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Numero do processo: 13678.000132/2005-33
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 12 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon May 30 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004, 2005
IRPF. RESTITUIÇÃO. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. RETENÇÃO SOBRE 13º SALÁRIO. MOLÉSTIA PROFISSIONAL. COMPROVAÇÃO. RENDIMENTOS ISENTOS E NÃO TRIBUTÁVEIS.
Exclui-se do cômputo do rendimento bruto os proventos de aposentadoria para os portadores de moléstia profissional, a qual deve ser comprovada por laudo pericial oficial.
Recurso Voluntário Provido.
Numero da decisão: 2402-005.303
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Ausente, justificadamente, o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado.
Ronaldo de Lima Macedo - Presidente
Kleber Ferreira de Araújo Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ronaldo de Lima Macedo, João Victor Ribeiro Aldinucci, Marcelo Malagoli da Silva, Marcelo Oliveira, Ronnie Soares Anderson, Kleber Ferreira de Araújo e Natanael Vieira dos Santos.
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
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RESTITUIÇÃO. MOLÉSTIA PROFISSIONAL Recorrente SEBASTIÃO VICENTE DA SILVA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 IRPF. RESTITUIÇÃO. PROVENTOS DE APOSENTADORIA. RETENÇÃO SOBRE 13º SALÁRIO. MOLÉSTIA PROFISSIONAL. COMPROVAÇÃO. RENDIMENTOS ISENTOS E NÃO TRIBUTÁVEIS. Excluise do cômputo do rendimento bruto os proventos de aposentadoria para os portadores de moléstia profissional, a qual deve ser comprovada por laudo pericial oficial. Recurso Voluntário Provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 67 8. 00 01 32 /2 00 5- 33 Fl. 417DF CARF MF Impresso em 30/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 24/05 /2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 24/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO 2 Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Ausente, justificadamente, o conselheiro Lourenço Ferreira do Prado. Ronaldo de Lima Macedo Presidente Kleber Ferreira de Araújo Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Ronaldo de Lima Macedo, João Victor Ribeiro Aldinucci, Marcelo Malagoli da Silva, Marcelo Oliveira, Ronnie Soares Anderson, Kleber Ferreira de Araújo e Natanael Vieira dos Santos. Fl. 418DF CARF MF Impresso em 30/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 24/05 /2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 24/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 13678.000132/200533 Acórdão n.º 2402005.303 S2C4T2 Fl. 418 3 Relatório Tratase de recurso voluntário interposto pelo sujeito passivo acima identificado contra decisão que declarou improcedente a sua manifestação de inconformidade contra decisão que indeferiu o pedido de restituição de Imposto de Renda Retido na Fonte sobre o 13.° salário. Os principais aspectos envolvidos no PAF até o julgamento da defesa podem ser visualizados no relatório da decisão de primeira instância: "A autoridade "a quo" justifica a decisão com base no pronunciamento da Junta Médica do Núcleo de Saúde e Perícias Médicas do Ministério da Fazenda em Minas Gerais, Parecer n° 015407, de 26 de março de 2007, fl. 140. Ciente em 10/05/2007 (fl. 145verso), o contribuinte entrou em 01/06/2007 com manifestação de inconformidade 147 a 187, instruída com os documentos de fls. As fls. 188/257 e 260/339, alegando em síntese, que por ser portador de moléstia profissional, seus rendimentos de aposentadoria são isentos. Discorda do mencionado parecer, alegando, em síntese, que existe nexo causal entre o ambiente de trabalho e a perda auditiva, alem disso, a aposentadoria por tempo de serviço não descaracteriza a existência da doença profissional. Ademais, requer que seja juntada a integra do processo que originou o parecer, bem como as respostas aos ofícios emitidos à Superintendência de Recursos Humanos de FURNAS e ao médico Edil Vilela. Com o objetivo de sustentar suas teses de defesa, o contribuinte cita decisões judiciais e acórdãos do Conselho de Contribuintes, bem como entendimentos de juristas." A DRJ declarou improcedente a manifestação de inconformidade, fls. 365/368. Prevaleceu o entendimento de que o parecer da Junta Médica do Núcleo de Saúde e Perícias Médicas do Ministério da Fazenda em Minas Gerais não reconheceu a existência de moléstia grave, descabendo a isenção pretendida. Cientificado da decisão em 24/10/2007, fl. 373, o sujeito passivo interpôs tempestivamente recurso em 21/11/2007, fls. 374/394, acompanhado dos documentos de fls. 395/411, no qual, apresentou, em síntese, as alegações abaixo. Se o órgão de primeira instância tivesse aplicado a interpretação literal prevista no art. 111 do Código Tributário Nacional CTN teria deferido o seu pedido, haja vista que a documentação acostada comprova a existência da moléstia grave e por conseguinte o direito à isenção do IRPF. Fl. 419DF CARF MF Impresso em 30/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 24/05 /2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 24/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO 4 Os laudos acostados que foram elaborados seguindo as normas estabelecidas pela Receita Federal do Brasil RFB confirmam que a doença do recorrente não é passível de controle e se insere na isenção do art. 6.° da Lei n.° 7.713/1988. O laudo médico pericial, a decisão do médico oficial da Previdência Social, bem como, os próprios laudos periciais em formulários próprios da RFB, anexados, por si só são suficientes para espancar de vez a interpretação errônea praticada pelos membros da Turma de Julgamento. O parecer médico em que se baseou a decisão recorrida deixou de analisar vários documentos comprobatórios da existência da doença profissional, quais sejam: a) fl. 48 — exame audiométrico realizado em 23.03.72 quando da admissão; b) fl. 49. exame audiométrico realizado em 16.09.81, demonstrando a existência de diacusia; c) fls. 50/51 — exame de 1982 confirmando a diacusia; d) fls. 52/53, Laudo Médico Periódico indicando que o Recorrente trabalhava em local de elevado índice de ruídos, em contato com óleo, solventes, tricloroetano e lã de vidro, causadores de doença profissional; e) fls. 56/57, Folha de Exame Periódico onde se verifica os riscos e problemas detectados no requerente em 1995, como: exposição a choque acústico e a tricloroetano /outros solventes, risco de acidente grave, trabalho em altura, bem como, depressão e ansiedade; f) fls 58, exame audiométrico realizado em 04.08.97 classificando a doença do Recorrente no CID 83.3 — Z570; g) fls. 60, folha de exame periódico comprovando a doença ocupacional classificada como efeitos do ruído sobre o ouvido interno, Cid 388.1/4; h) fls. 61/64, Laudo Médico realizado por otorrino responsável pelos exames de audiometria nos empregados de Furnas, comprovando o nexo causal e incapacidade do recorrente em virtude do índice de ruído elevado; i) fls. 65/66, receitas médicas e fls. 67 documento comprovando a evolução do zumbido no ouvido; j) fls. 68, confirmação através de receituário de Furnas da doença em virtude dos efeitos de ruídos sobre o ouvido interno, o qual se trata de risco de natureza ocupacional; k) fls. 86, atestado confirmando que a doença em virtude dos efeitos de ruídos sobre o ouvido interno, o qual se trata de risco de natureza ocupacional, é sequela irreversível e não melhora com medicação; l) fls. 94/139, exames audiométricos realizados durante o período trabalho em Furnas, os quais comprovam a doença profissional do requerente. Fl. 420DF CARF MF Impresso em 30/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 24/05 /2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 24/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 13678.000132/200533 Acórdão n.º 2402005.303 S2C4T2 Fl. 419 5 Afirma que o parecer emitido pela Junta do Ministério da Fazenda não obedece ao princípio constitucional da legalidade, criando empecilhos não previstos em lei para a concessão do benefício da isenção. Não há lei isentiva quaisquer disposições que dê guarida as seguintes conclusões do referido parecer i) não é possível estabelecer nexo causal; ii) considerando o fato que o PAIR não progride quando o paciente é afastado da exposição; iii) que a presença de PAIR por si só, não significa incapacidade para o trabalho; iv) o interessado foi aposentado por tempo de serviço, e não por incapacidade laborativa. Afirma haver cumprido estritamente a legislação pertinente, com apresentação, para fins de obtenção do direito à isenção, do laudo pericial de médico especializado, bem como, do parecer de médico oficial do INSS que, categoricamente concluiu ser o mesmo portador de doença profissional. Sendo este último o documento essencial para materialização do direito ao benefício fiscal requerido. A declaração de improcedência do seu pedido contrariou frontalmente a lei, a doutrina, a jurisprudência e até mesmo as respostas dadas pela Receita Federal em consultas versando sobre o tema. Cita soluções de consulta emanadas da RFB e decisões administrativas. O laudo do INSS somente poderia ser afastado mediante decisão fundamentada e que contestasse efetivamente a sua consistência técnica, não devendo prevalecer o entendimento de que as conclusões de outro parecer emitido pela administração tenham mais força de que aquele emitido pela perícia da Autarquia Previdenciária. Apresenta diversos argumentos técnicos no sentido de demonstrar as fragilidades do Parecer da Junta Médica do Núcleo de Saúde e Perícias Médicas do Ministério da Fazenda em Minas Gerais. O órgão a quo, ao tomar como único fundamento as conclusões do parecer da Perícia do Ministério da Fazenda, desprezando outras provas constantes dos autos, laborou em grande equívoco, posto que as conclusões jurídicas não cabe ao médico perito, mas aos órgãos de julgamento administrativo. Em homenagem ao princípio da verdade material requer a juntada de outros documentos que confirmam a existência da moléstia. Finalmente, alegando ser portador da doença com CID Z_67.0, H90.3, H83.3; H81.3 e H91.01, devidamente reconhecida por médico oficial, defende que a única conclusão plausível deve ser pelo reconhecimento da isenção prevista no art. 6° , da Lei n. 7.713/88 com as alterações posteriores e, portanto, pelo provimento ao recurso, com restituição dos valores constantes do pedido inicial. Sem contrarrazões, os autos vieram a julgamento. É o relatório. Fl. 421DF CARF MF Impresso em 30/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 24/05 /2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 24/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO 6 Voto Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo Relator Admissibilidade Conforme relatado, o recurso voluntário foi interposto no prazo legal. Assim, por terem sido atendidos os demais requisitos normativos, deve ser conhecido o recurso. Mérito O mérito da causa resumese em concluir se o laudo emitido pelo INSS deve prevalecer sobre o Parecer da Junta Médica do Ministério da Fazenda e, em caso afirmativo, se a moléstia a que foi acometido o recorrente conferelhe o direito à isenção e, por conseguinte, à restituição pleiteada. Façamos inicialmente um relato das provas que interessam para o deslinde do feito. Às fls. 03/08 consta laudo emitido em 01/09/2004 por médico do trabalho, no qual se conclui que o recorrente foi acometido de moléstia decorrente de exposição à ruído na sua atividade laboral, com diagnóstico de CID Z 57.0 , H 90.3 eH 83.3, a partir de 04/08/1997, doença esta que não é passível de controle. Há despacho de médico do INSS em processo de requerimento de isenção do IRPF concluindo, com base no laudo do médico do trabalho, que o recorrente faz jus ao benefício fiscal, posto que acometido da moléstia profissional desde 04/08/1997. O despacho é datado de 13/10/2004. Vale a pena transcrever a parte conclusiva do despacho: " 3 — Pelo verificado, concluímos que o requerente labutou em locais com níveis elevados de pressão sonora, que possui padecimento comprovado que consta na legislação, que inclui a previdenciária e a da Receita Federal, sendo portador de doença especificada em lei que lhe dá direito à isenção do IRPF doença profissional; 4 — Pelo exposto consideramos que o requerente faz jus á isenção de pagamento de Imposto de Renda de Pessoa Física." A Real Grandeza Fundação de Previdência emitiu declaração de fl. 10 de que o contribuinte recebe daquela instituição benefício vitalício, o qual conforme laudo do INSS faz jus a isenção do IRPF que vem sendo comandada na folha de pagamento desde abril de 2005. O contribuinte foi aposentado por tempo de serviço pelo Regime Geral de Previdência Social RGPS a partir de 01/09/1995, conforme carta de concessão de fl. 11. Foram acostados diversos documentos para comprovar a moléstia tais como laudos médicos não oficiais, exames médicos, consultas e outros (fls. 54/95) Fl. 422DF CARF MF Impresso em 30/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 24/05 /2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 24/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 13678.000132/200533 Acórdão n.º 2402005.303 S2C4T2 Fl. 420 7 Há dois ofícios da Junta Médica do Ministério da Fazenda requerendo ao Superintendente de Recursos Humanos de Furnas e do Médico do Trabalho Edil Vilela (o que emitiu o laudo de fl. 3) informações complementares acerca de verificações realizados no recorrente e no seu local de trabalho (fls. 97/98). Reproduzo abaixo Parecer Médico n.° 0154/07 da Junta Médica do Ministério da Fazenda, fl. 147, onde indeferese o pedido de isenção, por não se tratar de moléstia profissional. Com base neste Parecer foi emitido o Despacho Decisório indeferindo o pedido de restituição, fls. 150/151, contra o qual foi apresentada manifestação de inconformidade declarada improcedente pela DRJ, nos termos do relatório. Ressaltese ainda que com a defesa foi acostado outro laudo médico, fl. 258, este datado de 13/04/2007, emitido pelo Serviço Médico da Prefeitura Municipal de São João da Barra, o qual atesta o contribuinte foi acometido desde 04/08/1997 da moléstia profissional "PAIRO" Assim, a controvérsia gira em torno de definir que documento deve prevalecer, o laudo do INSS que atesta a existência de doença profissional ou parecer do Ministério da Fazenda, que não reconhecia a anomalia como doença profissional. Ressaltese, por oportuno, que esta instância julgadora administrativa tem o dever de solucionar o litígio a partir dos laudos médicos juntados aos autos, não ficando, Fl. 423DF CARF MF Impresso em 30/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 24/05 /2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 24/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO 8 todavia, adstrita a qualquer dos laudos, pois é cediço que o julgador não se vincula, de forma absoluta, a qualquer laudo pericial, devendo apenas fundamentar adequadamente sua decisão. Obviamente que havendo laudo pericial e não se convencendo o julgador do acerto dele, deve submeter o caso a nova perícia, pois não parece razoável que o julgador, que não é perito, possa afastar as conclusões de um laudo de profissional competente. Porém, havendo laudos díspares no processo, à luz das demais provas juntadas aos autos, pode o julgador solucionar diretamente a lide. A isenção decorrente do acometimento de moléstia profissional vem prevista no inciso XIV do art. 6.° da Lei n.° 7.713/1988 e alterações, nos seguintes termos: "Art. 6º Ficam isentos do imposto de renda os seguinte rendimentos percebidos por pessoas físicas: (...) XIV – os proventos de aposentadoria ou reforma motivada por acidente em serviço e os percebidos pelos portadores de moléstia profissional, tuberculose ativa, alienação mental, esclerose múltipla, neoplasia maligna, cegueira, hanseníase, paralisia irreversível e incapacitante, cardiopatia grave, doença de Parkinson, espondiloartrose anquilosante, nefropatia grave, hepatopatia grave, estados avançados da doença de Paget (osteíte deformante), contaminação por radiação, síndrome da imunodeficiência adquirida, com base em conclusão da medicina especializada, mesmo que a doença tenha sido contraída depois da aposentadoria ou reforma; (...)" A Lei n.° 9.250/2005 dispôs acerca da comprovação da doença profissional ou moléstia grave nos seguintes termos: " Art. 30. A partir de 1º de janeiro de 1996, para efeito do reconhecimento de novas isenções de que tratam os incisos XIV e XXI do art. 6º da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, com a redação dada pelo art. 47 da Lei nº 8.541, de 23 de dezembro de 1992, a moléstia deverá ser comprovada mediante laudo pericial emitido por serviço médico oficial, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. § 1º O serviço médico oficial fixará o prazo de validade do laudo pericial, no caso de moléstias passíveis de controle. (...)" Assim, entendo que o sujeito passivo está acobertado pela documentação exigida pela lei para comprovar que foi acometido de doença profissional desde 04/08/1997, conforme os dois laudos emitidos por serviços médicos profissionais do INSS e da Prefeitura Municipal de São João da Barra. Por outro lado, com a minha visão de leigo, tenho que o Parecer do Serviço Médico do Ministério da Fazenda em Minas Gerais, acima reproduzido, trazme menos convencimento de que o Laudo Médico Pericial de fl. 03 que foi tomado como base para elaboração dos dois laudos exarados por serviços médicos oficiais. Fl. 424DF CARF MF Impresso em 30/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 24/05 /2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 24/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO Processo nº 13678.000132/200533 Acórdão n.º 2402005.303 S2C4T2 Fl. 421 9 O Parecer afirma não se poder estabelecer um nexo causal entre a doença e a vida laboral do contribuinte. Observo que o Laudo do Médico do Trabalho conclui com extenso e fundamentado arrazoado acerca da vinculação entre a moléstia e o histórico ocupacional do sujeito passivo. Peço licença para colar aqui a parte conclusiva do laudo: Outro ponto que adotado como fundamento pelo Parecer do MF é que a moléstia, tecnicamente denominada de "PAIR" não progride quando o paciente é afastado da exposição. Ora se os laudos oficiais afirmam que desde 1997 o paciente já havia sido Fl. 425DF CARF MF Impresso em 30/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 24/05 /2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 24/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO 10 identificado com tal moléstia e que a mesma não seria passível de reversão, não há, no meu pouco entendimento, motivo para se deixar de reconhecer a doença profissional pelo fato de a doença não vir a se agravar com o passar do tempo. Atestando o documento previsto em lei que o interessado foi acometido pelo mal e que este não tem controle, não haveria o que se falar em necessidade de agravamento para que a doença seja tratada como ocupacional. Mais um argumento do Parecer é o de que a "PAIR" por si só não representa incapacidade para o trabalho. Esse motivo não encontra respaldo na lei, uma vez que não há a exigência legal de que a moléstia profissional seja incapacitante para a vida laboral, todavia, a isenção somente abrange os proventos de aposentadoria e reforma, mas não se proíbe que o beneficiário possa exercer alguma atividade profissional. Por fim, o quarto e último motivo apresentado no Parecer MF para não reconhecer a existência da doença profissional é o fato do contribuinte não ter se aposentado pelo INSS por invalidez. Data venia, este argumento me parece dezarrazoado e excedente das exigências legais. Primeiro porque na lei, como já frisei, não há exigência relativa à necessidade de que a doença provoque a total incapacidade do trabalhador para reconhecimento da isenção e depois pelo fato de que a aposentação pode ocorrer até depois de contraída a moléstia profissional. Imagine uma pessoa que laborou em condições prejudiciais a saúde, digamos por dez anos, caso seja acometido de doença profissional que lhe permita trabalhar, ele não seria aposentado nem por invalidez, tampouco por tempo de serviço, mas poderia continuar trabalhando até atingir o tempo mínimo exigido pelo INSS para concessão do benefício. Pergunto, neste caso a doença profissional não seria reconhecida pelo fato do contribuinte não haver se aposentado por invalidez? O bom senso diz que não. Diante dessas ponderações, encaminho para que se reconheça a existência de doença profissional e, por conseguinte, o direito à isenção. Conclusão Voto por dar provimento ao recurso. Kleber Ferreira de Araújo. Fl. 426DF CARF MF Impresso em 30/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 24/05 /2016 por RONALDO DE LIMA MACEDO, Assinado digitalmente em 24/05/2016 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
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Numero do processo: 10680.008315/2008-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Feb 17 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Wed Apr 27 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2004, 2005
Ementa:
ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. TERMO INICIAL DO PRAZO DE DECADÊNCIA.
Nos casos de lançamento por homologação, em que ocorre a antecipação do pagamento do imposto, deve-se aplicar o Recurso Especial nº 973.733/SC c/c art. 543-C do CPC c/c § 2º do art. 62 do RICARF (Portaria MF nº 343/2009), conforme prevê § 4º do art. 150 do CTN. Como o acréscimo patrimonial a descoberto deve ser apurado em bases mensais e tributado na Declaração de Ajuste Anual, o termo inicial do prazo de decadência conta-se a partir do encerramento do ano-calendário.
ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO.
No caso de omissão de rendimentos com base em acréscimo patrimonial a descoberto, a inclusão da distribuição de lucros como origem de recurso no fluxo financeiro, só pode ser aceita se restar comprovada, mediante documentação hábil e idônea, a efetividade da transferência de numerário.
ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. DOAÇÃO.
A justificativa do acréscimo patrimonial, seja por doação ou qualquer outro meio, deve ser comprovada através de documento hábil e idônea. O fato de a doação estar consignada na declaração do doador e do donatário, não é meio suficiente de prova.
Numero da decisão: 2201-002.897
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso.
Assinado Digitalmente
Eduardo Tadeu Farah Presidente-Substituto e Relator.
EDITADO EM: 14/03/2016
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Eduardo Tadeu Farah (Presidente Substituto), Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Carlos Cesar Quadros Pierre e Ana Cecilia Lustosa da Cruz. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Heitor de Souza Lima Júnior (Presidente).
Nome do relator: EDUARDO TADEU FARAH
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso. Assinado Digitalmente Eduardo Tadeu Farah Presidente-Substituto e Relator. EDITADO EM: 14/03/2016 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Eduardo Tadeu Farah (Presidente Substituto), Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Carlos Cesar Quadros Pierre e Ana Cecilia Lustosa da Cruz. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Heitor de Souza Lima Júnior (Presidente).
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TERMO INICIAL DO PRAZO DE DECADÊNCIA. Nos casos de lançamento por homologação, em que ocorre a antecipação do pagamento do imposto, devese aplicar o Recurso Especial nº 973.733/SC c/c art. 543C do CPC c/c § 2º do art. 62 do RICARF (Portaria MF nº 343/2009), conforme prevê § 4º do art. 150 do CTN. Como o acréscimo patrimonial a descoberto deve ser apurado em bases mensais e tributado na Declaração de Ajuste Anual, o termo inicial do prazo de decadência contase a partir do encerramento do anocalendário. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. DISTRIBUIÇÃO DE LUCROS. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO. No caso de omissão de rendimentos com base em acréscimo patrimonial a descoberto, a inclusão da distribuição de lucros como origem de recurso no fluxo financeiro, só pode ser aceita se restar comprovada, mediante documentação hábil e idônea, a efetividade da transferência de numerário. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL A DESCOBERTO. DOAÇÃO. A justificativa do acréscimo patrimonial, seja por doação ou qualquer outro meio, deve ser comprovada através de documento hábil e idônea. O fato de a doação estar consignada na declaração do doador e do donatário, não é meio suficiente de prova. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 00 83 15 /2 00 8- 11 Fl. 341DF CARF MF Impresso em 27/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/04/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por EDUARDO TADEU FARAH 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso. Assinado Digitalmente Eduardo Tadeu Farah – PresidenteSubstituto e Relator. EDITADO EM: 14/03/2016 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Eduardo Tadeu Farah (Presidente Substituto), Marcio de Lacerda Martins (Suplente Convocado), Ivete Malaquias Pessoa Monteiro, Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Carlos Cesar Quadros Pierre e Ana Cecilia Lustosa da Cruz. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Heitor de Souza Lima Júnior (Presidente). Relatório Trata o presente processo de lançamento de ofício relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, anoscalendário 2003 e 2004, consubstanciado no Auto de Infração, fls. 06/13, pelo qual se exige o pagamento do crédito tributário total no valor de R$ 264.411,80. A fiscalização apurou, conforme Termo de Verificação Fiscal (fls. 14/24): • omissão de rendimentos apurados a partir de levantamento de Acréscimo Patrimonial a Descoberto (APD), tendo em vista realização de gastos não respaldados por rendimentos declarados/comprovados. • Glosa de deduções pleiteadas a título de despesas médicas, nos valores de R$3.075,60 e R$6.308,37, exercícios 2004 e 2005, respectivamente, pelos motivos expostos às fls. 23. Cientificada do lançamento, a contribuinte apresenta impugnação alegando, conforme se extrai do relatório de primeira instância, verbis: ... a contribuinte apresentou impugnação (fls. 199 a 220), em 30/07/2008, contestando o lançamento. Principia recapitulando os fatos. Prossegue alegando, em síntese, que na data da ciência do lançamento já teria ocorrido a decadência do direito de a Fazenda exigir imposto relativamente a fatos geradores ocorridos de janeiro a maio de 2003. Discorda do entendimento da autoridade lançadora quanto às doações recebidas de seu genitor, Otacílio de Araújo Costa, CPF 070.067.99600, no total de R$750.000,00. Pondera que o doador tinha disponibilidade financeira devidamente declarada, apta a suportar as doações efetuadas. Invoca a informalidade entre pais e filhos para justificar seu posicionamente de que é descabido exigir outros elementos de prova além dos que já apresentou à fiscalização, bem como informa que as doações recebidas foram diretamente aplicadas na aquisição dos imóveis que lista às fls. 206 e 207, sem transitar por suas contas Fl. 342DF CARF MF Impresso em 27/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/04/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10680.008315/200811 Acórdão n.º 2201002.897 S2C2T1 Fl. 3 3 bancárias. Protesta pelo cômputo, a título de origem de recursos, de percepção de lucros distribuídos pela Pessoa Jurídica da qual é sócia (Rede Brasil Participações Ltda.). Defende que os documentos já apresentados (Livro Razão e Comprovante de Rendimentos e Retenção de Fonte), corroborados pelos novos documentos trazidos aos autos comprovam a percepção, no anocalendário 2003, em espécie, de lucros distribuídos no valor de R$64.000,00. A contribuinte, ao longo de sua impugnação, invoca posições jurisprudenciais, doutrinárias e julgados do Conselho de Contribuintes para robustecer seus argumentos, concluindo que o lançamento está lastreado em mera presunção, não podendo prosperar. A impugnação está instruída com os documentos de fls. 221 a 275, a saber, cópias de: informação extraída do Comprot acerca destes autos; documentos de identificação da contribuinte; Livro Diário 2003 de Rede Brasil Participações Ltda. e notas fiscais referentes a operações de venda de gado bovino por Otacílio de Araújo Costa. A 7ª Turma da DRJ em Belo Horizonte/MG julgou improcedente a impugnação, conforme ementas abaixo transcritas: PRELIMINAR. DECADÊNCIA. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL. FATO GERADOR. O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à omissão de rendimentos apurada a partir de acréscimo patrimonial a descoberto, ocorre no dia 31 de dezembro do anocalendário. ACRÉSCIMO PATRIMONIAL (APD). São tributáveis as quantias correspondentes ao acréscimo patrimonial da pessoa física, quando esse acréscimo não for justificado pelos rendimentos isentos, tributáveis, não tributáveis, tributados exclusivamente na fonte ou objeto de tributação definitiva. VARIAÇÃO PATRIMONIAL. ORIGEM DE RECURSOS. DOAÇÕES. LUCROS DISTRIBUÍDOS. PROVA. A aceitação de doações e percepção de lucros distribuídos como origem de recursos para fins de apuração de variação patrimonial está condicionada à comprovação, por meio de documentos hábeis e idôneos, da efetiva transferência de recursos entre os envolvidos. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Fl. 343DF CARF MF Impresso em 27/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/04/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por EDUARDO TADEU FARAH 4 A contribuinte foi cientificada da decisão de primeira instância em 16/04/2012 (fl. 303) e, em 15/05/2012, interpôs o recurso de fls. 307/333, sustentando, exatamente, os mesmos argumentos postos em sua Impugnação. É o relatório. Voto Conselheiro Eduardo Tadeu Farah, Relator O recurso reúne os requisitos de admissibilidade. Cingese a controvérsia, nesta segunda instância, à omissão de rendimentos apurados a partir de Acréscimo Patrimonial a Descoberto (APD), relativamente a fatos ocorridos nos anoscalendário 2003 e 2004. Antes de se entrar no mérito da questão, cumpre enfrentar a preliminar de decadência suscitada pela recorrente. Em relação à alegação de decadência, este Órgão tem reiteradamente decidido que as alterações legislativas do imposto de renda, ao atribuir ao sujeito passivo a incumbência de apurar e antecipar o pagamento do imposto, sem prévio exame da autoridade administrativa, classificase na modalidade de lançamento por homologação, na forma do art. 150 do CTN: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...) § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Nos casos em que ocorre a antecipação do pagamento do imposto, consoante se extrai da DIRPF/2003 às fls. 154/159, devese aplicar o Recurso Especial nº 973.733/SC c/c art. 543C do CPC c/c § 2º do art. 62 do RICARF (Portaria MF nº 343/2009), contandose o prazo de decadência a partir da data do fato gerador, conforme prevê § 4º do art. 150 do CTN, supracitado. Contudo, a omissão de rendimentos caracterizada por acréscimo patrimonial a descoberto deve ser apurada em bases mensais, como ocorre com vários tipos de rendimentos auferidos pelas pessoas físicas, em consonância com as disposições da Lei nº 7.713/1988, e tributadas na Declaração de Ajuste Anual. Portanto, no caso dos autos, o fato gerador do IRPF relativo ao ano calendário de 2003 perfezse em 31 de dezembro daquele ano. Sendo assim, o dies a quo para a Fl. 344DF CARF MF Impresso em 27/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/04/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10680.008315/200811 Acórdão n.º 2201002.897 S2C2T1 Fl. 4 5 contagem do prazo de decadência iniciase em 01 de janeiro de 2004 e, considerando o lapso temporal de cinco anos para que a Fazenda Pública exerça o direito de efetuar o lançamento, a data fatal completase em 31 de dezembro de 2008. Como a ciência do lançamento ocorreu em 30/06/2008 (fl. 07), o crédito tributário relativo ao anocalendário de 2003 não havia sido atingido pela decadência. Quanto ao mérito, cumpre trazer a lume a legislação que serviu de base ao lançamento, no caso, os arts. 1º, 2o e 3o da Lei no 7.713/1988 (fl. 215): Art. 1º Os rendimentos e ganhos de capital percebidos a partir de 1º de janeiro de 1989, por pessoas físicas residentes ou domiciliados no Brasil, serão tributados pelo imposto de renda na forma da legislação vigente, com as modificações introduzidas por esta Lei. Art. 2o O imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos. Art. 3o O imposto incidirá sobre o rendimento bruto, sem qualquer dedução, ressalvado o disposto nos arts. 9o a 14 desta Lei. § 1o Constituem rendimento bruto todo o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos, os alimentos e pensões percebidas em dinheiro, e ainda os proventos de qualquer natureza, assim também entendidos os acréscimos patrimoniais não correspondentes aos rendimentos declarados. [...] § 4o A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. (grifei) Da leitura dos dispositivos legais acima mencionados, depreendese que se devem confrontar, mensalmente, as mutações patrimoniais com os rendimentos auferidos para se apurar a evolução patrimonial do contribuinte, cujo período de apuração dos rendimentos e deduções, conforme mencionado, completa em 31 de dezembro de cada anocalendário. Tratase de uma presunção legal do tipo juris tantum (relativa), pois demonstrada pelo fisco a existência de acréscimos patrimoniais a descoberto presumese a ocorrência de omissão de rendimentos, cabendo ao contribuinte justificar a origem de tais acréscimos com rendimentos já tributados, isentos, não tributáveis ou de tributação exclusiva. Permanecendo injustificados tais acréscimos, prevalece a presunção relativa de que provêm de fonte ou atividade não declaradas, com o objetivo de subtraílas à tributação devida. Passando às questões pontuais de mérito, alega a suplicante que recebeu de seu pai doação no montante de R$ 750.000,00 e aplicou o valor recebido diretamente em imóveis, razão pela qual não houve o trânsito do numerário na conta bancária. Assevera ainda que recebeu da Rede Brasil Participações Ltda., CNPJ 02.038.219/000105, lucros distribuídos Fl. 345DF CARF MF Impresso em 27/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/04/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por EDUARDO TADEU FARAH 6 no valor de R$ 64.000,00; entretanto o citado montante não foi considerado como origem da planilha de acréscimo patrimonial a descoberto. De pronto, cumpre esclarecer que os dados constantes da Declaração de Rendimentos e de bens do contribuinte são informações prestadas voluntariamente, sob sua responsabilidade, e sujeitos a comprovação, se o fisco entender necessária. O art. 806 do Decreto nº 3000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda RIR/1999), assim determina: Art. 806. A autoridade fiscal poderá exigir do contribuinte os esclarecimentos que julgar necessários acerca da origem dos recursos e do destino dos dispêndios ou aplicações, sempre que as alterações declaradas importarem em aumento ou diminuição do patrimônio (Lei nº 4.069/1962, art 51, § 1º). No que se refere à revisão da declaração, o art. 836 do RIR/1999 estabelece: Art. 836. As declarações de rendimentos estarão sujeitas a revisão das repartições lançadoras, que exigirão os comprovantes necessárias (Decretolei nº 5.844, art. 74). Da leitura dos dispositivos legais resta claro que todo o contribuinte do imposto de renda está sujeito a comprovar, mediante documentos e esclarecimentos, os rendimentos auferidos e as alterações ocorridas em seu patrimônio sempre que intimado a fazê lo, quando da revisão da declaração de rendimentos. No caso em exame, foi exigida, conforme Termos de Intimação de fls. 25, 29 e 337, a comprovação, mediante documentação hábil e idônea, do recebimento dos numerários, da doação consignada pela contribuinte em sua DIRPF/2005 (fl. 173), bem como da distribuição de lucros informada na DIRPF/2004 (fl. 156). Entretanto; tal comprovação não foi apresentada. Às fls. 16/17 dos autos, a autoridade autuante justifica a não inclusão da suposta doação e da distribuição de lucros como origem de recursos no fluxo patrimonial. É preciso esclarecer, primeiramente, que uma doação, para poder ser considerada como origem de recursos deve preencher alguns requisitos. Além de ser necessário seu registro nas declarações de rendimentos do doador e do donatário, é imprescindível que a transferência do numerário esteja cabalmente demonstrada. Não obstante a doação constar na declaração da recorrente, fl. 173, essa informação, isoladamente, não pode ser considerada como meio suficiente de prova. A questão se resume, portanto, na comprovação de que o doador efetivamente entregou o numerário ao donatário. A falta de comprovação da transferência do recurso, na qualidade de doação, para que haja a indicação correta da entrada do recurso no fluxo financeiro, é fator determinante para a desconsideração dos mesmos. Impende deixar assentado que a informalidade dos negócios entre parentes próximos não pode eximir o contribuinte de apresentar prova da efetividade das transações. Tal informalidade diz respeito, apenas, a garantias mútuas que deixam de ser exigidas em razão da confiança entre as partes (um empréstimo sem nota promissória, por exemplo), mas não se pode querer aplicar a mesma informalidade ou vínculo de confiança na relação do contribuinte com a Fazenda Pública, já que a relação entre fisco e contribuinte é formal e vinculada à lei. Logo, o grau de parentesco com o doador ou a forma convencionada entre as partes diz respeito somente às partes; não exime o contribuinte de apresentar a prova do recebimento do dinheiro, e não pode ser oposta à Fazenda Pública. Esse tem sido o entendimento deste Órgão, conforme ementas abaixo transcritas: Fl. 346DF CARF MF Impresso em 27/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/04/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 10680.008315/200811 Acórdão n.º 2201002.897 S2C2T1 Fl. 5 7 DOAÇÃO A justificativa do acréscimo patrimonial, seja por doação ou qualquer outro meio, deve ser comprovada através de documento hábil para tal. O fato de a doação estar consignada na declaração do doador e do donatário não é meio suficiente de prova. (Ac. 1047.314/90) DOAÇÃO Não se considera justificado o acréscimo patrimonial pela alegação de percepção de doação de valor significativo, quando não formalizada segundo as regras jurídicas pertinentes ou comprovada a efetiva transferência do valor correspondente. (Ac. 10611619, sessão de 10/11/2000, e Ac.CSRF/01748/87) (grifei) O raciocínio supra aplicase também à distribuição de lucros, fundamentalmente porque a recorrente não incluiu em sua DIRPF/2004 o valor dos lucros distribuídos por Rede Brasil Participações Ltda., CNPJ 02.038.219/000105 (fls. 171/173). Não obstante a apresentação dos livros fiscais da pessoa jurídica, bem como a identificação do lucro de R$ 64.000,00, nos sistemas informatizados administrados pela SRFB, como não houve a apresentação da efetiva transferência dos recursos (TVF de fls. 14/24 e intimações às fls. 31/33, 35/38 e cópias de AR às fls. 42 e 44), não há como considerar o valor de R$ 64.000,00 como origem de recurso na planilha que apurou o Acréscimo Patrimonial a Descoberto. Ante a todo o exposto, voto por rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso. Assinado Digitalmente Eduardo Tadeu Farah Fl. 347DF CARF MF Impresso em 27/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 18/04/2016 por EDUARDO TADEU FARAH, Assinado digitalmente em 18/04/2016 por EDUARDO TADEU FARAH
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Numero do processo: 10715.005896/2010-09
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Apr 26 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon May 23 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Período de apuração: 01/02/2008 a 28/02/2008
ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA.
Os requisitos de admissibilidade do recurso especial exigem que se comprove a divergência jurisprudencial consubstanciada na similitude fática entre as situações discutidas em ambos os acórdãos, recorrido e paradigma, com decisões distintas; que tenham sido prolatadas na vigência da mesma legislação, que a matéria tenha sido prequestionada, que o recurso seja tempestivo e tenha sido apresentado por quem de direito. Justamente, o que ocorreu no caso sob exame, onde há similitude fática entre as situações discutidas no recorrido e no paradigma, a saber: exigência da multa pelo atraso na prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada. As decisões foram proferidas na vigência da mesma legislação - após as alterações introduzidas pela Lei 12.350, de 2010. No recorrido, aplicou-se a denúncia espontânea, já no acórdão paradigma, não. Acrescente-se, ainda, que a matéria foi prequestionada e o recurso foi apresentado, no tempo regimental, por quem de direito.
Assunto: Obrigações Acessórias
Período de apuração: 01/02/2008 a 28/02/2008
PENALIDADE ADMINISTRATIVA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE.
A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento de deveres instrumentais, como os decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37/1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350/2010.
Recurso Especial do Procurador Provido em Parte.
Numero da decisão: 9303-003.773
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em conhecer do recurso especial. Vencidas as Conselheiras Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que não conheciam, e, no mérito, pelo voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso especial, para considerar inaplicável ao caso a denúncia espontânea, devendo o processo retornar à instância a quo para apreciação das demais questões trazidas no recurso voluntário e que não foram objeto de deliberação por aquele Colegiado. Vencidos os Conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Maria Teresa Martínez López, que davam provimento.
CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO - Presidente
HENRIQUE PINHEIRO TORRES - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Demes Brito, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Érika Costa Camargos Autran, Rodrigo da Costa Pôssas, Vanessa Marini Cecconello, Maria Teresa Martínez López e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente).
Nome do relator: CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/02/2008 a 28/02/2008 ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPROVAÇÃO DA DIVERGÊNCIA. Os requisitos de admissibilidade do recurso especial exigem que se comprove a divergência jurisprudencial consubstanciada na similitude fática entre as situações discutidas em ambos os acórdãos, recorrido e paradigma, com decisões distintas; que tenham sido prolatadas na vigência da mesma legislação, que a matéria tenha sido prequestionada, que o recurso seja tempestivo e tenha sido apresentado por quem de direito. Justamente, o que ocorreu no caso sob exame, onde há similitude fática entre as situações discutidas no recorrido e no paradigma, a saber: exigência da multa pelo atraso na prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada. As decisões foram proferidas na vigência da mesma legislação após as alterações introduzidas pela Lei 12.350, de 2010. No recorrido, aplicouse a denúncia espontânea, já no acórdão paradigma, não. Acrescentese, ainda, que a matéria foi prequestionada e o recurso foi apresentado, no tempo regimental, por quem de direito. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/02/2008 a 28/02/2008 PENALIDADE ADMINISTRATIVA. ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO OU PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento de deveres instrumentais, como os decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 71 5. 00 58 96 /2 01 0- 09 Fl. 245DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10715.005896/201009 Acórdão n.º 9303003.773 CSRFT3 Fl. 246 2 advento da nova redação do art. 102 do DecretoLei nº 37/1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350/2010. Recurso Especial do Procurador Provido em Parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em conhecer do recurso especial. Vencidas as Conselheiras Tatiana Midori Migiyama e Érika Costa Camargos Autran, que não conheciam, e, no mérito, pelo voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso especial, para considerar inaplicável ao caso a denúncia espontânea, devendo o processo retornar à instância a quo para apreciação das demais questões trazidas no recurso voluntário e que não foram objeto de deliberação por aquele Colegiado. Vencidos os Conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Maria Teresa Martínez López, que davam provimento. CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Presidente HENRIQUE PINHEIRO TORRES Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tatiana Midori Migiyama, Júlio César Alves Ramos, Demes Brito, Gilson Macedo Rosenburg Filho, Érika Costa Camargos Autran, Rodrigo da Costa Pôssas, Vanessa Marini Cecconello, Maria Teresa Martínez López e Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente). Relatório Tratase de Auto de Infração que exige do contribuinte a multa pelo atraso na prestação de informações sobre veículo ou carga nele transportada, penalidade prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do DL 37, de 1966, cuja redação foi alterada pela Lei 10.833, de 2003. Julgando o feito, a Turma recorrida deu provimento ao recurso voluntário, nos termos do Acórdão 3801004.894, aplicando a denúncia espontânea para afastar a exigência da multa acima citada. Cientificada do acórdão mencionado o Representante da Fazenda Nacional apresentou recurso especial suscitando divergência quanto à exoneração da penalidade em comento por aplicação da denúncia espontânea prevista no art. 102, § 2º, do Decretolei nº 37/1966, com a nova redação dada pela Lei 12.350/2010. O recurso foi admitido por intermédio de despacho do Presidente da Câmara recorrida e o sujeito passivo apresentou Contrarrazões. É o relatório, em síntese. Fl. 246DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10715.005896/201009 Acórdão n.º 9303003.773 CSRFT3 Fl. 247 3 Voto Carlos Alberto Freitas Barreto, relator Este processo foi julgado na sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º a 3º do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9303003.553, de 26/04/2016, proferido no julgamento do processo 10715.000019/201033 , paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio nos termos regimentais, o inteiro teor do voto proferido naquela decisão (Acórdão 9303003.553): "O recurso é tempestivo e, como será demonstrado linhas abaixo, atende aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por isso, ser conhecido. De fato, ao cotejarmos o objeto desta lide com o da discutida no acórdão paradigma nº 3802001.128, de 28/06/2012, vêse que tratam exatamente da mesma matéria, in casu, a multa prevista na alínea "e" do inciso IV do art. 107 do DecretoLei nº 37/1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833/2003: Art. 107. Aplicamse ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) . I omissis ..................................................................................................... IV de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) . a) omissis ....................................................................................................... e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso portaaporta, ou ao agente de carga; e As situações fáticas discutidas em ambos os acórdãos, recorrido e paradigma, são as mesmas, a saber: a entrega fora do prazo das informações previstas na alínea transcrita acima. No recorrido, aplicouse a denúncia espontânea, já no acórdão paradigma, não. Acrescentese, ainda, que a matéria foi prequestionada e o recurso foi apresentado, no tempo regimental, por quem de direito. Mais uma vez, ressaltese que recorrido e paradigma, além de tratarem da mesma matéria, foram proferidos após 28/07/2010 (data da publicação da MP 497, convertida na Lei 12.350, de 20/12/2010), portanto, posteriormente à alteração promovida no art. 102, § 2º, do DecretoLei 37/66, que trata da denúncia espontânea nas infrações aduaneiras. Frisese que, tanto no paradigma quanto no recorrido, enfrentouse a aplicação da denúncia espontânea nas infrações aduaneiras relativas ao descumprimento do Fl. 247DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10715.005896/201009 Acórdão n.º 9303003.773 CSRFT3 Fl. 248 4 prazo estabelecido para prestar as informações, a que alude o dispositivo legal acima transcrito, sendo que, no paradigma, afastouse a possibilidade de aplicação da denúncia espontânea a esse tipo de infração. Para tanto, o Colegiado buscou arrimo no Código Tributário Nacional, desprezando, completamente, em seus fundamentos, a novel legislação. Já no acórdão recorrido, tanto o CTN quanto a nova redação do § 2º do art. 102 do Decreto Lei 37/1966 foram utilizados para arrazoar a decisão que aplicou a denúncia espontânea à infração aqui sob exame. Todavia, o fato de o paradigma não ter consignado, em seus fundamentos, a alteração do § 2º do DL 37/66, ocorrida em 2010, não impede a configuração do dissenso, pois não são os fundamentos adotados pelo colegiado que configuram a divergência. No caso, diante de uma mesma penalidade e de julgamentos com resultados opostos (do recorrido e do paradigma), ambos realizados na vigência dos mesmos dispositivos legais, entendo presentes os requisitos necessários à comprovação da divergência jurisprudencial. Atendidos, assim, todos os requisitos de admissibilidade, é de se conhecer do apelo apresentado pela Fazenda Nacional. A matéria devolvida ao Colegiado cingese, exclusivamente, à possibilidade de aplicar a denúncia espontânea após a alteração promovida pela Lei 12.350/2010, para afastar a exigência da multa pelo atraso na prestações de informações sobre veículo ou carga nele transportada. O instituto da denúncia espontânea está para o Direito Tributário assim como o arrependimento eficaz e a desistência voluntária estão para o Direito Penal. Esses institutos são como uma ponte de ouro, como diriam os penalistas, para aqueles que se encontram à margem da lei, a esses é oferecida uma oportunidade de regressar ao caminho da lei, uma ponte de ouro para a legalidade. Por essa ponte só podem passar aqueles que, voluntariamente, desistem de consumar o ato ilícito, ou, se já o praticaram, evitamlhe o resultado. Nos delitos unissubsistentes1 não se admite desistência voluntária, uma vez que, praticado o primeiro ato, já se encerra a execução, tornando impossível a sua cisão. Já os crimes de mera conduta2 e os formais3 "não comportam arrependimento eficaz, uma vez que, encerrada a execução, o crime já está consumado, não havendo resultado naturalístico a ser evitado". No direito tributário, a ponte de ouro é a denúncia espontânea que nada mais é do que o reconhecimento voluntário do ilícito, e a reparação do dano ao bem jurídico violado, o que não veio a ocorrer no caso em exame. Todavia, assim como no Direito Penal, no Tributário algumas infrações não são suscetíveis de denúncia espontânea. São aquelas em que a mera conduta, por si só, já configura o ilícito, o qual, uma vez ocorrido, não há possibilidade jurídica, ou até mesmo física, de se evitar o resultado. 1 Crime unissubsistente é aquele que é realizado por ato único, não sendo admitido o fracionamento da conduta. 2 Crime de mera conduta. Assim como nos crimes formais, no crime de mera conduta o criminoso não precisa produzir um resultado. Mas, diferente do crime formal, a lei sequer olha qual era a intenção do criminoso ou se ele poderia produzir determinado resultado: basta que o criminoso aja de uma forma que a lei considera não desejada. 3 O crime formal não exige a produção do resultado para sua consumação, ainda que possível que ele ocorra. Fl. 248DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10715.005896/201009 Acórdão n.º 9303003.773 CSRFT3 Fl. 249 5 O exemplo mais característico desse tipo de infração, é, justamente, a referente ao atraso no cumprimento de obrigação acessória, pois, no exato momento em que se exauriu o prazo legal sem que a obrigação tenha sido adimplida, a infração está configurada e o atraso não poderá ser reparado. Em outras palavras, atendose às normas do Direito Tributário, o dano relativo ao descumprimento de obrigação principal pode ser reparado, pagandose o tributo e os consectários legais. Todavia, se se tratar de infrações referentes a obrigações acessórias autônomas, a ser prestada em determinado prazo, o dano não pode ser sanado, posto que o núcleo do bem jurídico protegido, uma vez violado, não tem como ser restabelecido. Assim, por exemplo, se a obrigação era apresentar declaração até determinada data, e se esta não foi apresentada no prazo determinado, não há como cumprir a obrigação acessória tempestivamente, salvo se se voltar no tempo, ainda não possível com a tecnologia disponível hoje. No caso dos autos, a obrigação acessória autônoma, descumprida pelo transportador ou seus representantes, consistia no dever de o sujeito passivo informar os dados de embarque de mercadorias no prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Notese que, uma vez exaurido o prazo para se prestar as informações sem que elas tenham sido prestadas ao órgão competente, a infração restou configurada, não havendo mais possibilidade de se evitar o resultado. Notese que, se a sanção fosse destinada, apenas e tãosomente, a punir o não cumprimento da obrigação acessória, poderseia admitir que, o adimplemento a destempo, desde que espontâneo, poderia ser beneficiado com a norma excludente da penalidade. Entretanto, se a sanção é destinada a coibir o atraso no cumprimento da obrigação, uma vez ocorrida a mora, não há que se falar em denúncia espontânea. Essa questão da denúncia espontânea envolvendo descumprimento de obrigação acessória encontravase apascentada, tanto no Judiciário4 quanto no âmbito administrativo, tendo sido, inclusive, objeto de Súmula no CARF, mais precisamente, a de nº 49, cujo enunciado transcrevese a seguir: Súmula CARF nº 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Todavia, com a edição da Lei nº 12.350/2010, cujo art. 405 deu nova redação ao art. 102 do DecretoLei nº 37/1966, a questão foi reaberta e gerou celeuma na jurisprudência 4 'TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. ART. 138 DO CTN. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. 1. O STJ possui entendimento de que a denúncia espontânea não tem o condão de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da declaração de rendimentos, pois os efeitos do art. 138 do CTN não se estendem às obrigações acessórias autônomas. 2. Agravo Regimental não provido.” (STJ. 2ª T. AgRg nos EDcl no AREsp 209663/BA. Rel. Min. Herman Benjamin. DJe 10/05/2013).' 5 Art. 102. A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a imposição da correspondente penalidade. (Redação dada pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988). § 1º Não se considera espontânea a denúncia apresentada: (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) a) no curso do despacho aduaneiro, até o desembaraço da mercadoria; (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) Fl. 249DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10715.005896/201009 Acórdão n.º 9303003.773 CSRFT3 Fl. 250 6 e na doutrina, mas, a meu sentir, não há razão alguma para se modificar o entendimento anteriormente firmado, pois, pela razões expostas linhas acima, a novel legislação não alcança a infração objeto destes autos. Neste sentido, impecável a decisão da 2ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da Terceira Seção, Acórdão 310200.988, cujo voto condutor foi da lavra do insigne Conselheiro José Fernandes do Nascimento, que, com as merecidas loas, peço licença para aqui transcrever o entendimento lá adotado, como arrimo deste voto. "O objetivo da norma em destaque, evidentemente, é estimular que o infrator informe espontaneamente à Administração aduaneira a prática das infrações de natureza tributária e administrativa instituídas na legislação aduaneira. Nesta última, incluída todas as obrigações acessórias ou deveres instrumentais (segundo alguns) que tenham por objeto as prestações positivas (fazer ou tolerar) ou negativas (não fazer) instituídas no interesse fiscalização das operações de comércio exterior, incluindo os aspectos de natureza tributária, administrativo, comercial, cambial etc. Não se pode olvidar que, para aplicação do instituto da denúncia espontânea, é condição necessária que a infração de natureza tributária ou administrativa seja passível de denunciação à fiscalização pelo infrator. Em outras palavras, é requisito essencial da excludente de responsabilidade em apreço que a infração seja denunciável. No âmbito da legislação aduaneira, em consonância com o disposto no retrotranscrito preceito legal, as impossibilidades de aplicação dos efeitos da denúncia espontânea podem decorrer de circunstância de ordem lógica (ou racional) ou legal (ou jurídica). No caso de impedimento legal, é o próprio ordenamento jurídico que veda a incidência da norma em apreço, ao excluir determinado tipo de infração do alcance do efeito excludente da responsabilidade por denunciação espontânea da infração cometida. A título de exemplo, podem ser citadas as infrações por dano erário, sancionadas com a pena de perdimento, conforme expressamente determinado no § 2º, in fine, do citado art. 102. A impossibilidade de natureza lógica ou racional ocorre quando fatores de ordem material tornam impossível a denunciação espontânea da infração. São dessa modalidade as infrações que têm por objeto as condutas extemporâneas do sujeito passivo, caracterizadas pelo cumprimento da obrigação após o prazo estabelecido na legislação. Para tais tipos de infração, a denúncia espontânea não tem o condão de desfazer ou paralisar o fluxo inevitável do tempo. Compõem essa última modalidade toda infração que tem o atraso no cumprimento da obrigação acessória (administrativa) como elementar do tipo da conduta infratora. Em outras palavras, toda b) após o início de qualquer outro procedimento fiscal, mediante ato de ofício, escrito, praticado por servidor competente, tendente a apurar a infração. (Incluído pelo DecretoLei nº 2.472, de 01/09/1988) § 2º A denúncia espontânea exclui a aplicação de penalidades de natureza tributária ou administrativa, com exceção das penalidades aplicáveis na hipótese de mercadoria sujeita a pena de perdimento. (Redação dada pela Lei nº 12.350, de 2010). (...) Fl. 250DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10715.005896/201009 Acórdão n.º 9303003.773 CSRFT3 Fl. 251 7 infração que tem o fluxo ou transcurso do tempo como elemento essencial da tipificação da infração. São dessa última modalidade todas as infrações que têm no núcleo do tipo da infração o atraso no cumprimento da obrigação legalmente estabelecida. A título de exemplo, pode ser citada a conduta do transportador de registrar extemporaneamente no Siscomex os dados das cargas embarcadas, infração objeto da presente autuação. Veja que, na hipótese da infração em apreço, o núcleo do tipo é deixar de prestar informação sobre a carga no prazo estabelecido, que é diferente da conduta de, simplesmente, deixar de prestar a informação sobre a carga. Na primeira hipótese, a prestação intempestiva da informação é fato infringente que materializa a infração, ao passo que na segunda hipótese, a mera prestação de informação, independentemente de ser ou não a destempo, resulta no cumprimento da correspondente obrigação acessória. Nesta última hipótese, se a informação for prestada antes do início do procedimento fiscal, a denúncia espontânea da infração configurase e a respectiva penalidade é excluída. De fato, se registro extemporâneo da informação da carga materializasse a conduta típica da infração em apreço, seria de todo ilógico, por contradição insuperável, que o mesmo fato configurasse a denúncia espontânea da correspondente infração. De modo geral, se admitida a denúncia espontânea para infração por atraso na prestação de informação, o que se admite apenas para argumentar, o cometimento da infração, em hipótese alguma, resultaria na cobrança da multa sancionadora, uma vez que a própria conduta tipificada como infração seria, ao mesmo tempo, a conduta configuradora da denúncia espontânea da respectiva infração. Em consequência, ainda que comprovada a infração, a multa aplicada seria sempre inexigível, em face da exclusão da responsabilidade do infrator pela denúncia espontânea da infração. Esse sentido e alcance atribuído a norma, com devida vênia, constitui um contrassenso jurídico, uma espécie de revogação da penalidade pelo intérprete e aplicador da norma, pois, na prática, a sanção estabelecida para a penalidade não poderá ser aplicada em hipótese alguma, excluindo do ordenamento jurídico qualquer possibilidade punitiva para a prática de infração desse jaez." No mesmo sentido, posicionouse o Conselheiro Solon Sehn no Acórdão 3802002.314, de 27/11/2013, do qual transcrevo os seguintes excertos: "Destarte, a aplicação da denúncia espontânea às infrações caracterizadas pelo fazer ou nãofazer extemporâneo do sujeito passivo implicaria o esvaziamento do dever instrumental, que poderia ser cumprido há qualquer tempo, ao alvedrio do sujeito passivo. Exegese dessa natureza comprometeria toda a funcionalidade dos deveres instrumentais no sistema tributário. Destacase, nesse sentido, a doutrina de Yoshiaki Ichihara: 'Caso se entenda que o descumprimento de dever instrumental formal possa ser denunciado e corrigido sem o pagamento das multas decorrentes, na prática não haverá Fl. 251DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10715.005896/201009 Acórdão n.º 9303003.773 CSRFT3 Fl. 252 8 mais infração da obrigação acessória. Seria, a rigor, uma verdadeira anistia, que somente poderá ser concedida por lei específica. Exemplificando, uma empresa que deixou de registrar e escriturar livros fiscais, com a denúncia espontânea da infração, se assim se entender, não haverá mais multa, e a aplicação da lei tributária estará integralmente frustrada' 6. Entendese, portanto, que a denúncia espontânea (art. 138 do CTN e art. 102 do DecretoLei n° 37/1966) não alcança as penalidades exigidas pelo descumprimento de dever instrumental caracterizado pelo atraso na prestação de informação à administração aduaneira. (...)" Não destoando desse entendimento, manifestouse recentemente o e. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, conforme se infere do enunciado da ementa e dos trechos do voto condutor do julgado, a seguir transcritos: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. MULTA DECORRENTE DA INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA DE DADOS DE EMBARQUE. AGENTE MARÍTIMO. LEGITIMIDADE PASSIVA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA. INAPLICABILIDADE DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. VALOR QUE NÃO OFENDE O PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO DE CONFISCO. 1. O agente marítimo assume a condição de representante do transportador perante os órgãos públicos nacionais e, ao deixar de prestar informação sobre veículo ou carga transportada, concorre diretamente para a infração, daí decorrendo a sua responsabilidade pelo pagamento da multa, nos termos do artigo 95, I, do DecretoLei nº 37, de 1966. 2. Não se aplica a denúncia espontânea para os casos de descumprimento de obrigações tributárias acessórias autônomas. 3. A finalidade punitiva e dissuasória da multa justifica a sua fixação em valores mais elevados, sem que com isso ela ofenda os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao confisco. [...]Voto. [...] Não é caso, também, de acolhimento da alegação de denúncia espontânea. A Lei nº 12.350, de 2010, deu ao artigo 102, § 2º, do DecretoLei nº 37, de 1966, a seguinte redação: [...] Bem se vê que a norma não é inovadora em relação ao artigo 138 do CTN, merecendo, portanto, idêntica interpretação. Nesse sentido, é pacífico o entendimento no sentido de que a denúncia espontânea não se aplica para os casos em que a infração seja à obrigação tributária acessória autônoma. 6 ICHIHARA, Yoshiaki. Sanções tributárias questões sugeridas. In: MACHADO, Hugo de Brito (coord.). Sanções administrativas tributárias. São Paulo: DialéticaICET, 2004, p. 502. Fl. 252DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Processo nº 10715.005896/201009 Acórdão n.º 9303003.773 CSRFT3 Fl. 253 9 [...] (BRASIL. TRF4. 2ª Turma. Apelação Cível nº 5005999 81.2012.404.7208/SC. rel. Des. Rômulo Pizzolatti, j. 10.12.2013) (grifo acrescido) Importante ressaltar que o entendimento acerca da impossibilidade de aplicar a denúncia espontânea para afastar a multa capitulada no artigo no art. 107, inciso IV, alínea "e", do DL 37, de 1966, alcança, indistintamente, a exigência dessa penalidade nas diversas situações nas quais é aplicada, tais como: atraso na prestação de informações sobre mercadoria embarcada, atracação de embarcação, vinculação de manifesto de carga, etc. Afastada a aplicação da denúncia espontânea, necessário verificar o efeito desse entendimento sobre o resultado do julgamento, tendo em vista que a decisão neste processo será aplicada a diversos outros, na sistemática prevista nos §§ 1º a 3º do art. 47 do RICARF (recursos repetitivos). Como a denúncia espontânea é questão prejudicial de mérito, impede o julgamento das demais questões afetas à exigência da penalidade em foco. Portanto, ainda que o voto condutor do recorrido tenha se pronunciado sobre outras questões de mérito, tal pronunciamento não representa julgamento pelo colegiado a quo, constituindo, apenas, manifestação pessoal do relator. Por isso, afastada a denúncia espontânea, deve o processo retornar à instância a quo para que sejam enfrentadas as questões de mérito trazidas pelo Sujeito Passivo no recurso voluntário. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso interposto pela Fazenda Nacional, para considerar inaplicável ao caso a denúncia espontânea, devendo o processo retornar à instância a quo para apreciação das demais questões trazidas no recurso voluntário e que não foram objeto de deliberação por aquele Colegiado." Aplicandose as razões de decidir, o voto e o resultado acima do processo paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º a 3º do art. 47 do RICARF, dáse provimento parcial ao recurso interposto pela Fazenda Nacional, para considerar inaplicável ao caso a denúncia espontânea, devendo o processo retornar à instância a quo para apreciação das demais questões trazidas no recurso voluntário e que não foram objeto de deliberação por aquele Colegiado. CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO Fl. 253DF CARF MF Impresso em 23/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/05/2016 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO
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Numero do processo: 10120.720254/2011-04
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 11 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Jun 02 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2007
PROCESSO ADMINISTRATIVO. RECURSO VOLUNTÁRIO. LIMITE DA LIDE.
Para a solução do litígio tributário deve o julgador delimitar, claramente, a controvérsia posta à sua apreciação, restringindo sua atuação apenas a um território contextualmente demarcado. Esses limites são fixados, por um lado, pela pretensão do Fisco e, por outro, pela resistência do contribuinte, expressos, respectivamente, pelo ato de lançamento e pela impugnação/recurso.
PLANO DE SAÚDE. DEDUÇÃO. BENEFICIÁRIO NÃO DEPENDENTE. MANUAL DE PERGUNTAS E RESPOSTAS.
Conforme o próprio Manual de Perguntas e Respostas elaborado pela Receita Federal para o exercício de 2008, ano-calendário de 2007, era possível a dedução das despesas efetuadas com plano de saúde de filho ou cônjuge, mesmo quando este não tivesse sido incluído na declaração como dependente. Essa permissão era afastada caso o beneficiado tivesse considerado aquela despesa em sua própria declaração, ou caso tivesse realizado declaração simples.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Numero da decisão: 2202-003.394
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para afastar a glosa de despesas médicas no valor de R$ 1.762,44. Ausente justificadamente a Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio.
(Assinado digitalmente)
Marco Aurélio de Oliveira Barbosa - Presidente.
(Assinado digitalmente)
Dilson Jatahy Fonseca Neto - Relator.
EDITADO EM: 31/05/2016
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA (Presidente), DILSON JATAHY FONSECA NETO, MARTIN DA SILVA GESTO, MÁRCIO DE LACERDA MARTINS (Suplente convocado), MÁRCIO HENRIQUE SALES PARADA. Ausente justificadamente a Conselheira JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO.
Nome do relator: DILSON JATAHY FONSECA NETO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2007 PROCESSO ADMINISTRATIVO. RECURSO VOLUNTÁRIO. LIMITE DA LIDE. Para a solução do litígio tributário deve o julgador delimitar, claramente, a controvérsia posta à sua apreciação, restringindo sua atuação apenas a um território contextualmente demarcado. Esses limites são fixados, por um lado, pela pretensão do Fisco e, por outro, pela resistência do contribuinte, expressos, respectivamente, pelo ato de lançamento e pela impugnação/recurso. PLANO DE SAÚDE. DEDUÇÃO. BENEFICIÁRIO NÃO DEPENDENTE. MANUAL DE PERGUNTAS E RESPOSTAS. Conforme o próprio Manual de Perguntas e Respostas elaborado pela Receita Federal para o exercício de 2008, ano-calendário de 2007, era possível a dedução das despesas efetuadas com plano de saúde de filho ou cônjuge, mesmo quando este não tivesse sido incluído na declaração como dependente. Essa permissão era afastada caso o beneficiado tivesse considerado aquela despesa em sua própria declaração, ou caso tivesse realizado declaração simples. Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte
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RECURSO VOLUNTÁRIO. LIMITE DA LIDE. Para a solução do litígio tributário deve o julgador delimitar, claramente, a controvérsia posta à sua apreciação, restringindo sua atuação apenas a um território contextualmente demarcado. Esses limites são fixados, por um lado, pela pretensão do Fisco e, por outro, pela resistência do contribuinte, expressos, respectivamente, pelo ato de lançamento e pela impugnação/recurso. PLANO DE SAÚDE. DEDUÇÃO. BENEFICIÁRIO NÃO DEPENDENTE. MANUAL DE PERGUNTAS E RESPOSTAS. Conforme o próprio “Manual de Perguntas e Respostas” elaborado pela Receita Federal para o exercício de 2008, anocalendário de 2007, era possível a dedução das despesas efetuadas com plano de saúde de filho ou cônjuge, mesmo quando este não tivesse sido incluído na declaração como dependente. Essa permissão era afastada caso o beneficiado tivesse considerado aquela despesa em sua própria declaração, ou caso tivesse realizado declaração simples. Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para afastar a glosa de despesas médicas no valor de R$ 1.762,44. Ausente justificadamente a Conselheira Junia Roberta Gouveia Sampaio. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 12 0. 72 02 54 /2 01 1- 04 Fl. 153DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2016 por DILSON JATAHY FONSECA NETO, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por DILSON JATAHY FONSECA NETO, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por MARCO AURELIO DE OLIV EIRA BARBOSA 2 (Assinado digitalmente) Marco Aurélio de Oliveira Barbosa Presidente. (Assinado digitalmente) Dilson Jatahy Fonseca Neto Relator. EDITADO EM: 31/05/2016 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA (Presidente), DILSON JATAHY FONSECA NETO, MARTIN DA SILVA GESTO, MÁRCIO DE LACERDA MARTINS (Suplente convocado), MÁRCIO HENRIQUE SALES PARADA. Ausente justificadamente a Conselheira JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO. Relatório Em breves linhas, tratase de auto de infração lavrado em desfavor do Recorrente no qual se indica como infração a “Dedução Indevida de Despesas Médicas”. Intimado do lançamento, o Contribuinte apresentou impugnação, a qual foi considerada improcedente pela DRJ. Ainda inconformado, o Contribuinte interpôs Recurso Voluntário. Chegando ao CARF, o processo foi convertido em diligência, a qual já foi realizada, retornando os autos para decisão. Pois bem. A autoridade fiscal interpelou o Contribuinte, por meio de Termo de Intimação Fiscal lavrado em 31/05/2010 (fl. 12) a comprovar (i) o pagamento de contribuição à Previdência Privada e Fapi; (ii) despesas médicas com identificação do paciente; e (iii) despesas médicas com planos de saúde com valores discriminados por beneficiário. O Contribuinte apresentou em 21/06/2010, conforme Termo de Atendimento (fl. 11), os documentos que entendeu comprobatórios. Também, apresentou Declaração Retificadora. A autoridade fiscalizadora lavrou o auto de infração em 20/12/2010 (fls. 24/29). Apontou como infração “Dedução Indevida de Despesas Médicas”, e glosou o valor de R$ 5.228,45 ao argumento de que o “Valor glosado referese a pagamento à CASSI, em benefício de pessoas não dependentes na declaração.” Constituiu os seguintes créditos tributários: Fl. 154DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2016 por DILSON JATAHY FONSECA NETO, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por DILSON JATAHY FONSECA NETO, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por MARCO AURELIO DE OLIV EIRA BARBOSA Processo nº 10120.720254/201104 Acórdão n.º 2202003.394 S2C2T2 Fl. 154 3 Ano calendário IRPF – Suplementar Multa Juros Total 2007 1.437,82 1.078,36 392,38 2.908,56 Intimado do Auto de Infração em 31/10/2010 (fl. 30), e inconformado com o lançamento, o Contribuinte apresentou impugnação (fl. 2), na qual: · Questionou parte da glosa (R$ 1.178,96), ao argumento de que o valor de despesas médicas realmente foi efetuado em favor de filho que cursava universidade naquele exercício; · Acrescentou que omitiu seu filho como dependente, o que lhe geraria direito a dedução no valor de R$ 1.584,60, além de dedução referente à contribuição à CASSI no valor de R$ 1.762,44; e · Que entregara a documentação relevante em resposta a intimação fiscal. Tendo em vista que o próprio Contribuinte admitia ter impugnação apenas parcialmente a glosa, a SRFB proferiu despacho transferindo a parte não impugnada (R$ 1.111,14) para o processo nº 10120.720262/201142, em 04/02/2011 (fls. 34/35). Fêlo com o propósito de dar continuidade à cobrança, sob o fundamento de que o Contribuinte não o havia impugnado. Também registrou nesse despacho que não foi recebida resposta da Intimação Fiscal. Recebendo carta de cobrança desse valor, o Contribuinte fez então adendo/retificando a impugnação (fls. 39/40). Explicou que: · Apresentara sim resposta à intimação fiscal; · Ratificou os fundamentos da impugnação; · Que errou ao preencher o formulário da Impugnação, registrando R$ 1.178,96 quando na verdade impugnava o valor de R$ 4.319,84; · Que havia tentado apresentar Declaração de Ajuste Anual Retificadora após o recebimento do primeiro Termo de Intimação Fiscal, mas que não lograra êxito porquanto o sistema estava bloqueado; e · Admite dever imposto suplementar no valor de R$ 861,27, mas pede que seja afastada a multa – ao menos em parte – porque sempre Fl. 155DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2016 por DILSON JATAHY FONSECA NETO, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por DILSON JATAHY FONSECA NETO, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por MARCO AURELIO DE OLIV EIRA BARBOSA 4 respondeu tempestivamente as intimações e porque tentou apresentar declaração retificadora. Como consequência do adendo, foi lavrado novo Termo de Transferência de Crédito Tributário em 04/06/2012, reduzindo o valor transferido para o processo de cobrança para R$ 249,87 (fl. 55/56). Levado a julgamento em 1ª Grau, a DRJ/BSB proferiu o acórdão nº 03.048 841 (fls. 58/63), em 21/06/2010, que restou assim ementado: “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF Exercício: 2008 Ementa: MATÉRIA NÃO IMPUGNADA PARCIALMENTE – DESPESA MÉDICA Considerase não impugnada, portanto não litigiosa, a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo contribuinte. DECLARAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. ERRO DE PREENCHIMENTO. Não comprovado o erro de preenchimento da Declaração do Imposto de Renda, com base nas informações e documentos constantes no processo e nos sistemas informatizados da Receita Federal do Brasil, impõese a manutenção do lançamento. DESPESAS COM PLANO DE SAÚDE. NECESSIDADE DE IDENTIFICAÇÃO DO BENEFICIÁRIO E DOS VALORES CORRESPONDENTES A CADA UM DELES A dedutibilidade das despesas com planos de saúde restringese aos pagamentos efetuados em proveito do próprio contribuinte e de seus dependentes. Por essa razão, não são dedutíveis as despesas cujos comprovantes não identifiquem os beneficiários dos planos com a identificação dos valores correspondentes a cada um dos beneficiários do plano. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido” (fl. 58) Os fundamentos foram: Fl. 156DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2016 por DILSON JATAHY FONSECA NETO, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por DILSON JATAHY FONSECA NETO, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por MARCO AURELIO DE OLIV EIRA BARBOSA Processo nº 10120.720254/201104 Acórdão n.º 2202003.394 S2C2T2 Fl. 155 5 · Que o Contribuinte não impugnou, parcialmente, a dedução indevida de despesas médicas no valor de R$ 3.446,01; · Que o Contribuinte não juntou provas de que o filho era estudante universitário no anocalendário 2007; · Que o filho não pode ser incluído na declaração como dependente nesse momento; · Que, mesmo que fosse incluído, o Contribuinte não juntou aos autos comprovante das despesas pleiteadas; · Que o Contribuinte tampouco comprovou a sua contribuição para a Unimed. Tomando ciência do julgamento de primeiro grau em 20/07/2012 (fls. 68/69), o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário (fls. 71/72 e docs. anexos fls. 73/102) em 06/08/2012 (fl. 103), no qual, em resumo, alegou: · Que já havia juntado aos autos prova de que seu filho cursara faculdade no anocalendário de 2007 (diploma e histórico escolar); · Que já havia comprovado as despesas médicas realizadas em favor de seu filho junto à Caixa de Assistência aos Funcionários do Banco do Brasil (CASSI); · Que já havia comprovado as despesas realizadas junto à Unimed; · Reconhece como correta a glosa no montante de R$ 249,87; · Que realizou parcelamento do valor de R$ 2.448,96 junto à SRFB, pedindo compensação dos valores já pagos até aquele momento com o valor reconhecido pelo próprio Contribuinte; e · Que já tinha, à época do Recurso Voluntário, 64 (sessenta e quatro) anos e, portanto, tinha tramitação prioritária. O processo alcançou então o CARF que, por meio da Resolução nº 2801 000.343 (fls. 108/114), datada de 10/03/2015, converteu o julgamento em diligência para que a autoridade fiscal averiguasse: · “Se Diego Trindade D’Avila Magalhães apresentou DIRPF própria referente do exercício 2008, anocalendário 2007; Fl. 157DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2016 por DILSON JATAHY FONSECA NETO, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por DILSON JATAHY FONSECA NETO, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por MARCO AURELIO DE OLIV EIRA BARBOSA 6 · Se houve a dedução de Diego Trindade D’Avila Magalhães como dependente, bem como a dedução de despesas médicas com a Unimed Goiânia referente ao beneficiário LUIZ JESUS D’AVILA MAGALHÃES, na DIRPF do exercício 2008, anocalendário 2007, da Contribuinte JEANE LUSTOSA MACHADO DE ARAÚJO, CPF 267.848.15149” Explicou ainda que, conforme o “Manual de Perguntas e Respostas” da Declaração de Ajuste Anual do exercício 2008, o Contribuinte podia deduzir as despesas com planos de saúde de seus cônjuges ou filhos, mesmo que não fossem declarados como seus dependentes, desde que os valores não tivessem sido deduzidos nas declarações destes, ou que estes não tivessem feito a declaração simplificada. Em seu Relatório Fiscal (fl. 125), a AFRFB informou: (i) que não constava apresentação de DIRPF própria do sr. Diego Trindade D’Avila Magalhães; (ii) que não houve dedução de Diego Trindade D’Avila Magalhães como dependente da Contribuinte Jeane Lustosa Machado de Araújo; e (iii) que não houve deduções referentes à Unimed Goiânia na declaração desta referentes ao beneficiário Luiz Jesus D’Avila Magalhães. Intimado, o Contribuinte ratificou (fls. 131/132 e docs. anexos fls. 133/148) tudo quando afirmado anteriormente, juntando documentação novamente. É o relatório. Voto Conselheiro Dilson Jatahy Fonseca Neto Relator Juízo de Admissibilidade: Os pressupostos e requisitos de admissibilidade do Recurso Voluntário, determinados pelo Decreto 70.235/1972 e pelo Regimento Interno do CARF, fazemse presentes. DOS PONTOS CONTROVERTIDOS Ultrapassado o juízo de admissibilidade, os pontos controvertidos são: I. Delimitação da lide: o que foi impugnado? II. É possível deduzir as despesas da CASSI? Fl. 158DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2016 por DILSON JATAHY FONSECA NETO, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por DILSON JATAHY FONSECA NETO, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por MARCO AURELIO DE OLIV EIRA BARBOSA Processo nº 10120.720254/201104 Acórdão n.º 2202003.394 S2C2T2 Fl. 156 7 DO MÉRITO DELIMITAÇÃO DA LIDE O auto de infração glosou o valor de R$ 5.228,45 referente ao pagamento à CASSI uma vez que esse valor teria sido pago em benefício de pessoas não dependentes na declaração. Em sua impugnação, o Contribuinte afirma expressamente que o valor se refere a despesas médicas do filho, que tinha menos de 24 anos e cursava universidade à época dos fatos. Informou ainda que o valor questionado seria de R$ 1.187,96, tão somente. Percebendo seu erro no tocante ao valor, o Contribuinte apresentou petição retificando a impugnação, afirmado ter cometido erro material, e esclarecendo que impugnava efetivamente o valor de R$ 4.319,84. Destes, apenas R$ 1.762,44 referiamse à glosa propriamente dita, admitindo uma dedução indevida de R$ 3.466,011. Uma vez que o Contribuinte expressamente contestou a glosa na impugnação (“O valor referese a despesas médicas do filho(a) ou enteado(a) universitário ou que está cursando escola técnica de segundo grau, com idade até 24 anos”), é aceitável a petição posterior que busca tão somente corrigir o valor questionado, alterandoo de R$ 1.187,96 para R$ 1.762,44. Essa foi a mesma conclusão alcançada pela DRJ/BSB que, analisando a situação, entendeu assim: “O contribuinte não impugnou parcialmente a dedução indevida de despesas médicas, no valor de R$ 3.446,01. Desta forma, conforme previsto no art. 17 do Decreto nº 70.235/1972, considerase não impugnada a matéria que não foi expressamente contestada, razão pela qual o assunto não será objeto de discussão no presente julgamento.” (fl. 60) O Contribuinte não recorreu desse ponto. Ainda que tivesse recorrido, o entendimento da autoridade fiscal foi correto: o lançamento é feito por meio do auto de infração, o qual indicou tão somente a dedução a título de despesas médicas com a CASSI. Se o próprio Contribuinte admite ter pago somente R$ 1.762,96, e não R$ 5.228,45, então esse é o limite da lide. O restante da glosa, efetivamente não tendo sido impugnada, deve ser mantida. No tocante ao pedido de retificação da DIRPF, essa não pode ser feita em sede de impugnação ou de recurso voluntário do lançamento. . Ressalvadas algumas matérias 1 O restante da impugnação é composto de outros argumentos; especificamente, novas deduções que o Contribuinte entende ter direito, a despeito de não as ter informado na Declaração de Ajuste Anual original. Assim, o Contribuinte afirma impugnar R$ 4.319,84. Contudo, apenas R$ 1.782,44 referemse à dedução com despesas médicas em função da CASSI. Os R$ 2.537,40 faltantes são compostos de: (i) R$ 1.584,60 a título de dedução por ser o Sr. Diego Trindade d’Avila Magalhães seu filho e dependente; e (ii) R$ 972,80 por pagamentos realizados à Unimed que têm o próprio Contribuinte como beneficiário. Fl. 159DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2016 por DILSON JATAHY FONSECA NETO, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por DILSON JATAHY FONSECA NETO, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por MARCO AURELIO DE OLIV EIRA BARBOSA 8 de ordem pública, a competência do julgador para a revisão do lançamento restringese à hipótese prevista no art. 145 do CTN, sendo a revisão de ofício de iniciativa exclusiva da RFB (art. 149 do CTN). Não obstante as lições processuais retro transcritas, conforme o Regimento Interno da Secretaria da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF nº 203, de 14 de maio de 2012, temos que: Das Competências das Unidades Descentralizadas Art. 224. Às Delegacias da Receita Federal do Brasil DRF, à Delegacia Especial da Receita Federal do Brasil de Pessoas Físicas Derpf, às Alfândegas da Receita Federal do Brasil ALF e às Inspetorias da Receita Federal do Brasil IRF de Classes “Especial A”, “Especial B” e “Especial C”, quanto aos tributos administrados pela RFB, inclusive os destinados a outras entidades e fundos, compete, no âmbito da respectiva jurisdição, no que couber, desenvolver as atividades de arrecadação, controle e recuperação do crédito tributário, de análise dos dados de arrecadação e acompanhamento dos maiores contribuintes, de atendimento e interação com o cidadão, de comunicação social, de fiscalização, de controle aduaneiro, de tecnologia e segurança da informação, de programação e logística, de gestão de pessoas, de planejamento, avaliação, organização, modernização, e, especificamente: (Redação dada pelo(a) Portaria MF nº 512, de 02 de outubro de 2013) ... X executar as atividades relacionadas à restituição, compensação, reembolso, ressarcimento, redução e reconhecimento de imunidade e isenção tributária, inclusive as relativas a outras entidades e fundos; ... XXII proceder à retificação de declarações aduaneiras, à revisão de ofício de lançamentos e de declarações apresentadas pelo sujeito passivo, e ao cancelamento ou reativação de declarações a pedido do sujeito passivo; (sublinhei/grifei) Portanto, não podem os demais pedidos, além da comprovação de despesas com a CASSI, ser resolvidos em sede desse processo, uma vez que se encontra limitado pela Notificação de Lançamento. Cabe à Unidade de origem observar a possibilidade de revisão de ofício, em face dos documentos apresentados. DESPESAS COM A CASSI Fl. 160DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2016 por DILSON JATAHY FONSECA NETO, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por DILSON JATAHY FONSECA NETO, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por MARCO AURELIO DE OLIV EIRA BARBOSA Processo nº 10120.720254/201104 Acórdão n.º 2202003.394 S2C2T2 Fl. 157 9 Impende analisar o valor de R$ 1.762,96 que o Contribuinte efetivamente contestou. Repetimos, por ser conveniente, o excerto do “Manual de Perguntas e Respostas” já colacionado na Resolução nº 2801000.343: “PLANO DE SAÚDE – DECLARAÇÃO EM SEPARADO 355 – O contribuinte, titular de plano de saúde, pode deduzir o valor integral pago ao plano, incluindo os valores referentes ao cônjuge e aos filhos quando estes declarem em separado? Como regra geral, somente são dedutíveis na declaração os valores pagos a planos de saúde de pessoas físicas consideradas dependentes perante a legislação tributária e incluídas na declaração do responsável em que forem consideradas dependentes. Contudo, na hipótese em que o outro cônjuge ou os filhos constarem do plano, e, embora podendo ser considerados dependentes perante a legislação tributária, apresentarem declarações em separado no modelo completo, o valor integral pago ao plano pode ser deduzido na declaração de ajuste do titular do plano, desde que não seja utilizado como dedução nas declarações do outro cônjuge ou filhos. No caso de apresentação de declaração em separado no modelo simplificado pelo outro cônjuge ou pelos filhos, na qual todas as deduções a que estes teriam direito são substituídas pelo desconto simplificado, a parcela do plano de saúde correspondente ao outro cônjuge ou aos filhos é considerada indedutível na declaração do titular do plano.” Inicialmente, conforme certidão de nascimento anexada aos autos (fl. 9), há comprovação de que o Sr. Diego Trindade d’Ávila Magalhães é filho do Contribuinte, e completou 22 anos ao longo do anocalendário de 2007. Ainda, conforme atesta o Diploma de Graduação e o Histórico Escolar (fls. 87/91), o Sr. Diego Magalhães efetivamente cursou universidade ao longo desse ano calendário. Consequentemente, ainda que o filho não tenha sido declarado expressamente como dependente do Contribuinte, poderia ter sido, preenchendo um dos requisitos ali elencados. Segundo, conforme atestou o relatório fiscal, não consta DIRPF em separado do Sr. Diego Magalhães nesse exercício. Também, não houve dedução dele como dependente da Sra. Jeane Lustosa Machado de Araújo (fl. 125). Terceiro, há nos autos recibo da CASSI no valor de R$ 1.762,44, no qual consta como beneficiário o Sr. Diego Magalhães (fl. 93). Por tudo isso, entendo que a glosa deve ser reduzida em R$ 1.762,44, por ter o contribuinte comprovado essa despesa. Fl. 161DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2016 por DILSON JATAHY FONSECA NETO, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por DILSON JATAHY FONSECA NETO, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por MARCO AURELIO DE OLIV EIRA BARBOSA 10 DISPOSITIVO Diante de tudo quanto exposto, voto por conhecer e dar parcial provimento ao recurso voluntário para deduzir o valor de R$ 1.762,44 da glosa efetuada em função da comprovação da despesa. (Assinado digitalmente) Dilson Jatahy Fonseca Neto Relator Fl. 162DF CARF MF Impresso em 02/06/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 31/05/2016 por DILSON JATAHY FONSECA NETO, Assinado digitalmente em 31/0 5/2016 por DILSON JATAHY FONSECA NETO, Assinado digitalmente em 01/06/2016 por MARCO AURELIO DE OLIV EIRA BARBOSA
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Numero do processo: 10880.001815/99-79
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 04 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Apr 18 00:00:00 UTC 2016
Numero da decisão: 1401-000.384
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência. Vencido o Conselheiro Ricardo Marozzi Gregório (Relator) que prosseguia no julgamento. Designado o Conselheiro Antonio Bezerra Neto para redigir o voto vencedor.
Documento assinado digitalmente.
Antonio Bezerra Neto - Presidente e Redator Designado.
Documento assinado digitalmente.
Ricardo Marozzi Gregorio - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Ricardo Marozzi Gregorio, Marcos de Aguiar Villas Boas, Fernando Luiz Gomes de Mattos, Aurora Tomazini de Carvalho e Antonio Bezerra Neto.
Relatório
Trata-se de recurso voluntário interposto por TELEFÔNICA BRASIL S.A. (atual denominação de TELESP PARTICIPAÇÕES S/A) contra acórdão proferido pela DRJ/São Paulo I que concluiu pela procedência parcial da manifestação de inconformidade acerca de pedido de restituição cumulado com compensações de crédito decorrente de IRPJ.
Em seu relatório, a decisão recorrida assim descreveu o caso:
Trata o presente feito de pedido de restituição de saldo negativo de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), relativo ao ano-calendário de 1997, apurado pela empresa Telecomunicações Brasileiras S.A. - Telebrás, CNPJ n° 00.336.701/0001- 04. Em virtude de cisão parcial da Telebrás, ocorrida em 28 de fevereiro de 1998, parte de seu acervo liquido foi transferida à interessada, conforme documentos e demonstrativos de fls. 02 a 17 e declarações de IRPJ da empresa cindida (fls. 18 a 93). Pleiteia-se a restituição do valor atualizado de R$ 55.000.000,00 (fls. 01 e 05), relativo a parte do saldo negativo de IRPJ, de R$ 65.731.081,00 (fl. 27), que integra o crédito no montante de R$ 105.150.983,00, transferido em decorrência da cisão (fl. 03).
A interessada apresentou ainda os Pedidos de Compensação de Crédito com Débito de Terceiros, constantes destes autos (fls. 125, 126 e 227 a 237) e dos Processos n° 10880.004917/99-55 e 10880.007966/99-77, além do Pedido de Compensação de débito próprio, objeto do Processo n° 10880.004916/99-92, processos esses apensados ao presente feito. O crédito indicado nos citados pedidos de compensação é aquele requerido nestes autos.
A DERAT/SP/DIORT proferiu o Despacho Decisório de fls. 341 a 345, por meio do qual indeferiu o pedido de restituição e, em conseqüência, não homologou os pedidos de compensação, uma vez não demonstrada a liquidez e certeza do crédito, ante a ausência de esclarecimentos no tocante a diversas inconsistências apuradas.
Em 10/02/2005, a contribuinte tomou ciência dessa decisão (fl. 347, verso). Em 14/03/2005, representada por procuradores (fls. 353 a 355, 450 e 451), apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 378 a 449.
Alega a interessada, em síntese, que a transferência da titularidade do crédito da empresa cedente para a empresa cessionária, que a autoridade recorrida reputou não comprovada, está devidamente lastreada pelo Laudo de Avaliação e pelas declarações de Imposto de Renda da Telecomunicações Brasileiras - Telebrás (anos-calendário 1997 e 1998), já anexados aos autos, e também pelos lançamentos contábeis (lis. 452 a 464).
Acrescenta que não pode ser prejudicada pelo não atendimento da intimação, já que não possui legitimidade para apresentar os documentos e esclarecimentos solicitados pelo Fisco, relativos à Telebrás.
Por fim, requer seja integralmente reconhecido o direito creditório demonstrado inicialmente. Alternativamente, pleiteia a intimação da Telebrás para que ela apresente todos os documentos solicitados e posterior deferimento do pedido de restituição.
Baixado o feito em diligência, conforme despacho de fls. 518 e 519, a DRF/Brasília/DIFIS esclareceu, em informação de fls. 994 a 998, que o crédito pleiteado nestes autos integra o saldo de "Tributos Diferidos e a Recuperar", registrado na empresa Telebrás em fevereiro de 1998, concluindo-se que todo o crédito de IRPJ, então existente, passou à empresa Telesp.
No tocante à majoração do saldo negativo decorrente de retificação da DIRPJ/1998 (ano-calendário de 1997) da Telebrás, informou-se que tal fato não acarretou alteração do crédito da Telesp.
Por fim, a Fiscalização considerou comprovadas as parcelas que compõem o saldo negativo em questão (recolhimentos por estimativa, compensações com créditos de períodos anteriores e Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF), informadas na declaração de IRPJ.
Na seqüência, foram os autos enviados à DEFIS/SP, com vistas verificação da escrituração contábil dos créditos e de sua utilização, pela empresa cessionária (Telesp), tendo sido produzido o relatório de fls. 1141 a 1143.
Conforme Resolução de fls. 1160 e 1161, esta Terceira Turma determinou o retorno dos autos à DRF/Brasilia, para esclarecimentos no tocante ao saldo de prejuízos fiscais existente na Telebrás em 31/12/1997 e em relação ao oferecimento tributação dos juros sobre o capital próprio auferidos no ano-calendário de 1997. O relatório de fls. 1179 e 1180 informa as conclusões da Fiscalização.
Ao apreciar a impugnação apresentada, a 3ª Turma da já mencionada DRJ/São Paulo I proferiu o Acórdão nº 16-20.158, de 21 de janeiro de 2009, por meio do qual decidiu pela procedência parcial da manifestação de inconformidade.
Assim figurou a ementa do referido julgado:
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ
Ano-calendário: 1997
VERIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. COMPROVAÇÃO PARCIAL DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO.
A verificação da regularidade da apuração da base de cálculo do tributo deve ser feita no âmbito da análise das declarações de compensação, para efeito de determinação da certeza e liquidez do crédito invocado pelo sujeito passivo, para extinção de débitos fiscais. Evidenciada a compensação a maior de prejuízos fiscais de períodos anteriores, cabe a recomposição do resultado, constatando-se a existência parcial do indébito.
ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 1999
PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO CONVERTIDOS EM DCOMP. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA.
Consoante a legislação tributária vigente, os pedidos de compensação constantes destes autos e dos processos apensos foram convertidos em declarações de compensação desde a data de seu protocolo. Declara-se a homologação tácita dessas compensações, até o limite do crédito nelas informado, porquanto não apreciadas no prazo de cinco anos da data em que formalizadas.
Solicitação Deferida em Parte
Cumpre esclarecer que o voto condutor dessa decisão, depois de apresentar os diversos pontos que foram objeto de questionamento para fins de análise do direito creditório pleiteado, concluiu que o crédito indicado no pedido de restituição (fls. 01 e 05) seria insuficiente para as compensações a ele vinculadas. Entretanto, por força do que dispõem os §§ 4º e 5º do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, todos os pedidos de compensação contidos no presente processo e seus apensos foram convertidos em declaração de compensação e o prazo para sua homologação tácita foi expirado antes da ciência, pelo contribuinte, do despacho decisório da unidade de origem. Por conseguinte, considerou homologadas tacitamente as referidas compensações até o limite do crédito informado nos pedidos.
Inconformada, a empresa apresentou recurso voluntário no qual, essencialmente, alega que: (i) a diferença entre o saldo de IRPJ a restituir apurado pela TELEBRÁS e o apurado na decisão recorrida, quando efetuou a recomposição da base de cálculo do ano-calendário de 1997, é justificada por uma compensação de prejuízos fiscais equivocadamente efetuada pela DRJ; (ii) ainda que se admita que a recomposição da base de cálculo está correta, a restituição pleiteada é inferior ao crédito existente; e (iii) a decisão deve ser reformada no sentido de se reconhecer a integralidade do crédito pleiteado para que a parcela não compensada no presente processo e seus anexos possa ser aproveitada.
É o relatório.
Voto Vencido
Conselheiro Ricardo Marozzi Gregorio, Relator
O recurso voluntário é tempestivo, mas para ser conhecido há que se verificar, primeiramente, se há o interesse de agir.
A recorrente solicita que se reconheça a integralidade do crédito pleiteado para que a parcela não compensada no presente processo e seus anexos possa ser aproveitada.
O crédito pleiteado é aquele indicado no pedido de restituição (fls. 01 e 05), qual seja, correspondente a R$ 55.000.000,00. Esse valor se refere a uma parte do saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 1997 que havia sido apurado pela TELEBRÁS e, depois, transferido para o patrimônio da recorrente por decorrência de uma operação de cisão parcial (a outra parte, informa o item 32 do recurso, foi utilizada para compensações diretas na contabilidade da empresa). Posteriormente, a empresa protocolou Pedidos de Compensação de Créditos com Débitos de Terceiros vinculados ao referido crédito (fls. 125, 126 e 227 a 237 do presente processo, bem como nos processos apensos de nº 10880.004917/99-55 e 10880.007966/99-77). Além disso, vinculado ao mesmo crédito, protocolou também um Pedido de Compensação com débito próprio no processo apenso de nº 10880.004916/99-92.
Por não concordar com elementos da apuração daquele saldo negativo, a unidade de origem indeferiu o pedido de restituição. Contudo, a DRJ verificou que os pedidos de compensação com débitos de terceiros passaram a ser pedidos de compensação com débito próprio a partir da incorporação, pela recorrente, da empresa que detinha aqueles débitos. Ademais, por conta do que consta nos §§ 4º e 5º do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, constatou que todos aqueles pedidos de compensação foram convertidos em declarações de compensação e, como o despacho decisório da unidade de origem foi proferido depois do prazo de cinco anos contado das datas em que foram protocolados os referidos pedidos, as correspondentes compensações haviam sido tacitamente homologadas.
Os débitos indicados nesses pedidos de compensação, salvo melhor juízo, totalizam o valor de R$ 55.935.846,75. Isto porque há cópias do mesmo pedido que se repetem em algumas folhas deste e dos outros processos. Depois de fazer uma depuração para eliminar essas cópias repetidas, pode-se concluir que foram protocolados os seguintes pedidos:
Data do Protocolo
Débitos Discriminados
Valor (R$)
10/02/99
Códigos 2172 e 8109 do período de apuração 01/99
Devedor: Cia Telefônica da Borda do Campo
1.027.677,26
18/02/99
Códigos 2172 e 8109 do período de apuração 01/99
Devedor: TELESP S/A
13.099.025,73
09/03/99
Códigos 2172 e 8109 do período de apuração 02/99
Devedor: TELESP S/A
19.704.469,14
10/03/99
Códigos 2172 e 8109 do período de apuração 02/99
Devedor: Cia Telefônica da Borda do Campo
1.908.957,42
10/03/99
Códigos 2172 e 8109 do período de apuração 02/99
Devedor: TELESP Participações S/A
414.490,25
09/04/99
Códigos 2172 e 8109 do período de apuração 03/99
Devedor: Cia Telefônica da Borda do Campo
1.697.060,29
12/04/99
Códigos 2172 e 8109 do período de apuração 03/99
Devedor: TELESP S/A
17.189.828,72
04/05/99
Código 2372 do período de apuração 03/99
Devedor: Cia Telefônica da Borda do Campo
578.526,54
13/05/99
Código 8109 do período de apuração 04/99
Devedor: Cia Telefônica da Borda do Campo
315.811,40
TOTAL:
55.935.846,75
Todavia, considerando que a taxa SELIC nos meses de fevereiro, março, abril e maio daquele ano variou segundo os índices de 2,38%, 3,33%, 2,35% e 2,02%, respectivamente, é possível que haja ainda algum saldo a restituir quando se fizer a imputação do crédito aos débitos nas suas datas de vencimento. Por isso, há interesse de agir e o recurso deve, então, ser conhecido.
Como bem esclarecido no recurso, depois de terem sido superados quase todos os questionamentos que foram levantados contra a apuração do saldo negativo de 1997 efetuada pela TELEBRÁS, o único motivo para a DRJ ter declarado que o crédito indicado no pedido de restituição seria insuficiente para as compensações a ele vinculadas foi o fato de ela não concordar com o valor dos prejuízos fiscais de anos anteriores compensado naquela apuração. Ao invés dos R$ 45.289.350,88 compensados, a DRJ entendeu que só havia um saldo a compensar de R$ 33.966.654,66. Foi motivada pelo fato de autoridade fiscal que efetuou a diligência pela DRF/Brasília ter dito que "o saldo de prejuízo fiscal no LALUR é o mesmo constante do SAPLI à fl. 332".
Com efeito, o relatório do Sistema SAPLI, às fls. 332, indica que o saldo de prejuízos fiscais da TELEBRÁS era de R$ 33.966.654,66. Isso destoou dos R$ 45.289.350,88 compensados conforme indicava a DIRPJ/98 (fls. 314). Por isso, já no despacho decisório da unidade de origem, essa questão foi uma das razões pela qual se indeferiu o pedido de Restituição. Aquela singela manifestação da autoridade fiscal, reforçada pelo relatório do SAPLI, foi suficiente para a convicção do julgamento na primeira instância.
A recorrente, contudo, alega que a autoridade fiscal deve ter se equivocado. Isso porque não só o valor de R$ 33.966.654,66 aparece no relatório do SAPLI às fls. 332, mas, também, o valor de R$ 45.289.350,88. Assim, diz a recorrente, a autoridade fiscal tomou por base em seu relatório o valor compensado. Para comprovar que o valor do saldo negativo constante do LALUR era realmente de R$ 45.289.350,88, junta com o recurso cópias das Partes A e B do LALUR da TELEBRÁS (fls. 1267 e 1268).
De fato, tudo indica que a autoridade fiscal deve ter se equivocado. Dentre os documentos juntados na citada diligência, só consta a cópia da Parte A do LALUR (fls. 1175). Nada obstante, não é na Parte A que se encontra a informação do saldo de prejuízos fiscais acumulados, e, sim, na Parte B. Nesta Parte, como se verifica às fls. 1268, o valor do saldo de prejuízos acumulados era, efetivamente, de R$ 45.289.350,88.
Não se deve esquecer que o Sistema SAPLI é um mero banco de dados que é alimentado pelas informações prestadas pelos próprios contribuintes (nas DIRPJ até 1998 e nas DIPJ a partir de 1999). O Sistema colhe os valores de prejuízos apurados e aproveitados a cada ano e tenta manter um controle dos saldos acumulados. Contudo, é sujeito a erros porque muitas vezes correções diversas são feitas no LALUR sem que se tome o cuidado de enviar as devidas declarações retificadoras. Além disso, as alterações nos prejuízos fiscais provocadas por autos de infração e resultados de julgamentos nem sempre são devidamente informadas no Sistema. Por isso, entre as informações contidas no SAPLI e no LALUR, deve-se dar preferência às últimas.
Destarte, assiste razão à recorrente em querer ver reconhecido a totalidade do crédito pleiteado em seu pedido de restituição. Porém, deve-se advertir a unidade de origem que o saldo a restituir será somente a parcela que restar da imputação do crédito indicado no pedido (R$ 55.000.000,00) aos débitos informados para compensação (conforme a tabela acima).
Pelo exposto, oriento meu voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito de restituição da parcela que restar da imputação do crédito aos débitos informados para compensação.
Documento assinado digitalmente.
Ricardo Marozzi Gregorio - Relator
Nome do relator: RICARDO MAROZZI GREGORIO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência. Vencido o Conselheiro Ricardo Marozzi Gregório (Relator) que prosseguia no julgamento. Designado o Conselheiro Antonio Bezerra Neto para redigir o voto vencedor. Documento assinado digitalmente. Antonio Bezerra Neto - Presidente e Redator Designado. Documento assinado digitalmente. Ricardo Marozzi Gregorio - Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Ricardo Marozzi Gregorio, Marcos de Aguiar Villas Boas, Fernando Luiz Gomes de Mattos, Aurora Tomazini de Carvalho e Antonio Bezerra Neto. Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto por TELEFÔNICA BRASIL S.A. (atual denominação de TELESP PARTICIPAÇÕES S/A) contra acórdão proferido pela DRJ/São Paulo I que concluiu pela procedência parcial da manifestação de inconformidade acerca de pedido de restituição cumulado com compensações de crédito decorrente de IRPJ. Em seu relatório, a decisão recorrida assim descreveu o caso: Trata o presente feito de pedido de restituição de saldo negativo de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), relativo ao ano-calendário de 1997, apurado pela empresa Telecomunicações Brasileiras S.A. - Telebrás, CNPJ n° 00.336.701/0001- 04. Em virtude de cisão parcial da Telebrás, ocorrida em 28 de fevereiro de 1998, parte de seu acervo liquido foi transferida à interessada, conforme documentos e demonstrativos de fls. 02 a 17 e declarações de IRPJ da empresa cindida (fls. 18 a 93). Pleiteia-se a restituição do valor atualizado de R$ 55.000.000,00 (fls. 01 e 05), relativo a parte do saldo negativo de IRPJ, de R$ 65.731.081,00 (fl. 27), que integra o crédito no montante de R$ 105.150.983,00, transferido em decorrência da cisão (fl. 03). A interessada apresentou ainda os Pedidos de Compensação de Crédito com Débito de Terceiros, constantes destes autos (fls. 125, 126 e 227 a 237) e dos Processos n° 10880.004917/99-55 e 10880.007966/99-77, além do Pedido de Compensação de débito próprio, objeto do Processo n° 10880.004916/99-92, processos esses apensados ao presente feito. O crédito indicado nos citados pedidos de compensação é aquele requerido nestes autos. A DERAT/SP/DIORT proferiu o Despacho Decisório de fls. 341 a 345, por meio do qual indeferiu o pedido de restituição e, em conseqüência, não homologou os pedidos de compensação, uma vez não demonstrada a liquidez e certeza do crédito, ante a ausência de esclarecimentos no tocante a diversas inconsistências apuradas. Em 10/02/2005, a contribuinte tomou ciência dessa decisão (fl. 347, verso). Em 14/03/2005, representada por procuradores (fls. 353 a 355, 450 e 451), apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 378 a 449. Alega a interessada, em síntese, que a transferência da titularidade do crédito da empresa cedente para a empresa cessionária, que a autoridade recorrida reputou não comprovada, está devidamente lastreada pelo Laudo de Avaliação e pelas declarações de Imposto de Renda da Telecomunicações Brasileiras - Telebrás (anos-calendário 1997 e 1998), já anexados aos autos, e também pelos lançamentos contábeis (lis. 452 a 464). Acrescenta que não pode ser prejudicada pelo não atendimento da intimação, já que não possui legitimidade para apresentar os documentos e esclarecimentos solicitados pelo Fisco, relativos à Telebrás. Por fim, requer seja integralmente reconhecido o direito creditório demonstrado inicialmente. Alternativamente, pleiteia a intimação da Telebrás para que ela apresente todos os documentos solicitados e posterior deferimento do pedido de restituição. Baixado o feito em diligência, conforme despacho de fls. 518 e 519, a DRF/Brasília/DIFIS esclareceu, em informação de fls. 994 a 998, que o crédito pleiteado nestes autos integra o saldo de "Tributos Diferidos e a Recuperar", registrado na empresa Telebrás em fevereiro de 1998, concluindo-se que todo o crédito de IRPJ, então existente, passou à empresa Telesp. No tocante à majoração do saldo negativo decorrente de retificação da DIRPJ/1998 (ano-calendário de 1997) da Telebrás, informou-se que tal fato não acarretou alteração do crédito da Telesp. Por fim, a Fiscalização considerou comprovadas as parcelas que compõem o saldo negativo em questão (recolhimentos por estimativa, compensações com créditos de períodos anteriores e Imposto de Renda Retido na Fonte - IRRF), informadas na declaração de IRPJ. Na seqüência, foram os autos enviados à DEFIS/SP, com vistas verificação da escrituração contábil dos créditos e de sua utilização, pela empresa cessionária (Telesp), tendo sido produzido o relatório de fls. 1141 a 1143. Conforme Resolução de fls. 1160 e 1161, esta Terceira Turma determinou o retorno dos autos à DRF/Brasilia, para esclarecimentos no tocante ao saldo de prejuízos fiscais existente na Telebrás em 31/12/1997 e em relação ao oferecimento tributação dos juros sobre o capital próprio auferidos no ano-calendário de 1997. O relatório de fls. 1179 e 1180 informa as conclusões da Fiscalização. Ao apreciar a impugnação apresentada, a 3ª Turma da já mencionada DRJ/São Paulo I proferiu o Acórdão nº 16-20.158, de 21 de janeiro de 2009, por meio do qual decidiu pela procedência parcial da manifestação de inconformidade. Assim figurou a ementa do referido julgado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 1997 VERIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. COMPROVAÇÃO PARCIAL DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. A verificação da regularidade da apuração da base de cálculo do tributo deve ser feita no âmbito da análise das declarações de compensação, para efeito de determinação da certeza e liquidez do crédito invocado pelo sujeito passivo, para extinção de débitos fiscais. Evidenciada a compensação a maior de prejuízos fiscais de períodos anteriores, cabe a recomposição do resultado, constatando-se a existência parcial do indébito. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1999 PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO CONVERTIDOS EM DCOMP. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. Consoante a legislação tributária vigente, os pedidos de compensação constantes destes autos e dos processos apensos foram convertidos em declarações de compensação desde a data de seu protocolo. Declara-se a homologação tácita dessas compensações, até o limite do crédito nelas informado, porquanto não apreciadas no prazo de cinco anos da data em que formalizadas. Solicitação Deferida em Parte Cumpre esclarecer que o voto condutor dessa decisão, depois de apresentar os diversos pontos que foram objeto de questionamento para fins de análise do direito creditório pleiteado, concluiu que o crédito indicado no pedido de restituição (fls. 01 e 05) seria insuficiente para as compensações a ele vinculadas. Entretanto, por força do que dispõem os §§ 4º e 5º do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, todos os pedidos de compensação contidos no presente processo e seus apensos foram convertidos em declaração de compensação e o prazo para sua homologação tácita foi expirado antes da ciência, pelo contribuinte, do despacho decisório da unidade de origem. Por conseguinte, considerou homologadas tacitamente as referidas compensações até o limite do crédito informado nos pedidos. Inconformada, a empresa apresentou recurso voluntário no qual, essencialmente, alega que: (i) a diferença entre o saldo de IRPJ a restituir apurado pela TELEBRÁS e o apurado na decisão recorrida, quando efetuou a recomposição da base de cálculo do ano-calendário de 1997, é justificada por uma compensação de prejuízos fiscais equivocadamente efetuada pela DRJ; (ii) ainda que se admita que a recomposição da base de cálculo está correta, a restituição pleiteada é inferior ao crédito existente; e (iii) a decisão deve ser reformada no sentido de se reconhecer a integralidade do crédito pleiteado para que a parcela não compensada no presente processo e seus anexos possa ser aproveitada. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Ricardo Marozzi Gregorio, Relator O recurso voluntário é tempestivo, mas para ser conhecido há que se verificar, primeiramente, se há o interesse de agir. A recorrente solicita que se reconheça a integralidade do crédito pleiteado para que a parcela não compensada no presente processo e seus anexos possa ser aproveitada. O crédito pleiteado é aquele indicado no pedido de restituição (fls. 01 e 05), qual seja, correspondente a R$ 55.000.000,00. Esse valor se refere a uma parte do saldo negativo de IRPJ do ano-calendário de 1997 que havia sido apurado pela TELEBRÁS e, depois, transferido para o patrimônio da recorrente por decorrência de uma operação de cisão parcial (a outra parte, informa o item 32 do recurso, foi utilizada para compensações diretas na contabilidade da empresa). Posteriormente, a empresa protocolou Pedidos de Compensação de Créditos com Débitos de Terceiros vinculados ao referido crédito (fls. 125, 126 e 227 a 237 do presente processo, bem como nos processos apensos de nº 10880.004917/99-55 e 10880.007966/99-77). Além disso, vinculado ao mesmo crédito, protocolou também um Pedido de Compensação com débito próprio no processo apenso de nº 10880.004916/99-92. Por não concordar com elementos da apuração daquele saldo negativo, a unidade de origem indeferiu o pedido de restituição. Contudo, a DRJ verificou que os pedidos de compensação com débitos de terceiros passaram a ser pedidos de compensação com débito próprio a partir da incorporação, pela recorrente, da empresa que detinha aqueles débitos. Ademais, por conta do que consta nos §§ 4º e 5º do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, constatou que todos aqueles pedidos de compensação foram convertidos em declarações de compensação e, como o despacho decisório da unidade de origem foi proferido depois do prazo de cinco anos contado das datas em que foram protocolados os referidos pedidos, as correspondentes compensações haviam sido tacitamente homologadas. Os débitos indicados nesses pedidos de compensação, salvo melhor juízo, totalizam o valor de R$ 55.935.846,75. Isto porque há cópias do mesmo pedido que se repetem em algumas folhas deste e dos outros processos. Depois de fazer uma depuração para eliminar essas cópias repetidas, pode-se concluir que foram protocolados os seguintes pedidos: Data do Protocolo Débitos Discriminados Valor (R$) 10/02/99 Códigos 2172 e 8109 do período de apuração 01/99 Devedor: Cia Telefônica da Borda do Campo 1.027.677,26 18/02/99 Códigos 2172 e 8109 do período de apuração 01/99 Devedor: TELESP S/A 13.099.025,73 09/03/99 Códigos 2172 e 8109 do período de apuração 02/99 Devedor: TELESP S/A 19.704.469,14 10/03/99 Códigos 2172 e 8109 do período de apuração 02/99 Devedor: Cia Telefônica da Borda do Campo 1.908.957,42 10/03/99 Códigos 2172 e 8109 do período de apuração 02/99 Devedor: TELESP Participações S/A 414.490,25 09/04/99 Códigos 2172 e 8109 do período de apuração 03/99 Devedor: Cia Telefônica da Borda do Campo 1.697.060,29 12/04/99 Códigos 2172 e 8109 do período de apuração 03/99 Devedor: TELESP S/A 17.189.828,72 04/05/99 Código 2372 do período de apuração 03/99 Devedor: Cia Telefônica da Borda do Campo 578.526,54 13/05/99 Código 8109 do período de apuração 04/99 Devedor: Cia Telefônica da Borda do Campo 315.811,40 TOTAL: 55.935.846,75 Todavia, considerando que a taxa SELIC nos meses de fevereiro, março, abril e maio daquele ano variou segundo os índices de 2,38%, 3,33%, 2,35% e 2,02%, respectivamente, é possível que haja ainda algum saldo a restituir quando se fizer a imputação do crédito aos débitos nas suas datas de vencimento. Por isso, há interesse de agir e o recurso deve, então, ser conhecido. Como bem esclarecido no recurso, depois de terem sido superados quase todos os questionamentos que foram levantados contra a apuração do saldo negativo de 1997 efetuada pela TELEBRÁS, o único motivo para a DRJ ter declarado que o crédito indicado no pedido de restituição seria insuficiente para as compensações a ele vinculadas foi o fato de ela não concordar com o valor dos prejuízos fiscais de anos anteriores compensado naquela apuração. Ao invés dos R$ 45.289.350,88 compensados, a DRJ entendeu que só havia um saldo a compensar de R$ 33.966.654,66. Foi motivada pelo fato de autoridade fiscal que efetuou a diligência pela DRF/Brasília ter dito que "o saldo de prejuízo fiscal no LALUR é o mesmo constante do SAPLI à fl. 332". Com efeito, o relatório do Sistema SAPLI, às fls. 332, indica que o saldo de prejuízos fiscais da TELEBRÁS era de R$ 33.966.654,66. Isso destoou dos R$ 45.289.350,88 compensados conforme indicava a DIRPJ/98 (fls. 314). Por isso, já no despacho decisório da unidade de origem, essa questão foi uma das razões pela qual se indeferiu o pedido de Restituição. Aquela singela manifestação da autoridade fiscal, reforçada pelo relatório do SAPLI, foi suficiente para a convicção do julgamento na primeira instância. A recorrente, contudo, alega que a autoridade fiscal deve ter se equivocado. Isso porque não só o valor de R$ 33.966.654,66 aparece no relatório do SAPLI às fls. 332, mas, também, o valor de R$ 45.289.350,88. Assim, diz a recorrente, a autoridade fiscal tomou por base em seu relatório o valor compensado. Para comprovar que o valor do saldo negativo constante do LALUR era realmente de R$ 45.289.350,88, junta com o recurso cópias das Partes A e B do LALUR da TELEBRÁS (fls. 1267 e 1268). De fato, tudo indica que a autoridade fiscal deve ter se equivocado. Dentre os documentos juntados na citada diligência, só consta a cópia da Parte A do LALUR (fls. 1175). Nada obstante, não é na Parte A que se encontra a informação do saldo de prejuízos fiscais acumulados, e, sim, na Parte B. Nesta Parte, como se verifica às fls. 1268, o valor do saldo de prejuízos acumulados era, efetivamente, de R$ 45.289.350,88. Não se deve esquecer que o Sistema SAPLI é um mero banco de dados que é alimentado pelas informações prestadas pelos próprios contribuintes (nas DIRPJ até 1998 e nas DIPJ a partir de 1999). O Sistema colhe os valores de prejuízos apurados e aproveitados a cada ano e tenta manter um controle dos saldos acumulados. Contudo, é sujeito a erros porque muitas vezes correções diversas são feitas no LALUR sem que se tome o cuidado de enviar as devidas declarações retificadoras. Além disso, as alterações nos prejuízos fiscais provocadas por autos de infração e resultados de julgamentos nem sempre são devidamente informadas no Sistema. Por isso, entre as informações contidas no SAPLI e no LALUR, deve-se dar preferência às últimas. Destarte, assiste razão à recorrente em querer ver reconhecido a totalidade do crédito pleiteado em seu pedido de restituição. Porém, deve-se advertir a unidade de origem que o saldo a restituir será somente a parcela que restar da imputação do crédito indicado no pedido (R$ 55.000.000,00) aos débitos informados para compensação (conforme a tabela acima). Pelo exposto, oriento meu voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito de restituição da parcela que restar da imputação do crédito aos débitos informados para compensação. Documento assinado digitalmente. Ricardo Marozzi Gregorio - Relator
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Recorrente TELEFÔNICA BRASIL S.A. (atual denominação de TELESP PARTICIPAÇÕES S/A) Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência. Vencido o Conselheiro Ricardo Marozzi Gregório (Relator) que prosseguia no julgamento. Designado o Conselheiro Antonio Bezerra Neto para redigir o voto vencedor. Documento assinado digitalmente. Antonio Bezerra Neto Presidente e Redator Designado. Documento assinado digitalmente. Ricardo Marozzi Gregorio Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Ricardo Marozzi Gregorio, Marcos de Aguiar Villas Boas, Fernando Luiz Gomes de Mattos, Aurora Tomazini de Carvalho e Antonio Bezerra Neto. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 80 .0 01 81 5/ 99 -7 9 Fl. 1492DF CARF MF Impresso em 18/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/04/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 13/04/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO Processo nº 10880.001815/9979 Resolução nº 1401000.384 S1C4T1 Fl. 1.385 2 Relatório Tratase de recurso voluntário interposto por TELEFÔNICA BRASIL S.A. (atual denominação de TELESP PARTICIPAÇÕES S/A) contra acórdão proferido pela DRJ/São Paulo I que concluiu pela procedência parcial da manifestação de inconformidade acerca de pedido de restituição cumulado com compensações de crédito decorrente de IRPJ. Em seu relatório, a decisão recorrida assim descreveu o caso: Trata o presente feito de pedido de restituição de saldo negativo de Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), relativo ao anocalendário de 1997, apurado pela empresa Telecomunicações Brasileiras S.A. Telebrás, CNPJ n° 00.336.701/0001 04. Em virtude de cisão parcial da Telebrás, ocorrida em 28 de fevereiro de 1998, parte de seu acervo liquido foi transferida à interessada, conforme documentos e demonstrativos de fls. 02 a 17 e declarações de IRPJ da empresa cindida (fls. 18 a 93). Pleiteiase a restituição do valor atualizado de R$ 55.000.000,00 (fls. 01 e 05), relativo a parte do saldo negativo de IRPJ, de R$ 65.731.081,00 (fl. 27), que integra o crédito no montante de R$ 105.150.983,00, transferido em decorrência da cisão (fl. 03). A interessada apresentou ainda os Pedidos de Compensação de Crédito com Débito de Terceiros, constantes destes autos (fls. 125, 126 e 227 a 237) e dos Processos n° 10880.004917/9955 e 10880.007966/9977, além do Pedido de Compensação de débito próprio, objeto do Processo n° 10880.004916/9992, processos esses apensados ao presente feito. O crédito indicado nos citados pedidos de compensação é aquele requerido nestes autos. A DERAT/SP/DIORT proferiu o Despacho Decisório de fls. 341 a 345, por meio do qual indeferiu o pedido de restituição e, em conseqüência, não homologou os pedidos de compensação, uma vez não demonstrada a liquidez e certeza do crédito, ante a ausência de esclarecimentos no tocante a diversas inconsistências apuradas. Em 10/02/2005, a contribuinte tomou ciência dessa decisão (fl. 347, verso). Em 14/03/2005, representada por procuradores (fls. 353 a 355, 450 e 451), apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 378 a 449. Alega a interessada, em síntese, que a transferência da titularidade do crédito da empresa cedente para a empresa cessionária, que a autoridade recorrida reputou não comprovada, está devidamente lastreada pelo Laudo de Avaliação e pelas declarações de Imposto de Renda da Telecomunicações Brasileiras Telebrás (anoscalendário 1997 e 1998), já anexados aos autos, e também pelos lançamentos contábeis (lis. 452 a 464). Acrescenta que não pode ser prejudicada pelo não atendimento da intimação, já que não possui legitimidade para apresentar os documentos e esclarecimentos solicitados pelo Fisco, relativos à Telebrás. Por fim, requer seja integralmente reconhecido o direito creditório demonstrado inicialmente. Alternativamente, pleiteia a intimação da Telebrás para que ela apresente todos os documentos solicitados e posterior deferimento do pedido de restituição. Baixado o feito em diligência, conforme despacho de fls. 518 e 519, a DRF/Brasília/DIFIS esclareceu, em informação de fls. 994 a 998, que o crédito pleiteado nestes autos integra o saldo de "Tributos Diferidos e a Recuperar", registrado Fl. 1493DF CARF MF Impresso em 18/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/04/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 13/04/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO Processo nº 10880.001815/9979 Resolução nº 1401000.384 S1C4T1 Fl. 1.386 3 na empresa Telebrás em fevereiro de 1998, concluindose que todo o crédito de IRPJ, então existente, passou à empresa Telesp. No tocante à majoração do saldo negativo decorrente de retificação da DIRPJ/1998 (anocalendário de 1997) da Telebrás, informouse que tal fato não acarretou alteração do crédito da Telesp. Por fim, a Fiscalização considerou comprovadas as parcelas que compõem o saldo negativo em questão (recolhimentos por estimativa, compensações com créditos de períodos anteriores e Imposto de Renda Retido na Fonte IRRF), informadas na declaração de IRPJ. Na seqüência, foram os autos enviados à DEFIS/SP, com vistas verificação da escrituração contábil dos créditos e de sua utilização, pela empresa cessionária (Telesp), tendo sido produzido o relatório de fls. 1141 a 1143. Conforme Resolução de fls. 1160 e 1161, esta Terceira Turma determinou o retorno dos autos à DRF/Brasilia, para esclarecimentos no tocante ao saldo de prejuízos fiscais existente na Telebrás em 31/12/1997 e em relação ao oferecimento tributação dos juros sobre o capital próprio auferidos no anocalendário de 1997. O relatório de fls. 1179 e 1180 informa as conclusões da Fiscalização. Ao apreciar a impugnação apresentada, a 3ª Turma da já mencionada DRJ/São Paulo I proferiu o Acórdão nº 1620.158, de 21 de janeiro de 2009, por meio do qual decidiu pela procedência parcial da manifestação de inconformidade. Assim figurou a ementa do referido julgado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 1997 VERIFICAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. COMPROVAÇÃO PARCIAL DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. A verificação da regularidade da apuração da base de cálculo do tributo deve ser feita no âmbito da análise das declarações de compensação, para efeito de determinação da certeza e liquidez do crédito invocado pelo sujeito passivo, para extinção de débitos fiscais. Evidenciada a compensação a maior de prejuízos fiscais de períodos anteriores, cabe a recomposição do resultado, constatandose a existência parcial do indébito. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 1999 PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO CONVERTIDOS EM DCOMP. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. Consoante a legislação tributária vigente, os pedidos de compensação constantes destes autos e dos processos apensos foram convertidos em declarações de compensação desde a data de seu protocolo. Declarase a homologação tácita dessas compensações, até o limite do crédito nelas informado, porquanto não apreciadas no prazo de cinco anos da data em que formalizadas. Fl. 1494DF CARF MF Impresso em 18/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/04/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 13/04/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO Processo nº 10880.001815/9979 Resolução nº 1401000.384 S1C4T1 Fl. 1.387 4 Solicitação Deferida em Parte Cumpre esclarecer que o voto condutor dessa decisão, depois de apresentar os diversos pontos que foram objeto de questionamento para fins de análise do direito creditório pleiteado, concluiu que o crédito indicado no pedido de restituição (fls. 01 e 05) seria insuficiente para as compensações a ele vinculadas. Entretanto, por força do que dispõem os §§ 4º e 5º do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, todos os pedidos de compensação contidos no presente processo e seus apensos foram convertidos em declaração de compensação e o prazo para sua homologação tácita foi expirado antes da ciência, pelo contribuinte, do despacho decisório da unidade de origem. Por conseguinte, considerou homologadas tacitamente as referidas compensações até o limite do crédito informado nos pedidos. Inconformada, a empresa apresentou recurso voluntário no qual, essencialmente, alega que: (i) a diferença entre o saldo de IRPJ a restituir apurado pela TELEBRÁS e o apurado na decisão recorrida, quando efetuou a recomposição da base de cálculo do ano calendário de 1997, é justificada por uma compensação de prejuízos fiscais equivocadamente efetuada pela DRJ; (ii) ainda que se admita que a recomposição da base de cálculo está correta, a restituição pleiteada é inferior ao crédito existente; e (iii) a decisão deve ser reformada no sentido de se reconhecer a integralidade do crédito pleiteado para que a parcela não compensada no presente processo e seus anexos possa ser aproveitada. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Ricardo Marozzi Gregorio, Relator O recurso voluntário é tempestivo, mas para ser conhecido há que se verificar, primeiramente, se há o interesse de agir. A recorrente solicita que se reconheça a integralidade do crédito pleiteado para que a parcela não compensada no presente processo e seus anexos possa ser aproveitada. O crédito pleiteado é aquele indicado no pedido de restituição (fls. 01 e 05), qual seja, correspondente a R$ 55.000.000,00. Esse valor se refere a uma parte do saldo negativo de IRPJ do anocalendário de 1997 que havia sido apurado pela TELEBRÁS e, depois, transferido para o patrimônio da recorrente por decorrência de uma operação de cisão parcial (a outra parte, informa o item 32 do recurso, foi utilizada para compensações diretas na contabilidade da empresa). Posteriormente, a empresa protocolou Pedidos de Compensação de Créditos com Débitos de Terceiros vinculados ao referido crédito (fls. 125, 126 e 227 a 237 do presente processo, bem como nos processos apensos de nº 10880.004917/9955 e 10880.007966/9977). Fl. 1495DF CARF MF Impresso em 18/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/04/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 13/04/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO Processo nº 10880.001815/9979 Resolução nº 1401000.384 S1C4T1 Fl. 1.388 5 Além disso, vinculado ao mesmo crédito, protocolou também um Pedido de Compensação com débito próprio no processo apenso de nº 10880.004916/9992. Por não concordar com elementos da apuração daquele saldo negativo, a unidade de origem indeferiu o pedido de restituição. Contudo, a DRJ verificou que os pedidos de compensação com débitos de terceiros passaram a ser pedidos de compensação com débito próprio a partir da incorporação, pela recorrente, da empresa que detinha aqueles débitos. Ademais, por conta do que consta nos §§ 4º e 5º do artigo 74 da Lei nº 9.430/96, constatou que todos aqueles pedidos de compensação foram convertidos em declarações de compensação e, como o despacho decisório da unidade de origem foi proferido depois do prazo de cinco anos contado das datas em que foram protocolados os referidos pedidos, as correspondentes compensações haviam sido tacitamente homologadas. Os débitos indicados nesses pedidos de compensação, salvo melhor juízo, totalizam o valor de R$ 55.935.846,75. Isto porque há cópias do mesmo pedido que se repetem em algumas folhas deste e dos outros processos. Depois de fazer uma depuração para eliminar essas cópias repetidas, podese concluir que foram protocolados os seguintes pedidos: Data do Protocolo Débitos Discriminados Valor (R$) 10/02/99 Códigos 2172 e 8109 do período de apuração 01/99 Devedor: Cia Telefônica da Borda do Campo 1.027.677,26 18/02/99 Códigos 2172 e 8109 do período de apuração 01/99 Devedor: TELESP S/A 13.099.025,73 09/03/99 Códigos 2172 e 8109 do período de apuração 02/99 Devedor: TELESP S/A 19.704.469,14 10/03/99 Códigos 2172 e 8109 do período de apuração 02/99 Devedor: Cia Telefônica da Borda do Campo 1.908.957,42 10/03/99 Códigos 2172 e 8109 do período de apuração 02/99 Devedor: TELESP Participações S/A 414.490,25 09/04/99 Códigos 2172 e 8109 do período de apuração 03/99 Devedor: Cia Telefônica da Borda do Campo 1.697.060,29 12/04/99 Códigos 2172 e 8109 do período de apuração 03/99 Devedor: TELESP S/A 17.189.828,72 04/05/99 Código 2372 do período de apuração 03/99 Devedor: Cia Telefônica da Borda do Campo 578.526,54 Fl. 1496DF CARF MF Impresso em 18/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/04/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 13/04/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO Processo nº 10880.001815/9979 Resolução nº 1401000.384 S1C4T1 Fl. 1.389 6 13/05/99 Código 8109 do período de apuração 04/99 Devedor: Cia Telefônica da Borda do Campo 315.811,40 TOTAL: 55.935.846,75 Todavia, considerando que a taxa SELIC nos meses de fevereiro, março, abril e maio daquele ano variou segundo os índices de 2,38%, 3,33%, 2,35% e 2,02%, respectivamente, é possível que haja ainda algum saldo a restituir quando se fizer a imputação do crédito aos débitos nas suas datas de vencimento. Por isso, há interesse de agir e o recurso deve, então, ser conhecido. Como bem esclarecido no recurso, depois de terem sido superados quase todos os questionamentos que foram levantados contra a apuração do saldo negativo de 1997 efetuada pela TELEBRÁS, o único motivo para a DRJ ter declarado que o crédito indicado no pedido de restituição seria insuficiente para as compensações a ele vinculadas foi o fato de ela não concordar com o valor dos prejuízos fiscais de anos anteriores compensado naquela apuração. Ao invés dos R$ 45.289.350,88 compensados, a DRJ entendeu que só havia um saldo a compensar de R$ 33.966.654,66. Foi motivada pelo fato de autoridade fiscal que efetuou a diligência pela DRF/Brasília ter dito que "o saldo de prejuízo fiscal no LALUR é o mesmo constante do SAPLI à fl. 332". Com efeito, o relatório do Sistema SAPLI, às fls. 332, indica que o saldo de prejuízos fiscais da TELEBRÁS era de R$ 33.966.654,66. Isso destoou dos R$ 45.289.350,88 compensados conforme indicava a DIRPJ/98 (fls. 314). Por isso, já no despacho decisório da unidade de origem, essa questão foi uma das razões pela qual se indeferiu o pedido de Restituição. Aquela singela manifestação da autoridade fiscal, reforçada pelo relatório do SAPLI, foi suficiente para a convicção do julgamento na primeira instância. A recorrente, contudo, alega que a autoridade fiscal deve ter se equivocado. Isso porque não só o valor de R$ 33.966.654,66 aparece no relatório do SAPLI às fls. 332, mas, também, o valor de R$ 45.289.350,88. Assim, diz a recorrente, a autoridade fiscal tomou por base em seu relatório o valor compensado. Para comprovar que o valor do saldo negativo constante do LALUR era realmente de R$ 45.289.350,88, junta com o recurso cópias das Partes A e B do LALUR da TELEBRÁS (fls. 1267 e 1268). De fato, tudo indica que a autoridade fiscal deve ter se equivocado. Dentre os documentos juntados na citada diligência, só consta a cópia da Parte A do LALUR (fls. 1175). Nada obstante, não é na Parte A que se encontra a informação do saldo de prejuízos fiscais acumulados, e, sim, na Parte B. Nesta Parte, como se verifica às fls. 1268, o valor do saldo de prejuízos acumulados era, efetivamente, de R$ 45.289.350,88. Não se deve esquecer que o Sistema SAPLI é um mero banco de dados que é alimentado pelas informações prestadas pelos próprios contribuintes (nas DIRPJ até 1998 e nas DIPJ a partir de 1999). O Sistema colhe os valores de prejuízos apurados e aproveitados a cada ano e tenta manter um controle dos saldos acumulados. Contudo, é sujeito a erros porque muitas vezes correções diversas são feitas no LALUR sem que se tome o cuidado de enviar as devidas declarações retificadoras. Além disso, as alterações nos prejuízos fiscais provocadas Fl. 1497DF CARF MF Impresso em 18/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/04/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 13/04/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO Processo nº 10880.001815/9979 Resolução nº 1401000.384 S1C4T1 Fl. 1.390 7 por autos de infração e resultados de julgamentos nem sempre são devidamente informadas no Sistema. Por isso, entre as informações contidas no SAPLI e no LALUR, devese dar preferência às últimas. Destarte, assiste razão à recorrente em querer ver reconhecido a totalidade do crédito pleiteado em seu pedido de restituição. Porém, devese advertir a unidade de origem que o saldo a restituir será somente a parcela que restar da imputação do crédito indicado no pedido (R$ 55.000.000,00) aos débitos informados para compensação (conforme a tabela acima). Pelo exposto, oriento meu voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito de restituição da parcela que restar da imputação do crédito aos débitos informados para compensação. Documento assinado digitalmente. Ricardo Marozzi Gregorio Relator Voto Vencedor Conselheiro Antonio Bezerra Neto, Redator Designado Ouso divergir do sempre bem fundamentado voto do Conselheiro Ricardo Marozzi apenas por não achar que o processo estava pronto para julgamento. Nesse sentido, propus baixálo em diligência para que a fiscalização aprofundasse melhor as investigações a respeito do saldo de prejuízos fiscais compensado que impacta, por sua vez, no montante a ser restituído. O Relator foi preciso no relato dos fatos relevantes que me aproveito aqui para esclarecer a controvérsia: Como bem esclarecido no recurso, depois de terem sido superados quase todos os questionamentos que foram levantados contra a apuração do saldo negativo de 1997 efetuada pela TELEBRÁS, o único motivo para a DRJ ter declarado que o crédito indicado no pedido de restituição seria insuficiente para as compensações a ele vinculadas foi o fato de ela não concordar com o valor dos prejuízos fiscais de anos anteriores compensado naquela apuração. Ao invés dos R$ 45.289.350,88 compensados, a DRJ entendeu que só havia um saldo a compensar de R$ 33.966.654,66. Foi motivada pelo fato de autoridade fiscal que efetuou a diligência pela DRF/Brasília ter dito que "o saldo de prejuízo fiscal no LALUR é o mesmo constante do SAPLI à fl. 332". Ao invés dos R$ 45.289.350,88 compensados, a DRJ entendeu que só havia um saldo a compensar de R$ 33.966.654,66. Foi motivada pelo fato de autoridade fiscal que efetuou a diligência pela DRF/Brasília ter dito que "o saldo de prejuízo fiscal no LALUR é o mesmo constante do SAPLI à fl. 332". Fl. 1498DF CARF MF Impresso em 18/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/04/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 13/04/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO Processo nº 10880.001815/9979 Resolução nº 1401000.384 S1C4T1 Fl. 1.391 8 Com efeito, o relatório do Sistema SAPLI, às fls. 332, indica que o saldo de prejuízos fiscais da TELEBRÁS era de R$ 33.966.654,66. Isso destoou dos R$ 45.289.350,88 compensados conforme indicava a DIRPJ/98 (fls. 314). Por isso, já no despacho decisório da unidade de origem, essa questão foi uma das razões pela qual se indeferiu o pedido de Restituição. Aquela singela manifestação da autoridade fiscal, reforçada pelo relatório do SAPLI, foi suficiente para a convicção do julgamento na primeira instância. A recorrente, contudo, alega que a autoridade fiscal deve ter se equivocado. Isso porque não só o valor de R$ 33.966.654,66 aparece no relatório do SAPLI às fls. 332, mas, também, o valor de R$ 45.289.350,88. Assim, diz a recorrente, a autoridade fiscal tomou por base em seu relatório o valor compensado. Para comprovar que o valor do saldo negativo constante do LALUR era realmente de R$ 45.289.350,88, junta com o recurso cópias das Partes A e B do LALUR da TELEBRÁS (fls. 1267 e 1268). De fato, tudo indica que a autoridade fiscal deve ter se equivocado. Dentre os documentos juntados na citada diligência, só consta a cópia da Parte A do LALUR (fls. 1175). Nada obstante, não é na Parte A que se encontra a informação do saldo de prejuízos fiscais acumulados, e, sim, na Parte B. Nesta Parte, como se verifica às fls. 1268, o valor do saldo de prejuízos acumulados era, efetivamente, de R$ 45.289.350,88. (Grifei) Muito embora concorde em linhas gerais com tudo quanto o relator colocou em seu voto, discordo apenas da conclusão tomada no sentido de não se aprofundar mais em relação a essa divergência. O Sistema SAPLI é um banco de dados confiável que é alimentado pelas informações prestadas pelos próprios contribuintes através de suas declarações de rendimentos. Se houve inconsistências, essas tem que ser demonstradas e devidamente esclarecidas. Também é sabido como bem colocou o próprio relator que: (...) as alterações nos prejuízos fiscais provocadas por autos de infração e resultados de julgamentos nem sempre são devidamente informadas no Sistema. Por isso, entre as informações contidas no SAPLI e no LALUR, devese dar preferência às últimas." Sendo assim, e apenas por dever de cautela, baixo o feito em diligência para que a fiscalização aprofunde a investigação, intimando o contribuinte se for o caso, no sentido de esclarecer tais inconsistências, chegando a uma conclusão a respeito do verdadeiro saldo de prejuízos fiscais ora em questão. Se for possível, trazer também aos autos a evolução de forma ampla da formação desses prejuízos através dos respectivos LALUR/Sapli; bem assim verificar a existência de algum auto de infração que tenha porventura impactado nesses prejuízos. Ao fim, elaborar relatório conclusivo das verificações efetuadas. Entregar cópia do relatório à interessada e conceder prazo de 30 (trinta) dias para que ela se pronuncie sobre as suas conclusões, após o que, o processo deverá retornar a este CARF para prosseguimento do julgamento. Documento assinado digitalmente. Antonio Bezerra Neto Redator Designado Fl. 1499DF CARF MF Impresso em 18/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 12/04/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 12/04/2016 por ANTONIO BEZERRA NETO, Assinado digitalmente em 13/04/2016 por RICARDO MAROZZI GREGORIO
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Numero do processo: 16624.001160/2009-15
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Tue Jul 26 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Ano-calendário: 2006
Dimob. Multa por Atraso na Entrega.
O descumprimento da obrigação acessória por parte dos contribuintes enseja a aplicação da multa prevista na legislação tributária.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2006
Penalidade. Alteração Legislação. Princípio da Retroatividade Benigna.
A lei aplica-se a ato ou fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática.
Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2006
Prescrição Intercorrente.
Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.
(Súmula CARF nº 11)
Inconstitucionalidade De Normas.
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
(Súmula CARF nº 02)
Súmulas. Observância Obrigatória.
As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF (artigo 72 do Anexo II do Ricarf).
Numero da decisão: 1302-001.934
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento em parte ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora.
(assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente
(assinado digitalmente)
Ana de Barros Fernandes Wipprich Relatora
Participaram da sessão de julgamento, os Conselheiros: Ana de Barros Fernandes Wipprich, Rogério Aparecido Gil, Marcelo Calheiros Soriano, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Talita Pimenta Félix e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
Nome do relator: ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento em parte ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente (assinado digitalmente) Ana de Barros Fernandes Wipprich Relatora Participaram da sessão de julgamento, os Conselheiros: Ana de Barros Fernandes Wipprich, Rogério Aparecido Gil, Marcelo Calheiros Soriano, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Talita Pimenta Félix e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente).
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MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. O descumprimento da obrigação acessória por parte dos contribuintes enseja a aplicação da multa prevista na legislação tributária. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2006 PENALIDADE. ALTERAÇÃO LEGISLAÇÃO. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. A lei aplicase a ato ou fato pretérito quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2006 PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. (Súmula CARF nº 11) INCONSTITUCIONALIDADE DE NORMAS. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. (Súmula CARF nº 02) SÚMULAS. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF (artigo 72 do Anexo II do Ricarf). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 62 4. 00 11 60 /2 00 9- 15 Fl. 252DF CARF MF Impresso em 26/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente e m 14/07/2016 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente em 26/07/2016 por LUIZ TADE U MATOSINHO MACHADO 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento em parte ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Presidente (assinado digitalmente) Ana de Barros Fernandes Wipprich– Relatora Participaram da sessão de julgamento, os Conselheiros: Ana de Barros Fernandes Wipprich, Rogério Aparecido Gil, Marcelo Calheiros Soriano, Marcos Antonio Nepomuceno Feitosa, Talita Pimenta Félix e Luiz Tadeu Matosinho Machado (Presidente). Relatório Este litígio foi objeto da Resolução nº 1801000.332, deliberada em 03 de junho de 2014, complementada posteriormente pela Resolução nº 1801000.375/14 (para ciência da recorrente do resultado da diligência), efls. 204 a 207 e 224 a 225, respectivamente, pelo que aproveito trechos do Relatório e Voto já redigidos para historiar os fatos: RELATÓRIO E VOTO A empresa entregou a Declaração de Informações sobre Atividades Imobiliárias (Dimob) com atraso/falta de informações, relativamente ao ano calendário de 2006, sendo notificada a pagar multa no valor de R$ 130.000,00. A obrigação acessória, à época dos fatos, era regida pelas seguintes normas tributárias infra e legais: Lei nº 9.779/99, art. 16; MP nº 215835/2001, art. 57; IN SRF nº 304/2003 e IN SRF 576/2005. A entrega intempestiva da declaração em questão é inconteste. A Primeira Turma de Julgamento da DRJ em Campinas/SP exarou o Acórdão nº 0540.582/13, efls. 151 a 159, mantendo a autuação da recorrente. A empresa interpôs Recurso Voluntário às efls. 166 a 200 tempestivamente, argüindo a ilegalidade das normas infralegais que exigem e disciplinam o recolhimento da multa em questão. Ocorre que, em 2012, novas regras vieram a ser editadas para disciplinar a cominação de multas devidas pelo não cumprimento de obrigações acessórias: Lei nº 12.766, de 2012 Art. 57. O sujeito passivo que deixar de apresentar nos prazos fixados declaração, demonstrativo ou escrituração digital Fl. 253DF CARF MF Impresso em 26/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente e m 14/07/2016 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente em 26/07/2016 por LUIZ TADE U MATOSINHO MACHADO Processo nº 16624.001160/200915 Acórdão n.º 1302001.934 S1C3T2 Fl. 3 3 exigidos nos termos do art. 16 da Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999, ou que os apresentar com incorreções ou omissões será intimado para apresentálos ou para prestar esclarecimentos nos prazos estipulados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e sujeitarseá às seguintes multas: I por apresentação extemporânea: a) R$500,00 (quinhentos reais) por mêscalendário ou fração, relativamente às pessoas jurídicas que, na última declaração apresentada, tenham apurado lucro presumido; b) R$1.500,00 (mil e quinhentos reais) por mêscalendário ou fração, relativamente às pessoas jurídicas que, na última declaração apresentada, tenham apurado lucro real ou tenham optado pelo autoarbitramento; (grifos não pertencem ao original) Em Parecer Normativo, nº 03/2013, a Cosit (Coordenação do Sistema de Tributação) explicita o alcance da norma nova em relação aos fatos pretéritos, aplicando o princípio da retroatividade benigna em matéria de penalidade tributária (art. 106, inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional – CTN): Esclarece o PN Cosit nº 03 / 2013: (...) 2.1. A multa tinha um escopo genérico: quando não houvesse nenhuma específica, ela seria aplicada a quaisquer situações que decorressem do descumprimento de uma obrigação acessória. Várias situações contidas em atos normativos infralegais da RFB são sancionadas com essa multa. 2.2. A Lei nº 12.766, de 2012, alterou a redação do art. 57 da MP nº 2.15835, de 2001, que passou a ser: Art. 57. O sujeito passivo que deixar de apresentar nos prazos fixados declaração, demonstrativo ou escrituração digital exigidos nos termos do art. 16 da Lei no 9.779, de 19 de janeiro de 1999, ou que os apresentar com incorreções ou omissões será intimado para apresentálos ou para prestar esclarecimentos nos prazos estipulados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e sujeitarseá às seguintes multas: I por apresentação extemporânea: a) R$500,00 (quinhentos reais) por mêscalendário ou fração, relativamente às pessoas jurídicas que, na última declaração apresentada, tenham apurado lucro presumido; b) R$1.500,00 (mil e quinhentos reais) por mêscalendário ou fração, relativamente às pessoas jurídicas que, na última declaração apresentada, tenham apurado lucro real ou tenham optado pelo autoarbitramento; II por não atendimento à intimação da Secretaria da Receita Federal do Brasil, para apresentar declaração, demonstrativo Fl. 254DF CARF MF Impresso em 26/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente e m 14/07/2016 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente em 26/07/2016 por LUIZ TADE U MATOSINHO MACHADO 4 ou escrituração digital ou para prestar esclarecimentos, nos prazos estipulados pela autoridade fiscal, que nunca serão inferiores a 45 (quarenta e cinco) dias: R$1.000,00 (mil reais) por mêscalendário; III por apresentar declaração, demonstrativo ou escrituração digital com informações inexatas, incompletas ou omitidas: 0,2% (dois décimos por cento), não inferior a R$100,00 (cem reais), sobre o faturamento do mês anterior ao da entrega da declaração, demonstrativo ou escrituração equivocada, assim entendido como a receita decorrente das vendas de mercadorias e serviços. § 1º Na hipótese de pessoa jurídica optante pelo Simples Nacional, os valores e o percentual referidos nos incisos II e III deste artigo serão reduzidos em 70% (setenta por cento). § 2º Para fins do disposto no inciso I, em relação às pessoas jurídicas que, na última declaração, tenham utilizado mais de uma forma de apuração do lucro, ou tenham realizado algum evento de reorganização societária, deverá ser aplicada a multa de que trata a alínea “b” do inciso I do caput. § 3º A multa prevista no inciso I será reduzida à metade, quando a declaração, demonstrativo ou escrituração digital for apresentado após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício.” (NR) 2.3. A multa genérica para descumprimento de obrigação acessória passou para uma que serve para os casos de não apresentação de declaração, demonstrativo ou escrituração digital1 por qualquer sujeito passivo, ou que os apresentar com incorreções ou omissões. Como novidade, o inciso II determina que os prazos para a apresentação dos documentos descritos no caput não podem ser inferiores a 45 (quarenta e cinco) dias da intimação. [...] (iii) Como ficam as multas cuja base legal é a antiga redação do art. 57 da MP nº 2.15835, de 2001? (iv) Continuam vigentes as multas do art. 7º da Lei nº 10.426, de 2002, do art. 30 da Lei nº 10.637, de 2002, do art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, do art. 7º da Lei nº 9.393, de 1996, do art. 9º da Lei nº 11.371, de 2006, e do § 2º do art. 5º da Lei nº 11.033, de 2004? 6. Há que se verificar diversas multas atualmente cobradas pela fiscalização ou pelo controle do crédito tributário e se elas foram ou não afetadas pela nova Lei. (...) 6.1.1. A IN RFB nº 787, de 2007 (ECD), a IN RFB nº 989, de 2009 (eLalur), a IN RFB nº 1.052, de 2010 (EFD), a IN RFB nº 1.115, de 2010 (Dimob) e a IN RFB nº 985, de 2009 (Dmed), direcionamse apenas às pessoas jurídicas de direito privado ou equiparadas, motivo pelo qual todos os aspectos da regramatriz da multa do novo art. 57 da MP são passíveis de aplicação. (...) 6.1.3. Os dispositivos das IN devem ser alterados para conterem a sua nova base legal. 6.1.4. Nas multas anteriormente lançadas que, no caso concreto, sejam mais gravosas que a nova multa, a lei nova mais benéfica deve retroagir, tratandose de ato não definitivamente julgado, conforme art. 106, inciso II, alíneas “a” e “c”, do CTN. Fl. 255DF CARF MF Impresso em 26/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente e m 14/07/2016 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente em 26/07/2016 por LUIZ TADE U MATOSINHO MACHADO Processo nº 16624.001160/200915 Acórdão n.º 1302001.934 S1C3T2 Fl. 4 5 Compulsando os autos, verificase que não se pode concluir com certeza qual o regime de tributação adotado pela recorrente em sua última declaração apresentada. Para a acertada cominação da multa isolada em apreço, mister é que: a) os autos retornem à unidade de jurisdição da recorrente e informese, no presente, qual o regime de tributação optado pela recorrente em sua última DIPJ apresentada; b) se a entrega em atraso da Dimob ocorreu antes de qualquer procedimento de ofício. Destas informações fiscais, compendiadas em relatório, a recorrente deverá tomar ciência, facultandoselhe prazo regulamentar para se manifestar. Após retornem os autos para esta Conselheira prosseguir ao julgamento do litígio. (grifos no origial) Às efls. 231 a 232 a autoridade fiscal designada ao cumprimento das diligências solicitadas informou: [...] 2 – Em despacho exarado pela 1a Turma da DRJ/CPS, em 26/01/2012, os autos foram baixados em diligência, após o quê, ficou comprovado que a impugnante efetivamente praticou operações imobiliárias no anocalendário em questão e, de fato, apresentou extemporaneamente a respectiva Dimob, a qual foi entregue em 06/04/2008 (sic), quando a data para entrega era até 29/02/2007. [...] 4 Após apreciação de recurso tempestivo do interessado, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, através da Resolução nº 1801000.332 e, posteriormente, da Resolução nº 1801000.375, ambas da 1ª Turma Especial, solicitou diligências, tendo em vista que, com a edição da Lei nº 12.766, de 2012, foram criadas novas regras para a cominação de multas devidas pelo não cumprimento de obrigações acessórias, como é o caso. A correta aplicação do dispositivo implica conhecer: o regime de tributação adotado pela recorrente em sua última declaração apresentada, e se a entrega em atraso da Dimob ocorreu antes de qualquer procedimento de ofício. 5 – Isto posto, respondendo aos quesitos acima, esclareço que: O regime de tributação adotado pela empresa permanece sendo o do Lucro Presumido, conforme nova pesquisa efetuada, em anexo; Não havia qualquer tipo de procedimento fiscalizatório instaurado em nome da empresa ANTES da entrega da DIMOF em atraso, conforme informação contida no seu Dossiê Eletrônico, em anexo; A notificação de Lançamento é gerada automaticamente APÓS o sistema detectar a entrega da declaração em atraso. Portanto, a entrega da DIMOB foi em Fl. 256DF CARF MF Impresso em 26/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente e m 14/07/2016 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente em 26/07/2016 por LUIZ TADE U MATOSINHO MACHADO 6 atraso, mas espontânea, pois ocorreu ANTES de qualquer procedimento de ofício por parte da Autoridade Administrativa. (grifos não pertencem ao original) Devidamente cientificada da realização das diligências, a recorrente manifestouse da seguinte forma: a) reitera os argumentos do Recurso Voluntário; b) requer a prescrição intercorrente, pela imposição da multa ter sido lavrada a mais de cinco anos; c) se não acatada a prescrição requer a redução da multa para o valor de R$ 6.500,00, em vista das normas editadas posteriormente, mais benéficas, a saber, artigo 57, inciso I, alínea 'a', c/c o § 3º da MP nº 2.15935, com redação dada pela Lei nº 12.766/12. É o relatório. Passo ao voto. Voto Conselheira Ana de Barros Fernandes Wipprich, Relatora O Recurso Voluntário já foi conhecido, por tempestivo. I) Da ilegalidade e inconstitucionalidade das normas tributárias legais e infralegais A Recorrente no Recurso Voluntário ataca o artigo 16 da Lei nº 9.779/99, a seguir transcrito, por delegar à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) competência para dispor sobre o cumprimento de obrigações acessórias e, por consequência, as Instruções Normativas que regem a entrega das DIMOB Declaração sobre Informações de Atividades Imobiliárias: Art. 16. Compete à Secretaria da Receita Federal dispor sobre as obrigações acessórias relativas aos impostos e contribuições por ela administrados, estabelecendo, inclusive, forma, prazo e condições para o seu cumprimento e o respectivo responsável. E também taxa de inconstitucional a Medida Provisória nº 2.15835/01 que em seu artigo 57 disciplinou sobre o descumprimento das obrigações acessórias. O acórdão recorrido esclareceu à recorrente que a atividade do lançamento tributário é vinculada e obrigatória, bem como a atividade do julgamento administrativo, não sendo permitido apreciar ilegalidade ou constitucionalidade das normas tributárias. Dispõe o artigo 142, em seu § único, do CTN: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, Fl. 257DF CARF MF Impresso em 26/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente e m 14/07/2016 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente em 26/07/2016 por LUIZ TADE U MATOSINHO MACHADO Processo nº 16624.001160/200915 Acórdão n.º 1302001.934 S1C3T2 Fl. 5 7 identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. A Medida Provisória nº 2.15835/01 e a Lei nº 9.799/09 não foram declaradas inconstitucionais e estão em plena vigência, pelo que as Instruções Normativas RFB que disciplinam os deveres relacionados às obrigações acessórias e albergadas por esta legislação também encontramse em cumprimento e devem ser observadas pelos contribuintes. Ademais, no que respeita às argüições de inconstitucionalidade/ilegalidade das normas tributárias em vigência, é defeso a este colegiado administrativo de julgamento se pronunciar sobre o assunto, sendo mansa e pacífica a jurisprudência firmada neste sentido, conforme se depreende da Súmula CARF nº 02: Súmula CARFnº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Em se tratando de matéria sumulada por este órgão, fica vedado a esta turma divergir do enunciado, nos termos do artigo 72, caput, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – Ricarf (Portaria MF nº 256/09): Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF. Afasto as arguições da recorrente neste tópico. II) Da prescrição intercorrente A recorrente alega que o lançamento da penalidade objeto dos autos deve ser declarado prescrito, por emitido a mais de cinco anos. Tratase, pois, de alegação de prescrição intercorrente (ocorrida no curso do processo administrativo fiscal). Esta matéria também já é objeto de súmula editada por este Conselho: Súmula CARF nº 11: Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal. III) Da nova redação do artigo 57 da Medida Provisória nº 2.15835/01, dada pela Lei nº 12.766, de 2012 e da retroatividade benigna Cabe razão à recorrente nesta questão. Considerando que a empresa é optante pelo regime de tributação do Lucro Presumido e que a Notificação de Lançamento de efls. 42 foi emitida após a entrega espontânea da Dimob, consoante nos informa a autoridade fiscal às efls. 231 e 232, há que aplicarse as disposições legais a seguir transcritas e recalcular o valor da multa por atraso na entrega da Dimob, por força do princípio da retroatividade da legislação tributária quando, no curso do processo, comine ao ato praticado pelo contribuinte penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, consagrado no artigo 106, alínea "c", do CTN. Fl. 258DF CARF MF Impresso em 26/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente e m 14/07/2016 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente em 26/07/2016 por LUIZ TADE U MATOSINHO MACHADO 8 Art. 57 da MP nº 2.15935/01, com redação dada pelo art. 8º da Lei nº 12.766/12: Art. 57. O sujeito passivo que deixar de apresentar nos prazos fixados declaração, demonstrativo ou escrituração digital exigidos nos termos do art. 16 da Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999, ou que os apresentar com incorreções ou omissões será intimado para apresentálos ou para prestar esclarecimentos nos prazos estipulados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e sujeitarseá às seguintes multas: I por apresentação extemporânea: a) R$500,00 (quinhentos reais) por mêscalendário ou fração, relativamente às pessoas jurídicas que, na última declaração apresentada, tenham apurado lucro presumido; [...] § 3º A multa prevista no inciso I será reduzida à metade, quando a declaração, demonstrativo ou escrituração digital for apresentado após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício. A recorrente entregou a Dimob em atraso em 06 de abril de 2009, quando o prazo legal para a referida entrega era em 28 de fevereiro de 2007, portanto, 26 meses após a data fixada. Destarte, pela aplicação do dispositivo acima, a penalidade devida é da ordem de R$6.500,00 (500,00 x 26 = 13.000,00 /2). Voto em dar provimento parcial ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Ana de Barros Fernandes Wipprich Fl. 259DF CARF MF Impresso em 26/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 14/07/2016 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente e m 14/07/2016 por ANA DE BARROS FERNANDES WIPPRICH, Assinado digitalmente em 26/07/2016 por LUIZ TADE U MATOSINHO MACHADO
score : 1.0
Numero do processo: 12326.004552/2009-40
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 12 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon May 30 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2008
OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTA. APURAÇÃO. REGIME DE COMPETÊNCIA.
A incidência do imposto de renda pela regra do regime de caixa, como prevista na redação do artigo 12 da Lei 7.713/1988, gera um tratamento desigual entre os contribuintes. Aquele que entrou em juízo para exigir diferenças na remuneração seria atingido não só pela mora do devedor, mas também por uma alíquota maior. A incidência do imposto de renda sobre rendimentos recebidos acumuladamente deve considerar as alíquotas vigentes na data em que a verba deveria ter sido paga, observada a renda auferida mês a mês. Não é razoável, nem proporcional, a incidência da alíquota máxima sobre o valor global pago fora do prazo. Inteligência daquilo que foi decidido pelo STF no Recurso Extraordinário nº 614406, com repercussão geral reconhecida.
Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 2201-003.201
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para cancelar a infração de omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica decorrentes de ação trabalhista. Vencidos os Conselheiros Carlos Henrique de Oliveira e Eduardo Tadeu Farah (Presidente e Relator) que aplicavam aos rendimentos recebidos acumuladamente as tabelas vigentes à época em que os rendimentos deveriam ser adimplidos. Designado para fazer o voto vencedor o Conselheiro Marcelo Vasconcelos de Almeida.
Assinado Digitalmente
EDUARDO TADEU FARAH Presidente e Relator
Assinado Digitalmente
Marcelo Vasconcelos de Almeida Redator Designado.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Eduardo Tadeu Farah (Presidente), Carlos Henrique de Oliveira, Jose Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Carlos Cesar Quadros Pierre e Ana Cecilia Lustosa da Cruz. Presente ao Julgamento a Procuradora da Fazenda Nacional Sara Ribeiro Braga Ferreira.
Nome do relator: EDUARDO TADEU FARAH
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BASE DE CÁLCULO E ALÍQUOTA. APURAÇÃO. REGIME DE COMPETÊNCIA. A incidência do imposto de renda pela regra do regime de caixa, como prevista na redação do artigo 12 da Lei 7.713/1988, gera um tratamento desigual entre os contribuintes. Aquele que entrou em juízo para exigir diferenças na remuneração seria atingido não só pela mora do devedor, mas também por uma alíquota maior. A incidência do imposto de renda sobre rendimentos recebidos acumuladamente deve considerar as alíquotas vigentes na data em que a verba deveria ter sido paga, observada a renda auferida mês a mês. Não é razoável, nem proporcional, a incidência da alíquota máxima sobre o valor global pago fora do prazo. Inteligência daquilo que foi decidido pelo STF no Recurso Extraordinário nº 614406, com repercussão geral reconhecida. Recurso Voluntário Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento ao recurso para cancelar a infração de omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica decorrentes de ação trabalhista. Vencidos os Conselheiros Carlos Henrique de Oliveira e Eduardo Tadeu Farah (Presidente e Relator) que aplicavam aos rendimentos recebidos acumuladamente as tabelas vigentes à época em que os rendimentos deveriam ser adimplidos. Designado para fazer o voto vencedor o Conselheiro Marcelo Vasconcelos de Almeida. Assinado Digitalmente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 32 6. 00 45 52 /2 00 9- 40 Fl. 182DF CARF MF Impresso em 30/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 24/05/2016 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 12326.004552/200940 Acórdão n.º 2201003.201 S2C2T1 Fl. 183 2 EDUARDO TADEU FARAH – Presidente e Relator Assinado Digitalmente Marcelo Vasconcelos de Almeida – Redator Designado. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Eduardo Tadeu Farah (Presidente), Carlos Henrique de Oliveira, Jose Alfredo Duarte Filho (Suplente Convocado), Maria Anselma Coscrato dos Santos (Suplente Convocada), Carlos Alberto Mees Stringari, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Carlos Cesar Quadros Pierre e Ana Cecilia Lustosa da Cruz. Presente ao Julgamento a Procuradora da Fazenda Nacional Sara Ribeiro Braga Ferreira. Relatório Trata o presente processo de lançamento de ofício relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, anocalendário 2009, consubstanciado na Notificação de Lançamento, fls. 05/09, que alterou o resultado da Declaração de Ajuste Anual, de imposto a restituir declarado de R$ 9.425,60 para saldo de imposto a pagar apurado de R$ 5.198,99. De acordo com descrição dos fatos de fl. 07 foi constatada omissão de rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente, decorrente de Ação Trabalhista, no valor de R$ 55.760,02. Cientificado do lançamento, o contribuinte apresenta impugnação alegando, conforme se extrai do relatório de primeira instância, verbis: ... informa que a RFB fez os cálculos com base nos alvarás de pagamento, sem ter acesso à discriminação entre verbas salariais e verbas indenizatórias, que se referem a 52% do montante recebido de R$ 80.460,17, excluídos os honorários advocatícios. 4.1. Informa ainda, que está anexando aos autos documento extraído de seu processo na justiça, contendo o cálculo efetuado pela Sra Anabel M. Tang Sing, Secretária Calculista e responsável pelo cálculo preliminar do IRPF. 4.2. Assim sendo entende necessário rever o cálculo para apurar somente o montante de 48%, referente à verba salarial, sobre o total de R$ 80.460,17. 4.3. Aponta que refez os cálculos, concluindo que o imposto devido seria de R$ 6.815,47, sendo que já pagou R$ 13.122,29, o que daria um imposto a restituir de R$ 6.306,82. 4.4. No mérito alega que seu processo se refere, principalmente a FGTS não depositado, verba esta não sujeita ao desconto de IR. Requer o cancelamento do débito fiscal reclamado. A 7ª Turma da DRJ – Rio de Janeiro/RJI julgou improcedente a impugnação, conforme ementa abaixo transcrita: Fl. 183DF CARF MF Impresso em 30/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 24/05/2016 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 12326.004552/200940 Acórdão n.º 2201003.201 S2C2T1 Fl. 184 3 RENDIMENTOS RECEBIDOS EM DECORRÊNCIA DE DECISÃO JUDICIAL. Os rendimentos recebidos em decorrência decisão judicial devem ser oferecidos à tributação cumulativamente com os outros rendimentos tributáveis informados na Declaração de Ajuste Anual, excluindose as verbas de natureza indenizatória devidamente discriminadas e comprovadas. O contribuinte foi cientificado da decisão de primeira instância em 23/01/2013 (fl. 41) e, em 20/02/2013, interpôs o recurso de fls. 45/177, sustentando, essencialmente, os mesmos argumentos postos em sua impugnação. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Eduardo Tadeu Farah, Relator O recurso reúne os requisitos de admissibilidade. Cuida o presente lançamento de omissão de rendimentos recebidos acumuladamente a título de reclamatória trabalhista, no valor de R$ 55.760,02. Em seu apelo alega o suplicante que “nos documentos anexados, restará claro que grande parte do processo deveuse ao não recolhimento de FGTS entre 1972 e 1992, as verbas provenientes de salários, comissões etc, referiramse apenas aos últimos 5 anos (19881992)”. Concluiu seu recurso asseverando que “Considerando a condição do contribuinte, idoso, com renda modesta, aposentado e sem condições financeiras de oferecer defesa assinada por profissional competente e experiente, pedese que (...) a RFB possa, dentro de sua reconhecida competência, identificar um percentual tributável que consiga preservar o interesse do Estado brasileiro, em equilíbrio com o direito do cidadão”. Pois bem, analisando detidamente as planilhas juntadas aos autos por acasião do recurso, fls. 58/68 e fls 71/90, não consegui identificar como rendimento tributável o percentual informado pelo suplicante em seu apelo. Entretanto, no que tange à tributação dos rendimentos recebidos acumuladamente, verificase que os cálculos foram efetuados tomando por base a tabela do imposto de renda vigente no mês do recebimento. Contudo, de acordo com o § 2º do art. 62 do RICARF (Portaria MF nº 343/2015), as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça na sistemática prevista pelos arts. 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC), deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Vejase: § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973 Código de Processo Civil (CPC), deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Fl. 184DF CARF MF Impresso em 30/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 24/05/2016 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 12326.004552/200940 Acórdão n.º 2201003.201 S2C2T1 Fl. 185 4 Assim sendo, devese aplicar à espécie o REsp nº 1.118.429/SP, julgamento sob o rito do art. 543C do CPC. Na ocasião, o STJ decidiu que a tributação dos rendimentos recebidos acumuladamente deve ser calculada de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos. Vejase: TRIBUTÁRIO. IMPOSTO DE RENDA PESSOA FÍSICA. AÇÃO REVISIONAL DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PARCELAS ATRASADAS RECEBIDAS DE FORMA ACUMULADA. 1. O Imposto de Renda incidente sobre os benefícios pagos acumuladamente deve ser calculado de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, observando a renda auferida mês a mês pelo segurado. Não é legítima a cobrança de IR com parâmetro no montante global pago extemporaneamente. Precedentes do STJ. 2. Recurso Especial não provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543C do CPC e do art. 8º da Resolução STJ 8/2008. Resp 1.118.429/SP, julgado em 24/03/2010. (grifei) Pelo que se vê, o REsp nº 1.118.429/SP versa exatamente sobre o caso dos autos, ou seja, parcelas atrasadas recebidas acumuladamente a título de reclamatória trabalhista. Assim, devese aplicar sobre os rendimentos pagos acumuladamente as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos. Ante ao exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso para aplicar aos rendimentos recebidos acumuladamente as tabelas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido pagos. Assinado Digitalmente Eduardo Tadeu Farah Voto Vencedor Conselheiro Marcelo Vasconcelos de Almeida, Redator Designado Em que pese o brilhantismo do voto do Ilustre Relator, Conselheiro Eduardo Tadeu Farah, permitome discordar de seu entendimento, pelas razões lançadas abaixo. O “Demonstrativo de Apuração do Imposto Devido”, acostado à fl. 8, evidencia que a base de cálculo do imposto de renda apurado após as alterações efetuadas pela Autoridade lançadora foi calculada com fundamento na regra estabelecida no art. 12 da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, ou seja, a base de cálculo foi apurada mediante a utilização do denominado “regime de caixa”. No julgamento do Recurso Especial nº 1.118.429/SP, julgado em 24/03/2010, o Superior Tribunal de Justiça – STJ havia decidido, sob o rito do art. 543C do Código de Processo Civil – CPC (recurso repetitivo), que “O Imposto de Renda incidente sobre os Fl. 185DF CARF MF Impresso em 30/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 24/05/2016 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 12326.004552/200940 Acórdão n.º 2201003.201 S2C2T1 Fl. 186 5 benefícios pagos acumuladamente deve ser calculado de acordo com as tabelas e alíquotas vigentes à época em que os valores deveriam ter sido adimplidos, observando a renda auferida mês a mês pelo segurado. Não é legítima a cobrança de IR com parâmetro no montante global pago extemporaneamente”. Por entender que a ratio decidendi da tese repetitiva estava fundada em ato ilícito praticado pela Administração e que o pagamento decorrente de ato ilegal não poderia constituir fato gerador de tributo, posto que inadmissível que o Fisco se aproveitasse da própria torpeza em detrimento do segurado da previdência social, este julgador vinha aplicando o entendimento do STJ no sentido de dar provimento parcial aos recursos dos contribuintes para que o cálculo do imposto de renda incidente sobre os rendimentos de benefícios previdenciários recebidos acumuladamente fosse apurado mensalmente, em correlação aos parâmetros fixados na tabela progressiva do imposto de renda vigente à época dos respectivos fatos geradores. Em outras palavras: a tese fixada como “repetitiva”, no entendimento deste Relator, limitavase ao pagamento acumulado de benefícios previdenciários, não se aplicando a rendimentos recebidos acumuladamente decorrentes de litígios outros que não versasse a concessão/revisão de benefícios previdenciários, a exemplo de reclamatórias trabalhistas envolvendo somente particulares, haja vista que, nestas hipóteses, o pagamento a destempo não decorria de ato ilegal da administração. Assim, em relação aos processos de rendimentos recebidos acumuladamente decorrentes de ação trabalhista o entendimento deste julgador era no sentido da aplicabilidade do art. 12 da Lei nº 7.713/1988. Nos casos de verbas adimplidas em reclamatória trabalhista, portanto, meu entendimento era no sentido de se observar a natureza dos rendimentos recebidos, fazendo incidir o imposto de renda sobre verbas que resultassem em acréscimo patrimonial e não incidir sobre verbas isentas e não tributáveis. A linha de entendimento por mim adotada foi mantida até a sessão de novembro de 2014. Sabiase, todavia, que a controvérsia relativa à (in) constitucionalidade do art. 12 da Lei nº 7.713/1988 teve a repercussão geral reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal STF em 20/10/2010, no julgamento da questão de ordem em agravo regimental no Recurso Extraordinário nº 614406, em razão da declaração de inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, proferida em controle difuso pela Corte Especial do Tribunal Regional Federal da 4ª Região. Em 23 de outubro de 2014 o STF, finalmente, concluiu o julgamento relativo à forma de incidência do imposto de renda sobre rendimentos recebidos acumuladamente. A Corte entendeu que a alíquota do imposto deve ser aplicada ao rendimento recebido mês a mês, e não aquela que incidiria sobre valor total pago de uma única vez. Naquela assentada veiculouse, no sítio eletrônico do STF, notícia com o seguinte teor, na parte que interessa: Foi julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) caso relativo à forma de incidência do Imposto de Renda (IR) sobre rendimentos recebidos acumuladamente, como ocorre no caso de disputas previdenciárias e trabalhistas. A Corte entendeu que a Fl. 186DF CARF MF Impresso em 30/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 24/05/2016 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 12326.004552/200940 Acórdão n.º 2201003.201 S2C2T1 Fl. 187 6 alíquota do IR deve ser a correspondente ao rendimento recebido mês a mês, e não aquela que incidiria sobre valor total pago de uma única vez, e, portanto, mais alta. (...) O julgamento do caso foi retomado hoje com votovista da ministra Cármen Lúcia, para quem, em observância aos princípios da capacidade contributiva e da isonomia, a incidência do IR deve considerar as alíquotas vigentes na data em que a verba deveria ter sido paga, observada a renda auferida mês a mês. “Não é nem razoável nem proporcional a incidência da alíquota máxima sobre o valor global, pago fora do prazo, como ocorre no caso examinado”, afirmou. A ministra citou o voto do ministro Marco Aurélio, proferido em sessão de maio de 2011, segundo o qual a incidência do imposto pela regra do regime de caixa, como prevista na redação original do artigo 12 da Lei 7.713/1988, gera um tratamento desigual entre os contribuintes. Aquele que entrou em juízo para exigir diferenças na remuneração seria atingido não só pela mora, mas por uma alíquota maior. Em seu voto, a ministra mencionou ainda argumento apresentado pelo ministro Dias Toffoli, que já havia votado anteriormente, segundo o qual a própria União reconheceu a ilegalidade da regra do texto original da Lei 7.713/1988, ao editar a Medida Provisória 497/2010, disciplinando que a partir dessa data passaria a utilizar o regime de competência (mês a mês). A norma, sustenta, veio para corrigir a distorção do IR para os valores recebidos depois do tempo devido. Em 04 de novembro de 2014 a decisão foi noticiada no Informativo nº 764 do STF, ostentando a seguinte redação: IRPF e valores recebidos acumuladamente 4 É inconstitucional o art. 12 da Lei 7.713/1988 (“No caso de rendimentos recebidos acumuladamente, o imposto incidirá, no mês do recebimento ou crédito, sobre o total dos rendimentos, diminuídos do valor das despesas com ação judicial necessárias ao seu recebimento, inclusive de advogados, se tiverem sido pagas pelo contribuinte, sem indenização”). Com base nessa orientação, em conclusão de julgamento e por maioria, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a constitucionalidade da referida norma — v. Informativo 628. O Tribunal afirmou que o sistema não poderia apenar o contribuinte duas vezes. Esse fenômeno ocorreria, já que o contribuinte, ao não receber as parcelas na época própria, deveria ingressar em juízo e, ao fazêlo, seria posteriormente tributado com uma alíquota superior de imposto de renda em virtude da junção do que percebido. Isso porque a exação em foco teria como fato gerador a disponibilidade econômica e jurídica da renda. A novel Lei 12.350/2010, embora não fizesse alusão expressa ao regime de competência, teria implicado a Fl. 187DF CARF MF Impresso em 30/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 24/05/2016 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 12326.004552/200940 Acórdão n.º 2201003.201 S2C2T1 Fl. 188 7 adoção desse regime mediante inserção de cálculos que direcionariam à consideração do que apontara como “épocas próprias”, tendo em conta o surgimento, em si, da disponibilidade econômica. Desse modo, transgredira os princípios da isonomia e da capacidade contributiva, de forma a configurar confisco e majoração de alíquota do imposto de renda. Vencida a Ministra Ellen Gracie, que dava provimento ao recurso por reputar constitucional o dispositivo questionado. Considerava que o preceito em foco não violaria o princípio da capacidade contributiva. Enfatizava que o regime de caixa seria o que melhor aferiria a possibilidade de contribuir, uma vez que exigiria o pagamento do imposto à luz dos rendimentos efetivamente percebidos, independentemente do momento em que surgido o direito a eles. RE 614406/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 23.10.2014. (RE614406) Sobreveio a publicação do acórdão do STF, cujo “Extrato de Ata” resume o resultado do julgamento da seguinte forma: Decisão: Prosseguindo no julgamento, o Tribunal, por maioria, decidindo o tema 368 da Repercussão Geral, negou provimento ao recurso, vencida a Ministra Ellen Gracie (Relatora), que lhe dava provimento. Ausente, neste julgamento, o Ministro Gilmar Mendes. Não votou a Ministra Rosa Weber por suceder à Ministra Ellen Gracie (Relatora). Redigirá o acórdão o Ministro Marco Aurélio. Presidiu o julgamento o Ministro Ricardo Lewandowski. Plenário, 23.10.2014. Colhese, no voto condutor vencedor redigido pelo Ministro Marco Aurélio, as seguintes passagens: Qual é a consequência de se entender de modo diverso do que assentado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região? Haverá, como ressaltado pela doutrina, principalmente a partir de 2003, transgressão ao princípio da isonomia. Aqueles que receberam os valores nas épocas próprias ficaram sujeitos a certa alíquota. O contribuinte que viu resistida a satisfação do direito e teve que ingressar em Juízo será apenado, alfim, mediante a incidência de alíquota maior. Mais do que isso, tem se o envolvimento da capacidade contributiva, porque não é dado aferila, tendo em conta o que apontei como disponibilidade financeira, que diz respeito à posse, mas o estado jurídico notado à época em que o contribuinte teve jus à parcela sujeita ao Imposto de Renda. O desprezo a esses dois princípios conduziria a verdadeiro confisco e, diria, à majoração da alíquota do Imposto de Renda. (...) Por isso, no caso, desprovejo o recurso, assentando a inconstitucionalidade do artigo 12 – não do 12A, que resultou da medida provisória, da conversão em lei –, no que conferida Fl. 188DF CARF MF Impresso em 30/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 24/05/2016 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 12326.004552/200940 Acórdão n.º 2201003.201 S2C2T1 Fl. 189 8 interpretação alusiva à junção do que alcançado pelo contribuinte, considerados os vários exercícios. Verificase, portanto, que o voto condutor do acórdão negou provimento ao recurso da União e afastou a aplicabilidade da regra prevista no art. 12 da Lei nº 7.713/1998, declarandoa inconstitucional, em controle difuso, com julgamento submetido ao rito da repercussão geral (CPC, art. 543B). O entendimento da Suprema Corte, em sede de repercussão geral, é de observância obrigatória pelos membros deste Conselho, conforme disposto no art. 62A do Regimento Interno do CARF, assim descrito: Artigo 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Assim, impõese a aplicação do entendimento externado pelo STF em julgamento realizado na sistemática da repercussão geral ao caso concreto, reconhecendo que houve um vício material no lançamento (apuração indevida da base de cálculo do tributo com repercussão na alíquota aplicável), haja vista que, embora os valores recebidos pelo Recorrente não se refiram a benefícios previdenciários, foram apurados com fundamento no famigerado art. 12 da Lei nº 7.713/1998. Não bastasse isso, em 04/11/2015 a Procuradoria da Fazenda Nacional emitiu a Nota PGFN/CRJ nº 981/2015 por meio da qual dispôs sobre vários aspectos relacionados à análise do julgamento do Recurso Extraordinário nº 614406/RS, acima comentado. Colhese, na referida Nota, os seguintes excertos, por oportuno: Por meio da Nota PGFN CASTF nº 1466, de 2014, a Secretaria da Receita Federal do Brasil foi cientificada quanto à conclusão do julgamento do RE 614.406/RS, assim como da provável inclusão da matéria na lista de dispensa de contestar e recorrer, não tendo encaminhado, até a presente data, quaisquer considerações ou questionamentos quanto à extensão, ao alcance oi à operacionalização do cumprimento da decisão, na forma do art. 2º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014. Em sequência, esta ProcuradoriaGeral, por meio de sua CoordenaçãoGeral de Representação Judicial, em 04 de fevereiro de 2015, emitiu orientação nacional de dispensa de contestação e recursos judiciais, conforme lhe franqueia a atual redação do art. 19, inciso IV, da Lei nº 10.522, de 2002. (...) Diante desse novo contexto, permitirseá a repetição/compensação do montante do imposto de renda recolhido a maior, desde que ainda não consumado o prazo extintivo do art. 168 do CTN, consoante entendimento firmado no Parecer PGFN/CDA/CRJ nº 393, de 2013. Fl. 189DF CARF MF Impresso em 30/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 24/05/2016 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH Processo nº 12326.004552/200940 Acórdão n.º 2201003.201 S2C2T1 Fl. 190 9 Em 29/03/2016 foi publicada no Diário Oficial da União o Despacho MF nº SN1, de 14 de março de 2016, do Exmo. Ministro de Estado da Fazenda, com o seguinte teor: Despacho: Aprovo a NOTA PGFN/CRJ/Nº 981, de 04 de novembro de 2015, da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional, que trata da análise do julgamento do Recurso Extraordinário nº 614.406/RS, submetido à sistemática do art. 543B do CPC, no qual o Supremo Tribunal Federal STF declarou a inconstitucionalidade do art. 12 da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1998, que disciplinava a incidência do Imposto de Renda Pessoa Física sobre os rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente. NELSON HENRIQUE BARBOSA FILHO Nesse cenário, e com o devido respeito aos que pensam o contrário, penso não ser sustentável a manutenção de lançamento cujo fundamento foi o art. 12 da Lei nº 7.713/1988, declarado inconstitucional pelo STF sem modulação de efeitos, vale dizer, com eficácia ex tunc. Conclusão Pelo exposto, voto por dar provimento ao recurso para cancelar a infração de omissão de rendimentos recebidos de pessoa jurídica decorrentes de ação trabalhista. Assinado digitalmente Marcelo Vasconcelos de Almeida Fl. 190DF CARF MF Impresso em 30/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 24/05/2016 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 24/05/2016 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 27/05/2016 por EDUARDO TADEU FARAH
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Numero do processo: 13973.000553/2009-53
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 10 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Apr 18 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Período de apuração: 01/01/1989 a 31/12/1995
JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. RENÚNCIA A CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO. APLICAÇÃO. COISA JULGADA MATERIAL
Com a expressa renúncia do contribuinte a crédito tributário excedente a sessenta salários mínimos, prevista no Art. 3 e § 4o do art. 17 da Lei 10.259/2001, ficam definitivamente extintos tais valores.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2202-003.283
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso
(Assinado digitalmente)
MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA - Presidente.
(Assinado digitalmente)
JÚNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO - Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA (Presidente), JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, PAULO MAURÍCIO PINHEIRO MONTEIRO, EDUARDO DE OLIVEIRA, JOSÉ ALFREDO DUARTE FILHO (Suplente convocado), MARTIN DA SILVA GESTO, WILSON ANTÔNIO DE SOUZA CORRÊA (Suplente convocado) e MÁRCIO HENRIQUE SALES PARADA
Nome do relator: JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso (Assinado digitalmente) MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA - Presidente. (Assinado digitalmente) JÚNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO - Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA (Presidente), JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, PAULO MAURÍCIO PINHEIRO MONTEIRO, EDUARDO DE OLIVEIRA, JOSÉ ALFREDO DUARTE FILHO (Suplente convocado), MARTIN DA SILVA GESTO, WILSON ANTÔNIO DE SOUZA CORRÊA (Suplente convocado) e MÁRCIO HENRIQUE SALES PARADA
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RENÚNCIA A CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO. APLICAÇÃO. COISA JULGADA MATERIAL Com a expressa renúncia do contribuinte a crédito tributário excedente a sessenta salários mínimos, prevista no Art. 3 e § 4o do art. 17 da Lei 10.259/2001, ficam definitivamente extintos tais valores. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso (Assinado digitalmente) MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA Presidente. (Assinado digitalmente) JÚNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: MARCO AURÉLIO DE OLIVEIRA BARBOSA (Presidente), JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, PAULO MAURÍCIO PINHEIRO MONTEIRO, EDUARDO DE OLIVEIRA, JOSÉ ALFREDO DUARTE FILHO (Suplente convocado), MARTIN DA SILVA GESTO, WILSON ANTÔNIO DE SOUZA CORRÊA (Suplente convocado) e MÁRCIO HENRIQUE SALES PARADA AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 3. 00 05 53 /2 00 9- 53 Fl. 81DF CARF MF Impresso em 18/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 0 5/04/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA 2 Relatório Adoto o detalhado relatório da Delegacia Regional de Julgamento em Curitiba (PR): 1. Tratase de pedido de restituição de Imposto de Renda Retido na Fonte, protocolado em 20.04.2009, com base em decisão judicial (Processo 008.72.59.0028187) transitada em julgado junto ao Juizado Especial da Justiça Federal de Santa Catarina, que reconheceu a inexigibilidade de retenção de Imposto de Renda sofrida pelo contribuinte sobre aportes de contribuições a plano de previdência complementar no período de 01/01/1989 a 31/12/1995, na vigência da Lei 7.713/88 (fls. 03/04). Pedido de Restituição 2. Com base nos fundamentos do processo judicial acima mencionado, o contribuinte protocolou o pedido administrativo de restituição de IRRF sob exame (fls. 3/4), o qual, após análise de autoridade fiscal, foi objeto do Despacho Decisório juntado às folhas 41/43, que traz em síntese os seguintes argumentos: 2.1. o interessado, funcionário do Banco do Brasil e contribuinte para o Fundo de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil, ajuizou Ação Declaratória de Inexigibilidade Tributária C/C Repetição de Indébito, junto ao Juizado Especial Federal deJaraguá do Sul, autos n° 2008.72.59.0028187, pleiteando, em síntese, o reconhecimento da inexigibilidade do imposto de renda incidente sobre os valores recebidos a titulo de previdência complementar, correspondentemente ao valor das contribuições recolhidas pelo autor, anteriormente a vigência da Lei 9.250/95, e a restituição do imposto de renda indevidamente cobrado sobre a complementação de aposentadoria. Nessa ocasião a parte autora renunciou expressamente aos valores que excedessem ao máximo permitido peloJuizado Especial Federal (fls. 31); 2.2. a sentença monocrática julgou procedente o pedido do autor, para manter a incidência do IR sobre a complementação de aposentadoria e proceder à devolução do tributo exigido na fonte sobre os aportes feitos ao sistema, na vigência da Lei n.° 7.713/88 (fls 5/12); 2.3. no tocante a liquidação da sentença, foram adotados os cálculos apresentados pela Fazenda Nacional, reduzindo,apenas, ao limite de 60 (sessenta) salários mínimos da época do ajuizamento da ação, estabelecidos no art. 3.° da Lei 10.259/2001, observado quando da renúncia apresentada na petição inicial (item "f' da fl.31); 2.4. No caso concreto, verificase que o interessado optou por ingressar com ação judicial no Juizado Especial Federal, renunciou expressamente aos valores que excedessem ao máximo permitido para fins de competências do citado JEF (60 salários mínimos da época do Fl. 82DF CARF MF Impresso em 18/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 0 5/04/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 13973.000553/200953 Acórdão n.º 2202003.283 S2C2T2 Fl. 74 3 ajuizamento da ação) e que a sentença foi liquidada em março de 2009, com emissão de Requisição de Pequeno Valor (RPV); 2.5. Não há, portanto, previsão legal para a restituição pleiteada pelo contribuinte, sendo indeferido o pedido de restituição administrativo; Manifestação de Inconformidade 3. Irresignado com a decisão prolatada no citado Despacho, o contribuinteingressou com Manifestação de Inconformidade, alegando em síntese que: 3.1. “A CONSTITUIÇÃO FEDERAL Seção II Das Limitações do Poder de Tributar Art 150, parágrafo 7° diz: A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer "posteriormente", assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. 3.2. A Lei n°7.713/88 que instituiu a cobrança de RRF sobre valores vertidos ao Fundo de Pensão (PREVI) levou em consideração "fato gerador com ocorrência posterior", pois o fato gerador ocorreria somente quando de minha aposentadoria e conseqüente recebimento do beneficio a que faria jus. 3.3. Já a Lei 9.250/95 revogou a decisão anterior (lei n 7.713/88), passando a exigir o recolhimento quando do efetivo recebimento do beneficio não levando em consideração a parte in fine do parágrafo 7° do Art.150 da CONSTITUIÇÃO FEDERAL IMEDIATA E PREFERENCIAL RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA, regra que a própria Receita Federal deixou de cumprir/observar já que iria cobrar novamente quando do efetivo recebimento do beneficio por parte deste requerente, nem definiu se haveria compensação. 3.4. Portanto não haveria necessidade de ação judicial caso tivesse sido cumprida aquela determinação IMEDIATA E PREFERENCIAL RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA. 3.5. Já a questão de utilização do Juizado Especial da Justiça Federal deus e de que o advogado contratado não tinha como identificar/calcular o valor da restituição a que tenho direito, assim como ela só foi utilizada em função de a própria Receita Federal não ter observado/cumprido aquela determinação máxima "IMEDIATA E PREFERENCIAL RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA". 3.6. Portanto, com base no parágrafo 7° do Art. 150 da CONSTITUIÇÃO FEDERAL, requeiro (sic) a imediata restituição do valor complementar que tenho direito, Fl. 83DF CARF MF Impresso em 18/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 0 5/04/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA 4 assim como do IRRF (3%) vide anexo, retido quando do recebimento do valor limite do Juizado Especial Federal que por ser restituição não pode haver incidência de imposto” A Delegacia Regional de Julgamento julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, conforme ementa abaixo transcrita: "Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte IRRF Período de Apuração: 01/01/1989 a 31/12/1995 MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. PEDIDO NOVO. AUSÊNCIA DE LITÍGIO. NÃO CONHECIMENTO. Considerase não conhecido, por ausência de litígio, pedido contido em manifestação de inconformidade que não tenha sido apresentado à análise da autoridade fiscal. JUIZADO ESPECIAL FEDERAL. RENÚNCIA A CRÉDITO TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO. APLICAÇÃO. Com a expressa renúncia do contribuinte a crédito tributário excedente a sessenta salários mínimos, prevista no Art. 3 e § 4o do art. 17 da Lei 10.259/2001, ficam definitivamente extintos tais valores. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido" Em relação ao pedido de restituição do IRRF cobrado a alíquota de 3% sobre o valor do tributo indevidamente exigido no período de 1988 a 1995, cuja devolução ocorreu no bojo do processo 2008.72.59.002818, entendeu a DRJ que esse pedido não constava do requerimento administrativo inicialmente apresentado pelo contribuinte em 20.04.2009 (fls. 3 e 4). Sendo assim, tal pedido não deveria ser conhecido, pois a competência para analisar o pedido de restituição é da Delegacia da Receita Federal do Brasil DRF. Em relação aos valores objeto de renúncia não foi acatada a argumentação do contribuinte, pois este renunciou expressamente aos créditos tributários excedentes ao teto de sessenta salários mínimos, configurada, portanto, extinção do obrigação de restituir os valores que eventualmente pudessem ultrapassar esses limites. Cientificado, o contribuinte apresentou o Recurso Voluntário, no qual alega, resumidamente que: a) que a suposta renúncia ao crédito tributário excedente a sessenta salários mínimos, só ocorreu em razão do advogado contratado ter tido acesso e conhecimento dos valores retidos após a apresentação, em juízo, pela Receita Federal do Brasil, da planilha com os cálculos atualizados. b) que a DRJ não se manifestou sobre a sua alegação de descumprimento, por parte da Receita Federal, da parte final do §7º do art. 150 da Constituição Federal quando determina a imediata e preferencial restituição da quantia paga. c) que a Receita Federal deixou de cumprir a constituição federal o que fez com que ele tivesse que ajuizar ação e o advogado contratado incorresse em erro involuntário. É o relatório Fl. 84DF CARF MF Impresso em 18/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 0 5/04/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 13973.000553/200953 Acórdão n.º 2202003.283 S2C2T2 Fl. 75 5 Voto Conselheira Júnia Roberta Gouveia Sampaio, Relatora O recurso está dotado dos pressupostos legais de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. A Lei 10.259/2001 que trata dos Juizados Especiais federais estabelece, em seu artigo 3º, que "compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como excecutar suas sentenças. Com sua publicação foi criado um processo diferenciado e mais célere para as causas de menor valor. A referida lei conferiu a faculdade do autor litigar perante o Juizado Especial desde que renunciasse ao crédito do valor excedente, para aquelas ações que versassem sobre direitos disponíveis (como é o caso dos autos) e que superassem o valor de sessenta salários mínimos. Tal faculdade está prevista no artigo 17 da referida lei, nestes termos: Art. 17. Tratando se de obrigação de pagar quantia certa, após o trânsito em julgado da decisão, o pagamento será efetuado no prazo de sessenta dias, contados da entrega da requisição, por ordem do Juiz, à autoridade citada para a causa, na agência mais próxima da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil, independentemente de precatório § 1o Para os efeitos do § 3o do art. 100 da Constituição Federal, as obrigações ali definidas como de pequeno valor, a serem pagas independentemente de precatório, terão como limite o mesmo valor estabelecido nesta Lei para a competência do Juizado Especial Federal Cível (art. 3o, caput). (...) § 4o Se o valor da execução ultrapassar o estabelecido no § 1o, o pagamento farseá,sempre, por meio do precatório, sendo facultado à parte exeqüente a renúncia ao crédito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatório, da forma lá prevista. Do conjunto probatório juntado ao presente processo não há dúvida sobre a renúncia, pois o item “V DO REQUERIMENTO, Letra f)” da petição inicial apresentada pelo contribuinte ao processo judicial 2008.72.59.0028187 (fls. 31) traz expressamente tal declaração de renúncia, a qual foi regulamente aceita e homologada pelo juiz da causa, em sua sentença, nesses termos (fls.11): Face ao exposto, ficam analisados os préquestionamentos feitos pelas partes quanto às normas constitucionais e legais aplicados 6 espécie, homologase eventual desistência expressa do valor excedente à competência do JEF (considerados conforme Súmula n. 12, da TRSC), para JULGAR Fl. 85DF CARF MF Impresso em 18/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 0 5/04/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA 6 PROCEDENTE a presente ação para reconhecer a inexigibilidade do imposto de renda incidente sobre a parcela percebida pela parte autora em complementação de aposentadoria, decorrente de suas próprias contribuições ao sistema de previdência privada já tributadas na origem (na vigência da Lei n.° 7.713/88), devendo a tributação atual se dar de forma integral e se efetuar a restituição do imposto retido na fonte sobre os aportes feitos ao sistema na vigência da Lei no 7.713/88, conforme a fundamentação, condenando a União Federal/Fazenda Nacional a restituir a parte autora, pelo sistema de requisição próprio do Juizado Especial, o valor de R$24.900,00 (atualizado até 09/2008), já JEF, corrigidos desde 09/2008 até a emissão da RPV pela SELIC (Lei n.o 9.250/95 em aplicação isonômica 6 situação do Fisco quando credor) e, a partir de então, exclusivamente pelos índices próprios do setor de Precatório do TRF da 4a Região. A alegação do Recorrente de que a "suposta renúncia" ao crédito tributário excedente a sessenta salários mínimos só ocorreu em razão do advogado contratado ter tido acesso e conhecimento dos valores retidos após a apresentação, em juízo, pela Receita Federal do Brasil, da planilha com os cálculos atualizados não procede. Isso porque cabe a Autor da ação o ônus de provar o seu direito. No caso, para o ajuizamento da ação, caberia ao Recorrente fazer prova de que era possuidor do plano e das retenções efetuadas. Tais retenções, inclusive, deveriam constar das suas declarações de imposto de renda. Sendo assim, não se desimcumbiu o Recorrente de apontar qualquer vício no ato jurídico de renúncia, uma vez que se tratava de direito disponível, realizado por agente capaz, cujo objeto era lícito e realizado na forma prescrita em lei. De todo modo, não compete a esse Conselho a análise de qualquer vício no ato de renúncia, uma vez que, nos termos do artigo 269, V, do Código de Processo Civil, haverá extinção do processo com resolução de mérito quando o autor renunciar ao direito sobre o qual se funda a ação. Sendo assim, a desconstituição da sentença que homologou a renúncia só poderia se dar por meio de ação rescisória. Em relação a alegação de desobediência ao disposto no artigo 150, §7º da Constituição Federal, verificase sua improcedência, por diversos motivos. Em primeiro lugar, porque, no caso dos autos, não se trata da substituição tributária progresssiva instituida pelo referido dispositivo constitucional. Em segundo lugar, porque somente ao poder judiciário é conferida a competência para declarar a inconstitucionalidade de lei. Exatamente por isso a súmula CARF nº 2 é clara ao dispor que : Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Em face do exposto, nego provimento ao Recurso Voluntário. (Assinado digitalmente) Júnia Roberta Gouveia Sampaio Fl. 86DF CARF MF Impresso em 18/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 0 5/04/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA Processo nº 13973.000553/200953 Acórdão n.º 2202003.283 S2C2T2 Fl. 76 7 Fl. 87DF CARF MF Impresso em 18/04/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/04/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 0 5/04/2016 por JUNIA ROBERTA GOUVEIA SAMPAIO, Assinado digitalmente em 05/04/2016 por MARCO AURELIO D E OLIVEIRA BARBOSA
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Numero do processo: 13896.722672/2013-15
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 03 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu May 19 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2007, 2008
IMPUGNAÇÃO. APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA. NÃO CONHECIMENTO.
Petição apresentada fora do prazo não caracteriza impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento e não suspende a exigibilidade do crédito tributário, salvo se suscitada a tempestividade como preliminar.
DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO. PRECEDENTE DO STJ NO RECURSO ESPECIAL N° 973.733/SC.
A ausência de pagamento antecipado, ou a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, afasta a possibilidade de homologação do pagamento de que trata o § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional e remete a contagem do prazo decadencial para a regra geral prevista no art. 173, inc. I, do mesmo diploma legal, qual seja, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Precedente do STJ no Recurso Especial n° 973.733/SC julgado nos termos do art. 543-C do CPC o que implica, em razão do disposto no art. 62, §2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF 343/2015, vinculação dos membros deste Colegiado à tese vencedora no âmbito do STJ.
INCORPORAÇÃO. ÁGIO INTERNO. ÁGIO INEXISTENTE E DECORRENTE DE ATOS ARTIFICIAIS. GLOSA.
É indedutível a amortização de despesa a título de ágio, gerado internamente e apurado mediante atos artificiais desprovidos de propósitos negociais que não sejam a própria economia tributária fraudulenta buscada pelo contribuinte.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO.
Cabível a imposição da multa qualificada de 150% quando demonstrado o evidente intuito de fraudar o fisco.
TRIBUTOS DECORRENTES. CSLL.
A solução dada ao litígio principal, relativo ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas, estende-se, no que couber, ao lançamento da CSLL, quando tiver por fundamento o mesmo suporte fático.
MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL. CONCOMITÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
É inaplicável a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas no que for concomitante com a multa de oficio proporcional sobre o tributo devido no ajuste anual, mesmo após a vigência da nova redação do art. 44 da Lei 9.430/1996 dada pela Lei 11.488/2007. Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1499389/PB e REsp 1496354/PR.
SUJEIÇÃO PASSIVA. MULTA QUALIFICADA. RESPONSABILIDADE ATRIBUÍDA A ADMINISTRADOR DA PESSOA JURÍDICA. ART. 135, III, DO CTN. POSSIBILIDADE.
A cominação da penalidade qualificada baseada em conduta dolosa que denote sonegação, fraude ou conluio com repercussões, em tese, na esfera criminal, ensejam a responsabilização dos administradores da pessoa jurídica à época da ocorrência dos fatos geradores da obrigação tributária em questão.
Numero da decisão: 1402-002.180
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte do recurso voluntário da pessoa jurídica autuada em relação à tempestividade da impugnação e negar-lhe provimento. Em relação ao recurso dos responsáveis solidários: i) por maioria de votos, manter a responsabilidade dos coobrigados.Vencidos os Conselheiros Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto que votaram para excluí-los da relação jurídico-tributária. Os Conselheiros Frederico Augusto Gomes de Alencar e Gilberto Baptista votaram pelas conclusões; ii) Por unanimidade de votos, rejeitar a arguição de decadência; e: iii) Por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para cancelar a multa isolada até o limite da concomitância com a multa proporcional. Vencidos os Conselheiros Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Gilberto Baptista e Demetrius Nichele Macei, que votaram por cancelar integralmente essa penalidade.
(assinado digitalmente)
Leonardo de Andrade Couto - Presidente
(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Demetrius Nichele Macei, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Gilberto Baptista, Leonardo de Andrade Couto, Leonardo Luís Pagano Gonçalves e Roberto Silva Júnior.
Nome do relator: FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO
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APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA. NÃO CONHECIMENTO. Petição apresentada fora do prazo não caracteriza impugnação, não instaura a fase litigiosa do procedimento e não suspende a exigibilidade do crédito tributário, salvo se suscitada a tempestividade como preliminar. DECADÊNCIA. OCORRÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. INÍCIO DA CONTAGEM DO PRAZO. PRECEDENTE DO STJ NO RECURSO ESPECIAL N° 973.733/SC. A ausência de pagamento antecipado, ou a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, afasta a possibilidade de homologação do pagamento de que trata o § 4º do art. 150 do Código Tributário Nacional e remete a contagem do prazo decadencial para a regra geral prevista no art. 173, inc. I, do mesmo diploma legal, qual seja, o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Precedente do STJ no Recurso Especial n° 973.733/SC julgado nos termos do art. 543C do CPC o que implica, em razão do disposto no art. 62, §2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF 343/2015, vinculação dos membros deste Colegiado à tese vencedora no âmbito do STJ. INCORPORAÇÃO. ÁGIO INTERNO. ÁGIO INEXISTENTE E DECORRENTE DE ATOS ARTIFICIAIS. GLOSA. É indedutível a amortização de despesa a título de ágio, gerado internamente e apurado mediante atos artificiais desprovidos de propósitos negociais que não sejam a própria economia tributária fraudulenta buscada pelo contribuinte. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 72 26 72 /2 01 3- 15 Fl. 3224DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.225 2 Cabível a imposição da multa qualificada de 150% quando demonstrado o evidente intuito de fraudar o fisco. TRIBUTOS DECORRENTES. CSLL. A solução dada ao litígio principal, relativo ao Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas, estendese, no que couber, ao lançamento da CSLL, quando tiver por fundamento o mesmo suporte fático. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO PROPORCIONAL. CONCOMITÂNCIA. INAPLICABILIDADE. É inaplicável a multa isolada por falta de recolhimento das estimativas no que for concomitante com a multa de oficio proporcional sobre o tributo devido no ajuste anual, mesmo após a vigência da nova redação do art. 44 da Lei 9.430/1996 dada pela Lei 11.488/2007. Precedentes do STJ: AgRg no REsp 1499389/PB e REsp 1496354/PR. SUJEIÇÃO PASSIVA. MULTA QUALIFICADA. RESPONSABILIDADE ATRIBUÍDA A ADMINISTRADOR DA PESSOA JURÍDICA. ART. 135, III, DO CTN. POSSIBILIDADE. A cominação da penalidade qualificada baseada em conduta dolosa que denote sonegação, fraude ou conluio com repercussões, em tese, na esfera criminal, ensejam a responsabilização dos administradores da pessoa jurídica à época da ocorrência dos fatos geradores da obrigação tributária em questão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte do recurso voluntário da pessoa jurídica autuada em relação à tempestividade da impugnação e negarlhe provimento. Em relação ao recurso dos responsáveis solidários: i) por maioria de votos, manter a responsabilidade dos coobrigados.Vencidos os Conselheiros Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto que votaram para excluílos da relação jurídicotributária. Os Conselheiros Frederico Augusto Gomes de Alencar e Gilberto Baptista votaram pelas conclusões; ii) Por unanimidade de votos, rejeitar a arguição de decadência; e: iii) Por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para cancelar a multa isolada até o limite da concomitância com a multa proporcional. Vencidos os Conselheiros Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Gilberto Baptista e Demetrius Nichele Macei, que votaram por cancelar integralmente essa penalidade. (assinado digitalmente) Leonardo de Andrade Couto Presidente (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Demetrius Nichele Macei, Frederico Augusto Gomes de Alencar, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Gilberto Baptista, Leonardo de Andrade Couto, Leonardo Luís Pagano Gonçalves e Roberto Silva Júnior. Fl. 3225DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.226 3 Relatório VENBO COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA. recorre a este Conselho, com fulcro no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, objetivando a reforma do acórdão nº 01 30.317 lavrado pela 1ª Turma da DRJ em Belém que não conheceu de sua impugnação por ser considerada intempestiva. RICARDO FIGUEIREDO BOMENY e RÔMULO BORGES FONSECA também recorrem a este Conselho, com fulcro no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 1972, objetivando a reforma do acórdão nº 0130.317 lavrado pela 1ª Turma da DRJ em Belém que julgou improcedentes as impugnações por eles apresentadas. Por bem refletir o litígio, adoto o relatório da decisão de primeira instância, complementandoo ao final: I – DO LANÇAMENTO Tratase de auto de infração de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (IRPJ), de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e de Multa Isolada, referente aos anoscalendário de 2007 e 2008, com os lançamentos discriminados no quadro 1 a seguir (principal, multa e juros, calculados até .12.2013). TRIBUTO IMPOSTO R$ JUROS DE MORA R$ MULTA – R$ MULTA ISOLDA – R$ TOTAL – R$ IRPJ 3.300.728,15 1.770.271,01 4.951.092,23 1.974.817,27 11.996.908,66 CSLL 1.202.640,98 644.682,12 1.803.961,48 716.873,80 4.368.158,38 TOTAL 16.365.067,04 O Contribuinte tomou ciência do auto de Infração em 17/12/2013.(fl. 1.414 ). O Responsável solidário Ricardo Figueiredo Bomeny tomou ciência em 19/12/2013 (fl. 1.413). O Responsável solidário Rômulo Borges Fonseca tomou ciência em 14/01/2014. (fl. 1.416). II– DAS INFRAÇÕES LANÇADAS 01. A Empresa foi autuada pelas seguintes infrações à legislação tributária, a saber: 01 – AMORTIZAÇÃO VALORES NÃO AMORTIZÁVEIS Amortização indedutível de ágio, conforme relatório fiscal em anexo Fato Valor Apurado Multa Fl. 3226DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.227 4 Gerador (R$) (%) 31/12/2007 3.672.000,00 150,00 31/12/2008 3.672.000,00 150,00 ....................................................................................... ................................. Glosas das exclusões mensais do lucro real de valor R$594.000,00, efetuadas nos livros de apuração do lucro real de 2007 e 2008, sob o histórico "MANUTENÇÃO DO PL CONFORME LANÇAMENTO NO LIVRO DIÁRIO NA CONTA 1.3.3.2.08", totalizando R$7.128.000,00 em 2007 e 2008. ....................................................................................... ................................. O CONTRIBUINTE lançou, na apuração do resultado dos anos calendário 2007 e 2008, despesas irregulares, relativas à amortização de ágio gerado artificialmente dentro do próprio grupo societário, bem como promoveu exclusões irregulares na apuração do lucro real, relativas ao mencionado ágio fictício, conforme será detalhado na sequência. Em apertada síntese, esta fiscalização constatou a realização de planejamento tributário abusivo, levado a efeito por intermédio de transações societárias simuladas, entre o CONTRIBUINTE, doravante citado apenas como VENBO, e empresas do mesmo grupo econômico, geridas pelos mesmos administradores, a saber, 22N PARTICIPAÇÕES LTDA, CNPJ 07.720.382/000177, doravante 22N, PERONIA PARTICIPAÇÕES LTDA., CNPJ 08.258.684/000138, doravante PERONIA, e BRAZIL FAST FOOD CORP, CNPJ 05.714.446/000100, doravante BRAZIL FAST FOOD. 02 – EXCLUSÃO/COMPENSAÇÕES NÃO AUTORIZADAS NA APURAÇÃO DO LUCRO REAL – EXCLUSÕES INDEVIDAS Valor excluído indevidamente do Lucro Líquido do período, na determinação do Lucro Real, conforme relatório fiscal em anexo. Fato Gerador Valor Apurado (R$) Multa (%) 31/12/2007 7.128.000,00 150,00 31/12/2008 7.128.000,00 150,00 Glosas das despesas mensais de valor R$306.000,00, efetuadas na conta 551205 INCORPORAÇÃO PERONIA, totalizando R$ 3.672.000,00 em 2007 e 2008. ....................................................................................... ................................. A combinação das duas tabelas anteriores permite concluir que o CONTRIBUINTE aproveitou o ágio proveniente da incorporação da PERONIA para efetuar, na apuração do lucro real, exclusões mensais de R$594.000,00, totalizando R$1.782.000,00 no Fl. 3227DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.228 5 trimestre, R$7.128.000,00 no ano e R$35.640.000,00 em 60 meses, ao mesmo tempo em que também lançou despesas de ágio na conta de resultado 551205 INCORPORAÇÃO PERONIA, em valores mensais de R$900.000,00 a crédito e R$594.000,00 a débito, resultando em uma despesa mensal de R$306.000,00. totalizando R$918.000,00 no trimestre. R$3.672.000.00 no ano e R$18.360.000,00 em 60 meses. Resumindo, o CONTRIBUINTE além de aproveitarse do ágio fictício de R$35.640.000,00, através de exclusões mensais de R$594.000,00 durante 60 meses, reduziu ainda mais a base de cálculo do IRPJ e da CSLL através de despesas mensais de amortização do mesmo ágio, de R$306.000,00 durante 60 meses, resultando no aproveitamento total indevido de ágio no valor mensal de R$900.000,00, R$2.700.000,00 no trimestre, R$10.800.000,00 ao ano e R$54.000.000,00 em 60 meses. As tabelas da sequência, extraídas das escriturações contábeis digitais dos anos calendário 2008 e 2009. apresentadas pelo CONTRIBUINTE no sistema SPED. mostram que os lançamentos de despesas mensais na conta 551205 INCORPORAÇÃO PERONIA, efetuadas a titulo de amortização de ágio decorrente de incorporação da PERONIA, resultam em despesas mensais de R$306.000,00 e anuais de R$3.672.000,00. 03 – MULTA OU JUROS ISOLADOS FALTA DE RECOLHIMENTOS DO IRPJ/ DA CSLL SOBRE A BASE DE CÁLCULO ESTIMADA Falta de pagamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro, incidente sobre a base de cálculo estimada em função da receita bruta e acréscimos e/ou balanços de suspensão ou redução. ....................................................................................... ............................................ A glosa das exclusões e das despesas detalhadas no item anterior afeta a determinação das bases de cálculo das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL dos anos calendário de 2007 e 2008, conforme mostrado nas tabelas da sequência, resultando na apuração de valores de IRPJ e de CSLL que deixaram de ser efetivamente recolhidos pelo CONTRIBUINTE. MULTA ISOLADA – IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA Fato Gerador Multa R$ 31/12/2007 1.171.586,43 31/01/2008 113.894,43 29/02/2008 107.086,96 31/03/2008 5.634,77 30/06/2008 169.731,69 31/07/2008 226.137,22 31/08/2008 150.338,96 30/09/2008 30.406,81 Fl. 3228DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.229 6 MULTA ISOLADA – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO Fato Gerador Multa R$ 31/12/2007 425.332,69 31/01/2008 40.500,00 29/02/2008 38.911,31 31/03/2008 2.388,52 30/06/2008 61.728,88 31/07/2008 82.223,93 31/08/2008 54.482,82 30/09/2008 11.306,45 04 DA MULTA QUALIFICADA O CONTRIBUINTE praticou condutas que caracterizam a prática de sonegação e fraude nos termos dos arts. 71 e 72 da Lei 4.502/64, cujo teor transcrevese na sequência, contendo grifos desta fiscalização nos textos aplicáveis ao caso em tela. Ari. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributaría principal, sua natureza ou circunstâncias materiais: II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Os sócios administradores da VENBO praticaram atos que denotam o evidente intuito de sonegação e fraude nos termos dos arts. 71 e 72 da Lei 4.502/1964, posto que promoveram uma artificial reestruturação societária destinada a gerar um expressivo ágio ficticio de R$54.000.000,00, convenientemente utilizado para reduzir indevidamente a base de cálculo do IRPJ e da CSLL nos periodos de 01/2007 a 12/2011. As evidências relatadas no item 2 do presente termo apontam que o CONTRIBUINTE e seus administradores não praticaram tais atos de forma involuntária, desavisada ou por mero erro, posto que a sequência de transações foram realizadas mediante instrumentos jurídicos complexos, devidamente assinados pelos sócios administradores e valendose da utilização de empresas de prateleira fornecidas pelos consultores que prestaram o serviço de planejamento tributário. Cabe também destacar que o CONTRIBUINTE não se limitou a reduzir a base de cálculo do IRPJ e da CSLL no montante relativo ao ágio ficticio originalmente arquitetado, no valor de R$ R$35.640.000,00, posto que foi além na fraude e sonegação contra o Fisco, aproveitando Fl. 3229DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.230 7 para lançar despesas de amortização de ágio que alçaram a redução das bases de cálculo para o montante de R$54.000.000,00. conforme relatado no item 2 do presente termo. Diante do exposto, esta fiscalização aplicará a multa qualificada de 150%. prevista no art. 44, §1°, da Lei 9.430/1996, c/c art. 71 e 72 da Lei 4.502/64, sobre os créditos tributários constituídos em decorrência da glosa das exclusões e das despesas relativas à amortização de ágio. em procedimento formalizado dentro do AUTO DE INFRAÇÃO do processo digital 13896.722672/201315. 05 – DA SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA Tendo sido evidenciada a prática de infração à lei, na forma de sonegação e fraude, nos termos dos arts. 71 e 72 da Lei 4.502/64, esta fiscalização responsabilizará pelos créditos tributários ora lançados, de forma solidária com o CONTRIBUINTE e pessoal, os sócios administradores da empresa à época dos fatos geradores. RÓMULO BORGES DA FONSECA, CPF 342.145.34700, e RICARDO FIGUEIREDO BOMENY, CPF 008.979.32773. A responsabilidade solidária e pessoal dos mencionados sócios administradores é atribuida com base no Inciso I do art. 124 e no Inciso III do art. 135 do CTN, a seguir transcritos, uma vez que os mesmos tinham evidente interesse financeiro no resultado dos atos praticados com infração à lei. Art. 124 São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação gue constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. (...) Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta beneficio de ordem. (...) Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Os sócios administradores da empresa à época dos fatos geradores, RÓMULO BORGES DA FONSECA, CPF 342.145.34700, e RICARDO FIGUEIREDO BOMENY, CPF 008.979.32773, serão cientificados pessoalmente dos créditos tributários ora lançados, mediante encaminhamento de cópias do presente termo e do AUTO DE INFRAÇÃO do processo digital 13896.722672/201315, bem como de termos de sujeição passiva solidária, com abertura de prazo para que apresentem impugnação contra o feito, na forma do art. 3o da Portaria RFB 2.284/10. Fl. 3230DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.231 8 III DA IMPUGNAÇÃO – DO CONTRIBUINTE – VENBO COMÉRCIO DE ALIMENTOS Em 17/01/2014, a Empresa apresentou impugnação ao Auto de infração (fl. 2.022/2.369), e alega em síntese: 1 – DA TEMPESTIVIDADE Conforme disposto no artigo 15, do PAF, o trintídio para oferecimento de impugnação ao Auto de Infração se inaugura com a intimação do contribuinte. Tendo a Impugnante sido intimada apenas em 19.12.2013 (quintafeira), o referido prazo findará em 18.01.2014 (sábado), estendendose até o primeiro dia útil subsequente, 20.01.2014 (segunda feira). Oferecida antes do transcurso do prazo, inferese a tempestividade da presente impugnação. 2 – DA AUTUAÇÃO ....................................................................................... ............................................ A constatação do i. Fiscal, contudo, é absolutamente equivocada e, conforme será demonstrado adiante, encontrase viciada por preconceitos perigosamente simplistas, gerados por uma visão distorcida que de antemão, em notório prejulgamento, parte da premissa de caracterização como prática de fraude e sonegação toda e qualquer operação de reorganização societária que tenha promovido o surgimento, e posterior aproveitamento fiscal, de ágio fundado em goodwill. Diante disso, a Impugnante se dedicará a demonstrar que a operação de reestruturação societária por que passou o grupo econômico em que está inserida, foi realizada (a) com firme propósito negocial, (b) calcada em laudos e avaliações técnicas realizadas por empresas especializadas de renome internacional, (c) de acordo com as normas legais vigentes à época, (d) através de práticas e atos tornados públicos, na medida das exigências dessa legislação, (e) em consonância com as melhores práticas contábeis e (f) sem prejuízo ao erário, tendo gerado o recolhimento de imposto de renda sobre a reavaliação do empreendimento, logo, (g) de forma lícita e economicamente coerente. ....................................................................................... ....................................... 3 – RAZÕES DE ORDEM ECONÔMICA PARA A REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA. Fl. 3231DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.232 9 O controle da Venbo era exercido por uma holding – Brasil Fast Food Corporation; A BFF corp. era obrigada a manter o valor do investimento registrado o Banco Central do Brasil – Em virtude de ser a Venbo controlada por empresa estrnageira, a legislação lhe impunha uma série de restrições ( ver art. 39 da Lei 4.131/1962); O montante do investimento da BFF Corp. na Venbo registrado no BACEN ser na ser na época, por um lado, superior ao valor contábil da Venbo (que possuía PL negativo), e, por outro, inferior ao efetivo valor de mercado da Venbo; Essas gravíssimas distorções causavam muitos prejuízos ao empreendimento, e sua correção constituiu um dos pilares, um dos motivos mais relevantes na reestruturação das empresas; Em face disso, foi tomada a decisão de corrigir essa grave distorção, de tornar visível e efetiva, jurídica e contabilmente, a realidade econômica do negócio, a verdadeira dimensão de seu tônus empresarial: E, para lograr tal desiderato, teve a sociedade holding BFF Corp de proceder a uma avaliação da Venbo, levada a efeito com todo rigor técnico pela Deloitte, para em seguida conferir as quotas da Venbo por esse mesmo valor ao capital de uma nova holding brasileira, apurando nessa operação um ganho e recolhendo o imposto de renda incidente pela diferença a maior entre o valor da avaliação e o do investimento que originariamente realizara! Assim, prima facie notase que nenhum resquício de artificialidade conteve a operação de que se originou o ágio do investimento na Venbo......... Tais fatos sugeriam, portanto, a formação de uma holding brasileira para o Grupo e a reavaliação do investimento de forma a refletir, pelas melhores práticas contábeis, o real valor de mercado do negócio Bob's. Criar esta holding brasileira permitiria a flexibilidade necessária para ingresso na Bolsa de valores brasileira, então em estudos, ingresso de novos sócios, tomada de empréstimos, etc. ....................................................................................... .......................................... Em 2006 com o objetivo da reestruturação do Grupo, desta vez com fundamento em outra razão de cunho operacional: a segregação das atividades como forma de obter ganhos de eficiência, com a otimização de cada empreendimento, sob o conceito de alocação de recursos e focos em função de cada atividade distinta. Contratou os serviços da Deloitte Touche Tomhmatsu para dar forma a operação, que após os estudos chegou a conclusão da necessidade de criação de uma holding brasileira, com uma nova estrutura societária para o grupo. Dessa maneira, deuse, em 11.12.2006, o primeiro passo no sentido da reestruturação do Grupo Bob's, Fl. 3232DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.233 10 com a aquisição de empresa até então não operacional, com estrutura societária que atendia aos interesses do Grupo, a 22N Participações Ltda. Registrese que esta sociedade, em 12.10.2007, passou a ser denominada "BFFC do Brasil Participações Ltda." (doe. 05) e, em 25.04.2011, "BFFC do Brasil Comércio e Participações Ltda." (doe. 02), estando ativa até os dias atuais. A 22N, portanto, foi adquirida pela BFF Corp e pelos Srs. Ricardo Bomeny e Rómulo Borges da Fonseca, com o objetivo de dar corpo à nova holding do Grupo, a BFFC do Brasil. Em razão disso, a BFF Corp transferiu a participação que detinha na Venbo para a 22N, aportandoa em aumento de capital. ....................................................................................... ............................................ Como dito, a transferência da participação na Venbo da BFF Corp para a 22N foi realizada adotando como base o valor de mercado da Venbo apurado no laudo de avaliação econômicofinanceira elaborado pela Deloitte, com fundamento na expectativa de rentabilidade futura (goodwill) do negócio, qual seja, R$54.000.000,00 (ciquenta e quatro milhões de reais). ....................................................................................... ........................................... A 22N ao receber a participação na Venbo pelo valor de R$54.000.000,00 (Cinquenta e Quatro Milhões) conforme mencionado no tópico anterior, e seguindo as determinações do artigo 20, do DecretoLei n° 1.598/77, desdobrou o custo de aquisição entre o ágio e o valor do Patrimônio Líquido Contábil da Venbo, que na ocasião era negativo. Resultou desse processo que todo o valor do investimento recebido pela 22N teve o tratamento de ágio com base na expectativa de rentabilidade futura, com base no laudo mencionado.(grifamos) A operação resultou em ganho de capital para a BFF Corp., que apurou e recolheu o IR ganho de capital (doc. 06) no valor de R$ 281.324,88 ( principal R$ 278.567,07, e juros de mora R$ 2.757,81); Concluída essa etapa, cogitouse da caracterização da 22N como uma empresa com atividade própria, de gestão de marcas e realização de novas aquisições para o Grupo, atividade que exerce até os dias atuais (como BFFC do Brasil). Assim, continuando o projeto de segregação de atividades, optouse por adquirir uma nova sociedade, a Peronia Participações Ltda., que serviria como holding pura para as principais atividades do Grupo (franquia, lojas próprias e imobiliária), resultante da cisão da Venbo (etapa final da reestruturação), e que recebeu da 22N um Fl. 3233DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.234 11 aporte de capital com as quotas do capital da Venbo anteriormente recebidas da BFF Corp pelo mesmo valor por que a 22N havia recebido ....... a Peronia adotou o mesmo procedimento contábil da 22N, reconhecendo o mesmo ágio anteriormente refletido nos livros da 22N. Além disso, e com base nas técnicas contábeis adotadas à época, a Peronia constituiu uma provisão para desvalorização do ágio no exato valor do mesmo, ou seja, R$ 54.000.000,00 (Cinquenta e Quatro Milhões de Reais). Destaquese que a validade desta prática foi posteriormente refletida na Resolução CFC n° 1.139/08, do Conselho Federal de Contabilidade que aprovou a Norma Brasileira de Contabilidade NBC T 19.8 — Ativo Intangível, a qual estabelece, em seu tópico 47, o seguinte: "Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (Goodwill) gerado internamente 47. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo. 48. Em alguns casos incorrese em gastos para gerar benefícios econômicos futuros, mas que não resultam na criação de ativo intangível que se enquadre nos critérios de reconhecimento estabelecidos na presente Norma. Esses gastos costumam ser descritos como contribuições para o ágio derivado da expectativa de rentabilidade." (grifos originais) Dessa maneira, foi constituída, como dito acima, uma provisão para tornar o ágio neutro nas demonstrações financeiras da Peronia e do Grupo. Referida provisão não afetou a base fiscal da empresa uma vez que sua natureza foi de provisão indedutível. Atendendose novamente à boa prática contábil, a Sociedade constituiu um ativo diferido no valor de R$18.360.000,00 (dezoito milhões, trezentos e sessenta mil reais) correspondentes a aproximadamente 34% (trinta e quatro por cento) do valor da provisão constituída (R$54.000.000,00) a título de Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido Diferidos (expectativa de dedutibilidade futura por ocasião das amortizações do ágio), tendo como contrapartida a despesa de Imposto de Renda e CSLL nos resultados. Ocorre que a etapa seguinte, que consistia na cisão da Venbo com a segregação das atividades, mostrouse inviável naquele momento.( informando um dos impedimentos, que consistia na impossibilidade de a Venbo obter Certidão Negativa de Débitos CND previdenciária, necessária para a realização de tal ato) Com isso, demonstrouse desnecessária a manutenção da Peronia Fl. 3234DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.235 12 dentro do organograma do Grupo, sendo conveniente em termos societários promover a incorporação desta pela Venbo (doc. 08). Registrese que, naquela ocasião, constava no balanço da Peronia o registro contábil do investimento na Venbo, segregado da seguinte maneira: ATIVO __________________________R$18.361.000,00 Caixa R$1.000,00 Participação em empresa controlada (Venbo) R$0,00 Ágio em empresa controlada (Venbo) R$54.000.000,00 Provisão redutora do ágio (R$54.000,00,00) ATIVO DIFERIDO R$18.360.000,00 PATRIMÔNIO LÍQUIDO __________ R$18.361.000,00 Capital social integralizado R$54.001.000,00 Lucros acumulados (R$35.640.000,00) O ágio lançado no ativo da Peronia, cabe registrar, foi apurado em virtude da reavaliação de ativo, pela BFF Corp, correspondente à participação societária na própria Venbo, tendo surgido na 22N e sido transferido para a Peronia em virtude do segundo passo da reestruturação societária planejada para o Grupo. Isto significa que uma vez esclarecidas as motivações empresariais e o suporte técnico que deram substância às operações de que se originou o ágio, seguese que os atos subsequentes descritos são desdobramentos que não tem o condão de macular a legitimidade de constituição do ágio. ....................................................................................... ............................................ Ora, caso a motivação da operação fosse exclusivamente o benefício fiscal, bastaria que (i) após a transferência do investimento na Venbo para a 22N, com ágio fundado em goodwill, fosse (ii) realizada a incorporação da 22N na Venbo, ou o contrário. O ágio poderia ser da mesma forma aproveitado, sem a necessidade de todas essas transformações no Grupo Bob's!(grifo original) ....................................................................................... ........................................... Apresentado o cenário em que foi modelada e posta em prática a reorganização societária do Grupo Bob's no final do ano de 2006 e início de 2007, fica nítido que o surgimento do ágio posteriormente amortizado pela Venbo foi consequência, e não causa, de toda a reestruturação. A operação como um todo, conforme se vê, é consideravelmente mais complexa que aquela apresentada no simplório relato da fiscalização; o i. Fiscal focou em operações isoladas, sem avaliar a movimentação societária de Fl. 3235DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.236 13 maneira sistemática, isso certamente não por falta de capacidade, mas por uma preconcebida condenação da reestruturação.(grifo original) ....................................................................................... ........................................... Esta demonstração fática, por si, já reflete a substância econômica da reorganização, cujo sucesso, a propósito, está muito atrelado à boa condução técnica anterior à sua realização (fundada em sólida avaliação e projeção dos negócios). ....................................................................................... ........................................... Repitase: essa complexidade da reestruturação societária levada a cabo pela Impugnante foi ignorada pela fiscalização, que se ateve a elementos próforma, como o modo de aquisição das sociedades, na tentativa de atribuir a toda a operação ares de ilicitude, sob o rótulo de fraude e sonegação fiscal, o que, data venia, constitui verdadeiro absurdo! Feitas essas ponderações, a Impugnante dedicarseá a demonstrar, ponto a ponto, os equívocos cometidos pela fiscalização. 4 – APROVEITAMENTO FISCAL FISCAL DO ÁGIO – Legalidade da apuração e aproveitamento do ágio pela Venbo. O artigo 20, do DL 1.598/77 estabelecia as diretrizes para verificação do ágio na aquisição de participações societárias da seguinte forma: Art 20 O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. §1° O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. §2° O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: [...] Fl. 3236DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.237 14 b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; [•••] §3° O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. Por seu turno, o artigo 7o, da Lei n° 9.532/97, previa que a pessoa jurídica que absorvesse patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detivesse participação societária adquirida com ágio apurado por expectativa de rentabilidade futura (goodwill alínea "b", do § 2—, do art. 20, do DL n° 1.598/77), poderia amortizálo, à razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. A alínea "b", do artigo 8o, subsequente, autorizava esta amortização também quando a empresa incorporada, fusionada ou cindida fosse aquela que detinha a propriedade da participação societária. ....................................................................................... ........................................... ..........incorporação da Peronia pela Venbo, tendo em vista que o ágio surgido na 22N foi apurado com fundamento em rentabilidade futura, com base em laudo formulado por empresa independente e de renome no mercado, a Venbo procedeu, na forma do artigo 7o, inciso III, da Lei n° 9.532/97, à sua amortização. Notese, portanto, que, além de a reestruturação societária ter sido realizada com base em firmes propósitos negociais, o ágio posteriormente amortizado pela Impugnante foi apurado e aproveitado com integral observância das normas legais vigentes à época. 5 – CADEIA DE EQUÍVOCOS QUE REDUNDARAM NA AUTUAÇÃO. a)"o CONTRIBUINTE [...] deixou de apresentar os livros DIÁRIO, CAIXA e LALUR de 2005,2006 e 2007 da empresa PERONIA [...].» ....................................................................................... ............................................ A guarda dos livros referentes a 2006, portanto, deveria ser mantida somente até o ano de 2012, data anterior à de início dessa fiscalização. Já em 2007, a empresa havia sido incorporada, compartilhando a escrita contábil da Impugnante. ....................................................................................... .......................................... b) "O CONTRIBUINTE, [...] deixou de esclarecer a origem da provisão redutora de ágio na PERONIA, no valor de R$35.640.000,00, bem como deixou de apresentar a documentação Fl. 3237DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.238 15 comprobatória dos pagamentos efetuados pelas partes envolvidas para quitação das transações envolvendo a PERONIA e a VENBO." A Peronia constituiu a provisão para desvalorização do ágio no exato valor dele, ou seja, R$ 54.000.000,00 (Cinquenta e Quatro Milhões de Reais); A Sociedade constituiu ainda um ativo diferido no valor de R$18.360.000,00 (dezoito milhões, trezentos e sessenta mil reais) correspondentes a aproximadamente 34% (trinta e quatro por cento) do valor da provisão constituída (R$54.000.000,00); c) "Observamse coincidências no valor do capital das empresas 22N e PERONIA, bem como de seus sócios e endereços, evidenciando tratarse de empresas de prateleira abertas pelo prestador de serviços de consultoria no planejamento tributário. [...] indícios da falta de propósito negocial nas transações efetuadas." ....................................................................................... ............................................ A forma de aquisição e a identidade dos quadros societários originários das empresas não são suficientes para contaminar toda a operação, principalmente porque não há qualquer vedação na legislação com relação à aquisição de sociedades da forma como realizada. Na ocasião, foi oportunizada a aquisição dessas sociedades, as quais se apresentavam regulares em sua constituição e funcionamento, o que se demonstrou um modo mais célere e menos oneroso — tendo em vista a habitual burocracia na constituição de novas sociedades de se conduzir a reorganização societária. Fica evidente o intuito do Fiscal de, a partir de argumentos vazios de conteúdo, trazer a reorganização do Grupo Bob's para a vala comum da sonegação e fraude em que são lançados os planejamentos abusivos, o que claramente não cabe no presente caso. d) "o expressivo aumento de capital na 22N, no valor de R$54.000.000,00, não decorreu de qualquer transação de compra e venda, posto que ninguém pagou algo a alguém, tratandose de mera reavaliação do ativo que representava as quotas da VENBO, decorrente de acordo interno entre os sócios comuns à 22N e à VENBO, sem qualquer agente externo, portanto, não há que se falar em geração ou pagamento de ágio nesta transação. Para organizar o raciocínio neste ponto, é importante ter em mente que o aumento de capital foi realizado pela BFF Corp na 22N. Dessa maneira, a reavaliação do investimento na Venbo ocorreu em momento anterior ao aporte em questão, gerando, como já mencionado, ganho de capital submetido à tributação pela BFF Corp. essa reavaliação e aporte das quotas da Venbo, como visto, atendeu a vários propósitos substanciais no interesse límpido e cristalino do empreendimento. Com a transferência da participação na Venbo, por aporte de capital, para a 22N, esta procedeu aos lançamentos contábeis próprios à aquisição de Fl. 3238DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.239 16 investimento, observando a forma prescrita no artigo 20, do DL 1.598/77, já mencionado. Assim, segregou o montante do investimento em "valor de patrimônio líquido" e "ágio na aquisição". A vedação à apuração do ágio nesse evento, sob o fundamento de que "ninguém pagou algo a alguém ", não possui correspondente em lei. ....................................................................................... ............................................ e) o planejamento tributário é consumado em 2911212006. na 25a alteração da VENBO, na qual ocorre a incorporação da PERONIA na VENBO, cujo capital é aumentado em R$18.361.000,00, valor do patrimônio líquido da incorporada. No mesmo instrumento ocorre o ingresso da 22N, a título gracioso, ficando a mesma com R$27.643.003,27 do capital da VENBO, e RÓMULO BORGES DA FONSECA e RICARDO FIGUEIREDO BOMENY com R$0,01 cada." Não houve planejamento tributário consumado em 29/12/2006. Tampouco a reorganização societária do Grupo Bob's se encerrou com a incorporação da Peronia. A segregação das atividades do Grupo em 3 (três) sociedades distintas, como previa a segunda etapa da reestruturação, não foi possível à época, conforme demonstrado, mas vem se desenhando ao longo dos anos, tendo, hoje, em vias de ser concluída, com um ou outro ajuste de caráter gerencial. ....................................................................................... ........................................... Ademais, destaquese que o ingresso da 22N na Venbo não ocorreu "a título gracioso", como sustenta o Fiscal. A aquisição de quotas da incorporadora pelos sócios da sociedade incorporada é consequência natural da extinção desta sociedade (v. artigo 224, inciso I, da Lei 6.404/76). Conforme consta no ato de incorporação, a versão do acervo líquido para a Venbo originou aumento de capital cuja contrapartida para os sócios da sociedade incorporada foi a proporcional aquisição de quotas da incorporadora. f) "o CONTRIBUINTE além de aproveitarse do ágio fictício de R$35.640.000,00, através de exclusões mensais [...], reduziu ainda mais a base de cálculo do IRPJ e da CSLL através de despesas mensais de amortização do mesmo ágio [...], resultando no aproveitamento total indevido de ágio no valor mensal de R$900.000,00, R$2.700.000,00 no trimestre, R$10.800.000,00 ao ano e R$54.000.000,00 em 60 meses." Como se viu, o surgimento e o aproveitamento fiscal do ágio foram realizados corretamente pela Venbo, não havendo que se falar em "ágio fictício". A forma como o ágio foi tratado internamente, pela contabilidade, seguiu as práticas mais adequadas adotadas no período, consistindo no seguinte: Fl. 3239DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.240 17 i. O ágio foi lançado em conta do ativo da Venbo, no valor de R$54.000.000,00, acompanhado de uma provisão redutora do ágio em igual montante. ii. Como "ativo diferido", foi lançado o valor de R$18.360.000,00 (dezoito milhões, trezentos e sessenta mil reais) 34% (trinta e quatro por cento) do total da provisão constituída. Este lançamento de R$18.360.000,00 foi convertido mensalmente, na proporção de 1/60, em "despesa de amortização do ágio" (R$306.000,00/mês). iii.Além disso, o montante de R$35.640.000,00, resultou na realização de exclusões na apuração do Lucro Real, também na proporção de 1/60 (R$594.000,00/mês). Este procedimento resultou no aproveitamento fiscal do montante exato do ágio apurado no curso da operação de reestruturação societária, nada havendo de irregular no seu tratamento contábil. 6 – ILEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO a) Imputação infundada da prática de fraude e sonegação .......... um dos requisitos essenciais para a configuração de uma conduta como fraude ou sonegação é a demonstração cabal da existência de dolo específico1, ou seja, é imprescindível, para o enquadramento em qualquer um dos tipos legais, a exposição clara e inequívoca de que a ação ou omissão foi empreendida com a intenção de burlar a norma. Para tanto, não basta No presente caso, não há qualquer prova de que a reestruturação se deu com a intenção de se auferir algo vedado pela legislação, pelo contrário, com o intuito de demonstrar a suposta prática de ilícito tributário o Fiscal utilizou préconceitos completamente infundados como se fossem indícios de fraude ou de sonegação, retratados nas seguintes assertivas, outrora citadas: "empresas do mesmo grupo econômico"; "posto que ninguém pagou algo a alguém"; "não parece ser razoável uma empresa cobrar ágio de si mesma"; e "empresas fornecidas como se fossem mercadorias em uma prateleira". As "evidências" elencadas pela fiscalização são na verdade suposições e suspeitas de foro íntimo, que geram uma ilícita presunção, infirmada pelo suporte fático e normativo da reestruturação e seus efeitos, seja por expressa autorização legal ou por ausência de vedação. Ainda, no caso concreto, não se pode sequer cogitar a constatação de vontade direcionada a fins ilícitos, visto que o reconhecimento e a amortização do ágio encontram vasto amparo legal e jurisprudencial. Fl. 3240DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.241 18 Portanto, a convicção do contribuinte que age calcado em permissivo legal e com base em firme jurisprudência, além de respeitáveis e tangíveis motivos de interesse empresarial, não pode ser confundida ou mesmo assemelhada ao dolo necessário para a configuração de fraude ou de sonegação, sob pena de subversão do disposto nos artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64, que tem por finalidade inibir condutas intencionalmente adotadas para fins ilícitos. a.l) Ilegitimidade passiva dos sócios: ............................................................................... ... Conforme o relato fiscal, a responsabilidade pessoal e solidária dos sócios administradores foi atribuída com base no inciso I do artigo 124 e no inciso III do artigo 135, ambos do CTN, que preceituam: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: [...] III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Primeiramente, cumpre ressaltar que não se aplica ao presente caso o disposto no artigo 124, inciso I, do CTN, visto que o referido dispositivo não trata de forma de eleição de responsável tributário, alcançando apenas hipóteses em que há interesse jurídico comum diferente de interesse econômico na consecução da situação vinculado à realização conjunta do fato imponível, de modo que a solidariedade é forma de graduar a responsabilidade entre sujeitos que já constam no polo passivo. ............................................................................... ......... Sendo assim, resta evidente o equívoco da fiscalização ao pretender a aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN, com a finalidade de atribuir responsabilidade aos sócios administradores pelos créditos tributários. Ao seu turno, a aplicação do artigo 135, inciso III, do CTN, pressupõe: (i) a prática de ato ilícito, dolosamente, pelas pessoas elencadas no referido Fl. 3241DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.242 19 dispositivo; (ii) conduta ilícita, como infração de lei, contrato social ou estatuto, normas que regem as relações entre contribuinte e terceiro, externamente à norma tributária matriz; e (iii) a atuação tanto da norma básica (que disciplina a obrigação tributária em sentido restrito) quanto da norma ............................................................................... ........... Ocorre que, conforme visto acima, não houve no presente caso comprovação da existência de dolo, seja por parte da Impugnante ou de seus administradores, bem como não se praticou qualquer conduta contrária às normas vigentes, de modo que não cabe a responsabilização dos sócios administradores por ausência dos requisitos postos no artigo 135 do CTN. Dessa maneira, é evidente a ilegitimidade passiva dos administradores, razão pela qual se faz necessária a exclusão da responsabilidade destes pelo crédito tributário lançado. ............................................................................... ............................. a.2) Homologação tácita do tributo: Ao proceder à análise da documentação pertinente ao anocalendário de 2007, apresentada pela Impugnante, a fiscalização procedeu ao lançamento de créditos de IRPJ e CSLL relativos a tal período, com imposição de multa qualificada de 150%. Todavia, consoante plenamente comprovado, no presente caso não houve a prática de fraude ou de sonegação, de modo que a contagem do prazo para o lançamento de ofício de eventuais diferenças deve observar ao disposto no parágrafo 4o do artigo 150 do CTN,......... ....................................................................................... ............................................ Desse modo, em relação ao anocalendário de 2007, os fatos geradores dos referidos tributos se consumaram em 31/12/2007, tendo sido apresentada pela Impugnante a DIPJ referente ao período (doe. 10). Portanto, conforme o disposto no artigo 150, §4°, do CTN, ocorreu a homologação tácita do tributo declarado e pago pela Impugnante em 31/12/2012, antes mesmo do início do procedimento fiscalizatório, cujo termo inicial foi 14/05/2013, havendo, consequentemente, a decadência do direito de proceder ao lançamento de quaisquer diferenças relativas ao IRPJ e à CSLL incidentes sobre os fatos geradores compreendidos no período de 01/01/2007 até 31/12/20076. Fl. 3242DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.243 20 ............................................................................... ...................................... a.3) Descabimento das multas qualificadas Ao imputar a prática de ilícito tributário à Impugnante, o Fiscal procedeu à aplicação de multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, §1°, da Lei 9.430/96, c/c artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64 os quais dispõem sobre sonegação e fraude , sobre os créditos de IRPJ e CSLL constituídos pelo lançamento. 7 AgRg nos EREsp 1199262/MG, Rei. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 07/11/2011. Ocorre que, conforme demonstrado, não houve sonegação ou fraude, pois (i) não restou configurada qualquer intenção da Impugnante ou de seus administradores de obter resultados ilícitos decorrentes de condutas delituosas, bem como (ii) o surgimento e o aproveitamento do ágio possuem plenos fundamentos legais e econômicos. Desse modo, não há incidência das normas inseridas nos artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64, razão pela qual, por si só, deve ser afasta a qualificação da multa de ofício prevista no inciso I do artigo 44 da Lei 9.430/96. ....................................................................................... .......................................... a.4) Impossibilidade de cumulação de multas de ofício e isoladas Além de todas as ilegalidades e inconsistências do lançanieiuo já demonstradas, a fiscalização determinou a aplicação de multas isoladas de 50% sobre supostas diferenças entre as estimativas mensais de IRPJ e CSLL, com base nos artigos 43 e 44, inciso II, alínea "b", da Lei 9.430/96. Entretanto, tal aplicação resultou na penalização em duplicidade da Impugnante pelo mesmo suposto ilícito que lhe é atribuído, configurando bis in idem. Isto porque a estimativa mensal consiste em etapa preparatória da apuração anual do tributo, sendo meio de execução de uma condutafim, praticada por ocasião do encerramento do exercício fiscal. Assim, após a efetiva apuração do imposto, caso se pretendesse penalizar o contribuinte por eventual descumprimento da obrigação principal, qual seja, de recolhimento do tributo, caberia a aplicação somente da multa de ofício. Ao seu turno, a multa isolada poderia ser imposta apenas quando verificada a insuficiência dos Fl. 3243DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.244 21 recolhimentos das estimativas antes do encerramento do período de apuração, tendo em vista que a exigência mensal deixa de ter eficácia uma vez apurado o lucro real anual, ocasião em que prevalece o tributo efetivamente devido. ............................................................................... ......................................... b) Legalidade da apuração e amortização do ágio O ágio corresponde à parcela do custo de aquisição de participação societária que se sobreponha ao valor do patrimônio líquido da sociedade adquirida. O tratamento contábil conferido ao custo de aquisição destas participações é disciplinado pelo artigo 20, do DL 1.598/77, já reproduzido acima, o qual determina o desdobramento deste custo em contas que informem, separadamente, (i) o "valor de patrimônio líquido" e (ii) o "ágio na aquisição". O referido dispositivo obriga o adquirente a indicar o fundamento econômico que originou o ágio, dentre os quais admite o "valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros", lastrado em demonstração que deverá ser arquivada pelo contribuinte como comprovante da escrituração. ....................................................................................... ......................................................... Em termos gerais, as amortizações de ágio possuem efeito fiscal neutro ao passo em que são adicionadas ao lucro líquido como não dedutíveis. A amortização passa a ter relevância do ponto de vista fiscal somente quando o sujeito passivo se enquadra na hipótese estabelecida no artigo 7o, inciso III, da Lei 9.532/97 (ou na exceção do §2°), também já transcrito. O referido dispositivo autoriza a amortização do ágio verificado na aquisição de participações societárias avaliadas com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, apresentando como exigência apenas que após a aquisição da participação ocorra, entre controladora e controlada, a absorção (total ou parcial) do patrimônio de uma pela outra, mediante incorporação ou cisão (vejase também o artigo 8o, "b", da Lei), ou a reunião de seus patrimônios em uma terceira sociedade, através de fusão. ....................................................................................... ............................................ Sendo essencialmente neutra do ponto de vista fiscal, a amortização do ágio depende, portanto, dessa autorização do art. 7°, da Lei 9.532/97. Esta afirmativa, porém, comporta uma segunda conclusão, a de que, não sendo espontânea a amortização, seu aproveitamento está condicionado exclusivamente ao preenchimento das condições que a legislação Fl. 3244DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.245 22 impõe uma vez preenchidas, é direito do contribuinte aproveitar o benefício. ....................................................................................... ............................................ Extraise das lições do acatado doutrinador que (i) o aproveitamento do ágio está condicionado apenas a (i.a) que a aquisição de uma sociedade pela outra tenha se dado com a apuração de ágio por rentabilidade futura, independente da forma como a aquisição foi realizada, e (i.b) haja reunião dos patrimônios da controladora (que apurou o ágio) e da controlada (cuja expectativa de lucros justificou o ágio); bem como (ii) a natureza das condições impostas tornam claro o intuito do legislador de fazer com que o efeito fiscal da amortização do ágio reflita sobre os lucros cuja expectativa deram fundamento ao próprio ágio. 141. Temse, assim, lançadas as bases quanto às condições e à ratio da norma, sobre as quais a Impugnante demonstrará que a amortização do ágio por si realizada está dentro dos limites legais vigentes à época. i Pois bem. Na autuação, o fiscal lança dois questionamentos diretos acerca da forma como o ágio foi apurado pela Impugnante: o primeiro deles diz respeito ao fato de o ágio ter surgido em decorrência da aquisição de participação societária com aporte de capital em bens e, o segundo, por se tratar de ágio gerado através de operações promovidas dentro de um mesmo grupo (ágio interno). ....................................................................................... .................................... Forma de aquisição de participação societária: O Fiscal sustenta que (i) "a geração de ágio [...] sem qualquer desembolso [...] constitui prova da artificialidade do ágio e torna inválida sua amortização"; pois (ii) "a substância econômica do ágio está condicionada a [...] que o ágio tenha sido efetivamente pago"; portanto, (iii) o "ágio sob comento não se coaduna com o conceito existente no art. 7°, da Lei 9.532/97". Ora, vêse que o Fiscal pretende ser mais restritivo que a norma. Inicialmente, esclareçase que o dispositivo que especifica as hipóteses em que será apurado o ágio é o artigo 20, do DL 1.598/77, segundo o qual, o conceito de ágio compreende: a diferença positiva entre o custo de aquisição do investimento e o valor Fl. 3245DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.246 23 do patrimônio líquido da investida na época da aquisição. Complementa a descrição do ágio, o seu fundamento econômico, sendo prevista como tal também a expectativa de rentabilidade futura. No surgimento do ágio, o art. 20, do DL, exige apenas que o custo de aquisição da participação societária tenha superado (na avaliação de investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido) o valor do PL da sociedade adquirida, bem como que esta diferença positiva (ágio propriamente dito) tenha por base razões econômicas. Fixado o ágio com base no artigo 20, do DL, devese, aí sim, transportálo para enquadramento no artigo 7o, da Lei 9.532/97. Neste momento, caso o ágio (já existente) tenha sido justificado pelo goodwill e caso tenha sido promovida a reunião de patrimônios mencionada anteriormente, será autorizada a sua amortização na forma do inciso III, deste dispositivo. Os artigos citados, porém, não apontam qualquer restrição relacionada à forma de aquisição das participações societárias; não há restrição para a amortização do ágio quanto menos, na forma que propõe o Fiscal, para a própria qualificação do ágio. ....................................................................................... ............................................ No caso presente, o surgimento do ágio ocorreu em virtude do aporte de capital realizado pela BFF Corp na 22N (atual BFFC do Brasil), com a versão de quotas da Venbo, ocasião em que esta adquiriu a participação societária avaliada com uma expectativa de rentabilidade futura (fundada em laudo técnico) no valor de R$54.000.000,00, contra um PL então negativo da incorporada. No desdobramento do investimento, a 22N alocou, portanto, os R$54.000.000,00 como ágio, informando o valor do Patrimônio Líquido da investida de R$0,00. A integralização de capital com a entrega de bens é forma aceita pela legislação, estando autorizada pelo artigo 7o, da Lei n° 6.404/76, segundo o qual "o capital social poderá ser formado com contribuições [...] em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro". Ademais, o §2°, do artigo 8o, da referida lei, dispõe ainda que "se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assembleia, os bens incorporarseão ao patrimônio da companhia", enquanto o artigo 9o ilide qualquer dúvida, ao estabelecer que "na falta de declaração expressa em contrário, os bens transferemse à companhia a título de propriedade". Não há dúvidas de que o controle societário da empresa que representava a marca Bob's no Brasil é Fl. 3246DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.247 24 suscetível de avaliação em dinheiro. Esta avaliação foi realizada por empresa especializada, que apurou (i) a faixa de valor econômico da Venbo (As Is) na database 31 de dezembro de 2006 e (ii) o valor (Fair Market Value) de cada um dos três negócios por ela operados considerando uma eventual separação das atividades, na mesma database. A partir desta análise é que se apurou o valor de mercado da Venbo, fixandoo em R$54.000.000,00. Em contrapartida ao aporte de capital, a BFF Corp adquiriu quotas do capital da 22N, em quantidade equivalente ao valor do aporte realizado, passando a ter participação indireta na Venbo, mas com o controle direto sobre a sociedade que passou a concentrar as marcas e investimentos do grupo, o que indica a razoabilidade nas transferências. Sobre o alcance do termo "aquisição", cabe trazer lição de Edmar Oliveira Andrade Filho, que afirma: "O termo aquisição possui grande espectro significativo e abrange todas as formas pelas quais um bem ou direito passa a integrar o patrimônio de alguém. A aquisição da participação societária (ações ou quotas) a que se refere preceptivo legal sob análise abrange as operações de compra, de permuta, de recebimento em dação de pagamento, doação, de subscrição e integralização de capital, etc. A aquisição também pode ocorrer em casos de sucessão por incorporação, fusão e cisão."20 (Grifos postos) O Fiscal, porém, desconfia da regularidade do ágio apurado nessa operação, pois "ninguém pagou algo para alguém em momento algum". Ora, do escólio de Orlando Gomes, da Teoria do Pagamento do Direito das Obrigações, extraise que: "[...] Pode a obrigação extinguirse por diversos modos. Desaparece normalmente com a execução. Satisfeita a prestação, o vínculo deixa de existir. O cumprimento da obrigação por esse modo chamase, tecnicamente, pagamento."21 (Grifos postos) Tecnicamente, a AQUISIÇÃO de quotas da Venbo pela 22N foi adimplida pela entrega, para a BFF Corp, de participação societária na 22N. Satisfizeramse, assim, as obrigações pactuadas, sendo certo que houve "pagamento", realizado mediante a entrega de bens. A mesma lógica se seguiu na operação subsequente da reestruturação societária, na transferência do ativo para a Peronia. Não houve, de fato, circulação de dinheiro em espécie, mas isto não é contraprestação necessária, no âmbito do direito Privado, para que se realize a aquisição de determinado ativo. ....................................................................................... ............................................ Fl. 3247DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.248 25 Portanto, a aquisição de participação societária na Venbo pela 22N, operação que fez surgir o ágio, é absolutamente válida para fins do artigo 20, do DL 1.598/77, nada podendo ser questionado com relação ao surgimento desse ágio. Bem assim ocorreu com a operação subsequente, de transferência do ativo para a Peronia, estando em conformidade com as normas do Direito Privado. b.2.) Ágio gerado internamente: Da mesma forma que na hipótese acima, a legislação não veda em momento algum o aproveitamento de ágio gerado dentro de um mesmo grupo econômico. Novamente, não há no artigo 20, do DL, exigência de que as operações, para justificarem a apuração de ágio, devam envolver terceiros estranhos ao grupo econômico, tampouco o artigo 7o, da Lei 9.532/97, faz tal exigência. ....................................................................................... .......................... A Lei 9.532/97 foi editada em um ambiente macroeconômico em que se buscava desenvolver os negócios no Brasil, com a atração de investimentos para incentivar, especialmente, o programa de privatizações. Criouse, dessa forma, o benefício da amortização do ágio apurado com base em rentabilidade futura, sob certas condições que evidenciavam o intuito existente à época de se promover uma redução da carga fiscal à medida em que as atividades desses empreendimentos gerassem lucros. Assim, como já demonstrado, o requisito legal para a amortização do ágio redundava no carregamento do ágio fundado em goodwill para a sociedade cuja expectativa de rentabilidade lhe deu causa, de modo a que os tributos devidos sobre os lucros desse negócio sejam calculados após a amortização do ágio23. ....................................................................................... ............................................ Viuse que a amortização do ágio estava calcada em rentabilidade futura cuja realização (efetivação do lucro projetado) deveria ser impactada pela amortização do ágio no resultado. Além disso, ficou claro que o intuito da norma era estimular os negócios no País. Pois bem. Reorganização societária que possua substância econômica será, necessariamente, realizada com o intuito de dinamizar os negócios do grupo econômico específico; não é da lógica empresarial reestruturação societária que vise a tornar o empreendimento menos interessante sob o ponto de vista negocial. Este ponto específico dialoga bem, portanto, com o requisito do propósito negocial, comum ao tema planejamento tributário, Fl. 3248DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.249 26 apresentandose suficiente para amoldar uma reestruturação societária à ratio legis. E no caso concreto de solar clareza a motivação, a conveniência empresarial em revelar os números verdadeiros de seu negócio, bem como de reorganizar seu organograma societário. No bojo dessa impugnação, ficou claramente demonstrado o propósito negocial da operação, nada havendo que se questionar, portanto, quanto a este requisito. Já o outro requisito para a amortização do ágio, a presença do fundamento econômico "expectativa de rentabilidade futura" na aquisição do investimento, é possível se verificar tanto em sociedades pertencentes a um mesmo grupo econômico quanto em sociedades independentes. Isto porque "expectativa de rentabilidade" é característica que se vincula exclusivamente à operação do negócio da sociedade, bastando que esta sociedade exista para que possa ser avaliada. ............................................................................... .............. Fica claro, pelo formato da operação, que não houve a criação de um cenário artificial, com o sacrifício de uma das empresas do Grupo, para gerar ganhos tributários em outra. Ocorreu, sim, uma reestruturação das atividades, tendente a fortalecer as empresas do grupo como um todo, o que seria plenamente admissível em um ambiente de negócios entre partes independentes. Sendo assim, tendo a reestruturação do Grupo Bob's alcançado as exigências expressas e possíveis das normas que estabeleciam o surgimento e o aproveitamento do ágio e sendo certo que as operações realizadas não foram desconexas de uma realidade negocial razoável, não há nenhuma razão de se desconsiderar o ágio pelo simples fato de ter sido apurado em operações envolvendo empresas relacionadas. b.3) Agio interno: alterações da MP 627/13. ....................................................................................... ............................................ Com a edição da Medida Provisória n° 627/2013 editada com o objetivo principal de revogar o Regime Tributário de Transição RTT, instituído pela Lei n° 11.941/2009 foram promovidas diversas alterações na legislação do IRPJ e da CSLL, dentre as quais se incluem modificações no tratamento contábil e fiscal do ágio. Fl. 3249DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.250 27 Dentre estas alterações, merece especial destaque o fato de que, pela redação do artigo 21 da MP, para que seja autorizada a amortização do ágio, além do requisito de este estar fundamentado em goodwill, passase a exigir que a aquisição de participação societária tenha ocorrido entre partes não dependentes. Esta nova condição posta expressamente na lei casa perfeitamente com o que foi sustentado acima, quanto à necessidade de as condições (limites) para fruição do benefício demandarem expressa previsão legal. Essa inserção do ágio interno no rol das restrições vem confirmar que os limites para a indicação de restrições pelo intéprete da norma não alcançavam esta modalidade, i.e., não estando vedado pela norma então vigente, o intérprete que restringisse o ágio interno estava fazendo as vezes de legislador positivo, o que é inaceitável — quanto mais na esfera administrativa. Reforçase, pois, a legalidade do procedimento realizado pela Impugnante. 07 CONCLUSÃO (a)poderosas razões de cunho empresarial inspiraram e presidiram as operações de reestruturação do Grupo Bob's, dentre as quais primordialmente a fixação contábil/jurídica da verdadeira dimensão econômica do negócio e a segregação de atividades; (b)para tanto, a avaliação da Venbo, feita sob estrito rigor técnico por renomada empresa independente, ensejou subsequente aporte de suas quotas pelo valor assim apurado em empresa que se tornou a holding brasileira do Grupo; (c)naquela operação, a BFF Corp apurou e recolheu o imposto de renda pelo ganho de capital que resultou da diferença a maior entre o valor do investimento que realizara e o da avaliação retromencionada; (d)exsurge assim a legitimidade do ágio apurado na holding brasileira; (e)o posterior deslocamento do ágio até a empresa cuja avaliação lhe dera origem (venbo) constituiu processo natural que atendeu às melhores práticas contábeis; (f)em consequência, os efeitos fiscais e societários decorrentes da amortização do ágio qualificaramse igualmente como legítimos e naturais, pois não constituíram o primeiro nem principal motivo da reestruturação. Fl. 3250DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.251 28 (g)doutrina e jurisprudência prevalentes asseveram a validade da dedução da amortização de ágio proveniente de uma reorganização interna que seja ditada por razões de conveniência e interesse de negócio. (h) é flagrante o abuso do lançamento fiscal em enquadrar a conduta da impugnante nos tipos de sonegação e fraude, o que invalida a aplicação da multa qualificada e a responsabilização pessoal de administradores da Impugnante; (i) é de se reconhecer a decadência do crédito referente ao ano base de 2007; (ii) (j) descabe, ainda, a imposição de multa isolada, confia a Impugnante que será acolhida in totum sua impugnação e desconstituído integralmente o crédito, ou, se assim não entender V. Sa., será desconstituído em parte o lançamento, pelas razões acima expostas. Requer que todas as intimações sejam encaminhadas para o endereço da subscritora desta (Rua Padre João Manuel, 199, cj. 33, São Paulo, capital, CEP 01411001) e/ou encaminhados por mensagem eletrônica para: Paloma@fsl.adv.br e flaviocancherini@fsl.adv.br IV DA IMPUGNAÇÃO – DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO – RICARDO FIGUEIREDO ROMENY Em 17/01/2014, a Empresa apresentou impugnação ao Auto de infração (fl. 1.470/1.741 e 1.744/2.015), e alega em síntese: 1 – DA TEMPESTIVIDADE Conforme disposto no artigo 15, do PAF, o trintídio para oferecimento de impugnação ao Auto de Infração se inaugura com a intimação do contribuinte. Tendo a Impugnante sido intimada apenas em 19.12.2013 (quintafeira), o referido prazo findará em 18.01.2014 (sábado), estendendose até o primeiro dia útil subsequente, 20.01.2014 (segunda feira). Oferecida antes do transcurso do prazo, inferese a tempestividade da presente impugnação. 2 – DA AUTUAÇÃO ....................................................................................... ............................................ O Impugnante, sócio administrador da Autuada à época, foi equivocadamente incluído como responsável tributário pelos referidos créditos com base nos artigos 124, inciso I, e 135, inciso III, ambos Fl. 3251DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.252 29 do CTN, vez que foi considerada a prática de ilícitos tributários pela Autuada. A inclusão do Impugnante no polo passivo, contudo, é absolutamente ilegal e, conforme será demonstrado adiante, teve origem em uma visão deturpada da fiscalização, viciada por preconceitos perigosamente simplistas que de antemão, em notório prejulgamento, parte da premissa de caracterização como prática de fraude e sonegação toda e qualquer operação de reorganização societária que tenha promovido o surgimento, e posterior aproveitamento fiscal, de ágio fundado em goodwill. Diante disso, a Impugnante se dedicará a demonstrar que a operação de reestruturação societária por que passou o grupo econômico em que está inserida, foi realizada (a) com firme propósito negocial, (b) calcada em laudos e avaliações técnicas realizadas por empresas especializadas de renome internacional, (c) de acordo com as normas legais vigentes à época, (d) através de práticas e atos tornados públicos, na medida das exigências dessa legislação, (e) em consonância com as melhores práticas contábeis e (f) sem prejuízo ao erário, tendo gerado o recolhimento de imposto de renda sobre a reavaliação do empreendimento, logo, (g) de forma lícita e economicamente coerente. ....................................................................................... ....................................... 3 – RAZÕES DE ORDEM ECONÔMICA PARA A REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA. O controle da Venbo era exercido por uma holding – Brasil Fast Food Corporation; A BFF corp. era obrigada a manter o valor do investimento registrado o Banco Central do Brasil – Em virtude de ser a Venbo controlada por empresa estrangeira, a legislação lhe impunha uma série de restrições ( ver art. 39 da Lei 4.131/1962); O montante do investimento da BFF Corp. na Venbo registrado no BACEN ser na ser na época, por um lado, superior ao valor contábil da Venbo (que possuía PL negativo), e, por outro, inferior ao efetivo valor de mercado da Venbo; Essas gravíssimas distorções causavam muitos prejuízos ao empreendimento, e sua correção constituiu um dos pilares, um dos motivos mais relevantes na reestruturação das empresas; Em face disso, foi tomada a decisão de corrigir essa grave distorção, de tornar visível e efetiva, jurídica e contabilmente, a realidade econômica do negócio, a verdadeira dimensão de seu tônus empresarial: E, para lograr tal desiderato, teve a sociedade holding BFF Corp de proceder a uma avaliação da Venbo, levada a efeito com todo rigor técnico pela Deloitte, para em seguida conferir as quotas da Venbo por esse mesmo valor ao capital de uma nova holding brasileira, apurando nessa operação um ganho e recolhendo o imposto de renda incidente Fl. 3252DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.253 30 pela diferença a maior entre o valor da avaliação e o do investimento que originariamente realizara! Assim, prima facie notase que nenhum resquício de artificialidade conteve a operação de que se originou o ágio do investimento na Venbo......... Tais fatos sugeriam, portanto, a formação de uma holding brasileira para o Grupo e a reavaliação do investimento de forma a refletir, pelas melhores práticas contábeis, o real valor de mercado do negócio Bob's. Criar esta holding brasileira permitiria a flexibilidade necessária para ingresso na Bolsa de valores brasileira, então em estudos, ingresso de novos sócios, tomada de empréstimos, etc. ....................................................................................... .......................................... Em 2006 com o objetivo da reestruturação do Grupo, desta vez com fundamento em outra razão de cunho operacional: a segregação das atividades como forma de obter ganhos de eficiência, com a otimização de cada empreendimento, sob o conceito de alocação de recursos e focos em função de cada atividade distinta. Contratou os serviços da Deloitte Touche Tomhmatsu para dar forma a operação, que após os estudos chegou a conclusão da necessidade de criação de uma holding brasileira, com uma nova estrutura societária para o grupo. Dessa maneira, deuse, em 11.12.2006, o primeiro passo no sentido da reestruturação do Grupo Bob's, com a aquisição de empresa até então não operacional, com estrutura societária que atendia aos interesses do Grupo, a 22N Participações Ltda. Registrese que esta sociedade, em 12.10.2007, passou a ser denominada "BFFC do Brasil Participações Ltda." (doc. 05) e, em 25.04.2011, "BFFC do Brasil Comércio e Participações Ltda." (doc. 02), estando ativa até os dias atuais. A 22N, portanto, foi adquirida pela BFF Corp e pelos Srs. Ricardo Bomeny e Rômulo Borges da Fonseca, com o objetivo de dar corpo à nova holding do Grupo, a BFFC do Brasil. Em razão disso, a BFF Corp transferiu a participação que detinha na Venbo para a 22N, aportandoa em aumento de capital. ....................................................................................... ............................................ Como dito, a transferência da participação na Venbo da BFF Corp para a 22N foi realizada adotando como base o valor de mercado da Venbo apurado no laudo de avaliação econômicofinanceira elaborado pela Deloitte, com fundamento na expectativa de rentabilidade futura (goodwill) do negócio, qual seja, R$54.000.000,00 (ciquenta e quatro milhões de reais). Fl. 3253DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.254 31 ....................................................................................... ........................................... A 22N ao receber a participação na Venbo pelo valor de R$54.000.000,00 (Cinquenta e Quatro Milhões) conforme mencionado no tópico anterior, e seguindo as determinações do artigo 20, do DecretoLei n° 1.598/77, desdobrou o custo de aquisição entre o ágio e o valor do Patrimônio Líquido Contábil da Venbo, que na ocasião era negativo. Resultou desse processo que todo o valor do investimento recebido pela 22N teve o tratamento de ágio com base na expectativa de rentabilidade futura, com base no laudo mencionado.(grifamos) A operação resultou em ganho de capital para a BFF Corp., que apurou e recolheu o IR ganho de capital (doc. 06) no valor de R$ 281.324,88 ( principal R$ 278.567,07, e juros de mora R$ 2.757,81); Concluída essa etapa, cogitouse da caracterização da 22N como uma empresa com atividade própria, de gestão de marcas e realização de novas aquisições para o Grupo, atividade que exerce até os dias atuais (como BFFC do Brasil). Assim, continuando o projeto de segregação de atividades, optouse por adquirir uma nova sociedade, a Peronia Participações Ltda., que serviria como holding pura para as principais atividades do Grupo (franquia, lojas próprias e imobiliária), resultante da cisão da Venbo (etapa final da reestruturação), e que recebeu da 22N um aporte de capital com as quotas do capital da Venbo anteriormente recebidas da BFF Corp pelo mesmo valor por que a 22N havia recebido ....... a Peronia adotou o mesmo procedimento contábil da 22N, reconhecendo o mesmo ágio anteriormente refletido nos livros da 22N. Além disso, e com base nas técnicas contábeis adotadas à época, a Peronia constituiu uma provisão para desvalorização do ágio no exato valor do mesmo, ou seja, R$ 54.000.000,00 (Cinquenta e Quatro Milhões de Reais). Destaquese que a validade desta prática foi posteriormente refletida na Resolução CFC n° 1.139/08, do Conselho Federal de Contabilidade que aprovou a Norma Brasileira de Contabilidade NBC T 19.8 — Ativo Intangível, a qual estabelece, em seu tópico 47, o seguinte: "Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (Goodwill) gerado internamente 47. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo. Fl. 3254DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.255 32 48. Em alguns casos incorrese em gastos para gerar benefícios econômicos futuros, mas que não resultam na criação de ativo intangível que se enquadre nos critérios de reconhecimento estabelecidos na presente Norma. Esses gastos costumam ser descritos como contribuições para o ágio derivado da expectativa de rentabilidade." (grifos originais) Dessa maneira, foi constituída, como dito acima, uma provisão para tornar o ágio neutro nas demonstrações financeiras da Peronia e do Grupo. Referida provisão não afetou a base fiscal da empresa uma vez que sua natureza foi de provisão indedutível. Atendendose novamente à boa prática contábil, a Sociedade constituiu um ativo diferido no valor de R$18.360.000,00 (dezoito milhões, trezentos e sessenta mil reais) correspondentes a aproximadamente 34% (trinta e quatro por cento) do valor da provisão constituída (R$54.000.000,00) a título de Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido Diferidos (expectativa de dedutibilidade futura por ocasião das amortizações do ágio), tendo como contrapartida a despesa de Imposto de Renda e CSLL nos resultados. Ocorre que a etapa seguinte, que consistia na cisão da Venbo com a segregação das atividades, mostrouse inviável naquele momento.( informando um dos impedimentos, que consistia na impossibilidade de a Venbo obter Certidão Negativa de Débitos CND previdenciária, necessária para a realização de tal ato) Com isso, demonstrouse desnecessária a manutenção da Peronia dentro do organograma do Grupo, sendo conveniente em termos societários promover a incorporação desta pela Venbo (doc. 08). Registrese que, naquela ocasião, constava no balanço da Peronia o registro contábil do investimento na Venbo, segregado da seguinte maneira: ATIVO __________________________R$18.361.000,00 Caixa R$1.000,00 Participação em empresa controlada (Venbo) R$0,00 Ágio em empresa controlada (Venbo) R$54.000.000,00 Provisão redutora do ágio (R$54.000,00,00) ATIVO DIFERIDO R$18.360.000,00 PATRIMÔNIO LÍQUIDO __________ R$18.361.000,00 Capital social integralizado R$54.001.000,00 Lucros acumulados (R$35.640.000,00) O ágio lançado no ativo da Peronia, cabe registrar, foi apurado em virtude da reavaliação de ativo, pela BFF Corp, correspondente à participação societária na própria Venbo, tendo surgido na 22N e sido transferido para a Peronia em virtude do segundo passo da reestruturação societária planejada para o Grupo. Fl. 3255DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.256 33 Isto significa que uma vez esclarecidas as motivações empresariais e o suporte técnico que deram substância às operações de que se originou o ágio, seguese que os atos subsequentes descritos são desdobramentos que não tem o condão de macular a legitimidade de constituição do ágio. ....................................................................................... ............................................ Ora, caso a motivação da operação fosse exclusivamente o benefício fiscal, bastaria que (i) após a transferência do investimento na Venbo para a 22N, com ágio fundado em goodwill, fosse (ii) realizada a incorporação da 22N na Venbo, ou o contrário. O ágio poderia ser da mesma forma aproveitado, sem a necessidade de todas essas transformações no Grupo Bob's!(grifo original) ....................................................................................... ........................................... Apresentado o cenário em que foi modelada e posta em prática a reorganização societária do Grupo Bob's no final do ano de 2006 e início de 2007, fica nítido que o surgimento do ágio posteriormente amortizado pela Venbo foi consequência, e não causa, de toda a reestruturação. A operação como um todo, conforme se vê, é consideravelmente mais complexa que aquela apresentada no simplório relato da fiscalização; o i. Fiscal focou em operações isoladas, sem avaliar a movimentação societária de maneira sistemática, isso certamente não por falta de capacidade, mas por uma preconcebida condenação da reestruturação.(grifo original) ....................................................................................... ........................................... Esta demonstração fática, por si, já reflete a substância econômica da reorganização, cujo sucesso, a propósito, está muito atrelado à boa condução técnica anterior à sua realização (fundada em sólida avaliação e projeção dos negócios). ....................................................................................... ........................................... Repitase: essa complexidade da reestruturação societária levada a cabo pela Impugnante foi ignorada pela fiscalização, que se ateve a elementos próforma, como o modo de aquisição das sociedades, na tentativa de atribuir a toda a operação ares de ilicitude, sob o rótulo de fraude e sonegação fiscal, o que, data venia, constitui verdadeiro absurdo! Feitas essas ponderações, a Impugnante dedicarseá a demonstrar, ponto a ponto, os equívocos cometidos pela fiscalização. Fl. 3256DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.257 34 4 – APROVEITAMENTO FISCAL FISCAL DO ÁGIO – Legalidade da apuração e aproveitamento do ágio pela Venbo. O artigo 20, do DL 1.598/77 estabelecia as diretrizes para verificação do ágio na aquisição de participações societárias da seguinte forma: Art 20 O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. §1° O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. §2° O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: [...] b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; [•••] §3° O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. Por seu turno, o artigo 7o, da Lei n° 9.532/97, previa que a pessoa jurídica que absorvesse patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detivesse participação societária adquirida com ágio apurado por expectativa de rentabilidade futura (goodwill alínea "b", do § 2—, do art. 20, do DL n° 1.598/77), poderia amortizálo, à razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. A alínea "b", do artigo 8o, subsequente, autorizava esta amortização também quando a empresa incorporada, fusionada ou cindida fosse aquela que detinha a propriedade da participação societária. ....................................................................................... ........................................... ..........incorporação da Peronia pela Venbo, tendo em vista que o ágio surgido na 22N foi apurado com Fl. 3257DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.258 35 fundamento em rentabilidade futura, com base em laudo formulado por empresa independente e de renome no mercado, a Venbo procedeu, na forma do artigo 7o, inciso III, da Lei n° 9.532/97, à sua amortização. Notese, portanto, que, além de a reestruturação societária ter sido realizada com base em firmes propósitos negociais, o ágio posteriormente amortizado pela Impugnante foi apurado e aproveitado com integral observância das normas legais vigentes à época. 5 – CADEIA DE EQUÍVOCOS QUE REDUNDARAM NA AUTUAÇÃO. a)"o CONTRIBUINTE [...] deixou de apresentar os livros DIÁRIO, CAIXA e LALUR de 2005,2006 e 2007 da empresa PERONIA [...].» ....................................................................................... ............................................ A guarda dos livros referentes a 2006, portanto, deveria ser mantida somente até o ano de 2012, data anterior à de início dessa fiscalização. Já em 2007, a empresa havia sido incorporada, compartilhando a escrita contábil da Impugnante. ....................................................................................... .......................................... b) "O CONTRIBUINTE, [...] deixou de esclarecer a origem da provisão redutora de ágio na PERONIA, no valor de R$35.640.000,00, bem como deixou de apresentar a documentação comprobatória dos pagamentos efetuados pelas partes envolvidas para quitação das transações envolvendo a PERONIA e a VENBO." A Peronia constituiu a provisão para desvalorização do ágio no exato valor dele, ou seja, R$ 54.000.000,00 (Cinquenta e Quatro Milhões de Reais); A Sociedade constituiu ainda um ativo diferido no valor de R$18.360.000,00 (dezoito milhões, trezentos e sessenta mil reais) correspondentes a aproximadamente 34% (trinta e quatro por cento) do valor da provisão constituída (R$54.000.000,00); c) "Observamse coincidências no valor do capital das empresas 22N e PERONIA, bem como de seus sócios e endereços, evidenciando tratarse de empresas de prateleira abertas pelo prestador de serviços de consultoria no planejamento tributário. [...] indícios da falta de propósito negocial nas transações efetuadas." ....................................................................................... ............................................ A forma de aquisição e a identidade dos quadros societários originários das empresas não são suficientes para contaminar toda a operação, principalmente porque não há qualquer vedação na legislação com relação à aquisição de sociedades da forma como realizada. Na ocasião, foi oportunizada a aquisição dessas sociedades, as quais se apresentavam regulares em sua constituição e funcionamento, o que se demonstrou um modo mais célere e menos oneroso — tendo em vista a habitual burocracia na constituição de novas sociedades de se conduzir a reorganização societária. Fl. 3258DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.259 36 Fica evidente o intuito do Fiscal de, a partir de argumentos vazios de conteúdo, trazer a reorganização do Grupo Bob's para a vala comum da sonegação e fraude em que são lançados os planejamentos abusivos, o que claramente não cabe no presente caso. d) "o expressivo aumento de capital na 22N, no valor de R$54.000.000,00, não decorreu de qualquer transação de compra e venda, posto que ninguém pagou algo a alguém, tratando se de mera reavaliação do ativo que representava as quotas da VENBO, decorrente de acordo interno entre os sócios comuns à 22N e à VENBO, sem qualquer agente externo, portanto,não há que se falar em geração ou pagamento de ágio nesta transação. Para organizar o raciocínio neste ponto, é importante ter em mente que o aumento de capital foi realizado pela BFF Corp na 22N. Dessa maneira, a reavaliação do investimento na Venbo ocorreu em momento anterior ao aporte em questão, gerando, como já mencionado, ganho de capital submetido à tributação pela BFF Corp. essa reavaliação e aporte das quotas da Venbo, como visto, atendeu a vários propósitos substanciais no interesse límpido e cristalino do empreendimento. Com a transferência da participação na Venbo, por aporte de capital, para a 22N, esta procedeu aos lançamentos contábeis próprios à aquisição de investimento, observando a forma prescrita no artigo 20, do DL 1.598/77, já mencionado. Assim, segregou o montante do investimento em "valor de patrimônio líquido" e "ágio na aquisição". A vedação à apuração do ágio nesse evento, sob o fundamento de que "ninguém pagou algo a alguém ", não possui correspondente em lei. ....................................................................................... ............................................ e) o planejamento tributário é consumado em 29/12/2006. na 25a alteração da VENBO, na qual ocorre a incorporação da PERONIA na VENBO, cujo capital é aumentado em R$18.361.000,00, valor do patrimônio líquido da incorporada. No mesmo instrumento ocorre o ingresso da 22N, a título gracioso, ficando a mesma com R$27.643.003,27 do capital da VENBO, e RÔMULO BORGES DA FONSECA e RICARDO FIGUEIREDO BOMENY com R$0,01 cada." Não houve planejamento tributário consumado em 29/12/2006. Tampouco a reorganização societária do Grupo Bob's se encerrou com a incorporação da Peronia. A segregação das atividades do Grupo em 3 (três) sociedades distintas, como previa a segunda etapa da reestruturação, não foi possível à época, conforme demonstrado, mas vem se desenhando ao longo dos anos, tendo, hoje, em vias de ser concluída, com um ou outro ajuste de caráter gerencial. ....................................................................................... ........................................... Fl. 3259DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.260 37 Ademais, destaquese que o ingresso da 22N na Venbo não ocorreu "a título gracioso", como sustenta o Fiscal. A aquisição de quotas da incorporadora pelos sócios da sociedade incorporada é consequência natural da extinção desta sociedade (v. artigo 224, inciso I, da Lei 6.404/76). Conforme consta no ato de incorporação, a versão do acervo líquido para a Venbo originou aumento de capital cuja contrapartida para os sócios da sociedade incorporada foi a proporcional aquisição de quotas da incorporadora. f) "o CONTRIBUINTE além de aproveitarse do ágio fictício de R$35.640.000,00, através de exclusões mensais [...], reduziu ainda mais a base de cálculo do IRPJ e da CSLL através de despesas mensais de amortização do mesmo ágio [...], resultando no aproveitamento total indevido de ágio no valor mensal de R$900.000,00, R$2.700.000,00 no trimestre, R$10.800.000,00 ao ano e R$54.000.000,00 em 60 meses." Como se viu, o surgimento e o aproveitamento fiscal do ágio foram realizados corretamente pela Venbo, não havendo que se falar em "ágio fictício". A forma como o ágio foi tratado internamente, pela contabilidade, seguiu as práticas mais adequadas adotadas no período, consistindo no seguinte: i. O ágio foi lançado em conta do ativo da Venbo, no valor de R$54.000.000,00, acompanhado de uma provisão redutora do ágio em igual montante. ii. Como "ativo diferido", foi lançado o valor de R$18.360.000,00 (dezoito milhões, trezentos e sessenta mil reais) 34% (trinta e quatro por cento) do total da provisão constituída. Este lançamento de R$18.360.000,00 foi convertido mensalmente, na proporção de 1/60, em "despesa de amortização do ágio" (R$306.000,00/mês). iii.Além disso, o montante de R$35.640.000,00, resultou na realização de exclusões na apuração do Lucro Real, também na proporção de 1/60 (R$594.000,00/mês). Este procedimento resultou no aproveitamento fiscal do montante exato do ágio apurado no curso da operação de reestruturação societária, nada havendo de irregular no seu tratamento contábil. 6 – ILEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO b) Imputação infundada da prática de fraude e sonegação .......... um dos requisitos essenciais para a configuração de uma conduta como fraude ou sonegação é a demonstração cabal da existência de dolo específico1, ou seja, é imprescindível, para o enquadramento em qualquer um dos tipos legais, a exposição clara e inequívoca de que a ação ou omissão foi empreendida com a intenção de burlar a norma. Para tanto, não basta No presente caso, não há qualquer prova de que a reestruturação se deu com a intenção de se auferir Fl. 3260DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.261 38 algo vedado pela legislação, pelo contrário, com o intuito de demonstrar a suposta prática de ilícito tributário o Fiscal utilizou préconceitos completamente infundados como se fossem indícios de fraude ou de sonegação, retratados nas seguintes assertivas, outrora citadas: "empresas do mesmo grupo econômico"; "posto que ninguém pagou algo a alguém"; "não parece ser razoável uma empresa cobrar ágio de si mesma"; e "empresas fornecidas como se fossem mercadorias em uma prateleira". As "evidências" elencadas pela fiscalização são na verdade suposições e suspeitas de foro íntimo, que geram uma ilícita presunção, infirmada pelo suporte fático e normativo da reestruturação e seus efeitos, seja por expressa autorização legal ou por ausência de vedação. Ainda, no caso concreto, não se pode sequer cogitar a constatação de vontade direcionada a fins ilícitos, visto que o reconhecimento e a amortização do ágio encontram vasto amparo legal e jurisprudencial. Portanto, a convicção do contribuinte que age calcado em permissivo legal e com base em firme jurisprudência, além de respeitáveis e tangíveis motivos de interesse empresarial, não pode ser confundida ou mesmo assemelhada ao dolo necessário para a configuração de fraude ou de sonegação, sob pena de subversão do disposto nos artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64, que tem por finalidade inibir condutas intencionalmente adotadas para fins ilícitos. a.l) Ilegitimidade passiva dos sócios: ............................................................................... ... Conforme o relato fiscal, a responsabilidade pessoal e solidária dos sócios administradores foi atribuída com base no inciso I do artigo 124 e no inciso III do artigo 135, ambos do CTN, que preceituam: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: [...] III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Primeiramente, cumpre ressaltar que não se aplica ao presente caso o disposto no artigo 124, inciso I, do CTN, visto que o referido dispositivo não trata de Fl. 3261DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.262 39 forma de eleição de responsável tributário, alcançando apenas hipóteses em que há interesse jurídico comum diferente de interesse econômico na consecução da situação vinculado à realização conjunta do fato imponível, de modo que a solidariedade é forma de graduar a responsabilidade entre sujeitos que já constam no polo passivo. ............................................................................... ......... Sendo assim, resta evidente o equívoco da fiscalização ao pretender a aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN, com a finalidade de atribuir responsabilidade aos sócios administradores pelos créditos tributários. Ao seu turno, a aplicação do artigo 135, inciso III, do CTN, pressupõe: (i) a prática de ato ilícito, dolosamente, pelas pessoas elencadas no referido dispositivo; (ii) conduta ilícita, como infração de lei, contrato social ou estatuto, normas que regem as relações entre contribuinte e terceiro, externamente à norma tributária matriz; e (iii) a atuação tanto da norma básica (que disciplina a obrigação tributária em sentido restrito) quanto da norma ............................................................................... ........... Ocorre que, conforme visto acima, não houve no presente caso comprovação da existência de dolo, seja por parte da Impugnante ou de seus administradores, bem como não se praticou qualquer conduta contrária às normas vigentes, de modo que não cabe a responsabilização dos sócios administradores por ausência dos requisitos postos no artigo 135 do CTN. Dessa maneira, é evidente a ilegitimidade passiva dos administradores, razão pela qual se faz necessária a exclusão da responsabilidade destes pelo crédito tributário lançado. ............................................................................... ............................. a.2) Homologação tácita do tributo: Ao proceder à análise da documentação pertinente ao anocalendário de 2007, apresentada pela Impugnante, a fiscalização procedeu ao lançamento de créditos de IRPJ e CSLL relativos a tal período, com imposição de multa qualificada de 150%. Todavia, consoante plenamente comprovado, no presente caso não houve a prática de fraude ou de sonegação, de modo que a contagem do prazo para o lançamento de ofício de eventuais diferenças deve observar ao disposto no parágrafo 4o do artigo 150 do CTN,......... Fl. 3262DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.263 40 ....................................................................................... ............................................ Desse modo, em relação ao anocalendário de 2007, os fatos geradores dos referidos tributos se consumaram em 31/12/2007, tendo sido apresentada pela Impugnante a DIPJ referente ao período (doe. 10). Portanto, conforme o disposto no artigo 150, §4°, do CTN, ocorreu a homologação tácita do tributo declarado e pago pela Impugnante em 31/12/2012, antes mesmo do início do procedimento fiscalizatório, cujo termo inicial foi 14/05/2013, havendo, consequentemente, a decadência do direito de proceder ao lançamento de quaisquer diferenças relativas ao IRPJ e à CSLL incidentes sobre os fatos geradores compreendidos no período de 01/01/2007 até 31/12/20076. ............................................................................... ...................................... a.3) Descabimento das multas qualificadas Ao imputar a prática de ilícito tributário à Impugnante, o Fiscal procedeu à aplicação de multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, §1°, da Lei 9.430/96, c/c artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64 os quais dispõem sobre sonegação e fraude , sobre os créditos de IRPJ e CSLL constituídos pelo lançamento. 7 AgRg nos EREsp 1199262/MG, Rei. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 07/11/2011. Ocorre que, conforme demonstrado, não houve sonegação ou fraude, pois (i) não restou configurada qualquer intenção da Impugnante ou de seus administradores de obter resultados ilícitos decorrentes de condutas delituosas, bem como (ii) o surgimento e o aproveitamento do ágio possuem plenos fundamentos legais e econômicos. Desse modo, não há incidência das normas inseridas nos artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64, razão pela qual, por si só, deve ser afasta a qualificação da multa de ofício prevista no inciso I do artigo 44 da Lei 9.430/96. ....................................................................................... .......................................... a.4) Impossibilidade de cumulação de multas de ofício e isoladas Além de todas as ilegalidades e inconsistências do lançanieiuo já demonstradas, a fiscalização determinou a aplicação de multas isoladas de 50% sobre supostas diferenças entre as estimativas mensais de IRPJ e CSLL, com base nos artigos 43 e 44, inciso II, alínea "b", da Lei 9.430/96. Fl. 3263DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.264 41 Entretanto, tal aplicação resultou na penalização em duplicidade da Impugnante pelo mesmo suposto ilícito que lhe é atribuído, configurando bis in idem. Isto porque a estimativa mensal consiste em etapa preparatória da apuração anual do tributo, sendo meio de execução de uma condutafim, praticada por ocasião do encerramento do exercício fiscal. Assim, após a efetiva apuração do imposto, caso se pretendesse penalizar o contribuinte por eventual descumprimento da obrigação principal, qual seja, de recolhimento do tributo, caberia a aplicação somente da multa de ofício. Ao seu turno, a multa isolada poderia ser imposta apenas quando verificada a insuficiência dos recolhimentos das estimativas antes do encerramento do período de apuração, tendo em vista que a exigência mensal deixa de ter eficácia uma vez apurado o lucro real anual, ocasião em que prevalece o tributo efetivamente devido. ............................................................................... ......................................... b) Legalidade da apuração e amortização do ágio O ágio corresponde à parcela do custo de aquisição de participação societária que se sobreponha ao valor do patrimônio líquido da sociedade adquirida. O tratamento contábil conferido ao custo de aquisição destas participações é disciplinado pelo artigo 20, do DL 1.598/77, já reproduzido acima, o qual determina o desdobramento deste custo em contas que informem, separadamente, (i) o "valor de patrimônio líquido" e (ii) o "ágio na aquisição". O referido dispositivo obriga o adquirente a indicar o fundamento econômico que originou o ágio, dentre os quais admite o "valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros", lastrado em demonstração que deverá ser arquivada pelo contribuinte como comprovante da escrituração. ....................................................................................... ............................................ Em termos gerais, as amortizações de ágio possuem efeito fiscal neutro ao passo em que são adicionadas ao lucro líquido como não dedutíveis. A amortização passa a ter relevância do ponto de vista fiscal somente quando o sujeito passivo se enquadra na hipótese estabelecida no artigo 7o, inciso III, da Lei 9.532/97 (ou na exceção do §2°), também já transcrito. O referido dispositivo autoriza a amortização do ágio verificado na aquisição de participações societárias avaliadas com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, apresentando como exigência apenas que após a aquisição da participação ocorra, entre controladora e controlada, a absorção (total ou Fl. 3264DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.265 42 parcial) do patrimônio de uma pela outra, mediante incorporação ou cisão (vejase também o artigo 8o, "b", da Lei), ou a reunião de seus patrimônios em uma terceira sociedade, através de fusão. ....................................................................................... ............................................ Sendo essencialmente neutra do ponto de vista fiscal, a amortização do ágio depende, portanto, dessa autorização do art. 7°, da Lei 9.532/97. Esta afirmativa, porém, comporta uma segunda conclusão, a de que, não sendo espontânea a amortização, seu aproveitamento está condicionado exclusivamente ao preenchimento das condições que a legislação impõe uma vez preenchidas, é direito do contribuinte aproveitar o benefício. ....................................................................................... ............................................ Extraise das lições do acatado doutrinador que (i) o aproveitamento do ágio está condicionado apenas a (i.a) que a aquisição de uma sociedade pela outra tenha se dado com a apuração de ágio por rentabilidade futura, independente da forma como a aquisição foi realizada, e (i.b) haja reunião dos patrimônios da controladora (que apurou o ágio) e da controlada (cuja expectativa de lucros justificou o ágio); bem como (ii) a natureza das condições impostas tornam claro o intuito do legislador de fazer com que o efeito fiscal da amortização do ágio reflita sobre os lucros cuja expectativa deram fundamento ao próprio ágio. 141. Temse, assim, lançadas as bases quanto às condições e à ratio da norma, sobre as quais a Impugnante demonstrará que a amortização do ágio por si realizada está dentro dos limites legais vigentes à época. i Pois bem. Na autuação, o fiscal lança dois questionamentos diretos acerca da forma como o ágio foi apurado pela Impugnante: o primeiro deles diz respeito ao fato de o ágio ter surgido em decorrência da aquisição de participação societária com aporte de capital em bens e, o segundo, por se tratar de ágio gerado através de operações promovidas dentro de um mesmo grupo (ágio interno). ....................................................................................... .................................... Forma de aquisição de participação societária: O Fiscal sustenta que (i) "a geração de ágio [...] sem qualquer desembolso [...] constitui prova da artificialidade do ágio e torna inválida sua amortização"; pois (ii) "a substância econômica do Fl. 3265DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.266 43 ágio está condicionada a [...] que o ágio tenha sido efetivamente pago"; portanto, (iii) o "ágio sob comento não se coaduna com o conceito existente no art. 7°, da Lei 9.532/97". Ora, vêse que o Fiscal pretende ser mais restritivo que a norma. Inicialmente, esclareçase que o dispositivo que especifica as hipóteses em que será apurado o ágio é o artigo 20, do DL 1.598/77, segundo o qual, o conceito de ágio compreende: a diferença positiva entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio líquido da investida na época da aquisição. Complementa a descrição do ágio, o seu fundamento econômico, sendo prevista como tal também a expectativa de rentabilidade futura. No surgimento do ágio, o art. 20, do DL, exige apenas que o custo de aquisição da participação societária tenha superado (na avaliação de investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido) o valor do PL da sociedade adquirida, bem como que esta diferença positiva (ágio propriamente dito) tenha por base razões econômicas. Fixado o ágio com base no artigo 20, do DL, devese, aí sim, transportálo para enquadramento no artigo 7o, da Lei 9.532/97. Neste momento, caso o ágio (já existente) tenha sido justificado pelo goodwill e caso tenha sido promovida a reunião de patrimônios mencionada anteriormente, será autorizada a sua amortização na forma do inciso III, deste dispositivo. Os artigos citados, porém, não apontam qualquer restrição relacionada à forma de aquisição das participações societárias; não há restrição para a amortização do ágio quanto menos, na forma que propõe o Fiscal, para a própria qualificação do ágio. ....................................................................................... ............................................ No caso presente, o surgimento do ágio ocorreu em virtude do aporte de capital realizado pela BFF Corp na 22N (atual BFFC do Brasil), com a versão de quotas da Venbo, ocasião em que esta adquiriu a participação societária avaliada com uma expectativa de rentabilidade futura (fundada em laudo técnico) no valor de R$54.000.000,00, contra um PL então negativo da incorporada. No desdobramento do investimento, a 22N alocou, portanto, os R$54.000.000,00 como ágio, informando o valor do Patrimônio Líquido da investida de R$0,00. A integralização de capital com a entrega de bens é forma aceita pela legislação, estando autorizada pelo artigo 7o, da Lei n° 6.404/76, segundo o qual "o capital social poderá ser formado com contribuições [...] em qualquer espécie de bens suscetíveis de Fl. 3266DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.267 44 avaliação em dinheiro". Ademais, o §2°, do artigo 8o, da referida lei, dispõe ainda que "se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assembleia, os bens incorporarseão ao patrimônio da companhia", enquanto o artigo 9o ilide qualquer dúvida, ao estabelecer que "na falta de declaração expressa em contrário, os bens transferemse à companhia a título de propriedade". Não há dúvidas de que o controle societário da empresa que representava a marca Bob's no Brasil é suscetível de avaliação em dinheiro. Esta avaliação foi realizada por empresa especializada, que apurou (i) a faixa de valor econômico da Venbo (As Is) na database 31 de dezembro de 2006 e (ii) o valor (Fair Market Value) de cada um dos três negócios por ela operados considerando uma eventual separação das atividades, na mesma database. A partir desta análise é que se apurou o valor de mercado da Venbo, fixandoo em R$54.000.000,00. Em contrapartida ao aporte de capital, a BFF Corp adquiriu quotas do capital da 22N, em quantidade equivalente ao valor do aporte realizado, passando a ter participação indireta na Venbo, mas com o controle direto sobre a sociedade que passou a concentrar as marcas e investimentos do grupo, o que indica a razoabilidade nas transferências. Sobre o alcance do termo "aquisição", cabe trazer lição de Edmar Oliveira Andrade Filho, que afirma: "O termo aquisição possui grande espectro significativo e abrange todas as formas pelas quais um bem ou direito passa a integrar o patrimônio de alguém. A aquisição da participação societária (ações ou quotas) a que se refere preceptivo legal sob análise abrange as operações de compra, de permuta, de recebimento em dação de pagamento, doação, de subscrição e integralização de capital, etc. A aquisição também pode ocorrer em casos de sucessão por incorporação, fusão e cisão."20 (Grifos postos) O Fiscal, porém, desconfia da regularidade do ágio apurado nessa operação, pois "ninguém pagou algo para alguém em momento algum". Ora, do escólio de Orlando Gomes, da Teoria do Pagamento do Direito das Obrigações, extraise que: "[...] Pode a obrigação extinguirse por diversos modos. Desaparece normalmente com a execução. Satisfeita a prestação, o vínculo deixa de existir. O cumprimento da obrigação por esse modo chamase, tecnicamente, pagamento."21 (Grifos postos) Tecnicamente, a AQUISIÇÃO de quotas da Venbo pela 22N foi adimplida pela entrega, para a BFF Corp, de participação societária na 22N. Satisfizeramse, assim, as obrigações pactuadas, sendo certo que houve "pagamento", realizado Fl. 3267DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.268 45 mediante a entrega de bens. A mesma lógica se seguiu na operação subsequente da reestruturação societária, na transferência do ativo para a Peronia. Não houve, de fato, circulação de dinheiro em espécie, mas isto não é contraprestação necessária, no âmbito do direito Privado, para que se realize a aquisição de determinado ativo. ....................................................................................... ............................................ Portanto, a aquisição de participação societária na Venbo pela 22N, operação que fez surgir o ágio, é absolutamente válida para fins do artigo 20, do DL 1.598/77, nada podendo ser questionado com relação ao surgimento desse ágio. Bem assim ocorreu com a operação subsequente, de transferência do ativo para a Peronia, estando em conformidade com as normas do Direito Privado. b.2.) Ágio gerado internamente: Da mesma forma que na hipótese acima, a legislação não veda em momento algum o aproveitamento de ágio gerado dentro de um mesmo grupo econômico. Novamente, não há no artigo 20, do DL, exigência de que as operações, para justificarem a apuração de ágio, devam envolver terceiros estranhos ao grupo econômico, tampouco o artigo 7o, da Lei 9.532/97, faz tal exigência. ....................................................................................... ........................................... A Lei 9.532/97 foi editada em um ambiente macroeconômico em que se buscava desenvolver os negócios no Brasil, com a atração de investimentos para incentivar, especialmente, o programa de privatizações. Criouse, dessa forma, o benefício da amortização do ágio apurado com base em rentabilidade futura, sob certas condições que evidenciavam o intuito existente à época de se promover uma redução da carga fiscal à medida em que as atividades desses empreendimentos gerassem lucros. Assim, como já demonstrado, o requisito legal para a amortização do ágio redundava no carregamento do ágio fundado em goodwill para a sociedade cuja expectativa de rentabilidade lhe deu causa, de modo a que os tributos devidos sobre os lucros desse negócio sejam calculados após a amortização do ágio23. ....................................................................................... ............................................ Viuse que a amortização do ágio estava calcada em rentabilidade futura cuja realização (efetivação do lucro projetado) deveria ser impactada pela amortização do ágio no resultado. Além disso, ficou Fl. 3268DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.269 46 claro que o intuito da norma era estimular os negócios no País. Pois bem. Reorganização societária que possua substância econômica será, necessariamente, realizada com o intuito de dinamizar os negócios do grupo econômico específico; não é da lógica empresarial reestruturação societária que vise a tornar o empreendimento menos interessante sob o ponto de vista negocial. Este ponto específico dialoga bem, portanto, com o requisito do propósito negocial, comum ao tema planejamento tributário, apresentandose suficiente para amoldar uma reestruturação societária à ratio legis. E no caso concreto de solar clareza a motivação, a conveniência empresarial em revelar os números verdadeiros de seu negócio, bem como de reorganizar seu organograma societário. No bojo dessa impugnação, ficou claramente demonstrado o propósito negocial da operação, nada havendo que se questionar, portanto, quanto a este requisito. Já o outro requisito para a amortização do ágio, a presença do fundamento econômico "expectativa de rentabilidade futura" na aquisição do investimento, é possível se verificar tanto em sociedades pertencentes a um mesmo grupo econômico quanto em sociedades independentes. Isto porque "expectativa de rentabilidade" é característica que se vincula exclusivamente à operação do negócio da sociedade, bastando que esta sociedade exista para que possa ser avaliada. ............................................................................... ........................................ Fica claro, pelo formato da operação, que não houve a criação de um cenário artificial, com o sacrifício de uma das empresas do Grupo, para gerar ganhos tributários em outra. Ocorreu, sim, uma reestruturação das atividades, tendente a fortalecer as empresas do grupo como um todo, o que seria plenamente admissível em um ambiente de negócios entre partes independentes. Sendo assim, tendo a reestruturação do Grupo Bob's alcançado as exigências expressas e possíveis das normas que estabeleciam o surgimento e o aproveitamento do ágio e sendo certo que as operações realizadas não foram desconexas de uma realidade negocial razoável, não há nenhuma razão de se desconsiderar o ágio pelo simples fato de ter sido apurado em operações envolvendo empresas relacionadas. b.3) Agio interno: alterações da MP 627/13. Fl. 3269DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.270 47 ....................................................................................... ............................................ Com a edição da Medida Provisória n° 627/2013 editada com o objetivo principal de revogar o Regime Tributário de Transição RTT, instituído pela Lei n° 11.941/2009 foram promovidas diversas alterações na legislação do IRPJ e da CSLL, dentre as quais se incluem modificações no tratamento contábil e fiscal do ágio. Dentre estas alterações, merece especial destaque o fato de que, pela redação do artigo 21 da MP, para que seja autorizada a amortização do ágio, além do requisito de este estar fundamentado em goodwill, passase a exigir que a aquisição de participação societária tenha ocorrido entre partes não dependentes. Esta nova condição posta expressamente na lei casa perfeitamente com o que foi sustentado acima, quanto à necessidade de as condições (limites) para fruição do benefício demandarem expressa previsão legal. Essa inserção do ágio interno no rol das restrições vem confirmar que os limites para a indicação de restrições pelo intéprete da norma não alcançavam esta modalidade, i.e., não estando vedado pela norma então vigente, o intérprete que restringisse o ágio interno estava fazendo as vezes de legislador positivo, o que é inaceitável — quanto mais na esfera administrativa. Reforçase, pois, a legalidade do procedimento realizado pela Impugnante. 07 CONCLUSÃO (a)poderosas razões de cunho empresarial inspiraram e presidiram as operações de reestruturação do Grupo Bob's, dentre as quais primordialmente a fixação contábil/jurídica da verdadeira dimensão econômica do negócio e a segregação de atividades; (b)para tanto, a avaliação da Venbo, feita sob estrito rigor técnico por renomada empresa independente, ensejou subsequente aporte de suas quotas pelo valor assim apurado em empresa que se tornou a holding brasileira do Grupo; (c)naquela operação, a BFF Corp apurou e recolheu o imposto de renda pelo ganho de capital que resultou da diferença a maior entre o valor do investimento que realizara e o da avaliação retromencionada; (d)exsurge assim a legitimidade do ágio apurado na holding brasileira; Fl. 3270DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.271 48 (e)o posterior deslocamento do ágio até a empresa cuja avaliação lhe dera origem (venbo) constituiu processo natural que atendeu às melhores práticas contábeis; (f)em consequência, os efeitos fiscais e societários decorrentes da amortização do ágio qualificaramse igualmente como legítimos e naturais, pois não constituíram o primeiro nem principal motivo da reestruturação. (g)doutrina e jurisprudência prevalentes asseveram a validade da dedução da amortização de ágio proveniente de uma reorganização interna que seja ditada por razões de conveniência e interesse de negócio. (h)é flagrante o abuso do lançamento fiscal em enquadrar a conduta da impugnante nos tipos de sonegação e fraude, o que invalida a aplicação da multa qualificada e a responsabilização pessoal de administradores da Impugnante; (i)todas as operações foram lastreadas em debates travados no âmbito do Conselho de Administração, tendo sido dada voz aos demais diretores e conselheiros, não tendo portanto resultado de atos unilaterais do administrador; (j)as tomadas de decisão seguiram a forma da lei, sendo embasadas em opinamentos técnicos; (k) ademais, é de reconhecer a decadência do crédito tributário referente ao ano base de 2007; (l)descabe, ainda, a imposição de multa isolada,confia o Impugnante que será acolhida in totum sua impugnação, de que resultará sua exclusão do polo passivo, bem como será desconstituído integralmente o crédito, ou, se assim não entender V. Sa., será desconstituído em parte o lançamento, pelas razões acima expostas Requer que todas as intimações sejam encaminhadas para o endereço da subscritora desta (Rua Padre João Manuel, 199, cj. 33, São Paulo, capital, CEP 01411001) e/ou encaminhados por mensagem eletrônica para: Paloma@fsl.adv.br e flaviocancherini@fsl.adv.br V DA IMPUGNAÇÃO – DO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO – RÔMULO BORGES FONSECA Em 17/01/2014, a Empresa apresentou impugnação ao Auto de infração (fl. 2.372/2.641), e alega em síntese: 1 – DA TEMPESTIVIDADE Fl. 3271DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.272 49 Conforme disposto no artigo 15, do PAF, o trintídio para oferecimento de impugnação ao Auto de Infração se inaugura com a intimação do contribuinte. Tendo a Impugnante sido intimada apenas em 19.12.2013 (quintafeira), o referido prazo findará em 18.01.2014 (sábado), estendendose até o primeiro dia útil subsequente, 20.01.2014 (segunda feira). Oferecida antes do transcurso do prazo, inferese a tempestividade da presente impugnação. 2 – DA AUTUAÇÃO ....................................................................................... ............................................ O Impugnante, sócio administrador da Autuada à época, foi equivocadamente incluído como responsável tributário pelos referidos créditos com base nos artigos 124, inciso I, e 135, inciso III, ambos do CTN, vez que foi considerada a prática de ilícitos tributários pela Autuada. A inclusão do Impugnante no polo passivo, contudo, é absolutamente ilegal e, conforme será demonstrado adiante, teve origem em uma visão deturpada da fiscalização, viciada por preconceitos perigosamente simplistas que de antemão, em notório prejulgamento, parte da premissa de caracterização como prática de fraude e sonegação toda e qualquer operação de reorganização societária que tenha promovido o surgimento, e posterior aproveitamento fiscal, de ágio fundado em goodwill. Diante disso, a Impugnante se dedicará a demonstrar que a operação de reestruturação societária por que passou o grupo econômico em que está inserida, foi realizada (a) com firme propósito negocial, (b) calcada em laudos e avaliações técnicas realizadas por empresas especializadas de renome internacional, (c) de acordo com as normas legais vigentes à época, (d) através de práticas e atos tornados públicos, na medida das exigências dessa legislação, (e) em consonância com as melhores práticas contábeis e (f) sem prejuízo ao erário, tendo gerado o recolhimento de imposto de renda sobre a reavaliação do empreendimento, logo, (g) de forma lícita e economicamente coerente. ....................................................................................... ....................................... 3 – RAZÕES DE ORDEM ECONÔMICA PARA A REESTRUTURAÇÃO SOCIETÁRIA. O controle da Venbo era exercido por uma holding – Brasil Fast Food Corporation; Fl. 3272DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.273 50 A BFF corp. era obrigada a manter o valor do investimento registrado o Banco Central do Brasil – Em virtude de ser a Venbo controlada por empresa estrnageira, a legislação lhe impunha uma série de restrições ( ver art. 39 da Lei 4.131/1962); O montante do investimento da BFF Corp. na Venbo registrado no BACEN ser na ser na época, por um lado, superior ao valor contábil da Venbo (que possuía PL negativo), e, por outro, inferior ao efetivo valor de mercado da Venbo; Essas gravíssimas distorções causavam muitos prejuízos ao empreendimento, e sua correção constituiu um dos pilares, um dos motivos mais relevantes na reestruturação das empresas; Em face disso, foi tomada a decisão de corrigir essa grave distorção, de tornar visível e efetiva, jurídica e contabilmente, a realidade econômica do negócio, a verdadeira dimensão de seu tônus empresarial: E, para lograr tal desiderato, teve a sociedade holding BFF Corp de proceder a uma avaliação da Venbo, levada a efeito com todo rigor técnico pela Deloitte, para em seguida conferir as quotas da Venbo por esse mesmo valor ao capital de uma nova holding brasileira, apurando nessa operação um ganho e recolhendo o imposto de renda incidente pela diferença a maior entre o valor da avaliação e o do investimento que originariamente realizara! Assim, prima facie notase que nenhum resquício de artificialidade conteve a operação de que se originou o ágio do investimento na Venbo......... Tais fatos sugeriam, portanto, a formação de uma holding brasileira para o Grupo e a reavaliação do investimento de forma a refletir, pelas melhores práticas contábeis, o real valor de mercado do negócio Bob's. Criar esta holding brasileira permitiria a flexibilidade necessária para ingresso na Bolsa de valores brasileira, então em estudos, ingresso de novos sócios, tomada de empréstimos, etc. ....................................................................................... .......................................... Em 2006 com o objetivo da reestruturação do Grupo, desta vez com fundamento em outra razão de cunho operacional: a segregação das atividades como forma de obter ganhos de eficiência, com a otimização de cada empreendimento, sob o conceito de alocação de recursos e focos em função de cada atividade distinta. Contratou os serviços da Deloitte Touche Tomhmatsu para dar forma a operação, que após os estudos chegou a conclusão da necessidade de criação de uma holding brasileira, com uma nova estrutura societária para o grupo. Dessa maneira, deuse, em 11.12.2006, o primeiro passo no sentido da reestruturação do Grupo Bob's, com a aquisição de empresa até então não operacional, com estrutura societária que atendia aos Fl. 3273DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.274 51 interesses do Grupo, a 22N Participações Ltda. Registrese que esta sociedade, em 12.10.2007, passou a ser denominada "BFFC do Brasil Participações Ltda." (doe. 05) e, em 25.04.2011, "BFFC do Brasil Comércio e Participações Ltda." (doe. 02), estando ativa até os dias atuais. A 22N, portanto, foi adquirida pela BFF Corp e pelos Srs. Ricardo Bomeny e Rómulo Borges da Fonseca, com o objetivo de dar corpo à nova holding do Grupo, a BFFC do Brasil. Em razão disso, a BFF Corp transferiu a participação que detinha na Venbo para a 22N, aportandoa em aumento de capital. ....................................................................................... ............................................ Como dito, a transferência da participação na Venbo da BFF Corp para a 22N foi realizada adotando como base o valor de mercado da Venbo apurado no laudo de avaliação econômicofinanceira elaborado pela Deloitte, com fundamento na expectativa de rentabilidade futura (goodwill) do negócio, qual seja, R$54.000.000,00 (ciquenta e quatro milhões de reais). ....................................................................................... ........................................... A 22N ao receber a participação na Venbo pelo valor de R$54.000.000,00 (Cinquenta e Quatro Milhões) conforme mencionado no tópico anterior, e seguindo as determinações do artigo 20, do DecretoLei n° 1.598/77, desdobrou o custo de aquisição entre o ágio e o valor do Patrimônio Líquido Contábil da Venbo, que na ocasião era negativo. Resultou desse processo que todo o valor do investimento recebido pela 22N teve o tratamento de ágio com base na expectativa de rentabilidade futura, com base no laudo mencionado.(grifamos) A operação resultou em ganho de capital para a BFF Corp., que apurou e recolheu o IR ganho de capital (doc. 06) no valor de R$ 281.324,88 ( principal R$ 278.567,07, e juros de mora R$ 2.757,81); Concluída essa etapa, cogitouse da caracterização da 22N como uma empresa com atividade própria, de gestão de marcas e realização de novas aquisições para o Grupo, atividade que exerce até os dias atuais (como BFFC do Brasil). Assim, continuando o projeto de segregação de atividades, optouse por adquirir uma nova sociedade, a Peronia Participações Ltda., que serviria como holding pura para as principais atividades do Grupo (franquia, lojas próprias e imobiliária), resultante da cisão da Venbo (etapa final da reestruturação), e que recebeu da 22N um aporte de capital com as quotas do capital da Venbo Fl. 3274DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.275 52 anteriormente recebidas da BFF Corp pelo mesmo valor por que a 22N havia recebido ....... a Peronia adotou o mesmo procedimento contábil da 22N, reconhecendo o mesmo ágio anteriormente refletido nos livros da 22N. Além disso, e com base nas técnicas contábeis adotadas à época, a Peronia constituiu uma provisão para desvalorização do ágio no exato valor do mesmo, ou seja, R$ 54.000.000,00 (Cinquenta e Quatro Milhões de Reais). Destaquese que a validade desta prática foi posteriormente refletida na Resolução CFC n° 1.139/08, do Conselho Federal de Contabilidade que aprovou a Norma Brasileira de Contabilidade NBC T 19.8 — Ativo Intangível, a qual estabelece, em seu tópico 47, o seguinte: "Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (Goodwill) gerado internamente 47. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo. 48. Em alguns casos incorrese em gastos para gerar benefícios econômicos futuros, mas que não resultam na criação de ativo intangível que se enquadre nos critérios de reconhecimento estabelecidos na presente Norma. Esses gastos costumam ser descritos como contribuições para o ágio derivado da expectativa de rentabilidade." (grifos originais) Dessa maneira, foi constituída, como dito acima, uma provisão para tornar o ágio neutro nas demonstrações financeiras da Peronia e do Grupo. Referida provisão não afetou a base fiscal da empresa uma vez que sua natureza foi de provisão indedutível. Atendendose novamente à boa prática contábil, a Sociedade constituiu um ativo diferido no valor de R$18.360.000,00 (dezoito milhões, trezentos e sessenta mil reais) correspondentes a aproximadamente 34% (trinta e quatro por cento) do valor da provisão constituída (R$54.000.000,00) a título de Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido Diferidos (expectativa de dedutibilidade futura por ocasião das amortizações do ágio), tendo como contrapartida a despesa de Imposto de Renda e CSLL nos resultados. Ocorre que a etapa seguinte, que consistia na cisão da Venbo com a segregação das atividades, mostrouse inviável naquele momento.( informando um dos impedimentos, que consistia na impossibilidade de a Venbo obter Certidão Negativa de Débitos CND previdenciária, necessária para a realização de tal ato) Com isso, demonstrouse desnecessária a manutenção da Peronia Fl. 3275DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.276 53 dentro do organograma do Grupo, sendo conveniente em termos societários promover a incorporação desta pela Venbo (doc. 08). Registrese que, naquela ocasião, constava no balanço da Peronia o registro contábil do investimento na Venbo, segregado da seguinte maneira: ATIVO __________________________R$18.361.000,00 Caixa R$1.000,00 Participação em empresa controlada (Venbo) R$0,00 Ágio em empresa controlada (Venbo) R$54.000.000,00 Provisão redutora do ágio (R$54.000,00,00) ATIVO DIFERIDO R$18.360.000,00 PATRIMÔNIO LÍQUIDO __________ R$18.361.000,00 Capital social integralizado R$54.001.000,00 Lucros acumulados (R$35.640.000,00) O ágio lançado no ativo da Peronia, cabe registrar, foi apurado em virtude da reavaliação de ativo, pela BFF Corp, correspondente à participação societária na própria Venbo, tendo surgido na 22N e sido transferido para a Peronia em virtude do segundo passo da reestruturação societária planejada para o Grupo. Isto significa que uma vez esclarecidas as motivações empresariais e o suporte técnico que deram substância às operações de que se originou o ágio, seguese que os atos subsequentes descritos são desdobramentos que não tem o condão de macular a legitimidade de constituição do ágio. ....................................................................................... ............................................ Ora, caso a motivação da operação fosse exclusivamente o benefício fiscal, bastaria que (i) após a transferência do investimento na Venbo para a 22N, com ágio fundado em goodwill, fosse (ii) realizada a incorporação da 22N na Venbo, ou o contrário. O ágio poderia ser da mesma forma aproveitado, sem a necessidade de todas essas transformações no Grupo Bob's!(grifo original) ....................................................................................... ........................................... Apresentado o cenário em que foi modelada e posta em prática a reorganização societária do Grupo Bob's no final do ano de 2006 e início de 2007, fica nítido que o surgimento do ágio posteriormente amortizado pela Venbo foi consequência, e não causa, de toda a reestruturação. A operação como um todo, conforme se vê, é consideravelmente mais complexa que aquela apresentada no simplório relato da fiscalização; o i. Fiscal focou em operações isoladas, sem avaliar a movimentação societária de Fl. 3276DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.277 54 maneira sistemática, isso certamente não por falta de capacidade, mas por uma preconcebida condenação da reestruturação.(grifo original) ....................................................................................... ........................................... Esta demonstração fática, por si, já reflete a substância econômica da reorganização, cujo sucesso, a propósito, está muito atrelado à boa condução técnica anterior à sua realização (fundada em sólida avaliação e projeção dos negócios). ....................................................................................... ........................................... Repitase: essa complexidade da reestruturação societária levada a cabo pela Impugnante foi ignorada pela fiscalização, que se ateve a elementos próforma, como o modo de aquisição das sociedades, na tentativa de atribuir a toda a operação ares de ilicitude, sob o rótulo de fraude e sonegação fiscal, o que, data venia, constitui verdadeiro absurdo! Feitas essas ponderações, a Impugnante dedicarseá a demonstrar, ponto a ponto, os equívocos cometidos pela fiscalização. 4 – APROVEITAMENTO FISCAL FISCAL DO ÁGIO – Legalidade da apuração e aproveitamento do ágio pela Venbo. O artigo 20, do DL 1.598/77 estabelecia as diretrizes para verificação do ágio na aquisição de participações societárias da seguinte forma: Art 20 O contribuinte que avaliar investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido deverá, por ocasião da aquisição da participação, desdobrar o custo de aquisição em: I valor de patrimônio líquido na época da aquisição, determinado de acordo com o disposto no artigo 21; e II ágio ou deságio na aquisição, que será a diferença entre o custo de aquisição do investimento e o valor de que trata o número I. §1° O valor de patrimônio líquido e o ágio ou deságio serão registrados em subcontas distintas do custo de aquisição do investimento. §2° O lançamento do ágio ou deságio deverá indicar, dentre os seguintes, seu fundamento econômico: [...] Fl. 3277DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.278 55 b) valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros; [•••] §3° O lançamento com os fundamentos de que tratam as letras a e b do § 2o deverá ser baseado em demonstração que o contribuinte arquivará como comprovante da escrituração. Por seu turno, o artigo 7o, da Lei n° 9.532/97, previa que a pessoa jurídica que absorvesse patrimônio de outra, em virtude de incorporação, fusão ou cisão, na qual detivesse participação societária adquirida com ágio apurado por expectativa de rentabilidade futura (goodwill alínea "b", do § 2—, do art. 20, do DL n° 1.598/77), poderia amortizálo, à razão de 1/60 (um sessenta avos) para cada mês do período de apuração. A alínea "b", do artigo 8o, subsequente, autorizava esta amortização também quando a empresa incorporada, fusionada ou cindida fosse aquela que detinha a propriedade da participação societária. ....................................................................................... ........................................... ..........incorporação da Peronia pela Venbo, tendo em vista que o ágio surgido na 22N foi apurado com fundamento em rentabilidade futura, com base em laudo formulado por empresa independente e de renome no mercado, a Venbo procedeu, na forma do artigo 7o, inciso III, da Lei n° 9.532/97, à sua amortização. Notese, portanto, que, além de a reestruturação societária ter sido realizada com base em firmes propósitos negociais, o ágio posteriormente amortizado pela Impugnante foi apurado e aproveitado com integral observância das normas legais vigentes à época. 5 – CADEIA DE EQUÍVOCOS QUE REDUNDARAM NA AUTUAÇÃO. a)"o CONTRIBUINTE [...] deixou de apresentar os livros DIÁRIO, CAIXA e LALUR de 2005,2006 e 2007 da empresa PERONIA [...].» ....................................................................................... ............................................ A guarda dos livros referentes a 2006, portanto, deveria ser mantida somente até o ano de 2012, data anterior à de início dessa fiscalização. Já em 2007, a empresa havia sido incorporada, compartilhando a escrita contábil da Impugnante. ....................................................................................... .......................................... b) "O CONTRIBUINTE, [...] deixou de esclarecer a origem da provisão redutora de ágio na PERONIA, no valor de R$35.640.000,00, bem como deixou de apresentar a documentação Fl. 3278DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.279 56 comprobatória dos pagamentos efetuados pelas partes envolvidas para quitação das transações envolvendo a PERONIA e a VENBO." A Peronia constituiu a provisão para desvalorização do ágio no exato valor dele, ou seja, R$ 54.000.000,00 (Cinquenta e Quatro Milhões de Reais); A Sociedade constituiu ainda um ativo diferido no valor de R$18.360.000,00 (dezoito milhões, trezentos e sessenta mil reais) correspondentes a aproximadamente 34% (trinta e quatro por cento) do valor da provisão constituída (R$54.000.000,00); c) "Observamse coincidências no valor do capital das empresas 22N e PERONIA, bem como de seus sócios e endereços, evidenciando tratarse de empresas de prateleira abertas pelo prestador de serviços de consultoria no planejamento tributário. [...] indícios da falta de propósito negocial nas transações efetuadas." ....................................................................................... ............................................ A forma de aquisição e a identidade dos quadros societários originários das empresas não são suficientes para contaminar toda a operação, principalmente porque não há qualquer vedação na legislação com relação à aquisição de sociedades da forma como realizada. Na ocasião, foi oportunizada a aquisição dessas sociedades, as quais se apresentavam regulares em sua constituição e funcionamento, o que se demonstrou um modo mais célere e menos oneroso — tendo em vista a habitual burocracia na constituição de novas sociedades de se conduzir a reorganização societária. Fica evidente o intuito do Fiscal de, a partir de argumentos vazios de conteúdo, trazer a reorganização do Grupo Bob's para a vala comum da sonegação e fraude em que são lançados os planejamentos abusivos, o que claramente não cabe no presente caso. d) "o expressivo aumento de capital na 22N, no valor de R$54.000.000,00, não decorreu de qualquer transação de compra e venda, posto que ninguém pagou algo a alguém, tratandose de mera reavaliação do ativo que representava as quotas da VENBO, decorrente de acordo interno entre os sócios comuns à 22N e à VENBO, sem qualquer agente externo, portanto, não há que se falar em geração ou pagamento de ágio nesta transação. Para organizar o raciocínio neste ponto, é importante ter em mente que o aumento de capital foi realizado pela BFF Corp na 22N. Dessa maneira, a reavaliação do investimento na Venbo ocorreu em momento anterior ao aporte em questão, gerando, como já mencionado, ganho de capital submetido à tributação pela BFF Corp. essa reavaliação e aporte das quotas da Venbo, como visto, atendeu a vários propósitos substanciais no interesse límpido e cristalino do empreendimento. Com a transferência da participação na Venbo, por aporte de capital, para a 22N, esta procedeu aos lançamentos contábeis próprios à aquisição de Fl. 3279DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.280 57 investimento, observando a forma prescrita no artigo 20, do DL 1.598/77, já mencionado. Assim, segregou o montante do investimento em "valor de patrimônio líquido" e "ágio na aquisição". A vedação à apuração do ágio nesse evento, sob o fundamento de que "ninguém pagou algo a alguém ", não possui correspondente em lei. ....................................................................................... ............................................ e) o planejamento tributário é consumado em 2911212006. na 25a alteração da VENBO, na qual ocorre a incorporação da PERONIA na VENBO, cujo capital é aumentado em R$18.361.000,00, valor do patrimônio líquido da incorporada. No mesmo instrumento ocorre o ingresso da 22N, a título gracioso, ficando a mesma com R$27.643.003,27 do capital da VENBO, e RÓMULO BORGES DA FONSECA e RICARDO FIGUEIREDO BOMENY com R$0,01 cada." Não houve planejamento tributário consumado em 29/12/2006. Tampouco a reorganização societária do Grupo Bob's se encerrou com a incorporação da Peronia. A segregação das atividades do Grupo em 3 (três) sociedades distintas, como previa a segunda etapa da reestruturação, não foi possível à época, conforme demonstrado, mas vem se desenhando ao longo dos anos, tendo, hoje, em vias de ser concluída, com um ou outro ajuste de caráter gerencial. ....................................................................................... ........................................... Ademais, destaquese que o ingresso da 22N na Venbo não ocorreu "a título gracioso", como sustenta o Fiscal. A aquisição de quotas da incorporadora pelos sócios da sociedade incorporada é consequência natural da extinção desta sociedade (v. artigo 224, inciso I, da Lei 6.404/76). Conforme consta no ato de incorporação, a versão do acervo líquido para a Venbo originou aumento de capital cuja contrapartida para os sócios da sociedade incorporada foi a proporcional aquisição de quotas da incorporadora. f) "o CONTRIBUINTE além de aproveitarse do ágio fictício de R$35.640.000,00, através de exclusões mensais [...], reduziu ainda mais a base de cálculo do IRPJ e da CSLL através de despesas mensais de amortização do mesmo ágio [...], resultando no aproveitamento total indevido de ágio no valor mensal de R$900.000,00, R$2.700.000,00 no trimestre, R$10.800.000,00 ao ano e R$54.000.000,00 em 60 meses." Como se viu, o surgimento e o aproveitamento fiscal do ágio foram realizados corretamente pela Venbo, não havendo que se falar em "ágio fictício". A forma como o ágio foi tratado internamente, pela contabilidade, seguiu as práticas mais adequadas adotadas no período, consistindo no seguinte: Fl. 3280DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.281 58 i. O ágio foi lançado em conta do ativo da Venbo, no valor de R$54.000.000,00, acompanhado de uma provisão redutora do ágio em igual montante. ii. Como "ativo diferido", foi lançado o valor de R$18.360.000,00 (dezoito milhões, trezentos e sessenta mil reais) 34% (trinta e quatro por cento) do total da provisão constituída. Este lançamento de R$18.360.000,00 foi convertido mensalmente, na proporção de 1/60, em "despesa de amortização do ágio" (R$306.000,00/mês). iii.Além disso, o montante de R$35.640.000,00, resultou na realização de exclusões na apuração do Lucro Real, também na proporção de 1/60 (R$594.000,00/mês). Este procedimento resultou no aproveitamento fiscal do montante exato do ágio apurado no curso da operação de reestruturação societária, nada havendo de irregular no seu tratamento contábil. 6 – ILEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO c) Imputação infundada da prática de fraude e sonegação .......... um dos requisitos essenciais para a configuração de uma conduta como fraude ou sonegação é a demonstração cabal da existência de dolo específico1, ou seja, é imprescindível, para o enquadramento em qualquer um dos tipos legais, a exposição clara e inequívoca de que a ação ou omissão foi empreendida com a intenção de burlar a norma. Para tanto, não basta No presente caso, não há qualquer prova de que a reestruturação se deu com a intenção de se auferir algo vedado pela legislação, pelo contrário, com o intuito de demonstrar a suposta prática de ilícito tributário o Fiscal utilizou préconceitos completamente infundados como se fossem indícios de fraude ou de sonegação, retratados nas seguintes assertivas, outrora citadas: "empresas do mesmo grupo econômico"; "posto que ninguém pagou algo a alguém"; "não parece ser razoável uma empresa cobrar ágio de si mesma"; e "empresas fornecidas como se fossem mercadorias em uma prateleira". As "evidências" elencadas pela fiscalização são na verdade suposições e suspeitas de foro íntimo, que geram uma ilícita presunção, infirmada pelo suporte fático e normativo da reestruturação e seus efeitos, seja por expressa autorização legal ou por ausência de vedação. Ainda, no caso concreto, não se pode sequer cogitar a constatação de vontade direcionada a fins ilícitos, visto que o reconhecimento e a amortização do ágio encontram vasto amparo legal e jurisprudencial. Fl. 3281DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.282 59 Portanto, a convicção do contribuinte que age calcado em permissivo legal e com base em firme jurisprudência, além de respeitáveis e tangíveis motivos de interesse empresarial, não pode ser confundida ou mesmo assemelhada ao dolo necessário para a configuração de fraude ou de sonegação, sob pena de subversão do disposto nos artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64, que tem por finalidade inibir condutas intencionalmente adotadas para fins ilícitos. a.l) Ilegitimidade passiva dos sócios: ............................................................................... ... Conforme o relato fiscal, a responsabilidade pessoal e solidária dos sócios administradores foi atribuída com base no inciso I do artigo 124 e no inciso III do artigo 135, ambos do CTN, que preceituam: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: [...] III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Primeiramente, cumpre ressaltar que não se aplica ao presente caso o disposto no artigo 124, inciso I, do CTN, visto que o referido dispositivo não trata de forma de eleição de responsável tributário, alcançando apenas hipóteses em que há interesse jurídico comum diferente de interesse econômico na consecução da situação vinculado à realização conjunta do fato imponível, de modo que a solidariedade é forma de graduar a responsabilidade entre sujeitos que já constam no polo passivo. ............................................................................... ......... Sendo assim, resta evidente o equívoco da fiscalização ao pretender a aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN, com a finalidade de atribuir responsabilidade aos sócios administradores pelos créditos tributários. Ao seu turno, a aplicação do artigo 135, inciso III, do CTN, pressupõe: (i) a prática de ato ilícito, dolosamente, pelas pessoas elencadas no referido Fl. 3282DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.283 60 dispositivo; (ii) conduta ilícita, como infração de lei, contrato social ou estatuto, normas que regem as relações entre contribuinte e terceiro, externamente à norma tributária matriz; e (iii) a atuação tanto da norma básica (que disciplina a obrigação tributária em sentido restrito) quanto da norma ............................................................................... ........... Ocorre que, conforme visto acima, não houve no presente caso comprovação da existência de dolo, seja por parte da Impugnante ou de seus administradores, bem como não se praticou qualquer conduta contrária às normas vigentes, de modo que não cabe a responsabilização dos sócios administradores por ausência dos requisitos postos no artigo 135 do CTN. Dessa maneira, é evidente a ilegitimidade passiva dos administradores, razão pela qual se faz necessária a exclusão da responsabilidade destes pelo crédito tributário lançado. ............................................................................... ............................. a.2) Homologação tácita do tributo: Ao proceder à análise da documentação pertinente ao anocalendário de 2007, apresentada pela Impugnante, a fiscalização procedeu ao lançamento de créditos de IRPJ e CSLL relativos a tal período, com imposição de multa qualificada de 150%. Todavia, consoante plenamente comprovado, no presente caso não houve a prática de fraude ou de sonegação, de modo que a contagem do prazo para o lançamento de ofício de eventuais diferenças deve observar ao disposto no parágrafo 4o do artigo 150 do CTN,......... ....................................................................................... ............................................ Desse modo, em relação ao anocalendário de 2007, os fatos geradores dos referidos tributos se consumaram em 31/12/2007, tendo sido apresentada pela Impugnante a DIPJ referente ao período (doe. 10). Portanto, conforme o disposto no artigo 150, §4°, do CTN, ocorreu a homologação tácita do tributo declarado e pago pela Impugnante em 31/12/2012, antes mesmo do início do procedimento fiscalizatório, cujo termo inicial foi 14/05/2013, havendo, consequentemente, a decadência do direito de proceder ao lançamento de quaisquer diferenças relativas ao IRPJ e à CSLL incidentes sobre os fatos geradores compreendidos no período de 01/01/2007 até 31/12/20076. Fl. 3283DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.284 61 ............................................................................... ...................................... a.3) Descabimento das multas qualificadas Ao imputar a prática de ilícito tributário à Impugnante, o Fiscal procedeu à aplicação de multa qualificada de 150%, prevista no artigo 44, §1°, da Lei 9.430/96, c/c artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64 os quais dispõem sobre sonegação e fraude , sobre os créditos de IRPJ e CSLL constituídos pelo lançamento. 7 AgRg nos EREsp 1199262/MG, Rei. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 07/11/2011. Ocorre que, conforme demonstrado, não houve sonegação ou fraude, pois (i) não restou configurada qualquer intenção da Impugnante ou de seus administradores de obter resultados ilícitos decorrentes de condutas delituosas, bem como (ii) o surgimento e o aproveitamento do ágio possuem plenos fundamentos legais e econômicos. Desse modo, não há incidência das normas inseridas nos artigos 71 e 72 da Lei 4.502/64, razão pela qual, por si só, deve ser afasta a qualificação da multa de ofício prevista no inciso I do artigo 44 da Lei 9.430/96. ....................................................................................... .......................................... a.4) Impossibilidade de cumulação de multas de ofício e isoladas Além de todas as ilegalidades e inconsistências do lançamento já demonstradas, a fiscalização determinou a aplicação de multas isoladas de 50% sobre supostas diferenças entre as estimativas mensais de IRPJ e CSLL, com base nos artigos 43 e 44, inciso II, alínea "b", da Lei 9.430/96. Entretanto, tal aplicação resultou na penalização em duplicidade da Impugnante pelo mesmo suposto ilícito que lhe é atribuído, configurando bis in idem. Isto porque a estimativa mensal consiste em etapa preparatória da apuração anual do tributo, sendo meio de execução de uma condutafim, praticada por ocasião do encerramento do exercício fiscal. Assim, após a efetiva apuração do imposto, caso se pretendesse penalizar o contribuinte por eventual descumprimento da obrigação principal, qual seja, de recolhimento do tributo, caberia a aplicação somente da multa de ofício. Ao seu turno, a multa isolada poderia ser imposta apenas quando verificada a insuficiência dos Fl. 3284DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.285 62 recolhimentos das estimativas antes do encerramento do período de apuração, tendo em vista que a exigência mensal deixa de ter eficácia uma vez apurado o lucro real anual, ocasião em que prevalece o tributo efetivamente devido. ............................................................................... ......................................... b) Legalidade da apuração e amortização do ágio O ágio corresponde à parcela do custo de aquisição de participação societária que se sobreponha ao valor do patrimônio líquido da sociedade adquirida. O tratamento contábil conferido ao custo de aquisição destas participações é disciplinado pelo artigo 20, do DL 1.598/77, já reproduzido acima, o qual determina o desdobramento deste custo em contas que informem, separadamente, (i) o "valor de patrimônio líquido" e (ii) o "ágio na aquisição". O referido dispositivo obriga o adquirente a indicar o fundamento econômico que originou o ágio, dentre os quais admite o "valor de rentabilidade da coligada ou controlada, com base em previsão dos resultados nos exercícios futuros", lastrado em demonstração que deverá ser arquivada pelo contribuinte como comprovante da escrituração. ....................................................................................... ............................................ Em termos gerais, as amortizações de ágio possuem efeito fiscal neutro ao passo em que são adicionadas ao lucro líquido como não dedutíveis. A amortização passa a ter relevância do ponto de vista fiscal somente quando o sujeito passivo se enquadra na hipótese estabelecida no artigo 7o, inciso III, da Lei 9.532/97 (ou na exceção do §2°), também já transcrito. O referido dispositivo autoriza a amortização do ágio verificado na aquisição de participações societárias avaliadas com fundamento em expectativa de rentabilidade futura, apresentando como exigência apenas que após a aquisição da participação ocorra, entre controladora e controlada, a absorção (total ou parcial) do patrimônio de uma pela outra, mediante incorporação ou cisão (vejase também o artigo 8o, "b", da Lei), ou a reunião de seus patrimônios em uma terceira sociedade, através de fusão. ....................................................................................... ............................................ Sendo essencialmente neutra do ponto de vista fiscal, a amortização do ágio depende, portanto, dessa autorização do art. 7°, da Lei 9.532/97. Esta afirmativa, porém, comporta uma segunda conclusão, a de que, não sendo espontânea a amortização, seu aproveitamento está condicionado exclusivamente ao preenchimento das condições que a legislação Fl. 3285DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.286 63 impõe uma vez preenchidas, é direito do contribuinte aproveitar o benefício. ....................................................................................... ............................................ Extraise das lições do acatado doutrinador que (i) o aproveitamento do ágio está condicionado apenas a (i.a) que a aquisição de uma sociedade pela outra tenha se dado com a apuração de ágio por rentabilidade futura, independente da forma como a aquisição foi realizada, e (i.b) haja reunião dos patrimônios da controladora (que apurou o ágio) e da controlada (cuja expectativa de lucros justificou o ágio); bem como (ii) a natureza das condições impostas tornam claro o intuito do legislador de fazer com que o efeito fiscal da amortização do ágio reflita sobre os lucros cuja expectativa deram fundamento ao próprio ágio. 141. Temse, assim, lançadas as bases quanto às condições e à ratio da norma, sobre as quais a Impugnante demonstrará que a amortização do ágio por si realizada está dentro dos limites legais vigentes à época. i Pois bem. Na autuação, o fiscal lança dois questionamentos diretos acerca da forma como o ágio foi apurado pela Impugnante: o primeiro deles diz respeito ao fato de o ágio ter surgido em decorrência da aquisição de participação societária com aporte de capital em bens e, o segundo, por se tratar de ágio gerado através de operações promovidas dentro de um mesmo grupo (ágio interno). ....................................................................................... .................................... Forma de aquisição de participação societária: O Fiscal sustenta que (i) "a geração de ágio [...] sem qualquer desembolso [...] constitui prova da artificialidade do ágio e torna inválida sua amortização"; pois (ii) "a substância econômica do ágio está condicionada a [...] que o ágio tenha sido efetivamente pago"; portanto, (iii) o "ágio sob comento não se coaduna com o conceito existente no art. 7°, da Lei 9.532/97". Ora, vêse que o Fiscal pretende ser mais restritivo que a norma. Inicialmente, esclareçase que o dispositivo que especifica as hipóteses em que será apurado o ágio é o artigo 20, do DL 1.598/77, segundo o qual, o conceito de ágio compreende: a diferença positiva entre o custo de aquisição do investimento e o valor do patrimônio líquido da investida na época da Fl. 3286DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.287 64 aquisição. Complementa a descrição do ágio, o seu fundamento econômico, sendo prevista como tal também a expectativa de rentabilidade futura. No surgimento do ágio, o art. 20, do DL, exige apenas que o custo de aquisição da participação societária tenha superado (na avaliação de investimento em sociedade coligada ou controlada pelo valor de patrimônio líquido) o valor do PL da sociedade adquirida, bem como que esta diferença positiva (ágio propriamente dito) tenha por base razões econômicas. Fixado o ágio com base no artigo 20, do DL, devese, aí sim, transportálo para enquadramento no artigo 7o, da Lei 9.532/97. Neste momento, caso o ágio (já existente) tenha sido justificado pelo goodwill e caso tenha sido promovida a reunião de patrimônios mencionada anteriormente, será autorizada a sua amortização na forma do inciso III, deste dispositivo. Os artigos citados, porém, não apontam qualquer restrição relacionada à forma de aquisição das participações societárias; não há restrição para a amortização do ágio quanto menos, na forma que propõe o Fiscal, para a própria qualificação do ágio. ....................................................................................... ........................................... No caso presente, o surgimento do ágio ocorreu em virtude do aporte de capital realizado pela BFF Corp na 22N (atual BFFC do Brasil), com a versão de quotas da Venbo, ocasião em que esta adquiriu a participação societária avaliada com uma expectativa de rentabilidade futura (fundada em laudo técnico) no valor de R$54.000.000,00, contra um PL então negativo da incorporada. No desdobramento do investimento, a 22N alocou, portanto, os R$54.000.000,00 como ágio, informando o valor do Patrimônio Líquido da investida de R$0,00. A integralização de capital com a entrega de bens é forma aceita pela legislação, estando autorizada pelo artigo 7o, da Lei n° 6.404/76, segundo o qual "o capital social poderá ser formado com contribuições [...] em qualquer espécie de bens suscetíveis de avaliação em dinheiro". Ademais, o §2°, do artigo 8o, da referida lei, dispõe ainda que "se o subscritor aceitar o valor aprovado pela assembleia, os bens incorporarseão ao patrimônio da companhia", enquanto o artigo 9o ilide qualquer dúvida, ao estabelecer que "na falta de declaração expressa em contrário, os bens transferemse à companhia a título de propriedade". Não há dúvidas de que o controle societário da empresa que representava a marca Bob's no Brasil é suscetível de avaliação em dinheiro. Esta avaliação Fl. 3287DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.288 65 foi realizada por empresa especializada, que apurou (i) a faixa de valor econômico da Venbo (As Is) na database 31 de dezembro de 2006 e (ii) o valor (Fair Market Value) de cada um dos três negócios por ela operados considerando uma eventual separação das atividades, na mesma database. A partir desta análise é que se apurou o valor de mercado da Venbo, fixandoo em R$54.000.000,00. Em contrapartida ao aporte de capital, a BFF Corp adquiriu quotas do capital da 22N, em quantidade equivalente ao valor do aporte realizado, passando a ter participação indireta na Venbo, mas com o controle direto sobre a sociedade que passou a concentrar as marcas e investimentos do grupo, o que indica a razoabilidade nas transferências. Sobre o alcance do termo "aquisição", cabe trazer lição de Edmar Oliveira Andrade Filho, que afirma: "O termo aquisição possui grande espectro significativo e abrange todas as formas pelas quais um bem ou direito passa a integrar o patrimônio de alguém. A aquisição da participação societária (ações ou quotas) a que se refere preceptivo legal sob análise abrange as operações de compra, de permuta, de recebimento em dação de pagamento, doação, de subscrição e integralização de capital, etc. A aquisição também pode ocorrer em casos de sucessão por incorporação, fusão e cisão."20 (Grifos postos) O Fiscal, porém, desconfia da regularidade do ágio apurado nessa operação, pois "ninguém pagou algo para alguém em momento algum". Ora, do escólio de Orlando Gomes, da Teoria do Pagamento do Direito das Obrigações, extraise que: "[...] Pode a obrigação extinguirse por diversos modos. Desaparece normalmente com a execução. Satisfeita a prestação, o vínculo deixa de existir. O cumprimento da obrigação por esse modo chamase, tecnicamente, pagamento."21 (Grifos postos) Tecnicamente, a AQUISIÇÃO de quotas da Venbo pela 22N foi adimplida pela entrega, para a BFF Corp, de participação societária na 22N. Satisfizeramse, assim, as obrigações pactuadas, sendo certo que houve "pagamento", realizado mediante a entrega de bens. A mesma lógica se seguiu na operação subsequente da reestruturação societária, na transferência do ativo para a Peronia. Não houve, de fato, circulação de dinheiro em espécie, mas isto não é contraprestação necessária, no âmbito do direito Privado, para que se realize a aquisição de determinado ativo. ....................................................................................... ............................................ Fl. 3288DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.289 66 Portanto, a aquisição de participação societária na Venbo pela 22N, operação que fez surgir o ágio, é absolutamente válida para fins do artigo 20, do DL 1.598/77, nada podendo ser questionado com relação ao surgimento desse ágio. Bem assim ocorreu com a operação subsequente, de transferência do ativo para a Peronia, estando em conformidade com as normas do Direito Privado. b.2.) Ágio gerado internamente: Da mesma forma que na hipótese acima, a legislação não veda em momento algum o aproveitamento de ágio gerado dentro de um mesmo grupo econômico. Novamente, não há no artigo 20, do DL, exigência de que as operações, para justificarem a apuração de ágio, devam envolver terceiros estranhos ao grupo econômico, tampouco o artigo 7o, da Lei 9.532/97, faz tal exigência. ....................................................................................... .......................... A Lei 9.532/97 foi editada em um ambiente macroeconômico em que se buscava desenvolver os negócios no Brasil, com a atração de investimentos para incentivar, especialmente, o programa de privatizações. Criouse, dessa forma, o benefício da amortização do ágio apurado com base em rentabilidade futura, sob certas condições que evidenciavam o intuito existente à época de se promover uma redução da carga fiscal à medida em que as atividades desses empreendimentos gerassem lucros. Assim, como já demonstrado, o requisito legal para a amortização do ágio redundava no carregamento do ágio fundado em goodwill para a sociedade cuja expectativa de rentabilidade lhe deu causa, de modo a que os tributos devidos sobre os lucros desse negócio sejam calculados após a amortização do ágio23. ....................................................................................... ............................................ Viuse que a amortização do ágio estava calcada em rentabilidade futura cuja realização (efetivação do lucro projetado) deveria ser impactada pela amortização do ágio no resultado. Além disso, ficou claro que o intuito da norma era estimular os negócios no País. Pois bem. Reorganização societária que possua substância econômica será, necessariamente, realizada com o intuito de dinamizar os negócios do grupo econômico específico; não é da lógica empresarial reestruturação societária que vise a tornar o empreendimento menos interessante sob o ponto de vista negocial. Este ponto específico dialoga bem, portanto, com o requisito do propósito negocial, comum ao tema planejamento tributário, Fl. 3289DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.290 67 apresentandose suficiente para amoldar uma reestruturação societária à ratio legis. E no caso concreto de solar clareza a motivação, a conveniência empresarial em revelar os números verdadeiros de seu negócio, bem como de reorganizar seu organograma societário. No bojo dessa impugnação, ficou claramente demonstrado o propósito negocial da operação, nada havendo que se questionar, portanto, quanto a este requisito. Já o outro requisito para a amortização do ágio, a presença do fundamento econômico "expectativa de rentabilidade futura" na aquisição do investimento, é possível se verificar tanto em sociedades pertencentes a um mesmo grupo econômico quanto em sociedades independentes. Isto porque "expectativa de rentabilidade" é característica que se vincula exclusivamente à operação do negócio da sociedade, bastando que esta sociedade exista para que possa ser avaliada. ............................................................................... .............. Fica claro, pelo formato da operação, que não houve a criação de um cenário artificial, com o sacrifício de uma das empresas do Grupo, para gerar ganhos tributários em outra. Ocorreu, sim, uma reestruturação das atividades, tendente a fortalecer as empresas do grupo como um todo, o que seria plenamente admissível em um ambiente de negócios entre partes independentes. Sendo assim, tendo a reestruturação do Grupo Bob's alcançado as exigências expressas e possíveis das normas que estabeleciam o surgimento e o aproveitamento do ágio e sendo certo que as operações realizadas não foram desconexas de uma realidade negocial razoável, não há nenhuma razão de se desconsiderar o ágio pelo simples fato de ter sido apurado em operações envolvendo empresas relacionadas. b.3) Agio interno: alterações da MP 627/13. ....................................................................................... ............................................ Com a edição da Medida Provisória n° 627/2013 editada com o objetivo principal de revogar o Regime Tributário de Transição RTT, instituído pela Lei n° 11.941/2009 foram promovidas diversas alterações na legislação do IRPJ e da CSLL, dentre as quais se incluem modificações no tratamento contábil e fiscal do ágio. Fl. 3290DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.291 68 Dentre estas alterações, merece especial destaque o fato de que, pela redação do artigo 21 da MP, para que seja autorizada a amortização do ágio, além do requisito de este estar fundamentado em goodwill, passase a exigir que a aquisição de participação societária tenha ocorrido entre partes não dependentes. Esta nova condição posta expressamente na lei casa perfeitamente com o que foi sustentado acima, quanto à necessidade de as condições (limites) para fruição do benefício demandarem expressa previsão legal. Essa inserção do ágio interno no rol das restrições vem confirmar que os limites para a indicação de restrições pelo intéprete da norma não alcançavam esta modalidade, i.e., não estando vedado pela norma então vigente, o intérprete que restringisse o ágio interno estava fazendo as vezes de legislador positivo, o que é inaceitável — quanto mais na esfera administrativa. Reforçase, pois, a legalidade do procedimento realizado pela Impugnante. 07 CONCLUSÃO (a)poderosas razões de cunho empresarial inspiraram e presidiram as operações de reestruturação do Grupo Bob's, dentre as quais primordialmente a fixação contábil/jurídica da verdadeira dimensão econômica do negócio e a segregação de atividades; (b)para tanto, a avaliação da Venbo, feita sob estrito rigor técnico por renomada empresa independente, ensejou subsequente aporte de suas quotas pelo valor assim apurado em empresa que se tornou a holding brasileira do Grupo; (c)naquela operação, a BFF Corp apurou e recolheu o imposto de renda pelo ganho de capital que resultou da diferença a maior entre o valor do investimento que realizara e o da avaliação retromencionada; (d)exsurge assim a legitimidade do ágio apurado na holding brasileira; (e)o posterior deslocamento do ágio até a empresa cuja avaliação lhe dera origem (venbo) constituiu processo natural que atendeu às melhores práticas contábeis; (f)em consequência, os efeitos fiscais e societários decorrentes da amortização do ágio qualificaramse igualmente como legítimos e naturais, pois não constituíram o primeiro nem principal motivo da reestruturação. Fl. 3291DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.292 69 (g)doutrina e jurisprudência prevalentes asseveram a validade da dedução da amortização de ágio proveniente de uma reorganização interna que seja ditada por razões de conveniência e interesse de negócio. (h)é flagrante o abuso do lançamento fiscal em enquadrar a conduta da impugnante nos tipos de sonegação e fraude, o que invalida a aplicação da multa qualificada e a responsabilização pessoal de administradores da Impugnante; (i)todas as operações foram lastreadas em debates travados no âmbito do Conselho de Administração, tendo sido dada voz aos demais diretores e conselheiros, não tendo portanto resultado de atos unilaterais do administrador; (j)as tomadas de decisão seguiram a forma da lei, sendo embasadas em opinamentos técnicos; (k) ademais, é de reconhecer a decadência do crédito tributário referente ao ano base de 2007; (l)descabe, ainda, a imposição de multa isolada,confia o Impugnante que será acolhida in totum sua impugnação, de que resultará sua exclusão do polo passivo, bem como será desconstituído integralmente o crédito, ou, se assim não entender V. Sa., será desconstituído em parte o lançamento, pelas razões acima expostas Requer que todas as intimações sejam encaminhadas para o endereço da subscritora desta (Rua Padre João Manuel, 199, cj. 33, São Paulo, capital, CEP 01411001) e/ou encaminhados por mensagem eletrônica para: Paloma@fsl.adv.br e flaviocancherini@fsl.adv.br VI– DAS DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS Para consubstanciar as suas argumentações a Impugnante e os Responsáveis Solidários mencionaram Decisões Administrativas e Judiciais. Fl. 3292DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.293 70 Analisando as impugnações apresentadas, a 1ª Turma da DRJ em Belém não conheceu da impugnação apresentada pela pessoa jurídica por intempestiva, uma vez que a ciência do lançamento se deu em 17/01/2013 (terçafeira) e a impugnação fora apresentada somente em 17/01/2014, um dia após o trigésimo dia após a intimação (dia 16/01/2014, uma quintafeira). Em relação às impugnações dos corresponsáveis, a decisão recorrida julgouas improcedentes. O contribuinte foi cientificado da decisão em 08 de dezembro de 2014 (fl. 2821), uma segundafeira, apresentando recurso voluntário de fls. 28252881 em 06 de janeiro de 2015. Na mesma data os coobrigados apresentaram seus recursos voluntários (Ricardo Figueiredo Bomeny às fls. 29503004 e Rômulo Borges Fonseca às fls. 30513105). Em resumo, reafirmam os termos das impugnações apresentadas. A pessoa jurídica, em especial, requer o afastamento da intempestividade de sua impugnação declarada pela decisão de primeira instância, alegando que havia comparecido à repartição fiscal após um de seus sócios ser intimado do lançamento, não tendo sido juntado aos autos, até aquele momento, qualquer prova da ciência, de sua parte, do lançamento realizado. Assim sendo, com base no princípio da verdade material, requer que o mérito do presente recurso seja analisado. É o relatório. Fl. 3293DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.294 71 Voto Conselheiro FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Relator. 1 ADMISSIBILIDADE Conforme relatado, o contribuinte foi cientificado da decisão em 08 de dezembro de 2014 (fl. 2821). Logo, tendo sido o recurso voluntário interposto de fls. 28252881 em 06 de janeiro de 2015, o mesmo mostrase tempestivo. O mesmo raciocínio aplicase aos recursos dos coobrigados. Em consequência, considerando que foram preenchidos os demais pressupostos legais, tomo conhecimento dos recursos voluntários. 2 DO RECURSO VOLUNTÁRIO DO CONTRIBUINTE Alega a Recorrente (pessoa jurídica) que a intempestividade de sua impugnação deve ser superada por este colegiado em razão da aplicação do princípio da verdade material. Aduz que compareceu à repartição após um de seus sócios ser cientificado do lançamento e, compulsando os autos, não teria identificado o aviso de recebimento dirigido a ela própria, interponto assim sua impugnação o quanto antes, mesmo sem saber a data efetiva da ciência do lançamento, o que, ao final, redundou na apresentação intempestiva, por um dia. Argumenta ainda que tal aviso de recebimento somente foi anexado aos autos posteriormente. Entendo não lhe assistir razão. Em primeiro lugar porque o aviso de recebimento foi encaminhado ao seu endereço cadastral e foi devidamente recebido, conforme consta nos autos (fato incontroverso). Nesse cenário, ainda que considere os fatos pela Recorrente narrados a respeito da suposta confusão perpetrada, em nada alteraria o panorama a respeito das conclusões já exaradas pela decisão recorrida a respeito da intempestividade. Ademais, sendo o processo digital desde o seu início, sequer se fazia necessário o comparecimento à unidade para vista dos autos, disponível no ambiente Ecac no sítio da Receita Federal. De toda forma, tratase, em verdade de alegações sem qualquer comprovação material que as comprove. A respeito da aplicação do princípio da verdade material ao caso concreto, salvo em flagrantes casos de matérias de ordem pública, que não é o caso dos autos, não se pode superar a questão da intempestividade dos recursos, sob pena de afastarse de modo definitivo quaisquer prazos fixados em lei para manejo dos recursos. Há de se ressaltar que não haverá qualquer prejuízo à análise dos argumentos contidos no recurso especial da Recorrente, uma vez que os recursos apresentados pelos coobrigados contemplam todas as razões expedidas pela Recorrente em sua impugnação e também em seu recurso especial. Fl. 3294DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.295 72 Assim sendo, apesar de conhecer do recurso da Recorrente, entendo que o mesmo deva ser negado em razão da não instauração do litígio decorrente da apresentação intempestiva de impugnação. 3 RECURSO DOS COOBRIGADOS 3.1 PRELIMINAR DE MÉRITO – ARGUIÇÃO DE DECADÊNCIA Segundo os Recorrentes, o crédito tributário referente ao anocalendário de 2007 deve ser extinto em razão de decadência, uma vez que constituído somente no ano calendário de 2013, e, portanto, cinco anos após a ocorrência do fato gerador, em 31/12/2007. Alegam que não a tese de dolo a justificar a contagem do prazo decadencial com base no art. 173, I, do CTN não prospera no caso concreto, havendo ainda antecipação de pagamentos de IRPJ e de CSLL, conforme indicaria o próprio lançamento ao deduzir valores recolhidos a título de estimativas de IRPJ e de CSLL para apuração dos tributos devidos e ora exigidos de ofício. Por conseguinte, arguem que deve ser aplicado o disposto no art. 150, § 4º, do CTN para fins de contagem do prazo decadencial no caso concreto. No que atine à existência de pagamento antecipado, razão assiste aos Recorrentes. No próprio auto de infração consta ter havido recolhimentos de estimativa de IRPJ e de CSLL. Vejamse excertos dos demonstrativos, com os destaques por mim apostos: Fl. 3295DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.296 73 Por outro lado, conforme discorrei em tópico específico deste voto, entendo restar caracterizado o dolo, o que determina a contagem do prazo decadencial com base no art. 173, I, do CTN, conforme pacificado pelo STJ no julgamento do recurso repetitivo REsp 973.733/SC, de aplicação obrigatória pelos membros do CARF. Assim sendo, considerandose que o período de apuração mais longínquo se encerrou em 31/12/2007, o lançamento somente poderia ter sido realizado no ano de 2008, sendo o primeiro dia do ano seguinte o dia 01/01/2009, primeiro dia da contagem de prazo de Fl. 3296DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.297 74 cinco anos para realização do lançamento, cujo prazo fatal se deu em 31/12/2013, ou seja, posteriormente à ciência do lançamento. Isso posto, rejeito a arguição de decadência. 3.2 MÉRITO 3.2.1 Amortização de Ágio Tratase de operações levadas a efeito por empresas do grupo Bob´s que redundaram na presente exigência. Em 09/12/2005 pessoa jurídica autuada (VENBO) era controlada (99,99%) por BRAZIL FAST FOOD, empresa domiciliada no exterior. O restante ínfimo das ações era de propriedade dos coobrigados, ora Recorrentes. Em 25/11/2005 foi constituída a empresa 22N (capital social de R$ 1.000,00), cujos sócios são prestadores de serviços de consultoria e planejamento tributário. Outra empresa envolvida na operação é PERONIA, constituída em 14/08/2006 com o mesmo capital social e mesmos sócios de 22N, situada no mesmo endereço em que um de seus sócios presta serviços de consultoria. O endereço eletrônico desse mesmo sócio, ao menos até o anocalendário de 2013 constava no cadastro do CNPJ de VENBO como sendo o correio eletrônico dessa própria pessoa jurídica. Em 11/12/2006 ocorre alteração no quadro societário de 22N, retirandose seus sócios (consultores) e ingressando em seus quadros BRAZIL FAST FOOD e os ora coobrigados. Um dia após, 12/12/2006, BRAZIL FAST FOOD aumenta o capital de 22N em R$ 54.000.000,00 mediante conferência da totalidade das quotas de VENBO que até então detinha. A esse respeito, assim consta no Termo de Verificação Fiscal: Cabe observar que o expressivo aumento de capital na 22N, no valor de R$54.000.000.00, não decorreu de qualquer transação de compra e venda, posto que ninguém pagou algo a alguém, tratandose de mera reavaliação do ativo que representava as quotas da VENBO, decorrente de acordo interno entre os sócios comuns à 22N e à VENBO, sem qualquer agente externo, portanto, não há que se falar em geração ou pagamento de ágio nesta transação. Contudo, em tal operação, 22N passou a registrar ágio. Foi apresentado laudo de rentabilidade de futura que atestaria tal montante. Como decorrência, em 13/12/2006 foi formalizada a retirada de BRAZIL FAST FOOD como sócia de VENBO, que passou a ser controlada diretamente por 22N no Brasil, e indiretamente pela empresa situada no exterior. Alegam os Recorrentes que houve recolhimento de ganho de capital em razão de tal integralização de capital (recolhido por 22N) em razão de o aumento de capital ter sido realizado em valor superior ao constante nos cadastros do BACEN (recolhimento de R$ 284.324,88). Fl. 3297DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.298 75 Um dia após (14/12/2006), 22N ingressa nos quadros de PERONIA em substituição de seus sócios consultores, utilizando para tanto as ações de VENBO, com os mesmos valores antes vertidos para a própria 22N, passando o ágio então contabilizado a compor o ativo de PERONIA, então controladora direta de VENBO. Mais quatro dias se passaram (18/12/2006) e os sócios administradores de VENBO (ora coobrigados) firmaram protocolo de incorporação assumindo o compromisso de aprovar a incorporação de PERONIA por VENBO (pessoa jurídica autuada). Foi elaborado laudo de avaliação do patrimônio líquido de PERONIA quatro dias após decisão de incorporação (22/12/2006). A esse respeito, a Fiscalização assevera que a autuada, [...] apesar de expressamente intimado, deixou de apresentar os livros DIÁRIO, CAIXA e LALUR de 2005, 2006 e 2007 da empresa PERONIA, de modo que o esclarecimento sobre os lucros acumulados também não pôde ser obtida nos livros contábeis. Ressaltese que a curiosidade desta fiscalização sobre a origem dos lucros acumulados na PERONIA, no valor de R$35.640.000,00, decorre da estranheza causada pela existência de lucros acumulados em uma empresa que sequer chegou a operar, evidenciando o planejamento tributário abusivo, posto que as transações não mantêm coerência com os documentos emitidos para darlhes ares de veracidade. A falta de veracidade nos documentos atinge seu ápice no laudo que avaliou em R$18.361.000,00 o patrimônio liquido da PERONIA em 30/11/2006. posto que, que nesta data a PERONIA ainda possuía capital de R$1.000,00 e ainda pertencia aos sócios EDUARDO DUARTE E ROGÉRIA DE CÁSSIA, uma vez que sua 1a alteração social foi assinada somente em 14/12/2006. Por fim, o planejamento tributário é consumado em 29/12/2006. na 25a alteração da VENBO, na qual ocorre a incorporação da PERONIA na VENBO, cujo capital é aumentado em R$18.361.000,00, valor do patrimônio liquido da incorporada. No mesmo instrumento ocorre o ingresso da 22N. a título gracioso, ficando a mesma com R$27.643.003.27 do capital da VENBO. e RÓMULO BORGES DA FONSECA e RICARDO FIGUEIREDO BOMENY com R$0.01 cada. O CONTRIBUINTE aproveita esta última transação para considerar como ágio amortizável o valor de R$35.640.000,00. correspondente à diferença entre o fictício valor de aquisição da PERONIA. R$54.000.000,00 e o seu patrimônio líquido R$18.361.000,00 [...] Para os Recorrentes, a reestruturação levada a efeito teve o condão de criar uma holding no Brasil, pois a manutenção do investimento diretamente controlado por BRAZIL FAST FOOD sediada no exterior estaria trazendo dificuldades às operações do grupo, como, por exemplo, a obtenção de empréstimos por parte de VENBO em instituições financeiras no Brasil, situação que seria revertida com a criação de uma holding no Brasil (22N, posteriormente denominada BBFC DO BRASIL). Fl. 3298DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.299 76 Além disso, antes das reestruturações societárias, VENBO estaria com patrimônio líquido negativo, o que também lhe acarretava dificuldades operacionais e estratégicas (operações de crédito, atração de investimentos, etc.), percalço que também seria superado com a criação de uma holding no Brasil, controlando diretamente VENBO. Aduz ainda que na reunião do Conselho de Administração da controlada no exterior tratouse de um projeto estrutural que levaria à separação de VENBO em uma firma franqueadora e outra com a operação de lojas próprias, já que, naquele momento, ambas operações se davam sob a guarida da própria VENBO. Esse teria sido o motivo da utilização de PERONIA. Contudo, alega que a “etapa seguinte, que consistia na cisão da VENBO com a segregação das atividades, mostrouse inviável naquele momento”. Cita como exemplo a ata o registro na ata de reunião do Conselho de Administração da BFF Corp realizada em 05/09/2007 em que se informou que um dos impedimentos viria da impossibilidade de VENBO obter certidão negativa de débitos previdenciários necessária para a realização de tal ato. Considerando tais fatos, entendo já ser suficiente o julgamento do feito. Conforme se observa, estamos diante de evidente tentativa de amortização de valores classificados pela autuada como ágio. Mesmo que assim fosse, estaríamos diante do denominado ágio interno, formado em operação realizada por partes absolutamente dependentes e sem qualquer desembolso de recursos. Sobre o ágio interno, convém transcrever a fundamentação do voto condutor do aresto recorrido: O doutrinador Marco Aurélio Greco (“Planejamento Tributário”, Editora Dialética), já citado neste voto, ao enumerar algumas modalidades de planejamentos tributários com escassas chances de oposição contra o Fisco, também se posiciona contrariamente à figura do ágio sobre si mesmo: “Capítulo XVI – Operações Preocupantes XVI.1. Razão desta Denominação A experiência no campo do Direito Tributário mostra que, muitas vezes, surgem casos em que são desenhadas determinadas operações que exigem uma particular atenção do intérprete antes de emitir um pronunciamento quanto à sua oponibilidade ou não contra o Fisco. Como reiteradamente exposto, uma conclusão só pode ser emitida à vista de cada caso concreto e diante das múltiplas circunstâncias que o cerca, não apenas no plano da formulação abstrata da operação, mas também, à vista da história que cerca aquele determinado contribuinte (seu perfil e relevância, o empreendimento concreto, condutas anteriores que tenha realizado etc.). Não obstante as conclusões dependam do caso concreto, existem algumas situações que, por si só, recomendam especial atenção, pois geram preocupação aos que diante delas se encontram. Fl. 3299DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.300 77 Por isso, será feita uma singela enumeração destas situações, sem que isto esgote o conjunto de hipóteses que podem gerar preocupação aos que atuam nessa área. (...) XVI.10. Ágio de si Mesmo Por vezes, quando uma pessoa adquire determinada participação societária o faz com ágio, pois o valor da aquisição é superior ao respectivo valor de patrimônio líquido. Ocorre que, num momento posterior à aquisição, por vezes sucede de ser feita uma incorporação às avessas que gera uma situação curiosa em relação ao ágio na aquisição da participação societária. Com efeito, o ágio tem por objeto uma participação societária de titularidade da controladora, que representa fração do capital da pessoa jurídica controlada à qual ele se reporta. Na medida em que a controlada incorpora a controladora, desaparece o sujeito jurídico titular da participação societária. Assim, caso preservado, o montante do ágio passaria a estar dentro da incorporadora (antiga controlada), possuindo como origem um elemento que agora integra a própria incorporadora. Seria um ‘ágio de si mesmo’, o que sugere uma preocupação quando se analisa caso concreto que apresente este feitio.” (Grifamos). Esse impedimento decorre da Ciência Contábil e foi consagrado pelo Conselho Federal de Contabilidade que o enunciou, expressamente, como consequência do Princípio do Registro pelo Valor Original, consoante art. 7º da Resolução CFC nº 750/1993, em sua redação original: “SEÇÃO IV O PRINCÍPIO DO REGISTRO PELO VALOR ORIGINAL Art. 7º Os componentes do patrimônio devem ser registrados pelos valores originais das transações com o mundo exterior, expressos a valor presente na moeda do País, que serão mantidos na avaliação das variações patrimoniais posteriores, inclusive quando configurarem agregações ou decomposições no interior da ENTIDADE. Parágrafo único. Do Princípio do REGISTRO PELO VALOR ORIGINAL resulta: I – a avaliação dos componentes patrimoniais deve ser feita com base nos valores de entrada, considerandose como tais os resultantes do consenso com os agentes externos ou da imposição destes; II – uma vez integrado no patrimônio, o bem, direito ou obrigação não poderão ter alterados seus valores intrínsecos, admitindose, tãosomente, sua decomposição em elementos e/ou sua agregação, parcial ou integral, a outros elementos patrimoniais; III – o valor original será mantido enquanto o componente permanecer como parte do patrimônio, inclusive quando da saída deste; Fl. 3300DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.301 78 IV – os Princípios da ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA e do REGISTRO PELO VALOR ORIGINAL são compatíveis entre si e complementares, dado que o primeiro apenas atualiza e mantém atualizado o valor de entrada; V – o uso da moeda do País na tradução do valor dos componentes patrimoniais constitui imperativo de homogeneização quantitativa dos mesmos.” O Conselho Federal de Contabilidade editou, ainda, a Resolução CFC nº 1.110/2007 para aprovar a NBC T 19.10 – Redução ao Valor Recuperável de Ativos, aplicável aos exercícios encerrados a partir de dezembro de 2008, cujo item 120 determina expressamente: “O reconhecimento de ágio decorrente de rentabilidade futura gerado internamente (goodwill interno) é vedado pelas normas nacionais e internacionais. Assim, qualquer ágio dessa natureza anteriormente registrado precisa ser baixado.” (Grifamos) Mais recentemente, em 25/11/2010, o Conselho Federal de Contabilidade aprovou a NBC TG 04 – Ativo Intangível, que tem por base o Pronunciamento Técnico CPC 04 do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, no qual foi definido o tratamento contábil de ativos intangíveis e determinado que o ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo: “Ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente 48. O ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente não deve ser reconhecido como ativo. 49. Em alguns casos incorrese em gastos para gerar benefícios econômicos futuros, mas que não resultam na criação de ativo intangível que se enquadre nos critérios de reconhecimento estabelecidos no presente Pronunciamento. Esses gastos costumam ser descritos como contribuições para o ágio derivado da expectativa de rentabilidade futura (goodwill) gerado internamente, o qual não é reconhecido como ativo porque não é um recurso identificável (ou seja, não é separável nem advém de direitos contratuais ou outros direitos legais) controlado pela entidade que pode ser mensurado com confiabilidade ao custo. 50. As diferenças entre valor de mercado da entidade e o valor contábil de seu patrimônio líquido, a qualquer momento, podem incluir uma série de fatores que afetam o valor da entidade. No entanto, essas diferenças não representam o custo dos ativos intangíveis controlados pela entidade.” (Grifamos) Fl. 3301DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.302 79 Por oportuno, esclareço que a argumentação dos Recorrentes que não se pode utilizar normas expedidas após a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária em questão não prospera, pois não se trata de qualquer norma legal, mas sim interpretações sobre toda a legislação já existente à época da ocorrência dos fatos geradores. Retornando ao cerne da questão, mesmo em períodos em que este colegiado, com composição absolutamente distinta da atual, possuía um entendimento mais favorável à amortização de ágio (por exemplo, mediante utilização de empresa veículo), exigiase que: (i) o ágio efetivamente fosse efetivamente pago; (ii) o ágio houvesse surgido em operação entre empresas não ligadas; (iii) o ágio estivesse calcado em laudo que comprovasse a expectativa de rentabilidade futura. No caso concreto, resta evidente que não foram cumpridas duas dessas etapas, uma vez que a operação foi realizada entre partes ligadas e sem qualquer desembolso. Por isso, entendo que aqui sequer se pode falar de ágio, pois se tratou, a toda de evidência, de operação absolutamente artificial a fim de que o ágio pudesse ser amortizado por VENBO. Vejase que todas as operações narradas se deram em curtíssimo lapso temporal (18 dias, entre 11 e 29/12/2006), e, embora a criação de 22N pudesse até mesmo ser justificada diante das questões operacionais citadas (mas não o ágio nos termos formados e posteriormente amortizado), o mesmo não se pode dizer da interposição de PERONIA. PERONIA efetivamente compôs a estrutura organizacional do grupo por 15 dias sem ter realizado qualquer operação. Sequer foram apresentados seus livros contábeis à autoridade fiscal, embora tenham sido intimados para tanto. Tratavase, na realidade, de empresa de prateleira, também denominada empresa veículo, que serviu somente como um meio utilizado para burla da legislação com vistas a reduzir os valores de IRPJ e de CSLL devidos. Os argumentos a respeito da necessidade de separação das operações em duas empresas distintas (operações em lojas próprias do Bob´s em separado das operações em lojas franqueadas) é bastante plausível, mas o cronograma das operações levadas a efeito tornam absolutamente inverossímil a versão trazida pelos Recorrentes: integralizouse capital em PERONIA no dia 14/12/2006 e, quatro dias após, detectouse que seria inviável a cisão de VENBO (protocolo de incorporação é datado de 18/12/2006)? Vejase que a própria justificativa trazida aos autos a respeito da pretensa inviabilidade de cisão de VENBO em razão da ausência de certidão negativa consta somente em ata de reunião do Conselho de Administração da BFF Corp realizada em 05/09/2007, 9 meses após a decisão de incorporação de PERONIA por VENBO. As demais questões trazidas aos autos a respeito dos novos traços legais trazidos pela Lei nº 12.973/2014, em especial em relação à formação e à amortização do ágio, em nada salvaguardam as operações levadas a efeito pela autuada, posto que a utilização de PERONIA se deu absolutamente de forma artificial e sem qualquer outro propósito negocial que não fosse a amortização do ágio também gerado em operação sem lastro financeiro na integralização de capital de 22N. Fl. 3302DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.303 80 Por isso, sequer lhe dá guarida também o disposto no art. 7º da Lei nº 9.532/97 a respeito da possibilidade de amortização de ágio em caso de extinção do investimento. E, a bem da verdade, se ainda esse fosse o entendimento, não houve, em nenhum momento, extinção do investimento, pois a investidora inicial mantevese no exterior e VENBO, que era sua controlada direta no Brasil antes das operações levadas a efeito, também se manteve operando normalmente. Ou seja, não houve extinção real, confusão patrimonial entre investida e investidora. Houve sim a transferência deliberada de um “ativo amortizável” (pois, como dito alhures, nem de ágio pode ser chamada a mais valia em questão) entre empresas do mesmo grupo a fim de que VENBO pudesse amortizar tais valores de seus próprios resultados fiscais sem que qualquer desembolso e operação efetiva entre partes não relacionadas houvesse ocorrido. Por essas mesmas razões, mostrase absolutamente desarrazoada a tese da Recorrente de que mesmo sem a utilização de PERONIA o ágio poderia ser amortizado. Em relação ao desenho das operações realizadas pela autuada, não se pode olvidar que o contribuinte tem o direito de estruturar o seu negócio de maneira que melhor lhe convém, com vistas à redução de custos e despesas, inclusive à redução dos tributos, sem que isso implique, necessariamente, qualquer ilegalidade. Entretanto, o que não se admite atualmente é que os atos e negócios praticados se baseiem numa aparente legalidade, sem qualquer finalidade empresarial ou negocial, para disfarçar o real objetivo da operação, quando unicamente almeje reduzir o pagamento de tributos, ainda mais na forma como foi engendrada a operação em questão. Não estamos aqui sequer diante de caso de planejamento tributário abusivo, mas sim de evidente caso de evasão fiscal, baseada em atos dolosos e não condizentes com a realidade a fim de minorar a carga tributária da autuada. Por esses motivos, além de entender que deva ser mantida a glosa da despesa, entendo restar caracterizada a fraude a que alude o art. 72 da Lei nº 4.502/64, o que, a teor do que dispõe o art. 44 da Lei nº 9.430/96, justifica a exasperação da penalidade. No caso concreto, ressaltam aos olhos o posicionamento artificial e fraudulento da autuada. 3.2.2 Da responsabilidade atribuída aos sócios administradores Entendo perfeitas as considerações tecidas pela decisão recorrida a respeito do tema, por isso, transcrevoa em sua integralidade: O Responsáveis Solidários indicados pela Fiscalização RÔMULO BORGES DA FONSECA, e RICARDO FIGUEIREDO BOMENY, apresentaram as suas defesas com os mesmos argumentos e fundamentações, conforme descrito, em síntese, abaixo: ................................................................................. .................................................. O Impugnante, sócio administrador da Autuada à época, foi equivocadamente incluído como responsável tributário pelos referidos créditos com base nos artigos 124, inciso I, e 135, inciso Fl. 3303DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.304 81 III, ambos do CTN, vez que foi considerada a prática de ilícitos tributários pela Autuada. A inclusão do Impugnante no polo passivo, contudo, é absolutamente ilegal e, conforme será demonstrado adiante, teve origem em uma visão deturpada da fiscalização, viciada por preconceitos perigosamente simplistas que de antemão, em notório prejulgamento, parte da premissa de caracterização como prática de fraude e sonegação toda e qualquer operação de reorganização societária que tenha promovido o surgimento, e posterior aproveitamento fiscal, de ágio fundado em goodwill. Diante disso, a Impugnante se dedicará a demonstrar que a operação de reestruturação societária por que passou o grupo econômico em que está inserida, foi realizada (a) com firme propósito negocial, (b) calcada em laudos e avaliações técnicas realizadas por empresas especializadas de renome internacional, (c) de acordo com as normas legais vigentes à época, (d) através de práticas e atos tornados públicos, na medida das exigências dessa legislação, (e) em consonância com as melhores práticas contábeis e (f) sem prejuízo ao erário, tendo gerado o recolhimento de imposto de renda sobre a reavaliação do empreendimento, logo, (g) de forma lícita e economicamente coerente. ................................................................................. ............................................. Ilegitimidade passiva dos sócios: .......................................................................... .............................................. Conforme o relato fiscal, a responsabilidade pessoal e solidária dos sócios administradores foi atribuída com base no inciso I do artigo 124 e no inciso III do artigo 135, ambos do CTN, que preceituam: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: [...] III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Fl. 3304DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.305 82 Primeiramente, cumpre ressaltar que não se aplica ao presente caso o disposto no artigo 124, inciso I, do CTN, visto que o referido dispositivo não trata de forma de eleição de responsável tributário, alcançando apenas hipóteses em que há interesse jurídico comum diferente de interesse econômico na consecução da situação vinculado à realização conjunta do fato imponível, de modo que a solidariedade é forma de graduar a responsabilidade entre sujeitos que já constam no polo passivo.(grifo original) .......................................................................... .............. Sendo assim, resta evidente o equívoco da fiscalização ao pretender a aplicação do artigo 124, inciso I, do CTN, com a finalidade de atribuir responsabilidade aos sócios administradores pelos créditos tributários. Ao seu turno, a aplicação do artigo 135, inciso III, do CTN, pressupõe: (i) a prática de ato ilícito, dolosamente, pelas pessoas elencadas no referido dispositivo; (ii) conduta ilícita, como infração de lei, contrato social ou estatuto, normas que regem as relações entre contribuinte e terceiro, externamente à norma tributária matriz; e (iii) a atuação tanto da norma básica (que disciplina a obrigação tributária em sentido restrito) quanto da norma .......................................................................... .............................................. Ocorre que, conforme visto acima, não houve no presente caso comprovação da existência de dolo, seja por parte da Impugnante ou de seus administradores, bem como não se praticou qualquer conduta contrária às normas vigentes, de modo que não cabe a responsabilização dos sócios administradores por ausência dos requisitos postos no artigo 135 do CTN. Dessa maneira, é evidente a ilegitimidade passiva dos administradores, razão pela qual se faz necessária a exclusão da responsabilidade destes pelo crédito tributário lançado. .......................................................................... .............................................. DAS IMPUTAÇÕES DESCRITAS PELA FISCALIZAÇÃO. Tendo sido evidenciada a prática de infração à lei, na forma de sonegação e fraude, nos termos dos arts. 71 e 72 da Lei 4.502/64, esta fiscalização responsabilizará pelos créditos tributários ora lançados, de forma solidária com o CONTRIBUINTE e pessoal, os sócios administradores da empresa à época dos fatos geradores. RÓMULO BORGES DA FONSECA, CPF Fl. 3305DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.306 83 342.145.34700, e RICARDO FIGUEIREDO BOMENY, CPF 008.979.32773. A responsabilidade solidária e pessoal dos mencionados sócios administradores é atribuida com base no Inciso I do art. 124 e no Inciso III do art. 135 do CTN, a seguir transcritos, uma vez que os mesmos tinham evidente interesse financeiro no resultado dos atos praticados com infração à lei. Art. 124 São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação gue constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. (...) Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta beneficio de ordem. (...) Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Os sócios administradores da empresa à época dos fatos geradores, RÓMULO BORGES DA FONSECA, CPF 342.145.34700, e RICARDO FIGUEIREDO BOMENY, CPF 008.979.32773, serão cientificados pessoalmente dos créditos tributários ora lançados, mediante encaminhamento de cópias do presente termo e do AUTO DE INFRAÇÃO do processo digital 13896.722672/201315, bem como de termos de sujeição passiva solidária, com abertura de prazo para que apresentem impugnação contra o feito, na forma do art. 3o da Portaria RFB 2.284/10. Acertou a Fiscalização ao incluir os sócios diretores como responsáveis tributários, com fundamento no inciso III do art. 135, do CTN, pois tiveram participação em todas as decisões na “engenharia das mutações” ( atas de reunião de conselhos, alterações contratuais, laudo de avaliação do patrimônio liquido, protocolo de avaliação de fls. 1.531/1.627) que originaram os supostos ágios, com a utilização de empresas “veículos”, como já mencionamos nos itens anteriores deste voto. No entanto, ao analisarmos as imputações acima, não constatamos a comprovação, por parte da Fiscalização, do interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária principal. Logo, não concordamos com sujeição passiva fundamentada no art. 124, I, do CTN. Convém ressaltar que votei pela manutenção da multa qualificada. Em razão disso, entendo serem necessários alguns esclarecimentos adicionais a respeito da responsabilidade tributária atribuída aos administradores da autuada. O termo responsabilidade, em sentido amplo, possui estreita ligação com o direito civil, em especial com o direito das obrigações. Karl Larenz aduz que a possibilidade de Fl. 3306DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.307 84 o devedor responder, em regra, com seu patrimônio perante o credor surgiu de longa evolução do direito de obrigações e do direito de execução.1 A obrigação, em sentido técnico, tem origem em uma relação jurídica entre duas ou mais partes, na qual o polo ativo (credor) passa a ter o direito de exigir do polo passivo (devedor) uma prestação, ou, de modo contrário, o devedor passa a ter obrigação de determinado comportamento ou conduta para com o credor.2 No bojo dessa relação jurídica obrigacional, temse como elemento necessário o denominado vínculo. Este pode se originar de inúmeras fontes e obriga o devedor a cumprir determinada prestação para com o credor. Subdividese em débito (prestação a ser cumprida conforme pactuado) e responsabilidade (o direito de o credor exigir o cumprimento da obrigação quando não satisfeita a prestação, podendo esta exigência incidir, inclusive, sobre os bens do devedor). Segundo Gonçalves A responsabilidade é, assim, a consequência jurídica patrimonial do descumprimento da relação obrigacional. Pode se, pois, afirmar que a relação obrigacional tem por fim precípuo a prestação devida e, secundariamente, a sujeição do patrimônio do devedor que não a satisfaz.3 No âmbito da responsabilidade civil e tributária, a sujeição tem como limite o patrimônio do responsável, ainda que não seja este, necessariamente, o infrator da norma de conduta desrespeitada. Já o termo responsabilidade tributária, em sentido ainda amplo, é entendido como a sujeição do patrimônio de uma pessoa, física ou jurídica, ao cumprimento de obrigação tributária inadimplida por outrem. Assim, podese afirmar que “responsabilidade tributária” possui conceito próximo a “sujeição passiva tributária”, porém, ressaltese que há diferenças entre estes conceitos: enquanto a sujeição tributária nasce a partir da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, a responsabilidade exsurge somente se a pretensão tributária tornarse exigível, ou nas palavras de Luciano Amaro, “a presença do responsável como devedor na obrigação tributária traduz uma modificação subjetiva no polo passivo da obrigação, na posição que, naturalmente, seria ocupada pela figura do contribuinte”.4 É importante distinguir a responsabilidade tributária da responsabilidade civil. Esta advém da prática de ato ilícito lato sensu causador de dano a terceiro, sobrevindo a obrigação de indenizar, enquanto aquela, em que pesem algumas hipóteses de surgimento a partir de atos ilícitos (artigos 134, 135 e 137 do CTN), possui também como propulsor atos lícitos.5 1 LARENZ, 1958, apud GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações. Vol. II. 6. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 35. 2 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações. Vol. II. 6. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 22. 3 GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: Teoria Geral das Obrigações. Vol. II. 6. ed. rev. – São Paulo: Saraiva, 2009, p. 35. 4 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 10. ed. atual. – São Paulo: Saraiva, 2004, p. 295. 5 FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade Tributária: Conceitos Fundamentais. In.: NEDER, Marcos Vinicius; FERRAGUT, Maria Rita (Coord.). Responsabilidade Tributária. São Paulo: Dialética, 2007, p. 11. Fl. 3307DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.308 85 Assim discorre Maria Rita Ferragut sobre a responsabilidade: É a ocorrência de um fato qualquer, lícito ou ilícito (morte, fusão, excesso de poderes etc.), e não tipificado como fato jurídico tributário, que autoriza a constituição da relação jurídica entre o Estadocredor e o responsável, relação essa que deve pressupor a existência do fato jurídico tributário. 6 Ao ponderar sobre a matéria, Marcos Vinícius Neder anota que a responsabilidade tributária tem respaldo no CTN, o qual consagra normas gerais sobre sujeição passiva de tal forma a redirecionar a responsabilidade pela dívida tributária do contribuinte para um terceiro, facilitando e tornando mais efetivo o trabalho dos órgãos da administração tributária7, e afirma que a “lei tributária autoriza ao Fisco incluir terceira pessoa, distinta da que pratica o fato jurídico tributário, no polo passivo da obrigação tributária como responsável pelo pagamento do crédito tributário”.8 O CTN contempla em seus artigos 128 a 138 os casos de responsabilidade tributária, assim distribuídos: Disposição geral (art. 128); Responsabilidade dos sucessores (arts. 129 a 133); Responsabilidade de terceiros (art. 134 e 135) e Responsabilidade por infrações (arts. 136 a 138). O que nos interessa, no momento, é a análise da responsabilidade dos representantes legais de empresas a que se refere o art. 135, III, do CTN, verbis: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: [...] III os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Doravante, de modo genérico, o tema será tratado como responsabilidade dos representantes legais de empresas. · Elementos da Responsabilidade Tributária do Representante Legal de Empresas Para a caracterização da responsabilidade a que alude o art. 135, III, do CTN, fazse necessário a presença dois elementos: 6 FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade Tributária: Conceitos Fundamentais. In.: NEDER, Marcos Vinicius; FERRAGUT, Maria Rita (Coord.). Responsabilidade Tributária. São Paulo: Dialética, 2007, p. 11. 7 NEDER, MARCOS Vinícius. Solidariedade de Direito e de Fato – Reflexões acerca de seu Conceito. In.: NEDER, Marcos Vinicius; FERRAGUT, Maria Rita (Coord.). Responsabilidade Tributária. São Paulo: Dialética, 2007, p. 28. 8 NEDER, MARCOS Vinícius. Solidariedade de Direito e de Fato – Reflexões acerca de seu Conceito. In.: NEDER, Marcos Vinicius; FERRAGUT, Maria Rita (Coord.). Responsabilidade Tributária. São Paulo: Dialética, 2007, p. 28. Fl. 3308DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.309 86 Elemento pessoal: diz respeito ao sujeito que deu azo à ocorrência da infração, ou seja, o executor, partícipe ou mandante da infração. Tratase, na realidade, do administrador da sociedade, independentemente de ser ou não sócio. Assim sendo, não poderão ser incluídos como responsáveis quaisquer sujeitos que não possuam poder de decisão; Elemento fático: necessidade de conduta que implique excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto.9 Desse modo, “não basta ser sócio da empresa (pessoa jurídica), é indispensável que exerça função de administração no período contemporâneo aos fatos geradores”.10 Conforme já salientado, o art. 135, III, do CTN possibilita responsabilizar os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado desde que sejam os responsáveis pela ocorrência do elemento fático que ensejou o nascimento da obrigação tributária. O conceito de diretor é dado pelo art. 144 da Lei nº 6.404/76 – Lei das Sociedades Anônimas: o sócio ou administrador de uma organização é o que possui poderes para representála, inclusive em juízo, bem como para praticar todos os atos necessários ao seu regular funcionamento.11 Já a definição de gerente é trazida pelo Código Civil (art. 1.172 e seguintes): considerase gerente o preposto permanente no exercício da empresa, na sede desta, ou em sucursal, filial ou agência. Notese que na hipótese de lei não determinar poderes especiais, considerase o gerente autorizado a praticar todos os atos necessários ao exercício dos poderes que lhe foram outorgados.12 Maria Rita Ferragut assim conceitua representante: é a pessoa física ou jurídica que, em função de um contrato mercantil, obrigase a obter pedidos de compra e venda de mercadorias fabricadas ou comercializadas pelo representado, não tendo poderes para concluir a negociação em nome do representado. Não possui vínculo empregatício, e sua subordinação tem caráter empresarial, cingindose à organização do exercício da atividade econômica.13 Percebese que, para a caracterização da responsabilidade de que trata o dispositivo legal em questão, fazse necessária a coexistência de dois elementos essenciais em relação a um fato: que seja praticado por um representante legal de empresa e que denote excesso de poder ou infração à lei ou atos constitutivos da pessoa jurídica. 9 FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002. São Paulo: Noeses, 2009, p. 124. 10 BODNAR, Zenildo. Responsabilidade Tributária do SócioAdministrador. 5. reimp. Curitiba: Juruá, 2010, p. 99. 11 FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002. São Paulo: Noeses, 2009, p. 125. 12 FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002. São Paulo: Noeses, 2009, p. 126. 13 FERRAGUT, Maria Rita. Responsabilidade Tributária e o Código Civil de 2002. São Paulo: Noeses, 2009, p. 126. Fl. 3309DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.310 87 Passo à análise do caso concreto. A autoridade fiscal, ao cominar a penalidade qualificada de 150%, entendeu restar caracterizado o conjunto fáticojurídico a ensejar a responsabilidade tributária. Entendo lhe assistir razão. Não desconheço da jurisprudência do STJ que pode ser resumida com a transcrição do Enunciado nº 430 da Súmula do STJ: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sóciogerente Mais recentemente, julgouse a matéria sob a égide do disposto no art. 543C do CPC/1973 (“recurso repetitivo”), sendo que a Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.101.728/SP, de Relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, consolidou entendimento segundo o qual “a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa”. Saliento que o simples inadimplemento da obrigação não pode gerar, de per si, a responsabilidade do administrador da pessoa jurídica. Ao assim dispor, por outro lado, o STJ deixou transparecer que em hipóteses de um inadimplemento, digamos, “qualificado”, podese sim atribuir a responsabilidade de que tratar o art. 135 do CTN. Com efeito, não comungo do entendimento daqueles que limitam a aplicação do caput do art. 135 do CTN às hipóteses de cometimento de infração à lei societária, excluindo às infrações às leis tributárias. Não me parece ser crível que, em se tratando de uma norma tributária, excluase do rol de infrações, aptas a ensejar a corresponsabilidade, justamente as próprias leis aplicáveis aos tributos. E não se fala aqui de um simples inadimplemento de tributo, mas sim de inadimplemento doloso, penalizado administrativamente com multa de 150% que se aplica somente em casos de sonegação, fraude ou conluio (art. 44, inciso I, c/c § 1º, da Lei nº 9.430/96 e arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64), dando ensejo à representação fiscal para fins penais por cometimento, em tese, de crime contra a ordem tributária a que alude o art. 1º da Lei nº 8.137/90. Doutrina, ainda em que franca minoria, e farta jurisprudência, endossam tal entendimento. O Juiz Federal, Zenildo Bodnar, assim se manifestou a respeito do inadimplemento tributário: Uma vez definido com precisão o que vem a ser “atos práticos com infração à lei”, é fácil concluir que o simples inadimplemento tributário da pessoa jurídica não autoriza a responsabilização do sóciogerente ou administrador, salvo, evidentemente, quando acompanhado de condutas dolosas ou culposas, a exemplo da sonegação fiscal e outras fraudes.14 [grifos nossos] 14 BODNAR, Zenildo. Responsabilidade Tributária do SócioAdministrador. Curitiba: Juruá, 2010, p. 128. Fl. 3310DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.311 88 No mesmo sentido, Emanuel Carlos Dantas de Assis dispôs: A diferenciação entre os arts. 134 e 135 do CTN pode ser resumida assim: Art. 134: exigência de culpa, restrição da responsabilidade à obrigação tributária principal e limitação do montante ao valor do tributo, acrescido de juros de multa de mora; Art. 135: exigência de dolo, abrangência da responsabilidade para abarcar as penalidades por descumprimento de obrigação acessória e ampliar o montante, com inclusão da multa de ofício. Como a culpa ou o dolo deve ser comprovado, carece uma interpretação casuística. A solução vai depender de cada situação em concreto. Assim, se por um lado é certo que o simples inadimplemento de tributo se constitui em infração de lei, somente a análise dos fatos e circunstâncias irá demonstrar se o sócio tinha razões ou não para deixar de efetuar o pagamento. O que não pode é a responsabilidade ser atribuída à pessoa física com supedâneo no art. 134 ou 135, sem qualquer investigação sobre a existência de culpa ou dolo. Permitir que assim aconteça é substituir a responsabilidade subjetiva por outra, objetiva, sem guarida no ordenamento jurídico. Na caracterização do dolo reside a maior dificuldade para as administrações tributárias, na tentativa de responsabilizar os administradores e sócios de sociedades empresárias, por débitos tributários destas. Como demonstrar, afinal, a intenção da pessoa física? O dolo necessário à responsabilidade estatuída no art. 135 é o presente não só nos crimes contra a ordem tributária previstos na Lei nº 8.137/1990, no contrabando e descaminho (art. 334 do Código Penal, alterado pela Lei nº 4.729/1965), ou nas infrações tributárias dolosas como sonegação, fraude e conluio (Lei nº 4.502/1964, arts. 71 a 73, respectivamente). [...]15 [grifos nossos] Também em pronunciamentos da PGFN e da Receita Federal podese extrair a mesma exegese de tal dispositivo legal: PARECER/PGFN/CRJ/CAT/Nº 55/2009 [...] 60. Podemos enumerar aqui as conclusões gerais decorrentes da doutrina da responsabilidade subjetiva dos administradores, na forma da jurisprudência hoje pacificada do Superior Tribunal de Justiça: a) O sócio que não possui poderes de gerência não responde pelas obrigações tributárias da sociedade; b) O administrador não responde pelas obrigações tributárias surgidas em período em que não detinha os poderes de gerência; 15 DANTAS DE ASSIS, Emanuel Carlos. Arts. 134 e 135 do CTN: Responsabilidade Culposa e Dolosa dos Sócios e Administradores de Empresas por Dívidas Tributárias da pessoa Jurídica. In.: NEDER, Marcos Vinicius; FERRAGUT, Maria Rita (Coord.). Responsabilidade Tributária. São Paulo: Dialética, 2007, p. 158159. Fl. 3311DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.312 89 c) A mera ausência de recolhimento de tributos devidos pela pessoa jurídica não pode ser atribuída ao administrador, não respondendo este em razão desse mero inadimplemento da sociedade; d) O administrador só é responsável por atos seus que denotem infração à lei ou excesso de poderes, como, por exemplo, a sonegação fiscal (que é ilícito punível inclusive penalmente) ou a dissolução irregular da sociedade; [grifos nossos] NOTA GT RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA nº 1, de 17 de dezembro de 2010 (Ato conjunto entre ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional e Secretaria da Receita Federal do Brasil. Grupo de Trabalho constituído pela Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 8 / 2010) 55. Em relação ao excesso de poder, infração à lei, ao contrato social ou estatuto, é oportuno destacar: a) Infração ao contrato social ou estatuto – deve ser uma infração a texto expresso do contrato ou estatuto. Ex.: Desenvolver atividade expressamente proibida nos atos constitutivos e alterações. b) Excesso de poder – não precisa haver vedação. Basta não ter previsão no contrato. Ex. Sócio age como gerente, sem ser (a hipótese do art. 135 abrange inclusive o sócio de fato). c) Infração à lei – não precisa ser uma lei tributária, porém, deve ter conseqüências tributárias. 56. Observase que, se há multa qualificada, há responsabilidade pelo art. 135 do CTN, trazendo à responsabilidade os sócios do tempo do fato gerador. [grifos nossos] E a jurisprudência também caminho nesse mesmo sentido. Vejamos: Tribunal Regional Federal da 3ª Região: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OCORRÊNCIA DE OMISSÃO. INTELIGÊNCIA DO AR TIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. ENCERRAMENTO DA FALÊNCIA DA EMPRESA EXECUTADA. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIOGERENTE. DECRETO LEI Nº 1.736/79. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO PARA DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO E JULGAR PREJUDICADA A APELAÇÃO INTERPOSTA PELO EXECUTADO. 1. Os embargos declaratórios somente podem ser utilizados quando houver no acórdão obscuridade, contradição ou omissão acerca de ponto sobre o qual deveria pronunciarse o Tribunal e não o fez, isso nos exatos termos do artigo 535 do Código de Processo Civil. 2. Assiste razão à embargante, pois efetivamente o acórdão embargado não apreciou detidamente a questão referente a aplicação do artigo 8º do Decreto lei nº 1.736, de 20/12/1979, sendo omissa nesta parte. Fl. 3312DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.313 90 3. Os débitos em execução referemse a IRPJFonte, devendo ser aplicado o Artigo 8º do Decretolei nº 1.736/79, porque está autorizado pelo artigo 124, II, do Código Tributário Nacional (são solidariamente obrigadas... as pessoas expressamente designadas por lei... A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem). 4. É correto fixar a responsabilidade dos sóciosgerentes ou administradores nos casos de IPI e imposto de renda retido na fonte, pois nesses casos o não pagamento revela mais que inadimplemento, mas também o descumprimento do dever jurídico de repassar ao erário valores recebidos de outrem ou descontados de terceiros, tratandose de delito de sonegação fiscal previsto na Lei nº 8.137/90, o que atrai a responsabilidade prevista no artigo 135 do Código Tributário Nacional (infração a lei). 5. Recurso provido para dar provimento à apelação da União e julgar prejudicada a apelação interposta pelo executado. (Embargos de Declaração em Apelação Cível Nº 0509878 53.1997.4.03.6182/SP, Relator Desembargador Federal JOHONSOM DI SALVO, Sexta Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, sessão de 24/10/2013) [grifos nossos] Tribunal Regional Federal da 4ª Região: EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. APROPRIAÇÃO INDÉBITA PREVIDENCIÁRIA. 1. A jurisprudência da 1ª Seção desta Corte firmouse, em consonância com entendimento atual da 1ª e da 2ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o redirecionamento contra o sóciogerente somente tem lugar com início de prova de que o sócio agiu com excesso de mandato ou infringência à lei ou estatuto, não decorrendo da simples inadimplência no recolhimento de tributos. 2. Nos casos em que a empresa deixa de recolher aos cofres públicos as contribuições previdenciárias descontadas dos segurados empregados, é possível a responsabilização solidária dos sócios, pois configura infração expressa à lei, não em razão do mero inadimplemento, mas em virtude da prática, em tese, de infração penal (apropriação indébita de contribuições previdenciárias 168A do CP). (EMBARGOS INFRINGENTES Nº 2006.70.99.0020750/PR, Relatora Juíza VÂNIA HACK DE ALMEIDA, 1ª Seção do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, decisão unânime, sessão de 04 de junho de 2009) [grifos nossos] Superior Tribunal de Justiça – STJ – Primeira Turma: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. NOVO PEDIDO DE REDIRECIONAMENTO PARA O SÓCIO GERENTE. ART. 135 DO CTN. POSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE SENTENÇA CONDENATÓRIA EM CRIME DE SONEGAÇÃO FISCAL. CONFIRMADO. 1. Os efeitos da decisão, já transitada em julgado, que indeferiu anterior pedido de redirecionamento, não irradia efeitos de coisa julgada apta a Fl. 3313DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.314 91 impedir novo pedido de redirecionamento na mesma execução fiscal em face da existência de sentença condenatória em crime de sonegação fiscal, confirmada pelo Tribunal de 2º grau e com Habeas Corpus pendente de julgamento no STJ, porquanto aquele pleito inicial está fulcrado apenas em mero inadimplemento fiscal. 2. O redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sóciogerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. A condenação em crime de sonegação fiscal é prova irrefutável de infração à lei. 3. Recurso especial parcialmente provido. (REsp 935839/RS, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Segunda Turma, decisão unânime, sessão de 05 de março de 2009) [grifos nossos] Conforme se observa, ao se tratar não de um simples inadimplemento, mas sim de um inadimplemento qualificado, doloso, caracterizado por conduta fraudulenta e com repercussões na esfera criminal, incide o disposto no art. 135 do CTN, implicando que os administradores da pessoa jurídica (inciso III), os quais respondem, inclusive, na seara criminal, sejam também responsabilizados pela obrigação tributária. Entendo ser desarrazoado pensar que o responsável pela administração da pessoa jurídica possa vir a ser responsabilizado penalmente, inclusive com restrições ao seu direito de ir e vir, e não possa, diante dos mesmos fatos, responder também pela obrigação tributária correspondente. Portanto, nas hipóteses em que se mostra correta a qualificação da penalidade com esteio no art. 44, inciso I, c/c § 1º, da Lei nº 9.430/96 e arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, incide, automaticamente, a responsabilidade tributária dos administradores da pessoa jurídica que, à época da ocorrência dos respectivos fatos geradores, também poderão vir a ser responsabilizados pelo cometimento de crimes contra a ordem tributária. Por fim, tal implicação não possui correspondência biunívoca, ou seja, não se pode fazer o raciocínio inverso a ponto de se concluir que, na ausência de tal penalidade qualificada, não incidiria a responsabilidade tributária de que trata o art. 135, III, do CTN. Isso porque há hipóteses em que sequer é necessário o lançamento de ofício do crédito tributário para que o responsável legal da pessoa jurídica responda pelo crédito tributário, como, por exemplo, nos casos de apropriação indébita previdenciária (art. 168A do Código Penal) e na apropriação indébita de que trata como crime contra a ordem tributária pela art. 2º, inciso II, da Lei nº 8.137/90 (falta de recolhimento de imposto de renda retido na fonte e de IPI destacado na nota fiscal, por exemplo). Em tais hipóteses, basta o contribuinte declarar o débito e não recolhêlo para que o administrador da pessoa jurídica, ao lado da própria empresa, passe a responder pelo débito correspondente, sem que haja necessidade sequer da realização do lançamento de ofício, e, muito menos, de penalidade qualificada. Nesse mesmo sentido, este colegiado vem decidindo que nos lançamentos em que reste configurado que a pessoa jurídica autuada encontrase em nome de interpostas pessoas, mas o fato gerador correspondente não tem qualquer correlação com tal interposição Fl. 3314DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.315 92 (por exemplo, depósitos bancários, sem comprovação de origem, nas próprias contas da pessoa jurídica autuada – art. 42 da Lei nº 9.430/96), não há incidência de multa qualificada, mas os reais proprietários de tal pessoa jurídica devem responder pelo crédito tributário correspondente, quer por força do art. 124, I, do CTN, quer pelo disposto no art. 135, III, do CTN quando demonstrados que administravam tal pessoa jurídica.16 Assim sendo, voto por manter a imputação de responsabilidade tributária aos coobrigados. 3.2.3 Da exigência de CSLL A solução dada ao litígio principal, relativa ao IRPJ, aplicase, no que couber, à CSLL, dada a relação de causa e efeito entre as glosas efetuadas para fins de apuração do lucro real e da CSLL. 3.2.4 Da exigência de multas isoladas por falta de recolhimento de estimativas de IRPJ e CSLL Em razão da glosa de despesas, os Recorrentes deixou de recolher valores a título de estimativas de IRPJ e CSLL, ensejando a exigência de multas isoladas. Embora não questionado diretamente pelos Recorrentes, esclareço que não há que se falar em decadência da exigência de tais penalidades no caso concreto, pois a contagem do prazo decadencial deve ser realizada com base no art. 173, I, do CTN, nos termos da Súmula CARF nº 104, verbis: Súmula CARF nº 104: Lançamento de multa isolada por falta ou insuficiência de recolhimento de estimativa de IRPJ ou de CSLL submetese ao prazo decadencial previsto no art. 173, inciso I, do CTN. Retornando ao cerne desse litígio, há de se separar a exigência de multas isoladas em dois períodos distintos em razão da nova redação dada ao art. 44 da Lei nº 9.430/1996: o primeiro até o advento da Medida Provisória nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007) e o segundo após a edição de tal ato. 16 A esse respeito, vejase o Acórdão 1402002.120, por mim relatado e julgado por esta turma na sessão de 01 de março de 2016, cujo o seguinte excerto do voto condutor do aresto é elucidativo: “[...]A meu ver, os elementos apontados pela autoridade fiscal não permitem concluir ter o contribuinte tenha agido com dolo, de modo a caracterizar a fraude a que alude o artigo 72 da Lei nº 4.502/1964. Em primeiro lugar porque a autuação baseiase única e exclusivamente em presunção legal de omissão de receitas, sendo que as contas bancárias em que se apoia o lançamento estavam em nome da própria empresa. No mais, o fato de a fiscalização acusar o contribuinte de possuir interpostas pessoas, embora possa surtir efeitos no que atine à responsabilidade tributária de terceiros, em nada altera as características da ocorrência do fato gerador, este sim, elemento a ser levado em consideração para fins de dosimetria da penalidade a ser cominada. Vejase que o fato de a empresa estar em nome de terceiros em nada dificultou a seleção da pessoa jurídica para procedimento fiscal, ou seja, não impediu, dificultou ou retardou tanto o conhecimento da ocorrência do fato gerador por parte da autoridade fiscal (sonegação) quanto a própria ocorrência do fato gerador (fraude), uma vez que as contas bancárias a partir das quais se apurou a omissão de receita estavam em nome da própria RECORRENTE. Assim, concluo que a fraude detectada tem a ver com a cobrança do crédito tributário, e não com sua constituição.” Fl. 3315DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.316 93 Em relação à aplicação da multa isolada de forma concomitante com a multa de ofício, em que pese meu entendimento pessoal sobre a matéria, recentemente foi aprovada súmula impedindo tal cobrança quando baseada no art. 44, §1º, inciso IV, da Lei nº 9.430/96, conforme se observa do enunciado nº 105 da Súmula CARF: "A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício." No caso concreto somente há lançamentos para fatos geradores ocorridos a partir de 2007. Passo à análise da novel legislação. Com a edição da Medida Provisória nº 351/2007 em 22/01/2007, posteriormente convertida na Lei nº 11.488/2007, a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas de IRPJ e CSLL passou a ter novo regramento. Particularmente, entendo que com o advento da Medida Provisória nº 351/2007 todos os óbices para aplicação da penalidade isolada por falta de recolhimento de estimativa, em concomitância com a multa proporcional, deixaram de existir. Contudo, resguardando meu posicionamento, a fim de se evitar a designação de redator para o voto vencedor, adoto o entendimento firmado pela maioria deste colegiado, utilizando como fundamento as razões expedidas pelo Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar em seus votos sobre o tema, as quais a seguir reproduzo: Quanto a essa matéria, este Conselho possui entendimento firmado, para fatos geradores anteriores à mudança legislativa trazida pela Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, com a edição da Súmula CARF nº 101, in verbis. A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Com efeito, a inteligência da citada súmula é clara quanto à impossibilidade de exigência concomitante das multas quando relativas a fatos geradores anteriores a 2007, nada aclarando, no meu entender, quanto a fatos geradores a partir daquela data. Nesse esteira, quanto a fatos geradores posteriores à citada mudança legislativa, como é o caso dos autos deste processo, este Colegiado possui entendimento sedimentado, embora não unânime, no sentido da inaplicabilidade da multa isolada quando concomitante com a multa de ofício proporcional ao tributo apurado. Nesse sentido, cito, dentre outros, o acórdão CSRF 910100.450, de 4/11/2009, cuja ementa elucida: MULTA ISOLADA NA FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. É inaplicável a penalidade quando há concomitância com a multa de oficio sobre o ajuste anual, ou apuração inexistência de tributo a recolher no ajuste anual. E acórdão nº 1102001.315 de 25/09/2015, conforme ementa abaixo. Ementa: “Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Ano calendário: 2006, 2007 MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO EXIGIDA EM LANÇAMENTO LAVRADO PARA A COBRANÇA DE TRIBUTO. ALTERAÇÕES Fl. 3316DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.317 94 DA LEI 11.488/07. A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ, mesmo após as alterações no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, promovidas pela Lei nº 11.488/07.” A jurisprudência no e.Superior Tribunal de Justiça também se coaduna com esse entendimento. Vejase, nesse sentido, o AgRg no REsp 1499389/PB. TRIBUTÁRIO. MULTA ISOLADA E MULTA DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. PRECEDENTE. 1. A Segunda Turma desta Corte, quando do julgamento do REsp nº 1.496.354/PR, de relatoria do Ministro Humberto Martins, DJe 24.3.2015, adotou entendimento no sentido de que a multa do inciso II do art. 44 da Lei nº 9.430/96 somente poderá ser aplicada quando não for possível a aplicação da multa do inciso I do referido dispositivo. 2. Na ocasião, aplicouse a lógica do princípio penal da consunção, em que a infração mais grave abrange aquela menor que lhe é preparatória ou subjacente, de forma que não se pode exigir concomitantemente a multa isolada e a multa de ofício por falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também por falta de antecipação sob a forma estimada. Cobrase apenas a multa de oficio pela falta de recolhimento de tributo. 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1499389 / PB) E o citado REsp 1496354/PR, julgado pela segunda Turma daquela Corte, que, à unanimidade, confirmou o entendimento quanto à impossibilidade da aplicação das duas multas, quando concomitantes. PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. DEFICIÊNCIA DA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. MULTA ISOLADA E DE OFÍCIO. ART. 44 DA LEI N. 9.430/96 (REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.488/07). EXIGÊNCIA CONCOMITANTE. IMPOSSIBILIDADE NO CASO. 1. Recurso especial em que se discute a possibilidade de cumulação das multas dos incisos I e II do art. 44 da Lei n. 9.430/96 no caso de ausência do recolhimento do tributo. 2. Alegação genérica de violação do art. 535 do CPC. Incidência da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal. 3. A multa de ofício do inciso I do art. 44 da Lei n. 9.430/96 aplicase aos casos de "totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata". 4. A multa na forma do inciso II é cobrada isoladamente sobre o valor do pagamento mensal: "a) na forma do art. 8° da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) e b) na forma do art. 2° desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição Fl. 3317DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.318 95 social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei n. 11.488, de 2007)". 5. As multas isoladas limitamse aos casos em que não possam ser exigidas concomitantemente com o valor total do tributo devido. 6. No caso, a exigência isolada da multa (inciso II) é absorvida pela multa de ofício (inciso I). A infração mais grave absorve aquelas de menor gravidade. Princípio da consunção. Recurso especial improvido. Transcrevo agora excertos do voto condutor daquele julgado, com os fundamentos que adoto: "[...] Para fins de esclarecimento da controvérsia, cito as normas que, segundo a parte recorrente, foram violadas: "Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide Lei nº 10.892, de 2004) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)" Não prospera a pretensão recursal, na medida em que não reconheço a possibilidade de exigência cumulativa de tais multas. A multa do inciso I é aplicável nos casos de "totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata". A multa do inciso II, entretanto, é cobrada isoladamente sobre o valor do pagamento mensal: "a) na forma do art. 8° da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) e b) na forma do art. 2° desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a Fl. 3318DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.319 96 contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007)". Sistematicamente, notase que a multa do inciso II do referido artigo somente poderá ser aplicada quando não possível a multa do inciso I. Destacase que o inadimplemento das antecipações mensais do imposto de renda não implicam, por si só, a ilação de que haverá tributo devido. Os recolhimentos mensais, ainda que configurem obrigações de pagar, não representam, no sentido técnico, o tributo em si. Este apenas será apurado ao final do anocalendário, quando ocorrer o fato gerador. As hipóteses do inciso II, 'a' e 'b', em regra, não trazem novas hipóteses de cabimento de multa. A melhor exegese revela que não são multas distintas, mas apenas formas distintas de aplicação da multa do art. 44, em consequência de, nos caso ali descritos, não haver nada a ser cobrado a título de obrigação tributária principal. As chamadas "multas isoladas", portanto, apenas servem aos casos em que não possam ser as multas exigidas juntamente com o tributo devido (inciso I), na medida em que são elas apenas formas de exigência das multas descritas no caput. Esse entendimento é corolário da lógica do sistema normativotributário que pretende prevenir e sancionar o descumprimento de obrigações tributárias. De fato, a infração que se pretende repreender com a exigência isolada da multa (ausência de recolhimento mensal do IRPJ e CSLL por estimativa) é completamente abrangida por eventual infração que acarrete, ao final do ano calendário, o recolhimento a menor dos tributos, e que dê azo, assim, à cobrança da multa de forma conjunta. Em se tratando as multas tributárias de medidas sancionatórias, aplicase a lógica do princípio penal da consunção, em que a infração mais grave abrange aquela menor que lhe é preparatória ou subjacente. O princípio da consunção (também conhecido como Princípio da Absorção) é aplicável nos casos em que há uma sucessão de condutas típicas com existência de um nexo de dependência entre elas. Segundo tal preceito, a infração mais grave absorve aquelas de menor gravidade. Sob este enfoque, não pode ser exigida concomitantemente a multa isolada e a multa de ofício por falta de recolhimento de tributo apurado ao final do exercício e também por falta de antecipação sob a forma estimada. Cobrase apenas a multa de oficio pela falta de recolhimento de tributo. [...]". Portanto, as multas de oficio isoladas, naquilo em que forem concomitantes com as multas de ofício proporcionais, devem ser exoneradas. Em outras palavras, a multa isolada será cancelada até o montante de base de cálculo menor ou igual à base de cálculo sobre a qual incidiu a multa de ofício proporcional, nos termos abaixo, para o caso concreto: Fl. 3319DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO Processo nº 13896.722672/201315 Acórdão n.º 1402002.180 S1C4T2 Fl. 3.320 97 Anocalendário BC multa de ofício proporcional IRPJ BC multa isolada IRPJ BC multa isolada remanescente Multa isolada remanescente R$ 2.342.229,29 R$ 2.343.172,86 R$ 943,57 R$ 471,78 (fl. 1391) (fls. 1089 e 1389) R$ 958.498,86 R$ 1.606.461,68 R$ 647.962,82 R$ 323.981,41 (fl. 1391) (fls. 1089 e 1390) Anocalendário BC multa de ofício proporcional CSLL BC multa isolada CSLL BC multa isolada remanescente Multa isolada remanescente R$ 850.665,39 R$ 850.665,39 R$ 0,00 R$ 0,00 (fl. 1403) (fls. 1089 e 1394) R$ 351.975,59 R$ 583.082,22 R$ 231.106,63 R$ 115.553,32 (fl. 1403) (fls. 1089 e 1395) 2007 2008 2007 2008 Assim, há que se considerar devida a multa exigida isoladamente, relativa ao IRPJ, no valor de R$ 471,78 para o anocalendário de 2007 e de R$ 323.981,41 para o ano calendário de 2008. Já em relação à CSLL, cancelase integralmente a multa exigida isoladamente relativa ao anocalendário de 2007, considerandose devido o valor de R$ 115.553,32 em relação ao anocalendário de 2008. 4 CONCLUSÃO Isso posto, voto por rejeitar a arguição de decadência e, no mérito, dar provimento parcial ao recurso voluntário para cancelar a multa isolada até o limite da concomitância com a multa proporcional. (assinado digitalmente) FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO – Relator Fl. 3320DF CARF MF Impresso em 19/05/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 17/05/2016 por FERNANDO BRASIL DE OLIVEIRA PINTO, Assinado digitalmente em 18/05/2016 por LEONARD O DE ANDRADE COUTO
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Numero do processo: 13502.000847/2004-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 06 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Thu Jul 14 00:00:00 UTC 2016
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Exercício: 1998
RECURSO DE OFÍCIO. LIMITE DE ALÇADA. ALTERAÇÃO SUPERVENIENTE. PARCELA AFASTADA INFERIOR AO NOVO LIMITE. RECURSO DE OFÍCIO NÃO CONHECIDO.
Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Havendo alteração superveniente no valor do limite de alçada, e constatando-se que a parcela (principal mais multa) afastada em primeira instância é inferior ao novo limite, o recurso de ofício não deve ser conhecido.
RECURSO VOLUNTÁRIO. DESISTÊNCIA. PERDA DE OBJETO. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO.
Restando provado que a recorrente desistiu integralmente do recurso voluntário para fins de adesão a programa especial de parcelamento, o recurso não deve ser conhecido, por perda de objeto.
Numero da decisão: 1301-002.083
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer dos recursos de ofício e voluntário, nos termos do relatório e voto do Relator.
(assinado digitalmente)
Waldir Veiga Rocha Presidente e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Flávio Franco Corrêa, José Eduardo Dornelas Souza, Roberto Silva Júnior, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Milene de Araújo Macedo, José Roberto Adelino da Silva e Waldir Veiga Rocha.
Nome do relator: WALDIR VEIGA ROCHA
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Exercício: 1998 RECURSO DE OFÍCIO. LIMITE DE ALÇADA. ALTERAÇÃO SUPERVENIENTE. PARCELA AFASTADA INFERIOR AO NOVO LIMITE. RECURSO DE OFÍCIO NÃO CONHECIDO. Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Havendo alteração superveniente no valor do limite de alçada, e constatando-se que a parcela (principal mais multa) afastada em primeira instância é inferior ao novo limite, o recurso de ofício não deve ser conhecido. RECURSO VOLUNTÁRIO. DESISTÊNCIA. PERDA DE OBJETO. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO. Restando provado que a recorrente desistiu integralmente do recurso voluntário para fins de adesão a programa especial de parcelamento, o recurso não deve ser conhecido, por perda de objeto.
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LIMITE DE ALÇADA. ALTERAÇÃO SUPERVENIENTE. PARCELA AFASTADA INFERIOR AO NOVO LIMITE. RECURSO DE OFÍCIO NÃO CONHECIDO. Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplicase o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Havendo alteração superveniente no valor do limite de alçada, e constatandose que a parcela (principal mais multa) afastada em primeira instância é inferior ao novo limite, o recurso de ofício não deve ser conhecido. RECURSO VOLUNTÁRIO. DESISTÊNCIA. PERDA DE OBJETO. RECURSO VOLUNTÁRIO NÃO CONHECIDO. Restando provado que a recorrente desistiu integralmente do recurso voluntário para fins de adesão a programa especial de parcelamento, o recurso não deve ser conhecido, por perda de objeto. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer dos recursos de ofício e voluntário, nos termos do relatório e voto do Relator. (assinado digitalmente) Waldir Veiga Rocha – Presidente e Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 50 2. 00 08 47 /2 00 4- 17 Fl. 219DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 p or WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 13502.000847/200417 Acórdão n.º 1301002.083 S1C3T1 Fl. 220 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Flávio Franco Corrêa, José Eduardo Dornelas Souza, Roberto Silva Júnior, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Milene de Araújo Macedo, José Roberto Adelino da Silva e Waldir Veiga Rocha. Relatório ACRINOR ACRILONITRILA DO NORDESTE S/A, já qualificada nestes autos, foi autuada e intimada a recolher crédito tributário no valor total de R$ 855.179,45, discriminado no Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processo, à fl. 3. Por bem descrever o ocorrido, valhome do relatório elaborado por ocasião do julgamento do processo em primeira instância, a seguir transcrito. Trata o processo em questão de Auto de Infração referente ao anocalendário de 1999, de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, às fls. 02 a 13, no valor de R$331.092,75 (trezentos e trinta e um mil, noventa e dois reais e setenta e cinco centavos), proveniente de: 1) ausência de adição ao lucro líquido, na determinação do lucro real, do lucro inflacionário a ser realizado no período, no valor de R$96,25, sem observância do percentual mínimo de realização, previsto na legislação de regência. O enquadramento legal aponta: artigo 8º da Lei nº 9.065, de 20 de junho de 1995; artigos 6º e 7º da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995; e artigos 249, inciso I, e 449 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/1999), aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999; 2) insuficiência de recolhimento do IRPJ, tendo em vista que o valor registrado na Declaração de Informações EconômicoFiscais (DIPJ) era superior ao valor constante na Declaração de Débitos e Créditos Tributários (DCTF) em R$206.946,21. O enquadramento legal aponta: artigo 841, incisos I, III e IV do RIR/1999; 3) glosa de parcela da dedução a título de redução do imposto de renda, de empresa situada na área da SUDENE, no valor de R$124.129,70, pela constatação de incorreção no cálculo do benefício, apurado com base no lucro da exploração, que teria sido superestimado. O enquadramento legal aponta: artigos 544, 551 e § 1º, e 552 do RIR/1999. Às fls. 73 a 83, a pessoa jurídica apresentou impugnação parcial ao feito fiscal, alegando, em resumo, que: · reconhece a procedência do item 1 do Auto de Infração, pelo que procedeu ao recolhimento do valor correspondente, conforme DARF em anexo (doc. 03); · no caso do item 2, o valor de R$206.946,21, exigido a título de falta de recolhimento do IRPJ declarado na DIPJ, relativo aos períodos de apuração de novembro (R$163.122,04) e dezembro de 1999 (R$43.824,17), foi incluído no Programa de Recuperação Fiscal (REFIS), conforme se pode observar na Declaração REFIS em anexo (doc. 04), bem como no Demonstrativo dos Débitos Consolidados (doc. 05); Fl. 220DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 p or WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 13502.000847/200417 Acórdão n.º 1301002.083 S1C3T1 Fl. 221 3 · a Impugnante vem cumprindo integralmente suas obrigações em relação ao REFIS, efetuando regularmente os recolhimentos das parcelas, conforme Extrato em anexo (doc. 06). Vale ressaltar que o REFIS é um parcelamento especial, conforme disposto no art. 2º da Lei nº 9.964/2000 (transcreve). Assim, o crédito tributário encontrase com a exigibilidade suspensa, nos termos do art. 151, inciso VI, do CTN (transcreve); · além disso, a inclusão de débitos no REFIS implica em confissão irrevogável e irretratável dos débitos, nos termos do disposto no art. 3º, inciso I, da Lei nº 9.964/2000 (transcreve). Isto posto, não poderia ter sido efetuado o lançamento de ofício de débito já constituído, posto que incluído no REFIS. Nesse sentido, transcreve ementas de acórdãos do Conselho de Contribuintes; · em relação ao item 3 do Auto de Infração, a Impugnante é beneficiária de redução do Imposto sobre a Renda, por estar instalada na área da extinta SUDENE, e gozava do benefício durante o anocalendário de 1999, calculado com base no lucro da exploração, que corresponde ao lucro líquido do período de apuração ajustado pela exclusão, dentre outros, dos resultados não operacionais, nos termos dos artigos 544 e 546 do RIR/1999; · realmente, a Impugnante informou equivocadamente em sua DIPJ o valor de R$2.208.545,12 como “receita nãooperacional”, embora essa receita tivesse natureza operacional e devesse integrar o cálculo do lucro da exploração. O referido valor corresponde à reversão de provisões que a Impugnante havia constituído, relativas (i) às possíveis contingências com o pagamento da CSLL, no valor de R$1.821.975,63 e (ii) às perdas esperadas na alienação de Certificados de Créditos de ICMS com deságio, no valor de R$386.569,49; · a reversão da provisão da CSLL se deu em razão de que, juntamente com outras empresas do Pólo Petroquímico de Camaçari, a Impugnante havia obtido decisão judicial transitada em julgado, reconhecendo seu direito ao não recolhimento da CSLL. Posteriormente, a Fazenda ajuizou ação rescisória, julgada procedente pelo TRF da 1ª Região. A Impugnante, então, constituiu provisão do valor do principal e dos acréscimos legais; · em 19/01/1999, foi editada a Lei nº 9.799 que, em seu artigo 17 (transcreve), instituiu anistia de multa e juros aos tributos declarados constitucionais pelo STF, que fossem objeto de questionamento na esfera judicial. A MP 1.807/99 estendeu o benefício a outras hipóteses que não aquelas previstas no texto legal original. Com efeito, a Impugnante efetuou, em 30/07/1999, o recolhimento da CSLL dos períodosbase de 1989 a 1997, exceto os em que apurou base negativa, com os benefícios da anistia de multa e juros. Assim, como a provisão constituída incluía os acréscimos legais, mostrouse superior ao valor devido, tendo a Impugnante revertido a provisão que havia constituído, conforme livros Razão e Diário (doc. 07), nas contas 0021.4002.00003 e 0036.2000.00003 resultado (Provisão Contribuição Social); · a respeito da reversão das perdas decorrentes das vendas de certificados de créditos de ICMS com deságio, cabe esclarecer que a Impugnante, em função de sua atividade, acaba por acumular saldo credor de ICMS, vindo a solicitar a restituição à Fazenda Estadual da Bahia, que emite Certificados de Crédito do Imposto. Em vista da demora para utilização desses créditos, os certificados são vendidos pela Impugnante, com deságio. Então, a Impugnante constituiu provisão para a perda na venda de certificados de crédito; Fl. 221DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 p or WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 13502.000847/200417 Acórdão n.º 1301002.083 S1C3T1 Fl. 222 4 · ocorre que a provisão relativa ao saldo de créditos de ICMS de dezembro de 1998 excedeu as perdas efetivas em R$1.349.925,78. Entretanto, a Impugnante provisionou, na mesma conta, perdas na alienação dos certificados de créditos relativos ao saldo de 30/09/1999 no valor de R$963.356,29. Desse modo, o saldo nessa conta foi uma receita de R$386.569,49, a qual foi para a conta de resultado 0036.2000.00005 (doc. 08); · o artigo 418 do RIR/1999 estabelece que são resultados não operacionais os ganhos ou perdas de capital decorrentes da alienação, desapropriação, baixa por perecimento, extinção, desgaste, obsolescência ou exaustão, ou da liquidação de bens do ativo permanente. A respeito do assunto, o Parecer Normativo CST nº 114/78 esclarece que são considerados como não operacionais os ganhos ou perdas de capital na alienação ou baixa, a qualquer título, de bens ou direitos vinculados ao ativo permanente, ou seja, os classificados como investimentos, ativo imobilizado ou ativo diferido. Igualmente nãooperacional é a provisão para perdas prováveis na realização de investimentos. Portanto, ainda que a receita tenha sido informada como nãooperacional na DIPJ, ela se enquadra como receita operacional por sua natureza; · o erro de declaração do contribuinte não faz surgir o fato gerador do tributo, prevalecendo a real natureza do fato. Esse é o entendimento do Conselho de Contribuintes (transcreve ementas de acórdãos); · por todo o exposto, requer seja a presente impugnação conhecida e provida, determinandose o cancelamento da exigência fiscal materializada, em razão: (i) da inclusão no REFIS do crédito tributário exigido no item 2 do Auto de Infração, e (ii) da natureza operacional das receitas que foram glosadas no cálculo do lucro da exploração e do benefício de redução do Imposto de Renda. Juntamente com a impugnação, a Interessada trouxe aos autos os documentos de fls. 84 a 148. A 2ª Turma da DRJ em Salvador/BA analisou a impugnação apresentada pela contribuinte e, por via do Acórdão nº 1513.275, de 26/07/2007 (fls. 158/164), considerou procedente em parte o lançamento, com a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 1997 CONFISSÃO DE DÍVIDA. PROGRAMA DE RECUPERAÇÃO FISCAL REFIS. Cumpre desonerar a exigência fiscal objeto de lançamento de ofício, quando resta comprovado que, à época do início do procedimento fiscal, ela já se encontrava devidamente confessada e incluída no Programa REFIS. PROVISÕES. REVERSÃO. NATUREZA DAS RECEITAS. A reversão da provisão constituída para pagamento da Contribuição Social gera uma receita de caráter operacional, enquanto que a receita oriunda da reversão da provisão para perdas decorrentes da venda, com deságio, de certificados de crédito tem natureza nitidamente financeira. Fl. 222DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 p or WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 13502.000847/200417 Acórdão n.º 1301002.083 S1C3T1 Fl. 223 5 REDUÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA. LUCRO DA EXPLORAÇÃO. As receitas financeiras que excedem as despesas financeiras devem ser excluídas do lucro líquido do exercício, para efeito de apuração do lucro da exploração da atividade incentivada, que serve de base para o cálculo do valor da redução do imposto. Esclareço, por oportuno, que referida decisão afastou integralmente a infração nº 2 e parcialmente a infração nº 3. Quanto a esta última, foi mantida a parcela correspondente à reversão de provisão para perdas na venda de Certificados de Créditos do ICMS. Ciente da decisão de primeira instância em 13/08/2007, conforme Aviso de Recebimento à fl. 168, a contribuinte apresentou recurso voluntário em 12/09/2007 conforme carimbo de recepção à folha 172. No recurso interposto (fls. 174/183), a recorrente afirma a natureza não operacional da parcela mantida em primeira instância, e refuta que se trate de receita de natureza financeira. Em suas palavras: No exercício de suas atividades, a Recorrente exporta grande parte de sua produção. Assim, tendo em vista que adquire insumos tributados pelo ICMS e efetua saída sem a incidência do tributo, acaba por acumular saldo credor deste imposto. Nesse sentido, visando a restituição do saldo credor acumulado a título de ICMS, a Recorrente apresentou requerimento à Secretaria da Fazenda do Estado da Bahia, que emite Certificados de Crédito do imposto para tanto. Ocorre que, diante da dificuldade do Estado em efetivar a devolução em espécie do aludido crédito, a Recorrente realiza a venda dos certificados de crédito àqueles que tenham interesse na sua aquisiçao, constituindo provisao para as perdas esperadas com o deságio do crédito. No caso do lançamento, a Recorrente constituiu provisão no valor de R$ 1.349.925,78 (um milhão, trezentos e quarenta e nove mil, novecentos e vinte e cinco reais e setenta e oito centavos), ao passo que a perda concretizada foi de R$ 963.356,29 (novecentos e sessenta e três mil, trezentos e cinqüenta e seis reais e vinte e nove centavos). Deste modo, o saldo nessa conta foi uma receita de R$ 386.569,49 (trezentos e oitenta e seis mil, quinhentos e sessenta e nove reais e quarenta e nove centavos), conforme já restou comprovado por ocasião da impugnação. Referido resultado, contudo, diferentemente do apontado pelo r. acórdão recorrido, tem a natureza de receita nãooperacional, passível de exclusão no cálculo do lucro da exploração, ensejando, portanto, o cancelamento integral da Infração 03. [...] A recuperação de crédito em aberto perante o Fisco não possui, em regra, a natureza de receita, para fins de tributação pelo IRPJ, ainda que o seu ingresso possa contribuir para a configuração de aumento do resultado financeiro da pessoa jurídica no momento da recuperação. Fl. 223DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 p or WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 13502.000847/200417 Acórdão n.º 1301002.083 S1C3T1 Fl. 224 6 Isto porque, o efeito concreto se traduz no retorno ao status quo ante, não reunindo, em regra, condiçoes de materializar ingresso de elemento novo que o qualifique no conceito de receita financeira, com entendeu equivocadamente o acórdão recorrido. No caso em tela, o saldo credor de ICMS acumulado pela Recorrente incidiu em etapa econômica do processo produtivo e foi suportado como parte integrante do preço de insumos adquiridos pela empresa, cujo crédito tem a função de minimizar os custos de fabricação do produto final. Dessa forma, a restituição do saldo credor de ICMS tem nítida natureza de recuperação de custos. [...] Isto porque, repitase, no caso em tela, a reversão de provisão para perdas com deságio na venda de certificados de crédito do ICMS nao advém do tipico exercício de atividade ou esforço na busca de parcela positiva patrimonial. O resultado tido como receita financeira pelo r. acórdao recorrido não decorre de uma investida financeira da Recorrente, mas tãosomente da recuperação de um crédito em aberto perante o Fiscal Estadual no exercício regular de suas atividades, cuja realização é passível de perdas com deságio. A recorrente sustenta, ainda, que “erro não constitui fato gerador de tributo”, referindose ao preenchimento supostamente equivocado da DIPJ. Conclui com o pedido de reforma parcial do acórdão recorrido, que seja negado provimento ao recurso de ofício e dado provimento ao recurso voluntário, cancelando, assim, integralmente a exigência. Como a exoneração de crédito tributário superou o limite de alçada (R$ 500.000,00), a Turma Julgadora também recorreu de ofício a este Colegiado. À época, esse procedimento era disciplinado pelo art. 34 do Decreto nº 70.235/1972, com as alterações introduzidas pela Lei nº 9.532/1997, e, ainda, pela Portaria MF nº 375/2001. É o Relatório. Voto Conselheiro Waldir Veiga Rocha, Relator RECURSO DE OFÍCIO Quanto à admissibilidade do recurso de ofício, devese ressaltar o teor da Súmula CARF nº 103: Súmula CARF nº 103 : Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplicase o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Em assim sendo, relevante a modificação introduzida pelo art. 1º da Portaria MF nº 3, de 03/01/2008, publicada no DOU de 07/01/2008, a seguir transcrito: Fl. 224DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 p or WALDIR VEIGA ROCHA Processo nº 13502.000847/200417 Acórdão n.º 1301002.083 S1C3T1 Fl. 225 7 Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). No caso em tela, ao somar os valores correspondentes a tributo e multa exonerados em primeira instância, verifico que não alcançam o limite de um milhão de reais, estabelecido pela norma em referência. O quadro à fl. 164 especifica o valor de principal afastado R$ 309.351,13, o qual, acrescido da multa de ofício de 75% alcança exatos R$ 541.364,47. Portanto, com a alteração do limite de alçada, o recurso de ofício deixa de ser cabível, e não deve ser conhecido. Com isso, tornase irreformável a decisão de primeira instância, no que tange à parcela de crédito tributário afastada. RECURSO VOLUNTÁRIO Em petição datada de 04/07/2016 (fls. 204/217), a recorrente informa a desistência expressa e irrevogável do recurso voluntário para fins de adesão ao PRORELIT, instituído pela Lei nº 13.202/2015. A desistência alcança a integralidade do débito mantido após a decisão de primeira instância, o que se constata ao confrontar a intimação de fls. 166/167 do processo e o requerimento de quitação à fl. 206. Assim sendo, o recurso voluntário não deve ser conhecido, por perda de objeto. CONCLUSÃO Em conclusão, voto por não conhecer dos recursos de ofício e voluntário. O processo deverá ser encaminhado à Unidade da RFB de jurisdição do contribuinte, para as providências de sua competência. (assinado digitalmente) Waldir Veiga Rocha Fl. 225DF CARF MF Impresso em 14/07/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/07/2016 por WALDIR VEIGA ROCHA, Assinado digitalmente em 13/07/2016 p or WALDIR VEIGA ROCHA
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