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turma_s:"Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção"
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2021-10-08T01:09:55Z
201512
Terceira Câmara
Assunto: Obrigações Acessórias
Período de apuração: 01/07/2004 a 30/07/2006
DECADÊNCIA.
O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratando-se de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código Tributário Nacional - CTN. Assim, comprovado nos autos o pagamento parcial, aplica-se o artigo 150, §4°; caso contrário, aplica-se o disposto no artigo 173, I. No caso de autuação pelo descumprimento de obrigação acessória, a constituição do crédito é de ofício e a regra aplicável é a contida no artigo 173, I.
GFIP. OMISSÕES. INCORREÇÕES. INFRAÇÃO. PENALIDADE MENOS SEVERA. RETROATIVIDADE BENIGNA. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE.
Em cumprimento ao artigo 106, inciso II, alínea c do CTN, aplica-se a penalidade menos severa modificada posteriormente ao momento da infração. A norma especial prevalece sobre a geral: o artigo 32-A da Lei n° 8.212/1991 traz regra aplicável especificamente à GFIP, portanto deve prevalecer sobre as regras no artigo 44 da Lei n° 9.430/1996 que se aplicam a todas as demais declarações a que estão obrigados os contribuintes e responsáveis tributários.
INCONSTITUCIONALIDADE.
É vedado ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar dispositivo de lei vigente sob fundamento de inconstitucionalidade.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2016-01-06T00:00:00Z
10920.004423/2009-17
201601
5556487
2016-01-06T00:00:00Z
2301-004.407
Decisao_10920004423200917.PDF
2016
JULIO CESAR VIEIRA GOMES
10920004423200917_5556487.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e não reconhecer a prejudicial de mérito da decadência, nos termos do voto do relator; nas demais questões de mérito, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, para reconhecer a retroatividade benigna e aplicar o artigo 32-A da Lei 8.212, de 1991; vencidos os Conselheiros Luciana de Souza Espíndola Reis e João Bellini Júnior, que mantinham a multa.
João Bellini Junior - Presidente
Julio Cesar Vieira Gomes - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: JOAO BELLINI JUNIOR, JULIO CESAR VIEIRA GOMES, ALICE GRECCHI, IVACIR JULIO DE SOUZA, NATHALIA CORREIA POMPEU, LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR e MARCELO MALAGOLI DA SILVA.
2015-12-10T00:00:00Z
6243448
2015
2021-10-08T10:44:02.203Z
N
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S2C4T2
Fl. 1.812
1
1.811
S2C4T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 10920.004423/200917
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 2402004.407 – 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária
Sessão de 10 de dezembro de 2015
Matéria OMISSÃO DE FATOS GERADORES EM GFIP
Recorrente ICB TREIN DE INFORM E ASSOC. EDUCAC. LTDA
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/07/2004 a 30/07/2006
DECADÊNCIA.
O Supremo Tribunal Federal, através da Súmula Vinculante n° 08, declarou
inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91. Tratandose
de tributo sujeito ao lançamento por homologação, que é o caso das
contribuições previdenciárias, devem ser observadas as regras do Código
Tributário Nacional CTN. Assim, comprovado nos autos o pagamento
parcial, aplicase o artigo 150, §4°; caso contrário, aplicase o disposto no
artigo 173, I. No caso de autuação pelo descumprimento de obrigação
acessória, a constituição do crédito é de ofício e a regra aplicável é a contida
no artigo 173, I.
GFIP. OMISSÕES. INCORREÇÕES. INFRAÇÃO. PENALIDADE
MENOS SEVERA. RETROATIVIDADE BENIGNA. PRINCÍPIO DA
ESPECIALIDADE.
Em cumprimento ao artigo 106, inciso II, alínea “c” do CTN, aplicase a
penalidade menos severa modificada posteriormente ao momento da infração.
A norma especial prevalece sobre a geral: o artigo 32A da Lei n° 8.212/1991
traz regra aplicável especificamente à GFIP, portanto deve prevalecer sobre
as regras no artigo 44 da Lei n° 9.430/1996 que se aplicam a todas as demais
declarações a que estão obrigados os contribuintes e responsáveis tributários.
INCONSTITUCIONALIDADE.
É vedado ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais afastar dispositivo
de lei vigente sob fundamento de inconstitucionalidade.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
AC
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Fl. 1819DF CARF MF
Impresso em 06/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
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PI
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Autenticado digitalmente em 16/12/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 16/12/
2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/01/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares e não reconhecer a prejudicial de mérito da decadência, nos termos do voto do
relator; nas demais questões de mérito, por maioria de votos, dar parcial provimento ao recurso
voluntário, para reconhecer a retroatividade benigna e aplicar o artigo 32A da Lei 8.212, de
1991; vencidos os Conselheiros Luciana de Souza Espíndola Reis e João Bellini Júnior, que
mantinham a multa.
João Bellini Junior Presidente
Julio Cesar Vieira Gomes Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: JOAO BELLINI
JUNIOR, JULIO CESAR VIEIRA GOMES, ALICE GRECCHI, IVACIR JULIO DE SOUZA,
NATHALIA CORREIA POMPEU, LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, AMILCAR
BARCA TEIXEIRA JUNIOR e MARCELO MALAGOLI DA SILVA.
Fl. 1820DF CARF MF
Impresso em 06/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
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Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.813
3
Relatório
Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância
que julgou procedente a autuação lavrada em 24/09/2009 em razão da omissão de fatos
geradores na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações
à Previdência Social – GFIP. Na aplicação da multa, a fiscalização relata que não considerou o
disposto no artigo 106 do CTN:
A empresa apresentou Guia de Recolhimento do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência
Social, em diversos meses sem inclusão de todos os segurados
empregados; contribuintes individuais, e pagamentos de faturas
de Cooperativas de Trabalho, conforme planilhas anexas que se
amoldam nos seguintes dispositivos:
Conduta da empresa: Apresentar GFIP com omissão de fatos
geradores e em decorrência contribuições devidas
Dispositivo legal para aplicação da multa (antes da MP
449/2009 Lei 11.941/09): Art. 32,§5° da Lei 8.212/91 e Art. 35,
II da Lei 8.212/91.
Dispositivo legal para aplicação da multa (após a MP 449/2009
Lei 11.941/09): Art. 44, inciso I da Lei 9.430/96
...
Mas na decisão de primeira instância está consignado que:
Assim, em virtude da nova sistemática de aplicação de sanção
para o caso em tela e tendo em vista o instituto da retroatividade
benéfica previsto no artigo 106, II, "c" do Código Tributário
Nacional (CTN), mostrouse necessária a realização de análise
comparativa entre a penalidade aplicada e a multa prevista nos
dispositivos legais atualmente vigentes, para fins de se aplicar
aquela mais favorável ao contribuinte, o que foi observado pelo
auditorfiscal, observando o percentual de 24% aplicado nos
lançamentos da obrigação principal.
CTN:
Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito:
I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,
excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos
interpretados;
II tratandose de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de definilo como infração;
Fl. 1821DF CARF MF
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PI
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2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/01/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR
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b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer
exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido
fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de
tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista
na lei vigente ao tempo da sua prática.
A autuação é conseqüência do lançamento tributário que instaurou o processo
10920.004422/200972. Os fatos geradores lançados nesse processo não foram incluídos em
GFIP. Então são trazidos para este relatório os elementos discutidos no referido processo.
Segue transcrição do trecho do relatório fiscal:
Os elementos de provas dos fatos alegados constam da 1ª via dos
Autos DEBCAD 37.225.8603.
Ambos decorrem da constatação de fatos que segundo à fiscalização denunciam
uma simulação com finalidade de redução de tributo através do sistema de tratamento
diferenciado, simplificado e favorecido às micro e pequenas empresas – SIMPLES/SIMPLES
NACIONAL de duas empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico da autuada. Os fatos
foram constatados na escrituração contábil, contratos sociais/instrumentos de alterações, ações
trabalhistas, documentos de planos de saúde, recibos de aquisição de valestransporte e outros
documentos pertencentes às empresas envolvidas. As três empresas foram fiscalizadas. Há
ainda outras duas empresas diligenciadas para fins de atribuição de responsabilidade pelo
crédito constituído. Seguem transcrições do relatório fiscal:
O presente Relatório Fiscal tratará de forma simultânea, das
empresas ICB Treinamento de Informática Associação
Educacional Ltda., Centro Educacional Inovador Ltda. e
Integrado Associação Educacional Ltda., que serão aqui
denominadas também de "ICB"; "INOVADOR" e
"INTEGRADO".
Referido tratamento simultâneo no presente relatório, se deve ao
fato de haverem sido detectados durante a ação fiscal, fortes
elementos indicativos de que as empresas "INOVADOR" e
"INTEGRADO", tenham sido constituídas tão somente para
diminuir a carga tributária da primeira, "ICB", tendo em vista
que aquela não usufrui de sistema mais benéfico de tributação
(SIMPLES), ao contrário das recém constituídas.
...
Numa análise inicial, com base na documentação apresentada,
as evidências trilham no sentido, de se poder afirmar, que o
ICB, teria constituído duas novas empresas (INOVADOR e
INTEGRADO), com tributação pelo sistema SIMPLES, para
beneficiarse do não pagamento de contribuições sociais (parte
patronal).
Em seguida serão detalhados todos os elementos, que no
conjunto, servirão para embasar de forma indubitável a
realidade dos fatos, como: utilização de pessoas interpostas no
quadro social das empresas constituídas; confusão patrimonial;
contabilidade deficiente que não reflete a realidade econômica
e patrimonial da empresa; manutenção de empregados sem
Fl. 1822DF CARF MF
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Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.814
5
registros, entre outros fatos, que serão amplamente
comprovados documentalmente.
...
Diante de tantos fatos, restou provado, que o que existe de fato e
de direito, sempre foi a empresa ICB, e que esta, utilizouse do
subterfúgio de transferir a quase totalidade de seus empregados,
para empresas beneficiária do SIMPLES, (INOVADOR e
INTEGRADO), e na seqüência, continuou a contratar nessas
mesmas empresas, embora a prestação dos serviços sempre
tenha sido para o empregador ICB.
Os procedimentos adotados pelos empresários, trilharam de
fato, no sentido de desvirtuar a realidade fática, sugerindo algo
no sentido da prática de "evasão ou elisão fiscal",
constituição de empresas de fachada, para beneficiarse de
sistema de tributação do SIMPLES aliado a práticas contábeis
não recomendadas, tendo em vista os princípios e corolários da
boa técnica contábil.
Em síntese, alguns sócios são representantes legais das empresas envolvidas
e/ou mantêm relação de parentesco e teriam feito uso de duas empresas criadas a alguns anos
antes para que nelas fossem realizadas as novas contratações de segurados ou para as mesmas
fossem transferidos número expressivo de segurados pertencentes à autuada, esta com a
principal receita bruta do grupo. A opção pelo SIMPLES/SIMPLES NACIONAL pode
proporcionar redução das contribuições previdenciárias, conforme seja a relação existente entre
folha de salários e receita bruta. Quanto maior a folha de salários e menor a receita bruta, maior
será a economia com as contribuições previdenciárias. Afirma a fiscalização que é justamente
essa a situação das duas empresas do grupo mantidas no SIMPLES/SIMPLES NACIONAL.
Segue transcrição do relatório fiscal:
Com a criação das empresas INOVADOR e INTEGRADO, foi
possível ao ICB, contar com dois novos cadastros (CNPJ), onde
pudessem a partir de então, dividir o faturamento e o quadro de
empregados, entre estas "empresas" optantes pelo regime de
tributação do SIMPLES, fazendo parecer existir de fato várias
empresas; deixando então de realizar o pagamento das
contribuições sociais, (parte patronal), incidentes sobre as
remunerações dos empregados e contribuintes individuais, não
fossem recolhidas na sua totalidade.
...
Com a criação das empresas, INTEGRADO e INOVADOR,
buscou fazer a transferência dos empregados do ICB, uma vez
que aquelas gozavam do beneficio de tributação do SIMPLES.
A empresa ICB, já deteve no passado um número expressivo de
empregados e diversas filiais. No ano de 2003, no mês de maio,
por exemplo, o quantitativo era de 218 empregados, sendo 197
somente na matriz. Em 06/2003, este número passou para 191
empregados, sendo 178 na matriz. Na seqüência, em 07/2003
Fl. 1823DF CARF MF
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diminui para 113 empregados sendo 100 na matriz, até chegar
atualmente a 03 empregados.
...
Esta Auditoria, visando ratificar tais números, comparou as
informações obtidas através da Unimed Cooperativa de
Trabalho Médico de Joinville, confrontandoas, com os registros
de empregados das diversas empresas sob fiscalização, e
constatou que de fato, a maioria dos titulares daquele plano de
saúde, até onde foi possível identificar, estão registrados nas
empresas, Inovador e Integrado. Observouse ainda que
inclusive o Sr. Taury Rocha Ramos e seus filhos Ramon Bunese
Rocha Ramos e Renan Bunese Rocha Ramos, (EDUCAR),
continuam como beneficiários do mesmo plano de saúde.
...
Outro procedimento que corrobora de forma indubitável a tese
de que o ICB utilizouse do procedimento de manter seus
empregados registrados em empresas tributadas pelo SIMPLES,
é a aquisição de vales transportes feita de forma contumaz, em
seu nome, para distribuição aos empregados supostamente
lotados naquelas empresas.
Em sentença trabalhista foi reconhecido o grupo econômico familiar (RT
3972/2005):
Diante dos elementos acima reportados, não há como negar a
prestação de serviço sem interrupção, pois a recontratação da
autora deuse nas mesmas condições, função e dependências das
empresas, que adotam o nome fantasia Colégio Nova Era. E
para arrematar a tese de se tratar de empresa integrantes de
grupo econômico familiar, pelos contratos sociais vislumbro na
composição social da primeira ré a Sra. Lorena do Socorro
Bunese Rocha Ramos (fls. 112115), e da segunda ré, Orlando
Florencio Bunese Júnior (lis. 118120) o que, por si só,
demonstra o grau de parentesco entre seus integrantes e a
consequente vinculação administrativa.
Destarte, reconheço a unicidade contratual postulada e declaro
nulo o contrato de experiência formalizado às fls. 6869. Dr.
Fernando Luiz de Souza Erzinger. Juiz do Trabalho. Mônica
Machado Ribeiro. Diretora de Secretaria Substituta
Quanto à inclusão no grupo econômico de duas outras empresas, citadas como
EDUCAR e ANHANGUERA, a fiscalização justifica, em síntese, com a verificação de
confusão de ativos, coincidência de interesses econômicos, contrato de mútuo com dívida
perdoada pela mutuante, provas emprestadas de ações trabalhistas, pluralidade de empresas
com atividades econômica em um único estabelecimento e com uso de uma única marca
reconhecida pelo público:
Importante observar que no contrato, firmado em 31/05/2004, no
valor de R$ 2.700,000,00, consta na cláusula 2 que "O presente
mútuo terá seu valor quitado quando houver cobrança da
mutuante através de notificação a este emitida"
consequentemente ninguém cobrou, e em contrapartida ninguém
Fl. 1824DF CARF MF
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Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.815
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quitou, numa evidencia clara de que a EDUCAR sempre pagou
as contas do ICB.
...
Como se não bastassem os contratos de mútuos que nunca foram
quitados, observouse ainda que o ICB, sempre teve suas
despesas de maior valor, pagas pela empresa EDUCAR e
lançadas normalmente como se desembolso seu fosse. Prova
irrefutável disto são os comprovantes de pagamentos lançados
normalmente na contabilidade do ICB cuja contrapartida
sempre foi da conta CAIXA.
...
Foram encontrados junto à documentação física apresentada
pelo ICB, relatórios denominados de "RELATORIO DE
CONTAS A PAGAR E RECEBER" em papel timbrado da
EDUCAR, Unidade IESVILLE, que por sua vez faziam
referencia ao grupo de custo ICB, evidenciando de forma clara
que se este procedimento de pagamento de contas era uma
constante.
...
Vimos ainda em diversos depoimentos colhidos em sede de Ações
Trabalhistas, que serviram para embasar sentenças prolatadas
ou acordos firmados, situações semelhantes as já citadas e
reforçam a tese de que controle nas diversas empresas é
exercido pelos mesmos sócios, enfim, tudo indicando, sem
sombra de dúvida, a existência de grupo econômico entre a
EDUCAR e o ICB.
...
Através da 12a Alteração Contratual da EDUCAR, arquivada no
Cartório de Registro Civil de Títulos e Documentos de Joinville,
em 19/03/2008, a ANHANGUERA ingressa no quadro social,
recebendo em cessão de quotas, a totalidade do capital social,
com a conseqüente retirada dos antigos sócios, passando então a
ser a detentora do capital total de R$ 9.874.934,00.
...
Estamos diante de uma realidade, onde a empresa
ANHANGUERA, passou a ser a única detentora do capital social
da EDUCAR, e em seguida, passou a se falar em dissolução de
sociedade por falta de pluralidade de sócios.
...
Assim, tem uma situação a ser considerada, em tese de grupo
econômico, até a efetiva incorporação, ou por outro giro, se
considerado a possível extinção da EDUCAR, fato que não foi
provado, deveria se considerar a sucessão empresarial.
Fl. 1825DF CARF MF
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Concluiu a fiscalização que duas empresas do grupo estão indevidamente
incluídas no SIMPLES/SIMPLES NACIONAL e daí no lançamento realizado na empresa ICB
TREIN DE INFORM E ASSOC. EDUCAC. LTDA as contribuições previdenciárias incidiram
sobre as folhas de salários dessas empresas, período de 06/2004 a 12/2008:
3.2. As remunerações pagas e/ou creditadas aos segurados
empregados, formalmente registrados nas empresas Integrado
Associação Educacional Ltda. e Centro Educacional Inovador
Ltda., que efetivamente laboraram na ora autuada,
caracterizados, por esta fiscalização, para fins previdenciários,
como empregados da empresa ICB Treinamento de Informática
Associação Educacional Ltda., discriminadas em Folhas de
Pagamento, Relação Anual de Informações Sociais RAIS, e
Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de
Serviços e Informações à Previdência Social — GFIP, daquelas
empresas, no período de 06/2004 a 12/2008, cujos valores estão
indicados no campo "Base de Cálculo 01 — SC Empregados"
do Discriminativo Analítico de Débito — DAD, constantes dos
levantamentos de débito denominado "IN1", "IN2", "ITU, "IT2",
"Z6", "Z7", "Z9", "Z10", "Z11", "Z13"e planilha anexa.
Após impugnação, a decisão de primeira instância foi no sentido de julgar a
autuação procedente. Não foi reconhecida decadência parcial do direito de constituição do
crédito em razão de que a simulação/fraude remete a regra para o artigo 173, I do CTN:
ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS
Período de apuração: 01/07/2004 a 31/07/2008
Auto de Infração n°. 37.225.8573, de 24/09/2009
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL.
O Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) não constitui
requisito de validade do lançamento, pois é mero
instrumento interno de planejamento e controle das
atividades e procedimentos de auditoria fiscal.
AUTO DE INFRAÇÃO. GFIP.
É devida a autuação por apresentar GFIP com dados não
correspondentes aos fatos geradores de todas as
contribuições previdenciárias.
SIMULAÇÃO.
A constatação de atos simulados, acobertando o verdadeiro
sujeito passivo da obrigação tributária, enseja a autuação
tendo como base a situação de fato.
GRUPO ECONÔMICO. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA.
As empresas que integram grupo econômico são
responsáveis solidárias pelos créditos previdenciários.
SUCESSÃO DE EMPRESAS.
Fl. 1826DF CARF MF
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2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 05/01/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR
Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.816
9
A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão,
transformação ou incorporação de outra ou em outra é
responsável pelos créditos tributários devidos até a data do
ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas,
transformadas ou incorporadas.
RETROATIVIDADE DE LEI NOVA MAIS BENÉFICA.
Tratandose de ato não definitiVamente julgado, a lei
aplicase a ato ou fato pretérito quando lhe comine
penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao
tempo da sua prática.
JUNTADA DE PROVAS. LIMITE TEMPORAL.
A prova documental será apresentada na impugnação,
precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento
processual, a menos que fique demonstrada a impossibilidade de
sua apresentação oportuna, por motivo de força maior, ou que se
refira a fato ou direito superveniente ou se destine a contrapor
fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido
Contra a decisão, os recorrentes, autuada e empresas Educar e Anhanguera,
interpuseram recursos voluntários, onde se reiteram as alegações trazidas na impugnação da
autuada. São relatados aqui também as razões argüidas no processo originado pelo lançamento
da obrigação principal:
Ausência de Responsabilidade Tributária: que a impugnante não
pode ser responsabilizada pelo descumprimento de obrigações
acessórias, cuja aplicação da multa tem como base fato gerador
presumido, haja vista que a aferição indireta das contribuições
previdenciárias é aplicável somente na determinação da base de
cálculo da obrigação principal, conforme voto proferido por
julgadora desta Delegacia de Julgamento, pelo que requer sejam
declarados insubsistentes este e os demais sete autos de infração
relacionados;
Impugnação aos Autos de Infração: A impugnante insurgese
contra a lavratura dos autos de infração n° 37.225.8638,
37.225.8646, 37.225.8573, 37.225.8662, 37.225.8654,
37.225.8611, 37.225.8620 e 37.225.8581, aduzindo que a
fiscalização não apresentou um único termo de intimação para
entrega de documentos, de maneira que os trabalhos foram
realizados com base apenas nos dados informáticos disponíveis
no sistema da RFB e nos livros contábeis da impugnante e das
outras empresas; que a documentação acostada demonstra que
as três empresas não deixaram de preparar folha de pagamento
das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a
seu serviço; que a fiscalização fez incidir contribuições
previdenciárias sobre pagamentos efetuados judicialmente de
cunho indenizatório e a título de danos morais e materiais; que
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10
as GFIP foram objeto de auditoria do Ministério do Trabalho e
nenhum vício ou mácula foi encontrado; que não deixou de
exibir qualquer documento ou livro relacionado com as
contribuições previstas na Lei 8.212/91 ou apresentálos de
forma deficiente; que as empresas nunca deixaram de lançar,
mensalmente, em títulos próprios de sua contabilidade de forma
discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições; que
nunca deixaram de inscrever segurado, nos termos do art. 17 e
18, I do RPS e que nunca deixaram de apresentar arquivos e
sistemas em meio digital correspondente aos registros de
negócios e atividades econômicas, financeiras, livros e
documentos de natureza contábil exigidos pela RFB;
Das Provas a serem produzidas: além de ora apresentar provas
documentais, requer a dilação do prazo em mais 10 dias para
produção de novas provas; pugna também pela realização de
prova pericial em sua contabilidade, pelo que nomeia o perito e
formula os quesitos;
Da Multa Punitiva: que o valor da multa aplicada na totalidade
dos autos de infração ofende os princípios da Razoabilidade e da
Proporcionalidade, descambando para o confisco, pelo que
requer a minoração da multa moratória para o patamar de 5%.
Alternativamente, requer a relevação da multa, uma vez que não
houve dolo ou a utilização de meios fraudulentos, bem como a
contabilidade da empresa retrata de forma fidedigna a
movimentação contábil da empresa. Aduz que a MP 449/2009,
atualmente convertida na Lei n° 11.941, de 27 de maio de 2009
reduziu consideravelmente as multas incidentes sobre as
obrigações acessórias relacionadas com as contribuições
previdenciárias, limitandoas ao percentual de 20% do valor dos
tributos. Requer a minoração das multas para o máximo de R$
1.329,18 (Portaria MPS/MF n° 48, de 13/02/2009) em todos os
autos de infração, diante da condição de infratora primária.
A empresa Anhanguera Educacional Participações S.A,
responsabilizada solidariamente, às fls. 262/313, alega que o ato
administrativo é nulo, porque não foi esclarecido se a transação
comercial havida entre as empresas Educar e Anhanguera
resulta de sucessão empresarial ou mera empresa integrante de
grupo econômico, o que impossibilita o exercício do pleno
contraditório; que as figuras de sucessão e grupo econômico são
distintas, sendo que uma exclui a possibilidade da existência da
outra. Afirma que todos os requisitos para sucessão empresarial
entres as citadas empresas foram observados, sendo a Ata de
Incorporação registrada na Junta Comercial de São Paulo.
Assim, não se trata de grupo econômico, mas de compra e venda
de cotas de capital social. Afirma que a baixa da sucedida
Educar se constitui em mera irregularidade burocrática e não
invalida a transação. Repete os mesmos argumentos da ICB no
tocante às alegações acerca dos limites do MPF. Alega que esta
impugnante não pode ser responsabilizada pelos tributos devidos
pela ICB e demais empresas integrantes do mesmo grupo
econômico; que é impertinente e sem suporte transferir a
responsabilidade infracional àquele que não deu causa ao ato
punitivo e sancionador; que a simples aquisição de cotas da
Educar pela empresa Anhanguera não significa a assunção de
responsabilidade por atos da ICB; que os autos de infração não
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Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.817
11
se comunicam com a impugnante pois decorrem de
descumprimento de obrigação acessória, do qual não participou,
conforme disposto no CTN; que o agente fiscal não fez distinção
entre multa moratória e de caráter punitivo; que somente a
multa de mora pode ser imputada ao responsável solidário; que
deve ser afastada a aplicação do art. 30, inciso IX da Lei
8.212/91, porque é inconstitucional por não corresponder ao art.
128 do CTN e por violar o art. 195, § 4 0, inciso I da CF/88, ao
instituir norma geral de Direito Tributário por lei ordinária; que
se faz necessário o interesse cOmum na situação que constitua o
fato gerador, conforme o art. 124 do CTN, o que não é o caso;
que não se constitui em grupo econômico nos termos do art.
1097 a 1101 do Código Civil, porque não há sociedade
controladora ou participação em atos de gestão; que não há
participação, interveniência, concorrência ou vinculação
indireta em relação ao fato gerador no tocante à impugnante;
que a impugnante não controlava, administrava ou dirigia os
serviços e atividades da ICB; que a responsabilidade infracional
no campo tributário constitui penalidade acessória autônoma,
cuja aplicação da penalidade é imputada ao contribuinte que
tenha relação direta ou pessoal com o fato gerador ou que tenha
intervindo ou concorrido para o cometimento do ilícito
administrativo; que a conduta da autoridade fiscal, pressupondo
a existência de grupo econômico sem a correta instauração de
procedimento fiscal, supondo comportamento fraudulento
extensível à impugnante, constitui uma espécie injusta de
inversão do ônus da prova; quanto aos autos de infração, alega
que não pode ser responsabilizada, pois não era a empregadora
dos funcionários listados e que não participou direta ou
indiretamente dos fatos imputados; que há ausência de
fundamentação legal para a aplicação de multa com base em
fato gerador presumido, haja vista que a aferição indireta deve
ser aplicada somente na determinação da base de cálculo da
obrigação principal. Também solicita a dilação do prazo para a
produção de provas e requer a realização de perícia. Reafirma
os argumentos contrários a aplicação da multa, solicitando a
sua redução, conforme já exposto pela impugnante ICB.
A empresa Educar Instituição Educacional Civil S/S Ltda., por
sua vez, apresenta impugnação às fls. 434/485, na qual
empreende argumentos e pedidos semelhantes aos utilizados
pela Anhanguera. Junta cópia de documentos às fls. 485/619.
...
68.No caso dos autos de imposição de penalidade ora objeto de
contestação, à exceção do AI 37.225.8581, todos os demais
autos de infração em discussão (37.225.8662;37.225.864
6;372258638;372258573;37225861 1,37225.8654;37225862
0; 372258662), têm como fundamento fático, a conduta
imputada à recorrente, em tese, de deixar de informar em GFIP
ou documento equivalente, a totalidade da remuneração dos
empregados, prestadores de serviços e equiparados, registrados
formalmente nas empresas CENTRO EDUCACIONAL
INOVADOR LTDA E INTEGRADO ASSOCIAÇAO
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12
EDUCACIONAL (empresas supostamente interpostas), mas que,
de fato são empregados da empresa recorrente ICB.
69.Como se observa no bojo dos autos de imposição de
penalidade Al 37.225.8603 e AI 37225.8590 (muito embora
estes 02 últimos autos de imposição de penalidade não sejam
objeto de contestação neste recurso),consta que a fiscalização
arbitrou a remuneração destes empregados, prestadores,
terceiros e equiparados, com base nos valores declarados nas
GFIPS da empresas supostamente interpostas ( CENTRO
EDUCACIONAL INOVADOR LTDA E INTEGRADO
ASSOCIAÇÃO EDUCACIONAL, valendose da técnica da
aferição indireta, a teor do art. 33§ § 30 e 6°.da Lei 8212/91
...
Decadência: que parcela do crédito está fulminado pela
decadência quinquenal prevista no art.173, § único, do CTN, o
que libera a autuada do encargo entre os meses de abril/2004
até o dia 29/09/2004;
Nulidade do Procedimento Fiscal e dos Autos de Infração —
Limites do MPF excedidos: que a pessoa jurídica tem o direito
de conhecer os fatos imputados pela fiscalização no curso da
ação fiscal e a eles se contrapor, mediante o contraditório pleno;
que o ato fiscal é nulo, pois o auditorfiscal excedeu os limites de
validade do MPF (120 dias), sem ter intimado formalmente os
contribuintes de sucessivas prorrogações; que não houve a
emissão de MPF Complementar; que é inconstitucional a
possibilidade da autoridade fiscal simplesmente prorrogar o ato
fiscal sem a ciência prévia do contribuinte, a contrario sensu do
dispositivo constante da Portaria 6087/2005, o que ofende
princípios e garantias constitucionais e fere normas processuais;
Nulidade Desvio de Finalidade e Usurpação da Competência
da Justiça do Trabalho: que os auditores da Receita Federal do
Brasil não possuem competência para lavrar auto de infração
assentados na existência de relação de emprego ou
reconhecimento de contratos de trabalho, sem que exista
sentença judicial trabalhista reconhecendo a relação de
emprego; que houve a usurpação da competência estabelecida
pela Constituição Federal (CF) à Justiça do Trabalho, bem
como houve a violação a diversos princípios constitucionais;
que, por conseguinte, como a autoridade fiscal não detém
competência funcional prevista em lei para declarar ou
reconhecer o vínculo de emprego nos termos do art. 30 da CLT
entre a impugnante e as empresas terceirizadas, não mais
subsiste o fato gerador das diversas obrigações acessórias
impostas à impugnante;
No Mérito:
Insubsistência dos Autos de Imposição de Penalidade
37.225.8603 e 37.225.8590: que a conduta da autoridade
fiscal, pressupondo a existência de grupo econômico sem a
correta instauração de procedimento fiscal, supondo
comportamento fraudulento extensível à impugnante, constitui
uma espécie injusta de inversão do ônus da prova;
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Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.818
13
Simulação, Confusão Patrimonial e Elisão: que não há que se
falar em simulação, eis que todas as empresas foram
constituídas regularmente; que não há vedação na legislação
para que exfuncionários tornemse sócios de seus primitivos
empregadores; que as três empresas possuem registros contábeis
distintos e sem vinculação formal, cada uma com seu ativo
imobilizado, exercendo suas atividades comerciais em separado
e sem interdependência entre elas; do mesmo modo, não há que
se falar em elisão fiscal, pois as três empresas possuíam
independência, patrimônios distintos, composição societária
divergente, diferenciando apenas o regime tributário entre uma e
outra, o que é perfeitamente permitido pela legislação; que a
fiscalização não apresentou um único termo de intimação para
entrega de documentos, de maneira que os trabalhos foram
realizados com base apenas nos dados informáticos disponíveis
no sistema da RFB e nos livros contábeis da impugnante e das
outras empresas; que a fiscalização se limitou a transcrever
somente dois depoimentos e uma sentença judicial dentro de um
universo de uma centena de ações trabalhistas; que o fato é
inexistente e o auto de infração é materialmente insubsistente.
Transferência Simulada de Empregados: que não houve
transferência simulada de empregados; houve a extinção de uma
relação empregatícia e início de outra para os fins de direito;
que não há comprovação de sucessão empresarial;
Manutenção de Empregados sem Registro: que não houve
empregados sem registro; que um único dissídio individual em
que não houve composição amigável não pode ser considerado o
carimbo do cotidiano da empresa;
Utilização de Plano de Saúde único para Funcionários: que o
critério eleito pela fiscalização não tem respaldo legal; se há
alguma irregularidade, a responsabilidade deve ser atribuída à
cooperativa médica e não à impugnante;
Grupo Econômico: que não se comprova que a impugnante
dirigia, praticava atos de gestão ou mando nas referidas
empresas; que a existência de um registro de protocolo não
significa pressuposto de existência de grupo econômico; que os
empréstimos foram devidamente contabilizados e houve o
recolhimento dos impostos federais; que o perdão ou renúncia
ao crédito é ato unilateral do credor, sendo defeso à fiscalização
vislumbrar a existência de ato viciado ou fraudulento; que o ato
é lícito; o motivo pelo qual a Educar emprestou ativos para a
ICB não é problema da Receita Federal; que somente lhe
interessa é se o fato foi declarado, contabilizado e recolhidos os
impostos pertinentes;o mesmo motivo vale em relação às treze
guias de parcelamento, pois se trata de doação pura e
simplesmente;
Das Provas a serem produzidas: além de ora apresentar provas
documentais, requer a dilação do prazo em mais 10 dias para
produção de novas provas; pugna também pela realização de
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prova pericial em sua contabilidade, pelo que nomeia o perito e
formula os quesitos;
Da Multa Punitiva: que o valor da penalidade deve observar os
princípios da Razoabilidade e da Proporcionalidade, sob pena
de confisco, pelo que requer a minoração da multa moratória
para o patamar de 5%. No tocante às penalidades de obrigações
acessórias, requer a relevação da multa, uma vez que não houve
dolo ou fraude e a contabilidade da empresa é fidedigna.
Aduz que a MP 449/2009, atualmente convertida na Lei n°
11.941, de 27 de maio de 2009 reduziu consideravelmente as
multas incidentes sobre as obrigações acessórias relacionadas
com as contribuições previdenciárias, limitandoas ao
percentual de 20% do valor dos tributos.
Requer a minoração das multas para o máximo de R$ 1.329,18
(Portaria MPS/MF n° 48, de 13/02/2009) em todos os autos de
infração, diante da condição de infratora primária.
Da Contribuição ao INCRA/FUNRURAL: que se tratando de
empresa urbana, não deve contribuir para o INCRA, pelo que
requer a exclusão desta contribuição do lançamento e a
autorização da compensação dos recolhimentos indevidos;
Da Contribuição para o SAT: que as disposições contidas em
Decreto, acerca do grau de risco, são inconstitucionais e ferem o
princípio da legalidade, pois são matérias reservadas à lei
complementar; que a autoridade fiscal não observou o número
de segurados que laboram na área administrativa e que se
enquadram em grau de risco diverso daqueles que laboram no
parque fabril; requer seja autorizada a compensação e a
exclusão da base de cálculo dos empregados do setor
administrativo;
Da Contribuição para Terceiros e Salário Educação: requer a
declaração da inexigibilidade da contribuição ao salário
educação, por se tratar de exação inconstitucional e estranha à
Seguridade Social;
Da Contribuição destinada ao SEBRAE: requer seja excluída a
contribuição para o SEBRAE, por não ter sido constituída por
lei complementar; porque a impugnante não se enquadra na
modalidade de micro ou pequena empresa, não possuindo
qualquer relação direta com o incentivo recebido; porque este
adicional possui a mesma base de cálculo da contribuição
destinada à Seguridade Social (bis in idem);
Ressaltase que no julgamento deste e do processo conexo nº
10920.004425/200914 houve conversão em diligência que foi atendida pela fiscalização.
Segue transcrição de trechos do relatório daquele processo:
Antes do exame das preliminares e mérito, esta turma converteu
o julgamento em diligência através da Resolução nº 2402
000.132, de 13/04/2011 para que fossem esclarecidos os
seguintes pontos:
a) se foram instaurados processos próprios para exclusão do
SIMPLES/SIMPLES NACIONAL;
Fl. 1832DF CARF MF
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Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.819
15
a1) caso afirmativo, seja informado em que fase se encontram e
sejam juntadas cópias da decisões proferidas;
a2) caso negativa a resposta, seja providenciada a instauração,
em tempo, do processo de exclusão das duas empresas optantes
pelo SIMPLES/SIMPLES NACIONAL, onde então será discutida
a matéria.
Ao presente processo deverá ser juntada cópia da decisão que
venha a ser proferida no processo sobre a exclusão no
SIMPLES. Após, este órgão julgador de segunda instância,
apreciará as demais matérias e questões suscitadas no processo.
Em resposta noticiase que foi realizada a baixa no CNPJ das
empresas Centro Educacional Inovador e Integrado Associação
Educacional por inexistência de fato com efeitos desde
29/12/2000 e, após, excluídas do SIMPLES com efeitos também
a partir de 29/12/2000 e do SIMPLES NACIONAL com efeitos
desde 01/07/2007. Segue transcrição do ato declaratório
executivo de exclusão do SIMPLES, de 16/08/2011:
Art. 1° A exclusão da empresa CENTRO EDUCACIONAL
INOVADOR LIDA EPP, CNPJ no 04.459.382/000177, do
Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições
das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte
SIMPLES pela CONSTITUIÇÃO DA PESSOA JURÍDICA POR
INTERPOSTAS PESSOAS QUE NÃO SEJAM OS
VERDADEIROS SÓCIOS sendo vedada sua permanência
naquele regime diferenciado nos termos do inciso IV do artigo
14 da Lei n°9.317, de 5 de dezembro de 1996, e demais
informações contidas no processo administrativo
n°10920.721586/201182.
Art. 2° A exclusão surtirá efeito a partir de 29 DE DEZEMBRO
DE 2000, conforme disposto no inciso V do artigo 15 da Lei n°
9.317, de 5 de dezembro de 1996.
É o Relatório.
Fl. 1833DF CARF MF
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16
Voto
Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes, Relator
Dissimulação
Como venho defendendo neste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais –
CARF, entendo que independentemente da existência de norma que fundamente o meio
adotado, a prevalência do conteúdo sob a forma, Princípio da Verdade Material1, eleva o
propósito negocial ao centro da discussão sobre a licitude ou não do planejamento fiscal2.
Ainda que as pessoas jurídicas envolvidas tenham sido formalmente constituídas, como
demonstra o minucioso e extenso conjunto probatório, de fato não existiram. As pessoas
jurídicas foram manipuladas como instrumento da economia evasiva de tributo sem que se
possa identificar e sustentar, como de fato não o fez o recorrente, qualquer outra finalidade.
Essa constatação não passou despercebida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil que
através de ato executivo promoveu em 24/06/2010 a baixa das empresas no CNPJ com efeitos
retroativos a 29/12/2000, pelo fato de que desde essa data as empresas não realizaram qualquer
operação e, portanto, não existiram de fato. Contra essa decisão as empresas se mantiveram
silentes.
Meu voto condutor do acórdão n° 920201.194, de 19/10/2010 da Segunda
Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais traz esse entendimento:
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF
Data do fato gerador: 30/04/2000
IRPF. SIMULAÇÃO. OCORRÊNCIA.
Ementa:
A ausência de propósito negocial válido e justificável advindo
do conjunto de operações realizadas pelo contribuinte com
redução de tributo e em prejuízo de terceiro, a Fazenda
Nacional, evidencia simulação tributária.
...
A ausência de propósito negocial válido e justificável advindo do
conjunto de operações realizadas pelo contribuinte com redução
de tributo evidencia simulação tributária. Ou nas palavras de
Clovis Bevilaqua3 quando define a simulação nas relações
jurídicas privadas:
“ocorre simulação quando o ato existe apenas aparentemente,
sob a forma em que o agente faz entrar nas relações da vida; é
um ato fictício, uma declaração enganosa da vontade, visando
produzir efeito diverso do ostensivamente indicado.”
1 NEDER, Marcos Vinícius. MARTINEZ, Maria Teresa. Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado. 3
edição. São Paulo: Dialética, 2010. página: 78.
2 JARACH, Dino. O Fato Imponível Teoria Geral do Direito Tributário Substantivo. Trad. Dejalma de Campos.
2 edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004. Páginas: 164 e 165.
3 Bevilaqua, Clovis. Teoria geral do direito civil. Campinas : RED livros, 2001
Fl. 1834DF CARF MF
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Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.820
17
...
Não se nega que, isoladamente, cada operação realizada é
revestida das formalidades necessárias para sua comprovação.
Sim, de fato, todas as operações foram praticadas. Os balanços
patrimoniais, demonstrativos de resultados, atas de reuniões
societárias e outros documentos comprovam isso; contudo, não
poderia ser diferente. Na simulação, necessitase que a
aparência seja notória para melhor escamotear a realidade;
caso contrário, os verdadeiros propósitos seriam evidenciados e
não se alcançariam os efeitos desejados. Existe simulação
quando a aparência não coincide com a realidade. O natural é
que as coisas aparentem o que são; para mudar isso é
necessária a simulação.
No que se refere aos atos isoladamente, todos estão
perfeitamente formalizados; tomadas um a um encontram
validade. Essa característica da forma é importante para
convencer o observador de que aparência e realidade
coincidem; mas, convence o “míope”, aquele que ao enxergar
somente de perto só vê as partes e não o conjunto como um todo.
Em conjunto, a obra é travestida.
...
Merece citação a doutrina mais moderna que, com inspiração no princípio da
capacidade tributária, promove uma interpretação mais alinhada com os valores da justiça
tributária. Assim, o professor Ricardo Lodi Ribeiro4 identifica elementos que denunciam uma
elisão abusiva:
“ prática de um ato jurídico, ou um conjunto deles, cuja forma
escolhida não se adapte à finalidade da norma que o ampara, ou
à vontade e aos efeitos dos atos praticados esperados pelo
contribuinte;
intenção, única ou preponderante, de eliminar ou reduzir o
montante de tributo devido;
...”
Por tudo, entendo que houve dissimulação com única finalidade de reduzir
obrigações tributárias.
Decadência
Nas sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamente, o Supremo
Tribunal Federal STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei
n° 8.212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições:
Parte final do voto proferido pelo Exmo Senhor Ministro Gilmar
Mendes, Relator:
4 LODI RIBEIRO, Ricardo. Justiça, Interpretação e Elisão Tributária. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2003,
pp. 145146.
Fl. 1835DF CARF MF
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18
Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei nº
8.212/91 e o parágrafo único do art.5º do Decretolei n°
1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito
Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva
constitucional de lei complementar.
Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantémse hígida a
legislação anterior, com seus prazos qüinqüenais de prescrição e
decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de
suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo
das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que,
como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social
sujeitamse, entre outros, aos artigos 150, § 4º, 173 e 174 do
CTN.
Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes
nego provimento, para confirmar a proclamada
inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por
violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo
único do art. 5º do Decretolei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art.
18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda
Constitucional 01/69.
É como voto.
Súmula Vinculante n° 08:
“São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do
Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que
tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”.
Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103A da Constituição
Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis:
Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou
por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus
membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,
aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa
oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do
Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua
revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído
pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004).
Lei n° 11.417, de 19/12/2006:
Regulamenta o art. 103A da Constituição Federal e altera a Lei
no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a
revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante
pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências.
...
Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por
provocação, após reiteradas decisões sobre matéria
constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua
publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação
aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração
pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e
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Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.821
19
municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento,
na forma prevista nesta Lei.
§ 1o O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a
interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das
quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a
administração pública, controvérsia atual que acarrete grave
insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos
sobre idêntica questão.
Como se constata, a partir da publicação na imprensa oficial, todos os órgãos
judiciais e administrativos ficam obrigados a acatarem a Súmula Vinculante. Assim sendo,
independente de meu entendimento pessoal sobre a matéria, manifestado em meus votos
anteriores, inclinome à tese jurídica na Súmula Vinculante n° 08.
Afastado por inconstitucionalidade o artigo 45 da Lei n° 8.212/91, resta verificar
qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional CTN se aplicar ao caso
concreto.
O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da
imprescindibilidade de pagamento parcial do tributo para que seja aplicada a regra decadencial
do artigo 150, §4° do CTN; caso contrário, aplicase o artigo 173, I do CTN que transfere o
termo a quo de contagem para o exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido
constituído. Também atribuiu status de repetitivos a todos os processos que se encontram
tramitando sobre a matéria. E, por força do artigo 62A do Regimento Interno do CARF,
aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22/06/2009, a decisão deve ser reproduzida nas turmas
deste Conselho.
Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo
Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça
em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos
artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973,
Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos
conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
Considerando o presente caso, deve ser aplicada a regra do artigo 173, I do
CTN por remissão do artigo 150, §4º do CTN, independentemente do exame da comprovação
do pagamento, uma vez que, conforme fundamentos acima, ficou comprovação a simulação;
logo, não se verifica decadência do direito de constituição do crédito.
Procedimentos formais
Quanto ao procedimento da fiscalização e formalização do lançamento
também não se observou qualquer vício. Foram cumpridos todos os requisitos dos artigos 10 e
11 do Decreto n° 70.235, de 06/03/72, verbis:
Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor
competente, no local da verificação da falta, e conterá
obrigatoriamente:
I a qualificação do autuado;
II o local, a data e a hora da lavratura;
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20
III a descrição do fato;
IV a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;
V a determinação da exigência e a intimação para cumprila
ou impugnála no prazo de trinta dias;
VI a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou
função e o número de matrícula.
Art. 11. A notificação de lançamento será expedida pelo órgão
que administra o tributo e conterá obrigatoriamente:
I a qualificação do notificado;
II o valor do crédito tributário e o prazo para recolhimento ou
impugnação;
III a disposição legal infringida, se for o caso;
IV a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro
servidor autorizado e a indicação de seu cargo ou função e o
número de matrícula.
O recorrente foi devidamente intimado de todos os atos processuais que
trazem fatos novos, assegurandolhe a oportunidade de exercício da ampla defesa e do
contraditório, nos termos do artigo 23 do mesmo Decreto.
Art. 23. Farseá a intimação:
I pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão
preparador, na repartição ou fora dela, provada com a
assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou,
no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar;
(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 10.12.1997)
II por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via,
com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo
sujeito passivo; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 10.12.1997)
III por edital, quando resultarem improfícuos os meios
referidos nos incisos I e II. (Vide Medida Provisória nº 232, de
2004)
A decisão recorrida também atendeu às prescrições que regem o processo
administrativo fiscal: enfrentou as alegações pertinentes do recorrente, com indicação precisa
dos fundamentos e se revestiu de todas as formalidades necessárias. Não contém, portanto,
qualquer vício que suscite sua nulidade, passando, inclusive, pelo crivo do Egrégio Superior
Tribunal de Justiça:
Art. 31. A decisão conterá relatório resumido do processo,
fundamentos legais, conclusão e ordem de intimação, devendo
referirse, expressamente, a todos os autos de infração e
notificações de lançamento objeto do processo, bem como às
razões de defesa suscitadas pelo impugnante contra todas as
exigências. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 9.12.1993).
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NULIDADE DO
ACÓRDÃO. INEXISTÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO
Fl. 1838DF CARF MF
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Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.822
21
PREVIDENCIÁRIA. SERVIDOR PÚBLICO INATIVO. JUROS
DE MORA. TERMO INICIAL. SÚMULA 188/STJ.
1. Não há nulidade do acórdão quando o Tribunal de origem
resolve a controvérsia de maneira sólida e fundamentada,
apenas não adotando a tese do recorrente.
2. O julgador não precisa responder a todas as alegações das
partes se já tiver encontrado motivo suficiente para fundamentar
a decisão, nem está obrigado a aterse aos fundamentos por elas
indicados “. (RESP 946.447RS – Min. Castro Meira – 2ª Turma
– DJ 10/09/2007 p.216).
Portanto, em razão do exposto e nos termos das regras disciplinadoras do
processo administrativo fiscal, não se identificam vícios capazes de tornar nulo quaisquer dos
atos praticados:
Art. 59. São nulos:
I os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II os despachos e decisões proferidos por autoridade
incompetente ou com preterição do direito de defesa.
Quanto ao mandado de procedimento fiscal – MPF, verifico que o documento
foi emitido antes do início da fiscalização. Entendo que a emissão a destempo de MPFC não
invalida o lançamento, uma vez que não repercute em prejuízo ao direito de defesa do
contribuinte.
Superadas as questões preliminares para exame do cumprimento das
exigências formais, passo à apreciação do mérito.
Mérito
Insurgese a recorrente sob alegação de inconstitucionalidade da
contribuição. Reportome às Súmulas aprovadas por este Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais – CARF:
Súmula CARF Nº 2
O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária.
...
Súmula CARF Nº 4
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes
sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da
Receita Federal do Brasil são devidos, no período de
inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.
E à regra no artigo 26A do Decreto n° 70.235/72 restringe a atuação do
órgão administrativo no sentido de afastar dispositivo legal vigente:
Fl. 1839DF CARF MF
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Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica
vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar
de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob
fundamento de inconstitucionalidade.
Em cumprimento ao Regimento Interno do órgão, aprovado pela Portaria n°
256, de 22/06/2009, aplicoas ao presente caso:
Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão
consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos
membros do CARF.
Multa aplicada
É direito da recorrente a retroatividade benéfica prevista no artigo 106 do
Código Tributário Nacional e em face da regra trazida pelo artigo 26 da Lei n° 11.941, de
27/05/2009 que introduziu na Lei n° 8.212, de 24/07/1991 o artigo 32A. Passo, então, ao seu
exame, sobretudo para explicar porque não deve ser aplicada ao caso a regra no artigo 44 da
Lei n° 9.430/1996. Seguem transcrições:
Art.26. A Lei no 8.212, de 1991, passa a vigorar com as seguintes
alterações:
...
Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração
de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo
fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será
intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitar
seá às seguintes multas:
I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez)
informações incorretas ou omitidas; e
II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração,
incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda
que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da
declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por
cento), observado o disposto no § 3o deste artigo.
§ 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do
caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia
seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração
e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não
apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da
notificação de lançamento.
§ 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão
reduzidas:
I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo,
mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75%
(setenta e cinco por cento), se houver apresentação da
declaração no prazo fixado em intimação.
§ 3o A multa mínima a ser aplicada será de:
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Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.823
23
I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de
declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição
previdenciária; e
II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.”
Código Tributário Nacional:
Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito:
I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa,
excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos
interpretados;
II tratandose de ato não definitivamente julgado:
a) quando deixe de definilo como infração;
b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência
de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não
tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na
lei vigente ao tempo da sua prática.”
Podemos identificar nas regras do artigo 32A os seguintes elementos:
a) é regra aplicável a uma única espécie de declaração,
dentre tantas outras existentes (DCTF, DCOMP, DIRF
etc): a Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do
Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social –
GFIP;
b) é possibilitado ao sujeito passivo entregar a declaração
após o prazo legal, corrigila ou suprir omissões antes de
algum procedimento de ofício que resultaria em
autuação;
c) regras distintas para a aplicação da multa nos casos de
falta de entrega/entrega após o prazo legal e nos casos de
informações incorretas/omitidas; sendo no primeiro caso,
limitada a vinte por cento da contribuição;
d) desvinculação da obrigação de prestar declaração em
relação ao recolhimento da contribuição previdenciária;
e) reduções da multa considerando ter sido a correção da
falta ou supressão da omissão antes ou após o prazo
fixado em intimação; e
f) fixação de valores mínimos de multa.
Inicialmente, esclarecese que a mesma lei revogou as regras anteriores que
tratavam da aplicação da multa considerando cem por cento do valor devido limitado de acordo
com o número de segurados da empresa:
Art. 79. Ficam revogados:
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I – os §§ 1o e 3º a 8º do art. 32, o art. 34, os §§ 1º a 4º do art. 35,
os §§ 1º e 2º do art. 37, os arts. 38 e 41, o § 8º do art. 47, o § 2º
do art. 49, o parágrafo único do art. 52, o inciso II do caput do
art. 80, o art. 81, os §§ 1º, 2º, 3º, 5º, 6º e 7º do art. 89 e o
parágrafo único do art. 93 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de
1991;
Para início de trabalho, como de costume, devese examinar a natureza da
multa aplicada com relação à GFIP, sejam nos casos de “falta de entrega da declaração ou
entrega após o prazo” ou “informações incorretas ou omitidas”.
No inciso II do artigo 32A em comento o legislador manteve a
desvinculação que já havia entre as obrigações do sujeito passivo: acessória, quanto à
declaração em GFIP e principal, quanto ao pagamento da contribuição previdenciária devida:
II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração,
incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda
que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da
declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por
cento), observado o disposto no § 3o deste artigo.
Portanto, temos que o sujeito passivo, ainda que tenha efetuado o pagamento
de cem por cento das contribuições previdenciárias, estará sujeito à multa de que trata o
dispositivo. Comparandose com o artigo 44 da Lei n° 9.430, de 27/12/1996, que trata das
multas quando do lançamento de ofício dos tributos federais, vejo que as regras estão em outro
sentido. As multas nele previstas incidem em razão da falta de pagamento ou, quando sujeito a
declaração, pela falta ou inexatidão da declaração, aplicandose apenas ao valor que não foi
declarado e nem pago. Ao declarado e não pago é aplicada apenas multa de mora. Melhor
explicando essa diferença, apresentamos o seguinte exemplo: o sujeito passivo, obrigado ao
pagamento de R$ 100.000,00 apenas declara R$ 80.000,00, embora tenha efetuado o
pagamento/recolhimento integral dos R$ 100.000,00 devidos, qual seria a multa aplicável?
Somente a prevista no artigo 32A. E se houvesse pagamento/recolhimento parcial de R$
80.000,00? Incidiria a multa de 75% (considerando a inexistência de agravamento) sobre a
diferença de R$ 20.000,00 e, independentemente disso, a multa do artigo 32A em relação ao
valor não declarado. Isto porque a multa de ofício existe como decorrência da constituição do
crédito pelo fisco, isto é, de ofício através do lançamento. Caso todo o valor de R$ 100.000,00
houvesse sido declarado, ainda que não pagos, a declaração constituiria o crédito tributário por
confissão; portanto, sem necessidade de autuação.
A diferença reside aí. Quanto à GFIP não há vinculação com o pagamento.
Ainda que não existam diferenças de contribuições previdenciárias a serem pagas, estará o
contribuinte sujeito à multa do artigo 32A da Lei n° 8.212, de 24/07/1991:
LEI Nº 9.430, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1996.
Dispõe sobre a legislação tributária federal, as contribuições
para a seguridade social, o processo administrativo de consulta
e dá outras providências.
...
Seção V
Normas sobre o Lançamento de Tributos e Contribuições
...
Fl. 1842DF CARF MF
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Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.824
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Multas de Lançamento de Ofício
Art.44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as
seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de
tributo ou contribuição:
I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento
ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento
do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de
declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do
inciso seguinte;
II cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de
fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de
novembro de 1964, independentemente de outras penalidades
administrativas ou criminais cabíveis.
A DCTF tem finalidade exclusivamente fiscal, diferentemente do caso da
multa prevista no artigo 32A, em que independentemente do pagamento/recolhimento da
contribuição previdenciária, o que se pretende é que, o quanto antes (daí a gradação em razão
do decurso do tempo), o sujeito passivo preste as informações à Previdência Social, sobretudo
os salários de contribuição percebidos pelos segurados. São essas informações que viabilizam a
concessão dos benefícios previdenciários. Quando o sujeito passivo é intimado para entregar a
GFIP, suprir omissões ou efetuar correções, o fisco já tem conhecimento da infração e,
portanto, já poderia autuálo, mas isso não resolveria um problema extrafiscal: as bases de
dados da Previdência Social não seriam alimentadas com as informações corretas e necessárias
para a concessão dos benefícios previdenciários.
Por essas razões é que não vejo como se aplicarem as regras do artigo 44 aos
processos instaurados em razão de infrações cometidas sobre a GFIP. E no que tange à “falta
de declaração e nos de declaração inexata”, parte também do dispositivo, além das razões já
expostas, devese observar o Princípio da Especificidade a norma especial prevalece sobre a
geral: o artigo 32A da Lei n° 8.212/1991 traz regra aplicável especificamente à GFIP, portanto
deve prevalecer sobre as regras no artigo 44 da Lei n° 9.430/1996 que se aplicam a todas as
demais declarações a que estão obrigados os contribuintes e responsáveis tributários. Pela
mesma razão, também não se aplica o artigo 43 da mesma lei:
Auto de Infração sem Tributo
Art.43.Poderá ser formalizada exigência de crédito tributário
correspondente exclusivamente a multa ou a juros de mora,
isolada ou conjuntamente.
Parágrafo único. Sobre o crédito constituído na forma deste
artigo, não pago no respectivo vencimento, incidirão juros de
mora, calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir
do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até
o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de
pagamento.
Em síntese, para aplicação de multas pelas infrações relacionadas à GFIP
devem ser observadas apenas as regras do artigo 32A da Lei n° 8.212/1991 que regulam
exaustivamente a matéria. É irrelevante para tanto se houve ou não pagamento/recolhimento e,
Fl. 1843DF CARF MF
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nos casos que tenha sido lavrada NFLD (período em que não era a GFIP suficiente para a
constituição do crédito nela declarado), qual tenha sido o valor nela lançado.
E, aproveitando para tratar também dessas NFLD lavradas anteriormente à
Lei n° 11.941, de 27/05/2009, não vejo como lhes aplicar o artigo 35A, que fez com que se
estendesse às contribuições previdenciárias, a partir de então, o artigo 44 da Lei n° 9.430/1996,
pois haveria retroatividade maléfica, o que é vedado; nem tampouco a nova redação do artigo
35. Os dispositivos legais não são interpretados em fragmentos, mas dentro de um conjunto que
lhe dê unidade e sentido. As disposições gerais nos artigos 44 e 61 são apenas partes do sistema
de cobrança de tributos instaurado pela Lei n° 9.430/1996. Quando da falta de
pagamento/recolhimento de tributos são cobradas, além do principal e juros moratórios, valores
relativos às penalidades pecuniárias, que podem ser a multa de mora, quando embora a
destempo tenha o sujeito passivo realizado o pagamento/recolhimento antes do procedimento
de ofício, ou a multa de ofício, quando realizado o lançamento para a constituição do crédito.
Essas duas espécies são excludentes entre si. Essa é a sistemática adotada pela lei. As
penalidades pecuniárias incluídas nos lançamentos já realizados antes da Lei n° 11.941, de
27/05/2009 são, por essa nova sistemática aplicável às contribuições previdenciárias,
conceitualmente multa de ofício e pela sistemática anterior multa de mora. Do que resulta
uma conclusão inevitável: independentemente do nome atribuído, a multa de mora cobrada nos
lançamentos anteriores à Lei n° 11.941, de 27/05/2009 não é a mesma da multa de mora
prevista no artigo 61 da Lei n° 9.430/1996. Esta somente tem sentido para os tributos
recolhidos a destempo, mas espontaneamente, sem procedimento de ofício. Seguem
transcrições:
Art.35.Os débitos com a União decorrentes das contribuições
sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único
do art. 11, das contribuições instituídas a título de substituição e
das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras
entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em
legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora,
nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 1996.
Art.35A.Nos casos de lançamento de ofício relativos às
contribuições referidas no art. 35, aplicase o disposto no art. 44
da Lei no 9.430, de 1996.
Seção IV
Acréscimos Moratórios Multas e Juros
Art.61.Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e
contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal,
cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de
1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica,
serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e
três centésimos por cento, por dia de atraso.
§1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do
primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto
para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que
ocorrer o seu pagamento.
§2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte
por cento.
Redação anterior do artigo 35:
Fl. 1844DF CARF MF
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Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.825
27
Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas
pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada,
nos seguintes termos:
I para pagamento, após o vencimento de obrigação não
incluída em notificação fiscal de lançamento:
a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação;
b) quatorze por cento, no mês seguinte;
c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do
vencimento da obrigação;
II para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal
de lançamento:
a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento
da notificação;
b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da
notificação;
c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que
antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias
da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência
Social CRPS;
d) cinqüenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da
decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS,
enquanto não inscrito em Dívida Ativa;
Retomando os autos de infração de GFIP lavrados anteriormente à Lei n°
11.941, de 27/05/2009, há um caso que parece ser o mais controvertido: o sujeito passivo
deixou de realizar o pagamento das contribuições previdenciárias (para tanto foi lavrada a
NFLD) e também de declarar os salários de contribuição em GFIP (lavrado AI). Qual o
tratamento do fisco? Por tudo que já foi apresentado, não vejo como bis in idem que seja
mantida na NFLD a multa que está nela sendo cobrada (ela decorre do falta de pagamento, mas
não pode retroagir o artigo 44 por lhe ser mais prejudicial), sem prejuízo da multa no AI pela
falta de declaração/omissão de fatos geradores (penalidade por infração de obrigação acessória
ou instrumental para a concessão de benefícios previdenciários). Cada uma das multas
possuem motivos e finalidades próprias que não se confundem, portanto inibem a sua
unificação sob pretexto do bis in idem.
Agora, temos que o valor da multa no AI deve ser reduzido para ajustálo às
novas regras mais benéficas trazidas pelo artigo 32A da Lei n° 8.212/1991. Nada mais que a
aplicação do artigo 106, inciso II, alínea “c” do CTN:
Código Tributário Nacional:
Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito:
...
II tratandose de ato não definitivamente julgado:
Fl. 1845DF CARF MF
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28
a) quando deixe de definilo como infração;
b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência
de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não
tenha implicado em falta de pagamento de tributo;
c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista
na lei vigente ao tempo da sua prática.”
De fato, nelas há limites inferiores. No caso da falta de entrega da GFIP, a
multa não pode exceder a 20% da contribuição previdenciária e, no de omissão, R$ 20,00 a
cada grupo de dez ocorrências:
Art. 32A. (...):
I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez)
informações incorretas ou omitidas; e
II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração,
incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda
que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da
declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por
cento), observado o disposto no § 3o deste artigo.
§ 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do
caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia
seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração
e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não
apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da
notificação de lançamento.
Certamente, nos eventuais casos em a multa contida no autodeinfração é
inferior à que seria aplicada pelas novas regras (por exemplo, quando a empresa possui
pouquíssimos segurados, já que a multa era proporcional ao número de segurados), não há
como se falar em retroatividade.
Outra questão a ser examinada é a possibilidade de aplicação do §2° do artigo
32A:
§ 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão
reduzidas:
I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo,
mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou
II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação
da declaração no prazo fixado em intimação.
Deve ser esclarecido que o prazo a que se refere o dispositivo é aquele fixado
na intimação para que o sujeito passivo corrija a falta. Essa possibilidade já existia antes da Lei
n° 11.941, de 27/05/2009. Os artigos 291 e 292 que vigeram até sua revogação pelo Decreto nº
6.727, de 12/01/2009 já traziam a relevação e a atenuação no caso de correção da infração.
E nos processos ainda pendentes de julgamento neste Conselho, os sujeitos
passivos autuados, embora pudessem fazêlo, não corrigiram a falta no prazo de impugnação;
do que resultaria a redução de 50% da multa ou mesmo seu cancelamento. Entendo, portanto,
desnecessária nova intimação para a correção da falta, oportunidade já oferecida, mas que não
interessou ao autuado. Resulta daí que não retroagem as reduções no §2°:
Fl. 1846DF CARF MF
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Processo nº 10920.004423/200917
Acórdão n.º 2402004.407
S2C4T2
Fl. 1.826
29
Art.291.Constitui circunstância atenuante da penalidade
aplicada ter o infrator corrigido a falta até o termo final do
prazo para impugnação.
§1oA multa será relevada se o infrator formular pedido e corrigir
a falta, dentro do prazo de impugnação, ainda que não
contestada a infração, desde que seja o infrator primário e não
tenha ocorrido nenhuma circunstância agravante.
...
CAPÍTULO VI DA GRADAÇÃO DAS MULTAS
Art.292. As multas serão aplicadas da seguinte forma:
...
V na ocorrência da circunstância atenuante no art. 291, a
multa será atenuada em cinqüenta por cento.
Retornando à aplicação do artigo 32A da Lei n° 8.212, de 24/07/1991,
devem ser comparadas as duas multas, a aplicada pela fiscalização com a prevista no artigo 32
A da Lei n° 8.212, de 24/07/1991, prevalecendo a menor.
Por tudo, voto pelo provimento parcial do recurso nos termos do parágrafo
anterior, retroatividade benéfica.
É como voto.
Julio Cesar Vieira Gomes
Fl. 1847DF CARF MF
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1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201405
Terceira Câmara
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007
Autos de Infração DEBCADs n°s 37.343.8443;37.343.8451; 37.343.8427; 37.343.8435; 37.343.8460
Consolidados em 30/08/2012
PLR SEM PARTICIPAÇÃO DO SINDICATO. INDEVIDO.
O PLR que não conta com a participação do sindicato da categoria não se encontra na regularidade. Ainda que o sindicato manifeste formalmente a sua discordância na votação dos membros que comporão a representatividade da categoria, ele é obrigado a participar das reuniões e de todas as formalidades. Caso ocorra recusa há como ser compelido a pronunciar, seja pelo Ministério Público do Trabalho ou pelo Judiciário.
Contribuinte que não esgota todos os viés para compelir o sindicato a participar formalmente do PLR possui culpa, razão pela qual não deverá ter seu plano considerado como regular.
GRATIFICAÇÃO ESPONTÂNEA NA CONTRATAÇÃO DE FUNCIONÁRIOS. INDENIZAÇÃO.
Não incide contribuição previdenciária a gratificação espontânea de contratação de funcionário, pois trata-se de verba indenizatória que visa compensar o novo funcionário pela saída imotivada do outro emprego. Serve para contemplar talentos.
No presente caso há nos autos contratos onde prevêem as verbas remuneratórias à aqueles funcionários que receberam o bônus de contratação, levando nos a crer que aquelas verbas que foram pagas fora do contrato do trabalho são indenizatórias.
MULTA. Retroatividade da legislação mais benéfica com fulcro no artigo 106, II, C do CTN. No presente caso a legislação mais benéfica ao contribuinte é o artigo 32A da Lei 8.212/91, no caso do descumprimento da obrigação acessória. E para aplicar a multa do artigo 61, da Lei 9.430/96, referente a multa de mora.
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2015-09-14T00:00:00Z
16682.720691/2011-31
201509
5520705
2015-09-14T00:00:00Z
2301-004.053
Decisao_16682720691201131.PDF
2015
WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA
16682720691201131_5520705.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento ao recurso nos levantamentos L2 e L31, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Mauro José Silva, que votaram em negar provimento ao recurso. O conselheiro Marcelo Oliveira acompanhou a votação por suas conclusões, por entender que a motivação de ausência de previsão no § 9º, Art. 28, da Lei 8.212/1991, somente, não é capaz de demonstrar a ocorrência do fato gerador do tributo nos pagamentos em questão; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para aplicar ao cálculo da multa pelo descumprimento de obrigação acessória, o art. 32-A, da Lei 8.212/91, caso este seja mais benéfico à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para determinar que a multa seja recalculada, nos termos do I, art. 44, da Lei n.º 9.430/1996, como determina o Art. 35-A da Lei 8.212/1991, deduzindo-se as multas aplicadas nos lançamentos correlatos, e que se utilize esse valor, caso seja mais benéfico à Recorrente; c) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete e Marcelo, que votam em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao recurso, na questão da Participação nos Lucros e Resultados (PLR), devido a imprescindibilidade da participação sindical, nos termos do voto do Relator. Impedido: Adriano Gonzáles Silvério. Declaração: Manoel Coelho Arruda Júnior. Sustentação: Celso Costa. OAB: 148.225/SP.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos
PRESIDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO NA DATA DA FORMALIZAÇÃO.
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira
Redator ad hoc na data da formalização.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: MARCELO OLIVEIRA (Presidente), WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, BERNADETE DE OLIVEIRA BARROS, MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, MAURO JOSE SILVA, ADRIANO GONZALES SILVERIO.
2014-05-14T00:00:00Z
6123128
2014
2021-10-08T10:43:01.821Z
N
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S2C3T1
Fl. 2
1
1
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 16682.720691/201131
Recurso nº 999.999 Voluntário
Acórdão nº 2301004.053 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 14 de maio de 2014
Matéria CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
Recorrente BANCO BTG PACTUAL S.A.
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007
Autos de Infração DEBCAD’s n°s 37.343.8443;37.343.8451; 37.343.8427;
37.343.8435; 37.343.8460
Consolidados em 30/08/2012
PLR SEM PARTICIPAÇÃO DO SINDICATO. INDEVIDO.
O PLR que não conta com a participação do sindicato da categoria não se
encontra na regularidade. Ainda que o sindicato manifeste formalmente a sua
discordância na votação dos membros que comporão a representatividade da
categoria, ele é obrigado a participar das reuniões e de todas as formalidades.
Caso ocorra recusa há como ser compelido a pronunciar, seja pelo Ministério
Público do Trabalho ou pelo Judiciário.
Contribuinte que não esgota todos os viés para compelir o sindicato a
participar formalmente do PLR possui culpa, razão pela qual não deverá ter
seu plano considerado como regular.
GRATIFICAÇÃO ESPONTÂNEA NA CONTRATAÇÃO DE
FUNCIONÁRIOS. INDENIZAÇÃO.
Não incide contribuição previdenciária a gratificação espontânea de
contratação de funcionário, pois tratase de verba indenizatória que visa
compensar o novo funcionário pela saída imotivada do outro emprego. Serve
para contemplar talentos.
No presente caso há nos autos contratos onde prevêem as verbas
remuneratórias à aqueles funcionários que receberam o bônus de contratação,
levando nos a crer que aquelas verbas que foram pagas fora do contrato do
trabalho são indenizatórias.
MULTA. Retroatividade da legislação mais benéfica com fulcro no artigo
106, II, C do CTN. No presente caso a legislação mais benéfica ao
contribuinte é o artigo 32A da Lei 8.212/91, no caso do descumprimento da
AC
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Fl. 813DF CARF MF
Impresso em 14/09/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
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LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 01/09/2015 por MARCELO OLIVEIRA
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obrigação acessória. E para aplicar a multa do artigo 61, da Lei 9.430/96,
referente a multa de mora.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar
provimento ao recurso nos levantamentos L2 e L31, nos termos do voto do Relator. Vencidos
os Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Mauro José Silva, que votaram em negar
provimento ao recurso. O conselheiro Marcelo Oliveira acompanhou a votação por suas
conclusões, por entender que a motivação de ausência de previsão no § 9º, Art. 28, da Lei
8.212/1991, somente, não é capaz de demonstrar a ocorrência do fato gerador do tributo nos
pagamentos em questão; b) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para aplicar ao
cálculo da multa pelo descumprimento de obrigação acessória, o art. 32A, da Lei 8.212/91,
caso este seja mais benéfico à Recorrente, nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os
Conselheiros Bernadete de Oliveira Barros e Marcelo Oliveira, que votaram em dar
provimento parcial ao Recurso, no mérito, para determinar que a multa seja recalculada, nos
termos do I, art. 44, da Lei n.º 9.430/1996, como determina o Art. 35A da Lei 8.212/1991,
deduzindose as multas aplicadas nos lançamentos correlatos, e que se utilize esse valor, caso
seja mais benéfico à Recorrente; c) em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que
seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente,
nos termos do voto do(a) Relator(a). Vencidos os Conselheiros Bernadete e Marcelo, que
votam em manter a multa aplicada; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao
recurso, na questão da Participação nos Lucros e Resultados (PLR), devido a
imprescindibilidade da participação sindical, nos termos do voto do Relator. Impedido:
Adriano Gonzáles Silvério. Declaração: Manoel Coelho Arruda Júnior. Sustentação: Celso
Costa. OAB: 148.225/SP.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos
PRESIDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO NA DATA
DA FORMALIZAÇÃO.
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira
Redator ad hoc na data da formalização.
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Processo nº 16682.720691/201131
Acórdão n.º 2301004.053
S2C3T1
Fl. 3
3
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: MARCELO
OLIVEIRA (Presidente), WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA, BERNADETE DE
OLIVEIRA BARROS, MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, MAURO JOSE SILVA,
ADRIANO GONZALES SILVERIO.
Fl. 815DF CARF MF
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4
Relatório
O presente remédio recursivo foi interposto pelo contribuinte contra Acórdão
sob nº 1242.722, exarado pela douta 10ª Turma da DRJ/RJ1, que julgou procedentes os
lançamentos.
Trata se de crédito lançado pela fiscalização referente a cinco autos de
infração:
a) AI DEBCAD Nº 37.343.8443. Contribuições da empresa destinadas a
Seguridade Social (22,5%) e, ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de
incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT
1%);
b) AI DEBCAD Nº 37.343.8451. Contribuições devidas às outras entidades e
fundos (Salário Educação e INCRA);.
c) AI DEBCAD Nº 37.343.8427. Contribuições da empresa destinadas a
Seguridade Social (22,5%) e, ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de
incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT
1%);
d) AI DEBCAD Nº 37.343.8435: Contribuições devidas às outras entidades e
fundos (Salário Educação e INCRA);
e) AI DEBCAD Nº 37.343.8460, FL 68. Penalidade pelo descumprimento de
obrigação acessória, infração ao artigo 32, IV e § 5º, da Lei nº 8.212/1991, combinado com o
artigo 225, IV, § 4º, do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº
3.048, de 06/05/1999.
Segundo a Fiscalização constituem fatos geradores das contribuições
lançadas os valores de remunerações, pagas a título de PLR . (sem a participação de
representante da entidade sindical da categoria), a segurados empregados e contribuintes
individuais, em desacordo com a Lei 10.101/2000, bem como os valores de remunerações
efetuadas aos segurados empregados a título de gratificações por ocasião da admissão ou
demissão.
Com relação à multa aplicada, foi aplicada à multa prevista nos artigos 32, §
5º, da Lei nº 8.212, de 24/07/1991, na redação anterior à Medida Provisória 449/2008, c/c
artigo 284, inciso II, do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº
3.048, de 06/05/1999, com a atualização procedida pela Portaria MPS/MF nº 407, de 14 de
Julho de 2011.
Em observância ao princípio da retroatividade benigna, consubstanciado no
artigo 106, II, alínea “c” do CTN, foi procedida a comparação entre as penalidades previstas na
Lei nº 8.212/1991, para fatos geradores anteriores à vigência da MP 449, de 04/12/2008,
posteriormente convertida na Lei 11.941/2009, conforme Anexos 3 e 4, demonstrando por
competência, as penalidades aplicadas pela legislação vigente à época, anterior à edição da MP
Fl. 816DF CARF MF
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Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
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LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS, Assinado digitalmente em 01/09/2015 por MARCELO OLIVEIRA
Processo nº 16682.720691/201131
Acórdão n.º 2301004.053
S2C3T1
Fl. 4
5
449/2008 e pela legislação após a MP 449/2008, tendo sido aplicado a legislação atual, mais
benéfica ao contribuinte apenas na competência 01/2007.
Irresignada com o lançamento apressou se a impugná lo, com suas razões,
cujas quais não foram suficientes, onde a decisão de piso manteve o débito na sua totalidade.
Anatematiza a decisão de piso, com o presente Recurso Voluntário,
tempestivo, eis que intimada da decisão em 19.JUN.2012 e protocolizou o em 17.JUL.2012,
onde alega:
i) levantamentos “L2 – Gratificação LA” e “L31 – Gratificação LS” –
Debcad nº 37.343.8443 e 37.343.8451;
ii) levantamento “L1 – PLR LA” – Debcad nº 37.343.8423 e 37.343.8431;
iii) Natureza do PLR e a ilegitimidade de sua inclusão na base de cálculo das
contribuições previdenciárias – a) a natureza das verbas pagas a título de PLR e os critérios
legais para seu pagamento – b) a exigência de requisitos não previstos em lei;
iv) cumprimento dos requisitos formais para pagamento de PLR pelo
recorrente: 1º requisito – resultar de negociação entre empresa e seus empregados – 2º requisito
– regras claras e objetivas quanto a fixação de direitos substanciais e quanto a fixação de regras
– 3º requisito – resultado da negociação deve ser arquivado na entidade sindical dos
trabalhadores – 4º requisito – não substituir, nem complementar a remuneração devida a
qualquer empregado – 5º requisito – não ser paga em periodicidade superior a um semestre
civil, ou , no máximo, em duas vezes no mesmo ano civil;
v) improcedência da suposta ausência do requisito formal apontado pela
fiscalização – a) plano de PLR relativo ao ano de 2006 b) acusação fiscal – c) a necessidade de
participação dos sindicatos nas negociações do PLR à luz da jurisprudência do STJ;
vi) excesso na constituição do crédito tributário;
vi) omissão da declaração de valores na GFIP – Debcad 37.343.8460;
vii) ilegalidade de incidência de juros SELIC sobre a multa de ofício.
Eis em síntese apertada o relado do necessário para o julgamento.
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6
Voto
Conselheiro Marcelo Oliveira Redator designado ad hoc na data da
formalização
Para registro e esclarecimento, pelo fato do conselheiro responsável pelo voto
ter deixado o CARF antes de sua formalização, fui designado AD HOC para redigir o voto.
Esclareço que aqui reproduzo as razões de decidir do então conselheiro, com
as quais não necessariamente concordo.
O presente Recurso Voluntário acode todos os pressupostos de
admissibilidade, razão pela qual dele conheço e passo análise das questões trazidas à baila.
Por outro lado, antes de adentrar nas questões meritórias dos
lançamentos,urge dizer que para se evitar divergência de julgamento e decisão, os processos
16682.720128/201243, 16682.720691/201131 e 16682.720449/201248, estão sendo analisados
e julgados em uma única sessão. E isto, acode os anseios do Recorrente. LEVANTAMENTOS
“L2 – GRATIFICAÇÃO LA” E “L31 – GRATIFICAÇÃO LS” – DEBCAD Nº 37.343.8443 E
37.343.8451
Estas autuações são referentes a gratificação espontânea na contratação de
alguns funcionários que ingressaram na Recorrente, como forma de indenização por terem
saído de seus antigos locais de trabalho.
Minha posição nesta Turma é por todos conhecidos, cuja qual mantenhome
nela, onde vejo esta verba como uma verba indenizatória, eis que paga para contemplar
talentos, ou seja, só recebe ela aquele profissional de destaque e por isto é indenizado.
É bem verdade que há uma linha de pensadores, inclusive dentro desta Corte
que vêem necessidade de alguns requisitos para configurar o pagamento de incentivo, onde não
incidiria a contribuição social, como: i – necessidade de contrato prevendo este pagamento; ii –
pagamento à vista ou fracionado em no máximo três vezes; iii) seja o incentivo pago antes do
início da prestação de serviço.
Peço vênia para discordar destes requisitos, pois eles desconsideram: a) o
acordo tácito; b) a ausência de dispositivo de lei que impeça uma indenização de ser paga em
mais de 3 vezes e; c) se o pagamento da indenização deve ser paga antes do início da relação
trabalhista, então não pode ser fracionada em 3 vezes. E, ademais, qual a diferença de ser paga
no primeiro dia de trabalho ou no dia anterior ou no primeiro mês? Será que um dia é suficiente
para mudar a natureza da verba recebida?
De mais a mais, no presente caso há nos autos contratos onde prevêem as
verbas remuneratórias à aqueles funcionários que receberam o bônus de contratação, levando
nos a crer que aquelas verbas que foram pagas fora do contrato do trabalho são indenizatórias.
Fl. 818DF CARF MF
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Processo nº 16682.720691/201131
Acórdão n.º 2301004.053
S2C3T1
Fl. 5
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Então, ao contrário de muitos julgadores, penso que o contrato apresentado
faz um elo com as verbas remuneratória e não há necessidade de expressar as verbas
indenizatórias.
Penso que um ótimo profissional merece ser indenizado e não imponho
critérios para reafirmar a natureza da verba indenizatória, até porque, como ‘escravo da lei’ que
o julgador é, deve ele se pautar nela, e, como não há nenhuma determinação legal dispondo
requisitos, perdura meu pensar.
Com razão a Recorrente.
LEVANTAMENTO “L1 – PLR LA” – Debcad nº 37.343.8423 e
37.343.8431;
Reafirma a Recorrente as mesmas razoes expostas no quesito anterior,
reafirmando ser verba indenizatória paga em uma única parcela, reconhecidamente aceita pela
Fiscalização e decisão de piso.
Trata, portanto, de matéria já espancada, todavia, fezse necessário a defesa
recursiva por tratar de período diferenciado em levantamentos distintos, mas, como dito ser
verbas indenizatórias, devendo ser acatado as razões da Recorrente, com os mesmos
fundamentos.
Com razão.
NATUREZA DO PLR E A ILEGITIMIDADE DE SUA INCLUSÃO NA
BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS – A) A NATUREZA
DAS VERBAS PAGAS A TÍTULO DE PLR E OS CRITÉRIOS LEGAIS PARA SEU
PAGAMENTO – B) A EXIGÊNCIA DE REQUISITOS NÃO PREVISTOS EM LEI
Para a Recorrente a cobrança de contribuições Previdenciária jamais poderia
ter sido realizada sobre o total do PLR pago aos seus empregados, porque a fiscalização
descaracterizou o Acordo Coletivo de PLR com base na ausência de representante do sindicato
nas negociações.
Esse é o ponto nodal da questão para justificar a descaracterização do PLR da
Recorrente, onde a Fiscalização diz que não houve participação do sindicato da categoria e a
Recorrente diz que não houve participação porque o sindicato não compareceu por razões
alheia ao conhecimento dela, eis que ela providenciou a sua notificação, cuja qual foi recebida.
A lei de regência fala na participação do sindicato de categoria na
negociação. Mas, como ocorreu no caso em tela, onde o sindicato foi noticiado e não
compareceu por razões desconhecidas não penso que há de ser desfigurado todo um PLR por
conta desta ausência.
Penso ser fundamental a necessidade de participação do sindicato nas
negociações, por ser imprescindível, eis ser um fiscal que protege o trabalhador. Mas a sua
ausência injustificada não pode desnaturar todo um PLR.
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Às fls. 510 dos autos, dos documentos que corroboraram com a tese
defensiva na impugnação demonstrado está que a Recorrente apressouse em noticiar o
sindicato, em data anterior à reunião de acordo de PLR,nos seguintes termos:
‘...
Ao Sindicato dos Empregados em Estabelecimentos Bancários e
Financiários do Rio de Janeiro A/C: Diretoria
Ref.: PLR PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS
O Banco UBS S/A vem, pela presente, informar que pretende
celebrar acordo para participação nos lucros ou resultados, na
exata conformidade do artigo 7o , Inciso XI, da Constituição e
Lei n° 10.101/00.
Para tanto, solicita, conforme estabelecido no art. 2° da referida
lei, a indicação de um representante desse sindicato para
integrar a comissão de empregados.
A reunião entre Banco e comissão está marcada para o próximo
dia 31 de agosto de 2006, às 16h, na sede do Banco, na Praia de
Botafogo, 228 Ala B 16° andar, Rio de Janeiro/RJ.
Cordialmente,
....’
O sindicato, no corpo da notificação respondeu nos exatos termos:
“Recebemos. Não concordando com a forma da eleição da
comissão e a forma da negociação da PLR”.
Demonstrando que sua ausência na reunião de acordo do PLR foi proposital,
eximindo a Recorrente de responsabilidade.
Mais adiante há encaminhamento do acordo do PLR ao sindicato da
categoria, que deu seu recebimento, em 06/10/2006. Veja às fls.512.
Mas às fls. 513, com data de 25/07/2011, informa o mesmo sindicato que não
recebeu tal documento, demonstrando a existência de animosidade para com a Recorrente ou
desordem em seus arquivos.
Por estas razões provadas nos autos, penso que há evidência de desídia do
sindicato da categoria em participar do acordo de PLR da REcorrente, cujo qual, a que tudo
indica não quis exercer seu dever fiscalizador.
Mas, não há de se imputar culpa tão somente ao sindicato, eis que a
Recorrente possuía, como de fato possui meios coercitivos de compelir o mesmo de exercer o
seu mister de fiscalizar, se não o fez assumiu o risco de macular o seu PLR.
Há de fato erro no comportamento do sindicato, mas, acima de tudo, a
Recorrente não cumpriu exigências legais que são de suas responsabilidades, bem como não
demonstrou cabalmente que não as cumpriu por incúria tão somente de terceiros.
Sem razão a Recorrente, porque não demonstrou todos os meios suasórios e
os legalmente disponíveis.
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Processo nº 16682.720691/201131
Acórdão n.º 2301004.053
S2C3T1
Fl. 6
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CUMPRIMENTO DOS REQUISITOS FORMAIS PARA PAGAMENTO DE PLR
PELO RECORRENTE: 1º REQUISITO – RESULTAR DE NEGOCIAÇÃO ENTRE EMPRESA E SEUS
EMPREGADOS – 2º REQUISITO – REGRAS CLARAS E OBJETIVAS QUANTO A FIXAÇÃO DE
DIREITOS SUBSTANCIAIS E QUANTO A FIXAÇÃO DE REGRAS – 3º REQUISITO – RESULTADO
DA NEGOCIAÇÃO DEVE SER ARQUIVADO NA ENTIDADE SINDICAL DOS TRABALHADORES –
4º REQUISITO – NÃO SUBSTITUIR, NEM COMPLEMENTAR A REMUNERAÇÃO DEVIDA A
QUALQUER EMPREGADO – 5º REQUISITO – NÃO SER PAGA EM PERIODICIDADE SUPERIOR
A UM SEMESTRE CIVIL, OU , NO MÁXIMO, EM DUAS VEZES NO MESMO ANO CIVIL; V)
IMPROCEDÊNCIA DA SUPOSTA AUSÊNCIA DO REQUISITO FORMAL APONTADO PELA
FISCALIZAÇÃO – A) PLANO DE PLR RELATIVO AO ANO DE 2006 B) ACUSAÇÃO FISCAL – C) A
NECESSIDADE DE PARTICIPAÇÃO DOS SINDICATOS NAS NEGOCIAÇÕES DO PLR À LUZ DA
JURISPRUDÊNCIA DO STJ
Discorre um extenso relato demonstrando que cumpriu os requisitos formais
para o pagamento do PLR, comprovando a negociação entre as partes; que desta negociação
resultou em regras claras e objetivas; que arquivou na entidade sindical o resultado do acordo;
que não substituiu a remuneração; e da negociação exigir a presença do sindicato.
Todo os quesitos apontados na peça recursiva, exceto a ausência do sindicato,
não é matéria do lançamento, pois a desnaturalização do PLR foi por conta da ausência do
sindicado no acordo do PLR, onde já foi matéria espancada, eis que entendemos que o
causador da ausência do sindicato é por conta de desídia dele (sindicato) e da própria
REcorrente, devendo responsabilizálo também, desfigurando o seu PLR.
Sem razão a Recorrente.
EXCESSO NA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO
Diz que houve excesso no lançamento fiscal, pois o Agente considerou na
base de cálculo as verbas pagas de PLR, não só as que foram efetuadas no acordo de PLR da
Recorrente com seus empregados, mas também a convenção coletiva de trabalho dos bancos.
DE fato, na convenção há a previsão de deduzir da PLR da convenção
aqueles já pagos por acordo próprio.
Todavia, numericamente não há como se verificar se houve tal incidência,
mas, na interpretação jurídica, penso que se isto for confirmado não há de se excluir, por força
de que não há no acordo entre a Recorrente com seus empregados, ao estabelecer sua PLR.
Sem razão a Recorrente.
OMISSÃO DA DECLARAÇÃO DE VALORES NA GFIP – DEBCAD
37.343.8460
MULTAS
A Recorrente alega que o lançamento no DEBCAD acima é referente a
penalização por não preenchimento adequado em GFIP, mas que inexistem tais lançamentos
em guia própria, pelas razões suscitadas anteriormente, ou seja e sobretudo, porque o seu PLR
era regular, em que pese ausência de aval do sindicato da categoria e que não incide
contribuição previdenciária em bônus de contratação
Fl. 821DF CARF MF
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Todavia, trata se de multa lançada pelo descumprimento de obrigação
acessória, infração ao artigo 32, IV e § 5º, da Lei nº 8.212/1991, combinado com o artigo 225,
IV, § 4º, do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048, de
06/05/1999.
‘Ab initio’ temos que verificar que a Recorrente alega não ser devido a
contribuição social em face de PLR por ela instituído, onde a Fiscalização entende que o
referido plano encontrase em desconformidade com a legislação de regência, eis que o mesmo
não possui o aval do sindicato da categoria, conforme determina a lei.
Acima foi reservado um capítulo da presente decisão tratando do mérito do
PLR em dissonância com a Lei 10.101/2000, por ausência de aval do sindicato, onde concluiu
pela procedência do lançamento, uma vez que há culpa concorrente da Recorrente na não
participação do sindicato, fato este que autoriza o lançamento.
Sendo assim, sendo procedente o lançamento, ou seja, a obrigação principal,
a obrigação acessória não possui sorte diferente, acompanhando a, devendo ser considerada
como devida, restando saber qual a melhor multa a ser aplicada, com fulcro no artigo 106, II, C
do CTN, com relação a retroatividade benigna, conforme determina o dispositivo legal.
O art. 106, II, "c", do Código Tributário Nacional prevê expressamente que a
lei nova possa reger fatos geradores pretéritos, desde que se trate de ato não definitivamente
julgado, por aplicação do princípio da retroatividade benéfica.
Sendo assim, mister que tenhamos em mente que enquanto não preclusa a
oportunidade para a oposição algum remédio processual e ou se estes não tiverem transitado
em julgado, possível será a aplicação do dispositivo supramencionado, uma vez que não há
nada definido juridicamente, ou seja, não há trânsito em julgado.
Tenho me posicionado que, quanto a ação fiscal é realizada depois da novel
legislação, há de ser impugnada a multa expressamente, para que tenha direito a analise do
lançamento, quanto a melhor forma de aplicação.
No caso em tela, o lançamento é de 2012, ou seja, após a legislação novel,
onde, no presente recurso a Recorrente manifestase contra a multa lançada, ainda que seja na
intenção objetiva de a vêla afasta por completo com o fundamento de que a mesma é indevida
em razão de regularidade do PLR e da não incidência de contribuição previdenciária em bônus
de contratação.
Penso, como alhures dito que em relação ao bônus de contratação, por ser
verba indenizatória, de fato, não incide contribuição previdenciária, mas, em relação ao PLR,
pela ausência do aval do sindicato, há incidência de contribuição previdenciária, e, portanto, o
acessório o acompanha, ou seja, há multa do artigo 32 da Lei 8212/91, cuja qual, devese lhe
aplicar a mais benéfica, ou seja, a do artigo 32A da Lei 8.212/91 para as multas referentes ao
descumprimento de obrigação acessória e aplicar, para multa de mora, o artigo 61 da lei
9.430/96.
Desta maneira, analiso a redução da multa moratória para o percentual de
20% (vinte por cento), por aplicação retroativa da Lei nº 9.430/96.
Veja que o art. 106, II, "c", do Código Tributário Nacional prevê
expressamente que a lei nova possa reger fatos geradores pretéritos, desde que se trate de ato
não definitivamente julgado, por aplicação do princípio da retroatividade benéfica.
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Processo nº 16682.720691/201131
Acórdão n.º 2301004.053
S2C3T1
Fl. 7
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De sorte que, enquanto houver oportunidade de anatematizar a aplicação da
multa por não ocorrer o transitado em julgado é cabível utilizar o dispositivo supramencionado.
Como a lei não distingue a multa moratória e a punitiva, o contribuinte faz
jus à incidência da multa moratória mais benéfica, sendo cabível a aplicação retroativa do art.
61, da Lei nº 9.430/97.
ILEGALIDADE DOS JUROS SELIC
Ilegalidade e inconstitucionalidade não são matérias de competência do
CARF.
Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se
pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Sendo matéria sumulada há obrigação dos membros da Corte em seguila,
segundo artigo 72 do RICARF. 'In verbis':
Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão
consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos
membros do CARF.
Desta forma, por ausência de competência, deixamos de nos pronunciar.
Foi assim que o conselheiro votou na sessão de julgamento.
CONCLUSÃO
Diante do exposto tenho que o Recurso Voluntário aviado encontrase em
consonância com a legislação processual, razão pela qual dele conheço, para no mérito DAR
LHE PARCIAL PROVIMENTO, para: 1) dar provimento ao recurso nos levantamentos L2 e
L31, (gratificações); 2) quanto a multa dar provimento para aplicar ao cálculo da multa pelo
descumprimento de obrigação acessória, o art. 32A, da Lei 8.212/91, caso este seja mais
benéfico à Recorrente, e provimento para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei
nº 9.430/1996.
É como voto.
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira
Redator ad hoc na data da formalização.
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2021-10-08T01:09:55Z
201601
Terceira Câmara
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/08/2006
RELAÇÃO DE VÍNCULOS. RELATÓRIO INTEGRANTE DO AUTO DE INFRAÇÃO. NATUREZA INFORMATIVA.
A relação de vínculos anexa ao lançamento tributário previdenciário lavrado unicamente em desfavor de pessoa jurídica não tem o condão de atribuir responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas e não comporta discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal por ter finalidade meramente informativa. Súmula nº 88 do CARF.
VALIDADE DO LANÇAMENTO NÃO PRECEDIDO DE PERÍCIA TÉCNICA.
A auditoria fiscal foi realizada para verificação do cumprimento da legislação da Previdência Social, cuja atividade é atribuída por lei ao ocupante do cargo de Auditor Fiscal da Secretaria da Receita Federal do Brasil, que, à época dos fatos, era denominado de Auditor Fiscal da Previdência Social, art. 8º da Lei 10.593, de 06/12/2002.
PEDIDO DE PERÍCIA TÉCNICA. INDEFERIMENTO.
É afastada a perícia inútil e desnecessária, que visa a diagnosticar doenças ocupacionais, cujo resultado não tem influência na obrigação tributária, que não nasce do dano, mas da exposição do trabalhador a agente capaz de causar o dano; além disso, a situação da empresa existente no passado é impossível de ser capturada pela verificação local depois de transcorrido mais de dez anos da ocorrência dos fatos; e, por fim, a eficácia do uso do EPI, para atenuação ou neutralização do agente nocivo ruído, não é passível de ser constatada, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.
AGENTE FÍSICO RUÍDO. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. INEFICÁCIA.
O Supremo Tribunal Federal, no ARE 664335/SC, com repercussão geral reconhecida, assentou entendimento no sentido de que a prova da neutralização da nocividade pelo uso do EPI afasta a contagem de tempo de serviço especial, com exceção do tempo em que o trabalhador esteve exposto de modo permanente ao agente físico ruído.
Tese que deve ser aplicada às exigências das contribuições destinadas ao custeio da aposentaria especial, com base no princípio do equilíbrio atuarial e financeiro, norteador do sistema previdenciário brasileiro.
AGENTE FÍSICO RUÍDO. HORAS EXTRAS. LAUDO TÉCNICO.
O laudo técnico que deixa de computar as horas extras na apuração do nível de exposição do trabalhador ao ruído é ineficaz para comprovar a eliminação ou redução da exposição ao agente.
Recurso Voluntário Negado
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2016-03-03T00:00:00Z
18192.000120/2007-47
201603
5571614
2016-03-03T00:00:00Z
2301-004.413
Decisao_18192000120200747.PDF
2016
LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS
18192000120200747_5571614.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares, não reconhecer a prejudicial de mérito da decadência e, quanto às demais questões de mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Acompanhou pelas conclusões o Conselheiro Ivacir Julio de Souza. Fez sustentação oral o Dr. Gustavo Murici, OAB/MG 87.168.
João Bellini Júnior- Presidente.
Luciana de Souza Espíndola Reis - Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Bellini Júnior, Julio Cesar Vieira Gomes, Alice Grecchi, Ivacir Julio de Souza, Nathalia Correia Pompeu, Luciana de Souza Espíndola Reis, Amilcar Barca Teixeira Junior e Marcelo Malagoli da Silva.
2016-01-26T00:00:00Z
6297077
2016
2021-10-08T10:45:35.928Z
N
1713048121655689216
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S2C3T1
Fl. 571
1
570
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 18192.000120/200747
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 2301004.413 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 26 de janeiro de 2016
Matéria SEGURO ACIDENTE DO TRABALHO SAT/GILRAT: ALÍQUOTA
ADICIONAL PARA APOSENTADORIA ESPECIAL
Recorrente GERDAU AÇOMINAS S/A
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/08/2006
RELAÇÃO DE VÍNCULOS. RELATÓRIO INTEGRANTE DO AUTO DE
INFRAÇÃO. NATUREZA INFORMATIVA.
A relação de vínculos anexa ao lançamento tributário previdenciário lavrado
unicamente em desfavor de pessoa jurídica não tem o condão de atribuir
responsabilidade tributária às pessoas ali indicadas e não comporta discussão
no âmbito do contencioso administrativo fiscal federal por ter finalidade
meramente informativa. Súmula nº 88 do CARF.
VALIDADE DO LANÇAMENTO NÃO PRECEDIDO DE PERÍCIA
TÉCNICA.
A auditoria fiscal foi realizada para verificação do cumprimento da legislação
da Previdência Social, cuja atividade é atribuída por lei ao ocupante do cargo
de Auditor Fiscal da Secretaria da Receita Federal do Brasil, que, à época dos
fatos, era denominado de Auditor Fiscal da Previdência Social, art. 8º da Lei
10.593, de 06/12/2002.
PEDIDO DE PERÍCIA TÉCNICA. INDEFERIMENTO.
É afastada a perícia inútil e desnecessária, que visa a diagnosticar doenças
ocupacionais, cujo resultado não tem influência na obrigação tributária, que
não nasce do dano, mas da exposição do trabalhador a agente capaz de causar
o dano; além disso, a situação da empresa existente no passado é impossível
de ser capturada pela verificação local depois de transcorrido mais de dez
anos da ocorrência dos fatos; e, por fim, a eficácia do uso do EPI, para
atenuação ou neutralização do agente nocivo ruído, não é passível de ser
constatada, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal.
AGENTE FÍSICO RUÍDO. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO
INDIVIDUAL. INEFICÁCIA.
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I JUNIOR
2
O Supremo Tribunal Federal, no ARE 664335/SC, com repercussão geral
reconhecida, assentou entendimento no sentido de que a prova da
neutralização da nocividade pelo uso do EPI afasta a contagem de tempo de
serviço especial, com exceção do tempo em que o trabalhador esteve exposto
de modo permanente ao agente físico ruído.
Tese que deve ser aplicada às exigências das contribuições destinadas ao
custeio da aposentaria especial, com base no princípio do equilíbrio atuarial e
financeiro, norteador do sistema previdenciário brasileiro.
AGENTE FÍSICO RUÍDO. HORAS EXTRAS. LAUDO TÉCNICO.
O laudo técnico que deixa de computar as horas extras na apuração do nível
de exposição do trabalhador ao ruído é ineficaz para comprovar a eliminação
ou redução da exposição ao agente.
Recurso Voluntário Negado
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares, não reconhecer a prejudicial de mérito da decadência e, quanto às demais
questões de mérito, negar provimento ao recurso voluntário. Acompanhou pelas conclusões o
Conselheiro Ivacir Julio de Souza. Fez sustentação oral o Dr. Gustavo Murici, OAB/MG
87.168.
João Bellini Júnior Presidente.
Luciana de Souza Espíndola Reis Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Bellini Júnior,
Julio Cesar Vieira Gomes, Alice Grecchi, Ivacir Julio de Souza, Nathalia Correia Pompeu,
Luciana de Souza Espíndola Reis, Amilcar Barca Teixeira Junior e Marcelo Malagoli da Silva.
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Processo nº 18192.000120/200747
Acórdão n.º 2301004.413
S2C3T1
Fl. 572
3
Relatório
Tratase de recurso voluntário interposto em face do Acórdão n.º 0219.325
da 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) em Belo
Horizonte (MG), f. 299311, que julgou improcedente a impugnação ao Auto de Infração de
Obrigação Acessória (AIOP) lavrado sob o Debcad nº 37.027.3990.
De acordo com o relatório fiscal de fls. 4273, e anexos, o lançamento trata
de exigência do adicional da contribuição social para o financiamento dos benefícios
concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos
ambientais do trabalho, destinado ao financiamento da aposentadoria especial de que trata os
arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213/91, no período de 01/2004 a 08/2006, incidente sobre a
remuneração dos trabalhadores expostos de modo permanente ao agente físico ruído acima dos
níveis de tolerância, no estabelecimento CNPJ 17.227.422/000105 (MatrizOuro Branco), pelo
fato de a fiscalização ter constatado que não ocorreu eficaz gerenciamento dos riscos
ambientais por parte da empresa.
A autuada apresentou impugnação contendo os seguintes pontos
controvertidos: a) ilegitimidade passiva dos diretores e exdiretores executivos; b) necessidade
de perícia técnica para avaliação da efetividade do uso do EPI (verificação do nexo
epidemiológico), comprovada pela estabilidade dos resultados dos exames de monitoração
biológica; c) o Ministério da Previdência exige a contribuição, mas nega os benefícios de
aposentadoria especial; d) o número de cargos expostos a agentes nocivos em 2005 é muito
menor do que em 2004, o que decorreu das boas técnicas de segurança adotadas pela
Recorrente, inclusive as de proteção coletiva; e) as horas extras não são consideradas na
contagem do tempo para aposentadoria, não havendo respaldo legal para incluílas na aferição
do tempo de exposição ao ruído; f) contesta os dados de perdas auditivas (PAIRO)
mencionados pela fiscalização; g) é impertinente a adoção das autuações sofridas pela
Recorrente pelo Ministério do Trabalho como fundamento deste lançamento, pois não existe
relação entre eles; h) a auditoria fiscal não tem conhecimento especializado para invalidar os
relatórios ambientais da Recorrente. Requereu a realização de perícia, formulando quesitos e
indicando assistente técnico, e, ao final, pediu o cancelamento do crédito tributário.
O julgamento foi convertido em diligência, fls. 293294. Consta resposta da
autoridade lançadora às fls. 296297, na qual não foram apresentados fatos ou documentos
novos.
Foi proferida decisão de primeira instância, considerando o lançamento
procedente, com base nos seguintes fundamentos: a) no lançamento tributário não se declarou a
responsabilidade tributária dos dirigentes e exdirigentes da empresa; b) a competência do
Auditor Fiscal de Contribuições Previdenciárias (atual Auditor Fiscal da Receita Federal) para
fiscalizar as contribuições aqui tratadas decorre da lei; c) a empresa não demonstrou que o uso
do EPI decorre do fato de as medidas de proteção coletiva serem inviáveis ou insuficientes ou
que estão em fase de planejamento e implementação, conforme item 9.3.5.4 da NR09 do
MTB; d) as horas extras devem ser computadas no cálculo de aferição do nível de exposição
do trabalhador ao ruído, pois o limite de tolerância está relacionado com a natureza e o tempo
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I JUNIOR
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de exposição ao gente, conforme item 5.1.5 da NR15 do MTB. A perícia foi considerada
desnecessária, e o pedido foi indeferido.
O sujeito passivo foi cientificado do lançamento em 08/05/2007, fls. 255, e
teve ciência da decisão de primeira instância em 07/01/2009, fls. 313.
Em 26/01/2009, a interessada interpôs recurso voluntário, fls. 315345,
apresentando suas razões, cujos pontos controvertidos são, em síntese:
Em preliminar, alega decadência pela intempestividade do julgamento, que
excedeu o prazo máximo de 360 dias previsto na Lei 11.457/2007.
Ainda em preliminar, alega: a) ilegitimidade passiva dos diretores e ex
diretores executivos, uma vez que não foi configurado excesso de poderes ou infração de lei,
contrato social ou estatutos, nos termos do art. 135, III, CTN; b) a nulidade da autuação, por
falta de prova técnica (perícia por parte de médico do trabalho); c) a nulidade do acórdão
recorrido, por cerceamento de defesa, pois indeferiu o pedido de perícia em situação que exige
conhecimento especial de médico ou engenheiro do trabalho, considerando, ainda, que a
perícia é imprescindível para se aferir a eficácia das medidas protetivas adotadas pela
Recorrente e a qualidade do gerenciamento dos riscos. Menciona que, em caso análogo, a 2ª
Câmara de Julgamento do Conselho de Recursos da Previdência Social deferiu a realização de
perícia médica, conforme decisão em anexo.
No mérito, aduz que: d) efetua o recolhimento da contribuição aqui tratada
em conformidade com os dados contidos nos laudos técnicos; e) o Laudo de Riscos Ambientais
(LRA), que deriva do LTCAT, demonstra que a Recorrente adotou as medidas protetivas
necessárias nos casos de riscos caracterizados; f) a Fiscalização reconheceu que a Recorrente
faz uso de EPI, cuja eficácia é comprovada pelos dados técnicos de fabricação e certificação
desses equipamentos; g) as medidas protetivas adotadas pela Recorrente estão de acordo com
as NR 01, 09 e 15 e art. 191 da CLT; h) a comprovação de Perda Auditiva Induzida por Ruído
(PAIRO) depende de perícia médica, através de análise epidemiológica (item 7.4.8 da NR 07);
i) o critério legal de avaliação de ruído tem como parâmetro turno de 8 horas e o limite de
tolerância de 85 dB(A).
Alega que a fiscalização não demonstrou a ineficácia das medidas de
proteção da Recorrente quanto aos empregados submetidos ao ambiente com ruído igual ou
superior a 85 decibéis: j) a conclusão da existência dos casos de agressão à saúde do
trabalhador, de origem ocupacional, com base nos resultados do monitoramento biológico,
depende da análise de toda a história audiométrica do empregado, sendo que o fato, por si só,
de haver resultado de audiometria alterado, não ilide a medida de proteção, considerando que,
se os exames posteriores de audiometria indicam estabilidade da doença ocupacional (exame
estável), é possível afirmar que as medidas de proteção estão sendo efetivas, uma vez que a
perda auditiva não melhora; k) não ficou demonstrado o nexo causal entre a moléstia e o ruído
ocupacional, o que cabe ser feito mediante realização de estudo epidemiológico contemplando
os aspectos audiométricos, de forma a diagnosticar se a lesão existente decorre ou não do
ambiente do trabalho, considerando que há causas não ocupacionais de doenças auditivas.
Menciona que trabalhadores de áreas cujo risco ambiental é qualitativo,
informados pela Recorrente na GFIP, com código específico de recolhimento do adicional aqui
tratado, tiveram pedidos de aposentadoria especial indeferidos pela Previdência Social.
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Processo nº 18192.000120/200747
Acórdão n.º 2301004.413
S2C3T1
Fl. 573
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Alega que a Súmula 09 do STJ, que reconhece o direito à contagem de tempo
especial mesmo no caso de uso de EPI, só pode ser empregada quando apurado tecnicamente
que o EPI é ineficaz, o que não é o caso.
Argumenta que a fiscalização generalizou o risco em todo o ambiente da
empresa, que as autuações contra a Recorrente, feitas pelos agentes fiscais do Ministério do
Trabalho, além de já terem sido arquivadas, não estão relacionadas aos fatos mencionados
neste auto de infração.
Pede a realização de perícia médica, cabendolhe diagnosticar se há
empregados portadores de gravame à saúde por fator decorrente do ambiente do trabalho. Para
tanto, indica assistente técnico (médico do trabalho) e formula os seguintes quesitos:
a) que caracteriza uma PAIRO, segundo Comitê Nacional de
Ruído e Conservação Auditiva ?
b) Existe perda auditiva que não seja de origem ocupacional?
Em caso afirmativo, dê exemplos de outras causas de perda
auditiva.
c) Fatores metabólicos, bioquímicos, genéticos e uso de alguns
medicamentos podem agredir o aparelho auditivo influenciando
o desenvolvimento de perda auditiva?
d) Essa perda auditiva também é reconhecida como PAIRO?
e) A história ocupacional do trabalho é importante para o
estabelecimento do diagnóstico da PAIRO?
f) Para definir PAIRO devemos considerar a intensidade e a
característica do agente agressivo? Devemos considerar o modo
de exposição?
g) Pode o trabalhador não exposto ao ruído ocupacional ter o
diagnóstico de PAIRO?
h) Descrever, em detalhes, os locais de trabalho dos
funcionários analisados, bem como os níveis de ruído nos
mesmos.
i) Esses trabalhadores (segundo o quadro anexo 1 da NR15)
foram expostos ao ruído ocupacional em tempo, intensidade e
freqüência suficientes para causar perda auditiva ?.
j) Um trabalhador portador de perda auditiva condutiva
unilateral exposto ao ruído ocupacional pode ter o seu
diagnóstico firmado como PAIRO?
k) De acordo com o Anexo I, da NR7, Portaria 3.214/78 MTb,
quais os critérios sugestivos para caracterização de perda
auditiva induzida por ruído ocupacional ?
I) De acordo com o Anexo I, da mesma NR7, quais os critérios
matemáticos para definir o desencadeamento ou o agravamento
de PAIRO?
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m) A Recorrente implantou e adota Programa de Conservação
Auditiva cuja finalidade é a prevenção da PAIRO?
n) Os trabalhadores da empresa eram submetidos a exames
audiométricos periódicos, bem como na admissão e demissão?
o) A empresa fornece os protetores auriculares aprovados pelo
Ministério do Trabalho, para os funcionários expostos ao ruído
ocupacional ? .
p) Considerados os critérios determinados pela legislação citada
neste recurso, para caracterizar a PAIRO, podese afirmar que
as medidas preventivas adotadas pela Recorrente foram
adequadas para neutralizar o agente agressivo — ruído?
q) São necessários estudos audiométricos no trabalhador não
exposto ruído ? A empresa recorrente faz esses exames ? Por
que?
r) Quais os critérios adotados pelo perito oficial para
caracterização ou não da PAIRO?
s) Existe, na amostragem, casos de perda auditiva que não
preenchem os critérios de PAIRO?
t) Existe, na amostragem, casos de perda auditiva que
preenchem os critérios de PAIRO? Quando foram
desencadeados, esclarecer.
Requer, ao final, o cancelamento do crédito tributário ou, subsidiariamente, a
exclusão do nome dos diretores e exdiretores.
É o relatório.
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Processo nº 18192.000120/200747
Acórdão n.º 2301004.413
S2C3T1
Fl. 574
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Voto
Conselheira Luciana de Souza Espíndola Reis, Relatora
Conheço do recurso por estarem presentes os requisitos de admissibilidade.
Preliminares
Prescrição decorrente da Intempestividade do Julgamento
O artigo 24 da Lei nº 11.457/2007 dispõe acerca do prazo máximo para que a
decisão seja proferida no processo administrativo fiscal, nos seguintes termos:
Art. 24. É obrigatório que seja proferida decisão administrativa
no prazo máximo de 360 (trezentos e sessenta) dias a contar do
protocolo de petições, defesas ou recursos administrativos do
contribuinte
A lei não previu os efeitos que o eventual descumprimento do prazo teria, por
exemplo, sobre o crédito tributário lançado no caso de um processo envolvendo lançamento de
ofício, de modo que não cabe ao operador do direito fazêlo.
Na falta de disposição legal neste sentido, no âmbito do Processo
Administrativo Fiscal não se aplica a prescrição intercorrente, conforme enunciado da Súmula
CARF nº 11:
Súmula CARF nº 11: Não se aplica a prescrição intercorrente
no processo administrativo fiscal.
Cabe mencionar que o Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre este
tema, ao julgar inconstitucional dispositivo da legislação do Estado de Santa Catarina que
estabelecia hipótese de extinção do crédito tributário por transcurso de prazo para apreciação
de recurso administrativo fiscal, por ofensa ao art. 146, III, "b" da Constituição Federal, por
ser, a decadência, tema afeto à lei complementar. Eis a ementa do julgado:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. NORMA DO
ESTADO DE SANTA CATARINA QUE ESTABELECE
HIPÓTESE DE EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO POR
TRANSCURSO DE PRAZO PARA APRECIAÇÃO DE
RECURSO ADMINISTRATIVO FISCAL. CONSTITUIÇÃO DO
ESTADO, ART. 16. ATO DAS DISPOSIÇÕES
CONSTITUCIONAIS TRANSITÓRIAS DA CONSTITUIÇÃO
ESTADUAL, ART. 4º.ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 146, III,
B, DA CONSTITUIÇÃO. A determinação do arquivamento de
processo administrativo tributário por decurso de prazo, sem a
possibilidade de revisão do lançamento equivale à extinção do
crédito tributário cuja validade está em discussão no campo
administrativo. Em matéria tributária, a extinção do crédito
tributário ou do direito de constituir o crédito tributário por
decurso de prazo, combinado a qualquer outro critério,
Fl. 577DF CARF MF
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I JUNIOR
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corresponde à decadência. Nos termos do Código Tributário
Nacional (Lei 5.172/1996), a decadência do direito do Fisco ao
crédito tributário, contudo, está vinculada ao lançamento
extemporâneo (constituição), e não, propriamente, ao decurso de
prazo e à inércia da autoridade fiscal na revisão do lançamento
originário. Extinguese um crédito que resultou de lançamento
indevido, por ter sido realizado fora do prazo, e que goza de
presunção de validade até a aplicação dessa regra específica de
decadência. O lançamento tributário não pode durar
indefinidamente, sob risco de violação da segurança jurídica,
mas a Constituição de 1988 reserva à lei complementar federal
aptidão para dispor sobre decadência em matéria tributária.
Viola o art. 146, III, b, da Constituição federal norma que
estabelece hipótese de decadência do crédito tributário não
prevista em lei complementar federal. Ação direta de
inconstitucionalidade conhecida e julgada procedente.
(ADI 124/SC, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 17/04/2009)
Responsabilização dos Dirigentes do Sujeito Passivo
Nessa fase administrativa, a responsabilidade pelo crédito tributário lançado
restou configurada somente em face da sociedade empresária Gerdau Açominas S/A, na
condição de sujeito passivo do lançamento.
O anexo “Relação de Vínculos”, contendo a relação dos dirigentes do sujeito
passivo no período do lançamento, possui caráter informativo, prestandose a subsidiar a
Procuradoria da Fazenda Nacional, caso haja a necessidade de execução judicial do crédito
previdenciário, nas hipóteses em que fique configurada a responsabilidade pessoal de terceiros
pelos atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos,
nos termos estatuídos no inciso III do art. 135 do CTN. Este é o entendimento consolidado no
enunciado da Súmula CARF nº 88:
Súmula CARF nº 88: A Relação de CoResponsáveis
CORESP”, o “Relatório de Representantes Legais – RepLeg” e
a “Relação de Vínculos – VÍNCULOS”, anexos a auto de
infração previdenciário lavrado unicamente contra pessoa
jurídica, não atribuem responsabilidade tributária às pessoas ali
indicadas nem comportam discussão no âmbito do contencioso
administrativo fiscal federal, tendo finalidade meramente
informativa.
Eventual responsabilização dos dirigentes, com base no inciso III do art. 135
do CTN, poderá ocorrer em fase de execução, nos casos previstos na Portaria PGFN nº 180, de
25 de fevereiro de 2010, e nas hipóteses previstas no seu art. 2o:
Art. 2º A inclusão do responsável solidário na Certidão de
Dívida Ativa da União somente ocorrerá após a declaração
fundamentada da autoridade competente da Secretaria da
Receita Federal do Brasil (RFB), do Ministério do Trabalho e
Emprego (MTE) ou da ProcuradoriaGeral da Fazenda
Nacional (PGFN) acerca da ocorrência de ao menos uma das
quatro situações a seguir: (Redação dada pela Portaria PGFN
nº 904, de 3 de agosto de 2010).
I excesso de poderes;
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Processo nº 18192.000120/200747
Acórdão n.º 2301004.413
S2C3T1
Fl. 575
9
II infração à lei;
III infração ao contrato social ou estatuto;
IV dissolução irregular da pessoa jurídica.
Parágrafo único. Na hipótese de dissolução irregular da pessoa
jurídica, os sóciosgerentes e os terceiros não sócios com
poderes de gerência à época da dissolução, bem como do fato
gerador, deverão ser considerados responsáveis solidários.
Lançamento não precedido de Perícia Técnica a cargo de Médico ou
Engenheiro de Segurança do Trabalho
Tratase de auto de infração decorrente de procedimento de auditoria
realizado por Auditor Fiscal da Previdência Social (atual Auditor Fiscal da Receita Federal do
Brasil), que teve por escopo a verificação do cumprimento, por parte da Recorrente, das
obrigações principais e acessórias relacionadas à contribuição adicional prevista no art. 57, §
6o, da Lei 8.213/91.
A verificação fiscal consistiu em analisar, dentre outros documentos, as
demonstrações ambientais produzidas pela Recorrente, em especial, o Levantamento de Riscos
Ambientais (LRA) contemporâneo ao período do lançamento (outubro/2002, e alterações
posteriores), elaborado pela empresa Mestra Medicina e Engenharia de Segurança do Trabalho
(doc. anexo).
A análise e interpretação desses documentos decorre da atividade de
fiscalizar o cumprimento da legislação da Previdência Social, atribuída por lei, à época do
lançamento, aos ocupantes do cargo de Auditor Fiscal da Previdência Social, art. 8º da Lei
10.593, de 06/12/2002, na redação vigente à época do lançamento1.
1 Art. 8º São atribuições dos ocupantes do cargo de AuditorFiscal da Previdência Social, relativamente às
contribuições administradas pelo Instituto Nacional do Seguro Social INSS: (Vide Medida Provisória nº 258, de
2005) (Revogado pela medida provisória nº 440, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.890, de 2008)
I em caráter privativo: (Vide Medida Provisória nº 258, de 2005) (Revogado pela medida provisória nº 440, de
2008)
a) executar auditoria e fiscalização, objetivando o cumprimento da legislação da Previdência Social relativa às
contribuições administradas pelo INSS, lançar e constituir os correspondentes créditos apurados; (Vide Medida
Provisória nº 258, de 2005) (Revogado pela medida provisória nº 440, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.890, de
2008)
b) efetuar a lavratura de Auto de Infração quando constatar a ocorrência do descumprimento de obrigação legal e
de Auto de Apreensão e Guarda de documentos, materiais, livros e assemelhados, para verificação da existência
de fraude e irregularidades; (Vide Medida Provisória nº 258, de 2005) (Revogado pela medida provisória nº 440,
de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.890, de 2008)
c) examinar a contabilidade das empresas e dos contribuintes em geral, não se lhes aplicando o disposto nos arts.
17 e 18 do Código Comercial; (Vide Medida Provisória nº 258, de 2005) (Revogado pela medida provisória nº
440, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.890, de 2008)
d) julgar os processos administrativos de impugnação apresentados contra a constituição de crédito previdenciário;
(Vide Medida Provisória nº 258, de 2005) (Revogado pela medida provisória nº 440, de 2008) (Revogado pela Lei
nº 11.890, de 2008)
e) reconhecer o direito à restituição ou compensação de pagamento ou recolhimento indevido de contribuições;
(Vide Medida Provisória nº 258, de 2005)
f) auditar a rede arrecadadora quanto ao recebimento e repasse das contribuições administradas pelo INSS; (Vide
Medida Provisória nº 258, de 2005) (Revogado pela medida provisória nº 440, de 2008) (Revogado pela Lei nº
11.890, de 2008)
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Além disso, conforme será visto em capítulo próprio deste voto, a perícia, no
caso, é prescindível.
Validade do Acórdão Recorrido
O pedido de perícia foi indeferido pelo órgão julgador de primeira instância
sob o fundamento de que a solução do caso não requer manifestação de profissional com
conhecimentos especializados em medicina ou engenharia de segurança do trabalho.
Não houve omissão nem qualquer impedimento à apresentação, pela
Recorrente, dos argumentos contrários àquelas razões de decidir, nessa fase recursal, de modo
que não restou demonstrado prejuízo à defesa, mantendose hígido o acórdão recorrido.
Mérito
Decadência
O lançamento se refere ao período de 01/2004 a 08/2006 e foi aperfeiçoado,
mediante ciência do autuada, em 08/05/2007, fls. 255, portanto, dentro do prazo de cinco anos
contados da ocorrência do fato gerador, não havendo que se falar em decadência.
Exposição Permanente a Agentes Nocivos e Gerenciamento dos Riscos
Ambientais
É fato gerador do adicional para custeio da aposentadoria especial o exercício
de atividade em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física do
trabalhador, com exposição a agentes nocivos de modo permanente, não ocasional, nem
intermitente, conforme disposto no art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991.
São consideradas condições especiais que prejudicam a saúde ou a
integridade física, a exposição a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou à associação
de agentes, em concentração ou intensidade e tempo de exposição que ultrapasse os limites de
tolerância estabelecidos segundo critérios quantitativos, ou que, dependendo do agente, torne a
simples exposição em condição especial prejudicial à saúde, segundo critérios de avaliação
qualitativa (art. 277 da IN INSS/PRES nº 77, de 21 de janeiro de 2015).
O agente nocivo apenas qualitativo possui nocividade presumida e
independente de mensuração, constatada pela simples presença do agente no ambiente de
trabalho, conforme constante nos Anexos 6, 13 e 14 da Norma Regulamentadora nº 15 NR15
g) supervisionar as atividades de orientação ao contribuinte efetuadas por intermédio de mídia eletrônica, telefone
e plantão fiscal; e (Vide Medida Provisória nº 258, de 2005) (Revogado pela medida provisória nº 440, de 2008)
(Revogado pela Lei nº 11.890, de 2008)
h) proceder à auditoria e à fiscalização das entidades e dos fundos dos regimes próprios de previdência social,
quando houver delegação do Ministério da Previdência e Assistência Social ao INSS para esse fim; e (Vide
Medida Provisória nº 258, de 2005) (Revogado pela medida provisória nº 440, de 2008) (Revogado pela Lei nº
11.890, de 2008)
II em caráter geral, as demais atividades inerentes às competências do INSS. (Vide Medida Provisória nº 258, de
2005) (Revogado pela medida provisória nº 440, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.890, de 2008)
§ 1º O Poder Executivo poderá, dentre as atividades de que trata o inciso II, cometer seu exercício, em caráter
privativo, ao AuditorFiscal da Previdência Social. (Vide Medida Provisória nº 258, de 2005) (Revogado pela
medida provisória nº 440, de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.890, de 2008)
§ 2º O Poder Executivo, observado o disposto neste artigo, disporá sobre as atribuições dos cargos de Auditor
Fiscal da Previdência Social. (Vide Medida Provisória nº 258, de 2005) (Revogado pela medida provisória nº 440,
de 2008) (Revogado pela Lei nº 11.890, de 2008)
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I JUNIOR
Processo nº 18192.000120/200747
Acórdão n.º 2301004.413
S2C3T1
Fl. 576
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do MTE, e no Anexo IV do RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, para os agentes iodo e
níquel (§ 1º , inciso I, do art. 278, da IN INSS/PRES nº 77, de 21 de janeiro de 2015).
A nocividade do agente quantitativo ocorre pela ultrapassagem dos limites de
tolerância ou doses, dispostos nos Anexos 1, 2, 3, 5, 8, 11 e 12 da NR15 do MTE, por meio da
mensuração da intensidade ou da concentração consideradas no tempo efetivo da exposição no
ambiente de trabalho (§ 1º, inciso II, do art. 278, da IN INSS/PRES nº 77, de 21 de janeiro de
2015).
A relação dos agentes nocivos considerados para fins de concessão de
aposentadoria especial constam do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social (RPS),
aprovado pelo Decreto 3.048/99, conforme dispõe o art. 68 do mesmo Regulamento. O rol de
agentes nocivos do Anexo IV é exaustivo. (Anexo IV do RPS/99 na Redação dada pelo
Decreto, nº 3.265, de 1999).
Não é devida a contribuição adicional se o empregador adotar medidas
preventivas de controle dos riscos à saúde, que neutralizem ou reduzam o grau de exposição do
trabalhador a níveis legais de tolerância, de forma que afaste a concessão da aposentadoria
especial, o que depende de a empresa comprovar o gerenciamento dos riscos e a adoção das
medidas de proteção recomendadas (art. 58, § 2º, da Lei 8.212/91).
Em suma, a materialidade do fato imponível depende da demonstração: a) da
existência de agentes nocivos arrolados no Anexo IV do RPS/99 no ambiente de trabalho; b)
da exposição permanente do trabalhador a tais agentes nocivos, em níveis superiores aos
limites de tolerância ou doses, quando aplicável; c) da ineficácia das medidas de proteção
coletiva ou individual para neutralizar ou reduzir o grau de exposição do trabalhador.
A fiscalização identificou a exposição permanente de trabalhadores a ruído,
em nível superior ao limite de tolerância de 85 decibéis, conforme dados do Laudo Técnico de
Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), denominado, pela empresa, de Levantamento de
Riscos Ambientais (LRA), declaração pericial emitida por empresa de engenharia de segurança
do trabalho, e do PPRA Programa de Prevenção de Riscos Ambientais, dos anos de 2004,
2005 e 2006.
A fiscalização informou que a Recorrente deixou de considerar expostos ao
agente ruído acima dos níveis de tolerância, os trabalhadores que, segundo o LRA, fazem uso
de protetores auriculares, que são Equipamentos de Proteção Individual (EPI). Todavia,
concluiu que essa medida é ineficaz para neutralizar ou reduzir o ruído aos limites de
tolerância, com base nos seguintes elementos:
1) as avaliações quantitativas dos níveis de ruído apresentadas no
LTCAT/PPRA não consideram o real tempo de exposição do trabalhador, pois levam em
consideração a jornada de trabalho de oito horas, ao passo que se verificou, em folhas de
pagamento, que a jornada de trabalho supera oito horas em razão de horas extras;
2) o uso de EPI é a última opção de gerenciamento dos riscos ambientais do
trabalho, devendo ser adotadas, antes, medidas de proteção coletiva e medidas de caráter
administrativo ou de organização do trabalho (NR09). Isso porque a neutralização dos riscos,
através do uso de EPI, é de difícil verificação, ainda que o equipamento seja aprovado pelo
Ministério do Trabalho, em razão de diversos fatores, citando os exemplos extraídos da obra de
Giovanni Moraes de Araújo:
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I JUNIOR
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a) Colocação e, ajustes inadequados devido à existência de
protetores desconfortáveis, motivação baixa ou treinamento
ineficiente do trabalhador;
b) Tamanho incorreto, especialmente no caso de protetores de
inserção: em alguns casos pode ser necessário que o individuo
utilize tamanhos diferentes para cada canal auditivo (isso ocorre
com uma pequena porcentagem da população);
c) interferências e incompatibilidade: pode ocorrer do uso de
óculos de segurança ou pessoais e excesso de cabelo ou barba
prejudicarem o selo dos protetores circumauriculares junto à
face;
d) Reajuste e hábitos operacionais: os protetores auriculares
podem ser deslocados ou mal posicionados durante a jornada de
trabalho. Os trabalhadores falam e comem, resultando no
deslocamento das mandíbulas e, portanto, alteração do selo
circumauricular ou afrouxamento das inserções;
e) Deterioração: é um fato natural, decorrente do uso. Pode
ocorrer o endurecimento das partes plásticas dos protetores,
alteração em contato com a cera do ouvido, rachadura e outros;
f) As almofadas dos protetores podem ter sua pressão exercida
diminuída com o tempo pelo afrouxamento do suporte. É
evidente que são necessárias inspeções freqüentes para se
prevenir a degradação da atenuação devida a este e a muitos
outros fatores;
g) Tempo de utilização real do protetor: os valores assumidos
para os níveis de ruído que atingem o ouvido com o EPI se
referem a uma utilização durante 100% da jornada de trabalho.
Evidentemente, isto não corresponde à realidade na grande
maioria dos casos, o que significa que um pequeno instante em
que o funcionário não estiver utilizando o protetor no ambiente
de trabalho, adicionase um nível de ruído elevado ao nível que
já atingia o ouvido com o protetor, alcançando desta forma, pelo
conceito de nível equivalente de exposição, um valor superior ao
que se teria se o protetor fosse usado 100% do tempo.
3) o resultado do exame periódico dos trabalhadores é um indicador da
ineficiência do EPI, tendo, a fiscalização, identificado exames audiométricos alterados,
inclusive ocupacionais.
A Recorrente alega, no entanto, que a constatação da eficácia das medidas
protetivas depende, necessariamente, de prova técnicopericial.
É o que se passa a analisar.
Pedido de Perícia
A eficácia do gerenciamento do ambiente de trabalho, assim considerado o
controle ou manutenção em níveis aceitáveis, dos agentes nocivos à saúde ou integridade física
do trabalhador, com a adoção de técnicas de segurança e medicina do trabalho, pode ser
comprovada por todos os meios de prova, uma vez que a legislação não dispõe de modo
diferente.
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Processo nº 18192.000120/200747
Acórdão n.º 2301004.413
S2C3T1
Fl. 577
13
Convém mencionar que em outros processo de exigência dessa contribuição2,
do período de 1999 a 2003, lavrados em face da Recorrente, existem decisões datadas de 2006,
proferidas em sede de recurso, pelo Conselho de Recursos da Previdência Social (CRPS),
determinando a realização de prova pericial por parte da auditoria médica da Previdência
Social, no ambiente de trabalho da Recorrente. Entretanto, as perícias não foram realizadas,
sob o fundamento de que não havia disponibilidade de peritos médicos, conforme despachos
emitidos em 2010 pela chefia da Seção de Saúde do Trabalhador da Gerência Executiva de
Barbacena.
No âmbito do Processo Administrativo Fiscal (PAF), que passou a reger os
processos previdenciários a partir de 2007, a realização de perícia por parte da auditoria médica
da Previdência Social é inviável, considerando que o art. 20 do Decreto 70.235/72, determina
que a designação de servidor para proceder aos exames relativos a diligências ou perícias deve
recair sobre Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil.
Além disso, ao Perito Médico Previdenciário compete a análise que envolva a
caracterização de atividade exercida em condições especiais somente para fins de concessão da
aposentadoria especial (art. 297 da IN INSS/PRES nº 77, de 21 de janeiro de 2015).
Resta analisar se cabe a realização de perícia por médico do trabalho indicado
na peça recursal.
Entendo prescindível a realização da prova pericial, na espécie.
O primeiro motivo relacionase aos quesitos formulados pela Recorrente, que
visam a esclarecer, precipuamente, se existem empregados portadores de gravame à saúde por
fator decorrente do ambiente do trabalho.
Embora a questão dos exames audiométricos alterados constitua um fator de
avaliação da eficácia do gerenciamento do ambiente de trabalho, não é capaz, por si só, de
afastar a exação tributária, uma vez que, tanto o fato gerador da contribuição previdenciária,
quanto o da aposentadoria especial, é a condição de exposição ocupacional aos riscos
ambientais, não sendo necessário que o trabalhador tenha adquirido a doença ocupacional.
Vale dizer, ainda que não exista nenhum caso de doença ocupacional na
empresa autuada, se ficar comprovada a exposição permanente do trabalhador ao ruído acima
dos limites estabelecidos pela legislação e a ineficácia dos meios de controle para neutralização
ou redução da exposição, permanece a obrigação tributária de pagar o adicional do SAT para
custeio da aposentadoria especial aos 25 anos de serviço.
Em relação ao quesito "h Descrever, em detalhes, os locais de trabalho dos
funcionários analisados, bem como os níveis de ruído nos mesmos", fica inviável a verificação,
in loco, da situação de fato do ambiente de trabalho que existia há mais de dez anos, período
abrangido pelo lançamento (2004 a 2006).
2 Processo nº 15169.000130/201249, referente à exigência do adicional do RAT para custeio de aposentadoria
especial no período de 04/1999 a 12/2003; Processo nº 15169.000131/201293 e 15169.000134/201227, referente
à exigência de penalidade por omissão, em GFIP, dos trabalhadores sujeitos à contagem de tempo de serviço
especial, no período de 04/1999 a 12/2003; Processo nº 15169.000133/201282, referente à exigência de
contribuição previdenciária sobre o adicional de insalubridade pago, devido ou creditado aos segurados
empregados no período de 04/1999 a 12/2003.
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I JUNIOR
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Assim, os fatos investigados devem ser elucidados pela análise da
documentação que contemporânea, inclusive as demonstrações ambientais que contêm relatos
e opiniões de experts, os quais estão disponíveis nos autos.
Cabe mencionar que a perícia não se presta a substituir a parte omissa na
produção de provas, não justificando sua realização pelo fato de a empresa ter deixado de
apresentar, deixado de elaborar ou ter elaborado de modo deficiente os relatórios ambientais
ou, ainda, de registrar todos os eventos relacionados aos agentes nocivos do trabalho.
O segundo motivo para indeferimento da perícia está relacionado à decisão
do Supremo Tribunal Federal que reconheceu a ineficácia do uso de protetores auriculares
(EPI) para afastar a contagem de tempo de serviço especial, a qual teve repercussão geral
reconhecida em processo que se discutia o direito à aposentadoria especial, assunto que será
objeto de análise pormenorizada adiante.
Em resumo, é indeferido o pedido de perícia por ser inútil e desnecessária,
primeiro, porque visa a diagnosticar doenças ocupacionais, cujo resultado não tem o condão de
influenciar a materialidade do fato gerador da exação, segundo, a situação da empresa existente
no passado é impossível de ser capturada pela verificação do local depois de transcorrido mais
de dez anos, terceiro, há prevalência da questão de direito no caso do uso do EPI para
atenuação ou neutralização do agente nocivo ruído, sendo que a comprovação da atenuação ou
neutralização do ruído pode ser obtida por outros meios de prova, que, por sua vez, são menos
complexos, onerosos e demorados (art. 420, parágrafo único, inciso II do CPC).
Ruído. Ineficácia do Equipamento de Proteção Individual
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 664335/SC3, consolidou as
seguintes teses jurídicas:
"o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva
exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo
que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade
não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial",
"na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos
limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no
âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no
sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual
EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para
aposentadoria".
Assim, a decisão assentou seu entendimento no sentido de que a prova da
neutralização da nocividade pelo uso do EPI afasta a contagem de tempo de serviço especial,
com exceção do tempo em que o trabalhador esteve exposto de modo permanente ao agente
físico ruído.
Conforme fundamentado no voto condutor do Ministro Luiz Fux, os danos
causados ao organismo pelo ruído vão além daqueles relacionados à perda das funções
auditivas, citando disfunções cardiovasculares, digestivas, psicológicas e distúrbios do sono, as
quais não deixam de incidir ainda que a intensidade do agente seja reduzida ao nível de
tolerância pelo uso do equipamento individual de proteção.
3 Relator Min. Luiz Fux. Publicado no DJe de 12/02/2015.
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Processo nº 18192.000120/200747
Acórdão n.º 2301004.413
S2C3T1
Fl. 578
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Os equipamentos contra ruído também não são suficientes para evitar e deter
a progressão das lesões auditivas originárias do ruído, porque somente protegem o ouvido dos
sons que percorrem a via aérea.
Além disso, na decisão do STF afirmase que não é possível garantir uma
eficácia real na eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído com a simples utilização do
EPI, pois são inúmeros fatores que influenciam na sua efetividade, dentro dos quais muitos são
impassíveis de um controle efetivo, tanto pelas empresas, quanto pelos trabalhadores, citando
trecho do estudo publicado pelo Ministério da Saúde:
“Embora seja comum responsáveis das empresas recomendarem
os protetores auriculares como medida isolada de controle do
ruído, devese ressaltar que este tipo de conduta não tem
apresentado resultados satisfatórios, comprovado pela
ocorrência de danos, quando os trabalhadores são submetidos a
exames audiométricos.
O erro de posicionamento, a manutenção e trocas inadequadas e
o tempo efetivo de uso, estão entre as causas mais comuns dos
protetores atenuarem abaixo do limite inferior de sua
capacidade de redução do ruído. Protetores velhos e sujos
também perdem em eficiência.
A atenuação sugerida pelos fabricantes de protetores
auriculares, não leva em conta as condições adversas do
trabalho como calor, sujidade, barba, tamanho e formato do
ouvido, que de uma forma ou de outra não permitem a utilização
ótima e constante do equipamento.
É importante ter presente, que a atenuação fornecida por um
aparelho, normalmente não tem relação direta com proteção da
audição.
A atenuação de um protetor auricular não é igual para qualquer
tipo de ruído. Depende do espectro de frequência do ruído do
ambiente e do espectro de atenuação do protetor. Um mesmo
protetor não tem a mesma eficiência de atenuação para
diferentes tipos de ruído e, para um ruído com determinadas
características, protetores diferentes oferecerão diferentes tipos
de atenuação. Ele poderá atenuar diferentemente um ruído
emitido por uma serra circular em relação ao de um compressor,
mesmo que ambos possuam o mesmo valor em dB(A).
O tempo de utilização real do protetor, para atingir os valores
das atenuações assumidas pelos fabricantes, deve ser de 100%
da jornada de trabalho, em condições ótimas, o que não
corresponde à realidade na grande maioria dos casos. Por
menor que seja o tempo que o protetor deixou de ser usado, esse
tempo é significativo, pois este ruído é adicionado ao nível de
ruído que atingia o ouvido com o protetor. Curtos períodos de
tempo de interrupção no uso do protetor reduzem de maneira
significativa a eficácia da proteção.” (Ubiratan de Paula Santos
e Marcos Paiva Santos. Exposição a ruído: efeitos na saúde e
como prevenilos. Disponível em:
www.sjt.com.br/tecnico/gestao/arquivosportal/file/EXPOSI%C3
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%87%C3%83O%20A%20RU%C3%8DDOS%2020EFEITOS.pd
f, p. 15 e 16).
Tratase de decisão proferida em processo com repercussão geral
reconhecida, e, embora a matéria decidida se refira ao direito à aposentadoria especial,
garantindo a contagem de tempo especial durante o período em que o trabalhador esteja
exposto a ruído, ainda que faça uso de EPI, é inegável seu reflexo na hipótese de incidência do
adicional para custeio da aposentadoria especial, com base no princípio constitucional da
preservação do equilíbrio financeiro e atuarial.
Deste modo, é possível afirmar, com base nas conclusões expostas na decisão
da Suprema Corte, que o uso efetivo de protetores auriculares pelos trabalhadores expostos a
ruído, ainda que reduza o agente agressivo a um nível tolerável, não é capaz de neutralizar a
ação danosa que ele provoca na saúde do trabalhador, e, por consequência, não afasta a
hipótese de incidência do adicional para custeio da aposentadoria especial sobre a remuneração
dos trabalhadores expostas ao agente nocivo ruído acima dos limites de tolerância, ainda que
façam uso de EPI.
Horas Extras. Nível de Exposição
Apesar de superada a questão relativa à ineficácia do EPI para neutralizar o
ruído, convém analisar o ponto relativo ao critério legal de avaliação quantitativa do ruído.
Consta do laudo técnico apresentado pela Recorrente que, na avaliação do
nível de exposição ao ruído, o tempo de monitoramento abrangeu oito horas.
De acordo com a NR 15 do MTE, os fatores determinantes do limite de
tolerância são o tempo de exposição e a intensidade do ruído:
15.1.5 Entendese por "Limite de Tolerância", para os fins desta
Norma, a concentração ou intensidade máxima ou mínima,
relacionada com a natureza e o tempo de exposição ao agente,
que não causará dano à saúde do trabalhador, durante a sua
vida laboral.
De acordo com o quadro do Anexo 01 da NR15, do MTE, o nível de ruído
de 85 decibéis permitido pela legislação referese à máxima exposição diária de 8 horas.
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S2C3T1
Fl. 579
17
3. Os tempos de exposição aos níveis de ruído não devem
exceder os limites de tolerância fixados no Quadro deste anexo.
(...)
6. Se durante a jornada de trabalho ocorrerem dois ou mais
períodos de exposição a ruído de diferentes níveis, devem ser
considerados os seus efeitos combinados, de forma que, se a
soma das seguintes frações:
C1 + C2 + C3 + ... + Cn
T1 T2 T3 Tn
exceder a unidade, a exposição estará acima do limite de
tolerância.
Na equação acima, Cn indica o tempo total que o trabalhador
fica exposto a um nível de ruído específico, e Tn indica a máxima
exposição diária permissível a este nível, segundo o Quadro
deste Anexo.
Na espécie, foi constatado que os trabalhadores cumpriam horas extras,
extrapolando a jornada de trabalho normal de 8 horas, o que, aliás, não foi contestado pela
Recorrente, e, por conseguinte, ficavam mais tempo expostos ao ruído.
Vale dizer, a afirmação contida no laudo técnico apresentado pela
Recorrente, no sentido de que o equipamento de proteção individual reduz o ruído do local de
trabalho para 85 decibéis não é válida quando o tempo de exposição supera oito horas, caso das
horas extras.
Isso porque os fatores determinantes do limite de tolerância são o tempo de
exposição e a intensidade do ruído, e existe uma relação inversa entre eles, de sorte que com
um menor tempo de exposição é admitida uma maior intensidade, o que pode ser verificado no
quadro que relaciona nível de ruído com tempo de exposição admitido, bem como pela fórmula
do item (6), acima transcritos.
No referido quadro, a intensidade admitida reduzse à medida em que
aumenta o tempo de exposição e, exemplificativamente, aplicandose a fórmula do item (6),
uma exposição de 8h30min ao ruído de intensidade 85 db resultaria na divisão de 8,5 por 8:
8 + 0,5 = 1,0625
8 8
Como o resultado é excedente à unidade, a exposição do trabalhador se deu
acima do nível de tolerância.
Por essa razão, o laudo deveria considerar os efeitos da jornada de trabalho
superior a 8 horas na determinação do limite aceitável.
Nesses casos, deve ser calculado o nível de exposição equivalente para a
jornada padrão de oito horas, de acordo com a NHO01 da FUNDACENTRO.
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18
Entretanto, essa metodologia não foi observada no laudo técnico apresentado
pela Recorrente, comprometendo a veracidade dos resultados das medições e as conclusões ali
expostas em relação à exposição ao ruído, e, em última análise, afastando a eficácia probatória
do laudo técnico.
Conclusão
Com base no exposto, voto por conhecer do recurso, rejeitar as
preliminares, e, no mérito, negarlhe provimento.
Luciana de Souza Espíndola Reis.
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1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201602
Terceira Câmara
Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001
IRRF. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. RESTITUIÇÃO.
Conforme entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE nº 566.621, bem como aquele esposado pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.002.932, para os pedidos de restituição/compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação, como é o caso do IRRF, formalizados antes da vigência da Lei Complementar 118, de 2005, ou seja, antes de 09/06/2005, o prazo para o contribuinte pleitear restituição/compensação é de cinco anos, conforme o artigo 150, § 4º, do CTN, somado ao prazo de cinco anos, previsto no artigo 168, I, desse mesmo código.
PRAZO PARA EFETUAR O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVO. SÚMULA CARF Nº 91.
Aplica-se o prazo de dez anos contados do fato gerador ao pedido de restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação tácita.
INCIDÊNCIA DE JUROS. MARCO INICIAL. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO.
A incidência de juros sobre o imposto a ser restituído deve ser aplicada em conformidade com os arts. 858 e 896, inciso I e II, alíneas 'a' e 'b', do Decreto nº 3.000/1999, uma vez que trata-se de saldo negativo apurado na Declaração de Ajuste Anual.
Recurso Provido em Parte
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2016-03-04T00:00:00Z
13894.002107/2002-97
201603
5572216
2016-03-04T00:00:00Z
2301-004.487
Decisao_13894002107200297.PDF
2016
ALICE GRECCHI
13894002107200297_5572216.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora.
João Bellini Júnior - Presidente.
Alice Grecchi Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros João Bellini Junior (Presidente), Ivacir Julio de Souza, Marcelo Malagoli da Silva, Luciana de Souza Espindola Reis, Amilcar Barca Teixeira Junior, Andrea Brose Adolfo, Alice Grecchi.
2016-02-16T00:00:00Z
6299826
2016
2021-10-08T10:45:40.082Z
N
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S2C3T1
Fl. 1.169
1
1.168
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 13894.002107/200297
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 2301004.487 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 16 de fevereiro de 2016
Matéria IRPF
Recorrente ORSA CELULOSE, PAPEL E EMBALAGENS S/A
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE IRRF
Anocalendário: 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001
IRRF. TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. RESTITUIÇÃO.
Conforme entendimento firmado pelo STF no julgamento do RE nº 566.621,
bem como aquele esposado pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.002.932,
para os pedidos de restituição/compensação de tributos sujeitos a lançamento
por homologação, como é o caso do IRRF, formalizados antes da vigência da
Lei Complementar 118, de 2005, ou seja, antes de 09/06/2005, o prazo para o
contribuinte pleitear restituição/compensação é de cinco anos, conforme o
artigo 150, § 4º, do CTN, somado ao prazo de cinco anos, previsto no artigo
168, I, desse mesmo código.
PRAZO PARA EFETUAR O PEDIDO DE RESTITUIÇÃO
ADMINISTRATIVO. SÚMULA CARF Nº 91.
Aplicase o prazo de dez anos contados do fato gerador ao pedido de
restituição pleiteado administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no
caso de tributo sujeito a lançamento por homologação tácita.
INCIDÊNCIA DE JUROS. MARCO INICIAL. PEDIDO DE
RESTITUIÇÃO.
A incidência de juros sobre o imposto a ser restituído deve ser aplicada em
conformidade com os arts. 858 e 896, inciso I e II, alíneas 'a' e 'b', do Decreto
nº 3.000/1999, uma vez que tratase de saldo negativo apurado na Declaração
de Ajuste Anual.
Recurso Provido em Parte
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
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2
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, dar parcial
provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora.
João Bellini Júnior Presidente.
Alice Grecchi – Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros João Bellini Junior
(Presidente), Ivacir Julio de Souza, Marcelo Malagoli da Silva, Luciana de Souza Espindola
Reis, Amilcar Barca Teixeira Junior, Andrea Brose Adolfo, Alice Grecchi.
Relatório
Tratase o presente processo sobre pedido de restituição (fl. 01) de imposto
de renda retido na fonte IRRF sobre aplicações financeiras dos anoscalendário 1995 a 2001
no montante de R$ 1.341.119,61. O requerimento de fls. 2/3 discrimina as razões do pedido,
alegando que as receitas financeiras foram objeto de tributação na declaração anual de
rendimentos e que as retenções ocorreram nos CNPJs 61.082.129/000180 e 57.945.370/0001
19, os quais foram incorporados por Orsa Celulose, Papel e Embalagens S/A em 11/01/1999.
Os documentos constantes em fls. 04/219 correspondem às planilhas, por
ano, das retenções efetuadas, discriminadas por fonte pagadora, bem como os respectivos
comprovantes de retenção emitidos pelas fontes.
Através do Despacho Decisório DRF/SEORT/GUA n° 217/2007
(fls.691/695), a unidade de origem não reconheceu o direito creditório com base nos
fundamentos que seguem:
1. O direito de pleitear a restituição extinguese após o transcurso do prazo de
cinco anos;
2. O imposto de renda retido na fonte sobre os rendimentos de aplicações
financeiras de renda fixa e de renda variável, por ser considerado antecipação do devido no
encerramento do período de apuração não pode ser compensado diretamente com outros
tributos e contribuições, devendo ser deduzido do imposto apurado no encerramento do
período de apuração.
Cientificado do Despacho Decisório em 28/06/2007 (fl.699), o contribuinte
apresentou manifestação de inconformidade em 30/07/2007 (fls.705/717).
Por meio do Acórdão n° 24.036 da 2ª Turma da DRJ/CPS, de 10/11/2008
(fls.781/785), o Despacho Decisório foi anulado por ter deixado de apreciar integralmente as
razões de fato e de direito que fundamentam o crédito pleiteado junto à Fazenda Pública,
cabendo nova apreciação concernente ao saldo negativo de IRPJ, períodos de apuração e
titularidade dos indébitos indicados no pedido. Concluindo, a DRJ/CPS diz que "Quando
houver contradição entre os fundamentos de decidir e o dispositivo deve ser declarada a
nulidade do ato administrativo."
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Processo nº 13894.002107/200297
Acórdão n.º 2301004.487
S2C3T1
Fl. 1.170
3
Mediante o despacho de fl. 788, de 18/11/2009, no qual se baseia na
incorporação da requerente pela empresa Jarí Celulose, Papel e Embalagens S/A CNPJ
04.815.734/000180 (fls.786/787), situada no município de Almeirim/PA, o processo foi
encaminhado ao SEORT da DRF/Santarém, unidade jurisdicionante da empresa incorporadora.
Através do Parecer EAT n° 112/2010 e respectivo Despacho Decisório de
20/10/2010 da DRF/Santarém (fls.886/889), a unidade de origem reconheceu direito creditório
de saldo negativo IRPJ no valor de R$ 568.788,30 como discriminado abaixo:
1. AnoCalendário 1997: R$ 209.190,09;
2. AnoCalendário 1998: R$ 104.112,46;
3. AnoCalendário 1999: R$ 81.366,35;
4. Anocalendarío 2001: R$ 174.119,40;
No que se refere aos anoscalendário 1995 e 1996, o direito creditório não foi
reconhecido por ter ocorrido a prescrição do direito de pleitear a restituição.
No que concerne ao anocalendário 2000, o direito creditório não foi
reconhecido pelo fato do contribuinte haver declarado IRRF de R$ 2.955.799,96 e não haver
demonstrado no processo a composição do valor informado na rubrica Imposto de Renda
Retido na Fonte. Ainda segundo a DRF/Santarém, a verificação da veracidade da alegação em
relação à não inclusão dos valores nas deduções fica prejudicada.
Por meio do documento de fl. 890, o contribuinte foi intimado para se
manifestar acerca da compensação de origem proposta pela unidade de origem. Os documentos
de fls. 891/895 discriminam os débitos que estariam em aberto nos sistemas da Receita Federal
do Brasil RFB. O contribuinte respondeu (fl. 897) alegando não concordar com a
compensação de ofício do crédito reconhecido com os débitos indicados.
Em função da resposta do sujeito passivo, o valor da restituição permaneceu
retido nos termos do art.6°, §3° do Decreto 2.138/97.
Cientificado do Parecer EAT n° 112/2010 e respectivo Despacho Decisório
de 20/10/2010 da DRF/Santarém (fls. 886/889) em 03/11/2010 (fl. 896), o contribuinte
apresentou manifestação de inconformidade em 03/12/2010 (fls. 925/938), alegando em síntese
que:
1. Não ocorreu a decadência do direito creditório relativo às retenções do
imposto de renda relativas aos anoscalendário 1995 e 1996 pois o prazo é de dez anos; (cita o
CTN e jurisprudência do Conselho de Contribuintes e do Superior Tribunal de Justiça)
2. O imposto de renda tem como sistemática de lançamento a homologação a
ser realizada pelo Fisco posteriormente ao recolhimento, sendo que em função de tal
circunstância o respectivo prazo decadencial somente tem início com a ocorrência desta
homologação, mediante a correta exegese dos artigos 150, §4° e 168,1 do CTN;
Fl. 1171DF CARF MF
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4
3. O prazo de cinco anos para o contribuinte pleitear a restituição iniciase a
partir da data da extinção do crédito tributário, que se dá pelo ato homologatório, o qual pode
ser tácito ou expresso;
4. Na situação, o pedido de restituição apresentado pela Impugnante em
27/12/2002 alcança todas as retenções do imposto de renda relativas ao anocalendário de 1995
e definitivamente extintos em 2000 por força da homologação tácita. É este segundo momento
que marca o termo inicial do prazo previsto no art.168,1 do CTN; (transcreve os artigos 150,
§4° e 168, I do CTN e ementas de acórdãos do Conselho de Contribuintes e do Superior
Tribunal de Justiça)
5. Nem se alegue que a alteração legislativa perpetrada pela lei
Complementar n° 118/2005 seria aplicável ao presente caso concreto, pois a Primeira Seção do
STJ afastou a tentativa de retroatividade da referida norma, sendo válida somente após a sua
vacado legis, consoante atesta a ementa do seguinte julgado: (transcreve ementa de acórdão do
STJ)
6. O STJ declarou a inconstitucionalidade da parte final do art.4° da LC
118/2005; (transcreve ementa de julgamento a respeito)
7. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento ainda não finalizado do
Recurso Extraordinário n° 566.621/RS manifestou o entendimento pela inconstitucionalidade
da segunda parte do art.4° da LC 118/2005;
8. Sobre os créditos do imposto de renda requeridos no presente processo há
que ser aplicada a taxa SELIC desde os recolhimentos efetivamente efetuados pela
impugnante, por força das retenções realizadas pelas instituições financeiras, até a data da
efetiva restituição ou utilização do direito creditório, conforme previsto no art.39, §4° da Lei
9.250/95; (transcreve a norma)
9. A não aplicação da taxa SELIC a partir do efetivo recolhimento anula o
princípio da isonomia previsto no caput do art.5° da Carta Magna;
10. A impugnante manifesta sua discordância do montante do crédito já
reconhecido pela Autoridade Fiscal, perfazendo a quantia de R$ 568.788,30;
11. Em relação ao anocalendário 1998 correta a afirmação da autoridade de
que a impugnante apresentaria imposto a pagar de R$ 143.774,60, que foi compensado com
saldo negativo de períodos anteriores resultando em saldo de imposto a pagar equivalente a R$
0,00;
12. Ocorre que a autoridade fiscal desconsiderou indevidamente a
compensação realizada pela impugnante, vindo a deduzir do crédito a ser restituído pelo
presente processo o montante do imposto a pagar;
13. Cumpre esclarecer que procede o valor apresentado na rubrica saldo
negativo de períodos anteriores na Ficha 13 da DIPJ/1999 da empresa ora impugnante,
devendo tal montante ser somado ao total a ser restituído por saldo negativo no presente
processo;
14. Requer seja parcialmente reformada a decisão da unidade de origem para
que seja reconhecido integralmente o direito creditório requerido, afastandose o
reconhecimento da decadência dos valores do imposto de renda concernentes aos anos
calendário 1995 e 1996; requer que sobre os créditos a serem restituídos seja aplicada a taxa
Fl. 1172DF CARF MF
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Processo nº 13894.002107/200297
Acórdão n.º 2301004.487
S2C3T1
Fl. 1.171
5
SELIC nos termos do art.39, §4° da Lei 9.250/95 desde o efetivo recolhimento realizado e não
a partir de janeiro do ano seguinte ao período de apuração; requer a retificação da divergência
verificada no saldo do crédito a restituir no presente processo, mediante a correta consideração
da compensação do saldo negativo de períodos anteriores no montante de R$ 143.744,60.
Constam ainda dos autos os seguintes documentos que merecem destaque:
cópias das declarações IRPJ dos exercícios 1996 (fls.220/239), 1997 (fls.240/267), 1998
(fls.268/339) e 1999 (fls.340/362), cópia das DIPFs exercícios 2000 (fls.363/434), 2001
(fís.435/469) e 2002 (fls.539/615), documento de cisão parcial da empresa ORSA FÁBRICA
DE PAPELÃO ONDULADO S/A (fls.470/493), Laudo de Avaliação da empresa ORSA
CELULOSE E PAPEL S/A (fls.494/499), informações de apoio para emissão de certidão
(fls.681/689), telas do CNPJ (fls.728/734), relação de declarações entregues (fls.735/738), telas
de DIRF (fls.739/780 e 802/885), relação de processos administrativos (fl.1047) e despacho
(fl.1048).
A Turma de Primeira Instância, julgou procedente em parte a solicitação,
conforme ementa abaixo transcrita:
"ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE
IRRF Anocalendário: 1995,1996,1997,1998,1999,2000,2001
JURISPRUDÊNCIA ADMINISTRATIVA E JUDICIAL.
INAPLICABILIDADE.
São improfícuas as jurisprudências administrativas trazidas pelo
sujeito passivo, porque essas decisões, mesmo que proferidas por
órgãos colegiados, sem uma lei que lhes atribua eficácia, não
constituem normas complementares do Direito Tributário. O
mesmo ocorre com as decisões judiciais citadas, com aplicação
restrita às partes envolvidas naqueles litígios.
DECISÃO ADMINISTRATIVA. DEFINITIVIDADE.
Tendo o contribuinte deixado de apresentar manifestação de
inconformidade em relação ao direito creditório dos anos
calendário 1997, 1999, 2000 e 2001, o que foi decidido tornou
se definitivo na esfera administrativa.
RESTITUIÇÃO. SALDO NEGATIVO IRPJ. PRESCRIÇÃO.
O prazo para o contribuinte pleitear a restituição de tributo
retido e oferecido à tributação é o mesmo do saldo negativo
IRPJ pois as retenções o comporão, isto é, cinco anos a partir do
término do período de apuração. Tendo sido o pleito
protocolado após o qüinqüênio em relação aos anoscalendário
1995 e 1996, resta prescrita a pretensão.
RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO COM SALDO DE
PERÍODOS ANTERIORES. POSSIBILIDADE.
Tendo o contribuinte inicialmente apurado IRPJ a pagar e
compensado o tributo com saldo negativo de períodos
anteriores, o qual se revelou existente, referida compensação é
crédito do contribuinte e deve ser considerada na recomposição
do IRPJ sobre o Lucro Real procedida pelo Fisco.
Fl. 1173DF CARF MF
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6
Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte
Direito Creditório Reconhecido em Parte"
O contribuinte foi cientificado do Acórdão n° 0121.624 da 1ª Turma da
DRJ/BEL em 09/06/2011 (fl. 1.124 pdf).
Sobreveio Recurso Voluntário em 08/07/2011, no qual, o contribuinte
ratificou as razões da manifestação de inconformidade.
É o relatório.
Passo a decidir.
Voto
Conselheira Relatora Alice Grecchi
O recurso voluntário ora analisado possui todos os requisitos de
admissibilidade do Decreto nº 70.235/72, motivo pelo qual merece ser conhecido.
Tratamse os presentes autos de pedido de restituição de imposto de renda
retido na fonte IRRF (fl. 01) sobre aplicações financeiras nos anoscalendário de 1995 a 2001.
Sustenta o recorrente que os anoscalendário 1995 e 1996 não estão atingidos
pela decadência, pelos seguintes argumentos:
Na situação sub examine, o pedido de restituição apresentado
pela Recorrente em 27 de dezembro de 2002 alcança todas as
retenções do imposto de renda sofridas no anocalendário de
1995 e definitivamente extintos em 2000 por força da
homologação tácita prescrita pelo artigo 150, § 4° do CTN. E
este segundo momento o termo inicial do prazo previsto no
artigo 168, inciso I do CTN.
Este entendimento é baseado na correta exegese do mencionado
artigo 168 do Código Tributário Nacional, que estabelece a
decadência começa a operar com o decurso do prazo de cinco
anos a partir da extinção crédito tributário [...]
Nos casos dos tributos sujeitos ao denominado lançamento por
homologação, a extinção do respectivo crédito tributário
somente ocorre quando da homologação do recolhimento pelo
Fisco, conforme dispõe o artigo 150, § 4o , do CTN:
[...]
O Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar os Embargos de
Divergência em Recurso Especial n° 43.9955RS (94/0039446
7), uniformizou o seu posicionamento sobre a questão em exame,
conforme ementa abaixo transcrita:
'Consoante entendimento fixado pela egrégia Primeira Seção,
sendo empréstimo compulsório sobre a aquisição de
combustíveis sujeito a lançamento por homologação, à falta
deste, o praZo decadencial só começará afluir após o decurso de
Fl. 1174DF CARF MF
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Processo nº 13894.002107/200297
Acórdão n.º 2301004.487
S2C3T1
Fl. 1.172
7
cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados de mais
cinco anos, contados estes da homologação tácita do
lançamento...'
[...]
Portanto, configura medida de rigor seja reconhecido
integralmente o direito creditório à restituição do imposto de
renda requerido pela Recorrente, de sorte que a r. decisão
recorrida merece reforma no tocante ao reconhecimento da
decadência dos valores do imposto de renda concernentes aos
anoscalendário 1995 e 1996, tendo em vista o prazo
decadencial deste direito iniciarse a partir da homologação do
respectivo recolhimento. (Grifei)
A questão posta consiste em verificar se no caso em exame o prazo para a
apresentação de pedido de restituição dos tributos sujeitos a lançamento por homologação
começa a fluir (i) decorridos 05 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato gerador,
acrescidos de mais um quinquênio computado desde o termo final do prazo atribuído ao Fisco
para verificação do quantum devido, ou (ii) decorridos 05 (cinco) anos contados da data da
extinção do crédito tributário (do pagamento).
No que tange ao objeto do presente recurso, houve pronunciamento do STF
no julgamento do RE nº 566.621, bem como do STJ no julgamento do REsp nº 1.002.932, com
efeito repetitivo, ao qual este julgador deve seguir, conforme expressa disposição regimental.
O entendimento exarado pelas Cortes Superiores é no sentido de que o prazo
para o contribuinte pleitear restituição/compensação de tributos sujeitos a lançamento por
homologação (como é o caso do IRRF), para os pedidos protocolizados antes da vigência da
Lei Complementar 118, de 2005, ou seja, antes de 09/06/2005, é de cinco anos, conforme o
artigo 150, § 4º, do CTN, somado ao prazo de cinco anos, previsto no artigo 168, I, desse
mesmo código.
O acórdão do STF restou assim ementado:
“DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA –
APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº
118/2005 – DESCABIMENTO –VIOLAÇÃO À SEGURANÇA
JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA
VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO
PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS
PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE
2005.
Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a
orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os
tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para
repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados
do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos
arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN.
A LC 118/05, embora tenha se autoproclamado interpretativa,
implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos
Fl. 1175DF CARF MF
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contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento
indevido.
Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no
mundo jurídico deve ser considerada como lei nova.
Inocorrência de violação à autonomia e independência dos
Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também
se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à
sua natureza, validade e aplicação.
A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a
repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por
lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas
tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a
aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento
quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra
de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança
jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de
garantia do acesso à Justiça.
Afastando se as aplicações inconstitucionais e resguardando se,
no mais, a eficácia da norma, permite se a aplicação do prazo
reduzido relativamente às ações ajuizadas após a vacatio legis,
conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado
445 da Súmula do Tribunal.
O prazo de vacatio legis de 120 dias permitiu aos contribuintes
não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também
que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos.
Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não
havendo lacuna na LC 118/05, que pretendeu a aplicação do
novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação
por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco
impede iniciativa legislativa em contrário.
Reconhecida a inconstitucionalidade do art. 4º, segunda parte,
da LC 118/05, considerando se válida a aplicação do novo prazo
de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da
vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.
Aplicação do art. 543B, §3º, do CPC aos recursos sobrestados.
Recurso extraordinário desprovido.”
O STJ, por sua vez, ao julgar o RESP nº 1.002.932, segundo a sistemática do
artigo 543C, do CPC, consolidou o seguinte entendimento:
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL
REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543C, DO
CPC. TRIBUTÁRIO. AUXÍLIO CONDUÇÃO. IMPOSTO DE
RENDA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR
HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL.
PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005.
DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE
DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO.
Fl. 1176DF CARF MF
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PI
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Processo nº 13894.002107/200297
Acórdão n.º 2301004.487
S2C3T1
Fl. 1.173
9
1. O princípio da irretroatividade impõe a aplicação da LC 118,
de 9 de fevereiro de 2005, aos pagamentos indevidos realizados
após a sua vigência e não às ações propostas posteriormente ao
referido diploma legal, posto norma referente à extinção da
obrigação e não ao aspecto processual da ação corespectiva.
2. O advento da LC 118/05 e suas conseqüências sobre a
prescrição, do ponto de vista prático, implica dever a mesma ser
contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos
efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o
prazo para a repetição do indébito é de cinco a contar da data
do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a
prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior,
limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da
vigência da lei nova.
3. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade
da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art.
106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código
Tributário Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte, da
Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator
Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007).
4. Deveras, a norma inserta no artigo 3º, da lei complementar
em tela, indubitavelmente, cria direito novo, não configurando
lei meramente interpretativa, cuja retroação é permitida,
consoante apregoa doutrina abalizada:
"Denominamse leis interpretativas as que têm por objeto
determinar, em caso de dúvida, o sentido das leis existentes, sem
introduzir disposições novas. {nota: A questão da caracterização
da lei interpretativa tem sido objeto de não pequenas
divergências, na doutrina. Há a corrente que exige uma
declaração expressa do próprio legislador (ou do órgão de que
emana a norma interpretativa), afirmando ter a lei (ou a norma
jurídica, que não se apresente como lei) caráter interpretativo.
Tal é o entendimento da AFFOLTER (Das intertemporale Recht,
vol. 22, System des deutschen bürgerlichen Uebergangsrechts,
1903, pág. 185), julgando necessária uma Auslegungsklausel, ao
qual GABBA, que cita, nesse sentido, decisão de tribunal de
Parma, (...) Compreensão também de VESCOVI (Intorno alla
misura dello stipendio dovuto alle maestre insegnanti nelle
scuole elementari maschili, in Giurisprudenza italiana, 1904, I,I,
cols. 1191, 1204) e a que adere DUGUIT , para quem nunca se
deve presumir ter a lei caráter interpretativo " os tribunais não
podem reconhecer esse caráter a uma disposição legal, senão
nos casos em que o legislador lho atribua expressamente"
(Traité de droit constitutionnel, 3a ed., vol. 2o, 1928, pág. 280).
Com o mesmo ponto de vista, o jurista pátrio PAULO DE
LACERDA concede, entretanto, que seria exagero exigir que a
declaração seja inseri da no corpo da própria lei não vendo
motivo para desprezála se lançada no preâmbulo, ou feita
noutra lei.
Fl. 1177DF CARF MF
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Encarada a questão, do ponto de vista da lei interpretativa por
determinação legal, outra indagação, que se apresenta, é saber
se, manifestada a explícita declaração do legislador, dando
caráter interpretativo, à lei, esta se deve reputar, por isso,
interpretativa, sem possibilidade de análise, por ver se reúne
requisitos intrínsecos, autorizando uma tal consideração .
(...)
... SAVIGNY coloca a questão nos seus precisos termos,
ensinando: "tratase unicamente de saber se o legislador fez, ou
quis fazer uma lei interpretativa, e, não, se na opinião do juiz
essa interpretação está conforme com a verdade" (System dês
heutigen romischen Rechts, vol. 8o, 1849, pág. 513). Mas, não é
possível dar coerência a coisas, que são de si incoerentes, não se
consegue conciliar o que é inconciliável. E, desde que a
chamada interpretação autêntica é realmente incompatível com
o conceito, com os requisitos da verdadeira interpretação (v.,
supra, a nota 55 ao n° 67), não admira que se procurem torcer
as conseqüências inevitáveis, fatais de tese forçada, evitandose
lhes os perigos. Compreendese, pois, que muitos autores não
aceitem o rigor dos efeitos da imprópria interpretação. Há
quem, como GABBA (Teoria delta retroattività delle leggi, 3ª ed.,
vol. 1º, 1891, pág. 29), que invoca MAILHER DE CHASSAT
(Traité de la rétroactivité des lois, vol. 1o, 1845, págs. 131 e
154), sendo seguido por LANDUCCI (Trattato
storicoteoricopratico di diritto civile francese Ed italiano,
versione ampliata del Corso di diritto civile francese, secondo il
metodo dello Zachariæ, di Aubry e Rau, vol. 1o e único, 1900,
pág. 675) e DEGNI (L'interpretazione della legge, 2a ed., 1909,
pág. 101), entenda que é de distinguir quando uma lei é
declarada interpretativa, mas encerra, ao lado de artigos que
apenas esclarecem, outros introduzido novidade, ou modificando
dispositivos da lei interpretada. PAULO DE LACERDA (loc.
cit.) reconhece ao juiz competência para verificar se a lei é, na
verdade, interpretativa, mas somente quando ela própria afirme
que o é. LANDUCCI (nota 7 à pág. 674 do vol. cit.) é de
prudência manifesta: "Se o legislador declarou interpretativa
uma lei, devese, certo, negar tal caráter somente em casos
extremos, quando seja absurdo ligála com a lei interpretada,
quando nem mesmo se possa considerar a mais errada
interpretação imaginável. A lei interpretativa, pois, permanece
tal, ainda que errônea, mas, se de modo insuperável, que
suplante a mais aguda conciliação, contrastar com a lei
interpretada, desmente a própria declaração legislativa. "
Ademais, a doutrina do tema é pacífica no sentido de
que:"Pouco importa que o legislador, para cobrir o atentado ao
direito, que comete, dê à sua lei o caráter interpretativo. É um
ato de hipocrisia, que não pode cobrir uma violação flagrante do
direito" (Traité de droit constitutionnel, 3ª ed., vol. 2º, 1928,
págs. 274275)." (Eduardo Espínola e Eduardo Espínola Filho, in
A Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, Vol. I, 3a ed.,
págs. 294 a 296).
5. Consectariamente, em se tratando de pagamentos indevidos
efetuados antes da entrada em vigor da LC 118/05 (09.06.2005),
o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição
do indébito, nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por
Fl. 1178DF CARF MF
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Processo nº 13894.002107/200297
Acórdão n.º 2301004.487
S2C3T1
Fl. 1.174
11
homologação, continua observando a cognominada tese dos
cinco mais cinco, desde que, na data da vigência da novel lei
complementar, sobejem, no máximo, cinco anos da contagem do
lapso temporal (regra que se coaduna com o disposto no artigo
2.028, do Código Civil de 2002, segundo o qual: "Serão os da lei
anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na
data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da
metade do tempo estabelecido na lei revogada." ).
6. Desta sorte, ocorrido o pagamento antecipado do tributo após
a vigência da aludida norma jurídica, o dies a quo do prazo
prescricional para a repetição/compensação é a data do
recolhimento indevido.
7. In casu, insurgese o recorrente contra a prescrição
qüinqüenal determinada pelo Tribunal a quo, pleiteando a
reforma da decisão para que seja determinada a prescrição
decenal, sendo certo que não houve menção, nas instância
ordinárias, acerca da data em que se efetivaram os
recolhimentos indevidos, mercê de a propositura da ação ter
ocorrido em 27.11.2002, razão pela qual forçoso concluir que os
recolhimentos indevidos ocorreram antes do advento da LC
118/2005, por isso que a tese aplicável é a que considera os 5
anos de decadência da homologação para a constituição do
crédito tributário acrescidos de mais 5 anos referentes à
prescrição da ação.
8. Impende salientar que, conquanto as instâncias ordinárias
não tenham mencionado expressamente as datas em que
ocorreram os pagamentos indevidos, é certo que os mesmos
foram efetuados sob a égide da LC 70/91, uma vez que a Lei
9.430/96, vigente a partir de 31/03/1997, revogou a isenção
concedida pelo art. 6º, II, da referida lei complementar às
sociedades civis de prestação de serviços, tornando legítimo o
pagamento da COFINS.
9. Recurso especial provido, nos termos da fundamentação
expendida. Acórdão submetido ao regime do art. 543C do CPC e
da Resolução STJ 08/2008.”
Como se verifica do voto condutor do Ministro Luiz Fux, restou consagrada a
tese de que o prazo para a repetição ou compensação dos tributos sujeitos a lançamento por
homologação começa a fluir decorridos 05 (cinco) anos, contados a partir da ocorrência do fato
gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio computado desde o termo final do prazo atribuído
ao Fisco para verificação do quantum devido.
Disto resultou o que se convencionou chamar de tese dos “cinco mais cinco”,
acolhida pelo STJ em decisão sob a sistemática do recurso repetitivo (art. 543C do CPC).
Em decorrência da jurisprudência pacificada o assunto foi sumulado por este
E. Conselho, conforme se verifica:
Súmula CARF nº 91: Ao pedido de restituição pleiteado
administrativamente antes de 9 de junho de 2005, no caso de
Fl. 1179DF CARF MF
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ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 04/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR
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tributo sujeito a lançamento por homologação, aplicase o prazo
prescricional de 10 (dez) anos, contado do fato gerador.
No presente caso, considerando que o pedido de restituição foi apresentado
em 27/12/2002 (fl. 01), ou seja, antes de 09/06/2005, início da vigência da Lei Complementar
118/2005, verificase que, o pedido de restituição sob litígio, inclusive relativamente aos anos
calendário 1995 e 1996, não restaram atingidos pela decadência.
Por fim, entende o recorrente que a incidência de juros pela taxa Selic deve
ser calculada a partir da data do recolhimento do imposto.
Quanto a este item, entendo que não assiste razão a recorrente, ratifico o
entendimento da decisão da DRJ/BEL, no sentido de que a correção deve ocorrer a partir do
mês de janeiro do anocalendário subsequente ao pagamento do imposto, pois, resta claro que o
crédito reconhecido é de saldo negativo IRPJ.
O contribuinte ofereceu a tributação os rendimentos sobre aplicações
financeiras, conforme previsão legal, e sendo realizada as respectivas retenções corretamente,
por conseguinte feita as devidas compensações, verificouse direito creditório por parte do
contribuinte em cada período de apuração, uma vez que acabou por recolher imposto a maior,
sendo este crédito considerado saldo negativo de IRPJ.
A fim de um melhor entendimento acerca da matéria, transcrevo os arts. 858
e 896 do Decreto nº 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda):
"Art. 858. O imposto devido, apurado na forma do art. 222,
deverá ser pago até o último dia útil do mês subseqüente àquele
a que se referir (Lei n° 9.430, de 1996, art. 6º).
§ 1º O saldo do imposto apurado em 31 de dezembro será (Lei
nº 9.430, de 1996, art. 6º § 1º):
1 pago em quota única, até o último dia útil do mês de março
do ano subseqüente, se positivo, observado o disposto no § 2°;
II compensado com o imposto a ser pago a partir do mês de
abril do ano subseqüente, se negativo, assegurada a alternativa
de requerer, após a entrega da declaração de rendimentos, a
restituição do montante pago a maior.
Art. 896. As restituições do imposto serão (Lei nº 8.383, de 1991,
art. 66, §3, Lei n2 8.981, de 1995, art. 19, Lei n2 9.069, de
1995, art. 58, Lei n2 9.250, de 1995, art. 39, § 42 e Lei n29.532,
de 1997, art. 73):
I atualizadas monetariamente até 31 de dezembro de 1995,
quando se referir a créditos anteriores a essa data;
II acrescidas de juros equivalentes à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, para títulos
federais, acumulada mensalmente:
a) a partir de 1º de janeiro de 1996 a 31 de dezembro de 1997, a
partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês
anterior ao da restituição e de um por cento relativamente ao
mês em que estiver sendo efetuada;
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Processo nº 13894.002107/200297
Acórdão n.º 2301004.487
S2C3T1
Fl. 1.175
13
b) após 31 de dezembro de 1997, a partir do mês subseqüente do
pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da
compensação ou restituição, e de um por cento relativamente ao
mês em que estiver sendo efetuada.
Da leitura do art. 858, verificase que o contribuinte, ao apurar imposto, se
negativo, tem assegurada a alternativa de requerer, após a entrega da declaração de
rendimentos, a restituição do montante pago a maior.
Logo, da leitura combinada do artigo supracitado com o art. 896 e incisos, os
quais tratam da correção monetária da restituição, verificase que tratandose de saldo negativo
apurado no ajuste anual, o valor da restituição deve ser corrigido, conforme determina os
incisos I e II, alíneas a e b, ou seja, as restituições serão "atualizadas monetariamente até 31 de
dezembro de 1995, quando se referir a créditos anteriores a essa data", ou "acrescidas de
juros equivalentes à taxa [...] SELIC, [...] acumulada mensalmente: a) a partir de 1º de janeiro
de 1996 a 31 de dezembro de 1997, a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o
mês anterior ao da restituição e de um por cento relativamente ao mês em que estiver sendo
efetuada; b) após 31 de dezembro de 1997, a partir do mês subseqüente do pagamento
indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição, e de um por cento
relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada."
Logo, sendo apurado no ajuste anual, saldo negativo de IRRF, a correção
deve ocorrer em conformidade com os arts. 858 e 896, inciso I e II, alíneas 'a' e 'b', do Decreto
nº 3.000/1999.
Ante o exposto voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao
Recurso para, reconhecer a tempestividade do pedido de restituição protocolado pelo
contribuinte, afastando a decadência/prescrição; bem como para determinar que a incidência de
juros seja aplicada nos termos dos arts. 858 e 896 do Decreto nº 3.000/1999.
(Assinado digitalmente)
Alice Grecchi Relatora
Fl. 1181DF CARF MF
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1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201602
Terceira Câmara
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2008
NULIDADE. INEXISTÊNCIA
As hipóteses de nulidade do procedimento são as elencadas no artigo 59 do Decreto 70.235, de 1972.
JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES SOBRE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. TAXA SELIC.
Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO QUE AMPARA O LANÇAMENTO.
Súmula CARF 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2016-03-04T00:00:00Z
10140.721270/2012-59
201603
5572195
2016-03-04T00:00:00Z
2301-004.529
Decisao_10140721270201259.PDF
2016
JOAO BELLINI JUNIOR
10140721270201259_5572195.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
João Bellini Júnior
Presidente e Relator
EDITADO EM: 03/03/2016
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Bellini Júnior (Presidente), Luciana de Souza Espíndola Reis, Alice Grecchi, Ivacir Júlio de Souza, Marcelo Malagoli da Silva (suplente), Andréa Brose Adolfo (suplente) e Amilcar Barca Teixeira Junior (suplente).
2016-02-18T00:00:00Z
6299197
2016
2021-10-08T10:45:38.057Z
N
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S2C3T1
Fl. 490
1
489
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 10140.721270/201259
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 2301004.529 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 18 de fevereiro de 2016
Matéria Imposto sobre a Renda de Pessoa Física IRPF
Recorrente HELIO GIUGNI DE OLIVEIRA
Recorrida União (Fazenda Nacional)
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF
Anocalendário: 2008
NULIDADE. INEXISTÊNCIA
As hipóteses de nulidade do procedimento são as elencadas no artigo 59 do
Decreto 70.235, de 1972.
JUROS MORATÓRIOS INCIDENTES SOBRE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS.
TAXA SELIC.
Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios
incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita
Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do
Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO QUE AMPARA O
LANÇAMENTO.
Súmula CARF 2 “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a
inconstitucionalidade de lei tributária”.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros do
colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao
recurso voluntário, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
João Bellini Júnior
Presidente e Relator
EDITADO EM: 03/03/2016
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Fl. 117DF CARF MF
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por JOAO BELLINI JUNIOR
2
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Bellini Júnior
(Presidente), Luciana de Souza Espíndola Reis, Alice Grecchi, Ivacir Júlio de Souza, Marcelo
Malagoli da Silva (suplente), Andréa Brose Adolfo (suplente) e Amilcar Barca Teixeira Junior
(suplente).
Relatório
Tratase de recurso voluntário em face do Acórdão 0431.967, exarado pela
4ª Turma da DRJ em Campo Grande (fls. 83 a 91 – numeração dos autos eletrônicos).
O auto de infração (fls. 27 a 36), referente imposto sobre a renda de pessoa
física (IRPF), diz respeito ao anocalendário 2003. É exigido crédito tributário de
R$1.438.701,00, dos quais R$514.998,93 correspondem a imposto, R$772.498,39 à multa
proporcional de 150% e R$151.203,68 a juros de mora.
A infração apontada é a omissão de rendimentos recebidos de pessoas físicas
em razão do exercício da atividade de titular do 8º Serviço Notarial de Campo Grande/MA.
No auto de infração é descrito que o contribuinte foi intimado, em
04/10/2011, a apresentar livrocaixa, referente ao anocalendário 2008, corroborado pelos
documentos pertinentes e comprovantes de rendimentos recebidos (observando os valores
recolhidos a titulo de Funjec).
Em 07/12/2011, foram apresentadas cópias das guias dos pagamentos
efetuados a titulo de Funjec/Tribunal de Justiça, bem como o LivroCaixa n° 16/2008.
Em 08/02/2012, o contribuinte recebeu nova intimação a apresentar: (1) os
comprovantes dos valores recebidos; (2) as receitas discriminadas por serviço prestado, bem
como os livros que foram utilizados no ano de 2008; (3) justificativa das diferenças entres os
valores escriturados no livrocaixa e os valores correspondentes aos valores pagos para o
Funjec, acompanhadas de documentos hábeis que a justifiquem.
Em 06/03/2012, o contribuinte informou que os documentos referentes ao
ano de 2008 haviam sido perdidos.
No cálculo do lançamento, foram utilizadas as receitas e despesas
escrituradas no livrocaixa. Foram excluídas da base de cálculo os valores declarados na
DIRPF/2009, bem como a compensação dos valores já pagos de imposto sobre a renda de
pessoa física (IRPF) através de carneleão.
Em sua impugnação (fls. 50 a 57), o contribuinte alegou, em síntese, que:
(a) as normas legais prevêem os meios de prova para garantia de direito;
(b) a prova documental é a mais utilizada no âmbito do processo
administrativo;
(c) sob a guarida do princípio do contraditório requer a juntada de prova
documental, de forma a comprovar a ausência de infração;
(d) a multa e juros de mora aplicados apresentam caráter altamente
confiscatório, violando preceito constitucional e a capacidade contributiva do contribuinte;
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Processo nº 10140.721270/201259
Acórdão n.º 2301004.529
S2C3T1
Fl. 491
3
(e) deve ser afastada a multa de 150% ante a sua abusividade;
(f) deve ser autorizada a retificação do livrocaixa, ante a juntada dos
documentos fiscais comprobatórios.
Em “complemento à impugnação”, o autuado peticionou (fls. 74 a 76),
alegando que:
a intimação realizada em 08/02/2012 foi de forma não pessoal e por meio de
pessoa não habilitada a receber tal documento, o que prejudicou a apresentação dos
documentos exigidos;
ante à ausência de intimação válida, o auto de infração sofre vício de
nulidade, pois ficou prejudicado o princípio do contraditório e ampla defesa.
A DRJ julgou a impugnação improcedente, em acórdão que recebeu as
seguintes ementas:
INTIMAÇÃO. NULIDADE.
Tendo sido a intimação realizada nos ditames da legislação
tributária esta é considerada válida, afastandose os argumentos
de nulidade.
PROVAS. JUNTADA A POSTERIORI.
A juntada de provas a posteriori somente é admitida quando
comprovada a ocorrência de uma das hipóteses previstas na
legislação tributária.
INCONSTITUCIONALIDADE. AUTORIDADE
ADMINISTRATIVA.
É defeso à autoridade julgadora a apreciação de
inconstitucionalidade argüida nos autos do processo
administrativo fiscal.
MULTA E JUROS DE OFÍCIO.
A multa e os juros que encontram embasamento legal, por conta
do caráter vinculado da atividade fiscal, não podem ser
alterados ou excluídos administrativamente se a situação fática
verificada enquadrase na hipótese prevista pela norma.
A ciência dessa decisão ocorreu em 21/06/2013 (fl. 97).
Em 22/07/2013, foi apresentado recurso voluntário (fls. 99 a 110), no qual
foram reiterados, em síntese, os termos da impugnação e foi pedida a anulação do auto de
infração.
O processo foi distribuído para este relator em 12/03/2015 (fl. 116).
É o relatório.
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4
Voto
Conselheiro Relator João Bellini Júnior
O recurso voluntário é tempestivo e aborda matéria de competência desta
Turma. Portanto, dele tomo conhecimento.
questões preliminares
ausência de intimação válida
De acordo com o contribuinte, haveria nulidade da intimação realizada em
08/02/2012, uma vez que o Sr. Cláudio Luiz da Silva não detinha poderes para o recebimento
de intimação, uma vez que o substabelecimento foi outorgado posteriormente à intimação, e ser
exigência da Receita Federal do Brasil que a procuração ou o substabelecimento estejam
autenticados. Em seu entendimento, todos os atos praticados após o ato nulo de intimação
realizado em 08/02/2012 devem ser nulos de pleno direito.
A decisão recorrida assim se manifestou sobre a questão:
O impugnante alegou que há nulidade no auto de infração
lavrado em razão da ausência de intimação válida quando da
solicitação de apresentação de documentos realizada em
08/02/2012
Quanto a este aspecto assim dispõe o Decreto nº 70.235/1972:
"Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor
competente, no local da verificação da falta, e conterá
obrigatoriamente:
(...)
......................................................................................
"Art. 23. Farseá a intimação:
(...)
Observandose o auto de infração lavrado constatase que se
encontram presentes todos os requisitos previstos no artigo 10
transcrito acima, não vislumbrandose nenhuma hipótese de
nulidade formal. Quanto à questão da intimação o artigo 23,
inciso I, transcrito acima prevê que a intimação poderá ser
pessoal, diretamente ao sujeito passivo ou preposto ou
mandatário. O impugnante alega que a intimação realizada em
08/02/2012 2012 foi de forma não pessoal e por meio de pessoa
não habilitada a receber tal documento. Observandose o
documento de fls. 38 do presente processo constatase que o
Termo de Intimação Fiscal nº 0002, lavrado em 07/02/2012, foi
cientificado em 08/02/2012, na pessoa de Cláudio Luiz da Silva
contador. Observandose, também, o documento de fls. 39
constatase que o Sr. Cláudio Luiz da Silva recebeu, por
substabelecimento, os poderes de representação que formam
outorgados pelo autuado ao Sr. Marco Antônio Novaes
Nogueira. Por sua vez temos em fls. 40 o instrumento de
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Processo nº 10140.721270/201259
Acórdão n.º 2301004.529
S2C3T1
Fl. 492
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mandato onde o autuado outorgou poderes de representação
perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil ao Sr. Marco
Antônio Novaes Nogueira, estando contemplada a possibilidade
de substabelecimento. Com respeito à questão da ausência de
reconhecimento de firma no instrumento de substabelecimento
da representação, o Código Civil (Lei nº 10.406/2002), assim
disciplina em seu artigo 654:
"Art. 654. Todas as pessoas capazes são aptas para dar
procuração mediante instrumento particular, que valerá desde
que tenha a assinatura do outorgante." Como pode ser
observado a ausência de reconhecimento de firma não invalida o
instrumento de mandato, apenas lhe confere menor segurança.
De qualquer forma em nenhum momento nestes autos houve
questionamento quanto à autenticidade do referido instrumento.
Pelo exposto constatase que a ciência no Termo de Intimação
Fiscal nº 0002 foi dada por mandatário devidamente habilitado,
resultando totalmente improcedente a argüição de nulidade.
Não há reparos a fazer quantos as razões expressas no acórdão recorrido, as
quais assumo como minhas.
Ademais, os contadores, quando empregados das contribuintes, são seus
prepostos. Tal já assentava o Código Comercial de 1850 (Lei nº 556, de 1850), art. 74:
Art. 74. Todos os feitores, guardalivros, caixeiros e outros quaisquer
prepostos das casas de comércio, antes de entrarem no seu exercício, devem receber de seus
patrões ou preponentes uma nomeação por escrito, que farão inscrever no Tribunal do
Comércio (artigo 10, nº 2); pena de ficarem privados dos favores por este Código concedidos
aos da sua classe.
O código civil de 2002, a seu turno, possui capítulo específico sobre os
prepostos, o capítulo III do título IV (“Dos institutos complementares”) do Livro II (“Do
direito da empresa”). A seção III é reservada para o “contabilista e outros auxiliares”,
demonstrando claramente que os contadores, ou contabistas, são prepostos:
CAPÍTULO III
DOS PREPOSTOS
[...]
Seção III
Do Contabilista e outros Auxiliares
Art. 1177. Os assentos lançados nos livros ou fichas do preponente, por
qualquer dos prepostos encarregados de sua escrituração, produzem, salvo se houver procedido
de máfé, os mesmos efeitos como se o fossem por aquele.
Parágrafo único. No exercício de suas funções, os prepostos são
pessoalmente responsáveis, perante os preponentes, pelos atos culposos; e, perante terceiros,
solidariamente com o preponente, pelos atos dolosos.
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Art. 1178. Os preponentes são responsáveis pelos atos de quaisquer
prepostos, praticados nos seus estabelecimentos e relativos à atividade da empresa, ainda que
não autorizados por escrito.
Parágrafo único. Quando tais atos forem praticados fora do estabelecimento,
somente obrigarão o preponente nos limites dos poderes conferidos por escrito, cujo
instrumento pode ser suprido pela certidão ou cópia autêntica do seu teor.
Joaoquim Adolfo Dantas registra ser o preposto presentante da sociedade (e
não mero representante):
2.3. DO PREPOSTO
[...]
No caso das pessoas jurídicas comerciantes, patente o equívoco dos ilustres
juristas mais antigos citados, a situação é evidentemente outra: para atos praticados no
estabelecimento, o preposto é presentante bastante da pessoa jurídica.
Os atos que ele pratica aí são atos da própria pessoa jurídica, não existe
nenhuma delegação, mas sim exercício de competência legal. O preposto é órgão da pessoa
jurídica preponente que, para usar o modo de dizer de DE PLÁCIDO E SILVA, se personaliza
ou age por seu ofício, recebendo o preposto seus poderes, suas normas e sua importância, para
repetir VIVANTE, segundo o lugar em que os exerce. (Joaquim Adolfo Barbosa Dantas in Do
sujeito passivo no mandado de segurança e da autoridade coatora como preposto da pessoa
jurídica de direito público impetrada. (http://www.actadiurna.com.br/biblioteca/
doutrinaytese9.htm)
Assentada essa premissa, fica fácil verificar a regularidade da intimação da
decisão denegatória da compensação. O art. 23, I, do Decreto no 70.235, de 1.972, estatui que
as intimações pessoais devem ser assinadas pelo sujeito passivo (o que se dá por meio de
presentante – por exemplo, sóciogerente, membro do conselho de administração de S.A. e
preposto) ou representante das contribuintes (mandatário), citando especificadamente o
preposto:
Art. 23. Farseá a intimação:
I – pessoal, pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador,
na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou
preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; (Redação dada ao
inciso pela Lei nº 9.532, de 10.12.1997)
O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) já pacificou o
entendimento de que é valida a intimação entregue no domicílio fiscal eleito pelo, mesmo que
esse não seja o representante legal do destinatário:
Súmula CARF nº 9: É válida a ciência da notificação por via
postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte,
confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência,
ainda que este não seja o representante legal do destinatário.
É o caso da intimação em questão, entregue no domicílio fiscal do
contribuinte (fl. 15).
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Processo nº 10140.721270/201259
Acórdão n.º 2301004.529
S2C3T1
Fl. 493
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Não bastasse isso, pelo ofício 081/2001, entregue em 31/10/2011, o próprio
contribuinte afirma ter conhecimento do termo de início de procedimento fiscal em questão (fl.
16).
questões de mérito
da omissão de receitas
É alegado que a omissão de rendimentos não pode prosperar, visto que
terceira pessoa recebeu a intimação e prestou informações inverídicas quanto a situação fiscal e
os documentos comprobatórios, sendo que o livrocaixa apresentado não reflete a realidade de
sua situação fiscal. Afirma que a apresentação dos documentos, que em momento anterior
estavam extraviados, é seu direito, a fim de trazer a realidade de sua situação fiscal e requer a
juntada dos documentos fiscais localizados e a ratificação do livrocaixa de 2008.
Respeitante à apresentação de prova documental pelos contribuintes, o § 4º
do art. 16 do Decreto 70.235, de 1972, estabelece o momento da impugnação como marco
preclusivo para a sua apresentação, e estabelece exceções, quais sejam:
Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os
pontos de discordância e as razões e provas que possuir;
(...)
§ 4º A prova documental será apresentada na impugnação,
precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento
processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação
oportuna, por motivo de força maior; (Incluído pela Lei nº 9.532,
de 1997)
b) refirase a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei
nº 9.532, de 1997)
c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas
aos autos. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)
§ 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser
requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se
demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das
condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Incluído
pela Lei nº 9.532, de 1997) (Grifouse.)
No que tange à ciência da intimação à apresentação dos documentos
relacionados à fiscalização, já foi examinado que não há qualquer irregularidade e restou
comprovado que o contribuinte tinha pleno conhecimento do termo de início de fiscalização (fl.
16).
Além disso, até o presente momento não foram juntados aos autos quaisquer
provas adicionais, pelo que podese afirmar com certeza que está precluso o direito de fazêlo.
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Da multa de ofício de 150% e dos juros de mora
O recorrente ataca a aplicação da multa de ofício e dos juros de mora.
Quando a esse, tece alegações genéricas respeitantes à sua inconstitucionalidade. No atinente à
multa, alega que, além dela ser inconstitucional, “não houve qualquer omissão, visto que
quando intimado a prestar informação o Recorrente simplesmente o fez com a apresentação
dos documentos que no momento estavam disponíveis, como também tenta por meio desta
juntar documentos localizados que em outro momento não estavam disponíveis. Logo a
imputação de penalidade por omissão não condiz com a realidade.”
Quanto às alegações de inconstitucionalidade, o CARF não é competente
para exercer o controle repressivo de constitucionalidade, conforme Súmula Carf 02, a seguir
transcrita, de modo que neste voto não serão apreciadas tais questões.
Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se
pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
A seu turno, este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais já sumulou a
pertinência da utilização da Selic no cálculo dos juros moratórios:
Súmula CARF nº 4: A partir de 1º de abril de 1995, os juros
moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados
pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de
inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de
Liquidação e Custódia – SELIC para títulos federais.
A multa de ofício recebeu a seguinte fundamentação:
Diante dos seguintes fatos:
1 A diferença existente entre os valores recolhidos ao Funjec e
os escriturados como receita no livrocaixa;
2 A falta de apresentação de documentação hábil e idônea que
comprovem os valores escriturados;
3 A não apresentação dos livros solicitados ou de maiores
esclarecimentos sobre tal situação, apenas alegação de extravio;
4 Diante da DIRPF/20009 do contribuinte apresentada, cujos
os valores declarados são significativamente inferiores aos
escriturados no livrocaixa;
O lançamento foi efetuado com qualificação da multa, e será
efetuada a Representação Fiscal para Fins Penais pelo indicio
de Crime Contra a Ordem Tributária, Lei n°8.137, de 27 de
dezembro de 1.990, art. 1°.
A base legal do multa qualificada é o art. 44, I, § 1º, da Lei 9430, de 1996:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as
seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou
diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de
pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de
declaração inexata; (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação
dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
Fl. 124DF CARF MF
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Processo nº 10140.721270/201259
Acórdão n.º 2301004.529
S2C3T1
Fl. 494
9
(...)
§ 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste
artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da
Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de
outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis.
(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)
Os arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964 dispõem:
Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a
impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por
parte da autoridade fazendária:
I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária
principal, sua natureza ou circunstâncias materiais;
II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar
a obrigação tributária principal ou o crédito tributário
correspondente.
Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a
impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato
gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou
modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o
montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas
naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos
arts. 71 e 72.
De acordo com Pontes de Miranda (Tratado de Direito Privado. Rio de
Janeiro; Borsoi, t.2, § 177), dolo é a direção da vontade para contrariar a direito. No suporte
fático, estão o ato, positivo ou negativo, a contrariedade a direito, e a direção da vontade que
liga aquele a essa:
§ 177. Conceito de dolo
Dolo é a direção da vontade para contrariar a direito. No
suporte fático, estão o ato, positivo ou negativo, a contrariedade
a direito, e a direção da vontade que liga aquele a essa. Não só o
agente atua e contraria a direito: quer que o ato contrarie a
direito; ou quer contrariar a direito, e atua para isso. Sabe que o
ato (ou omissão) contraria a sua promessa, viola o direito, a
pretensão, a ação ou exceção do seu credor, e pratica o para
contrariar a direito. A lei vedalhe algum ato, ou omissão, e quer
violála, praticandoo, ou omitindo. Não é preciso que o agente
queira as consequências do ato, ainda que sejam próprias desse.
Nem que as preveja. Basta querer o ato contrário a direito.
Na apreciação da prova, o julgador forma livremente sua convicção (art. 29
do Decreto 70.235, de 1972). Assim se dá com a prova do dolo. Dada uma determinada
infração tributária, não há outra possibilidade de que tenha ocorrido: (a) mero erro,
evidenciando culpa, ou (b) vontade em praticar o ato, demonstrando o dolo.
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Entendo que a existência do livrocaixa registrando valor significativamente
menor (no exato montante do valor lançado) do que o declarado na DIRPF/20009 é prova
direta da existência do dolo de retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da
ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal (art. 71 da 4.502, de 1964).
Também são indícios do referido dolo as demais fundamentações para a
multa qualificada, ou seja: (1) a diferença existente entre os valores recolhidos ao Funjec e os
escriturados como receita no livrocaixa; (2) a falta de apresentação de documentação hábil e
idônea que comprovem os valores escriturados; e (3) a não apresentação dos livros solicitados
ou de maiores esclarecimentos sobre tal situação, apenas alegação de extravio.
Indícios concordantes podem ser aceitos como prova, na lição do Acórdão
CSRF/0102.743, a qual evoca jurisprudência do Supremo Tribunal Federal citada por Hely
Lopes Meirelles:
“Indícios de omissão de receitas é que não faltam. A propósito,
como relembra o preclaro mestre Hely Lopes Meirelles, o
Egrégio Supremo Tribunal Federal já decidiu que “indícios
vários e concordantes são prova” 1, com o que, de plano, este
relator poderia dar o assunto por encerrado”. (Grifouse.)
Voto, portanto, por rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida e,
no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
João Bellini Júnior
Presidente e Relator
1 STF, RTJ 52/140 apud Hely Lopes Meirelles in Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo, Malheiros, 22a ed.,
1997, p. 97.
Fl. 126DF CARF MF
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1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201601
Terceira Câmara
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 1998
OMISSÃO. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA. ELEMENTO CARACTERIZADOR DO FATO GERADOR. PRESUNÇÃO LEGAL.
A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42, da Lei nº 9.430, de 1996, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. No caso, o fato gerador não se dá pela constatação dos depósitos bancários creditados em conta corrente do contribuinte, mas pela falta de comprovação da origem dos valores ingressados no sistema financeiro.
IRPF. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA. INTERPOSTA PESSOA. Conforme prevê o artigo 42, § 5°, da Lei n° 9.430/96, nos casos de interposta pessoa a determinação dos rendimentos deve ser efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento, sob pena de se configurar erro na eleição do sujeito passivo. No entanto, em que pese a contribuinte tenha alegado que figurou como "interposta pessoa", não se desincumbiu de provar que a origem dos recursos creditados na sua conta sejam provenientes de movimentação de terceira pessoa, ou seja, empresa da qual não possui sequer possui participação societária ou qualquer vínculo empregatício.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. (Súmula CARF nº 4, publicada no DOU, Seção 1, de 22/12/2009).
Recurso Negado
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2016-02-12T00:00:00Z
10830.002962/2002-54
201602
5566912
2016-02-12T00:00:00Z
2301-004.430
Decisao_10830002962200254.PDF
2016
ALICE GRECCHI
10830002962200254_5566912.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora.
João Bellini Júnior - Presidente.
Alice Grecchi - Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros João Bellini Júnior, Amilcar Barca Teixeira Júnior, Ivacir Júlio de Souza, Marcelo Malagoli da Silva, Luciana de Souza Espindola Reis, Alice Grecchi, Júlio Cesar Vieira Gomes, Nathalia Correia Pompeu.
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2016
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N
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S2C3T1
Fl. 427
1
426
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 10830.002962/200254
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 2301004.430 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 26 de janeiro de 2016
Matéria IRPF
Recorrente LUCIANA STELLA RODRIGUES NAVARRO DIAS
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF
Anocalendário: 1998
OMISSÃO. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM NÃO COMPROVADA.
ELEMENTO CARACTERIZADOR DO FATO GERADOR. PRESUNÇÃO
LEGAL.
A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42, da Lei nº
9.430, de 1996, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de
origem não comprovada pelo sujeito passivo. No caso, o fato gerador não se
dá pela constatação dos depósitos bancários creditados em conta corrente do
contribuinte, mas pela falta de comprovação da origem dos valores
ingressados no sistema financeiro.
IRPF. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ILEGITIMIDADE PASSIVA.
INTERPOSTA PESSOA. Conforme prevê o artigo 42, § 5°, da Lei n°
9.430/96, nos casos de interposta pessoa a determinação dos rendimentos
deve ser efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da
conta de depósito ou de investimento, sob pena de se configurar erro na
eleição do sujeito passivo. No entanto, em que pese a contribuinte tenha
alegado que figurou como "interposta pessoa", não se desincumbiu de provar
que a origem dos recursos creditados na sua conta sejam provenientes de
movimentação de terceira pessoa, ou seja, empresa da qual não possui sequer
possui participação societária ou qualquer vínculo empregatício.
JUROS DE MORA. TAXA SELIC.
A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos
tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são
devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial
de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. (Súmula CARF nº 4,
publicada no DOU, Seção 1, de 22/12/2009).
Recurso Negado
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ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 12/02/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as
preliminares e, no mérito, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da
relatora.
João Bellini Júnior Presidente.
Alice Grecchi Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros João Bellini Júnior,
Amilcar Barca Teixeira Júnior, Ivacir Júlio de Souza, Marcelo Malagoli da Silva, Luciana de
Souza Espindola Reis, Alice Grecchi, Júlio Cesar Vieira Gomes, Nathalia Correia Pompeu.
Relatório
Para descrever a sucessão dos fatos deste processo até a apresentação da
impugnação pelo contribuinte, adoto de forma livre o relatório do Acórdão proferido pela 5ª
Turma da DRJ/SP2, nº 1735.260, constante em fls. 387/394 (PDF):
Contra o contribuinte supraqualificado foi lavrado o auto de infração de fls.
12/15, acompanhado do Termo de Verificação Fiscal de fls.17/21 relativo ao imposto sobre a
renda de pessoas físicas, anocalendário 1998, em decorrência de ação fiscal que teve por
objeto o exame do cumprimento das obrigações tributárias relativas a esse período fl.0l).
Das verificações realizadas resultou a apuração do crédito tributário no valor
total de R$ 1.488.998,32 (um milhão, quatrocentos e oitenta e oito mil, novecentos e noventa e
oito reais e trinta e dois centavos), na seguinte composição:
(R$ )
Imposto 668.221,66
Juros de mora (calc. até 28/02/2002) 319.610,42
Multa proporcional 501.166,24
O crédito tributário constituído decorreu da constatação de irregularidade
assim descrita no referido auto:
“Omissão de rendimentos provenientes de valores creditados em conta de
depósito ou de investimento, mantidas em instituições financeiras, cuja origem dos recursos
utilizados nessas operações não foi comprovada mediante documentação hábil e idônea. "
Enquadramento legal: art. 42 da Lei 9.430/96; art. 4° da Lei n° 9.481/97; art.
21 da Lei n° 9.532/97.
Fl. 428DF CARF MF
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Processo nº 10830.002962/200254
Acórdão n.º 2301004.430
S2C3T1
Fl. 428
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A multa de ofício foi aplicada no percentual de 75,00% (setenta e cinco por
cento), com fundamento no artigo 44, inciso I, da Lei 9.430/1996 (fl.15).
No Termo de Verificação Fiscal, que faz parte integrante do Auto de
Infração, o auditor fiscal responsável pelo procedimento dá conta dos fatos que originaram a
autuação.
Nele, verificase que, de posse de informações que revelavam movimentação
financeira junto ao Banco Real S/A e Banco Itaú S/A e diante da constatação da não
apresentação da Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda referente ao ano calendário
de 1998, a fiscalização intimoua a apresentar os extratos bancários, bem como documentação
que justificasse a origem dos recursos depositados nas contas bancárias.
A fiscalizada impetrou Mandado de Segurança, tendo sido indeferido o
pedido de medida liminar, o que foi posteriormente confirmado em decisão proferida nos autos
de agravo de instrumento interposto.
Foi expedida RMF Requisição de Informações sobre Movimentação
Financeira ao Banco Itaú (fl.34), que apresentou, entre outras informações solicitadas, os
extratos bancários de fls. 59/97.
De posse das informações fornecidas pelas instituições bancárias, a
fiscalização efetuou os expurgos determinados em lei, e elaborou novas planilhas, intimando a
fiscalizada a comprovar por meio de documentação hábil e idônea, coincidente em datas e
valores, a origem dos recursos utilizados nas operações .
Não tendo a contribuinte atendido à intimação, lavrouse o auto de infração
considerandose como omissão de rendimentos os valores dos depósitos bancários sem
comprovação de origem, com respaldo no artigo 42 da Lei 9.430/1996 e alterações posteriores.
A ciência do auto de infração foi dada pessoalmente à contribuinte na data de
22/03/2002 (fl.12).
Em 23/04/2002, por meio de procurador constituído conforme instrumento de
fl.184, a interessada apresentou a impugnação de fls.l49/174 na qual, após proceder ao relato
dos fatos, aduz as razões de defesa que a seguir se reproduzem sinteticamente.
Inicia, alegando a ilegitimidade da pretensão do Fisco, uma vez que não
restou provada a ocorrência do fato gerador do imposto de renda, bem assim a
incompatibilidade de sua renda com a realização de gastos.
Prossegue, afirmando que é estudante e não comerciante e que emprestou sua
conta bancária, a pedido do exmarido Nelson Aparecido Dias, para que Eider José Silveira a
movimentasse para realização de negócios comerciais da empresa IMPAKTO
DISTRIBUIDORA IMPORTADORA e EXPORTADORA LTDA. Acrescenta que entregava
os cheques assinados em branco e que jamais recebeu qualquer benefício em razão de sua ação.
Afirma, ainda, que após várias tentativas infrutíferas junto ao Sr. Eider para
que este prestasse esclarecimentos por escrito, procurou a ajuda de profissionais da área
contábil e conseguiu obter alguns documentos que demonstram a existência da empresa
mencionada. Confonne atestam tais documentos, o Sr. Eider era o representante de fato da
Fl. 429DF CARF MF
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empresa e contra ela encontramse ajuizadas 18 (dezoito) execuções fiscais movidas pela
Fazenda do Estado de SãoiPaulo, além de um Auto de Infração e Imposição de Multa lavrado
pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo. Conclui, pois, que se alguma infração foi
cometida, esta deve ser debitada à referida empresa e/ou ao Sr. Eider, havendo, pois, no caso,
eleição errada do sujeito passivo.
Acrescenta que o método presuntivo utilizado pelo Fisco , que consiste no
confronto entre os dados relativos à CPMF e os valores declarados a título de imposto de renda
não tem sido admitido como suficiente para a manutenção dos lançamentos. Porque afirma
os valores pagos a título de CPMF nao tem necessariamente qualquer relação com a renda
auferida.
Discorre largamente sobre os conceitos de presunção, indícios e ficção para
concluir que a tributação erigida sobre depósitos bancários sem origem comprovada não se
sustenta porquanto não restou comprovada a ocorrência do fato gerador no conceito adotado
pelo artigo 43 do Código Tributário Nacional.
Por fim , questiona a exigência de juros de mora com base na taxa SELIC,
aduzindo que esta foi criada e utilizada para a remuneração de títulos privado, trazendo à
colação ementa do acórdão proferido por ocasião do julgamento do Resp n° 215881/PR
(1999/00453450), relatado pelo Min. Franciulli Neto.
Em 28/08/2002 o procurador da impugnante apresentou a petição de fl. 236,
solicitando a anexação aos autos dos documentos de fls.237/3 80.
A Turma de Primeira Instância, julgou improcedente a impugnação.
A contribuinte foi cientificada do Acórdão n° 1735.260 da 5ª Turma da
DRJ/SP2 em 04/01/2010 (fl. 403/423).
Sobreveio Recurso Voluntário em 19/01/2010 (fls. 403/423 PDF), no qual,
a contribuinte, em suma, ratificou as razões da impugnação.
É o relatório.
Passo a decidir.
Voto
Conselheiro Relatora Alice Grecchi
O recurso voluntário ora analisado possui os requisitos de admissibilidade do
Decreto nº 70.235/72, motivo pelo qual merece ser conhecido.
Tratamse os autos de Omissão de Rendimentos Caracterizada por Depósitos
Bancários com Origem não Comprovada, com fundamento no art. 42 da Lei 9.430/1996, o qual
dispõe: “caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados
em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos
quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante
documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações”.
Fl. 430DF CARF MF
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Processo nº 10830.002962/200254
Acórdão n.º 2301004.430
S2C3T1
Fl. 429
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No regime jurídico do art. 42 da Lei 9.430/1996 há uma presunção legal
relativa, vez que, intimado para comprovar a origem dos depósitos, o contribuinte tem o ônus
de comprovar cada crédito de forma individualizada.
A presunção em favor do Fisco não se configura como mera suposição e
transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação, no caso, da
origem dos recursos. Tratase, afinal, de presunção relativa, passível de prova em contrário.
É função do Fisco, entre outras, comprovar os créditos dos valores em contas
de depósito ou de investimento, analisar a respectiva declaração de ajuste anual e intimar o
beneficiário desses créditos a apresentar os documentos/informações/esclarecimentos, com
vistas à verificação da ocorrência de omissão de rendimentos de que trata o art. 42 da Lei n°
9.430/1.996. Todavia, a comprovação da origem dos recursos utilizados nessas operações é
obrigação do contribuinte.
A recorrente não se desincumbiu do ônus imposto pela presunção legal
relativa, vez que do exame das peças constituintes dos autos, a interessada, não obstante tivesse
ampla oportunidade de fazêlo, não logrou comprovar, nem na fase de autuação, nem na fase
impugnatória e no presente recurso, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
valores creditados nas contas bancárias indicadas pelo Fisco.
Ao deixar de produzir a comprovação, o contribuinte dá ensejo à
transformação do indício em presunção de omissão de rendimentos. A impossibilidade do
contribuinte em comprovar, por meio de documentação hábil e idônea, a origem dos recursos
que ensejaram a referida movimentação financeira, evidencia que a mesma corresponde a
disponibilidade econômica ou jurídica de rendimentos sem origem justificada.
Cabe frisar que o objeto da tributação não foi o depósito bancário ou a
aplicação financeira, em si, mas a omissão de rendimentos representada e exteriorizada pelo
mesmo, uma vez que, os depósitos bancários são utilizados unicamente como instrumento de
arbitramento dos rendimentos presumidamente omitidos.
Inclusive, é entendimento pacificado neste E. Conselho, através da Súmula nº
26 do CARF, que não há necessidade de a fiscalização demonstrar sinais exteriores de riqueza
para fundamentar lançamentos com base em depósitos bancários sem origem justificada:
“Súmula CARF nº 26: A presunção estabelecida no art. 42 da
Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da
renda representada pelos depósitos bancários sem origem
comprovada.”
Dessa forma, é perfeitamente cabível a tributação com base na presunção
definida em lei, posto que o deposito bancário é considerado uma omissão de receita ou
rendimento quando sua origem não for devidamente comprovada, conforme previsto no art. 42
da Lei n° 9.430, de 1996.
Com efeito, sustenta a recorrente que emprestou sua conta bancária, a pedido
do exmarido Nelson Aparecido Dias, para que Eider José Silveira a movimentasse para
realização de negócios comerciais da empresa IMPAKTO DISTRIBUIDORA
IMPORTADORA e EXPORTADORA LTDA. Acrescenta que entregava os cheques assinados
em branco e que jamais recebeu qualquer benefício em razão de sua ação e junta cópia de
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execuções fiscais contra a empresa IMPAKTO DISTRIBUIDORA IMPORTADORA e
EXPORTADORA LTDA e certidões de dívida ativa, bem como acosta uma relação de títulos
(duplicatas), que segundo a Recorrente foram sacadas pela empresa IMPAKTO para
pagamento das operações comerciais realizadas entre a empresa que transitaram pela conta
bancária da contribuinte fiscalizada.
Contudo, como bem referiu a decisão a quo, a documentação apresentada
logra demonstrar apenas a existência da pessoa jurídica (IMPAKTO DISTRIBUIDORA
IMPORTADORA) em situação de irregularidade junto à Fazenda Estadual, porém, não há a
devida vinculação dos depósitos bancários com a referida empresa, tendo em vista que as
duplicatas acostadas (fls. 244/386), por si só, não são documentos hábeis a demonstrar a
veracidade das alegações da Recorrente.
Ademais, à título de esclarecimento, prevê o artigo 42, § 5°, da Lei n°
9.430/96, nos casos de interposta pessoa a determinação dos rendimentos deve ser efetuada em
relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento, sob
pena de se configurar erro na eleição do sujeito passivo.
No entanto, em que pese a contribuinte tenha alegado que figurou como
espécie de "interposta pessoa", argumentando sobre a nulidade do lançamento por erro do
sujeito passivo, não se desincumbiu de provar que a origem dos recursos creditados na sua
conta sejam provenientes de movimentação de terceira pessoa, ou seja, empresa na qual sequer
possui participação societária ou qualquer vínculo empregatício.
Visto que o Recorrente não comprovou a utilização por interposta pessoa,
conduz à presunção de ser ela a titular dos depósitos bancários em sua conta, conforme Súmula
do CARF nº 32:
Súmula CARF nº 32: A titularidade dos depósitos bancários
pertence às pessoas indicadas nos dados cadastrais, salvo
quando comprovado com documentação hábil e idônea o uso da
conta por terceiros.
Quanto à insurgência do recorrente em relação à taxa Selic, a matéria resta
pacificada neste E. Conselho, conforme Súmula nº 4, publicada no DOU, Seção 1, de
22/12/2009, que cristaliza o entendimento da legitimidade de sua aplicação:
“Súmula CARF nº 4 – A partir de 1º de abril de 1995, os juros
moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados
pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no
período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial
de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.”
Logo, correta a aplicação da taxa Selic.
Ante o exposto voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso.
(Assinado digitalmente)
Relatora Alice Grecchi
Fl. 432DF CARF MF
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Processo nº 10830.002962/200254
Acórdão n.º 2301004.430
S2C3T1
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Fl. 433DF CARF MF
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2021-10-08T01:09:55Z
201512
Terceira Câmara
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2016-01-05T00:00:00Z
15563.000409/2008-93
201601
5556160
2016-01-05T00:00:00Z
2301-000.556
Decisao_15563000409200893.PDF
2016
Não se aplica
15563000409200893_5556160.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, conhecer dos documentos juntados por ocasião do recurso voluntário. Vencidos Julio Cesar Vieira Gomes, Amílcar Barca Texeira Júnior e João Bellini Júnior (relator). Por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da Conselheira designada para o voto vencedor a Conselheira Luciana de Souza Espíndola Reis.
JOÃO BELLINI JÚNIOR Presidente.
LUCIANA DE SOUZA ESPÍNDOLA REIS - Redatora Designada.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Bellini Júnior (Presidente), Júlio César Vieira Gomes (Presidente Substituto), Alice Grecchi, Ivacir Júlio de Souza, Luciana de Souza Espíndola Reis, Nathalia Correa Pompeu (suplente), Amilcar Barca Teixeira Junior (suplente) e Marcelo Malagoli da Silva (suplente).
2015-12-09T00:00:00Z
6243209
2015
2021-10-08T10:43:49.594Z
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1713048122835337216
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S2C3T1
Fl. 1.001
1
1.000
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 15563.000409/200893
Recurso nº Voluntário
Resolução nº 2301000.556 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Data 09 de dezembro de 2015
Assunto Solicitação de Diligência
Recorrente MARCELO DE SOUZA FIALHO
Recorrida União (Fazenda Nacional)
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do Colegiado, por maioria de votos, conhecer dos
documentos juntados por ocasião do recurso voluntário. Vencidos Julio Cesar Vieira Gomes,
Amílcar Barca Texeira Júnior e João Bellini Júnior (relator). Por unanimidade de votos,
converter o julgamento em diligência, nos termos do voto da Conselheira designada para o
voto vencedor a Conselheira Luciana de Souza Espíndola Reis.
JOÃO BELLINI JÚNIOR – Presidente.
LUCIANA DE SOUZA ESPÍNDOLA REIS Redatora Designada.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: João Bellini Júnior
(Presidente), Júlio César Vieira Gomes (Presidente Substituto), Alice Grecchi, Ivacir Júlio de
Souza, Luciana de Souza Espíndola Reis, Nathalia Correa Pompeu (suplente), Amilcar Barca
Teixeira Junior (suplente) e Marcelo Malagoli da Silva (suplente).
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Fl. 226DF CARF MF
Impresso em 05/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
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Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/01/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/01/2016
por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/01/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, As
sinado digitalmente em 04/01/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR
Processo nº 15563.000409/200893
Resolução nº 2301000.556
S2C3T1
Fl. 1.002
2
Relatório
Tratase de recurso voluntário em face do Acórdão 0425.793, exarado pela 2ª
Turma da DRJ em Campo Grande (fls. 118 a 120 – numeração dos autos eletrônicos).
O auto de infração (fls. 84 a 91), é referente ao imposto sobre a renda de pessoa
física (IRPF), anocalendário 2006. É exigido crédito tributário de R$802.402,92, dos quais
R$399.981,52 correspondem a imposto, R$299.986,14 à multa proporcional de 75% e
R$102.435,26 a juros de mora.
A autoridade fiscal efetuou o lançamento de ofício em face de omissão de
rendimentos identificada através de depósitos bancários cujas origens não foram comprovadas
com documentação hábil e idônea.
Em sua impugnação, o contribuinte alegou, em síntese, que:
(a) os valores relativos aos depósitos bancários têm origem em sua atividade
mercantil, qual seja, a compra e revenda de jóias e bijuterias para terceiros;
(b) cabe à autoridade fiscal apurar a base de cálculo do IR para apurar o lucro
arbitrado com base na atividade exercida pelo contribuinte e não tributar integralmente o
capital como se renda fosse, caracterizando erro na identificação do sujeito passivo,
considerando a nãoassociação dos depósitos bancários realizados em sua conta conjunta com
seu cônjuge com qualquer atividade da pessoa jurídica – firma individual – por acarretar
conseqüências que ultrapassam os limites do lançamento tributário;
(c) a fiscalização procedeu à apuração das supostas omissões no decorrer do ano
calendário de 2005 tributando ao final de 2005 ao invés de fazêlo mensalmente como manda a
lei, gerando nulidade do lançamento;
(d) haver erro na identificação do sujeito passivo, uma vez que a sua atividade
implica em equiparação da pessoa física à pessoa jurídica para efeito de tributação, quer se
encontre ou não regularmente inscrita junto ao órgão de registro de comércio ou registro civil,
devendo a fiscalização, de ofício, promover sua inscrição no CNPJ como pessoa jurídica, para
estabelecer a exata sujeição passiva e proceder ao lançamento dos tributos correspondentes.
A DRJ julgou a impugnação improcedente, e o acórdão recebeu a seguinte
ementa:
DEPÓSITOS BANCÁRIOS SEM COMPROVAÇÃO DE ORIGEM.
A comprovação da origem dos depósitos bancários deve ser feita pelo
sujeito passivo de forma individualizada, não cabendo à autoridade
fiscal a comprovação da veracidade de alegações das origens desses
depósitos indicadas pelo contribuinte com meras alegações.
A ciência dessa decisão ocorreu em 20/09/2011 (Extrato do Processo, fl. 213).
Fl. 227DF CARF MF
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Processo nº 15563.000409/200893
Resolução nº 2301000.556
S2C3T1
Fl. 1.003
3
Em 18/10/2011, foi apresentado recurso voluntário (fls. 126 a 148), no qual:
(a) foram reiterados, em síntese, os termos da impugnação;
(b) foi alegada a nulidade da decisão recorrida, por não ter sido reconhecida a
nulidade do auto de infração em face da alegação de haver erro na identificação do sujeito
passivo;
(c) foi afirmado que a decisão recorrida não poderia subsistir em relação aos
depósitos efetuados ao longo do ano calendário de 2005 junto a conta corrente 1.843, por
afrontar o inciso II do §3º do art. 42 da Lei 9.430, de 1996.
O pedido consiste no cancelamento do lançamento.
O processo foi distribuído para este relator em 12/02/2015 (fl. 219).
É o relatório.
Fl. 228DF CARF MF
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Processo nº 15563.000409/200893
Resolução nº 2301000.556
S2C3T1
Fl. 1.004
4
Voto Vencido
Conselheiro Relator João Bellini Júnior
O recurso voluntário é tempestivo e aborda matéria de competência desta
Turma. Portanto, dele tomo conhecimento.
QUESTÕES PRELIMINARES
DA NULIDADE DA DECISÃO RECORRIDA
De acordo com o contribuinte, haveria nulidade da decisão recorrida, por não ter
sido reconhecida a sua equiparação à pessoa jurídica.
Não lhe assiste razão.
É consabido que no processo administrativo fiscal as causas de nulidade se
limitam às que estão elencadas no artigo 59 do Decreto 70.235, de 1972:
Art. 59. São nulos:
I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;
II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou
com preterição do direito de defesa.
§ 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele
diretamente dependam ou sejam conseqüência.
§ 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados,
e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou
solução do processo.
§ 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem
aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a
pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprirlhe a falta.
(Parágrafo acrescentado pela Lei 8.748, de 1993.)
A teor do art. 60 do mesmo diploma legislativo, as irregularidades, incorreções e
omissões diferentes das retromencionadas não configuram nulidade, devendo ser sanadas se
“resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou
quando não influírem na solução do litígio”:
Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das
referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão
sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se
este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do
litígio.
Nesse sentido, a jurisprudência consolidada desde os tempos do 1o Conselho de
Contribuintes:
PRELIMINAR DE NULIDADE – Não se configurando nenhuma das
hipóteses arroladas no art. 59 do Decreto nº 70.235/72 que rege o
Fl. 229DF CARF MF
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Processo nº 15563.000409/200893
Resolução nº 2301000.556
S2C3T1
Fl. 1.005
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processo administrativo fiscal, não se pode admitir pedido de nulidade,
mormente quando fica demonstrado à saciedade que a recorrente teve
oportunidade e exerceu o mais amplo direito de defesa. (1º CC – Ac.
10193.381 – 1ª C. – Rel. Kazuki Shiobara – DOU 29.06.2001 – p. 103)
NULIDADE DO LANÇAMENTO – As causas de nulidade do processo
administrativo estão elencadas no art. 59, incs. I e II do Decreto nº
70.235/72. (1º CC – Ac. 10319.982 – 3ª C. – Rel. Neicyr de Almeida –
DOU 22.06.1999 – p. 6)
NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO – As causas de nulidade no
processo administrativo fiscal estão elencadas no art. 59, incisos I e II,
do Decreto n.° 70.235/72. Não pode ser inquinado de nulo o
lançamento efetuado em acordo com as disposições legais de regência.
(1º CC – Ac. 10512.292 – 5ªC – DOU 05.05.1998 – p. 14)
NULIDADE DO PROCESSO FISCAL – O Auto de Infração e demais
termos do processo fiscal só são nulos nos casos previstos no art. 59 do
Decreto nº 70.235/72 (Processo Administrativo Fiscal). (1º CC – Ac.
10609.632 – 6ª C – Rel. Adonias dos Reis Santiago – DOU
17.12.1998)
NULIDADE – Não é nulo o Auto de Infração que contém todos os
elementos necessários à compreensão inequívoca pelo contribuinte das
exigências e dos fatos que o motivaram. Somente serão nulos os atos e
termos processuais se lavrados por pessoa incompetente ou com
preterição do direito de defesa (Art. 59 do Decreto nº 70.235/72). (1º
CC – Proc. 10245.000092/9912 – Rec. 133570 – (Ac. 10707028) – 2ª
C. – Rel. Natanael Martins – DOU 07.07.2003 – p. 31)
PAF – NULIDADE DO LANÇAMENTO – As causas de nulidade no
processo administrativo estão elencadas no art. 59, incisos I e II do
Decreto nº 70.235/72 (Ac. 10806.897) – 3ª C. – Relª Marcia Maria
Loria Meira – DOU 07.06.2002 – p. 47)
Mais recentemente, tal jurisprudência vem sendo confirmada pelas Turmas que
integram a 2ª Seção do CARF:
NULIDADE CARÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL INEXISTÊNCIA
As hipóteses de nulidade do procedimento são as elencadas no artigo
59 do Decreto 70.235, de 1972, não havendo que se falar em nulidade
por outras razões, ainda mais quando o fundamento argüido pelo
contribuinte a título de preliminar se confundir com o próprio mérito
da questão. (processo: 11634.000552/200681, Acórdão: 2202002.892,
relator: Antonio Lopo Martinez)
Preliminar. Nulidade.
Não se apresentando as causas elencadas no artigo 59 do Decreto nº
70.235/72, não há que se falar em nulidade. (processo:
10680.015093/200531, Acórdão: 280100.790, redatoradesignada
Amarylles Reinaldi e Henriques Resende)
NULIDADE. No caso de o enfrentamento das questões na peça de
defesa denotar perfeita compreensão da descrição dos fatos que
ensejaram o procedimento e estando os atos administrativos motivados
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Resolução nº 2301000.556
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Fl. 1.006
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de forma explícita, clara e congruente, não há que se falar em nulidade
dos atos em litígio. (processo 11075.900013/200899, Acórdão 1801
001.499, Relator(a) Carmen Ferreira Saraiva)
Não estão apontadas quaisquer atos ou termos lavrados por pessoa incompetente
ou despacho ou decisão proferidos por autoridade incompetente (art. 59, I), nem despachos ou
decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa (art.
59, II). Logo, não há nulidade do auto de infração ou da decisão recorrida.
A sua equiparação existência ou não é questão de mérito; caso configurada, a
solução a ser dada é a procedência da contestação (impugnação ou recurso voluntário) em face
de não restar observado o aspecto material do lançamento, restando, nesse caso, ferido o art.
142 do CTN. É provimento distinto da declaração de nulidade do procedimento, que se ampara
no retrocitado art. 59 do Decreto 70.235, de 1972.
Dessa forma, não se configurou a nulidade suscitada.
QUESTÕES DE MÉRITO
DA OMISSÃO E RECEITAS EM FACE DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS COM ORIGEM NÃO
COMPROVADA
É alegado que a origem de vários créditos/depósitos em suas contas é
justificada; que não há obrigação à escrituração de livro caixa ou contabilidade, destacando que
a presunção é relativa e não absoluta; que foram comprovados os depósitos no montante de
R$2.283.980,25 e rendimentos de R$565.689,31, valores bem próximos da movimentação
financeira verificada.
Assiste parcial razão ao contribuinte.
A tributação em exame tem como base legal o artigo 42 da Lei 9.430, de 1996, a
seguir transcrito:
Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento
os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida
junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa
física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante
documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas
operações.
§ 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado
auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição
financeira.
§ 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não
houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e
contribuições a que estiverem sujeitos, submeterseão às normas de
tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que
auferidos ou recebidos.
§ 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão
analisados individualizadamente, observado que não serão
considerados:
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Processo nº 15563.000409/200893
Resolução nº 2301000.556
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Fl. 1.007
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I os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa
física ou jurídica;
II no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso
anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze
mil reais), desde que o seu somatório, dentro do anocalendário, não
ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). (Redação dada
pela Lei nº 9.481, de 1997)
§ 4º Tratandose de pessoa física, os rendimentos omitidos serão
tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela
progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela
instituição financeira.
§ 5º Quando provado que os valores creditados na conta de depósito
ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de
pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em
relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito
ou de investimento.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)
§ 6º Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em
conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos
titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo
comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor
dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante
divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de
titulares.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)
Pelo citado dispositivo legal, os valores creditados em conta de depósito ou de
investimento presumem omissão de rendimentos, desde que a pessoa física ou jurídica,
regularmente intimada, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos
recursos utilizados na operação. É o que ocorre no presente caso.
Anteriormente à vigência do art. 42 da Lei 9.430, de 1996, os depósitos
bancários se enquadravam como modalidade de arbitramento, que exigia da fiscalização a
demonstração de gastos incompatíveis com a renda declarada (aquisição de patrimônio a
descoberto e sinais exteriores de riqueza), conforme interpretação consagrada pelo Poder
Judiciário (Súmula TFR 182), pelo Primeiro Conselho de Contribuintes e pelo art. 9º, VII, do
DecretoLei 2.471, de 1988, que determinava o cancelamento dos lançamentos do imposto
sobre a renda arbitrado com base exclusivamente em valores de extratos ou de comprovantes
de depósitos bancários.
A partir da vigência do art. 42 da Lei 9.430, de 1996, os depósitos bancários
deixaram de ser modalidade de arbitramento para se constituir na própria presunção da omissão
de rendimento (art. 43 do CTN), a qual inverte o ônus da prova em favor da Fazenda Nacional.
A fim de consolidar tal entendimento, foi editada a Súmula CARF 26:
A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o
Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos
bancários sem origem comprovada.
Assim, como visto, não há a necessidade de ser demonstrada o consumo da
renda por meio de sinais exteriores de riqueza; e, diferentemente do que afirma o sujeito
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Processo nº 15563.000409/200893
Resolução nº 2301000.556
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Fl. 1.008
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passivo, há a obrigação, por parte dos contribuintes, da comprovação individualizada dos
depósitos com coincidência de datas e valores. Nesse sentido, a jurisprudência deste CARF:
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE
RENDIMENTOS. Considerase omissão de rendimentos os depósitos
bancários que não foram justificados com documentação hábil e
idônea, e sem coincidência de datas e valores. (Acórdão 2101002.652,
Relator(a) Maria Cleci Coti Martins)
DEPÓSITOS BANCÁRIOS. ORIGEM. COMPROVAÇÃO. Considera
se comprovada a origem dos depósitos quando especificado, de forma
individualizada, a que título os valores foram creditados e seja
estabelecida uma vinculação entre cada crédito e a fonte dos recursos,
com coincidência de datas e valores, tudo demonstrado mediante
documentação hábil e idônea. (Acórdão 2201002.203, Relator(a)
Marcio de Lacerda Martins)
IRPF. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS.
COMPROVAÇÃO INDIVIDUALIZADA DA ORIGEM DOS
RECURSOS DEPOSITADOS. CONTRATAÇÃO VERBAL. ÔNUS DA
PROVA DO CONTRIBUINTE. Para elidir a presunção de omissão de
rendimentos com base em depósitos bancários de origem não
comprovada, a demonstração da origem dos depósitos deve ser feita de
forma inequívoca, correlacionando, de forma individualizada, as
apontadas origens a cada um dos depósitos. A alegação recursal de
que a atividade geradora do rendimento não se baseia em contratos
escritos não é o suficiente para comprovar a origem dos depósitos
como sendo dessa atividade. A exigência de prova da origem dos
recursos decorre de lei e o ônus probatório atribuído ao recorrente
também. Como o recorrente não se desincumbiu do ônus que lhe é
imposto, não há razão para excluir os depósitos do lançamento.
(Acórdão: 2802003.008, Relator: Jorge Claudio Duarte Cardoso)
(Grifouse.)
O recorrente refere que a decisão recorrida não poderia subsistir em relação aos
depósitos efetuados ao longo do ano calendário de 2005 na conta corrente 1.843, por afrontar o
inciso II do §3º do art. 42 da Lei 9.430, de 1996. Esse texto legal determina que, para efeito de
determinação da receita omitida, não serão considerados, no caso de pessoa física, os depósitos
de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu
somatório, dentro do anocalendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
No mesmo sentido, a Súmula CARF 61:
Os depósitos bancários iguais ou inferiores a R$ 12.000,00 (doze mil
reais), cujo somatório não ultrapasse R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)
no anocalendário, não podem ser considerados na presunção da
omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários de
origem não comprovada, no caso de pessoa física.
Verifico que, no “termo de verificação” (fls. 84 a 86), a fiscalização não
reportou ter realizado tal exclusão; nos demonstrativos dos valores da conta corrente 1.843,
mantida junto à Agência 25121 do Bradesco, a respeito da qual versa o recurso voluntário (fls.
65 e 66), há valores que se enquadram na mencionada restrição legal. Assim, a base de cálculo
do lançamento, no que se refere a tal conta corrente, deve ser adequada à previsão do art. 42,
§3º, II, da Lei 9430, de 1996 com a redação dada pelo art. 4º da Lei 9.481, de 1997, ou seja,
Fl. 233DF CARF MF
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devem ser excluídos da base de cálculo da lançamento os depósitos de valor individual igual ou
inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu somatório, dentro do anocalendário,
não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Quanto ao aspecto temporal do fato gerador, é alegado que a base de calculo
correta é mensal, “como manda a lei”, e não anual, como foi lançado.
Porém, o lançamento está em conformidade com a Súmula CARF 38
(vinculante), que transcrevo:
O fato gerador do Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, relativo à
omissão de rendimentos apurada a partir de depósitos bancários de
origem não comprovada, ocorre no dia 31 de dezembro do ano
calendário.
O recorrente assevera que, durante o anocalendário de 2005, procedeu à compra
de colares, pulseiras, alianças, brincos e anéis de ouro, mediante a aquisição de cautelas de
jóias da Caixa Econômico Federal e pela compra das referidas mercadorias junto a joalheiros,
para a sua posterior revenda a terceiros; como forma de operacionalização de seu trabalho,
utilizava as contas bancárias fiscalizadas para o recebimento dos pagamentos das jóias pelos
terceiros.
Refere que depósitos na conta corrente 28.223, mantida junto ao Banco
Bradesco S/A, se vinculam a determinados recibos a seguir indicados:
DATA VALOR (R$) RECIBO (fl.) DEPÓSITO (fl.)
25/02/2005 8.450,00 199 68
31/05/2005 10.558,00 201 71
26/07/2005 11.762,00 203 73
25/10/2005 15.490,00 205 75
17/11/2005 6.500,00 207 76
06/12/2005 10.622,00 209 77
total 63.382,00
Tais documentos foram juntados aos autos por ocasião da apresentação do
recurso voluntário.
Respeitante à apresentação de prova documental pelos contribuintes, o § 4º do
art. 16 do Decreto 70.235, de 1972, estabelece o momento da impugnação como marco
preclusivo para a sua apresentação, e estabelece exceções, quais sejam:
Art. 16. A impugnação mencionará:
(...)
III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de
discordância e as razões e provas que possuir;
(...)
§ 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo
o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a
menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna,
por motivo de força maior; (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)
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Resolução nº 2301000.556
S2C3T1
Fl. 1.010
10
b) refirase a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº
9.532, de 1997)
c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos
autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)
§ 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida
à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com
fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas
do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (Grifou
se.)
No caso em apreço, não restou demonstrada a ocorrência de uma das condições
previstas nas alíneas do retrocitado art. 16, § 4º, que permitem sejam as provas juntadas após a
impugnação. Decorrentemente, tais as provas não podem ser conhecidas, pela ocorrência da
preclusão do direito de sua apresentação. É imenso o número de julgados deste CARF que dão
plena eficácia à referida norma, dos quais cito um exemplo das diferentes Turmas:
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PROVAS. A prova
documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de
fazêlo em outro momento processual, exceto quanto às exceções
previstas no art. 16, §4º, do Decreto 70.235, de 1972. Aceitase a prova
juntada por ocasião do recurso voluntário que se destine a contrapor
fatos ou razões trazidas aos autos por ocasião do julgamento em 1º
instância. (Acórdão 2102003.272, Relator(a) Joao Bellini Junior)
JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS. INDEFERIMENTO. A
juntada posterior de documentos requerida não encontra amparo legal,
uma vez que, de modo diverso, o art. 16, inciso II do Decreto
70.235/72, determina que a impugnação deve mencionar as provas que
o interessado possuir. A juntada intempestiva só pode ser autorizada
nos casos previstos no §4º do art. 16 do Decreto 70.235/72, o que não
foi o caso dos autos. (Acórdão 2301003.644, Relator(a) Mauro Jose
Silva)
PRODUÇÃO DE PROVAS. MOMENTO PRÓPRIO. JUNTADA DE
NOVOS DOCUMENTOS APÓS PRAZO DE DEFESA. REQUISITOS
OBRIGATÓRIOS. A impugnação deverá ser formalizada por escrito e
mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamentar, bem
como os pontos de discordância, e vir instruída com todos os
documentos e provas que possuir, precluindo o direito de o impugnante
fazêlo em outro momento processual, salvo nas hipóteses
taxativamente previstas na legislação previdenciária, sujeita a
comprovação obrigatória a ônus do sujeito passivo. (Acórdão 2302
003.151; Relator(a) Arlindo da Costa e Silva)
PRODUÇÃO DE PROVAS. DILIGÊNCIA FISCAL. DESNECESSÁRIA.
OCORRÊNCIA PRECLUSÃO. Quando considerálo prescindível e
meramente protelatório, a autoridade julgadora deve indeferir o
pedido de produção de prova por outros meios admitidos em direito. A
apresentação de elementos probatórios, inclusive provas documentais,
no contencioso administrativo tributário, deve ser feita juntamente com
a impugnação, precluindo o direito de fazêlo em outro momento, salvo
se fundamentado nas hipóteses expressamente previstas. (Acórdão
2402004.520, Relator(a) Ronaldo de Lima Macedo)
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Processo nº 15563.000409/200893
Resolução nº 2301000.556
S2C3T1
Fl. 1.011
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(...) PROVA DOCUMENTAL. MOMENTO PROCESSUAL. § 4º DO
ART. 16 DO DECRETO Nº 70.235/72. PRECLUSÃO CONSUMATIVA.
(...) O contribuinte insiste na produção de provas, sem ao menos
considerar que essa fase já foi superada, porquanto inobservada a
regra descrita no § 4º do art. 16 do Decreto nº 70.235/72, que
estabelece que a prova documental será apresentada na impugnação,
precluindo o direito de impugnante fazêlo em outro momento
processual. Notase, pois, que o Recurso Voluntário enquadrase no
referido “outro momento processual. As provas documentais deveriam
ter sido apresentadas por ocasião do protocolo da impugnação na
primeira instância administrativa. Como tal providência não foi
tomada pelo contribuinte na fase correta, evidenciada está a
denominada preclusão consumativa. (Acórdão 2803003.485;
Relator(a) Amilcar Barca Teixeira Junior)
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. PEDIDO DE
APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA APÓS
IMPUGNAÇÃO. Não há que se falar em cerceamento do direito de
defesa quando indeferida a apresentação de provas após a
impugnação, nos termos previstos na legislação (art. 16, §4º do
Decreto 70.235/72). (Acórdão 1202000.810; Relator(a) Geraldo
Valentim Neto)
Contribuição Social sobre o Lucro Líquido CSLL Anocalendário:
2004, 2005 MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. Nos termos
do art. 16, III, do Decreto nº 70.235, de 1972, a impugnação deverá
conter os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos
de discordância e as razões e provas que possuir, sob pena de não ser
conhecida. Nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235, de 1972,
considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido
expressamente contestada. (Acórdão 1301001.611; Relator(a) Paulo
Jakson da Silva Lucas)
DUPLICIDADE DE COBRANÇA. INOCORRÊNCIA. PAGAMENTO.
FALTA DE COMPROVAÇÃO. ART. 16, §4º, DECRETO N. 70.235/72.
Não há que se falar em duplicidade de cobrança de débito
anteriormente parcelado se o parcelamento indicado não abrangeu o
crédito tributário em discussão. Outrossim, não há como considerar o
pagamento do crédito tributário quando o não traz qualquer
documento neste sentido. O art. 16, §4º do Decreto n. 70.235/72 exige
que tais provas documentais sejam apresentadas já no momento da
impugnação.(Acórdão 1801002.315, Relator(a) Alexandre Fernandes
Limiro)
ROTESTO GENÉRICO PELA PRODUÇÃO DE TODAS AS PROVAS
ADMITIDAS EM DIREITO. INDEFERIMENTO. Indeferese o mero
pedido genérico para produção posterior de provas e/ou perícia,
principalmente, quando não enquadrado nas hipóteses do art. 16, §4º,
do Decreto nº 70.235/72. As regras do Processo Administrativo Fiscal
estabelecem que a impugnação deverá ser instruída com os
documentos em que se fundamentar, mencionando, ainda, os
argumentos pertinentes e as provas que o contribuinte julgar
relevantes. Assim, não se configurando nenhuma das hipóteses do § 4°
do art. 16 do Decreto 70.235/72, não poderá ser acatado o pedido
Fl. 236DF CARF MF
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Processo nº 15563.000409/200893
Resolução nº 2301000.556
S2C3T1
Fl. 1.012
12
genérico pela produção posterior de prova. (Acórdão 1802001.435,
Relator(a) Nelso Kichel)
ALEGAÇÃO DE INSUBSISTÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Não
ocorreram as hipóteses do art. 59 do Decreto n° 70.235/72. JUNTADA
DE NOVAS PROVAS DOCUMENTAIS. PRECLUSÃO. A prova
documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazêlo em outro momento processual, ressalvado o
disposto nas alíneas "a" a "c" do § 4° do artigo 16 do Decreto n°
70.235/1972. (Acórdão 3101001.578, Relator(a) Valdete Aparecida
Marinheiro)
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MOMENTO DA
APRESENTAÇÃO DA PROVA. PRECLUSÃO. Conforme o art. 16, §
4º, do Decreto nº. 70.235/72, no processo administrativo fiscal, as
provas devem ser apresentadas na impugnação, sendo admitida a
juntada posterior somente nos casos excepcionais elencados naquele
dispositivo legal. (Acórdão 3202001.185; Relator(a) Irene Souza da
Trindade Torres)
PROCESSOS ADMINISTRATIVO. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. A
manifestação de inconformidade mencionará os motivos de fato e de
direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e
provas que possuir. É defeso ao sujeito passivo a apresentação de
novas matérias em momento posterior a apresentação da impugnação,
salvo se a matéria for de ordem pública. (Acórdão 3402002.379;
Relator(a) Gilson Macedo Rosenburg Filho)
PAF. PRODUÇÃO DE PROVAS. OMISSÃO. A omissão do
contribuinte em produzir provas que fundamentariam seu direito
implica preclusão, nos termos do art. 16, §4º, do Decreto nº 70.235/72.
(Acórdão 3403001.905, Relator(a) Marcos Tranchesi Ortiz)
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRODUÇÃO DE PROVAS.
INTEMPESTIVIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO
PRECLUSÃO DE DIREITO A apresentação de provas em momento
processual posterior à Impugnação Administrativa deve ser
fundamentada nos termos do artigo §4º, artigo 16 do Decreto nº
70.235/72, precluindose o direito de fazêla em caso de sua ausência.
(Acórdão 3801001.639. Relator(a) Sidney Eduardo Stahl)
ANÁLISE PROBATÓRIA. INSTÂNCIA RECURSAL.
DESCABIMENTO. 2 A priori, não se presta a instância recursal à
analise de provas exceção das hipóteses do §4º, art. 16 do Decreto
70.235/1972. PROVAS. PRECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. A prova
documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o
impugnante fazêlo em outro momento processual a não ser em casos
excepcionais em que demonstre a impossibilidade de têlo feito naquela
oportunidade. (Acórdão 3803003.099, Relator(a) Joao Alfredo Eduao
Ferreira)
Muitos daqueles que pensam diferentemente argumentam que as provas juntadas
em momento posterior devem ser conhecidas em razão do princípio da verdade material.
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Processo nº 15563.000409/200893
Resolução nº 2301000.556
S2C3T1
Fl. 1.013
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Com o devido respeito a quem propaga essa corrente de pensamento, penso que
o princípio da verdade material não possui o condão de afastar, a um só tempo, (a) o princípio
do julgador natural, (b) o princípio da legalidade, (c) da preclusão prevista no art. 16, §4º, do
Decreto 70.235, de 1972 e (d) da competência da autoridade lançadora para revisar o
lançamento (art. 149 do CTN). Explico.
Pelo princípio do julgador natural, o julgador apto à causa é determinado
segundo as normas processuais, vigentes anteriormente ao julgamento, que determinam a sua
competência para a causa. Assim, o art. 25 do Decreto 70.235, de 1972 estabelece que as
Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento são competentes para o julgamento em
primeira instância e o CARF em segunda instancia:
Art. 25. O julgamento do processo de exigência de tributos ou
contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal
compete: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001)
(Vide Decreto nº 2.562, de 1998)
I – em primeira instância, às Delegacias da Receita Federal de
Julgamento, órgãos de deliberação interna e natureza colegiada da
Secretaria da Receita Federal; (Redação dada pela Medida Provisória
nº 2.15835, de 2001) (Vide Medida Provisória nº 232, de 2004)
II – em segunda instância, ao Conselho Administrativo de Recursos
Fiscais, órgão colegiado, paritário, integrante da estrutura do
Ministério da Fazenda, com atribuição de julgar recursos de ofício e
voluntários de decisão de primeira instância, bem como recursos de
natureza especial. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
Tais normas de competência são complementadas pelos respectivos regimentos.
No caso da CARF, a Portaria MF 343, de 2015, que aprovou seu Regimento Interno (Ricarf),
define a sua competência no art. 1º do Anexo II: “o julgamento de recursos de ofício e
voluntários de decisão de 1ª (primeira) instância, bem como os recursos de natureza especial,
que versem sobre tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB)”.
Ou seja, de regra, o CARF não possui competência para conhecer
originariamente de questões e ou documentos.
O princípio da legalidade, por sua vez, induz ao cumprimento das regras postas,
inclusive as quais estamos nos referindo, de competência e preclusão.
Ademais, lembra Humberto Ávila, citando Alexy, que “Os princípios, portanto,
possuem apenas uma dimensão de peso, e não determinam as conseqüências normativas de
forma direta, ao contrário das regras.” (A distinção entre princípios e regras e a redefinição do
dever de proporcionalidade. Disponível em
http://www.google.com.br/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&
ved=0CCIQFjAB&url=http%3A%2F%2Fwww.direitopublico.com.br%2Fpdf_4%2Fdialogo
juridico04julho2001humbertoavila.pdf&ei=MRxSVduJHLaasQSdm4
GYDw&usg=AFQjCNEOe1rE929OZ1oEH3OjK8vnMcjDA&sig2=pmDeOvBbIaJ
uAwopcyL7mQ&bvm=bv.92885102,d.eXY)
Além do mais, o processo administrativo fiscal, regulamentado pelo multicitado
Decreto 70.235, de 1972 não se presta a revisar o lançamento. Tal procedimento é regulado
Fl. 238DF CARF MF
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Processo nº 15563.000409/200893
Resolução nº 2301000.556
S2C3T1
Fl. 1.014
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pelo art 149 do CTN e não se enquadra na competência de qualquer instância julgadora, pois é
de competência exclusiva da autoridade administrativa competente para efetuar o lançamento.
No caso da existência de provas, apresentadas após a impugnação, e que não se enquadrem no
permissivos do § 4º do art. 16 do Decreto 70.235, de 1972, cabe à autoridade lançadora
verificar se é caso de aplicação do inciso VIII do citado art. 149:
Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade
administrativa nos seguintes casos:
(...)
VIII quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado
por ocasião do lançamento anterior;
Ou seja, não se pode, a um só tempo, em nome da verdade material, extrapolar
os limites (a) de competência deste CARF, determinado pelo art. 25 do Decreto 70.235, de
1972 e art. 1º do Anexo II do Ricarf, (b) da preclusão prevista no art. 16, §4º, do Decreto
70.235, de 1972, (c) da competência da autoridade lançadora para revisar o lançamento (art.
149 do CTN).
Em face de tais argumentos, não conheço os documentos das fls. 199 a 209.
Por fim, teço considerações a respeito da alegada equiparação à pessoa jurídica,
a qual entendo que não restou caracterizada. Ao contrário do que afirma, os depósitos na sua
conta bancária não fazem prova da suposta atividade mercantil. E não foram juntados aos
autos, até o momento da impugnação, quaisquer documentos úteis a provar a atividade
mercantil. Os documentos juntados por ocasião do recurso voluntário não podem ser
conhecidos, pelos motivos já explicitados. E mesmo que assim não fosse, melhor sorte não lhe
assistiria, pois para equipararse à pessoa jurídica é preciso demonstrar a exploração habitual e
profissional de atividade econômica para o que é necessário mais do que quatro recibos e três
notas de compras de pequena quantidade de jóias e seis recibos de venda de jóias em nome do
contribuinte, em espaço de um ano (2005). Sublinho que a soma dos valores dos recibos de
venda de jóias (R$63.382,00) se limita a 15,84% do montante lançado (R$399.981,52); assim,
mesmo tais recibos fossem aceitos para justificar os depósitos bancários, ainda assim seriam
insuficientes para caracterizar a alegada equiparação do contribuinte à pessoa jurídica.
Voto, portanto, por rejeitar a preliminar de nulidade da decisão recorrida e, no
mérito, dar PARCIAL PROVIMENTO ao recurso voluntário para excluir da base de cálculo do
lançamento de omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não
comprovada os depósitos da conta corrente 1.843, mantida junto à Agência 25121 do Bradesco,
de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o seu
somatório, dentro do anocalendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
(assinado digitalmente)
João Bellini Júnior
Relator
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Resolução nº 2301000.556
S2C3T1
Fl. 1.015
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Voto Vencedor
Conselheira Luciana de Souza Espíndola Reis, Redatora Designada.
Momento da Apresentação da Prova. Diligência
Apesar da consistente fundamentação trazida pelo ilustre relator, divirjo do seu
voto na parte que deixou de conhecer dos documentos apresentados pelo contribuinte na fase
recursal.
A questão de fundo consiste em saber qual a norma jurídica que deve regular o
aspecto temporal do direito probatório na espécie.
A preclusão do direito de o contribuinte apresentar documentos, que é o cerne
da questão a ser aqui solucionada, é regulamentada, no âmbito do Processo Administrativo
Fiscal (PAF), pelo § 4º do art. 16 do Decreto 70.235/72, o qual estipula que o direito de
apresentar provas documentais, em regra, extinguese no momento da apresentação da
impugnação, permitindo, excepcionalmente, a flexibilização da preclusão diante da
demonstração da ocorrência de força maior ou quando ocorrer inovação dos fundamentos de
fato ou de direito:
Decreto 70.235/72 art. 16 ...
...
§ 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo
o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a
menos que: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de
efeito)
a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna,
por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)
(Produção de efeito)
b) refirase a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela Lei
nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos
autos. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
§ 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida
à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com
fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas
do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997)
(Produção de efeito)
§ 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos
apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso,
serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância.
(Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) (Produção de efeito)
Esse dispositivo visa a satisfazer os princípios da nãosurpresa, da celeridade
processual, bem como desestimular as condutas intencionalmente protelatórias.
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Resolução nº 2301000.556
S2C3T1
Fl. 1.016
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Entretanto, a análise do caso concreto pode revelar outras circunstâncias de fato
que não as elencadas dentre as hipóteses previstas nas alíneas "a", "b" e "c" do § 4º do art. 16,
mas que igualmente atendem à finalidade da regra do art. 16 § 4º do Decreto 70.235/72, ou
seja, no caso concreto, pode ficar demonstrado que as provas apresentadas a destempo não
foram intencionalmente guardadas para serem apresentadas quando não houvesse mais
oportunidade para discussões, nem que a conduta do contribuinte resulta de uma estratégia
meramente protelatória.
Em adição, a análise do caso concreto também pode revelar que o conhecimento
da prova apresentada a destempo levaria a um resultado mais justo.
A verdade sobre o fato precisa aparecer para que um direito possa realizarse ou
tornarse efetivo. Tanto assim que o direito à prova é hoje considerado um direito fundamental,
corolário da garantia constitucional do devido processo legal ou um aspecto fundamental das
garantias processuais da ação, da defesa e do contraditório1, e, nessa qualidade, deve ser
assegurado e garantido pelo Poder Público.
Portanto, em se tratando do direito fundamental à prova, e, existindo, no caso
concreto, circunstância fática ou jurídica não prevista na lei, mas que é compatível com a
finalidade da lei, a melhor solução consiste na otimização do mandamento pela aplicação dos
princípios jurídicos pertinentes.
Assim, diante das especificidades do caso concreto, ao julgador administrativo
cabe flexibilizar a preclusão probatória quando esta se revelar a melhor forma possível de dar
efetividade ao processo, em reverência ao principio da verdade material, que impõe, à
autoridade julgadora administrativa, o dever de utilizar dos meios disponíveis da melhor forma
possível, a fim de se aproximar da verdade objetiva ou material.
Como visto, as possibilidades fáticas e jurídicas que permitem a flexibilização
da preclusão probatória, como resultado da otimização do mandamento, decorrem sobretudo da
relevância material da prova, além da demonstração de que o direito probatório foi exercido
com ética.
Vale dizer, no PAF, é possível conhecer da prova extemporânea quando, no caso
concreto, da análise do documento apresentado a destempo, ainda que não exauriente, se
constata a real possibilidade dele influenciar o resultado do julgamento.
Em adição, deve ficar demonstrado, no caso concreto, que o direito probatório
foi exercido em conformidade com os limites estabelecidos pelos fundamentos axiológico
normativos inerentes ao direito exercitado, afastando o abuso do direito.
Neste sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, conforme ementa do
acórdão proferido pela Quarta Turma no Recurso Especial n° 431.716, em 22/10/2002, abaixo
transcrita:
II Somente os documentos tidos como indispensáveis, porque
"substanciais" ou "fundamentais", devem acompanhar a inicial e a
defesa. A juntada dos demais pode ocorrer em outras fases e até
mesmo na via recursal, desde que ouvida a parte contrária e
1 CAMBI, Eduardo. Direito constitucional à prova no processo civil. São Paulo, RT, 2001, p. 166, ob. cit. DIDIER
JR, Fredie, Curso de direito processual civil, volume 2. São Paulo: Ed. Juspodium, 2008, p. 25.
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Resolução nº 2301000.556
S2C3T1
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inexistentes o espírito de ocultação premeditada e de surpresa do
juízo. (g.n.)
Na espécie, o Recorrente apresentou documentos na fase recursal, abaixo
relacionados, alegando que se tratam de depósitos na conta corrente 28.223, mantida junto ao
Banco Bradesco S/A, relativos a recebimentos de valores de clientes que compraram jóias que
são por ele comercializadas.
DATA VALOR (R$) RECIBO (fl.) DEPÓSITO (fl.)
25/02/2005 8.450,00 199 68
31/05/2005 10.558,00 201 71
26/07/2005 11.762,00 203 73
25/10/2005 15.490,00 205 75
17/11/2005 6.500,00 207 76
06/12/2005 10.622,00 209 77
total 63.382,00
As circunstâncias fáticas indicam que os documentos apresentados na fase
recursal podem influenciar no resultado do processo, bem assim, que não ficou configurado
abuso do direito probatório.
Considerando todo o exposto, antes do enfrentamento das questões do recurso,
fazse necessária a manifestação conclusiva da autoridade lançadora sobre os documentos
apresentados, informando, especificamente, se são eficazes como prova da origem dos
depósitos a eles vinculados, e, caso a resposta seja afirmava, elaborando demonstrativo dos
valores a serem retificados.
Em suma, a autoridade fiscal deverá prestar as informações solicitadas, elaborar
relatório de diligência detalhado e conclusivo, inclusive prestando informações adicionais e
juntando documentos que entender necessários, intimar o interessado do relatório da diligência
e conceder prazo de trinta dias para apresentação de contrarrazões.
Conclusão
Com base no exposto, voto pela conversão do julgamento em diligência.
Luciana de Souza Espíndola Reis
Fl. 242DF CARF MF
Impresso em 05/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 04/01/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 04/01/2016
por JOAO BELLINI JUNIOR, Assinado digitalmente em 05/01/2016 por LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, As
sinado digitalmente em 04/01/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201603
Terceira Câmara
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2011
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. DEDUÇÃO DE DESPESAS MÉDICAS NÃO COMPROVADA.
Não comprovadas as despesas médicas glosadas pela fiscalização com documentação hábil e idônea, deve-se manter a glosa relativa às deduções indevidas de despesas médicas.
Recurso Negado
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2016-03-23T00:00:00Z
13628.720654/2012-70
201603
5577130
2016-03-23T00:00:00Z
2301-004.546
Decisao_13628720654201270.PDF
2016
ALICE GRECCHI
13628720654201270_5577130.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora.
(Assinado digitalmente)
João Bellini Júnior - Presidente.
(Assinado digitalmente)
Alice Grecchi - Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros João Bellini Júnior (Presidente), Amilcar Barca Teixeira Junior, Ivacir Julio de Souza, Marcelo Malagoli da Silva, Luciana de Souza Espíndola Reis, Alice Grecchi, Julio Cesar Vieira Gomes, Nathalia Correia Pompeu.
2016-03-08T00:00:00Z
6322445
2016
2021-10-08T10:46:28.183Z
N
1713048123051343872
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S2C3T1
Fl. 50
1
49
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 13628.720654/201270
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 2301004.546 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 08 de março de 2016
Matéria IRPF
Recorrente GERALDA MARIA DA ROCHA PENNA
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF
Exercício: 2011
IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA. DEDUÇÃO DE
DESPESAS MÉDICAS NÃO COMPROVADA.
Não comprovadas as despesas médicas glosadas pela fiscalização com
documentação hábil e idônea, devese manter a glosa relativa às deduções
indevidas de despesas médicas.
Recurso Negado
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, negar
provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da relatora.
(Assinado digitalmente)
João Bellini Júnior Presidente.
(Assinado digitalmente)
Alice Grecchi Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros João Bellini Júnior
(Presidente), Amilcar Barca Teixeira Junior, Ivacir Julio de Souza, Marcelo Malagoli da Silva,
Luciana de Souza Espíndola Reis, Alice Grecchi, Julio Cesar Vieira Gomes, Nathalia Correia
Pompeu.
Relatório
AC
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13
62
8.
72
06
54
/2
01
2-
70
Fl. 50DF CARF MF
Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 21/03/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 21/03/2016 por AL
ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR
2
Contra a contribuinte acima qualificada, foi lavrada notificação de
lançamento, em 12/11/2012 (fl. 28/32), anocalendário 2010, que constatou dedução indevida
de despesas médicas por falta de comprovação, apurando crédito total de R$ 8.515,45.
O enquadramento legal consta na notificação de lançamento.
Inconformada, a contribuinte apresentou impugnação (fl. 02), instruída com
documentos de fls. 03 e seguintes, alegando que as despesas médicas declaradas estão corretas
já que teriam sido incluídas em DIRF e que a Receita Federal tem todos esses dados.
Acrescentou que o ônus da prova incumbe a quem alega.
Após análise dos autos, a autoridade lançadora concluiu que "o contribuinte
deverá recolher a parte do crédito não contestada, referente a despesas médicas da Unimed
Belo Horizonte, CNPJ 16.513.178/000176 (do valor declarado de R$ 7.017,12 concorda com a
alteração para 3.657,66) [...]"
A Turma de Primeira Instância, julgou, por unanimidade, improcedente a
impugnação, conforme ementa abaixo transcrita:
"ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA
IRPF Exercício: 2011
DEDUÇÕES. ÔNUS DA PROVA.
Havendo dúvidas quanto à regularidade das deduções, o ônus
probatório recai sobre o sujeito passivo.
DESPESAS MÉDICAS. DEDUÇÃO. COMPROVAÇÃO.
A dedução de despesas médicas na declaração de ajuste anual
está condicionada à existência de previsão legal e à
comprovação hábil e idônea dos gastos efetuados com o
tratamento do contribuinte e/ou de seus dependentes.
Impugnação Improcedente
Crédito Tributário Mantido"
A contribuinte foi cientificada do Acordão nº 0943.267 6ª Turma da
DRJ/JFA, em 04/04/2013 ( fl. 43).
Sobreveio recurso voluntário em 16/04/2013 (fls. 45/46), repisando a tese de
que o ônus da prova incumbe a quem alega e que a partir da nova Constituição Federal do
Brasil, ninguém é obrigado por lei a produzir prova contra si mesmo.
É o relatório.
Passo a decidir.
Voto
Conselheira Relatora Alice Grecchi
Fl. 51DF CARF MF
Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 21/03/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 21/03/2016 por AL
ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR
Processo nº 13628.720654/201270
Acórdão n.º 2301004.546
S2C3T1
Fl. 51
3
O recurso voluntário ora analisado possui todos os requisitos de
admissibilidade do Decreto nº 70.235/72, motivo pelo qual merece ser conhecido.
Sobre as deduções da base de cálculo na declaração de ajuste anual, o decreto
nº 3.000/99, em seu art. 73, estabelece que todas as deduções estão sujeitas à comprovação de
sua realização, nos seguintes termos:
Art. 73. Todas as deduções estão sujeitas a comprovação ou
justificação, a juízo da autoridade lançadora.
[...]
Em seu art. 80, o RIR/1999 determina, ainda, o seguinte:
Art. 80. Na declaração de rendimentos poderão ser deduzidos os
pagamentos efetuados, no anocalendário, a médicos, dentistas,
psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas
ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames
laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e
próteses ortopédicas e dentárias.
§ 1°O disposto neste artigo:
(...)
II restringese aos pagamentos efetuados pelo contribuinte,
relativos ao próprio tratamento e ao de seus dependentes;
III limitase a pagamentos especificados e comprovados, com
indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro
de Pessoas Físicas CPF ou no Cadastro Nacional da Pessoa
Jurídica CNPJ de quem os recebeu, podendo, na falta de
documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo
qual foi efetuado o pagamento.
Compulsando os autos, verificase que a contribuinte não logrou comprovar a
dedução com despesas médicas, deixando de acostar qualquer documentação, como recibos
médicos, a fim de provar o dispêndio dos valores.
Limitouse a contribuinte a alegar na impugnação e no presente recurso que o
ônus da prova incumbe a quem alega, quedandose inerte quanto a efetiva comprovação das
despesas médicas declaradas.
Nesse sentido, cabe transcrever excertos da decisão a quo, os quais ratifico e
utilizo como razões para julgar.
A interessada alegou apenas que as despesas médicas foram
corretamente declaradas por ela sem, no entanto apresentar os
devidos comprovantes. Pelo entendimento da contribuinte, a
Receita Federal teria em seus sistemas informatizados todas
essas informações, provenientes das DIRF apresentadas pelas
empresas.
Devese esclarecer que esse tipo de informação não é declarado
em DIRF (Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte),
Fl. 52DF CARF MF
Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 21/03/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 21/03/2016 por AL
ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR
4
mas sim por meio da DMED (Declaração de Serviços Médicos e
de Saúde). Entretanto, ainda que as DMED tenham sido
entregues pelos prestadores dos serviços, a contribuinte não
estaria eximida de apresentar ao fisco federal os documentos
comprobatórios das despesas médicas por ela declaradas.
Acrescentese que, no que tange à glosa das despesas médicas,
cumpre esclarecer que a Declaração de Imposto de Renda da
Pessoa Física prova a declaração, mas não o fato declarado.
Compete ao contribuinte o ônus de provar o fato, quando
intimado pela fiscalização, a qual tem atribuição legal para
verificar a autenticidade de todos os fatos declarados.
Portanto, tudo que é colocado na declaração está sujeito à
comprovação. Quando o contribuinte declara despesas médicas,
ele está sujeito, se fiscalizado, a apresentar os respectivos
documentos hábeis e idôneos.
[...]
Assim, não havendo comprovação das deduções através de documentação
hábil e idônea, deve ser mantida a glosa de despesas médicas declaradas.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao Recurso.
(Assinado digitalmente)
Relatora Alice Grecchi
Fl. 53DF CARF MF
Impresso em 23/03/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 21/03/2016 por ALICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 21/03/2016 por AL
ICE GRECCHI, Assinado digitalmente em 23/03/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201502
Terceira Câmara
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2002 a 31/01/2007
MPF. CIÊNCIA A PESSOA SEM PODERES DE REPRESENTAÇÃO. APLICAÇÃO, MUTATIS MUTANDIS, DA SUMULA CARF 09.
É válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário.
CONSULTA FISCAL POSTERIOR À FISCALIZAÇÃO.
Nenhum procedimento será instaurado quando o sujeito passivo tenha iniciado, previamente, o processo de consulta, cuja matéria seja semelhante. No caso dos autos o pedido de consulta protocolado foi posterior ao procedimento fiscal.
EDUCAÇÃO. BOLSAS DE ESTUDO A DEPENDENTES.
As bolsas de estudo concedidas aos dependentes dos segurados empregados e diretores, sob a forma de descontos nas mensalidades, assumem a feição de remuneração e estão sujeitas à incidência da tributação.
MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
A análise da multa mais benéfica ao sujeito passivo, no caso de lançamento de oficio relativo a fatos geradores ocorridos antes de 12/2008, deverá ser realizada mediante confronto entre a penalidade prevista no art. 44, inciso I, da Lei n.º 9.430, de 1996, introduzida pelo art. 35-A da Lei 8.212, de 1991, e o somatório das penalidades aplicadas com base na legislação vigente à época do fato gerador, a saber: multas pelo descumprimento de obrigações acessórias, nos moldes do art. 32, §§ 4º a 6º, da Lei nº 8.212, de 1991, e a multa do art. 35, inciso II, desta mesma Lei, imposta na autuação correlata pelo descumprimento de obrigação principal.
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2016-01-20T00:00:00Z
13855.002592/2007-70
201601
5559167
2016-01-20T00:00:00Z
2301-004.301
Decisao_13855002592200770.PDF
2016
ADRIANO GONZALES SILVERIO
13855002592200770_5559167.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) Por voto de qualidade: a) em dar provimento parcial ao recurso, na questão da aplicação da multa de ofício, a fim de que se verifique, na execução do julgado, para efeitos do Art. 106, do CTN, com a aplicação do cálculo mais benéfico, as penalidades que o sujeito passivo poderia sofrer na legislação anterior (créditos incluídos em autuações por descumprimento de obrigação acessória - falta de declaração e nos de declaração inexata - e principal), com as penalidades determinadas atualmente pelo Art. 35-A da Lei 8.212/1991 (créditos incluídos em autuações por descumprimento de obrigação acessória - falta de declaração e nos de declaração inexata - e principal), nos termos do voto do Redator. Vencidos os Conselheiros Adriano Gonzáles Silvério e Manoel Coelho Arruda Júnior, que votaram em dar provimento parcial ao Recurso, no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais benéfica à Recorrente, e o Conselheiro Natanael Vieira dos Santos, que limitava a presente multa a 75% (setenta e cinco por cento); b) em negar provimento ao recurso, na questão do auxílio educação a dependentes; nos termos do voto do Redator. Vencidos os Conselheiros Adriano Gonzáles Silvério, Natanael Vieira dos Santos e Manoel Coelho Arruda Júnior, que davam provimento ao recurso nesta questão; II) Por unanimidade de votos: a) em negar provimento ao recurso nas demais alegações da recorrente, nos termos do voto do Relator. Redator: Cleberson Alex Friess.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos
PRESIDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO NA DATA DA FORMALIZAÇÃO.
(assinado digitalmente)
Andrea Brose Adolfo
Relatora ad hoc na data da formalização
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira
Redator ad hoc na data da formalização
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: MARCELO OLIVEIRA (Presidente), DANIEL MELO MENDES BEZERRA, CLEBERSON ALEX FRIESS (Redator), NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, ADRIANO GONZALES SILVERIO (Relator).
2015-02-10T00:00:00Z
6255705
2015
2021-10-08T10:44:16.529Z
N
1713048123181367296
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S2C3T1
Fl. 2
1
1
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 13855.002592/200770
Recurso nº 999.999 Voluntário
Acórdão nº 2301004.301 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 10 de fevereiro de 2015
Matéria Contribuição Previdenciária Bolsas de estudo
Recorrente ACEF S/A
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2002 a 31/01/2007
MPF. CIÊNCIA A PESSOA SEM PODERES DE REPRESENTAÇÃO.
APLICAÇÃO, MUTATIS MUTANDIS, DA SUMULA CARF 09.
É válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal
eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da
correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário.
CONSULTA FISCAL POSTERIOR À FISCALIZAÇÃO.
Nenhum procedimento será instaurado quando o sujeito passivo tenha
iniciado, previamente, o processo de consulta, cuja matéria seja semelhante.
No caso dos autos o pedido de consulta protocolado foi posterior ao
procedimento fiscal.
EDUCAÇÃO. BOLSAS DE ESTUDO A DEPENDENTES.
As bolsas de estudo concedidas aos dependentes dos segurados empregados e
diretores, sob a forma de descontos nas mensalidades, assumem a feição de
remuneração e estão sujeitas à incidência da tributação.
MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA.
A análise da multa mais benéfica ao sujeito passivo, no caso de lançamento
de oficio relativo a fatos geradores ocorridos antes de 12/2008, deverá ser
realizada mediante confronto entre a penalidade prevista no art. 44, inciso I,
da Lei n.º 9.430, de 1996, introduzida pelo art. 35A da Lei 8.212, de 1991, e
o somatório das penalidades aplicadas com base na legislação vigente à época
do fato gerador, a saber: multas pelo descumprimento de obrigações
acessórias, nos moldes do art. 32, §§ 4º a 6º, da Lei nº 8.212, de 1991, e a
multa do art. 35, inciso II, desta mesma Lei, imposta na autuação correlata
pelo descumprimento de obrigação principal.
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Fl. 1116DF CARF MF
Impresso em 20/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 17/12/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 17/12/2015 por
MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/01/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment
e em 19/01/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
2
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) Por voto de qualidade: a) em dar
provimento parcial ao recurso, na questão da aplicação da multa de ofício, a fim de que se
verifique, na execução do julgado, para efeitos do Art. 106, do CTN, com a aplicação do
cálculo mais benéfico, as penalidades que o sujeito passivo poderia sofrer na legislação anterior
(créditos incluídos em autuações por descumprimento de obrigação acessória falta de
declaração e nos de declaração inexata e principal), com as penalidades determinadas
atualmente pelo Art. 35A da Lei 8.212/1991 (créditos incluídos em autuações por
descumprimento de obrigação acessória falta de declaração e nos de declaração inexata e
principal), nos termos do voto do Redator. Vencidos os Conselheiros Adriano Gonzáles
Silvério e Manoel Coelho Arruda Júnior, que votaram em dar provimento parcial ao Recurso,
no mérito, para que seja aplicada a multa prevista no Art. 61, da Lei nº 9.430/1996, se mais
benéfica à Recorrente, e o Conselheiro Natanael Vieira dos Santos, que limitava a presente
multa a 75% (setenta e cinco por cento); b) em negar provimento ao recurso, na questão do
auxílio educação a dependentes; nos termos do voto do Redator. Vencidos os Conselheiros
Adriano Gonzáles Silvério, Natanael Vieira dos Santos e Manoel Coelho Arruda Júnior, que
davam provimento ao recurso nesta questão; II) Por unanimidade de votos: a) em negar
provimento ao recurso nas demais alegações da recorrente, nos termos do voto do Relator.
Redator: Cleberson Alex Friess.
(assinado digitalmente)
Luiz Eduardo de Oliveira Santos
PRESIDENTE DA SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO NA DATA
DA FORMALIZAÇÃO.
(assinado digitalmente)
Andrea Brose Adolfo
Relatora ad hoc na data da formalização
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira
Redator ad hoc na data da formalização
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: MARCELO
OLIVEIRA (Presidente), DANIEL MELO MENDES BEZERRA, CLEBERSON ALEX
FRIESS (Redator), NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, MANOEL COELHO ARRUDA
JUNIOR, ADRIANO GONZALES SILVERIO (Relator).
Fl. 1117DF CARF MF
Impresso em 20/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 17/12/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 17/12/2015 por
MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/01/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment
e em 19/01/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
Processo nº 13855.002592/200770
Acórdão n.º 2301004.301
S2C3T1
Fl. 3
3
Relatório
Conselheira Andrea Brose Adolfo Relatora designada ad hoc na data da
formalização
Para registro e esclarecimento, pelo fato do conselheiro responsável pelo
relatório ter deixado o CARF antes de sua formalização, fui designada AD HOC para fazêlo.
Esclareço que aqui reproduzo o relato deixado pelo conselheiro nos sistemas
internos do CARF, com as quais não necessariamente concordo.
Feito o registro.
Tratase de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito — NFLD DEBCAD
37.129.8946, consolidada em 28/09/2007, atinente às contribuições correspondentes aos
segurados (não descontada), parte da empresa, alíquota para financiamento dos benefícios
concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrentes dos riscos
ambientais do trabalho RAT, e contribuições destinadas a outras entidades e fundos —
Terceiros (Salário Educação, INCRA, SESC e SEBRAE).
Esclarece o Relatório Fiscal que constituem fatos geradores que deram
origem ao lançamento fiscal o salário indireto na forma de Bolsas de Estudo, previstas em
Convenções Coletivas de Trabalho e concedidas pela notificada aos dependentes de seus
empregados e aos dependentes de seus administradores (contribuintes individuais), mediante
desconto nas mensalidades dos cursos oferecidos pela UNIFRAN e pelo Instituto Francano de
Ensino — Alto Padrão, dos quais é mantenedora.
O sujeito passivo apresentou sua impugnação alegando o seguinte: i)
nulidade da autuação haja vista que o MPF foi entregue a pessoa sem poderes para tanto; ii)
existe consulta fiscal pendente de solução com o mesmo assunto; iii) a concessão de bolsa de
estudos não se enquadra como de natureza remuneratória.
A instância a quo manteve a autuação fiscal, o que ensejou a interposição de
recurso voluntário a esse Conselho, o qual reitera os argumentos já despendidos anteriormente.
É o relatório.
Fl. 1118DF CARF MF
Impresso em 20/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 17/12/2015 por MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 17/12/2015 por
MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/01/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment
e em 19/01/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
4
Voto Vencido
Conselheira Andrea Brose Adolfo Relatora ad hoc na data da formalização.
Para registro e esclarecimento, pelo fato do conselheiro responsável pelo voto
ter deixado o CARF antes de sua formalização, fui designada AD HOC para fazêlo.
Esclareço que aqui reproduzo integralmente as razões de decidir do então
conselheiro, constantes dos arquivos do CARF, com as quais não necessariamente concordo.
Feito o registro.
O recurso reúne as condições de admissibilidade e dele conheço.
Preliminarmente alega que há nulidade da autuação porque o MPF foi
entregue a pessoa que não detinha poderes para recebêlo. Na visão da recorrente o MPF
somente poderia ter sido entregue ao seu Diretor Presidente ou Diretor Superintendente, aos
quais cabem os poderes de representação.
Questão similar relativa à ciência da própria notificação fiscal de lançamento
já foi superada nesse Conselho, o qual admite sua validade ainda que o recebedor não detenha
poderes de representação. Nesse sentido a Súmula CARF 09:
Súmula CARF nº 9: É válida a ciência da notificação por via
postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte,
confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência,
ainda que este não seja o representante legal do destinatário.
Por decorrência lógica, se é valida a ciência do lançamento ainda que o
recebedor não detenha poderes para tanto, quanto mais o MPF que demarca o início da
fiscalização.
Rejeito portanto a preliminar de nulidade.
Consulta fiscal
Sustenta o recorrente que não poderia ter sido lavrada a NFLD uma vez que
havia processo de consulta pendente com o mesmo matéria objeto do lançamento.
Acerca do processo de consulta dispõe do artigo 48 do Decreto 70.235/72:
Art. 48. Salvo o disposto no artigo seguinte, nenhum
procedimento fiscal será instaurado contra o sujeito passivo
relativamente à espécie consultada, a partir da apresentação da
consulta até o trigésimo dia subseqüente à data da ciência:
I de decisão de primeira instância da qual não haja sido
interposto recurso;
II de decisão de segunda instância.
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Processo nº 13855.002592/200770
Acórdão n.º 2301004.301
S2C3T1
Fl. 4
5
Como se vê nenhum procedimento será instaurado quando o sujeito passivo
tenha iniciado, previamente, o processo de consulta, cuja matéria seja semelhante. No caso dos
autos, como bem apontado pela r. decisão recorrida o pedido de consulta protocolado pelo
recorrente foi posterior ao procedimento fiscal. Vejase:
Assim, em decorrência do afastamento da argüição da nulidade
da entrega dos MPF e demais termos à Coordenadora de
Recursos Humanos, ao Contador do sujeito passivo ou a outro
preposto, resta prejudicada a análise de tal argumento, vez que a
fiscalização teve início em 07 de março de 2007, antes portanto,
das consultas trazidas aos autos pela impugnante às fls. 616/652,
datadas de setembro de 2007.
Uma vez que o sujeito passivo já estava sob procedimento fiscal
quando da formulação das consultas em questão, não se verifica
qualquer óbice à lavratura fiscal consubstanciada na presente
NFLD.
Logo, rejeito também a preliminar.
Bolsas de estudo
No mérito está em discussão, em apertada síntese, se as bolsas escolares
concedidas aos dependentes dos empregados e diretores, sob a forma de descontos nas
mensalidades constituemse como remuneração dos segurados da recorrente e, portanto,
sujeitas à incidência de contribuição previdenciária.
A Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação vigente à época dos
fatos, dispõe que apenas o valor relativo a plano educacional relativo à educação básica e
extensível a todos os empregados não está sujeito às contribuições previdenciárias. Vejase:
“Art. 28. Entendese por saláriodecontribuição:
(...)
§ 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta
Lei, exclusivamente:
(...)
t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação
básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro
de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais
vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que
não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos
os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo”
De acordo com a previsão legal o valor relativo a plano educacional deve
visar a educação básica prevista no artigo 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, cuja
redação é a seguinte:
“Art. 21. A educação escolar compõese de:
I educação básica, formada pela educação infantil, ensino
fundamental e ensino médio:
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6
II educação superior”
Em que pese o mencionado artigo 21 também arrolar a educação superior,
uma análise um pouco mais detida à Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, verificase que a
educação básica, toda ela versada no seu Capítulo II compreende apenas o ensino infantil,
fundamental e médio, não contemplando, dessa forma o ensino superior.
Não obstante as conclusões acima, outras considerações devem ser feitas,
sobre pena de olharmos o sistema jurídico de forma parcial e incoerente.
Com efeito, a Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 utilizase do termo
“remuneração” que ela própria não define e nem poderia por força do artigo 110 da Lei nº
5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, o qual determina que à
legislação tributária é vedada alterar o conteúdo, a definição e o alcance dos termos de direito
privado.
Dessa forma, surge a obrigação de recorrermos ao direito do trabalho para
buscarmos o conceito de remuneração. Dispõe o artigo 457 do DecretoLei nº 5.452, de 1º de
maio de 1943, na redação conferida pela Lei nº 1.999, de 1º de outubro de 1953:
“Art. 457 Compreendemse na remuneração do empregado,
para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago
diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço,
as gorjetas que receber. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de
1.10.1953)
§ 1º Integram o salário não só a importância fixa estipulada,
como também as comissões, percentagens, gratificações
ajustadas, diárias para viagens e abonos pagos pelo
empregador. (Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)
§ 2º Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim
como as diárias para viagem que não excedam de 50%
(cinqüenta por cento) do salário percebido pelo empregado.
(Redação dada pela Lei nº 1.999, de 1.10.1953)
§ 3º Considerase gorjeta não só a importância
espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também
aquela que fôr cobrada pela emprêsa ao cliente, como adicional
nas contas, a qualquer título, e destinada a distribuição aos
empregados.”
Extraise do dispositivo supra transcrito que remuneração é a soma de salário
(valor pago diretamente pelo empregador em decorrência da contraprestação do serviço,
estipulada no contrato de trabalho) mais as gorjetas que o empregado receber.
Importante aqui transcrever a nota dedicada a esse artigo por Eduardo Gabriel
Saad na obra CLT Comentada, revista e atualizada por José Eduardo Duarte Saada e Ana
Maria Saada C. Branco, Editora LTr, 42ª edição, 2009, pág. 563:
“1) O caput do artigo acima transcrito faz distinção entre
remuneração e salário. Este é contraprestação devida e paga
diretamente ao empregado; a remuneração compreende o
salário e mais o que o empregado recebe de terceiros (gorjetas,
por exemplo), em virtude do contrato de trabalho.” (grifamos)
Fl. 1121DF CARF MF
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Processo nº 13855.002592/200770
Acórdão n.º 2301004.301
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A remuneração, desse modo, resultado de salário mais gorjeta, é decorrente
do contrato de trabalho firmado entre empregado e empregador. No caso das gorjetas, além do
salário o empregado espera recebêlas, em decorrência da práxis da atividade exercida, sejam
aquelas espontaneamente dadas pelo cliente, sejam aquelas cobradas pelo empregador nas
contas e distribuídas aos empregados. Há, a nosso ver, nítida caracterização da habitualidade
decorrente da própria atividade exercida pelo empregado, tornandose a gorjeta elemento
seguro do seu orçamento.
Além disso, não esquecendo do disposto no retro citado § 1º do artigo 457,
integram o salário e, portanto, o conceito de remuneração, as comissões, percentagens e
gratificações ajustadas. Aqui também podemos entender que se tratam de verbas pagas com
habitualidade, em decorrência da natureza da atividade exercida pelo empregado, previamente
ajustadas no contrato de trabalho.
Em 19 de junho de 2001, a Lei nº 10.243 incluiu o inciso II ao § 2º do artigo
458 da Consolidação das Leis do Trabalho para excluir do conceito de salário, e portanto de
remuneração, a utilidade fornecida pelo empregador em relação à educação, seja em
estabelecimento próprio ou de terceiro.
A previsão da lei trabalhista, nessa ótica, é mais ampla, pois exclui do
conceito de salário a educação lato sensu, não se limitando a qualificála, isto é, emprestar
atributos, tais como “básica”, “fundamental”, utilizadas pelas leis acima citadas.
Com isso, a Lei nº 10.243 de 19 de junho de 2001 excluiu do conceito de
salário qualquer benesse concedida pelo empregador seja no âmbito da educação básica, seja
no âmbito do ensino superior.
Esse raciocínio ora construído sob o enfoque do segurado também se aplica
aos seus dependentes, pois a legislação não faz restrição nesse mister. Se a bolsa de estudo não
é conceituada como remuneração, quanto mais se diga do seu dependente, o qual não mantém
qualquer relação jurídica de trabalho com a empresa concedente.
O argumento de que concedendo a bolsa de estudo ao dependente o
empregado teria um ganho, pois deixaria de efetuar gasto total ou parcial com a educação
também cai por terra, pois esse suposto acréscimo não é conceituado juridicamente como
salário ou remuneração.
Por outros fundamentos vem o Superior Tribunal de Justiça entendendo que a
bolsa auxílio a dependente não detém natureza remuneratória:
“PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUXÍLIO
EDUCAÇÃO. BOLSA DE ESTUDO. VERBA DE CARÁTER
INDENIZATÓRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
INCIDÊNCIA SOBRE A BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE
CONTRIBUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
1. "O auxílioeducação, embora contenha valor econômico,
constitui investimento na qualificação de empregados, não
podendo ser considerado como salário in natura, porquanto não
retribui o trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a
remuneração do empregado. É verba empregada para o
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trabalho, e não pelo trabalho." (RESP 324.178PR, Relatora
Min. Denise Arruda, DJ de 17.12.2004).
2. In casu, a bolsa de estudos, é paga pela empresa e destinase
a auxiliar o pagamento a título de mensalidades de nível
superior e pósgraduação dos próprios empregados ou
dependentes, de modo que a falta de comprovação do pagamento
às instituições de ensino ou a repetição do ano letivo implica na
exigência de devolução do auxílio. Precedentes:. (Resp.
784887/SC. Rel. Min. Teori Albino Zavascki. DJ. 05.12.2005
REsp 324178/PR, Rel. Min. Denise Arruda, DJ. 17.02.2004;
AgRg no REsp 328602/RS, Rel. Min. Francisco Falcão,
DJ.02.12.2002; REsp 365398/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ.
18.03.2002).
3. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no Ag 1330484/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 18/11/2010, DJe 01/12/2010)
Assim, entendo que a bolsa auxílio deve ser decotado do lançamento.
Retroatividade da multa – artigo 106 do CTN.
Em relação à multa há de se registrar que o dispositivo legal que lhe dá
supedâneo foi alterado pela Lei 11.941, de 27 de maio de 2009, merecendo verificar a questão
relativa à retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II, do artigo 106, da Lei nº
5.172, de 25 de outubro de 1966.
Segundo as novas disposições legais, a multa de mora que antes respeitava a
gradação prevista na redação original do artigo 35, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991,
passou a ser prevista no caput desse mesmo artigo, mas agora limitada a 20% (vinte por cento),
uma vez que submetida às disposições do artigo 61 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de
1996.
Incabível a comparação da multa prevista no artigo 35A da Lei nº 8.212/91,
já que este dispositivo veicula multa de ofício, a qual não existia na legislação previdenciária à
época do lançamento e, de acordo com o artigo 106 do Código Tributário Nacional deve ser
verificado o fato punido.
Ora se o fato “atraso” aqui apurado era punido com multa moratória,
consequentemente, com a alteração da ordem jurídica, só pode lhe ser aplicada, se for o caso, a
novel multa moratória, prevista no caput do artigo 35 acima citado.
Incide na espécie a retroatividade benigna prevista na alínea “c”, do inciso II,
do artigo 106, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional, devendo
ser a multa lançada na presente autuação calculada nos termos do artigo 35 caput da Lei nº
8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009,
se mais benéfica ao contribuinte.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER o recurso voluntário para,
NO MÉRITO, darlhe PARCIAL PROVIMENTO, para reconhecer a nãoincidência das
contribuições previdenciárias sobre as bolsas de estudo concedidas aos dependentes dos
segurados, bem como aplicar a multa do artigo 35 caput da Lei 8.212/91, se mais benéfica ao
contribuinte.
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Acórdão n.º 2301004.301
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Foi assim que o conselheiro votou na sessão de julgamento, conforme
registro.
(assinado digitalmente)
Andrea Brose Adolfo
Relatora ad hoc na data da formalização
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Voto Vencedor
Conselheiro Marcelo Oliveira Redator designado ad hoc na data da
formalização.
Para registro e esclarecimento, pelo fato do conselheiro responsável pelo voto
vencido ter deixado o CARF antes de sua formalização e pelo fato do conselheiro responsável
pelo voto vencedor não mais integrar o colegiado, fui designado AD HOC para redigir o voto
vencedor.
Esclareço que aqui reproduzo integralmente as razões de decidir do então
conselheiro responsável pelo voto vencedor, constantes dos arquivos do CARF, com as quais
não necessariamente concordo.
Feito o registro.
Peço licença ao nobre relator para divergir quanto: I) à tributação das
parcelas concedidas aos dependentes dos segurados empregados e diretores, na forma de bolsas
de estudo, e II) ao critério a ser utilizado para aplicar, em relação à multa, a retroatividade
benigna expressa no art. 106, inciso II, alínea "c", da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966,
que veicula o Código Tributário Nacional (CTN).
BOLSA DE ESTUDO
2. Em que pese à reconhecida autonomia do Direito Previdenciário, é certo
que há forte vinculação com outros ramos do Direito e, com isso, sofre diversas influências.
3. O conceito de remuneração, por exemplo, próprio da área trabalhista, é
utilizado para definir a base de cálculo da contribuição previdenciária das empresas, incidente
sobre a remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais (art. 22, incisos I e
III, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991).
4. Por sua vez, a quantificação da base de cálculo da contribuição
previdenciária dos segurados empregados e contribuintes individuais é realizada com
fundamento em um conceito exclusivo do Direito Previdenciário, qual seja o saláriode
contribuição. Nada obstante, equivale a delimitação do saláriodecontribuição, em regra, à
remuneração do trabalhador (art. 28, incisos I e III, da Lei nº 8.212, de 1991)
5. Na relação de custeio, as parcelas que não integram o saláriode
contribuição também não compõem a base de cálculo da contribuição patronal (art. 22, § 2º, c/c
art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212, de 1991).
Fl. 1125DF CARF MF
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Acórdão n.º 2301004.301
S2C3T1
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6. No que tange ao direito laboral, o art. 457 da Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT), aprovada pelo DecretoLei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, define a
remuneração como gênero, em que o salário é espécie.
7. Já o art. 458 da CLT autoriza, além do salário em espécie, o seu pagamento
na forma de utilidades. É o denominado salárioutilidade, mediante fornecimento de bens ou
serviços.
8. Assente na doutrina e jurisprudência que nem toda utilidade assume a
natureza salarial. Em linhas gerais, para fins da inclusão no conceito de salário e, por
conseguinte, no âmbito da remuneração do trabalhador, é fundamental examinar se o
fornecimento da utilidade tem por objetivo a retribuição pelo trabalho. Vale dizer, se há um
caráter contraprestativo no fornecimento da utilidade.
9. Nessa linha de pensamento, pareceme oportuno transcrever as palavras de
Maurício Godinho Delgado (Curso de Direito do Trabalho. Editora LTr:São Paulo, 4ª ed.,
2005, página 719):
"(...) É preciso que a utilidade seja fornecida
preponderantemente com intuito retributivo, como um acréscimo
de vantagens contraprestativas ofertadas ao empregado. Se as
causas e objetivos contemplados com o fornecimento forem
diferentes da ideia de retribuição pelo contrato
(contraprestação, portanto), desaparece o caráter salarial da
utilidade ofertada."
10. Consequência desse raciocínio, distinguemse as utilidades fornecidas
“para o trabalho” e as utilidades fornecidas “pelo trabalho”. As primeiras, “para o trabalho”,
seriam funcionais, instrumentais, verdadeiros equipamentos de trabalho e, portanto, sem
natureza salarial; as segundas, “pelo trabalho”, seriam contraprestativas e com natureza
salarial.
11. Ainda que contenha inegável valor econômico, a bolsa de estudo ao
trabalhador constitui um evidente investimento na qualificação deste, fornecendolhe meios
para exercer a atividade profissional e a cidadania, cuja formação educacional revertese em
favor da empresa e da sociedade. Ao não se destinar a retribuir o trabalho efetivo, é uma verba
empregada para o trabalho, e não pelo trabalho.
12. Porém, a bolsa escolar concedida ao dependente do segurado empregado
ou diretor, sob a forma de desconto na mensalidade, revela situação bem distinta.
13. Com efeito, esse tipo de concessão advém apenas da relação de trabalho e
tem por finalidade precípua acrescer vantagem contraprestativa ao trabalhador, com ou sem
vínculo empregatício, configurando clara remuneração indireta, na medida em que a utilidade é
fornecida "pelo trabalho", e não "para o trabalho".
14. Ressalvo que, a meu sentir, a Lei nº 10.243, de 19 de junho de 2001, ao
proporcionar nova redação ao art. 458, § 2º, da CLT, conforme já mencionado pelo relator,
pretendeu excluir da remuneração, sob o prisma trabalhista, tão somente os valores
despendidos com educação dos empregados, e não indistintamente os dispêndios com
empregados e seus dependentes.
Fl. 1126DF CARF MF
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15. Entretanto, ainda que o conceito de remuneração, retirado da legislação
trabalhista, influencie sobremaneira a seara previdenciária, os princípios basilares tributários,
tais como legalidade e tipicidade, cuja aplicação é obrigatória ao custeio das prestações
securitárias, impõem observar nas relações entre Fisco e contribuintes, entre outros, as regras
matrizes de incidência e as hipóteses de exclusão tributária.
16. Nesse contexto, o legislador elegeu como base de cálculo da incidência
da contribuição previdenciária as parcelas remuneratórias destinadas a retribuir o trabalho,
conforme expressam os arts. 22 e 28, incisos I e II, da Lei nº 8.212, de 1991.
17. Este mesmo legislador achou por bem explicitar, no art. 28, § 9º, da Lei
nº 8.212, de 1991, parcelas que estão fora do campo de incidência, seja pela ausência intrínseca
da natureza remuneratória, sejam verbas que, mesmo destinadas a retribuir o trabalho, devem
ser excluídas da tributação por opção legislativa.
18. Na época dos fatos geradores da autuação, vigorava a seguinte redação
para a alínea "t" do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212, de 1991:
Art. 28 (...)
§ 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta
Lei, exclusivamente:
(...)
t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação
básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro
de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais
vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que
não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos
os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo;
19. Notase que os dispêndios com a educação do trabalhador, em harmonia
com o conceito de remuneração "para o trabalho", escapam à tributação, ainda que o legislador
tenha limitado e condicionado a não integração à base de cálculo ao atendimento de certas
condições.
20. Por outro lado, a extensão da não incidência a qualquer gasto com a
educação de familiares depende da expressa previsão em lei, dado o seu caráter de
remuneração "pelo trabalho".
21. Apenas no ano de 2011, com a Lei nº 12.513, de 26 de outubro de 2011,
que deu nova redação à alínea "t" do art. 28, § 9º, da Lei nº 8.212, de 1991, o valor relativo a
bolsa de estudo que vise à educação dos dependentes foi excluído da base de cálculo da
contribuição previdenciária, nesses termos:
Art. 28 (...)
§ 9º (...)
t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que
vise à educação básica de empregados e seus dependentes e,
desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à
educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos
da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e:
1. não seja utilizado em substituição de parcela salarial; e
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13
2. o valor mensal do plano educacional ou bolsa de estudo,
considerado individualmente, não ultrapasse 5% (cinco por
cento) da remuneração do segurado a que se destina ou o valor
correspondente a uma vez e meia o valor do limite mínimo
mensal do saláriodecontribuição, o que for maior;
22. Essa exclusão, porém, não se aplica aos autos, pois o lançamento reporta
se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente (art. 144,
do CTN).
23. Quanto às contribuições apuradas pela fiscalização e devidas a terceiros,
assim compreendidas outras entidades e fundos, decorrente do lançamento reflexo em relação
às contribuições previdenciárias, o seu destino não é diferente, pois a base é a mesma sobre a
qual incidem as contribuições previdenciárias, calculada, no caso dos segurados empregados,
sobre o total da remuneração paga, devida ou creditada.
24. Assim, entendo que a incidência sobre a bolsa de estudo deve ser mantida
no lançamento.
RETROATIVIDADE DA MULTA Art. 106, inciso II, do CTN
25. Em face às alterações promovidas na Lei nº 8.212, de 1991, pela Medida
Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008, convertida na Lei nº 11.941, de 27 de maio de
2009, há que se verificar, em matéria de penalidade relacionada a infrações anteriores a
12/2008, a situação mais favorável ao sujeito passivo.
26. Sob a égide da legislação vigente à época da autuação, a não apresentação
ou apresentação com incorreções da Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à
Previdência Social (GFIP), independentemente da existência ou não de tributo a recolher,
resultava em imposição de multa com fundamento no art. 32, inciso IV, e §§ 4º a 6º, da Lei nº
8.212, de 1991. Penalidade, portanto, relativa ao descumprimento de obrigação acessória.
27. Na hipótese de se verificar na ação fiscal, além do descumprimento de
obrigação acessória, a falta de recolhimento das contribuições previdenciárias, ainda havia o
lançamento do crédito tributário, com aplicação da multa então prevista no art. 35, inciso II, da
Lei nº 8.212, de 1991, cuja natureza vinculavase ao descumprimento de obrigação principal.
28. A MP nº 449, de 2008, introduziu uma nova sistemática de multas. A
penalidade por incorreção ou omissão nas informações na GFIP passou a ser tratada, em
substituição ao art. 32, §§ 4º a 6º, no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991.
29. Por sua vez, o art. 35A trouxe para o contexto da legislação
previdenciária a multa do art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, na hipótese de
lançamento de ofício das contribuições previdenciárias, isto é, quando do descumprimento de
obrigação principal (não recolher tributo):
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e em 19/01/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
14
Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às
contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto
no art. 44 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996.
30. De sorte que o art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, ao estabelecer um
percentual fixo de multa de 75% (setenta e cinco por cento), em seu inciso I, sobre o valor da
contribuição não declarada, impõe uma única multa tanto para a conduta do não recolhimento
das contribuições previdenciárias, quanto para a falta de GFIP ou de sua apresentação
deficiente em relação a essas mesmas contribuições. Transcrevo a literalidade do art. 44, inciso
I:
Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as
seguintes multas
I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou
diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de
pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de
declaração inexata; (grifei)
(...)
31. É de verse que na legislação atual, verificado simultaneamente o
descumprimento de obrigação principal e acessória relacionadas às contribuições
previdenciárias (não recolher, falta de declaração e/ou declarar com incorreções/omissões),
haverá a incidência de apenas uma penalidade, qual seja a multa de ofício do art. 44 da Lei nº
9.430, de 1996, introduzida por força do art. 35A da Lei nº 8.212, de 1991,
32. Por conseguinte, para se verificar a situação mais benéfica ao sujeito
passivo, no caso de lançamento de oficio relativo a fatos geradores ocorridos antes de 12/2008,
há que se realizar, por competência, a seguinte comparação de penalidades entre mesmas
contribuições:
a) legislação anterior: somatório da multa aplicada nos moldes do
art. 35, inciso II, da Lei nº 8.212, de 1991 (obrigação principal), e
das multas aplicadas na forma do art. 32, §§ 4º a 6º, da mesma Lei
(obrigação acessória), e
b) legislação atual: multa de ofício de 75% prevista no art. 35A da
Lei nº 8.212, de 1991, e introduzida pela MP nº 449, de 2008, sem
qualquer limitação.
33. Em outras palavras, no que tange à penalidade constante desses autos,
deverá ser verificado, por competência, o cálculo mais benéfico à recorrente, mediante
comparação: a) legislação anterior: multa de mora (não recolher) + multa por não declarar
(CFL 67) ou multa por declarar com omissão/incorreção (CFL 68/69); e b) legislação atual:
multa de ofício de 75% (não recolher, não declarar e/ou declarar com omissões/incorreções).
Fl. 1129DF CARF MF
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Processo nº 13855.002592/200770
Acórdão n.º 2301004.301
S2C3T1
Fl. 9
15
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de:
a) NEGAR PROVIMENTO ao recurso quanto às bolsas escolares concedidas
aos dependentes dos segurados empregados e contribuintes individuais, sob a forma de
descontos nas mensalidades; e
b) DAR PROVIMENTO ao recurso no que tange à aplicação da multa de
ofício, a fim de que se verifique, na execução do julgado, para efeitos da retroatividade
benigna, a situação mais favorável ao sujeito passivo: a) penalidades impostas sob a égide da
legislação anterior (autuações por descumprimento de obrigação acessória falta de declaração
e nos de declaração inexata e por descumprimento da obrigação principal), ou b) penalidade
determinada atualmente pelo art. 35A da Lei nº 8.212, de 1991 (multa de ofício de 75%).
Acompanho o relator nas demais matérias do seu voto.
Foi assim que o conselheiro votou na sessão de julgamento, conforme
registro.
(assinado digitalmente)
Marcelo Oliveira
Redator ad hoc na data da formalização
Fl. 1130DF CARF MF
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MARCELO OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 04/01/2016 por ANDREA BROSE ADOLFO, Assinado digitalment
e em 19/01/2016 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
1.0
2021-10-08T01:09:55Z
201512
Terceira Câmara
Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005
AUXÍLIO-EDUCAÇÃO. ENSINO SUPERIOR. NÃO EXTENSIVO À TOTALIDADE DOS SEGURADOS. NÃO INCIDÊNCIA. LEGISLAÇÃO POSTERIOR FIRMOU INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA SUPRINDO OMISSÃO DA LEGISLAÇÃO ANTERIOR.
A concessão de bolsas de estudo e de material escolar aos empregados, desde que atenta os requisitos da legislação previdenciária, é isenta da contribuição previdenciária.
Recurso Voluntário Provido.
Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
2016-01-06T00:00:00Z
16832.000290/2010-19
201601
5556439
2016-01-06T00:00:00Z
2301-004.379
Decisao_16832000290201019.PDF
2016
JULIO CESAR VIEIRA GOMES
16832000290201019_5556439.pdf
Segunda Seção de Julgamento
S
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário. Votaram pelas conclusões as Conselheiras Alice Grecchi e Luciana de Souza Espíndola Reis.
João Bellini Junior - Presidente
Julio Cesar Vieira Gomes - Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: JOAO BELLINI JUNIOR, JULIO CESAR VIEIRA GOMES, ALICE GRECCHI, IVACIR JULIO DE SOUZA, NATHALIA CORREIA POMPEU, LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, AMILCAR BARCA TEIXEIRA JUNIOR e MARCELO MALAGOLI DA SILVA.
2015-12-08T00:00:00Z
6243400
2015
2021-10-08T10:44:00.063Z
N
1713048123249524736
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S2C3T1
Fl. 546
1
545
S2C3T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS
SEGUNDA SEÇÃO DE JULGAMENTO
Processo nº 16832.000290/201019
Recurso nº Voluntário
Acórdão nº 2301004.379 – 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária
Sessão de 08 de dezembro de 2015
Matéria AUXÍLIOEDUCAÇÃO
Recorrente FRANCECAR COMÉRCIO DE VEÍCULOS LTDA
Recorrida FAZENDA NACIONAL
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005
AUXÍLIOEDUCAÇÃO. ENSINO SUPERIOR. NÃO EXTENSIVO À
TOTALIDADE DOS SEGURADOS. NÃO INCIDÊNCIA. LEGISLAÇÃO
POSTERIOR FIRMOU INTERPRETAÇÃO AUTÊNTICA SUPRINDO
OMISSÃO DA LEGISLAÇÃO ANTERIOR.
A concessão de bolsas de estudo e de material escolar aos empregados, desde
que atenta os requisitos da legislação previdenciária, é isenta da contribuição
previdenciária.
Recurso Voluntário Provido.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar
provimento ao recurso voluntário. Votaram pelas conclusões as Conselheiras Alice Grecchi e
Luciana de Souza Espíndola Reis.
João Bellini Junior Presidente
Julio Cesar Vieira Gomes Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: JOAO BELLINI
JUNIOR, JULIO CESAR VIEIRA GOMES, ALICE GRECCHI, IVACIR JULIO DE SOUZA,
NATHALIA CORREIA POMPEU, LUCIANA DE SOUZA ESPINDOLA REIS, AMILCAR
BARCA TEIXEIRA JUNIOR e MARCELO MALAGOLI DA SILVA.
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Fl. 546DF CARF MF
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PI
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2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 04/01/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR
2
Relatório
Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância
que julgou procedente em parte o lançamento fiscal realizado em 24/04/2010 para constituição
de crédito relativo da parte patronal sobre pagamentos de auxílioeducação para segurados
matriculados em instituição de ensino superior, com restrições aos segurados com menos
tempo de serviço na empresa. A decisão de primeira instância excluiu os meses alcançados
pela decadência, artigo 150, §4º do CTN. Segue transcrição de trecho da decisão recorrida:
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA DA EMPRESA SOBRE A
REMUNERAÇÃO DOS SEGURADOS EMPREGADOS
SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO.
Devida contribuição a cargo da empresa sobre as remunerações
pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, durante o mês,
aos segurados empregados que lhe prestem serviços.
AUXÍLIO EDUCAÇÃO.
A inobservância das condições na concessão de auxílio
educação, conforme previsto na legislação específica vigente à
época, atribui a esta verba o caráter remuneratório, para todos
os efeitos, inclusive para fins de incidência das contribuições
destinadas à Seguridade Social.
...
Contra a decisão, o recorrente interpôs recurso voluntário, onde se reiteram
as alegações trazidas na impugnação:
3.2.2. A cobrança das contribuições ser totalmente equivocada
já que:
3.2.2.1. A integralidade dos valores foi creditada em razão de
sua política de concessão de benefício educativo (em anexo) e
atende a todos os requisitos previstos na Lei Orgânica da
Seguridade Social;
3.2.2.2. Os valores em tela somente eram pagos a funcionários
que atestavam estar regularmente inscritos nos cursos
aprovados pela empresa, também eram exigidos os
comprovantes de pagamento dos cursos em que estavam
matriculados e a política de concessão do beneficio previa o
limite de R$ 500,00 para o custeio dos cursos indicados.
3.3. O mérito:
...
3.2. Pormenoriza os motivos que implicam na exclusão do
auxílio educação como salário de contribuição, dentre eles:
3.2.1. Que é possível verificar a presença de todos os requisitos
previstos na Lei Orgânica da Seguridade Social,
Fl. 547DF CARF MF
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Processo nº 16832.000290/201019
Acórdão n.º 2301004.379
S2C3T1
Fl. 547
3
3.2.2. “O referido documento prevê que, como forma não só de
investir no desenvolvimento de sua equipe, mas também para
aprimorála, poderá custear até 70% (ao teto máximo de R$
500,00) dos cursos de graduação ou pósgraduação
relacionados às atividades fins ou desenvolvidas pela Empresa.
Enumera, assim os cursos potencialmente interessantes2.”
3.2.3. Política estendida a todos os funcionários, sem
discriminação de cargos ou funções, o que lhe assegura o
atributo da generalidade.
3.2.4. O item 7.2. do documento consta a exigência de
apresentação de comprovação de pagamento do curso
subsidiado;
3.2.5. Dessa forma, os documentos apresentados são suficientes
para comprovação de que os valores pagos a título de auxílio
educação possuíam como único objetivo o custeio dos cursos
previamente aprovados pela Empresa.
3.2.6. Cita legislação e jurisprudência.
Após recurso voluntário traz aos autos acórdão da terceira turma da quarta
câmara deste segunda seção que decidiu pela não incidência da contribuição previdenciária
relativa a parte patronal, fls. 535.
É o Relatório.
Fl. 548DF CARF MF
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4
Voto
Conselheiro Julio Cesar Vieira Gomes, Relator
Verifico o cumprimento dos pressupostos processuais, passo a examinar o
recurso.
Quanto ao auxílioeducação não extensivo a todos os segurados, por adotar
entendimento semelhante peço vênia ao Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo para reproduzir
parte de seu voto proferido no acórdão nº 2402004.164:
Com relação às bolsas de estudo concedidas aos dependentes
(filhos e outros) dos segurados empregados da Recorrente,
constatase que os requisitos para a aplicação da regra de
isenção estavam previstos no art. 28, § 9°, alínea “t”, da Lei
8.212/1991, com redação dada pela Lei 9.711/1998, que eram:
(i) o valor não poderia ser utilizado em substituição de parcela
salarial; e (ii) o plano educacional deveria ser disponibilizado a
todos os empregados e dirigentes. Posteriormente, houve
alteração dessa regra pela Lei 12.513/2011, modificando os
requisitos para a obtenção da isenção, inclusive não exigiu mais
o requisito de que o acesso ao plano educacional deveria ser
extensivo a todos os empregados (requisito ii), e incluiu, no
âmbito da isenção, a concessão de bolsa de estudo aos
dependentes dos empregados. (grifo nosso)
...
Lei 8.212/1991:
Art. 28 (...)
(...)
§ 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta
Lei, exclusivamente: (...)
t) o valor relativo a plano educacional que vise ao ensino fundamental
e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às
atividades desenvolvidas pela empresa, desde que todos os empregados
e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Incluída pela Lei nº 9.528, de
10.12.97)
t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos
termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a
cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às
atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado
em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e
dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711,
de 1998).
t) o valor relativo a plano educacional, ou bolsa de estudo, que
vise à educação básica de empregados e seus dependentes e,
desde que vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, à
educação profissional e tecnológica de empregados, nos termos
Fl. 549DF CARF MF
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Processo nº 16832.000290/201019
Acórdão n.º 2301004.379
S2C3T1
Fl. 548
5
da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e: (Redação dada
pela Lei nº 12.513, de 2011)
.........................................................................................................
...
Mesmo havendo dúvida sobre o correto enquadramento do fato
delineado pelo Fisco como campo de incidência da contribuição
previdenciária, seja na regra anterior dada pela Lei 9.711/1998
– entendimento capitaneado pelo Fisco –, seja na regra atual
dada pela Lei 12.513/2011, fazse necessário realizar uma
interpretação sistemática da legislação tributária e, com isso, a
retroatividade deverá ser obrigatória, pois, em caso de dúvida,
devese adotar a interpretação mais favorável ao sujeito passivo,
conforme deixa claro o art. 112, incisos I e II, do CTN.
Lei 5.172/1966 – Código Tributário Nacional (CTN):
Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina
penalidades, interpretase da maneira mais favorável ao
acusado, em caso de dúvida quanto:
I à capitulação legal do fato;
II à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à
natureza ou extensão dos seus efeitos; (g.n.)
III à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;
IV à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.
Conforme se verifica do Relatório Fiscal não fora imputada à
Recorrente o fato de que o benefício não era estendido ou
acessível a todos os segurados, de modo que não fora verificado
o descumprimento de quaisquer outros requisitos da norma
isentiva supramencionada.
Fica consignado ainda que há precedentes do Superior Tribunal
de Justiça (STJ) entendendo que o auxílioeducação constitui
investimento na qualificação de empregados, não podendo ser
considerado como salário in natura, porquanto não retribui o
trabalho efetivo, não integrando, desse modo, a remuneração do
empregado, conforme transcrição abaixo.
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIOEDUCAÇÃO. BOLSA DE
ESTUDO. VERBA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE
BASE DE CÁLCULO DO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. 1. O STJ tem pacífica jurisprudência no
sentido de que o auxílioeducação, embora contenha valor
econômico, constitui investimento na qualificação de
empregados, não podendo ser considerado como salário in
natura, porquanto não retribui o trabalho efetivo, não
integrando, desse modo, a remuneração do empregado. É verba
utilizada para o trabalho, e não pelo trabalho. 2. In casu, a bolsa
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6
de estudos é paga pela empresa para fins de cursos de idiomas e
pósgraduação. 3. Agravo Regimental não provido.
(STJ, AgRg no AREsp 182495/RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Herman
Benjamin, DJe 07/03/2013)
Nesse passo, de acordo com o § 2o do art. 458 da CLT, os
valores pagos a título de educação não compreendem salário
pago aos funcionários, bem como que não há amparo legal para
se exigir contribuição sobre esta rubrica.
Consolidação das Leis do Trabalho (CLT):
Art. 458. Além do pagamento em dinheiro, compreendese no
salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação,
vestuário ou outras prestações "in natura" que a empresa, por
força do contrato ou do costume, fornecer habitualmente ao
empregado. Em caso algum será permitido o pagamento com
bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.
(...)
§ 2o Para os efeitos previstos neste artigo, não serão
consideradas como salário as seguintes utilidades concedidas
pelo empregador:
I vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos aos
empregados e utilizados no local de trabalho, para a prestação
do serviço;
II educação, em estabelecimento de ensino próprio ou de
terceiros, compreendendo os valores relativos a matrícula,
mensalidade, anuidade, livros e material didático; (g.n.)
Nesse caminhar, percebese que não houve a caracterização do
fato gerador da contribuição previdenciária, incidente sobre a
verba paga a título de auxílioeducação (bolsa de estudos,
levantamentos SU e SU1SALÁRIO UTILIDADE), eis que os
elementos probatórios juntados aos autos apontam que a
Recorrente cumpria a regra matriz prevista no art. 28, § 9°,
alínea “t”, da Lei 8.212/1991.
Em síntese, na vigência da regra anterior havia divergência de interpretação
quanto a isenção no caso de segurado matriculado em estabelecimento de ensino superior e
pósgraduação. Nela havia no texto as expressões “cursos de capacitação e qualificação
profissionais”, o que aparentemente não contempla o ensino profissional de nível superior.
Com a redação atual se adotou a expressão “educação profissional e tecnológica de
empregados”, o que é mais amplo, podendo também contemplar os cursos de pósgraduação e
graduação, desde que tenham relação com a atividade da empresa. Assim, entendo que a nova
redação não inovou no ordenamento jurídico, mas apenas dirimiu uma dúvida de interpretação:
Art. 111. Interpretase literalmente a legislação tributária que
disponha sobre:
I suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II outorga de isenção;
Fl. 551DF CARF MF
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Processo nº 16832.000290/201019
Acórdão n.º 2301004.379
S2C3T1
Fl. 549
7
III dispensa do cumprimento de obrigações tributárias
acessórias.
Como fundamento não se pode ignorar o acórdão relativo à contribuição
patronal, Processo nº 16832.000291/201063, Acórdão nº 2803003.306 e que adota o mesmo
entendimento. Inclusive a restrição aos segurados com menos de 1 anos não desvirtua a
generalidade da norma, que ainda assim não discrimina os beneficiários, apenas cria uma regra
objetiva e razoável já que no curso período de 1 ano ainda não se sabe quais as necessidades de
qualificação profissional serão necessárias para cada segurado:
BOLSAS DE ESTUDO DE GRADUAÇÃO E PÓS
GRADUAÇÃO. BASE , DE CÁLCULO.INAPLICABILIDADE
Acórdão n° Recorrida Matéria Recorrente O pagamento de
bolsas de estudo de graduação e pósgraduação a todos os
empregados e dirigentes, enquadrase na exceção legal prevista
na alínea "t"do S 9' do art. 28 da lei 8.212/91, não se
constituindo em salário de contribuição.
Recurso Voluntário Provido
...
Assim sendo, o pagamento de bolsas de graduação e pós
graduação pode ser enquadrado na exceção legal, não se
configurando como base de cálculo de contribuições
previdenciárias.
Acerca da vedação constante nos normativos da empresa, de que
somente empregados há mais de um ano se habilitariam às
bolsas, temos norma objetiva que atinge indistintamente todos os
que pleiteiam as referidas bolsas, não desvirtuando assim a
norma legal.
Por tudo, voto pelo provimento ao recurso voluntário.
É como voto.
Julio Cesar Vieira Gomes
Fl. 552DF CARF MF
Impresso em 06/01/2016 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA
CÓ
PI
A
Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001
Autenticado digitalmente em 16/12/2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 16/12/
2015 por JULIO CESAR VIEIRA GOMES, Assinado digitalmente em 04/01/2016 por JOAO BELLINI JUNIOR
1.0
11399
11399
11399
304
88
29
12
3
2
1
1
927
886
647
637
578
387
354
324
297
297
293
287
266
254
239
1857
1274
1038
894
883
638
638
587
544
522
478
396
353
335
307
1727
1451
1059
1039
631
572
531
514
486
377
376
371
281
274
266
11384
11375
11370
11349
11277
10827
10698
10602
10331
10295
10081
9984
9832
9783
9584