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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7362607 #
Numero do processo: 10510.001451/2007-42
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 16 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Jul 19 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2002 EXCLUSÃO. IMPROCEDÊNCIA Não se comprovou a efetiva prestação de serviços cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida, portanto improcedente a exclusão do SIMPLES.
Numero da decisão: 1402-003.139
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário para determinar o cancelamento do ADE de exclusão da recorrente do Simples e exonerar os lançamentos. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (assinado digitalmente) Evandro Correa Dias - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Ailton Neves da Silva (Suplente convocado), Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius Nichele Macei e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: EVANDRO CORREA DIAS
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1402­003.139  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  16 de maio de 2018  Matéria  SIMPLES ­ EXCLUSÃO  Recorrente  ST&C ­ SOLUÇÕES ENERGÉTICAS TÉCNICAS COMERCIAIS E  DE    COBRANÇA LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO:  SISTEMA  INTEGRADO  DE  PAGAMENTO  DE  IMPOSTOS  E  CONTRIBUIÇÕES  DAS  MICROEMPRESAS  E  DAS  EMPRESAS  DE  PEQUENO  PORTE ­ SIMPLES  Ano­calendário: 2002  EXCLUSÃO. IMPROCEDÊNCIA  Não se comprovou a efetiva prestação de serviços cujo exercício dependa de  habilitação profissional legalmente exigida, portanto improcedente a exclusão  do SIMPLES.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  dar  provimento  ao  recurso  voluntário  para  determinar  o  cancelamento  do  ADE  de  exclusão  da  recorrente do Simples e exonerar os lançamentos.   (assinado digitalmente)  Paulo Mateus Ciccone ­ Presidente   (assinado digitalmente)  Evandro Correa Dias ­ Relator    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Marco  Rogério  Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Ailton Neves da Silva  (Suplente  convocado), Leonardo  Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Demetrius  Nichele Macei e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 51 0. 00 14 51 /2 00 7- 42 Fl. 1146DF CARF MF Processo nº 10510.001451/2007­42  Acórdão n.º 1402­003.139  S1­C4T2  Fl. 1.147          2 Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  interposto  contra  acórdão  proferido  pela  2ª  Turma  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  em  Salvador  (BA)  assim  ementado:  "ASSUNTO:  SISTEMA  INTEGRADO  DE  PAGAMENTO  DE  IMPOSTOS  E  CONTRIBUIÇÕES  DAS  MICROEMPRESAS  E  DAS  EMPRESAS  DE  PEQUENO  PORTE ­ SIMPLES  Ano­calendário: 2002  EXCLUSÃO. PROCEDÊNCIA  A  prestação  de  serviços  cujo  exercício  dependa  de  habilitação  profissional  legalmente exigida motiva a exclusão do SIMPLES.  SIMPLES. EFEITOS DA EXCLUSÃO  A exclusão do SIMPLES pela prestação de serviços cujo exercício dependa  de  habilitação  profissional  legalmente  exigida  tem  efeitos  a  partir  do  mês  subseqüente ao que for incorrida a situação excludente.  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ  Ano­calendário: 2002, 2003, 2004, 2005  ARBITRAMENTO.  A não apresentação de livros obrigatórios por lei justifica o arbitramento com  base na receita conhecida.  Manifestação de Inconformidade Procedente em Parte  Ato Declaratório Mantido em Parte"    O caso foi relatado pela instância a quo nos seguintes termos:  "A Empresa  acima  qualificada  foi  excluída  do  SIMPLES  a  partir  de  16  de  maio  de  2002,  por meio  do  Ato  Declaratório  Executivo  nº  22,  de  14  de  maio  de  2007,  da  Delegacia da Receita Federal em Aracaju, cientificado em 18 de maio de 2007, em cujo corpo  constam as seguintes informações:  (...)  Descrição e – Situação Excludente:  Empresa  optante  do  SIMPlES  com  efeito  a  partir  de  sua  constituição, em 16 de maio de 2002. A mesma foi excluída do  SIMPLES, por  iniciativa do  sujeito passivo,  com efeito a partir  de 1º de  janeiro de 2006. Em 1º de  janeiro de 2007 a empresa  retornou  ao  SIMPLES,  na  condição  de  empresa  de  pequeno  porte.  Fl. 1147DF CARF MF Processo nº 10510.001451/2007­42  Acórdão n.º 1402­003.139  S1­C4T2  Fl. 1.148          3 Contudo, no curso de ação  fiscal  instaurada contra a empresa,  foi constatado e confirmado que a mesma exerceu a atividade de  prestação de serviços de manutenção de rede elétrica no período  de  maio  de  2002  a  3  de  janeiro  de  2006,  a  qual  exige  a  participação  de  profissional  legalmente  habilitado,  atividade  essa que veda a opção pelo SIMPLES, conforme disposto no art.  9º, inciso XIII, da Lei nº 9.317/96.  Art.  2º  ­ Como  o sujeito  passivo  não  comunicou  a  exclusão  na  forma prevista nos arts. 12 e 13, inciso II, alínea “a” da Lei nº  9.317/96,  efetua­se  a  mesma,  de  ofício,  nos  termos  do  art.  14,  inciso  I,  com  efeito  a  partir  de  16  de maio  de  2002,  data  da  constituição  da  empresa,  nos  termos  do  rt.  24,  inciso  IX,  da  Instrução Normativa SRF nº 608/2006. A exclusão do SIMPLES  compreenderá  o  período  de  16  de  maio  de  2002  a  31  de  dezembro de 2006.  (...)  A Empresa apresentou manifestação de inconformidade ao Ato Declaratório,  alegando, resumidamente:  ­  não  é  sincera  a  afirmativa  da  douta  autoridade  tributária  no  tocante  à  “constatação e confirmação de que a empresa exerceu a atividade de prestação de serviços de  manutenção de rede elétrica no período de maio de 2002 a 3 de janeiro de 2006”, considerando  que a Impugnante realizou serviços para seu único cliente no estado de Sergipe, ENERGIPE –  Empresa  Energética  de  Sergipe  S.  A.,  de  “cobrança  e  ligação  de  unidades  consumidoras”  durante  o  período  retromencionado,  conforme  “Declaração”  fornecida  pelo Departamento  de  Serviços Comerciais da empresa, situação que poderá ser confirmada junto à firma emitente do  documento, cujo exercício da atividade independe do desempenho por engenheiro elétrico;  ­  tanto  que  não  existe  engenheiro  elétrico  no  quadro  de  funcionários  da  empresa, como se depreende das RAIS concernentes aos anos de 2002 a 2006, que anexa;  ­ no Contrato Social da empresa impugnante, apesar de existir amplo leque de  serviços  que  poderão  se  reduzidos  ou  ampliados,  convém  registrar  que  a  empresa  apenas  se  dedica à prestação de serviços relativos às “Atividades de Cobrança e Informações Cadastrais”,  conforme se verifica por meio do comprovante de inscrição do Cadastro no CNPJ;  ­  a  atividade  que  deu  razão  à  exclusão  não  necessita  de  habilitação  profissional legalmente exigida, no caso, pelo Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura  – CREA,, nos termos da Resolução nº 218, de 1973, podendo ser exercida por técnicos de 2º  grau;  ­  o  Ato  expedido  afronta  o  artigo  179  da  Constituição  Federal  (CF),  que  atribui  tratamento  diferenciado  às  empresas  de  pequeno  porte,  com  a  simplificação  das  obrigações tributárias, dentre outras;  ­ os efeitos da exclusão não podem retroagir, o que viola o artigo 150, inciso  II, alínea “a” da CF/88, que trata do ´princípio da irretroatividade da lei tributária. Além disso,  à luz do inciso II do artigo 15 da Lei nº 9.317, de 1996, não se pode admitir que o mês em que  ocorreu  a  situação excludente  seja outro que não aquele  em que o  sujeito passivo  recebeu  a  notificação do Ato Declaratório;  Fl. 1148DF CARF MF Processo nº 10510.001451/2007­42  Acórdão n.º 1402­003.139  S1­C4T2  Fl. 1.149          4 ­ sendo o contribuinte a parte fraca da relação tributária, tendo o Fisco todo o  aparato para verificar as situações de exclusão, não se pode alegar má­fé da Impugnante, haja  vista que esta deve ser provada.  Requer o cancelamento/anulação do Ato Declaratório Executivo nº 22, de 14  de maio de 2007, ou, em caso extremo, considerar seus efeitos a partir do mês seguinte ao da  notificação do sujeito passivo.  Junta os documentos de folhas 71 a 179.  Após  a  ciência  do  Ato  Declaratório  Executivo,  foi  dada  continuidade  à  fiscalização,  resultando  a  lavratura  de  autos  de  infração  do  IRPJ  (fls.  660/675),  no  valor  de  R$295.460,96; da CSLL (fls. 676/692), no valor de R$99.892,08; da Cofins (fls. 693/707), no  valor de R$116.989,49 e da Contribuição para o PIS (fls. 708/721), no valor de R$25.347,55.  Na descrição dos fatos a autoridade fiscal informa que intimou a Empresa a  apresentar  os  livros  Diário,  Razão  ou  Caixa,  se  houvesse,  para  verificar  a  possibilidade  de  apuração  do  lucro  real.  Em  resposta,  após  reintimação,  a  Empresa  informou  que  não  tinha  condições de apresentar os livros Diário e Razão de forma centralizada e, conseqüentemente,  de apurar o lucro real (fl. 192).  Foi  procedido  então  o  arbitramento  do  lucro,  com  base  nas  receitas  conhecidas,  declaradas pelo  sujeito passivo  à RFB por meio das declarações de nº 7861788,  9190482, 7036679, 7269902 e à vista dos talonários de notas fiscais apresentados.  Com  relação  à  tributação  do  PIS  e  da  Cofins,  a  Auditora  elaborou  Demonstrativo de Apuração da Receita Bruta (fls. 722/724).  A  Empresa  impugnou  os  autos  de  infração,  repetindo  os  argumentos  apresentados  na  manifestação  de  inconformidade  ao  Ato  Declaratório  e  acrescendo  sua  discordância com a tributação pelo lucro arbitrado, por demais onerosa, até por que a empresa  optante pelo SIMPLES não está sujeita à escrituração contábil (Livros Diário e Razão).  Requer  a  produção  de  todos  os  meios  de  prova  admitidos,  em  especial  a  realização  de  diligência  junto  à  empresa  tomadora,  a  ENERGIPE,  objetivando  confirmar  a  Declaração  de  que  a  Impugnante  “não  realizou  nem  realiza  serviços  sob  o  regime  de  empreitada, de redes de distribuição rurais e urbanas”.  Requer a improcedência dos autos de infração."    Fl. 1149DF CARF MF Processo nº 10510.001451/2007­42  Acórdão n.º 1402­003.139  S1­C4T2  Fl. 1.150          5 Do Recurso Voluntário  Inconformado  com  a  decisão  o  Recorrente  interpôs  recurso  voluntário,  no  qual apresenta, em síntese, as seguintes razões para a reforma do Acórdão de 1ª Instância:  1.  "Não é sincera a afirmativa da douta autoridade tributária no tocante a  "constatação e confirmação de que a empresa exerceu a atividade de  prestação  de  serviços  de manutenção  de  rede  elétrica no  período  de  maio  de  2002  a  03  de  janeiro  de  2006",  considerando  que  a  Impugnante, ora Recorrente,  realizou serviços para seu único cliente  ENERGIPE  ­  Empresa  Energética  de  Sergipe  S.A.,  de  "cobrança  e  ligação  de  unidades  consumidoras  durante  o  período  retromencionado,  conforme  "Declaração"  fornecida  pelo  Departamento  de  Serviços  Comerciais  da  empresa  tomadora  dos  serviços,   2.  Seu  requerimento  de  "Diligência"  foi  negado  pelo  julgador  de  primeiro  grau  sob  a  alegação  de  que  "os  elementos  constantes  dos  autos são suficientes para a análise dos fatos, e mais adiante: ..."nota­ se  que  a  maioria  das  notas  fiscais  são,  realmente,  de  prestação  de  "cobrança de débitos de consumidores ligados e desligados", e que a  situação  excludente  ocorreu  com  a  assinatura  do  "Contrato  de  Execução de Projetos de Redes e Linhas de Distribuição sob Regime  de Empreitada (fls. 32/34), o que ocorreu em 29 de agosto de 2002, a  hipótese só se concretizou com a assinatura do contrato já citado."  3.  O  Julgamento de primeiro grau,  apesar de  reconhecer  a  inexistência  de  emissão  de  notas  fiscais  de  prestação  de  serviços  diferente  de  "cobranças de débitos de consumidores ligados e desligados, decidiu  baseado na presunção de que " houve uma assinatura de um contrato  firmado  em 29  de  agosto  de 2002  entre  a ENERGIPE  e  a Autuada,  cujo  objeto  é  ...  fornecimento  de  mão­de­obra,  transportes,  ferramentas e equipamentos para a execução das obras, sob o regime  de  empreitada,  de  redes  de  distribuição  rurais  e  urbanas  (fl.  32).  Consta, também, cópia de aditivo de renovação deste mesmo contrato,  assinado em 28 de agosto de 2006, o que az notar que a prestação dos  serviços contratados vinha sendo executada, caso contrário, não seria  alvo de renovação. "  4.  A  decisão  de  primeiro  grau  recorrida  não  fez  nenhuma  alusão  à  "Declaração"  fornecida  pela  empresa  ENERGIPE,  tomadora  dos  serviços, anexada ao processo.  5.  O  julgador  de  primeiro  grau  descuidou­se  quando  indeferiu  a  "Diligência"  para  constatação  "in  loco"  da  veracidade  da  não  execução de serviços de manutenção de redes elétricas, até por que a  totalidade das notas fiscais emitidas durante o período maio de 2002 a  03 de janeiro de 2006, e não a maioria das notas fiscais, com relata a  decisão recorrida, dizem respeito à prestação de serviços de cobrança  de  débitos  de  consumidores  ligados  e  desligados.  Outrossim,  a  Fl. 1150DF CARF MF Processo nº 10510.001451/2007­42  Acórdão n.º 1402­003.139  S1­C4T2  Fl. 1.151          6 Recorrente  jamais  obteve  qualquer  tipo  de  receita  de  atividade  impeditiva,  no  caso  concreto,  relativa  à  execução  de  serviços  de  manutenção de redes elétricas.  6.  A  empresa  Recorrente  se  dedica  apenas  à  prestação  de  serviços  relativos  às  "Atividades  de  Cobranças  e  Informações  Cadastrais",  conforme  se  verifica  através  do  comprovante  de  Inscrição Cadastral  no  CNPJ,  apesar  de  rezar  no  seu  Contrato  Social  amplo  leque  de  serviços que poderão ser reduzidos ou ampliados.  7.  A  atividade  excluída  (  82.91­1­00  ­  Atividades  de  Cobranças  e  Informações  Cadastrais),  para  seu  exercício  não  necessita  de  habilitação  profissional  legalmente  exigida  pelo  Conselho  Regional  de  Engenharia  e  Arquitetura  ­  CREA,  através  de  um  engenheiro  elétrico.  8.  A  Resolução  n°  218/73  do  CREA  dispõe  sobre  as  atividades  dos  profissionais  de  engenharia,  dentre  elas  a  de  engenheiro  civil  e  de  eletricidade. Porém, os trabalhos realizados pela Recorrente (cobrança  de  débitos  de  consumidores  ligados  e  desligados)  não  se  trata  de  atividade  privativa  de  engenheiros,  podendo  ser  desenvolvida  por  técnicos do 2o grau.  9.  A  Recorrente  recolheu  todos  os  seus  tributos  devidos,  período  05/2002 a 12/2005, rigorosamente em dia, conforme atestam as cópias  das declarações PJSI  e dos DARF's,  anexados  ao presente processo,  não há por que se falar em lançamento de crédito tributário com base  em arbitramento do  lucro, eis que o  fundamento do Ato Declarativo  de  Exclusão  não  é  verdadeiro  e  partiu  da  "presunção"  de  que  "um  contrato com objeto tão específico não foi assinado em vão, mas para  ser  executado.  Tampouco  seria  renovado,  caso  seu  objeto  não  fosse  satisfeito.  10. Acrescente­se,  ainda,  que  o  julgador  de  primeira  instância  negou  a  realização  da  diligência  junto  à  firma  contratante  ENERGIPE,  que  mais uma vez  insistimos em requerer,  evento que certamente  trará  a  lume  veracidade  dos  fatos,  evitando­se  cometer  uma  injustiça  fiscal  ao penalizar o contribuinte pela não execução de um serviço por não  dispor  de  recursos  humanos  e  equipamentos  técnicos  capazes  de  habilitá­lo no procedimento para a prestação dos aludidos serviços.  11. O Ato Declarativo Executivo n° 22, de 14 de maio de 2007, emanado  pela  Secretaria  da  Receita  Federal  do  Brasil  em  Aracaju  é  ilegal,  tendo  em  vista  que  a  atividade  executada  pela  empresa  Recorrente  não necessita de profissional de profissão legalmente habilitada.        Fl. 1151DF CARF MF Processo nº 10510.001451/2007­42  Acórdão n.º 1402­003.139  S1­C4T2  Fl. 1.152          7   Do Pedido  O recorrente requer:  1.  Diligência fiscal junto à empresa tomadora dos serviços ENERGIPE ­  Empresa  Energética  de  Sergipe  S.A.,  com  sede  à  Rua  Ministro  Apolônio  Sales  n°  81,  Bairro  Inácio  Barbosa,  CEP­49040­230,  Aracaju­(Se), CNPJ n° 13.017.464/0001­63, objetivando confirmar a  Declaração fornecida pelo seu Departamento de Serviços Comerciais,  de que a empresa Recorrente "não realizou e nem realiza serviços sob  o  regime  de  empreitada,  de  redes  de  distribuição  rurais  e  urbanas",  dedicando­se, exclusivamente, à execução de serviços de cobrança de  débitos de consumidores ligados e desligados.  2.  Seja dado provimento ao presente Recurso, para reformar a decisão de  primeiro  grau  (Acórdão  n°  15­21.837  ­  2a  Turma  da  DRJ/SDR),  CANCELANDO/ANULANDO  o  Ato  Declaratório  n°  22,  de  14  de  maio de 2007.    Fl. 1152DF CARF MF Processo nº 10510.001451/2007­42  Acórdão n.º 1402­003.139  S1­C4T2  Fl. 1.153          8   Voto             Conselheiro Evandro Correa Dias, Relator.   O recurso voluntário é tempestivo e atende ao demais requisitos, motivo pelo  qual dele conheço.    Do Pedido de Diligência  Quanto  ao  pedido  de  diligência,  entendo  que  há  elementos  nos  autos  suficientes para análise dos fatos e que, não é razoável realizá­la, em razão do lapso temporal  entre a exclusão do Simples e o momento presente. Logo deve ser rejeitado o referido pedido.     Do Mérito  A  exclusão  do  recorrente  do  regime  do  Simples  teve  como  fundamento  a  constatação,  conforme  termos  do  Contrato  Social  e  Alterações,  Contrato  para  Prestação  de  Serviços firmados pela empresa com a Empresa Energética de Sergipe – ENERGIPE, em 13 de  maio de 2002, e notas fiscais emitidas no período de maio de 2002 a 03 de janeiro de 2006, que  a empresa exerce atividade vedada – art. 9 inciso XIII, da Lei n 4 9.317, de 1996, consistente  na  prestação  de  serviços  de  manutenção  de  rede  elétrica;  atividade,  esta,  que  exige  a  participação de profissional legalmente habilitado.   A  decisão  recorrida  considerou  correta  a  exclusão  sob  o  fundamento  apresentado, considerando que um contrato com objeto tão específico não foi assinado em vão,  mas  para  ser  executado.  Tampouco  seria  renovado,  caso  seu  objeto  não  fosse  satisfeito.  Transcreve­se seguir a análise realizada pela Autoridade Julgadora:  Analisando  os  fundamentos  apresentados  para  dar  sustentação  ao  Ato  Declaratório,  nota­se  que  a  maioria  da  notas  fiscais  são,  realmente,  de  prestação  de  “cobrança  de  débitos  de  consumidores  ligados  e  desligados”.  Há,  contudo,  cópia  de  contrato  firmado  em  29  de  agosto  de  2002  entre  a  ENERGIPE  e  a Autuada,  cujo  objeto  é  “...o  fornecimento  de mão­de­obra,  transportes,  ferramentas  e  equipamentos  para  a  execução  das  obras,  sob  regime  de  empreitada,  de  redes  de  distribuição  rurais  e  urbanas...”  (fl.  32).  Consta,  também,  cópia  de  aditivo  de  renovação  deste  mesmo  contrato,  assinado  em  28  de  agosto  de  2006,  o  que  faz  notar  que  a  prestação  dos  serviços contratados vinha sendo executada, caso contrário, não seria alvo de  renovação. É de se observar, também, que este contrato não se confunde com  o contrato de cobrança de débitos de consumidores ligados e desligados, cuja  cópia também foi acostada (fls. 36/40).  Fl. 1153DF CARF MF Processo nº 10510.001451/2007­42  Acórdão n.º 1402­003.139  S1­C4T2  Fl. 1.154          9 A Resolução do CREA nº 218, de 1973, por sua vez, deixa claro, em vários  incisos, que a atividade desenvolvida é privativa de engenheiro elétrico.  O recorrent alega que presta serviços unicamente para a ENERGIPE, serviços  esses  restritos  à  cobrança  e  ligação  de  unidades  consumidoras,  que  não  exigem  profissional  legalmente habilitado, o engenheiro elétrico, no caso, mas podem ser exercidas por técnicos de  2º grau.   Apresenta Declaração  fornecida pelo Departamento de Serviços Comerciais  da empresa tomadora dos serviços, informando que a recorrente encontra­se no cadastro desta  empresa  apta  a executar os  serviços de Projetos de Redes  e Linhas de Distribuição,  sem, no  entanto,  executar  tais  serviços,  executando,  tão  somente,  trabalhos  referentes  à  cobrança  e  ligação  de  unidades  consumidoras  durante  o  período  de  janeiro  de  2002  a  abril  de  2007,  conforme ilustrado a seguir.      Fl. 1154DF CARF MF Processo nº 10510.001451/2007­42  Acórdão n.º 1402­003.139  S1­C4T2  Fl. 1.155          10 A questão a ser verificada é se o recorrente executou serviços de Projetos de  Redes  e  Linhas  de  Distribuição,  a  qual  exige  a  participação  de  profissional  legalmente  habilitado, atividade essa que veda a opção pelo SIMPLES, conforme disposto no art. 9º, inciso  XIII, da Lei nº 9.317/96.   Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica:  [...]   XIII ­ que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial,  despachante,  ator,  empresário,  diretor  ou  produtor  de  espetáculos,  cantor,  músico,  dançarino,  médico,  dentista,  enfermeiro,  veterinário,  engenheiro,  arquiteto,  físico,  químico,  economista,  contador,  auditor,  consultor,  estatístico,  administrador,  programador,  analista  de  sistema,  advogado,  psicólogo,  professor,  jornalista,  publicitário,  fisicultor,  ou  assemelhados,  e  de  qualquer  outra  profissão  cujo  exercício  dependa  de  habilitação  profissional legalmente exigida;  Consequentemente estaria sujeita à exclusão do Simples, conforme dispõe o  art. 13, inciso II e art. 14, inciso I, da Lei nº 9.317/96.  Art. 13. A exclusão mediante comunicação da pessoa jurídica dar­se­á:   I ­ por opção;   II ­ obrigatoriamente, quando:   a) incorrer em qualquer das situações excludentes constantes do art. 9°;  Art. 14. A exclusão dar­se­á de ofício quando a pessoa jurídica incorrer em  quaisquer das seguintes hipóteses:   I  ­ exclusão obrigatória, nas  formas do  inciso II e § 2° do artigo anterior,  quando não realizada por comunicação da pessoa jurídica;  Conforme  reconhecido  na decisão  recorrida,  a maioria  da notas  fiscais  são,  realmente,  de  prestação  de  “cobrança  de  débitos  de  consumidores  ligados  e  desligados”.  Logo a conclusão da Autoridade de 1ª Instância teve por fundamento o contrato firmado em 29  de agosto de 2002 entre a ENERGIPE e a Autuada, cujo objeto é “...o fornecimento de mão­de­ obra,  transportes,  ferramentas  e  equipamentos  para  a  execução  das  obras,  sob  regime  de  empreitada, de redes de distribuição rurais e urbanas...”, e o aditivo de renovação deste mesmo  contrato,  assinado  em  28  de  agosto  de  2006.  A  partir  desses  documentos  conclui  que  a  prestação  dos  serviços  contratados  vinha  sendo  executada,  caso  contrário,  não  seria  alvo  de  renovação.   Analisando  os  argumentos  do  recorrente  e  os  documentos  apresentados  (contrato social, contratos de prestação de serviços, notas fiscais, Rais e Declaração da empresa  tomadora dos serviços) não se comprova que a prestação dos serviços de redes de distribuição  rurais e urbanas vinha sendo executada.   Fl. 1155DF CARF MF Processo nº 10510.001451/2007­42  Acórdão n.º 1402­003.139  S1­C4T2  Fl. 1.156          11 Há documentos que demonstram que o recorrente prestou serviços restritos à  cobrança  e  ligação  de  unidades  consumidoras,  que  não  exigem  profissional  legalmente  habilitado, portanto o fato de constarem no contrato social e no aditivo a prestação dos serviços  de redes de distribuição não comprova o efetivo exercício de atividade impeditiva.  Ressalta­se ainda que não foram produzidos provas que desqualificassem as  informações das notas fiscais, da Rais e da Declaração da empresa tomadora dos serviços.  Não  tendo  sido  comprovada  a  efetiva  prestação  de  serviços  cujo  exercício  dependa  de  habilitação  profissional  legalmente  exigida,  deve  ser  ter  por  improcedente  a  exclusão  do  SIMPLES  e  conseqüentemente  a  exoneração  do  crédito  tributário  lançado  por  Arbitramento nos anos­calendário de 2002, 2003, 2004 e 2005.    Conclusão  Ante  o  exposto,  voto  por  dar  provimento  ao  recurso  voluntário  para  determinar  o  cancelamento  do  ADE  de  exclusão  da  recorrente  do  Simples  e  exonerar  os  lançamentos.    (assinado digitalmente)  Evandro Correa Dias                                    Fl. 1156DF CARF MF

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7360016 #
Numero do processo: 10880.915814/2008-00
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue May 22 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Jul 17 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/02/2003 a 28/02/2003 CRÉDITO POR PAGAMENTO A MAIOR. COMPROVAÇÃO DA CERTEZA E LIQUIDEZ. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. Instaurado o contencioso administrativo, em razão da não homologação de compensação de débitos com crédito de suposto pagamento indevido ou a maior, é do contribuinte o ônus de comprovar nos autos a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar. Não há como homologar declaração de compensação fundada em crédito cuja certeza e liquidez não restou comprovada no curso normal do processo administrativo.
Numero da decisão: 3302-005.437
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède - Presidente. (assinado digitalmente) Diego Weis Junior - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Paulo Guilherme Déroulède (Presidente), Fenelon Moscoso de Almeida, Jorge Lima Abud, Vinicius Guimarães, Diego Weis Junior, José Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad, Walker Araújo.
Nome do relator: DIEGO WEIS JUNIOR
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3302­005.437  –  3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  22 de maio de 2018  Matéria  DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO  Recorrente  NKB SÃO PAULO LABORATÓRIO DE ANÁLISES CLÍNICAS LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Período de apuração: 01/02/2003 a 28/02/2003  CRÉDITO  POR  PAGAMENTO  A  MAIOR.  COMPROVAÇÃO  DA  CERTEZA E LIQUIDEZ. ÔNUS DO CONTRIBUINTE.   Instaurado  o  contencioso  administrativo,  em  razão  da  não  homologação  de  compensação  de  débitos  com  crédito  de  suposto  pagamento  indevido  ou  a  maior, é do contribuinte o ônus de comprovar nos autos a certeza e liquidez  do  crédito  pretendido  compensar.  Não  há  como  homologar  declaração  de  compensação  fundada  em  crédito  cuja  certeza  e  liquidez  não  restou  comprovada no curso normal do processo administrativo.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso voluntário.  (assinado digitalmente)  Paulo Guilherme Déroulède ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Diego Weis Junior ­ Relator.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Paulo  Guilherme  Déroulède (Presidente), Fenelon Moscoso de Almeida, Jorge Lima Abud, Vinicius Guimarães,  Diego Weis Junior, José Renato Pereira de Deus, Raphael Madeira Abad, Walker Araújo.  Relatório     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 91 58 14 /2 00 8- 00 Fl. 276DF CARF MF Processo nº 10880.915814/2008­00  Acórdão n.º 3302­005.437  S3­C3T2  Fl. 277          2 Trata­se  de  Recurso Voluntário  interposto  contra  Acórdão  da  6ª  Turma  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  em  São  Paulo  ­  DRJ/SP1  assim  ementado.  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP  Ano calendário:2003  DCOMP. CRÉDITO INTEGRALMENTE ALOCADO. PROVA.  Correto  o  despacho  decisório  que  não  homologou  a  compensação  declarada  pelo  contribuinte  por  inexistência  de  direito creditório, quando o recolhimento alegado como origem  do crédito estiver integralmente alocado na quitação de débitos  confessados. O reconhecimento do direito creditório aproveitado  em DCOMP não homologada requer a prova de sua existência e  montante. Faltando ao conjunto probatório carreado aos autos  elementos  que  permitam  a  verificação  da  existência  de  pagamento indevido ou a maior frente à legislação tributária, o  direito creditório não pode ser admitido.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido  Na  origem,  o  contribuinte  transmitiu,  em  30.06.2005,  Declaração  de  Compensação ­ DCOMP de nº 42779.51746.300605.1.7.04­9280, objetivando a compensação  de suposto crédito por pagamento a maior de PIS cumulativo do mês de fevereiro de 2003, no  valor original de R$7.031,17, com débito de PIS não cumulativo do mês de abril de 2003, do  mesmo valor original.  Sobreveio, em 26.08.2008, Despacho Decisório  cientificando o  contribuinte  da não homologação da compensação declarada, apontando como motivação que o pagamento  indicado  pelo  contribuinte  havia  sido  integralmente  utilizado  para  a  quitação  de  débitos  próprios,  não  restando  crédito  disponível  para  a  compensação  dos  débitos  informados  na  DCOMP.  Em Manifestação  de  Inconformidade  o  sujeito  passivo  alegou,  em  síntese,  que:  a) A compensação é uma das  formas de  extinção do crédito  tributário,  nos  termo do art. 156, II, do CTN;  b) Em verificação aos  seus  apontamentos  contábeis  identificou que o valor  efetivamente devido a título de Contribuição ao PIS do mês de fevereiro de  2003  era  de  R$17.030,17,  e  não  de  R$24.061,34,  como  anteriormente  declarado  e  recolhido,  conferindo­lhe,  portanto,  um  crédito  decorrente  de  pagamento a maior no montante de R$7.031,17;  c)  A  fiscalização  entendeu  insuficiente  o  crédito  apontado  na  DCOMP  porque o mesmo foi declarado integralmente como devido na DCTF relativa  ao período de apuração de fevereiro de 2003;  Fl. 277DF CARF MF Processo nº 10880.915814/2008­00  Acórdão n.º 3302­005.437  S3­C3T2  Fl. 278          3 d) Em 15.09.2008, efetuou a retificação da DCTF para fazer constar o efetivo  débito apurado e devido de PIS, no montante de R$17.031,17, demonstrando  assim a certeza e liquidez do crédito utilizado;  Anexou  cópia  da  DCTF  original  e  da  DCTF  retificadora,  esta  última  transmitida após a ciência do Despacho Decisório.  A DRJ/SP1  entendeu  que  a  não  homologação  da  compensação  deveria  ser  mantida,  vez  que  a  simples  transmissão  de  DCTF  retificadora  após  a  ciência  do  Despacho  Decisório não tem o condão de fazer nascer o direito creditório.  O  Acórdão  recorrido  aduz  ainda  que  o  direito  à  compensação  está  condicionado  à  comprovação  da  certeza  e  liquidez  do  crédito  utilizado,  o  que  não  restou  demonstrado  no  presente  processo,  pois  o  manifestante  não  trouxe  aos  autos  nenhum  documento  que  comprove  o  erro  no  recolhimento  e  confira­lhe  o  direito  ao  crédito  por  pagamento a maior.  No Recurso Voluntário, o recorrente ratificou as alegações da Manifestação  de Inconformidade e aduziu ainda:  a)  Que  a  DCTF  foi  retificada  antes  da  Manifestação  de  Inconformidade,  fazendo  refletir  exatamente  as  informações  que  constam  de  seus  livros  fiscais;  b)  Que  o  fisco  dispunha,  em  seus  sistemas,  de  todas  as  informações  necessárias  para  confirmar  a  certeza  e  liquidez  do  crédito  utilizado  na  compensação, tal como a DIPJ 2004;  c) Que o fisco em nenhum momento buscou em seus sistemas as informações  que confirmam o direito de crédito do contribuinte;  d)  Que  segundo  o  princípio  da  verdade  material,  havendo  crédito  em  montante suficiente para adimplir os débitos declarados, deve a compensação  ser homologada,  independente de maiores  formalidades. Nesse  sentido,  cita  doutrina  de  Celso  Antonio  Bandeira  de  Mello,  e  também  acórdão  da  DRJ/RJ2, equivocadamente indicado como sendo do CARF (fls 74);  e) Que caberia a fiscalização investigar o que realmente aconteceu, ou seja,  buscar a verdade material.  Pede  a  reforma  da  decisão  que  julgou  improcedente  a  Manifestação  de  Inconformidade e anexa cópia da DIPJ 2004, de documentos de habilitação do recorrente e de  jurisprudência do CARF.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Diego Weis Junior, Relator  Fl. 278DF CARF MF Processo nº 10880.915814/2008­00  Acórdão n.º 3302­005.437  S3­C3T2  Fl. 279          4 O Recurso Voluntário  é  tempestivo e preenche os pressupostos e  requisitos  de admissibilidade.  A  compensação  enquanto  modalidade  de  extinção  do  crédito  tributário,  prevista  no  art.  156,  II,  do  CTN,  opera­se  mediante  a  existência  de  crédito  líquido  e  certo  oponível à fazenda pública, sem o que não há como efetivar o encontro de contas pretendido  pelo contribuinte.  Assim, têm­se que o direito à compensação existe na medida exata da certeza  e liquidez do crédito em favor do contribuinte. Não restando comprovadas a certeza e liquidez  do crédito do contribuinte, não há como operacionalizar a compensação.  Atualmente, a compensação pode ser declarada pelo próprio contribuinte, em  meio  eletrônico,  mediante  preenchimento  e  transmissão  de  Declaração  de  Compensação  ­  DCOMP,  na  qual  se  indicará  em  detalhes  o  crédito  existente  e  o  débito  a  ser  compensado,  sujeitando­se a ulterior homologação por verificação fiscal.  A  verificação  fiscal  das  compensações  declaradas  pelos  contribuintes  se  opera em dois momentos distintos, a saber:  1) Verificação Eletrônica:  Consiste  no  cruzamento  de  informações  fiscais  do  contribuinte,  disponíveis  na  base  de  dados  dos  sistemas  utilizados  pela  Receita Federal do Brasil, objetivando verificar a consistência e coerência da  compensação  declarada.  Detectada,  nesta  fase  de  verificação,  qualquer  inconsistência  ou  divergência  entre  valores  e  informações  do  contribuinte,  não  homologa­se  a  compensação  realizada,  oportunizando  ao  interessado  o  contraditório e ampla defesa em processo administrativo fiscal específico.  2) Verificação Documental: Uma vez instaurado o processo administrativo  fiscal,  pela  apresentação  de  Manifestação  de  Inconformidade  à  não  homologação decorrente da verificação eletrônica, tem início a nova etapa de  análise do direito  creditório,  que passa  a  se operar mediante verificação de  documentos  hábeis  e  idôneos  que  comprovem  a  existência  do  crédito  utilizado  pelo  contribuinte. Neste  segundo momento  de  verificação,  devem  ser  observadas  todas  as  regras  e  princípios  aplicáveis  ao  processo  administrativo fiscal.  Em outras palavras, na etapa de verificação eletrônica ­ antes de instaurado o  contencioso administrativo ­ são consideradas somente as informações e dados constantes dos  sistemas  utilizados  pela  Receita  Federal  do  Brasil.  Contudo,  uma  vez  constatada  a  inconsistência/divergência  das  informações  existentes  nos  sistemas  informatizados,  não  homologa­se a compensação declarada e inicia­se a etapa de verificação documental, nos autos  de  processo  administrativo  fiscal,  onde  incumbe  ao  contribuinte  comprovar  a  existência  de  certeza e liquidez do crédito que pretende utilizar.  Resta  evidente  que  todas  as  contendas  que  chegam  para  julgamento  a  este  Conselho Administrativo de Recurso Fiscais se enquadram na etapa de verificação documental,  sujeitas, portanto, a todas as regras e princípios aplicáveis ao processo administrativo fiscal.  Importante destacar ainda que o início da etapa de verificação documental faz  com que as informações anteriormente prestadas pelo contribuinte, nas declarações eletrônicas  Fl. 279DF CARF MF Processo nº 10880.915814/2008­00  Acórdão n.º 3302­005.437  S3­C3T2  Fl. 280          5 transmitidas ao fisco, precisem ser comprovadas por outros meios no processo administrativo  fiscal.  Ou  seja,  uma  vez  que  as  declarações  anteriormente  apresentadas  pelo  contribuinte ao fisco não foram suficientes para a homologação da compensação na etapa de  verificação eletrônica, não terão elas, quando desacompanhadas de outros documentos que as  ratifiquem, força probatória suficiente para atestar a certeza e  liquidez do crédito na etapa de  verificação documental.  No  caso  em  tela,  a  DCTF  original  enviada  pelo  contribuinte  continha  informações  conflitantes  com  aquelas  constantes  da  DCOMP,  impedindo  a  homologação  eletrônica da compensação pretendida.  Instaurado  o  processo  administrativo  fiscal  com  a  apresentação  da  Manifestação  de  Inconformidade,  não  se  faz  suficiente  a  mera  apresentação  de  cópias  de  declarações  (DCTF, DCOMP  e DIPJ),  devendo  o  conteúdo  delas  ser  confirmado  por  outros  meios de prova nos autos.  Nos  termos  do  §4º  do  art.  16  do  Decreto  Lei  nº  70.235/1972,  a  prova  documental  deve  ser  trazida aos  autos na primeira oportunidade processual,  que no  caso  em  análise seria a Manifestação de Inconformidade.  Excepcionalmente, em homenagem ao princípio da verdade material, admitir­ se­ia a produção de provas complementares em fase recursal, quando destinadas a comprovar  fatos cujos indícios já tenham sido apresentados na oportunidade processual adequada.  Ocorre, contudo, que até o presente momento o contribuinte não apresentou  nenhum indício ou documento que comprove a existência de certeza e liquidez de seu direito  creditório, tendo se limitado a fazer alegações e apresentar cópias das declarações transmitidas  ao fisco (DCTF, DCOMP e DIPJ).  Não pode o princípio da verdade material ser utilizado como argumento para  o afastamento injustificado das normas que regem o Processo Administrativo Fiscal, de modo a  acobertar a inércia do contribuinte em comprovar as suas alegações.  Nesse sentido entendeu a 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais ­  CSRF, em decisão consubstanciada no acórdão de nº 9303­005.226.  "...o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido  compensar  é  do  contribuinte.  O  papel  do  julgador  é,  verificando  estar  minimamente  comprovado  nos  autos  o  pleito  do  Sujeito  Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar  a  sua  convicção,  mas  isso,  repita­se,  de  forma  subsidiária  à  atividade probatória já desempenhada pelo contribuinte. Não pode  o  julgador  administrativo  atuar  na  produção  de  provas  no  processo,  quando o  interessado, no caso, a Contribuinte não demonstra sequer  indícios de prova documental, mas somente alegações.  Portanto, não pode prosperar a alegação do recorrente, de que deveria o fisco  agir para investigar o que aconteceu, consultando em seus sistemas e produzindo ele mesmo as  provas  do  direito  creditório  que  interessa  ao  contribuinte.  Isso  porque,  por  ocasião  da  Fl. 280DF CARF MF Processo nº 10880.915814/2008­00  Acórdão n.º 3302­005.437  S3­C3T2  Fl. 281          6 manifestação  de  inconformidade,  o  interessado  sequer  apontou  o  erro  que  teria  cometido  na  apuração  do  tributo  e  que  justificaria  a  redução  do montante  anteriormente  declarado  como  devido,  deixando  ainda  de  trazer  aos  autos  qualquer  documento  que  ratificasse o  contido  na  DIPJ, e na DCTF retificadora, tendo se limitado a fazer a alegações de direito.  Diante  do  exposto,  voto  por  conhecer  do  recurso  voluntário  e  negar­lhe  provimento, mantendo o não reconhecimento do direito creditório pleiteado.  (assinado digitalmente)  Diego Weis Junior ­ Relator                                Fl. 281DF CARF MF

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Numero do processo: 10980.912275/2012-05
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 20 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Jul 19 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2006 RESTITUIÇÃO. REQUISITO. O direito à restituição pressupõe a existência de créditos líquidos e certos do sujeito passivo contra a Fazenda Pública (art. 170 do CTN).
Numero da decisão: 3201-003.803
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso. Acompanharam o relator pelas conclusões os conselheiros Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laércio Cruz Uliana Junior. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior.
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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3201­003.803  –  2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  20 de junho de 2018  Matéria  RESTITUIÇÃO  Recorrente  METROBENS AUTOMÓVEIS LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Ano­calendário: 2006  RESTITUIÇÃO. REQUISITO.  O direito à restituição pressupõe a existência de créditos líquidos e certos do  sujeito passivo contra a Fazenda Pública (art. 170 do CTN).      Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento  ao  Recurso.  Acompanharam  o  relator  pelas  conclusões  os  conselheiros  Paulo  Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi  de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade  e  Laércio Cruz Uliana Junior.  (assinado digitalmente)  Charles Mayer de Castro Souza ­ Presidente e Relator  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Charles  Mayer  de  Castro  Souza  (Presidente),  Paulo  Roberto  Duarte  Moreira,  Tatiana  Josefovicz  Belisario,  Marcelo  Giovani  Vieira,  Pedro  Rinaldi  de  Oliveira  Lima,  Leonardo  Correia  Lima Macedo,  Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior.  Relatório  METROBENS  AUTOMÓVEIS  LTDA.  apresentou  pedido  eletrônico  de  restituição  de  crédito  da  contribuição  (Cofins/PIS),  pedido  esse  que  restou  indeferido  pela  repartição de origem em razão do fato de que o pagamento informado pelo pleiteante já havia  sido utilizado para quitação de outros débitos de sua titularidade.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 91 22 75 /2 01 2- 05 Fl. 60DF CARF MF Processo nº 10980.912275/2012­05  Acórdão n.º 3201­003.803  S3­C2T1  Fl. 3          2 Cientificado,  o  contribuinte  apresentou  Manifestação  de  Inconformidade  e  requereu a reavaliação do despacho decisório, alegando, aqui apresentado de forma sucinta, o  seguinte:  a) o direito creditório pleiteado se refere a pagamento a maior da contribuição  (PIS/Cofins) decorrente da inclusão indevida do ICMS em sua base de cálculo;  b)  a  contribuição  (PIS/Cofins)  incide  sobre  o  faturamento  mensal  que  corresponde à receita bruta da venda de mercadorias e/ou serviços;  c)  a  Lei  nº  9.718/1998  extrapolou  a  previsão  constitucional,  instituindo  as  contribuições sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente  do tipo de atividade exercida e/ou da classificação contábil adotada, enquanto que o art. 195, I,  "b",  da  Constituição  Federal  previa  a  instituição  de  contribuições  sociais  somente  sobre  o  faturamento,  o  que não  abrange  o  valor  pago  a  título  de  ICMS,  visto  que  tal  valor  constitui  ônus fiscal e não faturamento.  A Delegacia da Receita Federal de Julgamento, por meio do acórdão nº 02­ 065.648, julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, diante da não comprovação  do crédito pleiteado.  Irresignado,  o  contribuinte  interpôs,  no  prazo  legal,  Recurso  Voluntário,  repisando os mesmos argumentos de defesa, destacando a inconstitucionalidade da inclusão do  ICMS  na  base  de  cálculo  da  contribuição  (PIS/Cofins),  conforme  decisão  do  Plenário  do  Supremo  Tribunal  Federal  proferida  no  dia  8  de  outubro  de  2014,  nos  autos  do  Recurso  Extraordinário (RE) nº 240.785­2/MG, que também reconheceu a repercussão geral da matéria  no julgamento do RE nº 574.706.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator.  O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF),  aprovado  pela Portaria MF  343,  de  9  de  junho  de  2015,  aplicando­se,  portanto,  ao  presente  litígio  o  decidido  no  Acórdão  3201­003.778,  de  20/06/2018,  proferido  no  julgamento  do  processo 10980.912250/2012­01, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3201­003.778):  O recurso atende a todos os requisitos de admissibilidade previstos  em lei, razão pela qual dele se conhece.  A Recorrente apresentou PER/DCOMP por meio do qual requereu a  restituição da Cofins apurada em novembro de 2006.  Indeferido o pleito ao argumento de que o crédito vindicado estava  integralmente utilizado para quitação de débitos do próprio contribuinte,  Fl. 61DF CARF MF Processo nº 10980.912275/2012­05  Acórdão n.º 3201­003.803  S3­C2T1  Fl. 4          3 a Recorrente apresentou manifestação de  inconformidade, por meio da  qual  alegou,  com  fundamento  em  decisão  proferida  pelo  Supremo  Tribunal Federal  ­  STF,  que  o  direito à  restituição decorre  do  fato  do  pagamento  a  maior  do  PIS/Cofins,  em  face  da  inclusão,  nas  suas  respectivas bases de cálculos, do ICMS estadual, argumento repetido no  recurso voluntário, ora apreciado.  A  Recorrente,  contudo,  não  se  atentou  para  o  fato  –  devidamente  explicitado no acórdão recorrido – de que a razão para o indeferimento  do pedido repousou na utilização integral do crédito para pagamento de  débito  da mesma  contribuição.  Noutras  palavras,  a  Recorrente  sequer  apresentou, antes ou após a ciência do Despacho Decisório (na verdade,  nada falou a respeito em suas defesas), DCTF retificadora para permitir  a  liberação do valor  requerido,  se  fosse o caso, e a sua restituição em  pecúnia ou a sua compensação com outros tributos.  Ainda que eventualmente seja procedente o argumento que embasa  o  pedido  (isso  não  significa  que  concordemos  com  a  tese),  a  Administração  Tributária  não  podia  e  não  pode  restituir  valor  já  alocado  para  quitação  de  um  tributo.  Quem  deve  fazê­lo  é  o  próprio  contribuinte,  de  ordinário  antes  de  apresentar  o  pedido  eletrônico  de  restituição.  É  como,  aliás,  entende  a  própria  RFB,  como  indica  o  Parecer  Normativo Cosit nº 2, de 28 de agosto de 2015:  NORMAS  GERAIS  DE  DIREITO  TRIBUTÁRIO.  RETIFICAÇÃO DA DCTF DEPOIS DA TRANSMISSÃO DO PER/DCOMP  E  CIÊNCIA  DO  DESPACHO  DECISÓRIO.  POSSIBILIDADE.  IMPRESCINDIBILIDADE  DA  RETIFICAÇÃO  DA  DCTF  PARA  COMPROVAÇÃO  DO  PAGAMENTO  INDEVIDO  OU  A  MAIOR.  As  informações  declaradas  em  DCTF  –  original  ou  retificadora  –  que  confirmam disponibilidade de direito creditório utilizado em PER/DCOMP,  podem tornar o crédito apto a ser objeto de PER/DCOMP desde que não  sejam diferentes das informações prestadas à RFB em outras declarações,  tais como DIPJ e Dacon, por força do disposto no§ 6º do art. 9º da IN RFB  nº  1.110,  de  2010,  sem  prejuízo,  no  caso  concreto,  da  competência  da  autoridade  fiscal para analisar outras questões ou documentos com o  fim  de decidir sobre o indébito tributário.  Não  há  impedimento  para  que  a  DCTF  seja  retificada  depois  de  apresentado  o  PER/DCOMP  que  utiliza  como  crédito  pagamento  inteiramente  alocado  na  DCTF  original,  ainda  que  a  retificação  se  dê  depois  do  indeferimento  do  pedido  ou  da  não  homologação  da  compensação, respeitadas as restrições impostas pela IN RFB nº 1.110, de  2010.  Retificada  a  DCTF  depois  do  despacho  decisório,  e  apresentada  manifestação de inconformidade tempestiva contra o indeferimento do PER  ou  contra  a  não  homologação  da  DCOMP,  a  DRJ  poderá  baixar  em  diligência  à  DRF.  Caso  se  refira  apenas  a  erro  de  fato,  e  a  revisão  do  despacho  decisório  implique  o  deferimento  integral  daquele  crédito  (ou  homologação  integral  da  DCOMP),  cabe  à  DRF  assim  proceder.  Caso  haja questão de direito a ser decidida ou a revisão seja parcial, compete ao  órgão  julgador  administrativo  decidir  a  lide,  sem  prejuízo  de  renúncia  à  instância administrativa por parte do sujeito passivo.  O procedimento de  retificação de DCTF suspenso para análise por parte  da RFB, conforme art. 9º­A da IN RFB nº 1.110, de 2010, e que tenha sido  Fl. 62DF CARF MF Processo nº 10980.912275/2012­05  Acórdão n.º 3201­003.803  S3­C2T1  Fl. 5          4 objeto de PER/DCOMP, deve ser considerado no julgamento referente ao  indeferimento/não homologação do PER/DCOMP. Caso o procedimento de  retificação  de  DCTF  se  encerre  com  a  sua  homologação,  o  julgamento  referente  ao  direito  creditório  cuja  lide  tenha  o  mesmo  objeto  fica  prejudicado, devendo o processo ser baixado para a revisão do despacho  decisório. Caso o procedimento de retificação de DCTF se encerre com a  não homologação de sua retificação, o processo do recurso contra tal ato  administrativo  deve,  por  continência,  ser  apensado  ao  processo  administrativo  fiscal  referente  ao  direito  creditório,  cabendo  à  DRJ  analisar toda a lide. Não ocorrendo recurso contra a não homologação da  retificação  da  DCTF,  a  autoridade  administrativa  deve  comunicar  o  resultado de sua análise à DRJ para que essa informação seja considerada  na análise da manifestação de inconformidade contra o indeferimento/não­ homologação do PER/DCOMP.  A não  retificação da DCTF pelo  sujeito passivo  impedido  de  fazê­la  em  decorrência  de  alguma  restrição  contida  na  IN RFB nº  1.110,  de  2010,  não  impede  que  o  crédito  informado  em  PER/DCOMP,  e  ainda  não  decaído, seja comprovado por outros meios.  O valor objeto de PER/DCOMP indeferido/não homologado, que venha a  se  tornar disponível depois de retificada a DCTF, não poderá ser objeto  de nova compensação, por força da vedação contida no inciso VI do § 3º  do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996.  Retificada  a  DCTF  e  sendo  intempestiva  a  manifestação  de  inconformidade, a análise do pedido de revisão de ofício do PER/DCOMP  compete  à  autoridade  administrativa  de  jurisdição  do  sujeito  passivo,  observadas as restrições do Parecer Normativo nº 8, de 3 de setembro de  2014, itens 46 a 53.  Dispositivos  Legais.  arts.  147,  150,  165  170  da  Lei  nº  5.172,  de  25  de  outubro de 1966 (CTN); arts. 348 e 353 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro  de 1973 – Código de Processo Civil (CPC); art. 5º do Decreto­lei nº 2.124,  de  13  de  junho de  1984;  art.  18  da MP nº  2.189­49,  de  23  de  agosto  de  2001; arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996; Instrução  Normativa RFB nº 1.110, de 24 de dezembro de 2010; Instrução Normativa  RFB nº 1.300, de 20 de novembro de 2012; Parecer Normativo RFB nº 8,  de 3 de setembro de 2014. e­processo 11170.720001/2014­42  Portanto,  para  que  haja  a  possibilidade  de  restituição,  o  crédito  respectivo  deve  estar  liberado,  mediante  a  entrega  de  DCTF  retificadora,  exceto  quanto  às  hipóteses  de  impedimento  à  sua  apresentação, não verificadas, aliás, no caso ora em exame, como, por  exemplo, quando o saldo a pagar já tenha sido enviado à Procuradoria  da Fazenda Nacional ­ PFN para inscrição em Dívida Ativa. Não cabe,  ademais, à RFB fazer a retificação de ofício.  Como consignado nos fundamentos do referido PN, "enquanto não  retificada a DCTF, o débito ali espontaneamente confessado é devido,  logo,  valor  utilizado  para  quitá­lo  não  se  constitui  formalmente  em  indébito,  sem  que  a  recorrente  promova  a  prévia  retificação  da  declaração.  (Acórdão nº 1302­001.571, Rel. Cons. Alberto Pinto Souza  Júnior, 25 de novembro de 2014)".  A  situação  aqui  enfrentada  é,  como  se  percebe,  diferente  da  que  comumente  se  vê no Contencioso Administrativo,  em que o  interessado  costuma  apresentar  DCTF  retificadora,  mas  não  apresenta,  na  manifestação  de  inconformidade,  documentos  contábeis/fiscais  Fl. 63DF CARF MF Processo nº 10980.912275/2012­05  Acórdão n.º 3201­003.803  S3­C2T1  Fl. 6          5 comprovando  o  erro  cometido  na  original,  ou  os  apresenta  neste  recurso, mas o só fato de a DCTF retificadora ter sido apresentada após  a  ciência  do  Despacho  Decisório  leva  a  DRJ  a  manter,  por  esse  só  motivo, o indeferimento do pedido de restituição.  Não tendo sido apresentada DCTF retificadora, o crédito reclamado  continua vinculado ao pagamento confessado na DCTF enviada à RFB,  de modo que, nesse contexto, não há como restituí­lo.  Contudo,  não  foi  este  o  entendimento  dos  demais  integrantes  da  Turma,  que,  muito  embora  também  negando  provimento  ao  recurso,  fizeram­no  ao  argumento  de  que  não  haveria  provas  do  direito  reclamado  pela Recorrente  (apenas  apresentou  planilha  discriminando  os valores pleiteados, mas nenhum documento fiscal ou contábil).  Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário.  Destaque­se que, não obstante o processo paradigma se referir unicamente à  Cofins, a decisão ali prolatada se aplica nos mesmos termos à Contribuição para o PIS.  Importa  registrar,  ainda,  que,  nos  presentes  autos,  as  situações  fática  e  jurídica  encontram  correspondência  com  as  verificadas  no  paradigma,  de  tal  sorte  que  o  entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado.  Portanto,  aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado  decidiu negar provimento ao Recurso Voluntário.  (assinado digitalmente)  Charles Mayer de Castro Souza                              Fl. 64DF CARF MF

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7403764 #
Numero do processo: 10640.004207/2008-37
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 05 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Aug 27 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Simples Nacional Ano-calendário: 2009 Exclusão do Simples Nacional. Débitos sem exigibilidade suspensa. Apenas a discussão, administrativa ou judicial, da prescrição de débitos em aberto desacompanhada das medidas de suspensão do crédito tributário de que trata o art. 151 do CTN não repercute nas análises sobre a exclusão do Simples desenvolvidas em processo diverso, próprio.
Numero da decisão: 1002-000.308
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva - Presidente (assinado digitalmente) Angelo Abrantes Nunes - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Breno do Carmo Moreira Vieira, Angelo Abrantes Nunes e Leonam Rocha de Medeiros.
Nome do relator: ANGELO ABRANTES NUNES
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1002­000.308  –  Turma Extraordinária / 2ª Turma   Sessão de  5 de julho de 2018  Matéria  Simples ­ Exclusão.  Recorrente  TECIDOS QUINELOPES LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL  Ano­calendário: 2009  Exclusão do Simples Nacional. Débitos sem exigibilidade suspensa.  Apenas a discussão, administrativa ou judicial, da prescrição de débitos em  aberto desacompanhada das medidas de suspensão do crédito tributário de  que trata o art. 151 do CTN não repercute nas análises sobre a exclusão do  Simples desenvolvidas em processo diverso, próprio.        Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em NEGAR  PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente  julgado.    (assinado digitalmente)  Aílton Neves da Silva ­ Presidente  (assinado digitalmente)  Angelo Abrantes Nunes ­ Relator     Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva  (Presidente), Breno  do Carmo Moreira Vieira, Angelo Abrantes Nunes  e  Leonam Rocha  de  Medeiros.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 64 0. 00 42 07 /2 00 8- 37 Fl. 115DF CARF MF Processo nº 10640.004207/2008­37  Acórdão n.º 1002­000.308  S1­C0T2  Fl. 116          2     Relatório  Trata­se de Recurso Voluntário interposto pelo recorrente em face de decisão  proferida pela 1.ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de  Fora/MG (DRJ/JFA) mediante o Acórdão n.º 09­40.906, de 12/07/2012 (e­fls. 84 a 86).  Uma  vez  que  reflete  com  bastante  clareza  os  fatos,  transcrevo  o  relatório  elaborado pela DRJ/JFA:  [...]  Trata  o  presente  processo  de  exclusão  do  regime  do  Simples Nacional,  por  meio do Ato Declaratório Executivo DRF/JFA nº 267445, de 22 de agosto de 2008  (fl. 13), a partir de 01/01/2009, em virtude de o  interessado possuir débitos com a  Fazenda Pública Federal, com a exigibilidade não suspensa, conforme inciso V do  art.  17  da  Lei  Complementar  123/2006,  e  na  alínea  “d”  do  inciso  II  do  art.  3º,  combinada  com  o  inciso  I  do  art.  5º,  ambas  da  Resolução  CGSN  nº  15/2007,  relacionados na folha 41.  Contra  tal  ato,  o  contribuinte  apresentou,  em  28/10/2008,  Manifestação  de  Inconformidade  (fls.  01/09),  na  qual  alega,  em  síntese,  que  discute  o  débito  nos  autos da execução fiscal 0699.08.0648772 que tramita perante a 2ª Secretaria Cível  da Comarca de Ubá debatendo a matéria da prescrição.  Tendo  em  vista  a  Norma  de  Execução  Cosit/Codac/Cocaj  nº  01,  de  15  de  março  de  2010,  foi  dada  ciência  ao  contribuinte  dos  débitos  que  deram  origem  à  exclusão  do  Simples  Nacional,  bem  como  aberto  novo  prazo  para  impugnação/razões adicionais da defesa.  Não houve manifestação do contribuinte, nem regularização dos débitos.  [...]  No  recurso  voluntário  o  recorrente  repete  os  argumentos  que  apontou  na  impugnação,  acrescentando  somente  razões  pelas  quais  entende  inconstitucional  o  art.  17,  inciso V, da Lei Complementar n.º 123/2006.  Sustenta  basicamente  que  a  prescrição  dos  débitos  que  motivaram  a  sua  exclusão do Simples Nacional.  Voto             Conselheiro Angelo Abrantes Nunes ­ Relator.  O presente Recurso Voluntário é  tempestivo e atende aos demais  requisitos  de admissibilidade.  Fl. 116DF CARF MF Processo nº 10640.004207/2008­37  Acórdão n.º 1002­000.308  S1­C0T2  Fl. 117          3 De  início  vale  lembrar  que  não  cabe  ao  julgador  administrativo  proceder  a  exame  de  inconstitucionalidade  das  leis,  matéria  reservada  ao  poder  judiciário.  Assim  determina a Súmula CARF n.º 2:  Súmula  CARF  nº  2:  O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.  Isto posto, não será objeto de análise a alegação de inconstitucionalidade do  art. 17, inciso V, da Lei Complementar n.º 123/2006.  Quanto  às  alegações  referentes  a  ter  ocorrido  a  prescrição  dos  débitos  que  motivaram  a  exclusão  do  Simples Nacional,  e  às  correlatas  razões  que  o  recurso  voluntário  apresenta quanto ao modo como ocorre a prescrição quinquenal no caso do Simples Nacional,  seguem as considerações a respeito.  Primeiro é preciso dizer que o contribuinte recorrente, à época oportuna, não  contestou administrativamente os débitos que foram posteriormente inscritos em dívida ativa e  para os quais a PGFN ajuizou execução em juízo. Decorrência disso é que há uma ação judicial  em  curso,  de  execução  da  dívida,  em  relação  à  qual  o  recorrente  opôs  Exceção  de  pré­ ­executividade, conforme dão conta os documentos de e­fls. 22 a 39, e 107 a 112, e para a qual  não há trânsito em julgado até o momento (consulta de tela abaixo).    Ao tempo em que se verifica que 1) o que se discute no poder judiciário não é  a  exclusão  do  Simples,  mas  somente  o  aspecto  da  prescrição  ou  não  dos  débitos  que  a  Fl. 117DF CARF MF Processo nº 10640.004207/2008­37  Acórdão n.º 1002­000.308  S1­C0T2  Fl. 118          4 ensejaram, 2) que não há medida judicial, liminar ou não, dirigida à União antecipando tutela  ou  de  qualquer  outro  tipo  que  possa  suspender  a  exigibilidade  do  crédito  tributário  (débitos  inscritos em DAU), e 3) que o recorrente não buscou implementar qualquer outro instrumento  legal que pudesse produzir os efeitos do art. 151 do CTN, importa reconhecer que a discussão  no  âmbito  da  execução  fiscal  promovida  pela  PGFN,  não  se  faz  acompanhar  dos  remédios  citados  nos  incisos  II,  IV  e V  do  referido  art.  151  (CTN),  e  assim  não  é  capaz  de  produzir  efeitos que modifiquem a decisão da DRJ — por manter a exclusão do Simples. À época da  exclusão, havia débitos  com a Fazenda Pública sem exigibilidade suspensa, como ainda hoje  há.  A questão da prescrição dos débitos  ainda  é discussão posta  em  juízo,  sem  decisão  definitiva.  Não  há  previsão  legal  para  que  seja  admitida  administrativamente  a  prescrição  relativa  a  fatos  e  fundamentos  que  constam  em  outro  processo,  judicial  ou  administrativo,  mormente  quando  a  matéria  discutida  nos  presentes  autos  é  a  exclusão  do  Simples,  e no poder  judiciário é a prescrição dos débitos, ou seja,  temas são autônomos. Ao  tempo  da  publicação  do  ADE  DRF/JFA  n.º  267.445/2008  os  débitos  encontravam­se  em  aberto,  e  sequer  havia  recurso  administrativo  ou  outra  medida  suspensiva  da  exigibilidade  correspondente,  e,  ainda,  não  houve  pagamento  nos  30  dias  seguintes  à  publicação,  o  que  demonstra a correição na publicação do mencionado ADE.  Sendo assim, não cabe qualquer  reforma na decisão recorrida, devendo esta  ser mantida integralmente.    É como voto.    (assinado digitalmente)  Angelo Abrantes Nunes ­ Relator.                                Fl. 118DF CARF MF

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7373749 #
Numero do processo: 10830.918675/2009-34
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 20 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Jul 31 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Período de apuração: 01/04/2003 a 30/04/2003 EMBARGOS ACOLHIDOS, SEM EFEITOS INFRINGENTES, PARA INVALIDAÇÃO DE ACÓRDÃO FORMALIZADO EM DUPLICIDADE. Deve ser invalidado segundo acórdão proferido pro Relator ad hoc quando devidamente formalizado nos autos, pelo Relator original, o acórdão proferido.
Numero da decisão: 3201-003.921
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em acolher os embargos de declaração, para declarar a invalidade do acórdão de fls. 185/188, esclarecendo ser válido o acórdão de fls. 166 a 168. Vencido o conselheiro Marcelo Giovani Vieira, que não conheceu dos embargos. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente. (assinado digitalmente) Tatiana Josefovicz Belisário - Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza, Marcelo Giovani Vieira, Tatiana Josefovicz Belisário, Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laércio Cruz Uliana Junior.
Nome do relator: TATIANA JOSEFOVICZ BELISARIO
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3201­003.921  –  2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  20 de junho de 2018  Matéria  EMBARGOS  Embargante  FAZENDA NACIONAL  Interessado  SOCIEDADE DE ABASTECIMENTO DE AGUA E SANEAMENTO S/A  SANASA CAMPINAS    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Período de apuração: 01/04/2003 a 30/04/2003  EMBARGOS  ACOLHIDOS,  SEM  EFEITOS  INFRINGENTES,  PARA  INVALIDAÇÃO DE ACÓRDÃO FORMALIZADO EM DUPLICIDADE.  Deve  ser  invalidado  segundo  acórdão  proferido  pro Relator ad hoc  quando  devidamente  formalizado  nos  autos,  pelo  Relator  original,  o  acórdão  proferido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  maioria  de  votos,  em  acolher  os  embargos de declaração, para declarar a  invalidade do acórdão de  fls. 185/188, esclarecendo  ser válido o acórdão de fls. 166 a 168. Vencido o conselheiro Marcelo Giovani Vieira, que não  conheceu dos embargos.    (assinado digitalmente)  Charles Mayer de Castro Souza ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Tatiana Josefovicz Belisário ­ Relatora.  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Charles  Mayer  de  Castro  Souza,  Marcelo  Giovani  Vieira,  Tatiana  Josefovicz  Belisário,  Paulo  Roberto  Duarte  Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius  Toledo de Andrade e Laércio Cruz Uliana Junior.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 91 86 75 /2 00 9- 34 Fl. 207DF CARF MF Processo nº 10830.918675/2009­34  Acórdão n.º 3201­003.921  S3­C2T1  Fl. 208          2 Relatório  Trata­se de Embargos de Declaração opostos por pela Fazenda Nacional em  face do acórdão nº 3803­006.131, proferido por esta desta 1ª Turma da 2ª Câmara da 3ª Seção  do CARF em 27 de maio de 2014.  A Fazenda Nacional aponta a existência de contradição uma vez que afirma  existir nos autos 2 (dois) acórdãos de mesmo número relativos ao mesmo processo.  Os referidos Embargos foram admitidos pelo Presidente da 3ª Câmara da 3ª  Seção de Julgamento do CARF, nos seguintes termos:   A  embargante  acusa  a  decisão  recorrida  de  ser  contraditória,  por  ter  prolatado,  no  mesmo  processo,  dois  acórdãos  que,  embora  tenham  o  mesmo  número,  adotaram  extensão  diversa  sobre o reconhecimento do crédito pleiteado.   Para  melhor  visualizar  a  extensão  do  provimento  transcrevo  abaixo excertos dos v. votos condutores:   Relatoria de Jorge Victor Rodrigues   Constatou  a  fiscalização,  ainda,  que  em  consulta  realizada  na  DCTF  a  recorrente  apurou,  para  o  período  de  dezembro/2003,  Cofins no valor de R$ 784.190,99 e que, após as deduções legais  levadas  a  efeito,  resultou  em  valor  recolhido  a  maior  de  R$  21.201,85.  Compulsando  os  autos  verifiquei  constar  do  demonstrativo de crédito do PER/DCOMP, página 4 (fl. 57), que  o valor  total do crédito original utilizado na DCOMP foi de R$  21.201,85,  exatamente  aquele  apurado  pela  fiscalização  por  ocasião da diligência. Logo o direito creditório existe, é líquido e  exigível.  Relatoria de Hélcio Lafetá Reis   Constatou a fiscalização que, em consulta realizada na DCTF, o  recorrente  apurara,  para  o  período  de  abril/2003,  Cofins  no  valor de R$ 474.464,07, o quê, após as deduções legais levadas  a efeito, resultou em valor recolhido a maior de R$ 39.579,991.  Compulsando os autos, verificasse que consta do demonstrativo  de crédito do PER/DCOMP (fl. 57) a informação de que o valor  total  do  crédito  original  utilizado  fora  de  R$  39.579,99,  exatamente  o  valor  apurado  pela  fiscalização  por  ocasião  da  diligência. Logo o direito creditório existe, é líquido e exigível.  Assim,  no  caso,  há  efetivamente  a  contradição  alegada  pela  embargante, na medida em que os acórdãos realmente adotaram  extensão diversa sobre o reconhecimento do crédito pleiteado.   Com essas considerações,  forte no § 3° do art. 65 do RICARF,  com a redação que lhe foi dada pela Portaria MF nº 39, de 12 de  fevereiro  de  2016,  acolho  os  aclaratórios  interpostos  pela  Fazenda Nacional.   Fl. 208DF CARF MF Processo nº 10830.918675/2009­34  Acórdão n.º 3201­003.921  S3­C2T1  Fl. 209          3 Os autos, foram, então, a mim distribuídos por sorteio, uma vez que o Relator  original do feito não mais compõe este colegiado.  É o relatório.    Voto             Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário ­ Relatora  Conforme dito, a Fazenda nacional aponta a ocorrência de contradição, uma  vez que existem 2 (dois) acórdãos formalizados nos autos, com conteúdo distinto  Com efeito, às fls. 166 a 168 identifica­se o Acórdão nº 3803­006.131, de 27  de maio de 2014, Relatado por Jorge Victor Rodrigues, nos seguintes termos:  ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL   Período de apuração: 01/04/2003 a 30/04/2003   COFINS. AMPLIAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO.   A  base  de  cálculo  da  contribuição  da  Cofins  é  o  faturamento,  assim  compreendido  o  ingresso  proveniente  da  venda  de  mercadorias,  de  serviços  e  mercadorias  e  serviços,  afastado  o  disposto  no  §  1º  do  art.  3º  da  Lei  nº  9718/98,  por  sentença  proferida  pelo  Plenário  do  Supremo  Tribunal  Federal  em  09/11/2005, transitada em julgado 29/09/2006.  REGIMENTO INTERNO DO CARF. CUMPRIMENTO.  As  decisões  definitivas  de  mérito,  proferidas  pelo  Supremo  Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria  infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e  543C  da  Lei  nº  5.869,  de  11  de  janeiro  de  1973,  Código  de  Processo Civil, deverão ser  reproduzidas pelos conselheiros no  julgamento dos recursos no âmbito do CARF.  Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  maioria  de  votos,  em  dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que  integram  o  presente  julgado.  Vencido  o  Conselheiro  Corintho  Oliveira Machado, que negava provimento.  Fez  sustantação  oral  pela  recorrente  o  advogado  Luciano  Marques Filipini, OABSP 194.227.  A  Fazenda  Nacional  manifestou  a  ciência  do  referido  acórdão  em  petição  datada de 16 de setembro de 2014, à fl. 170.  Em 21/08/2015,  a Autoridade  de origem proferiu  o  seguinte despacho  à  fl.  183:  Fl. 209DF CARF MF Processo nº 10830.918675/2009­34  Acórdão n.º 3201­003.921  S3­C2T1  Fl. 210          4 Trata o presente de Pedido de restituição , que de acordo co, o  Acórdão  nº  3803­  006.131  da  3ª  Turma  Especial  do  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais,  vide  fls.  166  a  168,  com  pedido deferido.  Encaminho  para  ratificação/  retificação  do  Acórdão  ,  pois  o  período  prolatado,  no  assunto  é  de  01/04/2003  a  30/04/2003,  porém  o  voto  se  reporta  à  composição  da  base  de  cálculo  do  período dezembro/2003 e de acordo com os débitos declarados  vide fls. 181, não há o valor no período de R$ 784.190,99.  Após  a  ratificação/retificação  retorne­se  o  presente  para  implantação do acórdão.  Logo  em  seguida,  à  fl.  184,  há  um  despacho  deste  CARF,  datado  de  25/08/2015:  DESPACHO DE ENCAMINHAMENTO   De  ordem  do  Presidente  da  3ª  Câmara,  Rodrigo  da  Costa  Possas,  nomeio  o  Conselheiro  Hélcio  Lafetá  Reis  Designação  "ad hoc, para redigir o acórdão do presente processo.  DATA  DE  EMISSÃO  :  25/08/2015  Verificar  Procedimentos  /  LEVI  ANTONIO  DA  SILVA  SECAM­3ª  CÂMARA­3ª  SEÇÃO­ CARF­MF­DF  3ª  CÂMARA­3ª  SEÇÃO­CARF­MF­DF  3ª  SEÇÃO­CARF­MF­DF DF CARF MF  Em seguida, às  fls. 185/188, houve a  formalização de novo acórdão, com o  mesmo nº 3803006.131, relatado "ad hoc" por Hélcio Lafetá Reis, nos seguintes termos:  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA O  FINANCIAMENTO DA  SEGURIDADE SOCIAL COFINS   Período de apuração: 01/04/2003 a 30/04/2003   ALARGAMENTO  DA  BASE  DE  CÁLCULO  DA  CONTRIBUIÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE.  A  base  de  cálculo  da  Cofins  é  o  faturamento,  assim  compreendido o ingresso proveniente da venda de mercadorias e  da prestação de serviços, não abrangendo as demais receitas. O  Supremo  Tribunal  Federal  (STF)  decidiu  pela  inconstitucionalidade  do  alargamento  da  base  de  cálculo  da  contribuição promovido pelo § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98,  em julgamento submetido à sistemática da repercussão geral.  ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL   Período de apuração: 01/04/2003 a 30/04/2003   REPERCUSSÃO  GERAL.  OBSERVÂNCIA  DA  DECISÃO  DO  STF PELOS CONSELHEIROS DO CARF.  As  decisões  definitivas  de  mérito  proferidas  pelo  Supremo  Tribunal  Federal  (STF)  na  sistemática  da  repercussão  geral,  prevista no art. 543B da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973  Fl. 210DF CARF MF Processo nº 10830.918675/2009­34  Acórdão n.º 3201­003.921  S3­C2T1  Fl. 211          5 (Código  de  Processo  Civil),  devem  ser  reproduzidas  pelos  conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.  Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  maioria  de  votos,  em  dar provimento ao recurso, para reconhecer o direito creditório.  Vencido o conselheiro Corintho Oliveira Machado, que negava  provimento.  Portanto, há que se reconhecer a impertinência do segundo acórdão proferido  por Relator ad hoc  (fls. 185/188), devendo este  ser  integralmente cancelado, uma vez que  já  existente nos autos acórdão devidamente formalizado pelo Relator originário.  Prevalece, portanto, nos autos o Acórdão de fls. 166 a 168, formalizado por  seu Relator Originário Jorge Victor Rodrigues.  Assim,  deve­se  ACOLHER  os  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO,  SEM  EFEITOS  INFRINGENTES,  para  declarar  a  invalidade  do  acórdão  de  fls.  185/188,  esclarecendo ser válido o acórdão de fls. 166 a 168.  É como voto.   Tatiana Josefovicz Belisário                                 Fl. 211DF CARF MF

score : 1.0
7362115 #
Numero do processo: 16682.721118/2012-25
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jan 29 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Jul 18 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2008, 2009 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. Inexistindo a suscitada contradição, pela correta interpretação do acórdão embargado, os embargos devem ser rejeitados. Embargos Rejeitados
Numero da decisão: 3201-003.273
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar os embargos declaratórios. Vencido o Conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. Designado para o voto vencedor o Conselheiro Marcelo Giovani Vieira. (assinatura digital) WINDERLEY MORAIS PEREIRA - Presidente Substituto. (assinatura digital) PEDRO RINALDI DE OLIVEIRA LIMA - Relator. (assinatura digital) MARCELO GIOVANI VIEIRA – Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Tatiana Josefovicz Belisário, Marcelo Giovani Vieira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade.
Nome do relator: Pedro Rinaldi de Oliveira Lima
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2008, 2009 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. Inexistindo a suscitada contradição, pela correta interpretação do acórdão embargado, os embargos devem ser rejeitados. Embargos Rejeitados

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar os embargos declaratórios. Vencido o Conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. Designado para o voto vencedor o Conselheiro Marcelo Giovani Vieira. (assinatura digital) WINDERLEY MORAIS PEREIRA - Presidente Substituto. (assinatura digital) PEDRO RINALDI DE OLIVEIRA LIMA - Relator. (assinatura digital) MARCELO GIOVANI VIEIRA – Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Winderley Morais Pereira (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Tatiana Josefovicz Belisário, Marcelo Giovani Vieira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade.

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3201­003.273  –  2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  29 de janeiro de 2018  Matéria  Pis e Cofins  Embargante  DROGARIAS PACHECO S/A FAZENDA NACIONAL  Interessado  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Ano­calendário: 2008, 2009  EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO.  Inexistindo  a  suscitada  contradição,  pela  correta  interpretação  do  acórdão  embargado, os embargos devem ser rejeitados.  Embargos Rejeitados       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  maioria  de  votos,  em  rejeitar  os  embargos  declaratórios.  Vencido  o  Conselheiro  Pedro  Rinaldi  de  Oliveira  Lima.  Designado  para o voto vencedor o Conselheiro Marcelo Giovani Vieira.  (assinatura digital)  WINDERLEY MORAIS PEREIRA ­ Presidente Substituto.   (assinatura digital)  PEDRO RINALDI DE OLIVEIRA LIMA ­ Relator.  (assinatura digital)  MARCELO GIOVANI VIEIRA – Redator designado.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Winderley  Morais  Pereira  (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Tatiana  Josefovicz Belisário, Marcelo Giovani Vieira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 11 18 /2 01 2- 25 Fl. 2739DF CARF MF     2 Relatório  Tratam­se de Embargos de Declaração opostos pelo contribuinte em fls. 2666  em face do Acórdão deste Conselho de fls. 2637, em razão de omissão e contradição.  O Presidente desta Turma de julgamento admitiu os Embargos de Declaração  conforme Despacho de admissibilidade fls. 2735, transcrito a seguir:  "O  contribuinte  interpôs  embargos  de declaração,  tempestivos,  em  face  do  Acórdão  3201­002.387,  proferido  pela  1ª  Turma  Ordinária  da  2ª  Câmara  da  Terceira  Seção.  O  acórdão  embargado possui a seguinte ementa:  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA O  FINANCIAMENTO DA  SEGURIDADE SOCIAL COFINS.   Ano­calendário: 2008, 2009   BONIFICAÇÕES/PRÊMIOS.  RECEITAS  FINANCEIRAS.  DESCARACTERIZAÇÃO .  Não  se  considera  receita  financeira  o  montante  recebido  de  fornecedores a título de bonificação pelo cumprimento de metas  e ações.  ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP   Ano­calendário: 2008, 2009   BONIFICAÇÕES/PRÊMIOS.  RECEITAS  FINANCEIRAS.  DESCARACTERIZAÇÃO   Não  se  considera  receita  financeira  o  montante  recebido  de  fornecedores a título de bonificação pelo cumprimento de metas  e ações.  Recurso de ofício provido.  Da  tempestividade:  o  sujeito  passivo  tomou  ciência  do  v.  acórdão embargado em 20/12/2016, conforme Termo de Ciência  por abertura de mensagem (fls. 2664), e opôs seus  embargos,  assinados  digitalmente,  em  20/12/2016,  conforme  Termo de Solicitação de Juntada (fls. 2665).  A Embargante alega que ocorreram omissões e contradição no  acórdão embargado.  São esses os fatos.  Os embargos de declaração podem ser interpostos nas hipóteses  previstas no artigo 65, caput, do Regimento Interno do Conselho  Administrativo de Recursos Fiscais, que assim dispõe:  Art.  65.  Cabem  embargos  de  declaração  quando  o  acórdão  contiver obscuridade, omissão ou  contradição  entre  a decisão e  os  seus  fundamentos,  ou  for  omitido  ponto  sobre  o  qual  devia  pronunciar­se a turma.  Fl. 2740DF CARF MF Processo nº 16682.721118/2012­25  Acórdão n.º 3201­003.273  S3­C2T1  Fl. 2.740          3 Das  omissões  A  embargante  alega  a  ocorrência  de  duas  omissões no acórdão embargado:  1­Incidência de alíquota zero em suas receitas operacionais;  2­ Exigência de multa de ofício e dos juros de mora.  A  primeira  omissão  alegada  refere­se  às  características  das  receitas  advindas  dos  valores  autuados  que  as  tornariam  tributáveis pelo PIS e Cofins, com alíquotas diferentes de zero.  A  embargante  alega  que,  ao  considerar  os  valores  recebidos  como receita operacional e não como receita financeira, a turma  julgadora  não  se  manifestou  acerca  de  fato  imprescindível  destacado  no  acórdão  recorrido:  quais  seriam  as  alíquotas  de  PIS e COFINS aplicáveis às receitas operacionais da recorrente.  Caso  fosse  relativa  à  venda  de  produtos  farmacêuticos  ou  produtos de perfumaria, toucador ou higiene pessoal, conforme  previsto no art. 2º da Lei nº 10.147/2000, a alíquota seria zero.  Caso fosse relativa a outras atividades operacionais, o ônus da  prova  seria  do  Fisco,  que  procedeu  à  reclassificação  sem  determinar sua natureza.  Constata­se a omissão alegada, visto que não consta do acórdão  embargado  manifestação  quanto  à  possibilidade  de  incidir  alíquota zero de PIS e Cofins na reclassificação das receitas, se  consideradas como receita operacional do contribuinte, relativa  à vendas de produtos farmacêuticos ou de perfumaria, toucador  e higiene pessoal, do período de apuração do PIS/Cofins.  A  segunda  omissão  alegada  refere­se  à  exigência  de multa  de  ofício  e  juros  de  mora,  contestadas  pela  embargante  em  sua  impugnação.  Contata­se, também, a segunda omissão apontada, visto que não  há  qualquer  consideração  no  acórdão  embargado  acerca  da  matéria.  Ainda  que  o  Acórdão  da  DRJ/RJI  não  tenha  se  manifestado  sobre  este  assunto,  pois  exonerou  o  principal,  caberia ao julgador de segunda instância, tendo restabelecido a  exigência  do  crédito  tributário,  pronunciar­se  quanto  aos  acessórios  de  multa  e  juros  de  mora,  contestados  na  impugnação.  Diante do exposto, conheço dos embargos de declaração quanto  às omissões apontadas.  Da  contradição  A  embargante  alega  a  ocorrência  de  contradição, decorrente da omissão apontada. O excerto de seus  embargos, transcrito a seguir, identifica a omissão suscitada:  “A  CONTRADIÇÃO  tem  estreita  ligação  com  a  omissão  já  demonstrada,  uma  vez  que  o  Acórdão  desse  Conselho  diz  claramente:  “os valores recebidos não se qualificam como receita financeira,  em ordem a possibilitar a aplicação da alíquota zero, motivo por  Fl. 2741DF CARF MF     4 que  devem  integrar  a  receita  operacional  do  período  de  apuração do PIS/Cofins.”  Ora,  receitas  operacionais  são  as  que  provém  diretamente  da  atividade principal da empresa que, no nosso caso, é a venda de  produtos  cuja  alíquota  de  PIS  e  Cofins  é  zero,  tais  como  as  receitas financeiras.  Desta  forma,  se o Acórdão diz que os valores recebidos devem  integrar  a  receita  operacional,  sobre  eles  deveria  incidir  alíquota zero, não devendo, portanto, ser revertida a decisão da  DRJ/RJI.  Daí a contradição.”  Analisando  o  acórdão  vergastado  constata­se  a  contradição  apontada,  diretamente  vinculada  à  omissão  acima  exposta,  quanto às alíquotas aplicáveis às receitas reclassificadas como  sendo de natureza operacional.  Com  essas  considerações,  acolho  os  embargos  de  declaração,  por constatada omissão e contradição na decisão embargada.  Determino  a  distribuição  do  presente  processo  a  este  Conselheiro, para posterior indicação para pauta de julgamento  dos embargos de declaração apresentados.  Após, promova­se, mediante sorteio, a distribuição do processo,  uma vez que o relator originário está temporariamente relatando  na Câmara Superior de Recursos Fiscais ­ CSRF."  Após,  os  autos  foram  distribuídos  e  pautados  nos  moldes  do  regimento  interno deste Conselho.  Relatório proferido.  Voto Vencido  Conselheiro Relator ­ Pedro Rinaldi de Oliveira Lima.  Conforme o Direito Tributário, a legislação, os fatos, as provas, documentos  e  petições  apresentados  aos  autos  deste  procedimento  administrativo  e,  no  exercício  dos  trabalhos  e  atribuições  profissionais  concedidas  aos  Conselheiros,  conforme  portaria  de  condução e Regimento Interno deste Conselho, apresenta­se este voto.  Por  conter matéria preventa desta 3.ª Seção do Conselho Administrativo de  Recursos  Fiscais  e  presentes  os  requisitos  de  admissibilidade,  os  tempestivos  Embargos  de  Declaração devem ser conhecidos.  Para a melhor  solução do  litígio, é preciso  registrar que o Art. 2º da Lei nº  10.147/2000 determinou expressamente a redução à zero das alíquotas da contribuição para o  PIS/Pasep  e  da  Cofins,  incidentes  sobre  a  receita  bruta  decorrente  da  venda  dos  produtos  tributados na forma do inciso I do art. 1.º, pelas pessoas jurídicas não enquadradas na condição  de industrial ou de importador.  Fl. 2742DF CARF MF Processo nº 16682.721118/2012­25  Acórdão n.º 3201­003.273  S3­C2T1  Fl. 2.741          5 São  os  produtos  farmacêuticos  classificados  nas  posições  30.01,  30.03,  exceto  no  código  3003.90.56,  30.04,  exceto  no  código  3004.90.46,  nos  itens  3002.10.1,  3002.10.2, 3002.10.3, 3002.20.1, 3002.20.2, 3006.30.1 e 3006.30.2 e nos códigos 3002.90.20,  3002.90.92, 3002.90.99, 3005.10.10, 3006.60.00: 2,1% e 9,9%.  Nos mesmos fundamentos e moldes da decisão de primeira instância, diante  do  ônus  probatório  que  recai  sobre o Fisco,  como  já  exposto,  a  autuante não comprovou ou  apurou que os valores lançados na conta contábil glosada se referem a receitas com incidência  de PIS e Cofins com alíquotas respectivas de 1,65% e 7,60%.  Logo,  o  raciocínio  utilizado  para  o  reestabelecimento  da  cobrança  não  se  aplica, razão pela quailo Recurso de Ofício deve ser negado.  Isto  posto,  restam  prejudicadas  as  alegações  as  respeito  das  multas  e  dos  juros, porque devem, em conjunto com o cancelamento do lançamento, serem cancelados.  Diante de todo o exposto, vota­se para DAR PROVIMENTO aos Embargos  de Declaração, para que seja negado provimento ao Recurso de Ofício.  Voto proferido.  (assinatura digital)  Conselheiro Relator – Pedro Rinaldi de Oliveira Lima.  Voto Vencedor    Com  a  devida  vênia,  divirjo  do  relator,  quando  considera  que  as  receitas  tributadas foram vendas de mercadorias.  Conforme o  acórdão  embargado,  as  receitas  tributadas  eram da natureza de  prêmios,  e  não  de  vendas  de  mercadorias.  A  receita  em  foco  é  relativa  a  pagamentos  dos  fornecedores para que a empresa venda seus produtos com desconto, ou seja, são prêmios por  atingimento de metas, portanto, base de cálculo do Pis e Cofins.  Com  efeito,  veja­se  o  fundamento  do  acórdão  recorrido,  nesta  parte  (fl.  2.651):  “A situação aqui é outra, pois não há desconto por  liquidação  antecipada de obrigações. Os valores recebidos em pecúnia pela  contribuinte autuada têm, de fato, como entendeu a fiscalização,  a natureza de prêmios/bonificações pagos por  fornecedores em  cumprimento das condições prédefinidas nos acordos celebrados  com a contribuinte autuada.  Todavia, não se qualificam como receita financeira, em ordem a  possibilitar a aplicação da alíquota zero, motivo por que devem  integrar  a  receita  operacional  do  período  de  apuração  do  PIS/Cofins.”  Fl. 2743DF CARF MF     6 Desse modo, inócua a discussão acerca das alíquotas das mercadorias, posto  que  a  receita  tributada não  foi  oriunda de vendas de mercadorias. Em decorrência,  rejeito os  embargos declaratórios, por ausência de omissão ou contradição.  Marcelo Giovani Vieira, redator designado.                  Fl. 2744DF CARF MF

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Numero do processo: 10880.947952/2012-26
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 04 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Aug 02 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO. O conhecimento do recurso está condicionado à satisfação do requisito de admissibilidade da tempestividade, estando ausente este, por interposição extemporânea, não se conhece o mérito recursal. Dicção dos arts. 5.º e 33 do Decreto n.º 70.235, de 1972. É assegurado ao Contribuinte a interposição de Recurso Voluntário no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da ciência da decisão recorrida efetivada por via postal. É válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário. Dicção da Súmula n.º 9 do CARF. Demonstrado nos autos que o recurso foi interposto após vencido o prazo, sem que tenha sido apresentado qualquer prova de ocorrência de eventual fato impeditivo, não é admissível o seu conhecimento. Recurso Voluntário Não Conhecido Direito Creditório Não Reconhecido
Numero da decisão: 1002-000.287
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva - Presidente. (assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ailton Neves da Silva (Presidente), Ângelo Abrantes Nunes, Breno do Carmo Moreira Vieira e Leonam Rocha de Medeiros.
Nome do relator: LEONAM ROCHA DE MEDEIROS
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ementa_s : Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples Ano-calendário: 2004 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE. INTEMPESTIVIDADE. NÃO CONHECIMENTO. O conhecimento do recurso está condicionado à satisfação do requisito de admissibilidade da tempestividade, estando ausente este, por interposição extemporânea, não se conhece o mérito recursal. Dicção dos arts. 5.º e 33 do Decreto n.º 70.235, de 1972. É assegurado ao Contribuinte a interposição de Recurso Voluntário no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da ciência da decisão recorrida efetivada por via postal. É válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário. Dicção da Súmula n.º 9 do CARF. Demonstrado nos autos que o recurso foi interposto após vencido o prazo, sem que tenha sido apresentado qualquer prova de ocorrência de eventual fato impeditivo, não é admissível o seu conhecimento. Recurso Voluntário Não Conhecido Direito Creditório Não Reconhecido

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1740; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­C0T2  Fl. 135          1 134  S1­C0T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10880.947952/2012­26  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  1002­000.287  –  Turma Extraordinária / 2ª Turma   Sessão de  04 de julho de 2018  Matéria  Simples ­ PER/DCOMP  Recorrente  ESCOLA DE ENSINO BASICO FILHOS DO SOL LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO:  SISTEMA  INTEGRADO  DE  PAGAMENTO  DE  IMPOSTOS  E  CONTRIBUIÇÕES  DAS  MICROEMPRESAS  E  DAS  EMPRESAS  DE  PEQUENO  PORTE ­ SIMPLES  Ano­calendário: 2004  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  RECURSO  VOLUNTÁRIO.  JUÍZO  DE  ADMISSIBILIDADE.  INTEMPESTIVIDADE.  NÃO  CONHECIMENTO.   O  conhecimento  do  recurso  está  condicionado  à  satisfação  do  requisito  de  admissibilidade  da  tempestividade,  estando  ausente  este,  por  interposição  extemporânea, não se conhece o mérito recursal. Dicção dos arts. 5.º e 33 do  Decreto n.º 70.235, de 1972.  É assegurado ao Contribuinte a interposição de Recurso Voluntário no prazo  de 30 (trinta) dias, contados da data da ciência da decisão recorrida efetivada  por via postal. É válida  a ciência da notificação por via postal  realizada no  domicílio  fiscal  eleito  pelo  contribuinte,  confirmada  com  a  assinatura  do  recebedor da correspondência,  ainda que este não seja o  representante  legal  do destinatário. Dicção da Súmula n.º 9 do CARF.  Demonstrado  nos  autos  que  o  recurso  foi  interposto  após  vencido  o  prazo,  sem  que  tenha  sido  apresentado  qualquer  prova  de  ocorrência  de  eventual  fato impeditivo, não é admissível o seu conhecimento.  Recurso Voluntário Não Conhecido  Direito Creditório Não Reconhecido        Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 94 79 52 /2 01 2- 26 Fl. 135DF CARF MF Processo nº 10880.947952/2012­26  Acórdão n.º 1002­000.287  S1­C0T2  Fl. 136          2 Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  não  conhecer do Recurso Voluntário.    (assinado digitalmente)  Ailton Neves da Silva ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  Leonam Rocha de Medeiros ­ Relator.    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ailton Neves da Silva  (Presidente),  Ângelo Abrantes Nunes,  Breno  do Carmo Moreira Vieira  e  Leonam Rocha  de  Medeiros.  Relatório  Cuida­se, o caso versando, de Recurso Voluntário (e­fls. 61/69) ― autorizado  nos  termos  do  art.  33  do  Decreto  n.º  70.235,  de  6  de  março  de  1972,  que  dispõe  sobre  o  processo administrativo fiscal,  interposto com efeito suspensivo e devolutivo ―, protocolado  pela  recorrente,  indicada  no  preâmbulo,  devidamente  qualificada  nos  fólios  processuais,  relativo  ao  inconformismo  com  a  decisão  de  primeira  instância  (e­fls.  50/54),  proferida  em  sessão de 13 de janeiro de 2015, consubstanciada no Acórdão n.º 03­65.573, da 4.ª Turma da  Delegacia  da Receita Federal  do Brasil  de  Julgamento  em Brasília/DF  (DRJ/BSB),  que,  por  unanimidade de  votos,  julgou  improcedente  a manifestação  de  inconformidade  (e­fls.  03/13)  que  pretendia  desconstituir  o  Despacho  Decisório  (DD),  emitido  em  03/07/2012  (e­fl.  34),  emanado pela Autoridade Administrativa que analisou o Pedido Eletrônico de Restituição e a  Declaração  de  Compensação  (PER/DCOMP)  n.º  27534.93408.151009.1.3.04­8100,  transmitido  em 15/10/2009,  e não  homologou  a  compensação  declarada,  por  não  reconhecer  pagamento indevido ou a maior, negando a restituição, cujo acórdão restou assim ementado:  ASSUNTO:  SISTEMA  INTEGRADO  DE  PAGAMENTO  DE  IMPOSTOS  E  CONTRIBUIÇÕES  DAS  MICROEMPRESAS  E  DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE ­ SIMPLES  Ano­calendário: 2007  SIMPLES  FEDERAL.  BASE  DE  CÁLCULO.  EXCLUSÃO  DO  ICMS. IMPOSSIBILIDADE.  A opção pelo Simples Federal tem como base para recolhimento  a  receita  bruta  mensal,  podendo  ser  deduzidas  somente  as  vendas  canceladas  e  os  descontos  incondicionais  concedidos,  vedada qualquer outra exclusão.  DECLARAÇÃO  DE  COMPENSAÇÃO.  INEXISTÊNCIA  DE  CRÉDITO.  A compensação de créditos tributários (débitos do contribuinte)  só  pode  ser  efetuada  com  crédito  líquido  e  certo  do  sujeito  passivo, sendo que a compensação somente pode ser autorizada  nas condições e sob as garantias estipuladas em lei; no caso, o  crédito pleiteado é inexistente.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido  Fl. 136DF CARF MF Processo nº 10880.947952/2012­26  Acórdão n.º 1002­000.287  S1­C0T2  Fl. 137          3 Veja­se o contexto fático dos autos, incluindo seus desdobramentos e teses da  manifestação  de  inconformidade,  conforme  se  extrai  do  relatório  constante  no  Acórdão  do  juízo a quo:    Tratam os autos da Declaração de Compensação (DCOMP)  de  n.º  27534.93408.151009.1.3.04­8100,  transmitida  eletronicamente em 15/10/2009, com base em créditos  relativos  ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições  das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte ­ Simples.    A  contribuinte  declarou  no  PER/DCOMP  a  existência  de  crédito  decorrente  de  pagamento  indevido  ou  a  maior,  cujo  DARF apresenta as seguintes características:    Características do DARF:  Período de  Apuração  Código de  Receita  Valor Total  do DARF  Data de  Arrecadação  31/01/2007  6106  R$ 4.414,50  16/02/2007    A partir das características do DARF foi identificado que o  referido pagamento havia sido utilizado integralmente, de modo  que  não  existia  crédito  disponível  para  efetuar  a  compensação  solicitada.    Assim,  em  03/07/2012,  foi  emitido  eletronicamente  o  Despacho  Decisório  (fl.  34),  cuja  decisão  não  homologou  a  compensação  dos  débitos  confessados  por  inexistência  de  crédito.  O  valor  do  principal  correspondente  aos  débitos  informados é de R$ 8.105,61.    Cientificado  dessa  decisão  em  12/07/2012,  bem  como  da  cobrança  dos  débitos  confessados  na Dcomp,  o  sujeito  passivo  apresentou em 10/08/2012, manifestação de inconformidade à fl.  2 a 12, acrescida de documentação anexa, alegando, em síntese  que:    a)  a  discussão  referente  à  exclusão  do  ICMS  da  base  de  cálculo  do  PIS/Cofins  é  uma  discussão  entabulada  pelos  contribuintes há muitos anos;    b) a exclusão da base se cálculo do PIS/Cofins se impunha  pois o seu valor não é abrangido pelo conceito de faturamento,  sendo  o  ICMS  receita  do  Erário  Estadual;  nenhum  agente  econômico  fatura  o  imposto,  mas  apenas  as  mercadorias  ou  serviços;    c) após a decisão prolatada nos autos do Recurso Especial  n.º  240.785,  a  base  de  cálculo  do  PIS/Cofins  não  poderia  englobar  receita  ou  faturamento  de  terceiros,  sob  pena  de  desvirtuar  a  estrutura  de  arrecadação  dos  impostos,  entendimento que é compartilhado com alguns doutrinadores;    d)  por  força  dos  princípios  da  ampla  defesa  e  do  devido  processo  legal,  foi  realizado  o  trabalho  de  recuperação  dos  valores  indevidamente  pagos,  utilizando  os  instrumentos  legais  postos à disposição do contribuinte;    e)  a  aplicação  de  nova  legislação  viola  os  princípios  da  segurança  jurídica  e da não  surpresa do  contribuinte,  uma vez  que este já estava preparado para realizar a compensação como  sempre  fez,  sendo,  portanto,  inconstitucional  a  modificação  da  regra no meio do jogo;  Fl. 137DF CARF MF Processo nº 10880.947952/2012­26  Acórdão n.º 1002­000.287  S1­C0T2  Fl. 138          4   f)  o  art.  74,  §  3.º,  inciso  IX,  da  Lei  n.º  9.430,  de  1996,  incluído  pela  MP  449,  de  2008,  pode  e  deve  ser  questionado  perante o Poder Judiciário;    g) os pressupostos trazidos pela IN 900/2008 não podem ser  de  tal  ordem  a  inviabilizar  o  direito  dos  beneficiados  com  o  afastamento  do  instituto  da  compensação  previsto  na  Constituição Federal.  O Despacho Decisório informa que o crédito pleiteado, a título de restituição,  o qual seria utilizado para efetivar a compensação, inexiste, razão pela qual não se homologou  a compensação. Informa­se, outrossim, que, a partir das características do DARF discriminado  no  próprio PER/DCOMP,  foi  localizado  pagamento  integralmente  utilizado  para  quitação  de  outro  débito  do  contribuinte,  de modo  a  não mais  haver  crédito  disponível  para  utilizar  em  operação de compensação, pelo que o débito informado para compensar não foi quitado, isto é,  não  foi  compensado.  Tem­se  o  seguinte  quadro  sintético  demonstrativo  da  situação  de  inexistência do crédito:  Características do DARF discriminado no PER/DCOMP  Período de Apuração  (PA)  Código de Receita  Valor total do DARF  Data de Arrecadação  31/01/2007  6106  R$ 4.414,50  16/02/2007    Utilização dos Pagamentos encontrados para o DARF discriminado no PER/DCOMP  Número do  Pagamento  Valor Original Total  Processo (PR) / PERDCOMP (PD) /  DÉBITO (DB)  Valor Original  Utilizado  3377676441  R$ 4.414,50  DB: cód 6106 PA 31/01/2007  R$ 4.414,50      Valor Total  R$ 4.414,50  A  tese  de  defesa  não  foi  acolhida  pela  DRJ,  mantendo­se  o  não  reconhecimento  do  crédito  e,  por  conseguinte,  não  homologando  a  compensação,  eis,  em  síntese, nas palavras do juízo de primeira instância, as razões de decidir do meritum causae:    No caso em concreto, a opção em ser tributado pelo Simples  Federal  foi  exercida  pela  contribuinte. O  Simples  é um  regime  tributário  diferenciado,  simplificado  e  favorecido,  aplicável  às  Microempresas  (ME)  e  Empresas  de  Pequeno  Porte  (EPP),  criado  pela  Lei  n.º  9.317,  de  1996,  e  alterações  posteriores,  estabelecido  em  cumprimento  ao  que  determina  o  art.  179  da  Constituição  Federal  de  1988.  É  uma  forma  simplificada  e  unificada de recolhimento de tributos, por meio da aplicação de  percentuais  favorecidos  e  progressivos,  incidentes  sobre  uma  única base de cálculo, a receita bruta mensalmente auferida.    As ME e as EPP inscritas no Simples Federal não poderão  gozar  de  nenhum  outro  benefício  ou  tratamento  fiscal  diferenciado  ou mais  favorecido,  além  daqueles  expressamente  previstos  na  legislação  específica,  inclusive  em  relação  a  substituição  tributária, diferimento,  crédito presumido,  redução  da  base  de  cálculo,  isenção,  aplicáveis  às  demais  pessoas  jurídicas.    O art. 5.º da Lei n.º 9.317/96 estabelece que a apuração do  montante  mensalmente  devido  será  determinado  mediante  a  aplicação  de  percentual  sobre  a  receita  bruta mensal  auferida  pela pessoa jurídica, conforme transcrição a seguir.  Fl. 138DF CARF MF Processo nº 10880.947952/2012­26  Acórdão n.º 1002­000.287  S1­C0T2  Fl. 139          5 Art.  5.º  O  valor  devido  mensalmente  pela  microempresa  e  empresa  de  pequeno  porte,  inscritas  no  SIMPLES,  será  determinado  mediante  a  aplicação,  sobre  a  receita  bruta  mensal auferida, dos seguintes percentuais (...)    Ainda, nos  termos do § 2.º  do art. 2.º  da Lei n.º 9.317, de  1996,  considera­se  receita bruta o produto da venda de bens e  serviços  nas  operações  de  conta  própria,  o  preço  dos  serviços  prestados  e  o  resultado  nas  operações  em  conta  alheia,  não  incluídas  as  vendas  canceladas  e  os  descontos  incondicionalmente concedidos.    Portanto,  se  a previsão  legal  determinou que o  percentual  seria  aplicado  sobre  a  receita  bruta  mensal,  não  cabe  a  interpretação  de  que  a  incidência  se  daria  sobre  a  receita  líquida, considerando a exclusão dos impostos incidentes sobre a  receita bruta, tais como: ICMS, PIS, Cofins e ISS.    Por fim, os precedentes jurisprudenciais dos citados órgãos  de  julgamento  coletivo,  invocados  pela  interessada,  aplicam­se  ao  caso  em  concreto,  não  se  enquadrando  ao  caso  em  exame.  Dessa  forma, não constituem normas  complementares,  não  têm  força  normativa,  nem  efeito  vinculante  para  a  Administração  Tributária, pela inexistência de lei nesse sentido, conforme exige  o art. 100, II, do Código Tributário Nacional.    Assim, uma vez não comprovada nos autos a existência de  direito  creditório  líquido  e  certo  do  contribuinte  contra  a  Fazenda  Pública  passível  de  compensação,  não  há  o  que  ser  reconsiderado  na  decisão  proferida  pela  autoridade  administrativa.  No recurso voluntário, o contribuinte inova e apresenta argumentos diversos  da  manifestação  de  inconformidade.  Nesta  a  discussão  dos  créditos  deve­se  a  discussão,  levantada pelo contribuinte, referente à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS.  Acerca  desta  temática  a DRJ  se manifestou  e  afastou  o  alegado  crédito  por  entender  que  o  ICMS não pode  ser  excluído da base de  cálculo,  logo não  reconhecia o  crédito. No  recurso,  inovando  nos  debates,  o  contribuinte  agora  alega  que  o  tema  a  ser  discutido  é  uma  suposta  confissão  equivocada  do  débito  principal  declarado  para  compensação  no  valor  de  R$  8.176,09,  que  não  foi  homologado  por  inexistir  o  crédito,  enquanto  o  próprio  pedido  de  reconhecimento do créditos seria num montante menor. Alega que o pedido de compensação  contém erro de fato. Haveria equívoco entre o declarado em 2007 e a PER/DCOMP de 2009,  mas não poderia cancelar o PER/DCOMP, pois já havia despacho decisório de indeferimento  da compensação. Sustenta, outrossim, em inovação, que é uma escola estando sujeita ao ISS e  não ao ICMS.  Nesse  contexto,  os  autos  foram  encaminhados  para  este  Egrégio  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais  (CARF),  sendo,  posteriormente,  distribuído  para  este  relator.  É o que importa relatar. Passo a devida fundamentação analisando os juízos  de admissibilidade e de mérito para, posteriormente, finalizar em dispositivo.  Voto             Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Relator  Fl. 139DF CARF MF Processo nº 10880.947952/2012­26  Acórdão n.º 1002­000.287  S1­C0T2  Fl. 140          6 Admissibilidade  Inicialmente, observo a plena competência deste Colegiado, na forma do  art. 23­B, do Regimento Interno do CARF (RICARF), com redação da Portaria MF n.º 329,  de 2017. A despeito da competência desta Turma Extraordinária, o Recurso Voluntário não  atende ao pressuposto de admissibilidade extrínseco relativo a tempestividade, uma vez que  foi interposto após o trintídio legal estabelecido no art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 1972,  que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, de modo que não se pode conhecê­lo.  Deveras, observo a confirmação da entrega da intimação postal (e­fl. 57),  dando  ciência  da  decisão  de  primeira  instância,  em  01/10/2015,  quinta­feira,  conforme  aviso de recebimento colacionado nos autos (e­fl. 59), no entanto o recurso voluntário só  foi apresentado em 03/11/2015, terça­feira (e­fl. 61), quando já vencido o prazo, vez que o  prazo fatal era em 02/11/2015 (segunda­feira).  Portanto, não é possível conhecê­lo.  Registre­se, por oportuno, que este Conselho Administrativo de Recurso  Fiscais  possui  súmula  confirmando  a  validade  da  intimação  por  via  postal  entregue  no  endereço do sujeito passivo, a teor da Súmula n.º 9, veja­se:  Súmula CARF nº 9: É válida a ciência da notificação por via  postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte,  confirmada  com  a  assinatura  do  recebedor  da  correspondência,  ainda  que  este  não  seja  o  representante  legal do destinatário.   A referida súmula teve por suporte os seguintes paradigmas: Acórdão n.º  102­46574,  de  01/12/2004,  Acórdão  n.º  104­20408,  de  26/01/2005,  Acórdão  n.º  106­ 14266, de 21/10/2003, Acórdão n.º 107­07076, de 20/03/2003, Acórdão n.º 108­07562, de  16/10/2003,  Acórdão  n.º  201­68026,  de  20/05/1992,  Acórdão  n.º  202­08457,  de  21/05/2003,  Acórdão  n.º  202­09572,  de  14/10/1997,  Acórdão  n.º  201­71773,  de  02/06/1998, Acórdão n.º 203­06545, de 09/05/2000.  Demais disto, estabelece o Decreto n.º 70.235, de 1972, que os prazos são  contínuos,  excluindo­se na  sua contagem o dia do  início  e  incluindo­se o do vencimento  (art. 5.º, caput) e que os prazos só se iniciam ou vencem no dia de expediente normal no  órgão em que corra o processo ou deva ser praticado o ato (art. 5.º, parágrafo único), mas,  ainda  assim,  mantém­se  o  recurso  sob  o  crivo  da  intempestividade  e,  por  outro  lado,  o  recorrente  não  apresentou  qualquer  prova  de  ocorrência  de  eventual  fato  impeditivo  ao  manejo do seu recurso a tempo e modo esperado.  Por  conseguinte,  não  há  que  se  admitir  recurso  extemporâneo,  caso  contrário, estaria sendo declarada uma inconstitucionalidade incidenter tantum do Decreto  n.º 70.235, de 1972, vedada no Regimento Interno do CARF (art. 62, Anexo II, aprovado  pela Portaria MF n.º 343, de 2015) e pela súmula a seguir deste Egrégio Conselho: "Súmula  CARF n.º 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade  de lei tributária."   Destaco,  por  oportuno,  que  esta  Colenda  2.ª  Turma  Extraordinária  da  Primeira  Seção  de  Julgamentos  já  analisou  caso  tratando  de  recurso  intempestivo  e  deu  Fl. 140DF CARF MF Processo nº 10880.947952/2012­26  Acórdão n.º 1002­000.287  S1­C0T2  Fl. 141          7 igual  tratamento  a  teor  dos  Acórdãos  ns.º  1002­000.076,  1002­000.141,  1002­000.142,  1002­000.147, 1002­000.197 e 1002­000.206.  Por conseguinte, não tendo sido demonstrada a tempestividade do recurso  voluntário, dele não conheço.  Considerando  o  até  aqui  esposado,  entendo  pela  manutenção  do  julgamento da DRJ e reitero a intempestividade do recurso.  Dispositivo  Ante o exposto, de livre convicção, relatado, analisado e por mais o que  dos autos constam, voto em não conhecer do Recurso Voluntário, por ausência do requisito  de  admissibilidade  extrínseco  da  tempestividade,  consequentemente  mantendo  íntegra  a  decisão da primeira instância.  É como Voto.  (assinado digitalmente)  Leonam Rocha de Medeiros ­ Relator                            Fl. 141DF CARF MF

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Numero do processo: 10980.914204/2012-39
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 20 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Jul 19 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/02/2003 a 28/02/2003 RESTITUIÇÃO. REQUISITO. O direito à restituição pressupõe a existência de créditos líquidos e certos do sujeito passivo contra a Fazenda Pública (art. 170 do CTN).
Numero da decisão: 3201-003.845
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso. Acompanharam o relator pelas conclusões os conselheiros Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laércio Cruz Uliana Junior. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Charles Mayer de Castro Souza (Presidente), Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior.
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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3201­003.845  –  2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária   Sessão de  20 de junho de 2018  Matéria  RESTITUIÇÃO  Recorrente  METROBENS AUTOMÓVEIS LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/02/2003 a 28/02/2003  RESTITUIÇÃO. REQUISITO.  O direito à restituição pressupõe a existência de créditos líquidos e certos do  sujeito passivo contra a Fazenda Pública (art. 170 do CTN).      Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento  ao  Recurso.  Acompanharam  o  relator  pelas  conclusões  os  conselheiros  Paulo  Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Marcelo Giovani Vieira, Pedro Rinaldi  de Oliveira Lima, Leonardo Correia Lima Macedo, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade  e  Laércio Cruz Uliana Junior.  (assinado digitalmente)  Charles Mayer de Castro Souza ­ Presidente e Relator  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Charles  Mayer  de  Castro  Souza  (Presidente),  Paulo  Roberto  Duarte  Moreira,  Tatiana  Josefovicz  Belisario,  Marcelo  Giovani  Vieira,  Pedro  Rinaldi  de  Oliveira  Lima,  Leonardo  Correia  Lima Macedo,  Leonardo Vinicius Toledo de Andrade e Laercio Cruz Uliana Junior.  Relatório  METROBENS  AUTOMÓVEIS  LTDA.  apresentou  pedido  eletrônico  de  restituição  de  crédito  da  contribuição  (Cofins/PIS),  pedido  esse  que  restou  indeferido  pela  repartição de origem em razão do fato de que o pagamento informado pelo pleiteante já havia  sido utilizado para quitação de outros débitos de sua titularidade.     AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 91 42 04 /2 01 2- 39 Fl. 50DF CARF MF Processo nº 10980.914204/2012­39  Acórdão n.º 3201­003.845  S3­C2T1  Fl. 3          2 Cientificado,  o  contribuinte  apresentou  Manifestação  de  Inconformidade  e  requereu a reavaliação do despacho decisório, alegando, aqui apresentado de forma sucinta, o  seguinte:  a) o direito creditório pleiteado se refere a pagamento a maior da contribuição  (PIS/Cofins) decorrente da inclusão indevida do ICMS em sua base de cálculo;  b)  a  contribuição  (PIS/Cofins)  incide  sobre  o  faturamento  mensal  que  corresponde à receita bruta da venda de mercadorias e/ou serviços;  c)  a  Lei  nº  9.718/1998  extrapolou  a  previsão  constitucional,  instituindo  as  contribuições sobre a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente  do tipo de atividade exercida e/ou da classificação contábil adotada, enquanto que o art. 195, I,  "b",  da  Constituição  Federal  previa  a  instituição  de  contribuições  sociais  somente  sobre  o  faturamento,  o  que não  abrange  o  valor  pago  a  título  de  ICMS,  visto  que  tal  valor  constitui  ônus fiscal e não faturamento.  A Delegacia da Receita Federal de Julgamento, por meio do acórdão nº 12­ 077.912, julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, diante da não comprovação  do crédito pleiteado.  Irresignado,  o  contribuinte  interpôs,  no  prazo  legal,  Recurso  Voluntário,  repisando os mesmos argumentos de defesa, destacando a inconstitucionalidade da inclusão do  ICMS  na  base  de  cálculo  da  contribuição  (PIS/Cofins),  conforme  decisão  do  Plenário  do  Supremo  Tribunal  Federal  proferida  no  dia  8  de  outubro  de  2014,  nos  autos  do  Recurso  Extraordinário (RE) nº 240.785­2/MG, que também reconheceu a repercussão geral da matéria  no julgamento do RE nº 574.706.  É o relatório.  Voto             Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator.  O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RICARF),  aprovado  pela Portaria MF  343,  de  9  de  junho  de  2015,  aplicando­se,  portanto,  ao  presente  litígio  o  decidido  no  Acórdão  3201­003.778,  de  20/06/2018,  proferido  no  julgamento  do  processo 10980.912250/2012­01, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3201­003.778):  O recurso atende a todos os requisitos de admissibilidade previstos  em lei, razão pela qual dele se conhece.  A Recorrente apresentou PER/DCOMP por meio do qual requereu a  restituição da Cofins apurada em novembro de 2006.  Indeferido o pleito ao argumento de que o crédito vindicado estava  integralmente utilizado para quitação de débitos do próprio contribuinte,  Fl. 51DF CARF MF Processo nº 10980.914204/2012­39  Acórdão n.º 3201­003.845  S3­C2T1  Fl. 4          3 a Recorrente apresentou manifestação de  inconformidade, por meio da  qual  alegou,  com  fundamento  em  decisão  proferida  pelo  Supremo  Tribunal Federal  ­  STF,  que  o  direito à  restituição decorre  do  fato  do  pagamento  a  maior  do  PIS/Cofins,  em  face  da  inclusão,  nas  suas  respectivas bases de cálculos, do ICMS estadual, argumento repetido no  recurso voluntário, ora apreciado.  A  Recorrente,  contudo,  não  se  atentou  para  o  fato  –  devidamente  explicitado no acórdão recorrido – de que a razão para o indeferimento  do pedido repousou na utilização integral do crédito para pagamento de  débito  da mesma  contribuição.  Noutras  palavras,  a  Recorrente  sequer  apresentou, antes ou após a ciência do Despacho Decisório (na verdade,  nada falou a respeito em suas defesas), DCTF retificadora para permitir  a  liberação do valor  requerido,  se  fosse o caso, e a sua restituição em  pecúnia ou a sua compensação com outros tributos.  Ainda que eventualmente seja procedente o argumento que embasa  o  pedido  (isso  não  significa  que  concordemos  com  a  tese),  a  Administração  Tributária  não  podia  e  não  pode  restituir  valor  já  alocado  para  quitação  de  um  tributo.  Quem  deve  fazê­lo  é  o  próprio  contribuinte,  de  ordinário  antes  de  apresentar  o  pedido  eletrônico  de  restituição.  É  como,  aliás,  entende  a  própria  RFB,  como  indica  o  Parecer  Normativo Cosit nº 2, de 28 de agosto de 2015:  NORMAS  GERAIS  DE  DIREITO  TRIBUTÁRIO.  RETIFICAÇÃO DA DCTF DEPOIS DA TRANSMISSÃO DO PER/DCOMP  E  CIÊNCIA  DO  DESPACHO  DECISÓRIO.  POSSIBILIDADE.  IMPRESCINDIBILIDADE  DA  RETIFICAÇÃO  DA  DCTF  PARA  COMPROVAÇÃO  DO  PAGAMENTO  INDEVIDO  OU  A  MAIOR.  As  informações  declaradas  em  DCTF  –  original  ou  retificadora  –  que  confirmam disponibilidade de direito creditório utilizado em PER/DCOMP,  podem tornar o crédito apto a ser objeto de PER/DCOMP desde que não  sejam diferentes das informações prestadas à RFB em outras declarações,  tais como DIPJ e Dacon, por força do disposto no§ 6º do art. 9º da IN RFB  nº  1.110,  de  2010,  sem  prejuízo,  no  caso  concreto,  da  competência  da  autoridade  fiscal para analisar outras questões ou documentos com o  fim  de decidir sobre o indébito tributário.  Não  há  impedimento  para  que  a  DCTF  seja  retificada  depois  de  apresentado  o  PER/DCOMP  que  utiliza  como  crédito  pagamento  inteiramente  alocado  na  DCTF  original,  ainda  que  a  retificação  se  dê  depois  do  indeferimento  do  pedido  ou  da  não  homologação  da  compensação, respeitadas as restrições impostas pela IN RFB nº 1.110, de  2010.  Retificada  a  DCTF  depois  do  despacho  decisório,  e  apresentada  manifestação de inconformidade tempestiva contra o indeferimento do PER  ou  contra  a  não  homologação  da  DCOMP,  a  DRJ  poderá  baixar  em  diligência  à  DRF.  Caso  se  refira  apenas  a  erro  de  fato,  e  a  revisão  do  despacho  decisório  implique  o  deferimento  integral  daquele  crédito  (ou  homologação  integral  da  DCOMP),  cabe  à  DRF  assim  proceder.  Caso  haja questão de direito a ser decidida ou a revisão seja parcial, compete ao  órgão  julgador  administrativo  decidir  a  lide,  sem  prejuízo  de  renúncia  à  instância administrativa por parte do sujeito passivo.  O procedimento de  retificação de DCTF suspenso para análise por parte  da RFB, conforme art. 9º­A da IN RFB nº 1.110, de 2010, e que tenha sido  Fl. 52DF CARF MF Processo nº 10980.914204/2012­39  Acórdão n.º 3201­003.845  S3­C2T1  Fl. 5          4 objeto de PER/DCOMP, deve ser considerado no julgamento referente ao  indeferimento/não homologação do PER/DCOMP. Caso o procedimento de  retificação  de  DCTF  se  encerre  com  a  sua  homologação,  o  julgamento  referente  ao  direito  creditório  cuja  lide  tenha  o  mesmo  objeto  fica  prejudicado, devendo o processo ser baixado para a revisão do despacho  decisório. Caso o procedimento de retificação de DCTF se encerre com a  não homologação de sua retificação, o processo do recurso contra tal ato  administrativo  deve,  por  continência,  ser  apensado  ao  processo  administrativo  fiscal  referente  ao  direito  creditório,  cabendo  à  DRJ  analisar toda a lide. Não ocorrendo recurso contra a não homologação da  retificação  da  DCTF,  a  autoridade  administrativa  deve  comunicar  o  resultado de sua análise à DRJ para que essa informação seja considerada  na análise da manifestação de inconformidade contra o indeferimento/não­ homologação do PER/DCOMP.  A não  retificação da DCTF pelo  sujeito passivo  impedido  de  fazê­la  em  decorrência  de  alguma  restrição  contida  na  IN RFB nº  1.110,  de  2010,  não  impede  que  o  crédito  informado  em  PER/DCOMP,  e  ainda  não  decaído, seja comprovado por outros meios.  O valor objeto de PER/DCOMP indeferido/não homologado, que venha a  se  tornar disponível depois de retificada a DCTF, não poderá ser objeto  de nova compensação, por força da vedação contida no inciso VI do § 3º  do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996.  Retificada  a  DCTF  e  sendo  intempestiva  a  manifestação  de  inconformidade, a análise do pedido de revisão de ofício do PER/DCOMP  compete  à  autoridade  administrativa  de  jurisdição  do  sujeito  passivo,  observadas as restrições do Parecer Normativo nº 8, de 3 de setembro de  2014, itens 46 a 53.  Dispositivos  Legais.  arts.  147,  150,  165  170  da  Lei  nº  5.172,  de  25  de  outubro de 1966 (CTN); arts. 348 e 353 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro  de 1973 – Código de Processo Civil (CPC); art. 5º do Decreto­lei nº 2.124,  de  13  de  junho de  1984;  art.  18  da MP nº  2.189­49,  de  23  de  agosto  de  2001; arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996; Instrução  Normativa RFB nº 1.110, de 24 de dezembro de 2010; Instrução Normativa  RFB nº 1.300, de 20 de novembro de 2012; Parecer Normativo RFB nº 8,  de 3 de setembro de 2014. e­processo 11170.720001/2014­42  Portanto,  para  que  haja  a  possibilidade  de  restituição,  o  crédito  respectivo  deve  estar  liberado,  mediante  a  entrega  de  DCTF  retificadora,  exceto  quanto  às  hipóteses  de  impedimento  à  sua  apresentação, não verificadas, aliás, no caso ora em exame, como, por  exemplo, quando o saldo a pagar já tenha sido enviado à Procuradoria  da Fazenda Nacional ­ PFN para inscrição em Dívida Ativa. Não cabe,  ademais, à RFB fazer a retificação de ofício.  Como consignado nos fundamentos do referido PN, "enquanto não  retificada a DCTF, o débito ali espontaneamente confessado é devido,  logo,  valor  utilizado  para  quitá­lo  não  se  constitui  formalmente  em  indébito,  sem  que  a  recorrente  promova  a  prévia  retificação  da  declaração.  (Acórdão nº 1302­001.571, Rel. Cons. Alberto Pinto Souza  Júnior, 25 de novembro de 2014)".  A  situação  aqui  enfrentada  é,  como  se  percebe,  diferente  da  que  comumente  se  vê no Contencioso Administrativo,  em que o  interessado  costuma  apresentar  DCTF  retificadora,  mas  não  apresenta,  na  manifestação  de  inconformidade,  documentos  contábeis/fiscais  Fl. 53DF CARF MF Processo nº 10980.914204/2012­39  Acórdão n.º 3201­003.845  S3­C2T1  Fl. 6          5 comprovando  o  erro  cometido  na  original,  ou  os  apresenta  neste  recurso, mas o só fato de a DCTF retificadora ter sido apresentada após  a  ciência  do  Despacho  Decisório  leva  a  DRJ  a  manter,  por  esse  só  motivo, o indeferimento do pedido de restituição.  Não tendo sido apresentada DCTF retificadora, o crédito reclamado  continua vinculado ao pagamento confessado na DCTF enviada à RFB,  de modo que, nesse contexto, não há como restituí­lo.  Contudo,  não  foi  este  o  entendimento  dos  demais  integrantes  da  Turma,  que,  muito  embora  também  negando  provimento  ao  recurso,  fizeram­no  ao  argumento  de  que  não  haveria  provas  do  direito  reclamado  pela Recorrente  (apenas  apresentou  planilha  discriminando  os valores pleiteados, mas nenhum documento fiscal ou contábil).  Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso voluntário.  Destaque­se que, não obstante o processo paradigma se referir unicamente à  Cofins, a decisão ali prolatada se aplica nos mesmos termos à Contribuição para o PIS.  Importa  registrar,  ainda,  que,  nos  presentes  autos,  as  situações  fática  e  jurídica  encontram  correspondência  com  as  verificadas  no  paradigma,  de  tal  sorte  que  o  entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado.  Portanto,  aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado  decidiu negar provimento ao Recurso Voluntário.  (assinado digitalmente)  Charles Mayer de Castro Souza                              Fl. 54DF CARF MF

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7272995 #
Numero do processo: 10825.900784/2008-93
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 05 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu May 10 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2000 NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA Mantém-se o indeferimento da compensação, quando não afastados os motivos trazidos pelo Despacho Decisório.
Numero da decisão: 1001-000.455
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (Assinado Digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros:Lizandro Rodrigues de Sousa (presidente), Edgar Bragança Bazhuni, José Roberto Adelino da Silva e Eduardo Morgado Rodrigues.
Nome do relator: LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. (Assinado Digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros:Lizandro Rodrigues de Sousa (presidente), Edgar Bragança Bazhuni, José Roberto Adelino da Silva e Eduardo Morgado Rodrigues.

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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1412; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­C0T1  Fl. 156          1 155  S1­C0T1  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10825.900784/2008­93  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  1001­000.455  –  Turma Extraordinária / 1ª Turma   Sessão de  05 de abril de 2018  Matéria  PERDCOM  Recorrente  LABORATÓRIO BAURU DE PATOLOGIA CLÍNICA S/C LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Ano­calendário: 2000  NULIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA  Mantém­se  o  indeferimento  da  compensação,  quando  não  afastados  os  motivos trazidos pelo Despacho Decisório.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado.  (Assinado Digitalmente)  Lizandro Rodrigues de Sousa ­ Presidente e Relator.     Participaram da sessão de julgamento os conselheiros:Lizandro Rodrigues de  Sousa  (presidente),  Edgar  Bragança  Bazhuni,  José  Roberto  Adelino  da  Silva  e  Eduardo  Morgado Rodrigues.    Relatório  Trata­se de pedido de Restituição/Declaração de Compensação (Per/DComp  n° 34155.26581.190704.1.3.04­8429, data de Transmissão em 19/07/2004, e­fls. 02/06) em que  o contribuinte  requereu crédito  relativo a suposto DARF de  IRPJ (recolhimento: 30/11/2000,     AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 82 5. 90 07 84 /2 00 8- 93 Fl. 156DF CARF MF     2 período  de  apuração:  30/09/2000;  R$  11.131,03)  para  compensação  de  débito  da  CSLL  (2°  Trim. / 2004).  O  pedido  foi  indeferido,  conforme  Despacho  Decisório  (e­fl.  07),  que  analisou  as  informações  relativas  ao  direito  creditório  e  concluiu  que  havia  crédito,  integralmente  utilizado  para  quitação  de  débitos  do  contribuinte,  não  restando  crédito  disponível.  O  contribuinte  apresentou manifestação  de  inconformidade,  a  qual  foi  analisada  pela Delegacia de Julgamento (DRJ) jurisdicionante (e­fl. 122/125).  Pela precisão na descrição dos fatos seguintes, reproduzo a seguir o Relatório  constante do Acórdão da DRJ (e­fls. 122/125):  Trata­se de Manifestação de Inconformidade interposta em face  do Despacho Decisório, em que  foi apreciada a Declaração de  Compensação  (PER/DCOMP)  de  fls.  01/05,  por  intermédio  da  qual a contribuinte pretende  compensar débitos  (IRPJ e CSLL)  de  sua  responsabilidade  com  crédito  decorrente  de  pagamento  indevido ou a maior de tributo (IRPJ).  Por  intermédio  do  despacho  decisório  de  fls.  06/09,  foi  reconhecido direito creditório no valor de R$ 0,01 (um centavo  de real) a favor da contribuinte e, por conseguinte, homologada  parcialmente a compensação declarada no presente processo, ao  fundamento  de  que  o  pagamento  informado  como  origem  do  crédito  foi  integralmente  utilizado  para  quitação  de  débitos  da  contribuinte,  "não  restando  crédito  disponível  para  compensação dos débitos informados no PER/DCOMP".   Irresignada,  interpôs  a  contribuinte  manifestação  de  inconformidade  de  fls.  11/12,  na  qual  alega,  em  síntese,  que  o  despacho  decisório  não  homologou  a  compensação  declarada  em  razão  das  declarações  (DIPJ  e  DCTF)  originais  apresentadas,  utilizarem  integralmente  o  valor  recolhido  para  quitação  de  débitos. A  par  disso,  a  contribuinte  encaminha  em  anexo as respectivas declarações retificadoras e os pagamentos  de  impostos  indevidos  ou  maiores,  que  resultou  no  crédito  utilizado  nas  compensações. Ao  final,  requer  o  acolhimento  da  presente manifestação de inconformidade e a improcedência da  cobrança dos valores compensados.  É o relatório.  A  decisão  de  primeira  instância  (e­fl.  122/125)  julgou  a  manifestação  de  inconformidade  improcedente,  por  entender  que  o  contribuinte  só  retificou  sua  escrituração  fiscal (DIPJ e DCTF) sete/oito anos após a DIPJ e DCTF originais e por que o contribuinte não  apresentou qualquer documentação contábil relativa aos fatos retificados:   A contribuinte, portanto, pretende que o  indébito se exteriorize  tão somente com os dados declarados na DIPJ/2001 e na DCTF  do  3°  trimestre  de  2000,  que  foram  retificadas  quase  sete/oito  anos após a DIPJ e DCTF originais.; (...)    No presente caso, a recorrente, em sua peça impugnatória, não  apresentou  qualquer  documentação  com  esta  intenção,  limitando­se  a  tão­somente  apresentar  a  DIPJ  retificadora  do  Fl. 157DF CARF MF Processo nº 10825.900784/2008­93  Acórdão n.º 1001­000.455  S1­C0T1  Fl. 157          3 ano­calendário de 2000  (fls. 14/27), bem como as DCTF do 3°  trimestre  de  2000  (fls.  28/36)  e  do  segundo  trimestre  de  2004  (fls. 37/61)..(...)  Cientificada  da  decisão  de  primeira  instância  em  17/04/2009  (e­fl.  131)  a  Interessada interpôs recurso voluntário, protocolado em 14/05/2009 (e­fl. 132), em que alega,  em resumo:  (...)  As  retificações  das  declarações  DIPJ  e  DCTF  efetuadas  em  24/04/2008  e  26/03/2008  respectivamente,  deve­se  ao  fato  de  nessa  data,  haver  demonstrado  a  autoridade  fiscal,  não  ter  conhecimento  do  quantum  devido  em  razão  da  alteração  do  percentual  de  presunção  do  lucro.  Nessa  data  a  empresa  já  estava  sob  fiscalização  desde  06/08/2007,  inclusive  com  lavratura de Auto de Infração em 18/03/2008, ou seja, a Receita  Federal estava atacando o mesmo fato em duas frentes.  (...)  O Pedido de Compensação PER/DCOMP, objeto deste processo,  foi  transmitido  à  Receita  Federal  do  Brasil  em  23/10/2003,  portanto dentro do prazo de 5 anos do pagamento indevido ou a  maior.  Ocorre  que  o  Despacho  Decisório,  primeira  manifestação  da  Fazenda Pública após o pedido de restituição, foi emitido quase  cinco anos após aquela transmissão.  Considerando que a empresa fora submetida à fiscalização, com  motivação  nas  compensações  pleiteadas,  tendo  por  matéria  tributável  os  mesmos  valores  daqueles  solicitados  nos  PER/DCOMP, concluímos que o assunto compensação, estivesse  totalmente  direcionado  ao  Auto  de  Infração,  lavrado  antes  do  Despacho Decisório.  (...)  Quanto  à  averiguação  da  liquidez  e  certeza  do  pagamento  indevido  ou  a maior  de  tributo,  confrontando  documentos  com  registros contábeis e  fiscais, entendemos correto e necessário o  procedimento, porem esqueceu­se o julgador de 1° instância, que  o poder­dever dessa obrigação é ônus do Estado.(...)    Voto             Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa ­ Relator  O recurso ao CARF é tempestivo, e portanto dele conheço.  Fl. 158DF CARF MF     4 Cabe assinalar que o  reconhecimento de direito  creditório contra a Fazenda  Nacional exige liquidez e certeza do suposto pagamento indevido ou a maior de tributo (art. 74  da  lei  9.430/96),  fazendo­se  necessário  verificar  a  exatidão  das  informações  referentes  ao  crédito  alegado  e  confrontar  com  análise  da  situação  fática,  de  modo  a  se  conhecer  qual  o  tributo devido no período de apuração e compará­lo ao pagamento declarado e comprovado.  Nesse  sentido  o  pedido  de  restituição  de  crédito  não  continha  (no  ato  da  apresentação  da  PERDcomp  transmitida  em  22/01/2004,  e­fls.  02/06,  e  nem  depois  daquele  ato)  os  atributos  necessários  de  liquidez  e  certeza,  os  quais  são  imprescindíveis  para  reconhecimento pela autoridade administrativa de crédito junto à Fazenda Pública, sob pena de  haver  reconhecimento  de  direito  creditório  incerto,  contrário,  portanto,  ao  disposto  no  artigo  170 do Código Tributário Nacional (CTN).   Adicione­se que o recolhimento em questão referia­se a fato gerador de IRPJ  do  3°  trimestre  de  2000,  para  o  qual  o  recorrente  apresentou DIPJ  e DCTF  retificadora  em  24/04/2008  e  26/03/2008,  sete/oito  anos  após  a  DIPJ  e  DCTF  originais.  Desta  forma  a  modificação  do  crédito  já  estava  alcançada  pela  decadência  (cinco  anos).  Além  disso  o  contribuinte  não  anexou  aos  autos  até  o momento  deste  julgamento  qualquer  documento  no  intuito  de  comprovar  os  motivos  da  suposta  retificação  de  sua  escrita  fiscal  e  contábil,  atribuindo tal responsabilidade ao próprio Fisco. Mesmo a alegada fiscalização a que se refere  o  contribuinte  referia­se  a  fatos  geradores  (2003  a  2005)  diversos  aos  tratados  nestes  autos  (2000), conforme acórdão 1802.001.366, da 2ª Turma Especial da 1ª Seção do CARF, sessão  de 12 de setembro de 2012, que anexo aos autos (e­fls. ). Neste sentido, com base no artigo art.  170 do CTN e art. 74 da lei 9.430/96 o pedido de restituição/compensação deve ser indeferido.  Desta  forma  também  entendeu  a  decisão  da  DRJ,  que  refutou  também  as  alegações de que cujas razões adiro e peço vênia para reproduzi­las:  O  valor  do  indébito  com  o  qual  a  contribuinte  declarou  a  compensação,  objeto  deste  processo,  seria  originário  de  pagamento  indevido  ou  a  maior  de  imposto  sobre  a  renda  de  pessoa jurídica (IRPJ), código de receita: 2089, no valor de R$  11.131,03, relativo ao terceiro trimestre de 2000.  Com  efeito,  no  que  diz  respeito  ao  IRPJ,  atinente  ao  terceiro  trimestre  do  ano­calendário  de  2000,  a  contribuinte  retificou  a  DIPJ/2001,  para  alterar,  para  menos,  o  imposto  de  renda  a  pagar,  de  sorte  a  delinear  o  crédito  pretendido.  Tenha­se  presente,  ainda,  que  referido  ato  ocorreu  somente  em  24/04/2008.  Nesse passo,  relativamente à DCTF do 3°  trimestre de 2000, a  contribuinte retificou, em 26/03/2008, o débito apurado de IRPJ  (código: 2089) originariamente declarado.  A  contribuinte,  portanto,  pretende que o  indébito  se  exteriorize  tão somente com os dados declarados na DIPJ/2001 e na DCTF  do  3°  trimestre  de  2000,  que  foram  retificadas  quase  sete/oito  anos após a DIPJ e DCTF originais.  Não  obstante  isso,  cabe  assinalar  que  o  reconhecimento  de  direito  creditório  contra  a  Fazenda  Nacional  exige  a  averiguação  da  liquidez  e  certeza  do  suposto  pagamento  indevido ou a maior de tributo, fazendo­se necessário verificar a  exatidão das informações a ele referentes, confrontando­as com  os  registros  contábeis  e  fiscais  efetuados  com  base  na  Fl. 159DF CARF MF Processo nº 10825.900784/2008­93  Acórdão n.º 1001­000.455  S1­C0T1  Fl. 158          5 documentação  pertinente,  com  análise  da  situação  fática  em  todos os seus limites, de modo a se conhecer qual seria o tributo  devido e compará­lo ao pagamento efetuado.  A  par  disso,  impende  observar  que,  nos  termos  do  artigo  333,  inciso I, do Código de Processo Civil, ao autor incumbe o anus  da  prova  dos  fatos  constitutivos  do  seu  direito.  Logo,  as  declarações  de  compensação  devem  estar,  necessariamente,  instruídas com as devidas provas do indébito tributário no qual  se fundamentam, sob pena de pronto indeferimento.  No caso em tela, a prova do  indébito  tributário,  fato  jurídico a  dar  fundamento ao direito de compensação, compete ao sujeito  passivo que teria efetuado o pagamento indevido ou maior que o  devido, pois há  situações em que  somente a  contribuinte detém  em  seu  poder  os  registros  de  prova  necessários  para  a  elucidação da verdade dos fatos.  Com efeito, os registros contábeis e demais documentos  fiscais,  acerca da base de cálculo do IRPJ, são elementos indispensáveis  para que se comprove a certeza e a liquidez do direito creditório  aqui pleiteado.  Neste contexto, assim dispõe o artigo 45 da Lei n° 8.981, de 20  de janeiro de 1995, in verbis:  "Art.  45.  A  pessoa  jurídica  habilitada  a  opção  pelo  regime  de  tribulação  com  base  no  lucro  presumido  deverá manter:  ­  escrituração  contábil  nos  termos  da  legislação  comercial;  II  ­  Livro  Registro  de  Inventário,  no  qual  deverão  constar  registrados  os  estoques  existentes  no  término  do  ano­calendário  abrangido  pelo  regime  de  tributação simplificada;  III ­ em boa guarda e ordem, enquanto não decorrido o  prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que  lhes sejam pertinentes,  todos os  livros de escrituração  obrigatórios por legislação  fiscal  especifica,  bem  como  os  documentos  e  demais  papéis  que  serviram  de  base  para  escrituração  comercial e fiscal.  Parágrafo  único.  O  disposto  no  inciso  I  deste  artigo  não  se  aplica  a  pessoa  jurídica  que,  no  decorrer  do  ano­calendário, mantiver  livro Caixa,  no  qual  deverá  estar  escriturado  toda  a  movimentação  financeira,  inclusive bancária".  No presente caso, a recorrente, em sua peça impugnatória, não  apresentou  qualquer  documentação  com  esta  intenção,  limitando­se  a  tão­somente  apresentar  a  DIPJ  retificadora  do  ano­calendário de 2000  (fls. 14/27), bem como as DCTF do 3°  Fl. 160DF CARF MF     6 trimestre  de  2000  (fls.  28/36)  e  do  segundo  trimestre  de  2004  (fls. 37/61).  Consoante  noção  cediça,  a  escrituração  mantida  com  observância  das  disposições  legais  faz  prova  a  favor  do  contribuinte  dos  fatos  nela  registrados  e  comprovados  por  documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em  preceitos legais, conforme dispõe o artigo 923 do RIR11999:  "Art. 923. A escrituração mantida com observância das  disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos  fatos nela  registrados e  comprovados por documentos  hábeis,  segundo  sua  natureza,  ou  assim  definidos  em  preceitos  legais  (Decreto­Lei  n  2  1.598,  de  1977,  art.  92, § 12)".  Por  tais  razões,  a  contribuinte,  quando  apresenta  uma  Declaração de Compensação, deve, necessariamente, provar um  crédito tributário a seu favor para extinguir um débito tributário  constituído  em  seu  nome,  de  forma  que  o  reconhecimento  do  indébito  tributário  seja  o  fundamento  fático  e  jurídico  de  qualquer declaração de compensação.  Nesse  sentido,  na  declaração  de  compensação  apresentada,  o  indébito  não  contém  os  atributos  necessários  de  liquidez  e  certeza, os quais são imprescindíveis para reconhecimento pela  autoridade  administrativa  de  crédito  junto  à  Fazenda  Pública,  sob pena de haver reconhecimento de direito creditório incerto,  contrário,  portanto,  ao  disposto  no  artigo  170  do  Código  Tributário Nacional (CTN).  Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso.   (Assinado Digitalmente)  Lizandro Rodrigues de Sousa                                 Fl. 161DF CARF MF

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7286933 #
Numero do processo: 10630.720205/2006-46
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 12 00:00:00 UTC 2009
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURíDICA - IRPJ Ano-calendário: 2002,2003 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Não existe cerceamento do direito de defesa a não entrega da totalidade do processo quando da notificação, uma vez que o contribuinte tem acesso às cópias do processo na repartição fiscal. Se o Recurso Voluntário denota plena compreensão dos fundamentos de fato e de direito da autuação e da decisão recorrida, rejeita-se a preliminar de cerceamento do direito de defesa. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A responsabilidade solidária pressupõe o interesse jurídico que surge a partir da existência de direito e/ou deveres comuns de pessoas situadas do mesmo lado de uma mesma relação jurídica privada que constitua o fato jurídico tributário. A utilização em beneficio próprio e o manuseio, por pessoas físicas ou jurídicas, de recursos movimentados em conta corrente de pessoa jurídica para tanto utilizada é prova do interesse comum das pessoas físicas e jurídicas que movimentaram os recursos omitidos em beneficio próprio. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei n°9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. ARBITRAMENTO. É de se manter o arbitramento do lucro da empresa que, regularmente intimada, não apresentou os livros e documentos fiscais à fiscalização. Correto o arbitramento com base em 100% das receitas, quando impossível identificar a atividade que deu origem aos recursos, objeto de lançamento. MULTA QUALIFICADA DE 150%. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. No caso de lançamento de oficio será aplicada multa calculada sobre o crédito tributário apurado, no percentual de 150%, quando caracterizado o evidente intuito de fraude por parte do autuado, em face dos levantamentos realizados pela autoridade autuante e fatos revelados nos autos do processo. IRPJ. DECADÊNCIA. Ainda que se trate de lançamento por homologação, deve ser aplicado prazo previsto no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, em razão da constatação dos elementos de dolo, fraude e simulação. Preliminar Rejeitada. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 1202-000.030
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Nome do relator: Karem Jureidini Dias
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Recorrida TURMA/DRJ-JUIZ DE FORA/MG ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURiDICA - 1RPJ Ano-calendário: 2002,2003 CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Não existe cerceamento do direito de defesa a não entrega da totalidade do processo quando da notificação, uma vez que o contribuinte tem acesso às cópias do processo na repartição fiscal. Se o Recurso Voluntário denota plena compreensão dos fundamentos de fato e de direito da autuação e da decisão recorrida, rejeita-se a preliminar de cerceamento do direito de defesa. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. A responsabilidade solidária pressupõe o interesse jurídico que surge a partir da existência de direito e/ou deveres comuns de pessoas situadas do mesmo lado de uma mesma relação jurídica privada que constitua o fato jurídico tributário. A utilização em beneficio próprio e o manuseio, por pessoas físicas ou jurídicas, de recursos movimentados em conta corrente de pessoa jurídica para tanto utilizada é prova do interesse comum das pessoas fisicas e jurídicas que movimentaram os recursos omitidos em beneficio próprio. LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 1997,0 art. 42 da Lei n°9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. ARBITRAMENTO. É de se manter o arbitramento do lucro da empresa que, regularmente intimada, não apresentou os livros e documentos fiscais à fiscalização. Correto o arbitramento com base em 100% das receitas, quando impossível identificar a atividade que deu origem aos recursos, objeto de lançamento. • Cif A III MULTA QUALIFICADA DE 150%. EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE. No caso de lançamento de oficio será aplicada multa calculada sobre o crédito tributário apurado, no percentual de 150%, quando caracterizado o evidente intuito de fraude por parte do autuado, em face dos levantamentos realizados pela autoridade autuante e fatos revelados nos autos do processo. IRPJ. DECADÊNCIA. Ainda que se trate de lançamento por homologação, deve ser aplicado prazo previsto no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, em razão da constatação dos elementos de dolo, fraude e simulação. Preliminar Rejeitada. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. NELSON Ló SO F-1-1:?G - Presidente.7-- ... dillir KAREM • IP P 4 DIAS - Relatora. EDITADO EM: 2 7 i i 2009 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Nelson Lósso Filho (presidente da turma), Cândido Rodrigues Neuber, Orlando José Gonçalves Bueno, Irineu Bianchi, Mário Sérgio Fernandes Barroso e Karem Jureidini Dias. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros José Carlos Teixeira da Fonseca e Valéria Cabral Géo Verçoza. ff - • 2 Processo n° 10630.720205/2006-46 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.030 Fl. 2 Relatório Trata-se de Autos de Infração relativos ao Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica, Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, Contribuição ao PIS e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social lavrados em 07/12/2006 (fls.07/55). O auto de infração principal (IRPJ) contém o seguinte lançamento: 001 — Depósitos Bancários Não Contabilizados — Depósitos Bancários de Origem não Comprovado — Fato Gerador no 1°, 2°, 3° e 4° trimestres dos anos-calendário de 2001 e 2002. Foram arrolados como responsáveis pelo crédito tributário apurado as seguintes pessoas (fls. 71/72): Monte Alegre Participações e Administração de Bens S/C Ltda. (contribuinte); Dion Araújo Nogueira; Nordmark Holding Sociedad Anônima; Vigo do Brasil Câmbio e Turismo Ltda.; Piatã Câmbio e Turismo Ltda.; Ulisses Alves de Oliveira; Antônio Carlos Alves de Oliveira; Denny Menezes Rodrigues Santos; Ivan Moniz Freire; Ivan Newlands Moniz Freire; Flávio Newlands Moniz Freire; TN Comércio e Indústria Ltda.; Arobrás Indústria e Comércio Ltda.; Marcio Cardoso Pinto. Segundo consta do Relatório de Auditoria Fiscal (fls. 70/109), os fatos constatados sugerem a existência de diversos beneficiários dos resultados auferidos pela Monte Alegre Participações e Administração de Bens S/C Ltda., o que trouxe prejuízos a Fazenda Nacional através do ocultamento de valores tributáveis, configurando, ainda, indícios para a aplicação da doutrina da descaracterização da pessoa jurídica. Verificou-se que os sócios de fato e de direito e os procuradores da empresa manipularam os recursos da autuada, de forma a descaracterizar seu objeto. Assim, foram arrolados como responsáveis todos os participantes das relações econômico-financeiras apontadas no Relatório Fiscal, as quais indicam, segundo a fiscalização, uma prática de abrir e fechar empresas no Brasil e no exterior. Ademais, a fiscalização procedeu ao arbitramento do lucro, uma vez que o contribuinte não atendeu as intimações para apresentação de sua escrituração contábil e fiscal, além de que o contribuinte apresentou receita bruta como sendo "zero" no ano-calendário de 2000, ficou omissa na entrega de declarações dos anos-calendários de 2001 e 2002 e apresentou declarações de inativa a partir desses anos. Afirmou também a fiscalização que "considerar como 'receita omitida' apenas um percentual dos depósitos, a título de Ispread' revela-se completamente impossível pelos motivos a seguir: (a) não há nenhuma escrita e nenhum controle confiável para que se possa basear o lançamento; (b) há depósitos de valores enormes, de uma vez só, que certamente não são provenientes de câmbio a varejo; (c) mesmo que os depósitos fossem provenientes exclusivamente de câmbio, não se sabe quantas vezes os mesmos dólares foram vendidos antes de serem depositados os reais, ou mesmo se estes foram depositados; (d) só foram selecionados para intimações e lançamento valores acima de RS 1.000,00, deixando de lado centenas de créditos de valores menores; (e) a constatação pela auditoria de que a empresa demitia funcionários quase anualmente, admitindo-os em seguida em outras empresas do grupo, conforme aqui relatado, sugere que os recursos financeiros também podem ter mudado de rumo". Houve imposição de multa de oficio qualificada em 150%, com base no artigo 42, inciso II, da Lei n° 9.430/96, tendo em vista que restou constatado que a contribuinte dolosamente ocultou valores consideráveis do fisco, ficando omissa na apresentação de declarações dos anos-calendário de 2001 e 2002, além de utilizar interpostas pessoas para movimentar as contas bancárias em seu nome com fim de escapar à tributação. A ciência dos Autos de Infração se deu pela contribuinte por meio de edital (fls. 2271) em 27/12/2006, não havendo apresentação de impugnação pela contribuinte. Ademais, os sócios da contribuinte, Normark Holding Sociedad Anônima e Dion Araújo Nogueira, tárnpouco apresentaram impugnação. Às fls. 2273/2274 constam as datas em que os responsáveis tomaram ciência e a data de apresentação da impugnação por cada um. Em 25 de maio de 2007, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora — MG julgou procedente o lançamento (fls. 2.275/2.321), em decisão assim ementada: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário DECADÊNCL4. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. FRAUDE. Comprovado o evidente intuito de fraude o prazo decadencial desloca-se da regra do parágrafo 4° do artigo 150 para a do inciso Ido artigo 173, ambos do CTN. ASSU1VTO: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ FRAUDE. MULTA QUALIFICADA. Caracterizada a ocorrência da ação dolosa tendente a impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, é cabível a aplicação da multa qualificada no percentual de 150% (cento e cinqüenta por cento). ARBITRAMENTO. BASE DE CÁLCULO. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Em obediência à norma do artigo 42, da Lei n° 9.430, de 1996, a renda presumida é identificada com suporte nos depósitos e créditos bancários quando para estes não há no processo provas de sua origem. ATIVIDADE DE CÂMBIO. CUSTO DE AQUISIÇÃO. Para as operações cuja origem dos depósitos fosse comprovadamente.a troca de moeda estrangeira, o custo de aquisição da moeda teria que ser demonstrado para que tão-somente o ganho de capital (spread) pudesse ser tributado. Período de apuração: 31/03/2001 a 31/12/2002 Assunto: Processo Administrativo Fiscal NULIDADE DO LANÇAMENTO. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Presentes os pressupostos do lançamento, não há que se falar em nulidade da autuação. BVCONSTITUCIONALIDADE. 0\ Falece competência à autoridade julgadora de instância para a apreciação de aspectos relacionados com a constitucionalidade 4 Processo n° 10630.720205/2006-46 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.030 Fl. 3 ou legalidade das normas tributárias, tarefa privativa do Poder Judiciário. SOLIDARIEDADE PASSIVA E RESPONSABILIDADE PESSOAL São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Nos casos de fraude, simulação e prática de outros atos ilícitos os mandatários, prepostos, empregados, diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito provado são pessoalmente responsáveis pelas obrigações tributárias e penalidades. Assunto: Outros Tributos e Contribuições CSLL. PIS. COFIES. DECORREINCL4. Tratando-se de exigência fundamentada na irregularidade apurada em ação fiscal realizada no Imposto de Renda Pessoa Jurídica, o decidido quanto àquele lançamento é aplicável ao lançamento decorrente.. Lançamento Procedente." O voto condutor do acórdão da DRJ analisou os argumentos apresentados nas impugnações de forma conjunta, concluindo, quanto às preliminares suscitadas o seguinte: i) Alegou-se a ocorrência da decadência para os fatos geradores de janeiro a novembro de 2001, nos termos do artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional. No entanto, entendeu por bem a DRJ em rejeitar a preliminar de decadência, uma vez que a regra decadencial aplicável ao caso é aquela disposta no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, já que comprovada a existência das hipóteses de dolo, fraude e simulação. ii) Também foi rejeitada a alegação de cerceamento do direito de defesa, alegado com base em suposta contradição e incerteza no enquadramento legal da responsabilidade. Entendeu a DRJ que tal direito foi respeitado, unia vez que a autoridade fiscalizadora evidenciou que os responsáveis manipularam os negócios da autuada. Quanto ao mérito: i) No tocante à alegação de que não seria cabível a utilização, como base de cálculo de 100% das receitas omitidas, entendeu a DRJ que restou demonstrado que o arbitramento com base no "spread" seria impossível, além de que as contas correntes da Monte Alegre não seriam somente relativas a câmbio de moeda estrangeira, como queria parte dos impugnantes. ii) Quanto à multa qualificada, a DRJ entendeu que restou comprovado o intuito de fraude, ou seja, a ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar o • conhecimento da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Quanto à responsabilidade pessoal, estabelecida pelos artigos 135, inciso III e 137, inciso I, ambos do Código Tributário Nacional (atribuída aos impugnantes Ulisses Alves de Oliveira, Antônio Carlos Alves de Oliveira; Denny Menezes Rodrigues Santos; Ivan Moniz Freire; Ivan Newlands Moniz Freire; Marcio Cardoso Pinto e Flávio Newlands Moniz Freire), s • entendeu a DRJ que os impugnantes atuaram nos negócios desenvolvidos pela autuada como procuradores perante as instituições bancárias durante o período fiscalizado, utilizando os valores movimentados em beneficio próprio, restando comprovado, ainda, que os referidos impugnantes decidiam pela prática dos negócios da empresa autuada. Ademais, conclui a DRJ no sentido de que mesmo que não houvesse prova de que parte dos impugnantes movimentavam as contas da autuada, ficou provado a relação destes com o sócio-gerente da empresa (Sr. Dion Áraújo Nogueira) e, conseqüentemente, com as operações desenvolvidas pela empresa autuada. Quanto à responsabilidade solidária nos termos do artigo 124, inciso I e artigo 134, inciso III, do Código Tributário Nacional, entendeu a DRJ que também restou comprovado a relação dos impugnantes arrolados como responteis solidários e a autuada, bem como com o Sr. Dion. Afirma que os impugnantes tinham interesse comum com nos negócios realizados e se beneficiaram com os mesmos. Ademais, destaca que a simples falsidade de endereço na constituição da empresa autuada é caso típico de responsabilidade solidária. t Em face do referido acórdão, os responsáveis Piatã Câmbio e Turismo Ltda., Antônio Carlos Alves de Oliveira; Ulisses Alves de Oliveira; Denny Menezes Rodrigues Santos; Ivan Newlands Moniz Freire; TN Comércio e Indústria Ltda.; Vigo do Brasil Câmbio e Turismo Ltda.; Ivan Moniz Freire apresentaram Recurso Voluntário. Os Recorrentes Piatã Câmbio e Turismo Ltda., Vigo do Brasil Câmbio e Turismo Ltda. e Ivan Moniz Freire argumentaram, de forma semelhante, o seguinte: i) Preliminarmente, alegam pela nulidade da solidariedade (artigos 124, inciso Te 134, inciso II, ambos do Código Tributário Nacional), uma vez que a fiscalização não evidenciou a participação dos Recorrentes na movimentação bancária da empresa autuada. ii) Ainda preliminarmente, argumentam que houve a decadência dos fatos geradores ocorridos de janeiro a novembro de 2001, já que decorrido o prazo de cinco anos previsto no artigo 150, § 40 do Código Tributário Nacional, tendo em vista que o lançamento foi formalizado somente em dezembro de 2006. Alegam que não restou evidenciado o intuito de fraude, razão pela qual a regra decadencial não seria a do artigo 173 do Código Tributário Nacional. iii) No mérito, argumentam que não deve prosperar o arbitramento realizado pela fiscalização, uma vez que para tal, foi considerado o percentual de 100% da movimentação bancária e não apenas o "spread". Ademais, alega o contribuinte que as justificativas dadas pela fiscalização não carecem de razoabilidade, refutando as razões expostas pela fiscalização para proceder ao arbitramento com base na totalidade das movimentações. iv) Por fim, alegam ser descabida a majoração da multa de oficio já que não comprovado o evidente intuito de fraude, dolo ou simulação, não podendo a simples omissão de receitas ensejar a qualificação da multa. Os Recorrentes Antônio Carlos Alves de Oliveira, Ulisses Alves de Oliveira e Denny Menezes Rodrigues Santos argumentam que a fiscalização, ao enquadrá- los como pessoalmente responsáveis nos termos dos artigos 135 e 137 do Código Tributário Nacional e citar também outros dispositivos (artigos 124 e 134 do Código Tributário Nacional), dificultou/impediu a defesa dos Recorrentes, além de que os fatos descritos no relatório fiscal não são capazes de caracterizar a responsabilidade pessoal pretendida. Ademais, ao enquadrá- Processo n° 10630.72020512006-46 SI-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.030 Fl. 4 los como pessoalmente responsáveis nesses termos, a fiscalização não teria observado os princípios da legalidade, tipicidade, segurança jurídica, bem como teria desrespeitado a ampla defesa e o contraditório. Os Recorrentes Ivan Newlands Muniz Freire, Flávio Newlands Muniz Freire e TN Comércio e Indústria Ltda., em argumentação semelhante, apontam para as seguintes razões de reforma do acórdão recorrido: i) O acórdão equivocadamente entendeu que as presunções comuns constituem meio de prova, enquanto na verdade estes seriam apenas meios de convicção. ii) O acórdão recorrido, para confirmar a tese de que as presunções comuns equivalem aos meios de prova, cita o artigo 332 do Código de Processo Civil, segundo o qual todos os meios legais são hábeis para provar a verdade dos fatos, porém, tal dispositivo trata dos meios de prova e não dos meios de convicção. iii) Restou evidenciado que o acórdão recorrido decidiu com base em presunções comuns, conjuntos indiciários e em prova indireta, em detrimento das únicas provas diretas colhidas pela fiscalização. iv) Afirmam que as únicas provas diretas colhidas pela fiscalização levam a conclusão de que a responsabilidade apenas poderia ser imputável ao Sr. Márcio Cardoso Pinto e ao Sr. Dion. v) Argumentam, em sede preliminar, que houve cerceamento de defesa do Recorrente em razão da capitulação legal contraditória, nulidade da autuação, entrega dos autos desacompanhado de seus anexos e nulidade da intimação. vi) Aduzem, ainda em sede preliminar, pela nulidade da autuação fiscal, em razão da inobservância do rito previsto na Medida Provisória n° 66/2002. vii) No mérito, argumentam que a responsabilização solidária do Recorrente não pode prevalecer, já que não havia provas suficientes a demonstrar o interesse comum entre os Recorrentes e a empresa autuada, tampouco sendo comprovado que os Recorrentes administravam os bens da autuada e os valores depositados em suas contas correntes. Ademais, se os Recorrentes nunca exerceram o cargo de gerente ou representaram a autuada, não poderiam incorrer na prática de atos com excesso de poderes, infração à lei ou ao contrato social da autuada. viii) Por fim, no mesmo sentido já argumentado nos outros recursos, alegam que a base de cálculo utilizada para o lançamento não importa necessariamente na matéria tributável, estando equivocado o arbitramento do lucro efetuado pela fiscalização. Em 12/11/2008 os autos foram distribuídos a esta Relatora para julgamento dos Recursos Voluntários. É o relatório Voto Conselheira Karem Jureidini Dias, Relatora Apresentaram Recurso Voluntário os responsáveis Piatã Câmbio e Turismo Ltda., Antônio Carlos Alves de Oliveira; Ulisses Alves de Oliveira; Denny Menezes Rodrigues Santos; Ivan Newlands Moniz Freire; TN Comércio e Indústria Ltda.; Vigo do Brasil Câmbio e Turismo Ltda.; Ivan Moniz Freire (fls. 2.599). Considerando que todos os que apresentaram Recurso Voluntário, haviam apresentado impugnação (fls. 2.273/2.274), bem como que os Recursos são tempestivos, conheço dos Recursos. Saliento, ainda, que Márcio Cardoso Pinto (intimado por Edital de fls. 2.587) e Arobrás (intimado por AR sobre a decisão de Primeira Instância) não apresentaram Recurso. Neste passo, a fim de melhor analisar os argumentos apresentados pelos Recorrentes, analiso-os em conjunto, tal como feito no Relatório e no acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento. Ainda, para facilitar a compreensão, inicio pela análise das preliminares suscitadas acerca do cerceamento de defesa e da nulidade da autuação fiscal, em razão da inobservância do rito previsto na Medida Provisória n° 66/02. Em seguida, passo a análise das responsabilidades solidária e pessoal. Posteriormente, adentro ao julgamento acerca da aplicabilidade da presunção legal de omissão de receita dos depósitos bancários, do arbitramento, da qualificação da penalidade e do prazo decadencial, este, por último, porquanto mantém relação de dependência, em parte, com a qualificação da penalidade. Ainda, importante lembrar que, não foi interposto Recurso Voluntário tampouco impugnação, por parte da Monte Alegre e de alguns responsáveis arrolados. No entanto, como no Recurso tratou-se das responsabilidades e de todo o crédito tributário lançado, conheço e analiso todos os argumentos, inclusive aqueles relacionados ao próprio crédito tributário. Isto porque, quando não se tratar de responsabilidade subsidiária (hipótese em que pode ser redirecionada a execução fiscal), ou seja, em se tratando de responsabilidade solidária ou de responsabilidade pessoal, a autoridade administrativa, por ocasião da lavratura do auto de infração e de sua notificação, deve identificar aqueles que eventualmente devam responder pelo crédito tributário, na condição de responsáveis. Em contrapartida, por decorrência lógica, estes responsáveis devem ser cientificados do lançamento e ter a possibilidade de exercer seu direito de usufruir do devido processo legal, inclusive com a apresentação de defesa e recursos administrativos. Esta a condição sine qua non para que o termo de inscrição da Divida Ativa possa indicá-los como devedores, nos termos do artigo 202, inciso I c/c artigo 142, ambos do Código Tributário Nacional. Da preliminar de cerceamento do direito de defesa e Da nulidade da autuação fiscal Houve alegação do cerceamento do direito de defesa em razão de suposta capitulação legal contraditória e entrega dos autos desacompanhados de seus anexos, bem como nuli de de intimação. 8 Processo n° 10630.720205/2006-46 S1-C2T2 Acórdão n.° 1202-00.030 Fl. s Em primeiro lugar, o fato de os autos estarem desacompanhados de seus anexos não é motivo de cerceamento de defesa. Os presentes autos encontraram-se à disposição do contribuinte, inclusive para extração de cópias, de maneira que é insustentável a alegação de cerceamento de defesa pelo contribuinte. Ademais, da verificação das razões de Impugnação do contribuinte, reiteradas na apresentação do competente Recurso Voluntário, verifica-se que este teve plena ciência dos elementos da acusação fiscal, não tendo, sobremaneira, sido cerceado o seu direito de apresentação de defesa hábil e eficaz. Ora, a ciência compreende a notificação ao contribuinte de que existe contra ele Auto de Infração, informando a ele acerca do número de controle, da motivação do lançamento, de sua capitulação legal e do crédito tributário envolvido. Os anexos e a integralidade do processo podem ser disponibilizados para conhecimento daquele que deseja se defender, no prazo que por lei lhe é dado. Tanto assim que os acusados que apresentaram defesa e recurso o fizeram com conhecimento de todas as ações fiscais e do quanto colacionado aos autos. Também não há que se falar em nulidade de intimação, porquanto todos aqueles que puderam ser encontrados, após exaustivas tentativas de localização por parte da fiscalização, foram devidamente intimados. Aqueles que o endereço era desconhecido foram intimados por meio de Edital. Verifica-se, ainda, que muitos inclusive apresentaram seus esclarecimentos e respostas a termo de intimação, como se depreendo do "índice de documentos": Docs. 06, 07 e 08 - documentos de auditoria de Arobrás, Vigo do Brasil e Piatã Câmbio e Turismo; Docs. 18 a 26 — esclarecimentos de José Pereira Alves, ; Docs. 35, 36 e 37 — resposta à termo de intimação, respectivamente, de Ulisses Alves de Oliveira, Denny Menezes Rodrigues dos Santos, Átila Valadares, dentre outros. Também afasto a preliminar de cerceamento de defesa em razão de capitulação legal contraditória. Restou bem evidente, tanto no auto de infração quanto no Relatório Fiscal, que o crédito tributário está sendo cobrado por arbitramento por presunção de receita omitida, apurada nos termos do artigo 42, da Lei n° 9.430/96, bem como que a multa foi qualificada em razão da presença de evidente intuito de fraude, conforme motivação específica no Termo de Verificação Fiscal. Também restou clara a motivação da imputação das responsabilidades solidária e pessoais e as respectivas capitulações legais. Uma vez clara a capitulação legal e sua subsunção à motivação do lançamento, não há também que se acolher a preliminar de nulidade do lançamento, em razão da inobservância do rito previsto na Medida Provisória n° 66/2002. Ora, não se trata in casu de acusação fulcrada em elisão fiscal, dissimulação ou simulação relativa, ou de desconsideração de ato jurídico, o que poderia eventualmente ensejar a discussão acerca do disposto na Medida Provisória 66/2002, nesta parte não convertida em lei. A acusação está motivada em fraude perpetrada por meio da utilização dos recursos depositados na Monte Alegre por diversas pessoas fisicas e jurídicas, com o fim de ocultar os rendimentos e seus titulares. Não se verifica, portanto, quaisquer dos elementos ensej adores do cerceamento de defesa e da nulidade dela decorrente. Cf p9/9 - — Os pressupostos legais para a validade do auto de infração são determinados pelo Decreto n° 70.325, de 1972, que trata do Processo Administrativo Fiscal, que ao dispor sobre a nulidade, estabelece: ".Art. 59. São nulos: - I. os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; JL os despachos e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa." O fato alegado não pertence à classe daqueles previstos na norma supra transcrita. Da Responsabilidade Solidária (artigo 124, inciso I e artigo 134, inciso III, ambos do Código Tributário Nacional) e Da Responsabilidade Pessoal (artigos 135, inciso III e 137, inciso I, ambos do Código Tributário Nacional) A responsabilidade pessoal foi atribuída aos Recorrentes Ulisses Alves de Oliveira, Antônio Carlos Alves de Oliveira; Denny Menezes Rodrigues Santos; Ivan Moniz Freire; Ivan Newlands Moniz Freire e Flávio Newlands Moniz Freire. Para estas pessoas fisicas também foi imputada a responsabilidade solidária dos artigos 124, inciso I e artigo 134, inciso III, ambos do Código Tributário Nacional, adiante tratada Quanto à responsabilidade pessoal, entendeu a Delegacia da Receita Federal de Julgamento que os Recorrentes atuaram nos negócios desenvolvidos pela autuada como procuradores perante as instituições bancárias durante o período fiscalizado, utilizando os valores movimentados em benefício próprio, restando comprovado, ainda, que os então impugnantes decidiam pela prática dos negócios da empresa autuada. Ademais, conclui a DRJ no sentido de que mesmo que não houvesse prova de que parte dos responsáveis movimentavam as contas da autuada, ficou provado a relação destes com o sócio-gerente da empresa (Sr. Dion Áraújo Nogueira) e, conseqüentemente, com as operações desenvolvidas pela empresa autuada. Por outro lado, argumentam os recorrentes que: (i) ao enquadrá-los como pessoalmente responsáveis nos termos dos artigos 135 e 137 do Código Tributário Nacional e citar também outros dispositivos (artigos 124 e 134 do Código Tributário Nacional), dificultou/impediu a defesa dos Recorrentes, além de que os fatos descritos no relatório fiscal não são capazes de caracterizar a responsabilidade pessoal pretendida; (ii) ao enquadrá-los como pessoalmente responsáveis nesses termos, a fiscalização não teria observado os princípios da legalidade, tipicidade, segurança jurídica, bem como teria desrespeitado a ampla defesa e o contraditório; (iii) os Recorrentes nunca exerceram o cargo de gerente ou representaram a autuada, não poderiam incorrer na prática de atos com excesso de poderes, infração à lei ou ao contrato social da autuada. Pois bem, a responsabilidade pessoal prevista no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, a meu ver, somente pode configurar responsabilidade exclusiva • pelo Código Tributário Nacional, devendo, neste caso, ser excluído o contribuinte do pólo passivo, ao menos no que tange à penalidade. Por corolário, também ao menos no que tange à penalidade, o lançamento neste caso, deveria ser efetuado diretamente quanto à pessoa fisica do administrador, competindo ao fisco, nesse caso, provar o ilícito societário e a respectiva atuação do administrador contra os interesses patrimoniais da pessoa jurídica. Cjçi to Processo n° 10630.720205/2006-46 S1-C2T2 Acarai) nY 1202-00.030 Fl. 6 Diferença reside também na responsabilidade pessoal prevista no artigo 135 e àquela responsabilidade pessoal por infrações prevista no artigo 137, ambos do CTN. A responsabilidade prevista no artigo 135 pressupõe que o administrador atue com excesso de poderes e desvio de finalidade em beneficio próprio e contra os interesses da pessoa jurídica, ao passo que a responsabilidade prevista n artigo 137 do mesmo código pressupõe infrações praticadas que decorrem direta e exclusivamente de dolo específico dos diretores, gerentes ou representantes, contra pessoas jurídicas representadas. Partindo do raciocínio demonstrado, verifico que não se trata, in casu, de responsabilidade pessoal por ausência de pelo menos um requisito, qual seja, atuação contra os interesses da pessoa jurídica. O que depreendo claramente dos autos é a atuação, em conjunto, de diversas pessoas físicas e jurídicas, com participação direta ou indireta, com intuito de manipular recursos em beneficio próprio, recursos estes cuja origem não foi identificada e que foram creditados em conta corrente de pessoa jurídica para tanto utilizada. Pelo exposto, entendo que deve ser afastada a responsabilidade pessoal, porquanto entendo que, no caso, a responsabilidade dos arrolados é de natureza solidária, nos termos dos artigos 124, inciso I e 134, inciso III, ambos do Código Tributário Nacional, como adiante pormenorizo em face das situações fáticas. Pois bem, quanto à responsabilidade solidária nos termos do artigo 124, inciso I e artigo 134, inciso III, do Código Tributário Nacional, entendeu a Delegacia da Receita Federal de Julgamento que restou comprovada a relação dos então impugnantes arrolados como responsáveis solidários e a autuada, bem como com o Sr. Dion. Afirma que os impugnantes, ora Recorrentes, tinham interesse comum com nos negócios realizados e se beneficiaram com os mesmos. Ademais, destaca que a simples falsidade de endereço na constituição da empresa autuada é caso típico de responsabilidade solidária. No Termo de Verificação Fiscal, foi apontado também que a fiscalização procedeu à descaracterização da personalidade jurídica, sob o fundamento de que houve abuso de direito, "consubstanciado na utilização do instituto da pessoa jurídica com vistas a dissimular a realidade e burlar uma disposição legal, uma obrigação contratual ou causar um prejuízo a terceiro". A fiscalização aduz, ainda, que "estando claro e provado que a pessoa jurídica foi mero instrumento de uma outra pessoa, torna-se possível a descaracterizção da personalidade jurídica de forma a prevalecer a realidade sobre a aparência (.) Com efeito, os sócios de fato e de direito e os procuradores da empresa manipularam seus recursos, de tal forma a descaracterizar completamente seu objeto, sendo que provavelmente os recursos já foram carreados para outros negócios seus. Sugere isso a prática reiterada de abrir e fechar empresas, no Brasil e no exterior". Por fim, a fiscalização conclui que "diante dos indícios apontados e sob o fulcro dos arts. 121, inciso I, 135, inciso III, da Lei n°5.172/66, arrolam-se como responsáveis pelo crédito tributário lançado de oficio neste auto de infração, todos os participantes das relações econômico-financeiras subjacentes". De outra parte, argumentam os Recorrentes, em suma, que: (i) não há solidariedade (artigos 124, inciso I e 134, inciso II, ambos do Código Tributário Nacional), uma vez que a fiscalização não evidenciou a participação dos Recorrentes na movimentação bancária da empresa autuada; (ii) que a responsabilização solidária do Recorrente não pode prevalecer, já que não havia provas suficientes a demonstrar o interesse comum entre os Recorrentes e a empresa autuada, tampouco sendo comprovado que os Recorrentes administravam os bens da autuada e os valores depositados em suas contas correntes. Neste passo, antes de verificar os fatos relacionados a cada Recorrente, apontados no lançamento, capaz de caracterizar a responsabilidade solidária, cumpre-nos fazer algumas considerações sobre esta modalidade de responsabilidade. O artigo 124, inciso I e o artigo 134, inciso III dispõem: "Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: III • - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;" A solidariedade tributária referida no artigo 124, inciso I do CTN é atribuída às pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal. Como "situação de interesse comum" podemos exemplificar a propriedade de um imóvel, do que decorre que todos os proprietários são solidariamente responsáveis pelo tributo que recai sobre a propriedade (IPTU) ou transferência do imóvel (11111). Como ensina Marcos Vinícius Neder (in Responsabilidade Tributária, Editora Dialética, 2007. Coord. Maria Rita Ferragut e Marcos Vinícius Neder, p. 47), "as pessoas portadoras de interesses comuns são vinculadas por pessoas externas formadoras de solidariedade (consciência de grupo) que as une; enquanto, nos interesses coincidentes, o vínculo pessoal visa apenas atender a uma necessidade específica (tarefa) (.) A situação a despertar o interesse comum referido no art. 124 do CD1 é aquela consubstanciada na relação jurídica privada subjacente ao fato gerador do tributo (.)". Portanto, nos casos de responsabilidade solidária, decorrente do artigo 124, inciso I do CTN, temos mais de um sujeito passivo para o mesmo fato gerador, pois todos participam do fato jurídico tributário, que gera a obrigação tributária. Desta forma, a partir dos fatos e documentos acostados pela fiscalização, cumpre verificar se os Recorrentes participaram diretamente ou indiretamente como detentores de direito ou deveres da relação jurídica privada que constitui o fato jurídico tributário, consubstanciado no aferimento e utilização dos recursos omitidos transitados pelas contas correntes da Monte Alegre. Válido lembrar que todos os Recorrentes foram responsabilizados exclusivamente ou também de forma solidária. Passo então ao relato circunstanciado, mas não exaustivo para cada Recorrente. Em primeiro lugar, importante destacar que o relatório fiscal aponta que a empresa, inicialmente sediada em São Paulo, teve seu domicílio alterado de oficio para Minas Gerais e que possuía como sócios, Dion Araújo Nogueira e Nordmark Holding S.A., esta também representada pelo Sr. Dion, sendo que o sócio da Nordrnark era o Sr. Ulisses Alves de Oliveira. Informa também que são procuradores da Monte Alegre, junto ao Bradesco, o Sr. Antônio Carlos Alves de Oliveira e Denny Menezes, os três ligados à PiatãNigo do Brasil. A movimentação financeira no Bradesco/Valadares foi assinada por Denny Menezes. NçyÇ V 12 Processo n° 10630.720205/200646 SI-C2T2 • Acórdão re' 1202-00.030 FL 7 A par da "impressionante" movimentação financeira em Minas Gerais, a Monte Alegre apresentava declarações na modalidade inativa. Ademais, o Sr., Dion nunca foi encontrado em São Paulo e os contadores da Monte Alegre informam que nunca foram contadores de tal empresa. Tanto a Monte Alegre quanto a Marcap Participações em Administração de Bens Ltda., Linear e a SunTour tiveram como sócio-gerente o Sr. Dion e estavam na situação de INAPTAS. A Piatã Câmbio e Turismo Ltda. (anteriormente denominada Vigo do Brasil Câmbio e Turismo Ltda.) é apontada no item 21 do TVF, no qual é descrito "são provas cabais da participação de todos que tem poder de mando na Vigo do Brasil/Piatão/Arobrás/M no esquema Monte Alegre a confirmação para pagamento de cheques (inclusive de dezenas de cheques redondos de R$ 100.00,00 a cada dia —Anexo I). E prossegue: "essa prova torna-se ainda mais robusta quando circularizamos depositantes e beneficiários de cheques relativos às contas evolvidas — doc. 31, onde fica claro que os cheques das contas da Monte Alegre eram preenchidos e assinados na Av. Minas Gerais, 446, endereço da Vigo/Piatã". Em outro trecho do TVF, a fiscalização conclui no item 59: "Toda movimentação no Banco do Brasil foi assinada, através de procuração, por Ulisses Alves de Oliveira e o endereço cadastral naquele Banco é Av. Minas Gerais, 446, Governador Valadares/MG, endereço da PiatãoNigo do Brasil — Anexo II e doc. 30"; item 60. No local da assinatura dos cheques emitidos pela Monte Alegre relativos ao Bradesco também consta o endereço da Av. Minas Gerais, 446, Governador Valadares, endereço da PiatãNigo do Brasil. (...) Na maioria dos casos há inclusive a informação da hora e do telefone em que os responsáveis pela emissão do cheque foi contactado. É assim prova cristalina que os cheques da Monte Alegre eram emitidos na Piatã/Vigo do Brasil e confirmado por seus funcionários." A Piatã/Vigo e a TN Comércio e Indústria Ltda. eram ligadas aos Sr.s Antônio Carlos Alves de Oliveira e Denny Menezes, os quais tinha autorização para movimentar os valores da Monte Alegre no Banco Bradesco. Ademais, foram encontradas em tais empresas, cheques da Caixa Econômica Federal, mantidos em nome de Sebastiana Alves de Oliveira, nominais a Monte Alegre e à Dion, depositadas na conta da Monte Alegre. A sra. Sebastiana é irmã de Ulisses Alves de Oliveira e Antonio Carlos Alves de Oliveira. Importante apontar, também, que a Vigo do BrasiVPiatã, Arobrás recebiam dez cheques de 100.000,00 (cem mil reais) a cada dez dias. O Sr. Átila Valadares, identificado como tesoureiro da Vigo do Brasil/Piatã informou que os cheques da Monte Alegre eram feitos na Piatã, todavia não se lembrava quem os preenchia e os assinava. Também informou desconhecer as atividades exercidas pela Monte Alegre. Quanto às operações financeiras, aponta a fiscalização, no item 64, "repise-se que funcionários do Brasdesco consultavam diariamente, às vezes várias vezes por dia, os emitentes de cheques da Monte Alegre a fimcionários e gerentes nos telefones da Vigo/Piatã e que a agência do Bradesco em Valadares fica quase em frente à Vigo/Piatã". ,...7,96pÁ 13 _ _ Quanto às operações financeiras a fiscalização conclui: "São os últimos três volumes do Anexo I, que vão da folha 3.752 a 4.968 do processo. São cerca de 1.210 folhas, cada uma com cerca de 100 beneficiários perfeitamente identificados com nomes, CPFs/CNPYs, etc. Trata-se da operação chamada "dólar-cabo", quando brasileiros entregam recursos em dólares no exterior, para que alguém (da Vigo/Piatã, que usaram a conta da Monte Alegre sem que os remetentes soubessem) creditassem os valores em conta bancária no Brasil, cujo número foi fornecido pelo remetente". Por fim, aponta processo administrativo n° 10630.001468/2003-18 (fls. 92), no qual foi apurado que a Vigo/Piatã utilizava-se de contas bancárias em nome de "laranjas". Quanto à TN Comércio e Indústria Ltda., é apontado que a empresa é sucessora das empresas Arominas Indústria, Comércio, Importação e Exportação Ltda. e Arobrás Industria e Comércio Ltda., tendo como sócios o Sr. Dion, o Sr. Márcio Cardoso Pinto, o Sr. Ivan Newlands Moniz Freire e o Sr. Flávio Newlands Moniz Freire. Cumpre esclarecer que todas as empresas estavam no mesmo endereço em Governador Valadares/MG, e desenvolviam a mesma atividade (item 45), estando no mesmo ramo da Monte Alegre - Ademais, no item 46, extrai-se o seguinte: "no Mexo IV, consta Contrato Particular de Mutuo sem Fiança, onde o mutuante Monte Alegre, representada por Dion de Araujo Nogueira, disponibiliza a quantia de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) à Arobrás, sendo a quantia retirada segundo os interesses particulares e disponibilidades das partes. No mesmo anexo, consta outro contrato particular de mútuo sem fiança, onde o mutuante Marcap Participações e Administração de Bens, representada por Dion Araujo Nogueira, disponibiliza a quantia de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) à Arobrás, sendo a quantia retirada segundo os interesses e disponibilidades das partes". Importante apontar que os Recorrentes Flávio Newlands e Ivan Newlands criaram posteriormente a empresa TN Comércio (comércio de peças de bicicletas), no mesmo endereço da Arominas, assumindo todos os funcionário. Também funcionavam no mesmo endereço as empresas Comercial Ciclo e Sibex, todas atualmente paralisadas. Por fim, a fiscalização menciona o Processo Administrativo n° 10630.000203/2001-22, no qual é constituído crédito tributário em face da Arobrás, sendo esta responsabilizada por créditos tributários da Arominas, em decorrência de sucessão, tendo os adquirentes usado de um subterfúgio: ao invés de dar continuidade na Arominas, simularam que foi transferida para um endereço inexistente. Além disto, em 30/03/2000, às fls. 106 do Livro 163 do 2° Oficio de Notas de Governador Valadares/MG, foi lavrada procuração na qual o Sr. Dion confere poderes especiais à Denny para ceder ou transferir as cotas que este possui no capital social da Monte Alegre, e posteriormente, a Monte Alegre, representada por Dion, confere poderes para gerir e administrar os bens e negócios desta, podendo inclusive ceder direito de qualquer natureza, alienar bens e participações, especialmente à Arobrás Indústria e Comercio Ltda. Quanto aos Recorrentes Ulisses Alves de Oliveira, Antonio Carlos de Oliveira e Denny Menezes Rodrigues Santos, cumpre esclarecer que o relatório fiscal aponta que, a empresa autuada inicialmente sediada em São Paulo, teve seu domicílio alterado de oficio para Minas Gerais e que possuía como sócios, Dion Araújo Nogueira e Nordmark Holding S.A., esta também representada pelo Sr. Dion, sendo que o sócio da Nordmark era o Sr. Ulisses Alves de Oliveira. Informa, também, que são procuradores da Monte Alegre, junto ao Bradesco, o Sr. Antônio Carlos Alves de Oliveira e Denny Menezes, os três ligados à PiatãNigo do Brasil. A movimentação financeira no BradescoNaladares foi assinada por Denny Menezes. 14 Processo n° 10630.7202051200646 SI-C2T2 Acórd8o n.° 1202-00.030 Fl. 8 Ademais, foram encontradas nas empresas PiatãNigo do Brasil e TN Comércio e Indústria, cheques da Caixa Econômica Federal, mantidos em nome de Sebastiana Alves de Oliveira, nominais a Monte Alegre e à Dion, depositadas na conta da Monte Alegre. A sra. Sebastiana é irmã de Ulisses Alves de Oliveira e Antonio Carlos Alves de Oliveira. É mencionado no TVF, que o Sr. Ulisses Alves de Oliveira foi indicado pelo Banco do Brasil, como representante da conta da Monte Alegre lá movimentada. Ademais, o Sr. Ulisses Alves de Oliveira e o Sr. Antonio Alves de Oliveira faziam a movimentação financeira das contas da Vigo do Brasil/Piatã através de procruração, sendo que o Bradesco confirmou que eram pessoas da Vigo do Brasil/Piatã que pediam provisões de fundos para saques e transferências de altas quantias. Aponta o Relatório Fiscal para a existência de documentos referentes à abertura da conta AVALON (fls. 147 a 173 do Mexo 3), os quais estão assinados por Ivan Moniz Freire. Em depoimento de TONINHO DA BARCELONA, o mesmo descreve a atividade de dólar-cabo da Vigo e menciona que seus contatos lá eram Ivan, Arnaury e Ulisses. Ainda quanto aos Recorrentes Antônio Carlos Alves de Oliveira e Denny Menezes Rodrigues Santos, estes foram responsabilizados, pois, segundo aponta a fiscalização, eram procuradores da Monte Alegre perante o Bradesco, sendo que o primeiro assinava a movimentação financeira da Monte Alegre junto a esta mesma instituição financeira. Além disto, em 30/03/2000, às fls. 106 do Livro 163 do 2° Oficio de Notas de Governador Valadares/MG, foi lavrada procuração na qual o Sr. Dion confere poderes especiais ao Sr. Denny para ceder ou transferir as cotas que este possui no capital social da Monte Alegre, e posteriormente, a Monte Alegre, representada por Dion, confere poderes para gerir e administrar os bens e negócio desta, podendo inclusive ceder direito de qualquer natureza, alienar bens e participações. , especialmente à Arobrás Indústria e Comercio Ltda. Esclarece-se que o Sr. Denny negou que assinou a movimentação da Monte Alegre no Bradesco, não reconhecendo como suas as assinaturas localizadas naquela instiuição, dizendo, ainda, ter substabelecido os poderes que possuía. No entanto, o Bradesco identificou o Sr. Denny como sendo o signatário dos cheques. Quanto aos Recorrentes Flávio Newlands e Ivan Newlands, tem-se que estes se associaram ao Sr. Marcio Cardoso Pinto para constituir a Arobrás, no mesmo endereço da Arominas, sendo que a associação de Marcio Cardoso Pinto, Flavio Newlands e Ivan Newlands deu-se no mesmo mês em que foram criadas a Monte Alegre e a Marcap. Conforme relata o TVF, com a 7' alteração do contrato social da Arobras, os sóc ios eram Terras Novas (de Ivan Newlands e Flavio Newlands), Márcio Cardoso Pinto, Marcap Participações e Monte Alegre, estas duas últimas representadas pelo Sr. Dion. Importante apontar que os Recorrentes Flávio Newlands e Ivan Newlands criaram posteriormente a empresa TN Comércio (comércio de peças de bicicletas), no mesmo endereço da Arominas, assumindo todos os funcionário. Também funcionavam no mesmo endereço as empresas Comercial Ciclo e Sibex, todas atualmente paralisadas. Ainda, no âmbito da auditoria da Vigo do Brasil/Piatà, verificou-se que os Recorrentes Ivan Newlands e Flávio Newlands adquiriram aeronave PT-ITU, modelo 55-B55. (11)79 oryis Quanto aos Recorrentes Ivan Moniz Freire e Flávio Moniz Freire, os mesmos também abriram empresas de comércio e indústria de peças para bicicletas, em Itapetinga/BA, quais sejam, IBB — Indústria Brasileira de Bicicletas Ltda. e IBB Comercial Brasileira de Bicicletas Ltda. No parágrafo 77 do Relatório de Auditoria Fiscal, consta que os Recorrentes Flávio Newlands, Ivan Newlands e Ivan Moniz Freire, além de Hélio Gusmão, são denunciados por remessas pela Vigo do Brasil de recursos ao exterior para a sub-conta AVALON, mantido em nome de Beacon Hill, no J.P Morgan e, posteriormente, na agência do Banestado em Nova York. Informa que os documentos de abertura da conta AVALON (fls. 147 a 173 do Anexo 3) estão assinados por Ivan Moniz Freire. Em depoimento de TONINHO DA BARCELONA, o mesmo descreve a atividade de dólar-cabo da Vigo e menciona que seus contatos lá eram Ivan, Amaury e Ulisses. Por tudo quanto exposto, considerando que (a) a reSponsabilidade solidária pressupõe o interesse jurídico que surge a partir da existência de direito e/ou deveres comuns de pessoas situadas do mesmo lado de uma mesma relação jurídica privada que constitua o fato jurídico tributário; (b) a utilização em beneficio próprio e o manuseio, por pessoas fisicas ou jurídicas, de recursos movimentados em conta corrente de pessoa jurídica para tanto utilizada é prova do interesse comum das pessoas fisicas e jurídicas que movimentaram os recursos omitidos em beneficio próprio, voto por manter a responsabilização solidária de todos os arrolados no Relatório Fiscal e no Auto de Infração. No mérito O lançamento está fulcrado em depósitos bancários de origem não comprovada, apurados mediante extratos bancários, obtidos por meio de Requisição de Movimentação Financeira — RMF, isto após reiteradas intimações à empresa e aos envolvidos para apresentar os extratos bancários, inclusive por meio de edital para notificação do início da ação fiscal Apesar de todas as tentativas de localizar o Sr. Dion e a autuada Monte Alegre, conforme demonstrado no tópico "Diligência para Localização da empresa e do sócio Dion" (fls. 82 a 86), as mesmas restaram infrutíferas, sendo certo que A fiscalização tentou intimar para esclarecer a origem dos recursos a Nordmark e a Monte Alegre, por meio de Edital, o Sr. Dion, no endereço em Fortaleza, o qual retomou desconhecido, além Ulisses, Denny, Piatã, Ivan Moniz Freire. Aqueles que responderam, disseram que nada sabem sobre a origem dos recursos e tampouco sabem onde estão os documentos fiscais da Monte Alegre. Uma vez encontrada a receita omitida por meio de presunção legal, a fiscalização procedeu ao arbitramento do lucro com base na receita bruta conhecida, considerando como omissão de receitas os depósito e os créditos bancários de origem não comprovada, conforme disposto no artigo 42, da Lei n° 9.430/96. O PIS e a COF1NS foram calculados sobre a totalidade das receitas omitidas, lembrando que nenhum tributo foi recolhido no período fiscalizado. O arbitramento se fez necessário, uma vez que os procuradores notificados informaram que não tinham nenhuma escrita fiscal e tampouco sabiam onde encontrá-la. Note-se que a presunção de omissão de receitas nos casos em que o contribuinte não demonstra a origem da movimentação financeira em suas contas bancárias está instituída em Lei, e, preenchida a hipótese de incidência prevista no texto legal, cabe ao 1. 16 • Processo e 10630.720205/2006-46 SI-C2T2 Ao5rdao n.° 1202-00.030 Fl. 9 contribuinte comprovar a inocorrência dos fatos presumidos por determinação legal. Dessa forma, a presunção tem por objetivo dissipar dúvidas sobre a realidade, estabelecendo uma correlação lógica, a partir de unia correlação natural, exprimida por determinados acontecimentos da vida cotidiana ligados uns aos outros. É, na definição clássica de Alfredo Augusto Becker, "o resultado do processo lógico mediante o qual do fato conhecido, cuja existência é certa, infere-se o fato desconhecido, cuja existência é provável". Em se tratando de presunção legal, a verificação de determinado fato autoriza o lançamento tributário com base nas observações feitas pelo agente fazendário, facultando-se ao contribuinte a apresentação de elementos hábeis a elidir a presunção construída. Há, em tais casos, verdadeira inversão do ônus da prova, eis que a mera constatação do fato previsto em lei permite a constituição do crédito tributário. O artigo 42 da Lei n° 9.430/1996 se encaixa exatamente na situação descrita acima. Da leitura de seu conteúdo, extrai-se que a omissão de receita ou de rendimento resta caracterizada quando verificada a existência de valores creditados em conta de depósito junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Tal artigo foge à regra comum ao desvincular o agente fazendário da obrigação de apresentar as provas necessárias à sustentação do lançamento efetuado, relegando ao contribuinte a atribuição de fornecer elementos capazes de afastar a presunção criada pelo legislador. Aliás, confira-se o entendimento consolidado por este Conselho de Contribuintes sobre a matéria: "LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS - Para os fatos geradores ocorridos a partir de 1° de janeiro de 1997, o art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. ÔNUS DA PROVA - Se o ônus da prova, por presunção legal, é do contribuinte, cabe a ele a prova da origem dos recursos utilizados para acobertar seus depósitos bancários, que não pode ser substituída por meras alegações. (Acórdão n°106-14066)" Neste ponto, reitero, que para elidir a presunção, não basta que seja apontado o depositante, mas principalmente, identificada a natureza da operação. Assim, o simples fato de o Banco Central apontar o nome das pessoas fisicas ou jurídicas que efetuaram os depósitos na conta bancária da Recorrente, não é o bastante para que reste provada a origem dos recursos. Há a necessidade de que a Recorrente comprove a natureza das operações que deram causa aos depósitos para que se confirme que não se referem a rendimentos sujeitos à incidência tributária ou que já tenham sido submetidos à tributação. Dessa maneira, na medida em que nem o contribuinte, tampouco os sujeitos passivos solidários comprovaram ou sequer alegaram acerca da origem dos depósito e/ou sua tributação, inegável a aplicação da presunção prevista no artigo 42, da Lei n° 9.43/96 sobre os depósitos e créditos bancários. O arbitramento foi feito com base no artigo 47, da Lei n° 8.981/95 e nos artigos 894, inciso III, do RIR194 e 845, inciso LII, do RIR/99 além do artigo 16, da Lei n° 9.249/95 e artigo 1°, da Lei n° 9.43/96. C)7a I, e /I 17 _ Argumenta, parte dos Recorrentes, que não deve prosperar o arbitramento realizado pela fiscalização, uma vez que para tal, foi considerado o percentual de 100% da movimentação bancária e não apenas o "spread". Aduzem, ainda, que as justificativas dadas pela fiscalização não carecem de razoabilidade. Entendo que a apuração do Lucro Real ou Presumido, de responsabilidade dos contribuintes, deve ser feita dentro dos estritos limites da lei, vale dizer, os livros contábeis, que servem de animo para a quantificação do imposto devido em cada período, devem representar de forma fidedigna as atividades realizadas pelas empresas, a fim de que sejam revestidos da fé necessária para validar a apuração feita pelo contribuinte e fundamentar eventual lançamento tributário por parte do Fisco. Em não existindo documento hábil, nada mais razoável que conferir a autoridade administrativa meio de apurar o quantum debeatur de modo a suprir a deficiência dos livros e registros contábeis do contribuinte, garantindo que o Fisco não seja preterido por apuração de lucro inferior ao realmente devido. É sob este fundamento que reside a figura do lucro arbitrado. No presente caso, restou demonstrado que não havia qualquer escrita fiscal que pudesse embasar a apuração dos valores tributáveis por outro meio, que não o arbitramento. Como dito, a fiscalização tentou intimar para esclarecer a origem dos recursos a Nordmark e a Monte Alegre, por meio de Edital, o Sr. Dion, no endereço em Fortaleza, o qual retornou desconhecido, além Ulisses, Denny, Piatã, Ivan Moniz Freire, sendo que aqueles que responderam, disseram que nada sabem sobre a origem dos recursos e tampouco sabem onde estão os documentos fiscais da Monte Alegre. O arbitramento é inclusive mais benéfico ao contribuinte, tendo em vista a inexistência de qualquer escrita fiscal, o grande montante de receita omitida, a possibilidade do fisco, de forma mais benéfica ao contribuinte, efetuar o arbitramento a partir da presunção da Lei n° 9.43/96, e auferir custo pelo arbitramento e a impossibilidade de se atribuir a receita de spread, em razão da falta de identificação da atividade que originou a receita omitida, inclusive pelo fato de ser diversas pessoas fisicas e jurídicas a manipular os recursos objeto de lançamento. Ademais, não prospera a alegação de parte dos Recorrentes de que o arbitramento deveria ter sido feito apenas com base no "spread" e não em 100% das movimentações bancárias, uma vez que, em face da inexistência de escrita fiscal ou qualquer documento que demonstrasse a origem dos recursos e a existência de somente esta atividade de que decorrem, não é possível que se faça o arbitramento apenas com base no "spread", cujo percentual sequer foi comprovado pela Recorrente. Desta forma, tendo em vista que não há qualquer certeza acerca da atividade a que tais recursos se referem, correto o arbitramento do lucro com base em 100% das receitas, conforme efetuado pela autoridade fazendária. Da Qualificação da Penalidade e da Decadência A qualificação da penalidade foi imputada conforme a seguinte motivação da fiscalização: "Está claro que, ao ocultar tamanha renda tributável À Administração Tributária Federal, tinha o contribuinte a consciência que a conduta levaria ao resultado ilícito (.) Indubitavelmente, as ações perpetradas pela autuada, através de (117 18 Processo n° 10630.720205/2006-46 SI-C2T2 Acórdão n.° 120240.030 11. 10 seus sócios de fato, caracterizaram, em tese, o propósito deliberado de impedir ou retardar, por parte da autoridade fazendária, da ocorrência do fato gerador da obrigação tributtíria, além de procurar impedir a ocorrência ou modificar a característica essencial do fato gerador do imposto, (.) Restou certo que pessoas estranhas ao quadro societário da empresa movimentaram contas bancárias em seu nome, com o fim deliberado de fugir da tributação." Antes de analisar o caso concreto, cumpre verificar a natureza da sanção tributária, em especial da multa qualificada. O vocábulo sanção é adotado pelo direito positivo brasileiro tanto para indicar a aprovação de uma lei, quanto para indicar uma coerção. A sanção, enquanto meio coercitivo, é o dever preestabelecido por uma regra jurídica que o Estado utiliza como instrumento jurídico para impedir ou desestimular diretamente um ato ou fato que a ordem jurídica proíbe l . Assim, a sanção corresponde à conseqüência jurídica pela desobediência a determinada norma jurídica, sendo elemento a ela inerente. A desobediência de um dever imposto por uma norma jurídica corresponde ao denominado ilícito, o qual é a razão da imposição da sanção, consequência jurídica. Na norma sancionadora, verifica-se no antecedente um fato jurídico correspondente a determinado evento ilícito vertido em linguagem competente. No conseqüente, está a própria sanção com as indicações precisas dos sujeitos do vínculo (in casu, o contribuinte e a fazenda) e a forma de calcular-se o montante da penalidade aplicável. Desta feita, a sanção é uma conseqüência jurídica que pode ser tanto de natureza indenizatória, anulando os efeitos do ato ilícito praticado, quanto penalizatória, apenando aquele que cometeu o ilícito. Sobre a natureza indenizatória e penalizatória da multa, Flector Villegas2 classifica-as como repressivas ou repressivo-compensatórias, dependendo da finalidade de castigar o infrator, ou castigá-lo e ressarcir o fisco pelos prejuízos sofridos. Em ambos os casos, a conseqüência jurídica deverá pretender coibir a ilicitude. Se a sanção é conseqüência jurídica da desobediência de uma determinada norma jurídica, então, a natureza da sanção está diretamente relacionada com a natureza da norma jurídica desobedecida, melhor dizendo, com o ilícito que tenta impedir. Dito isto, partindo do tipo de ilícito, passamos ao elenco das espécies de sanções que se verificam em lançamentos de oficio de natureza tributária, mais especificamente, as multas. As multas, no direito tributário, podem ser aplicadas em decorrência, principalmente, do não-pagamento de tributo, da mora ou da inobservância de obrigação acessória. Em lançamentos de oficio poderão ser encontradas, isolada ou cumulativamente, sanções de natureza tributária, administrativa ou penal-tributária. Será de natureza tributária, se aplicada em razão de descumprimento de uma obrigação tributária (obrigação de dar, entregar dinheiro aos cofres públicos). Será de natureza administrativa, se relacionada ao descumprimento de uma obrigação acessória (obrigação de fazer). E, será de 1 BECICER, Affittdo Magusto. Teoria Gelai do Diselb TdbuttdoCamtval Tributária Sbo Paulo: Sanivol959, 056. 2 Curto de direito tributário, ob dt. p259. cif o/ • natureza penal tributária a sanção aplicada às infrações decorrentes de atos dolosos, visando a fraude ou a sonegação fiscal. Para o evento do não pagamento, nos lançamentos de oficio, verificamos a imposição de multa de ofício, espécie de sanção pecuniária. As multas de ofício são penalidades pecuniárias repressivo-compensatórias ou, por vezes, predominantemente repressivas, que normalmente asseguram o recebimento do crédito tributário pelo erário. Tais multas podem aparecer como valores fixos ou por limites (máximo e mínimo), mas, via de regra, as multas de oficio constituem-se em percentuais aplicáveis sobre o valor do tributo devido ou do fato jurídico. O percentual e a base (tributo devido ou fato jurídico), quantificadores da sanção, variam de acordo com a sua natureza predominantemente repressiva ou compensatória, dependendo das características do descumprimento da obrigação. No âmbito federal, a multa de oficio será agravada (percentual aumentado pela metade), nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos ou apresentar documentos. Será qualificada a penalidade (percentual duplicado), nos casos de sonegação e fraude. No caso de qualificação da penalidade, a Lei n° 9.430/96, em seu artigo 44, § 1° (na redação vigente à época do lançamento), estabelece que "o percentual de multa de que trata o inciso Ido caput deste artigo [75%] será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis". Ou seja, importante observar que a menção aos artigo 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64 é feita para limitar a qualificação da multa apenas aos casos em que ocorrer sonegação, fraude ou conluio. Há, portanto, que se distinguir a fraude do mero erro ou entendimento do contribuinte acerca de determinado fato. Isto porque, a multa de oficio qualificada é sempre aplicada para os casos em que se pretende a fraude ou a sonegação. Por esta razão, a autoridade administrativa deve observar, para a imputação desta espécie de multa, a existência do elemento subjetivo, o dolo. O dolo se verifica pela vontade do agente de alcançar o resultado (in casu, fraude ou sonegação) ou assumir o risco de produzi-lo. Afirma-se que a autoridade administrativa precisa averiguar se efetivamente existiu dolo para que então possa imputar a multa qualificada, com base no próprio Código Penal Brasileiro, o qual assevera no parágrafo único do artigo 18 que: "Salvo os casos expressos em lei, ninguém pode ser punido por fato previsto como crime, senão quando o pratica dolosamente." Neste passo, a sanção administrativa de natureza predominantemente punitiva será aquela única, dentre as multas tributárias, de natureza subjetiva, na qual se identifica a vontade do agente (intuito doloso) e o nexo entre sua atitude e a sonegação, a fraude ou o conluio. O conluio é o ajuste entre duas pessoas (físicas e/ou jurídicas), visando a sonegação ou a fraude. Tanto a sonegação quanto a fraude correspondem a ações ou omissões tendentes a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento ou acontecimento do fato jurídico tributário, respectivamente. Na definição de Ruy Barbosa Nogueira, a sonegação 20 Processo n° 10630.720209200646 SI -C2T2 Acanláo n.° 1202-00.030 fl. 11 impede a apuração da obrigação tributária principal enquanto a _fraude impede o pagamento do tributo já devido3. Assim, sem dúvida necessária, ao menos, a distinção entre ilícito penal e ilícito fiscal, pois, enquanto para o primeiro aplica-se o elemento subjetivo (trata-se de sanção de caráter personalíssimo), para o segundo, aplica-se o critério objetivo. Enquanto as sanções penais e penais-tributárias se referem à conduta do agente, as sanções meramente fiscais, assim como as sanções administrativas, referem-se ao fato (ex. falta de pagamento de imposto). Nesse ponto, para a falta de pagamento do imposto aplica-se a responsabilidade objetiva, prevista no artigo 136 do Código Tributário Nacional: "a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato". Já a aplicação da "multa qualificada" pressupõe uma ilicitude especialmente qualificada. Para a aplicação da sanção administrativa de natureza "penal tributária", além da infração tributária haverá que ser verificada a participação e vontade do agente. Sobre este aspecto, nunca é demais lembrar que a mera falta de pagamento de tributo não é crime, tampouco ato doloso. Arrematando a questão, o saudoso Ministro Aliomar Baleeiro4 também pugna pela responsabilidade pessoal do agente por infrações decorrentes de dolo específico, firmando o seguinte entendimento: "RESPONSABILIDADE PESSOAL DO AGENTE. Em princípio, a responsabilidade tributária por infrações da legislação fiscal cabe ao contribuinte ou ao co-responsável, como tais definidos no CTN Mas este, como vimos, em certos casos taxativos, também a estende a terceiros os arts. 134 e 135). Em certos casos especiais, a responsabilidade será de quem cometeu a infração o agente sem que nela se envolva o contribuinte ou sujeito passivo da obrigação tributária Isso acontece, em princípio, quando o ato do agente também se dirige contra o representado ou quando se reveste de dolo especifico. O CTN distingue três hipóteses. A primeira é a de a falta constituir ao mesmo tempo um crime ou contravenção penaL Mas, nesse caso, também, responde o contribuinte fiscalmente, se o agente estava no exercício regular de administração, mandato, função, emprego ou no cumprimento de ordem expressa de quem podia expedi-la. No terceiro caso, há diferentes hipóteses de o agente ter praticado atos contra os seus representados, mandantes, preponentes, patrões, etc. seria demais puni-los quando já são vítimas e culpa não revelaram nas faltas dos prepostos. Mas entenda-se: a responsabilidade é exclusiva do agente quanto aos efeitos das infrações (multa, inclusive moratória, se se apossou dos fundos do mandante ou patrão e correção monetária,). Mas se o sujeito passivo continua responsável pelo imposto devido 3 Ouso de &Mb &Omitis, ob. dt.„ p202. 4 Aninho Judiciário 71/10, Resista Perene 115/143, in Trabalhos da Cendais Especial do CledigoTribelttio Naclonid Wilittsthio da Fazenda, 1954. W21 • por atividade, ato ou coisa que fez surgir a obrigação tributária" Concluímos, assim, que a qualificação pressupõe a existência de fraude ou sonegação. Portanto, sempre que houver qualificação, esta deve ser motivada em separado, já que não se confunde com o próprio motivo do lançamento, sendo certo que a motivação pressupõe uma ilicitude especialmente qualificada de natureza penal tributária. Voltando ao presente caso, verifica-se que restou comprovada pela fiscalização não só a omissão de receita em vultuosos montantes e por longo período de tempo, como também, como bem relatado no Relatório de Auditoria Fiscal (fls. 105), que "os sócios de fato e de direito e os procuradores da empresa manipularam seus recursos, de tal forma a descaracterizar completamente seu objeto, sendo que provavelmente os recursos já foram carreados para outros negócios seus. Sugere isso a prática reiterada de abrir e fechar empresas no Brasil e no exterior". Pelo exposto, voto pela manutenção da qualificação da penalidade. Pois bem, uma vez mantida a qualificação da penalidade, não há como se acolher a preliminar de decadência para os fatos geradores autuados, datados de janeiro a novembro de 2001, uma vez que não se aplica, in casu, o prazo previsto no artigo 150, §4°, do Código Tributário Nacional, mas aquele previsto no artigo 173 do mesmo codex, porquanto existentes elementos caracterizadores do evidente intuito de fraude, estabelecidos nos artigo 71,72 e 73 da Lei n°4.502/64. Cumpre dizer que, para efeito de escolha entre a aplicação da norma decadencial prevista no artigo 150 ou no artigo 173, ambos do Código Tributário Nacional, deve-se verificar a forma de apuração originariamente prevista para o tributo em análise. O lançamento, portanto efetuado pela autoridade administrativa, é resultado de uma das duas operações: ou da não homologação da apuração efetuada pelo contribuinte, ou da apuração a que está originariamente obrigada, em atividade vinculada, a Administração Pública. Para esta última hipótese, existe previsão no inciso I do artigo 149 do Código Tributário Nacional, enquanto que para a modalidade de apuração por homologação, aplicam-se outras previsões para o lançamento, como aquelas dos incisos II e III, ambos do mesmo dispositivo legal. Os incisos se prestam justamente a demonstrar as diferentes situações: uma coisa é o lançamento de oficio como modalidade originária, outra coisa é o lançamento de oficio efetuado em revisão de apuração que ficou originariamente a cargo do contribuinte. A meu ver, admitir que o fato de haver lançamento por parte da autoridade administrativa, em razão da não homologação da apuração efetuada pelo contribuinte, substitui a modalidade de apuração prevista para um tipo de tributo, implica em negar vigência ao disposto no artigo 149 e também ao disposto no artigo 150, § 4°, ambos do Código Tributário Nacional. Ainda, importa essa interpretação em tornar sem efeito a disposição última do citado artigo. Isto porque, o referido dispositivo legal expressamente determina que é apenas no caso de comprovada ocorrência de dolo, fraude ou simulação que, na modalidade de apuração por homologação, este prazo se desloca para aquele disposto no artigo 173, inciso I, do mesmo Código. Nos casos de apuração por homologação apenas haverá constatação de dolo, fraude ou simulação se houver lançamento de oficio, mas nem sempre que há o lançamento de oficio existe a constatação de dolo, fraude ou simulação. Assim, se a norma legal especifica as hipóteses em que o prazo previsto no artigo 150 do Código Tributário Nacional se desloca para aquele previsto no artigo 173 do mesmo código, então tal prazo não pode ser aplicado para 22 Processo n° 10630.720205/2006-46 SI-C2T2 Ac6rao n.° 1202-00.030 FI. 12 qualquer lançamento de ofício, senão apenas nos casos em que ocorrer lançamento de oficio que implique em não homologação do procedimento adotado pelo contribuinte e com constatação de dolo, fraude ou simulação. O prazo previsto no artigo 173 do Código Tributário Nacional é também aplicável aos tributos cuja modalidade de apuração é originariamente de oficio, conforme dispõe o inciso 1 do artigo 149 do Código Tributário Nacional. Como visto no presente caso, verifica-se o deslocamento do artigo 150, § 40 do Código Tributário Nacional para o artigo 173 do mesmo cociex, porquanto existentes elementos caracterizadores do evidente intuito de fraude, estabelecidos nos artigo 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502/64, conforme exaustivamente demonstrado ao longo do presente voto, bem como no Relatório de Auditoria Fiscal. Por todo o exposto, voto por rejeitar as preliminares e, no mérito, manter a responsabilização, por interesse comum, de todas as pessoas físicas e jurídicas arroladas bem como a integralidade do crédito tributário, inclusive com a penalidade qualificada, NEGANDO provimento aos Recursos Voluntários interpostos. Karem J iclini D' — Relatora-ce. 23

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