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4695712 #
Numero do processo: 11060.000080/93-04
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 16 00:00:00 UTC 1997
Data da publicação: Thu Oct 16 00:00:00 UTC 1997
Ementa: IRPJ - I.R.F. SOBRE O LUCRO - PROCEDIMENTO REFLEXO - A decisão prolatada no processo instaurado contra a pessoa jurídica, intitulado de principal ou matriz, da qual resulte declarada a materialização ou insubsistência do suporte fático que também embasa a relação jurídica referente à exigência materializada contra a mesma empresa, relativamente ao Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro aplica-se, por inteiro, aos denominados procedimentos decorrentes ou reflexos. Recurso conhecido e provido, em parte.
Numero da decisão: 101-91505
Decisão: DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: Sebastião Rodrigues Cabral

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Recorrida : DRF em Santa Maria - RS Sessão de : 16 de outubro de 1997 Acórdão n°. : 101-91.505 IRPJ - I.R.F. SOBRE O LUCRO - PROCEDIMENTO REFLEXO - A decisão prolatado no processo instaurado contra a pessoa jurídica, intitulado de principal ou matriz, da qual resulte declarada a materialização ou insubsistência do suporte fático que também embasa a relação jurídica referente à exigência materializada contra a mesma empresa, relativamente ao Imposto de Renda na Fonte sobre o Lucro aplica-se, por inteiro, aos denominados procedimentos decorrentes ou reflexos. Recurso conhecido e provido, em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por GABARDO TRANSPORTES COLETIVOS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso voluntário , para ajustar ao decidido no processo principal, através do Acórdão IV 101-91-455, de 14.10.97, nos termos do Relatório e Voto que passam a integrar o presente Julgado. ISON- N - .5 DRIGUES PRESID2 1 E SEBASTIÃO UES CABRAL RELATO' ISOP— FORMALIZADO EM: OUT 1999 Processo n°. :11060.000080/93-04 Acórdão n°. :101-91.505 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: JEZER DE OLIVEIRA CÂNDIDO, FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, KAZUKI SHIOBARA, SANDRA MARIA FARONI, RAUL PIMENTEL e CELSO ALVES FEITOSA.) 2 Processo n°. :11060.000080/93-04 Acórdão n°. :101-91.505 RELATÓRIO GABARDO TRANSPORTES COLETIVOS LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no - MF sob o n° 92.769.660/0001-50, não se conformando com a decisão que lhe foi parcialmente desfavorável, proferida pelo Delegado da Receita Federal em Santa Maria - RS que, apreciando sua impugnação tempestivamente apresentada, manteve o crédito tributário formalizado através do Auto de Infração de fls. 05 a 11, recorre a este Conselho na pretensão de reforma da mencionada decisão da autoridade julgadora singular. A peça básica nos dá conta de que o lançamento tributário resulta de diversas irregularidades apuradas na área do I.R.P.J., objeto do Processo n° 11060-000.081/93-69. Inaugurada a fase litigiosa do procedimento, o que ocorreu com a protocolização da peça impugnativa de fls. 18, foi proferida decisão pela autoridade julgadora mono crática, cuja ementa tem esta redação: "IMPOSTO DE RENDA NA FONTE DECORRÊNCIA A diferença verificada na determinação dos resultados da pessoa jurídica por omissão de receitas ou por qualquer outro procedimento que implique redução no lucro líquido do exercício, será automaticamente distribuída aos sócios e, sem prejuízo da incidência do imposto de renda - pessoa jurídica, será tributada exclusivamente na fonte à alíquota de 25%. A partir de 1990, o sócio quotista está sujeito ao pagamento do imposto de renda na fonte, à alíquota de 8% sobre o lucro líquido ajustado, apurado no exercício. PROCEDENTE A EXIGÊNCIA.". Cientificado dessa decisão em 29/11/93, conforme "AR" (fls. 66) , a contribuinte ingressou com seu apelo para esta Segunda Instância Administrativa, protocolizado no dia 27/12/93 (fls. 67/70), onde reconhece tratar-se de tributação reflexa e volta a aduzir as mesmas razões de defesa já apresentadas no processo principal 11.060-000.081/93-69 por considerar ilegal, injustificada e ilegítima a cobrança que naqueles autos está sendo promovida, pois uma vez vencedora a recorrente no 3 Processo n°. :11060.000080/93-04 Acórdão n°. :101-91.505 processo matriz, nada restará a ser cobrado nos procedimentos dele originários, por uma relação de causa e efeito. É o Relatório. 4 Processo n°. :11060.000080/93-04 Acórdão n°. :101-91.505 VOTO Conselheiro SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, Relator. O recurso foi manifestado no prazo legal. Conheço-o, por tempestivo. Do relato se infere que a presente exigência decorre do lançamento levado a efeito contra a mesma pessoa jurídica, onde foram apuradas irregularidades que acarretaram pagamento a menor do Imposto de Renda devido nos Exercícios de 1989 a 1992, Períodos-Base de 1988 a 1991, com reflexo na exigência do IMPOSTO DE RENDA NA FONTE SOBRE O LUCRO, relativa aos anos de 1988a 1991. Esta Câmara, ao julgar o Recurso protocolizado sob o e 107.404, deu-lhe provimento parcial, conforme faz certo o Acórdão n° 101-91.455, de 14/10/97, assim ementado. "OMISSÃO DE RECEITAS -LANÇAMENTO COM BASE EM DEPÓSITOS BANCÁRIOS - Os depósitos bancários não constituem, na realidade, fato gerador do Imposto de Renda, pois não caracterizam disponibilidade econômica de renda. O lançamento baseado em depósitos bancários só é admissivel quando ficar comprovado o nexo causal entre cada depósito e o fato que represente omissão de receita. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS DEMONSTRAÇÕES FINANCEIRAS - ÍNDICE - Nos exercícios financeiros de 1989 e 1990, os índices a serem utilizados para correção das demonstrações financeiras são aqueles que incorporam a variação verificada no índice de Preços ao Consumidor - 1PC, em cada período. RECEITA POSTERGADA - Se reconhecida a receita em momento diverso do de competência, pelo seu valor nominal, existe lugar para o lançamento da diferença decorrente da correção monetária, uma vez que a inexatidão na escrituração posterga o pagamento do imposto para o exercício posterior ao que seria devido. A multa de oficio aplicada, neste caso, é a prevista no artigo 728, inciso II, do RIR/80. CONTRIBUIÇÕES À ENTIDADE SINDICAL - COMPROVAÇÃO DA DESPESA - Mantém-se a tributação quando a apropriação das respectivas importâncias não estiver apoiada em documentação hábil. 5 Processo n°. :11060.000080/93-04 Acórdão n°. :101-91.505 MULTA DE OFÍCIO DE 150% - AUSÊNCIA DE SIMULAÇÃO - A simulação pressupõe a intenção do sujeito passivo de impedir ou retardar a - ocorrência do dato gerador da obrigação tributária. Assim, uma vez feita a contabilização da receita, ainda que fora do exercício de competência ou mesmo deduzido determinada despesa, considerada incomprovada, não há que falar-se em simulação, mas apenas pagamento a menor de tributo, sujeitando- se o contribuinte apenas à multa básica INCIDÊNCIA DA TRD COMO JUROS DE MORA - LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA - Por força do disposto no art. 101 do C.T.N. e no parágrafo 4. do art. 1. da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, a Taxa Referencial Diária - TRD só poderá ser cobrada, como juros de mora, a partir do mês de agosto de 1991, quando entrou em vigor a Lei n. 8.218/91. Recurso conhecido e provido, em parte." Ao recurso interposto no processo matriz, foi dado provimento parcial por este Colegiado, para excluir do lançamento as parcelas consideradas indevidas, incluindo-se dentre estas valores que ensejaram o presente lançamento reflexo. Em observância ao princípio da decorrência, e sendo certa a relação de causa e efeito existente entre as matérias litigadas em ambos os processos, o decidido no processo principal aplica-se, por inteiro, aos procedimentos que lhe sejam decorrentes. Voto, pois, no sentido de que seja dado provimento parcial ao Recurso Voluntário interposto pelo Sujeito Passivo, para ajustar a exigência ao decidido no processo principal, através do Acórdão n° 101-91.455, de 14.10.97. Sala das Sessões - D , 16 dé outubro de 1997. SEBASTIÃO RO el RI ey - RELATOR 411 4 6 Processo n°. :11060.000080/93-04 Acórdão n°. :101-91.505 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada no Acórdão supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno, aprovado pela Portaria Ministerial n.° 55, de 16 de março de 1998 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília-DF, em 27 OUT 1998 ,7/yz ISON P, - -E a' . - ODRIGUES 77PRES I DENTE 4 Ciente em r ouT 1998 n...1 l.) -' / / R* ri 4 IG% "1 rà " • DE MELLO PROCCIRADO" pvá FAZENDA NACIONAL/ 7 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1

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4696376 #
Numero do processo: 11065.001765/97-34
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 04 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Thu Feb 04 00:00:00 UTC 1999
Ementa: PIS - FALTA DE RECOLHIMENTO - Sendo o SESI entidade sem fins lucrativos, improcede a exigência da Contribuição para o PIS com base no faturamento da instituição (Lei Complementar nr. 07/70, art. 3, § 4). A venda de sacolas econômicas ou de medicamentos não a descaracteriza como entidade sem fins lucrativos, eis que tal classificação não depende da natureza das rendas da entidade, mas sim das finalidades a que se destinam aquelas rendas. Recurso provido.
Numero da decisão: 203-05218
Decisão: Por maioria de votos, deu-se provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Otacílio Dantas Cartaxo. Fez sustentação oral pela recorrente o Dr. Celso Luiz Bernardon
Nome do relator: Francisco Sérgio Nalini

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O Q. / • 2P De_312/.—QA / IQ 59. C C Rt. MINISTÉRIO DA FAZENDA M.• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES lItlyisuAtj$51SA0 Processo : 11065.001765/97-34 Acórdão : 203-05118 Em..41..dogto 199f sitifistitr Sessão : 04 de fevereiro de 1999 Procurscler : Recurso : 108367 Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SEM / Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS PIS - FALTA DE RECOLHIMENTO - Sendo o SESI entidade sem fins lucrativos, improcede a exigência da Contribuição para o PIS com base no faturamento da instituição (Lei Complementar n° 07/70, art. 3°, § 4.°). A venda de sacolas econômicas ou de medicamentos não a descaracteriza como entidade sem fins lucrativos, eis que tal classificação não depende da natureza das rendas da entidade, mas sim das finalidades a que se destinam aquelas rendas. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro Otacilio Dantas Cartaxo. Fez sustentação oral pela recorrente o Dr. Dilson Gerent. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Renato Scalco Isquierdo e Mauro Wasilewski. 1 Sala das Sessões, em 04 de fevereiro de 1999 ‘‘ xni‘ Otacilio tas Cartaxo Presidente 4,304 Francisco Sért • Nalini Relator Participaram, ainda, do presen julgamento, os Conselheiros Francisco Maurício R. de Albuquerque Silva, João Berjas (Suplente), Osvaldo Aparecido Lobato (Suplente), Daniel Corrêa Homem de Carvalho, Sebastião Borges Taquary e Henrique Pinheiros Torres (Suplente). cl/ 1 in MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES %.. .so• Processo : 11065.001765/97-34 Acórdão : 203-05.218 Recurso : 108.367 Recorrente : SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA - SESI RELATÓRIO A interessada foi notificada, em 15/08/97, da Decisão n° 14/251/98 (fls. 68/82), que julgou procedente o lançamento relativo à Contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e demais acréscimos legais, relativo ao período de agosto de 1996 a dezembro de 1996 no valor de 1.493,44 UFIR. A autoridade a quo fundamentou sua decisão na tese de que estabelecimento instituído por Entidade Educacional e Assistencial que exerça atividade comercial sujeita-se ao recolhimento da Contribuição devida ao PIS pelas pessoas jurídicas de direito privado, com base no faturamento do mês. Inconformada, a contribuinte apresent u o Recurso de fls. 86/126, em 09/04/98, reafirmando as argumentações já apresentadas na impu ação, principalmente no que se refere à imunidade que goza aquela instituição. É o relatório. 2 lis trB MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '5.4•11‘.1/4-5, Processo : 11065.001765/97-34 Acórdão : 20345.218 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR FRANCISCO SÉRGIO NALINI O recurso voluntário foi manifestado dentro do prazo legal Dele tomo conhecimento. Esta matéria já foi amplamente discutida no âmbito do 2.° Conselho de Contribuintes, principalmente na 2f Câmara, onde diversos acórdãos já foram proferidos. E é exatamente em um voto da 2f Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, do ilustre relator-presidente MARCOS VINÍCIUS NEDER DE LIMA, que me inspiro para prolatar a nossa decisão. Trata-se de Acórdão n.° 202-10.218, de 3 de junho de 1.998, que passo a transcrever: "Cuida-se de lançamento de oficio por falta de recolhimento para o PIS por SESI - Serviço Social da Indústria, em que se pretende sua descaracterização como entidade sem fins lucrativos, por estar desvirtuando a natureza de suas atividades previstas no Decreto n° 9.403/46, que a instituiu, ao comercializar cestas básicas e medicamentos para o público em geral. A apelante sustenta que o SESI é beneficiária da imunidade constitucional prevista no art. 150, VI, "c", por ser instituição de assistência social, sem fins lucrativos. Cabe ressaltar, inicialmente, que o exame da questão à luz da imunidade constitucional do artigo 150 da Constituição Federal e do artigo 14 do Código Tributário Nacional é, a meu ver, equivocado. Tais normas disciplinam a vedação da cobrança de impostos sobre patrimônio, renda e serviço de, entre outros, instituições de educação ou de assistência social. As contribuições para o PIS-PASEP, no dizer do Min. Carlos Veloso l , "passam, por força do disposto no artigo 239 da Constituição, a ter destinação previdenciária. Por tal razão, as incluímos entre as contribuições para a seguridade social. Sua exata clasicação seria, entretanto, não fosse a disposição inscrita no art. 239 da C tituição, entre as contribuições sociais gerais." I RE 138284, RIU 1431319 3 . Jolv MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001765197-34 Acórdão : 203-05.218 E, em outro importante aresto do STF2, o Ministro Moreira Alves trata as contribuições sociais como espécie de tributo diferente da de imposto, assim arrematando a questão: "Perante a Constituição de 1988, não há dúvida em afirmar que as contribuições tributárias têm natureza tributária. De feito, a par das três modalidades de tributos (os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria) a que se refere o art. 145 para declarar que são competentes para instituí-los a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, os art. 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributárias, para cuja instituição só a União é competente: o empréstimo compulsório e as contribuições sociais." (Grifo meu) Também não vislumbro a possibilidade desta contribuição estar regida, em matéria de imunidade, pelo § 7° do artigo 195 da Magna Carta. O Ministro Moreira Alves do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a ADIN n° 1-1 DF, observou que: "já foi assentado pelo STF que o PIS-PASEP não se confunde com as contribuições sociais instituídas no art. 195, I, da Constituição Federal." Neste sentido, o Ministro Carlos Veloso, da Suprema Corte, no julgamento do RE 138.284-CE também acentuou: "O que o art. 239 da Carta Magna atualmente em vigor faz é dar validade ao PIS, sob sua vigência, independentemente da edição de quaisquer outras normas legais e de sua submissão às regras que disciplinam a instituição das contribuições sociais. Significativamente, o art. 239 da Constituição Federal advinda de 1988 está situado no seu Título IX - Das Disposições Gerais -, norma de natureza tipicamente de transição de uma ordem constitucional para a outra, como, mais uma vez acertadamente, anotou o Acórdão recorrido: "O art. 239, não é a toa, que está nas Disposições Transitórias Gerais, que, na realidade, albergam algumas disposições transitórias, são uma transição entre a Constituição e as Disposições Transitórias" (f. 267) O significado jurídico da inserção dessa norma de transição, no novo texto constitucional, faz-se óbvio: decorreu da necessidade, a que foi sensível o constituinte, de garantir a continuidadedNarrecadação da contribuição social\\ em que se constitui o PIS, assim evitando e - até por interpretações da nova 2 RE 146.733-SP, R.17 143/685 4 1,21 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1 Processo : 11065.001765/97-34 Acórdão : 203-05.218 Lei Maior - pudesse ocorrer abrupta cessação dessa arrecadação, essencial a seus fins." Diante destes argumentos, verifica-se que o PIS não se enquadra, devido à especificidade de sua destinação (financiamento do programa de seguro desemprego e o pagamento do abono de salário mínimo) e à importância que a mesma exerce na determinação do conceito e da natureza daquele tributo, entre as contribuições do art. 195, encontrando-se disciplinado no art. 239. Afastando-se a alegação de imunidade, a matéria deve ser apreciada, a meu ver, à vista da Lei Complementar n° 07/70, que em seu art. 30 , § 40, dispõe que as entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados r pela legislação trabalhista, contribuirão para o Fundo na forma da lei. A norma regulamentadora da Lei Complementar n° 07/70 adveio com o § 5° do artigo 4° do Regulamento do PIS anexo à Resolução CMN n° 174, de 25/02/71, com as entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados assim definidos pela legislação trabalhista, contribuindo para o Fundo com quota fixa de 1% incidente sobre o pagamento mensal. Na mesma trilha, posteriormente, o Decreto-Lei n°2.303, de 21/11/86, em seu artigo 33, prescreve: "As entidades de fins não lucrativos, que tenham empregados assim definidos pela legislação trabalhista, continuarão a contribuir para o Programa de Integração Social - PIS à alíquota de 1% (um por cento), incidente sobre a folha de pagamento. O Decreto-Lei n° 2.445/88, suspenso por inconstitucionalidade, voltou a tratar do assunto, dispondo no inciso IV do seu artigo 10 que as entidades sem fins lucrativos que não realizem habitualmente I venda de bens ou serviços contribuirão para o Fundo com 1% sobre o total da folha de pagamento de remuneração dos seus empregados. Com a suspensão pelo Senado Federal do Decreto-Lei n° 2.445188, entendo que a lei que regulamenta o art. 3° da Lei Complementar n° 07/70, é o r. Decreto-Lei n° 2.303/86. Ressalte-se que neste decreto-lei não há a ressalva, presente no Decreto-Lei n° 2.445/88, sobre a habitualidade de venda de bens e serviços. Resta claro, portanto, que, a entidade for reconhecida como sem fins lucrativos, não há falar em Con uição para o PIS com base no 5 4.2 MINISTERIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11065.001765/97-34 Acórdão : 203-05.218 faturamento. Entendo que o problema não diz respeito à natureza das rendas da entidade, mas sim à quais finalidades sejam destinadas àquelas rendas, se lucrativas ou não. Posta assim a questão, cabe-nos perquirir se a recorrente perde a condição, formalmente reconhecida, de entidade sem fins lucrativos, diante da alegação de descumprimento das finalidades previstas em seu estatuto e na lei instituidora, para ser tributada tão-somente como empresa comercial. A Lei n°9.403/46, que instituiu o SESI, dispõe, em seu art. 10, que sua finalidade é: "planejar e executar, direta ou indiretamente, medidas que contribuam para o bem estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas, concorrendo para a melhoria do padrão geral de vida no país e, bem assim, para o aperfeiçoamento moral e cívico e o desenvolvimento do espírito de solidariedade entre as classes." Os serviços sociais autônomos, dentre eles o SESI, são, para Helly Lopes Meireles3 , todos aqueles instituídos por lei, com personalidade de Direito Privado, para ministrar assistência ou ensino a certas categorias sociais ou grupos profissionais, sem fins lucrativos, sendo mantidos por dotações orçamentárias ou por contribuições parafiscais. Já as empresas comerciais são conceituadas, na consagrada obra Curso de Direito Comercial do professor Rubens Requião4, como: "uma repetição de atos, uma organização de serviços, em que se explore o trabalho alheio, material ou intelectual. A intromissão se dá, aqui, entre o produtor do trabalho e o consumidor do resultado desse trabalho, com o intuito de lucro." Segundo o mestre De Plácido de Silva s , o lucro é: "tudo o que venha beneficiar a pessoa, trazendo um engrandecimento ou enriquecimento a seu patrimônio, seja de bens materiais ou simplesmente de vantagens que melhorem suas condições patrimoniais." ou, ainda, é "o fruto produzido pelo capital investido nos diversos negócios". Destarte, é visível a diferença entre uma empresa comercial e o SESI: esta, como ente parafiscal de cooperação com o Poder Público, trabalha ao lado do Estado, atuando em diversos seres, atividades e serviços que lhe 3 Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meireles, Malbeiros ed, 21° , p. 339 4 Curso de Direito Comercial, ed Saraiva, 22° ed, p. 54 5 De Plácido e Silva, Vocabulário Jurídico, ed. Forense, p. 967 6 - dois • .. MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES C,..t..b.?2 Processo : 11065.001765/9734 Acórdão : 203-05.218 , são atribuídos e, o fazem desinteressadamente, isto é, no interesse geral e não com vistas à obtenção de lucro para distribuição a um certo número de pessoas. Corroborando tal entendimento, Osvaldo Aranha Bandeira de Melo6 coloca, de maneira escorreita, que "as pessoas jurídicas de direito privado criadas pelo Estado apresentam diferenças das outras de direito privado surgidas da vontade dos particulares. Como estas pessoas jurídicas são criadas pelo Estado, no interesse da coletividade, embora sob a forma de pessoa jurídica de direito privado, a lei que prev é sua criação bem como outros textos legais conferem a ela certas regalias e vantagens desconhecidas das pessoas jurídicas de direito privado de igual organização jurídica." Assim, podemos concluir que a recorrente é, por sua própria natureza, entidade sem fins lucrativos e, em face do disposto na Lei Complementar n° 07/70 e no Decreto-Lei n° 2.303/86, deve contribuir para o PIS sobre a folha de salários. Por fim, cumpre observar que o autuante, em seu Termo de 1 Verificação (fl. 03), não só reconhece expressamente a recorrente como entidade de assistência social sem fins lucrativos, como também não aponta qualquer distribuição, para diretores ou terceiros, de eventuais "superávit" obtidos nas diversas atividades. Não há também qualquer prova nos autos que indique o desvio das rendas obtidas pela recorrente para destino alheio à finalidade assistencial da instituição. Pelo exposto, voto pelo provimento do recurso." Nos termos do voto transcrito, que adoto, dou provimento ao recurso. É O meu voto. iSala das Sessões, .., g, , de fevereiro de 1999 —c, - `-`Ile. FRANCISCO SÉ' GIO NALINI 6 Osvaldo Aranha Bandeira de Melo, Princípios Gerais de Direito Administrativo, vil, pp. 183 e 184 , , 7i c.2</ • MINISTÉRIO DA FAZENDA PROCURADORIAMERAL DA FAZENDA NACIONAL EXM° SR. PRESIDENTE DA ?CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° 11065.001765/97-34 6-P>23 -c) Recurso n° 108367 Interessado: SERVIÇO SOCIAL DA INDÚSTRIA — SESI A FAZENDA NACIONAL, irresignada com a r. decisão consubstanciada no Acórdão de lis, prolatada por maioria de votos, relativamente à exigência da contribuição para o PIS, vem, respeitosamente com fundamento no art. 32, inc. I, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, Anexo II, aprovado pela Portaria MF- n° 55/98, interpor RECURSO ESPECIAL para a Colenda Câmara Superior de Recursos Fiscais, com fundamento no que se segue. A referida decisão tem a seguinte ementa: "PIS - FALTA DE RECOLHIMENTO — Sendo o SESI entidade sem fins lucrativos, improcede a exigéncia da Contribuição para o PIS com base no (aturamento da instituição (Lei Complementar n° 07/70, art. 3°, § 4°). A venda de sacolas econômicas ou de medicamentos não a descaracteriza como entidade sem fins lucrativos, eis que tal classificação não depende da natureza da renda da entidade, mas sim das finalidades a que se destinam aquelas rendas. Recurso provido." De inicio, há que se colocar, que a parte final do item 2 do relatório da decisão de ia instância registra o seguinte: "Conforme o Termo de Verificação Fiscal, a exigência decorre da insuficiência no pagamento do PIS, tendo em vista que a atuada recolhe à aliquota de I% sobre a folha de pagamento, enquanto que o entendimento do fisco é de incidência do percentual de 0,75% sobre o faturamento, até setembro de 1995, e de 0,65% após aquela data." Já o voto do Sr. Relator, que tem por inteiro o seu fundamento, no Acórdão n° 202-10.218, dá provimento ao recurso, entendendo que a recorrente deve contribuir para o PIS sobre a folha de salários. De outra parte, os itens 3 a 5 do relatório da decisão de P instância, com os quais este representante está de acordo, relatam e explicam o seguinte: "3. A descaracterização da forma de tributação estabelecida pela autuada deveu-se ao fato de que o SESI vem atuando no comércio varejista — através da venda de cestas básicas (chamadas sacolas econômicas) e de produtos farmacêuticos — em estabelecimentos totalmente desvinculados de sua parte assistencial. Relatam os fiscais autuantes que os medicamentos, géneros e produtos de higiene e limpeza são comercializados através de várias unidades comerciais especificas para este fim chamadas de "Postos de Vendas" e "Farmácias do SESI", as quais possuem CGC e endereços próprios. Nos postos d 12 C • 2 <÷; • .. • • MINISTÉRIO DA FAZENDA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n° 11065.001765/97-34 Recurso n° 108367 vendas e farmácias os produtos do vendidos para o público em geral, isto é, não existe exclusividade para os associados do SESI. As vendas são registradas em máquinas registradoras ou PDV, ambos com autorização e controle da Fazenda Estadual, para efeitos do ICMS. (O grifo não é do original) 4. Foi justamente nos livros de apuração do 1CMS que os valores levantados pela 1 fiscalização foram apurados. Acrescem os fiscais autuantes que o ICMS incidente sobre as vendas é apurado e recolhido pela fiscalizada nos prazos estabelecidos. 5. Entende a fiscalização que o SESI tem imunidade apenas em relação a patrimônio, renda e serviços auferidos e prestados dentro do contexto de sua função sociaL Os atos de comércio exercidos sistematicamente em estabelecimentos abertos ao público em gera/ não estio compreendidos por esta imunidade. Face a esse desvirtuamento da sua atividade social, concluem os fiscais autuantes que são devidas as contribuições para o PIS e COFRVS, sobre o (aturamento das Farmácias e Postos de Vendas, "a exemplo das demais pessoas jurídicas que exerçam atividade mercantil." (Os negritos não são do original) Ocorre que a imunidade, como bem colocou a Fiscalização, além de não alcançar o PIS e a COFINS, também não alcança os impostos sobre a produção e a Circulação de bens (IPI e ICMS), tanto assim, que a interessada recolhe ICMS para o Estado. A dispensa desses impostos s6 se efetiva mediante isenção expressa, consoante entendimento do Prof. Sacha Calmon Navarro, nos termos abaixo: "A imunidade das instituições de educação e assistência social protege-as da incidência do IR, dos impostos sobre o património e dos impostos sobre os serviços, não de outros, quer sejam as instituições contribuintes de jure ou de fato. Destes outros só se livrarão mediante isenção expressa mg tiesaa Aqui se cuida de imunidade, cujo assento é constitucional." (Vide pág. 395/396, da obra deste autor intitulada 'O Controle da Constitucionalidade das Leis,' publicado da Dei Rey Editora, 2' ed., 1993) (Os negritos não são do original) Também, nesta linha de posicionamento pela interpretação restritiva da matéria a que se refere o art. 150, inc. VI, alínea "c", da Constituição Federal, cumpre realçar, aqui, a opinião de Roque Antonio Carraza, in Curso de Direito Tributário, 7° ed. Malheiros Editores, pág. 369, in verbis: "Não devemos nos esquecer que as vedações expressas no inciso VI, alíneas b e c, compreendem somente o património, a renda e os serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas (art. 150, § 4 0, CF). Logo, se, por exemplo, um partido político abrir uma loja, vendendo, ao publico em geral, mercadorias, deverá pagar lCMS, ainda que os lucros revertam em beneficio das suas atividades. Por quê? Porque a prática de operações mercantis não se relaciona, nem mesmo indiretamente, com as finalidades de um partido político." (Os negritos não são do original) Igualmente nesta mesma linha o inesquecível prof. Aliomar Baleeiro que a respeito assim se manifesta: "Mas não perde o caráter de instituição de educação e assistência a que remunera apenas o trabalho de médicos, professores, enfermeiros e técnicos, ou a que cobra serviços a alguns para custear a assistência e educação gratuita a outros — e construiu muito bem — á luz do principio da capacidade contributiva, a inexistência de fato tributável em caso de administrador de hospital, lançado para • .5.1.0 e . 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA ',I? AA.,' ...,i,;n '-' e l. PROCURADOR1A-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n° 11065.001765/97-34 Recurso e 108367 indústria e profissões, embora nenhum salário recebesse da instituição, que, aliás, aceitava clientes á base de tarifas. E se partidos e instituições exploram comércio ou indústria? Os impostos que repercutem sobre terceiros são suportados por estes e não se excluem por força da Imunidade." ("Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar," 5' ed., Forense, 1977, Rio, pg. 178) (Os destaques em negrito não são do original) 1 De outra parte, este eminente mestre, dissertando sob o tema "Partidos e Instituições Educacionais ou Assistenciais" à pag. 92, do seu apreciado "Direito Tributário Brasileiro", 9' ed., Forense, 1977, assim se posiciona sobre esta matéria: Se a instituição explora indústria ou comércio, como meio de renda para a realização de seus fins, está sujeita aos impostos de que seja contribuinte de jure, mas que, nas circunstâncias concretas re ci~igge terceiros — os seus compradores ou usuários. Não assim o imposto de renda ou de transmissão de propriedade imobiliária, que lhe toquem." (Os grifos e os destaques em negrito não constam do original) Fica, pois, muito evidente das transcrições acima, que mesmo as instituições de assistência social, aplicando suas rendas em atividades comerciais, com a aplicação do lucro aos seus objetivos institucionais, estarão, ainda assim, sujeitas aos tributos que, não se enquadrando expressamente entre os mencionados nas alíneas do inc. VI do art. 150 da CF, de um modo ou de outro, repercutem sobre terceiros, como é o caso dos impostos sobre a Produção e a Circulação, IPI e ICIvl e, obviamente, do PIS, como Contribuição, calculada sobre o faturamento, - com discussão pacificada de ser este um tributo especial -, cuja incidência tem repercussão econômica sobre terceiros. Por outro lado, o § 2° do art. 14, do Código Tributário Nacional assim dispõe: , " Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do mi. 9°, são exclusivamente os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos." (Os destaques em negrito não são do original) P. R. Tavares Paes, dissertando sobre a alínea 'c', do inc. IV, do art. 9 0, do CTN, ou seja, sobre a imunidade subjetiva dos partidos políticos e instituições de educação ou de assistência social, assim se posiciona: "Trata-se de casos de imunidade subjetiva. A instituição aqui não deve ter o fim de lucro. Claro está que se a instituição exercer o comércio ou a indústria se submeterá aos Impostos Incidentes trasladáveis e repercutiveis." ("Comentários ao Código Tributário Nacional, pág. 108, 5' Ed., 1996, tópico 10) (Os negritos não são do original) Com vista ao disposto na parte final do § 2 0 do art. 14 do CTN acima transcrito, tem-se que verificar os respectivos estatutos ou atos constitutivos da entidade em causa, a fim de verificar-se se os serviços são os exclusivamente relacionados com os seus objetivos institucionais. , k \I . , • Int; .. 1 . 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA .,,,,..-3:_:4;)- PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n° 11065.001765/97-34 Recurso n° 108367 Assim, o Serviço Social da Indústria (SESI), criado pela Confederação i Nacional da Indústria, em 1°-07-46, consoante Decreto-lei n° 9.403, de 25-06-46, cujo Regulamento aprovado pelo Decreto n° 57.375, de 02-12-65, discrimina os seus objetivos institucionais, onde avultam "... executar medidas que contribuam, diretamente, para o bem-estar social dos trabalhadores na indústria e nas atividades assemelhadas,..." (art. 1°) , O art. 8° do mesmo regulamento dispõe: "Para consecução dos seus fins, incumbe ao SESI: a) organizar os serviços sociais adequados as necessidades e possibilidades locais, regionais e nacionais; b) c) estabelecer convênios, contratos e acordos com órgãos públicos, profissionais e particulares; d) " 1 i Verifica-se, portanto, que no regulamento que rege seus objetivos, não há abertura para que o SESI faça comércio de produtos, tanto que a decisão de primeiro grau já anotava que: ' "24. W-se, da legislação citada, que não ha no estatuto formador autorização para que o SESI promovesse a abertura de filiais para o comércio de produtos, ainda que fossem remédios e sacolas básicas. A alínea "c" do artigo 80 prevê o estabelecimento de convênios contratos e acordos com particulares no intuito de obter beneficio Para os trabalhadores, mediante, por exemplo, programas de descontos. Mas na receita advinda das vendas desses particulares, continuaria havendo a imposição das I contribuições sociais, tais como o PIS e a COFINS. Foi nesse sentido o trabalho da fiscalização, ai) afirrnar gut si (cio de atividades ec nômicas nibutáveis está fora do enquadramento dos objetivos da 1 instituicão." (Os grifos não são do original) Registra, ainda, a decisão de primeira instância, nos seus itens 26 e 27, colocações com as quais concorda inteiramente este representante da Fazenda Nacional, que, por isso, as transcreve abaixo: "26. ! Transparece cristalino nos autos que as farmácias e sacolões do SESI realizam a compra de medicamentos e géneros alimentIcios de fornecedores privados e realizam a venda a todos indistintamente Não há atividade benemerente nesse negócio, apenas um meio de auferir recursos que, ao que tudo indica, são empregados em causa nobre. Mas, aí, apenas pela finalidade da utilização dos recursos, não há imunidade ou isenção. (Os grifos não são do original) 27. , Raciocinar de modo diverso poderia permitir a seguinte ilação. Se ao SESI é permitido abrir filiais para outros negócios, por que não instituir indústria de confecções para atender as necessidades dos trabalhadores? Ou comércio de calçados e roupas populares? Indústria de brinquedos? E assim por diante."' 445. 5• MINISTÉRIO DA FAZENDA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n° 11065.001765/97-34 Recurso n° 108367 Assim, a imunidade de impostos, como registra o texto constitucional, no art. 150, inc. VI, alínea "c", diz respeito tão-somente ao "patrimônio, a renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos atendidos os requisitos da lei." Aí, evidentemente, não se incluem os impostos sobre a produção e a circulação de bens (IPI e ICMS) e as Contribuições para o PIS e para a COFINS. Deve reconhecer-se que o SESI, de qualquer modo, vende produtos com preços menores e com menos resultado, cujo lucro reverte para as suas finalidades institucionais, porém, sem quebra da observância do princípio constitucional da isonomia previsto no art. 170, inciso IV, combinado com o art. 173, § 1° da Constituição Federal, ou seja, sem dispensa do recolhimento dos impostos e contribuições, cujos resultados são trasladáveis para terceiros. Portanto, a situação do SESI é de entidade assistencial imune aos impostos que incidem sobre o seu patrimônio, a sua renda e os seus serviços (os tributos denominados diretos), jamais aos que dizem respeito à produção e à circulação dos bens (IPI e ICM, ditos impostos indiretos), sem exclusão da contribuição para o PIS, vez que os ônus decorrentes destes são repassados integralmente para os adquirentes ou consumidores finais e que são os contribuintes de fato desses tributos. O voto da autoridade julgadora de primeiro grau bem se referiu a essa situação, quando se manisfeta no item 32 de sua decisão, nestes termos: "Cabe também dizer o caráter regulador do comércio que o SESI quer se ahibuir não encontra guarida em qualquer ato legal que o sustente, pois a Constituição prevê essa atividade no Capitulo I, Título VII, que trata da ordem econômico e financeira. Dentro desse contexto, o artigo 170, incisos /V e V, tratam da livre concorrência e da defesa do consumidor. Regula-se pela Lei 8.884/94, que outorga ao Conselho Administrativo da Ordem Econômica (CADE) essa função, e pela Lei 8.078/90, Código da Defesa do Consumidor, que confere tal prerrogativa ás entidades arroladas no artigo 82, 105 e 106, dentro do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor." Para finalizar, há que se colocar que o SESI, naturalmente imune aos tributos que incidem sobre o patrimônio, a renda e os seus serviços, não o é, como se expôs, para os tributos que recaem sobre a Produção e a Circulação de bens, inclusive a contribuição para o PIS, tanto assim que vem atuando, normalmente no comércio varejista, conforme registra o item 3 do relatório que antecede a decisão de primeiro grau, nestes termos: "3. A descaracterização da forma de tributação estabelecido pela autuada deveu-se ao fato de que o SESI vem atuando no comércio varejista — através da venda de cestas básicas (chamadas sacolas econômicas) e de produtos farmacêuticos — em estabelecimentos totalmente desvinculados de sua parte assistencial. Relatam os fiscais autuantes que os medicamentos, gêneros alimentícios e produtos de higiene e limpeza são comercializados através de várias unidades comerciais especificas para este fim, chamadas de "Postos de Vendas" e "Farmácias do SESI", as quais possuem CGC e endereços próprios. Nos postos de vendas e farmácias os produtos silo vendidos para o público em geral, isto é, nao ic210 6 'AI 1/4 7;.5 moositsuo DA FAZENDA PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL Processo n° 11065001765197-34 Recurso n° 108367 existem exclusividade para os associados do SESI. As vendas são registradas em máquinas registradoras ou PDV, ambos com autorização e controle da Fazenda Estadual, para efeitos de recolhimento do ICMS." (Os negritos não são do original) Por todo o exposto, há de concluir-se que o PIS deve ser cobrado sobre o faturamento e não sobre a folha de salários da interessada. Diante do exposto, a Fazenda Nacional, pelo procurador que subscreve este, requer a esta Colenda Superior Corte Administrativa a revisão da decisão da Instância "a quo", para, anulando-a, restabelecer a decisão de Primeira Instância, que bem aplicou a legislação ao caso concreto destes autos. Nestes termos, Pede deferimento. Brasília (DF) /15 cá rio Á )?ff José RI. • - Fazan4a Hanka 108367

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Numero do processo: 11080.007212/98-04
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2004
Ementa: RECURSO CONTRA INDEFERIMENTO PARCIAL DE COMPENSAÇÃO QUE RESULTA EM LANÇAMENTO. Discordando a Fazenda Pública do procedimento de compensação levado a efeito pelo contribuinte, o lançamento de ofício é a medida que se impõe. Entretanto, não pode a Fazenda Pública, em tal circunstância, simplesmente dar seqüência à cobrança do crédito constituído, ou ‘intimar’ o contribuinte ao pagamento do tributo, sob ameaça de envio do crédito tributário controvertido à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de iniciar-se o processo de execução, sem oferecer oportunidade de contraditório nas instâncias administrativas. COISA JULGADA. Não caberia à instância administrativa discutir nem interpretar decisão judicial transitada em julgado que porventura padecesse de obscuridade ou de omissão. Se este fosse o caso no acórdão do TRF/4ªRegião, ao tribunal caberia decidir eventuais embargos. Não é o que ocorre, a controvérsia gira em torno da não aceitação da compensação efetuada pelo contribuinte, o que determinou a cobrança de suposto saldo de tributos, com efeitos pretendidos semelhantes ao lançamento de ofício. É direito do contribuinte que o Colegiado Administrativo reconheça, por provocação do interessado, que a decisão judicial final, imutável, definiu os critérios de correção monetária a serem adotados na compensação dos créditos decorrentes de indébitos. A parte dispositiva do voto não se restringe topograficamente apenas ao que está escrito na parte final da decisão. O mérito substancial, no limite do pedido, foi decidido pelo Poder Judiciário formando coisa julgada. A execução administrativa deve cumprir a decisão judicial quanto à compensação e aos critérios de correção monetária nela definidos em conformidade com entendimento firmado pelo mesmo tribunal. Não cabe à instância administrativa discutir, resta tão somente cumprir a decisão judicial. VALOR DA MULTA INDEVIDA DEVE COMPOR O CRÉDITO A COMPENSAR. A decisão recorrida afirmou que houve no cálculo da compensação o desconto do valor referente à tal multa de mora, no montante de CR$ 34.552, 50, deduzido do valor de CR$ 506.550, 01, cujo recolhimento foi feito em complemento à parcela de FINSOCIAL recolhida em relação ao período de apuração outubro de 1991, efetuado em 12/12/1991, e que para a SRF foi desconsiderado no cálculo da compensação por se tratar da multa por atraso referente a recolhimento feito após o vencimento do tributo. Ora, se o principal foi reconhecido como indébito, também deve ser restituída a multa que lhe é acessória. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.
Numero da decisão: 303-31.728
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial- ação fiscal (todas)
Nome do relator: ZENALDO LOIBMAN

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ementa_s : RECURSO CONTRA INDEFERIMENTO PARCIAL DE COMPENSAÇÃO QUE RESULTA EM LANÇAMENTO. Discordando a Fazenda Pública do procedimento de compensação levado a efeito pelo contribuinte, o lançamento de ofício é a medida que se impõe. Entretanto, não pode a Fazenda Pública, em tal circunstância, simplesmente dar seqüência à cobrança do crédito constituído, ou ‘intimar’ o contribuinte ao pagamento do tributo, sob ameaça de envio do crédito tributário controvertido à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de iniciar-se o processo de execução, sem oferecer oportunidade de contraditório nas instâncias administrativas. COISA JULGADA. Não caberia à instância administrativa discutir nem interpretar decisão judicial transitada em julgado que porventura padecesse de obscuridade ou de omissão. Se este fosse o caso no acórdão do TRF/4ªRegião, ao tribunal caberia decidir eventuais embargos. Não é o que ocorre, a controvérsia gira em torno da não aceitação da compensação efetuada pelo contribuinte, o que determinou a cobrança de suposto saldo de tributos, com efeitos pretendidos semelhantes ao lançamento de ofício. É direito do contribuinte que o Colegiado Administrativo reconheça, por provocação do interessado, que a decisão judicial final, imutável, definiu os critérios de correção monetária a serem adotados na compensação dos créditos decorrentes de indébitos. A parte dispositiva do voto não se restringe topograficamente apenas ao que está escrito na parte final da decisão. O mérito substancial, no limite do pedido, foi decidido pelo Poder Judiciário formando coisa julgada. A execução administrativa deve cumprir a decisão judicial quanto à compensação e aos critérios de correção monetária nela definidos em conformidade com entendimento firmado pelo mesmo tribunal. Não cabe à instância administrativa discutir, resta tão somente cumprir a decisão judicial. VALOR DA MULTA INDEVIDA DEVE COMPOR O CRÉDITO A COMPENSAR. A decisão recorrida afirmou que houve no cálculo da compensação o desconto do valor referente à tal multa de mora, no montante de CR$ 34.552, 50, deduzido do valor de CR$ 506.550, 01, cujo recolhimento foi feito em complemento à parcela de FINSOCIAL recolhida em relação ao período de apuração outubro de 1991, efetuado em 12/12/1991, e que para a SRF foi desconsiderado no cálculo da compensação por se tratar da multa por atraso referente a recolhimento feito após o vencimento do tributo. Ora, se o principal foi reconhecido como indébito, também deve ser restituída a multa que lhe é acessória. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.

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'•n• • • . MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA PROCESSO N° : 11080.007212/98-04 SESSÃO DE : 11 de novembro de 2004 ACÓRDÃO N° : 303-31.728 RECURSO N° : 127.392 RECORRENTE : AUXILIADORA PREDIAL LTDA. RECORRIDA : DRJ/PORTO ALEGRE/RS RECURSO CONTRA INDEFERIMENTO PARCIAL DE COMPENSAÇÃO QUE RESULTA EM LANÇAMENTO. Discordando a Fazenda Pública do procedimento de compensação levado a efeito pelo contribuinte, o lançamento de oficio é a medida 110 que se impõe. Entretanto, não pode a Fazenda Pública, em tal circunstância, simplesmente dar seqüência à cobrança do crédito constituído, ou 'intimar' o contribuinte ao pagamento do tributo, sob ameaça de envio do crédito tributário controvertido à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de iniciar-se o processo de execução, sem oferecer oportunidade de contraditório nas instâncias administrativas. COISA JULGADA. Não caberia à instância administrativa discutir nem interpretar decisão judicial transitada em julgado que porventura padecesse de obscuridade ou de omissão. Se este fosse o caso no acórdão do TRF/4aRegião, ao tribunal caberia decidir eventuais embargos. Não é o que ocorre, a controvérsia gira em torno da não aceitação da compensação efetuada pelo contribuinte, o que determinou a cobrança de suposto saldo de tributos, com efeitos pretendidos semelhantes ao lançamento de oficio. É direito do contribuinte que o Colegiado Administrativo reconheça, por provocação do interessado, que a decisão judicial final, imutável,lit definiu os critérios de correção monetária a serem adotados na compensação dos créditos decorrentes de indébitos. A parte dispositiva do voto não se restringe topograficamente apenas ao que está escrito na parte final da decisão. O mérito substancial, no limite do pedido, foi decidido pelo Poder Judiciário formando coisa julgada. A execução administrativa deve cumprir a decisão judicial quanto à compensação e aos critérios de correção monetária nela definidos em conformidade com entendimento firmado pelo mesmo tribunal. Não cabe à instância administrativa discutir, resta tão somente cumprir a decisão judicial. VALOR DA MULTA INDEVIDA DEVE COMPOR O CRÉDITO A COMPENSAR. A decisão recorrida afirmou que houve no cálculo da compensação o desconto do valor referente à tal multa de mora, no montante de CR$ 34.552, 50, deduzido do valor MA/4 • •- 4• • MINISTÉRIO DA FAZENDA•!„. • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •• , TERCEIRA CÂMARA •• RECURSO N° : 127.392 ACÓRDÃO N° : 303-31.728 de CR$ 506.550, 01, cujo recolhimento foi feito em complemento à parcela de FINSOCIAL recolhida em relação ao período de apuração outubro de 1991, efetuado em 12/12/1991, e que para a SRF foi desconsiderado no cálculo da compensação por se tratar da multa por atraso referente a recolhimento feito após o vencimento do tributo. Ora, se o principal foi reconhecido como indébito, também deve ser restituída a multa que lhe é acessória. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, dar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Brasília-DF, em 11 de novembro de 2004 9LÊ:/". ANELISE DAUDT PRIETO Presidente 0 ZN iOLOffiMAN Rel. tor 411 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: SÉRGIO DE CASTRO NEVES, NILTON LUIZ BARTOLI, NANCI GAMA, SILVIO MARCOS BARCELOS FIÚZA, CARLOS FERNANDO FIGUEIREDO BARROS (Suplente) e MARCIEL EDER COSTA. Esteve presente a Procuradora da Fazenda Nacional MARIA CECILIA BARBOSA. 2 . • , • • .1. • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . TERCEIRA CÂMARA . • • • . RECURSO N° : 127.392 ACÓRDÃO N° : 303-31.728 RECORRENTE : AUXILIADORA PREDIAL LTDA. RECORRIDA : DRJ/PORTO ALEGRE/RS RELATOR(A) : ZENALDO LOIBMAN RELATÓRIO E VOTO Trata o presente processo de pedido dirigido à DRF/Porto Alegre visando à homologação de compensação de créditos de Finsocial, decorrentes de recolhimentos a maior que o devido, referente ao período de apuração compreendido entre novembro/89 e março/92. Pretende-se a compensação com débitos relativos à • COFINS e à CSLL. O contribuinte interessado obteve por meio de Ação Ordinária o reconhecimento judicial de seu direito de compensar créditos decorrentes do recolhimento de FINSOCIAL excedente à alíquota de O, 5%. A DRF/POA/RS considerou que na parte dispositiva da sentença do juiz singular (P instância) houve referência quanto à correção monetária a ser cumprida "nos termos acima explicitados" (na sentença naturalmente), porém na parte da fundamentação apenas se mencionou o acolhimento do pedido de correção monetária desde o recolhimento indevido, nos termos da Súmula n° 46 do TFR, e não somente a partir da instituição da UFIR. Aduziu que apesar de a decisão monocrática ter sido reformada parcialmente pela Egrégia Segunda Turma do TRF/4 a Região, nada foi mudado quanto à correção monetária determinada e aos juros. O acórdão transitou em julgado em 02/09/1997. Assim entendeu a DRF/POA/RS que a sentença não especificou os critérios de correção monetária a serem aplicados em relação ao crédito do contribuinte, e utilizou-se dos índices indicados na NE SRF COSIT/COSAR n° 08/97 para apurar o saldo credor de R$ 135.656, 43. Com isso foi admitida a compensação dos débitos da CSLL referente ao terceiro e ao quarto trimestre de 1998 e ao primeiro trimestre de 1999. Também foi extinto o crédito tributário relativo à COFINS dos meses de setembro/1998, novembro/1998 a janeiro/1999, março a maio/1999 e julho a setembro/1999, os quais foram declarados em DCTF como compensados. Da compensação procedida pela DRF restou saldo devedor parcial de COFINS para o mês de agosto/99 e no valor integral a de setembro/99, conforme se vê às fls. 79/83. Nesses termos a DRF deferiu apenas parcialmente o pedido de homologação da compensação pretendida pelo contribuinte, e quanto ao saldo devedor restante determinou o prosseguimento da cobrança. 3 2t&I - . . MINISTÉRIO DA FAZENDA- TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA : • . • _ . RECURSO N° : 127.392 ACÓRDÃO N° : 303-31.728 Após tomar ciência da decisão, o interessado impetrou, em 28/12/2000, M.S para que o crédito tributário resultante da compensação procedida pela DRF tivesse sua exigibilidade suspensa enquanto estivesse pendente de julgamento administrativo a impugnação a ela correspondente. Embora tenha sido indeferido o pedido de liminar, foi concedida a segurança em 11/07/2001 (fls. 166). Em 24/11/2000 foi apresentada, pelo interessado, tempestivamente, a manifestação de inconformidade dirigida à DRJ, conforme se vê às fls. 87/98, com os seguintes argumentos principais aqui resumidos: a) Não houve omissão quanto aos critérios de correção monetária, nem na sentença nem no acórdão; • b) Na parte dispositiva do acórdão do TRF, como fundamento, há referência à adoção dos precedentes jurisprudenciais já assentados naquele tribunal, mencionando a utilização de IPC de 42, 72% para janeiro/89, por exemplo. Ficou consignada no acórdão a utilização do IPC, em termos de correção monetária relativa a março, abril e maio de 1990; c) Prova disso é que quando os autos retornaram do TRF/4a Região para execução da sentença (fls. 99), as partes autoras foram intimadas a apresentarem cálculo discriminando os índices de correção monetária aplicados em cada período (OTN, BTN, INPC, UFIR), bem como os expurgos inflacionários referentes a janeiro/89, abril e maio de 1990 e fevereiro/1991; d) Ainda, analisando o cálculo da Fazenda, constata-se que houve desconsideração de uma das guias no valor de CR$ 506.550, 01, paga em 12/12/1991; 411IP e) A Auxiliadora Predial Ltda. e a Auxiliadora Corretora foram litisconsortes ativas na Ação Ordinária.Ocorre que o Setor de Ações judiciais da DRF acatou os índices de correção monetária emanadas da decisão judicial em relação à Auxiliadora Corretora e não acatou em relação ao impugnante, afirmando desconhecer a determinação judicial nesse sentido. Ora ao acatar em relação à litisconsorte, tendo procedido à homologação da compensação por ela apresentada com os mesmos índices ora pretendidos, fica evidente que o Setor de Ações Judiciais da DRF teve conhecimento dos índices firmados no mesmo acórdão judicial. Assim o que se pede é que a SRF utilize o mesmo entendimento empregado na homologação da compensação da citada litisconsorte ativa na ação judicial. A r Turma de Julgamento da DRJ/POA decidiu, por unanimidade, indeferir a solicitação. Os principais fundamentos apresentados foram: 4 . , • - • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA_ RECURSO N° : 127.392 ACÓRDÃO N° : 303-31.728 1. Os expurgos inflacionários, embora referentes a período anterior à sentença de primeiro grau, não foram mencionados em nenhuma das manifestações judiciais. Dessa forma, o cálculo da correção monetária deve ser fundado em índices fixados em lei, os quais não contemplam os tais expurgos inflacionários. Ressalta-se que a SRF nunca aplicou tais expurgos na cobrança de seus créditos, e assim não faz sentido que os admita na circunstância de correção de indébitos; 2. Embora no julgamento do TRF/4 aRegião, o relator tenha feito considerações acerca do tema no corpo do seu voto, ao alcançar a parte dispositiva nada especifica quanto à correção monetária. Deflui da leitura da referida parte dispositiva que o provimento judicial obtido pela interessada apenas abrange a possibilidade de compensação com a COFINS e com a CSLL. É somente a parte 111 dispositiva do voto que faz coisa julgada, a teor do que dispõe o art. 469, I do CPC. Se o eminente Juiz pretendesse a aplicação dos expurgos inflacionários teria feito menção expressa na parte final do seu voto. Não se dá guarida ao entendimento de que uma exposição em caráter geral, no corpo do voto do relator, possa ser tomada como integrante do comando imperativo contido na decisão do Tribunal; 3. Também é incabível entender que a intimação de fls. 99 ratifique o que nunca foi dito no pronunciamento judicial. Há, ali, tão-somente um comando genérico para que as partes autoras promovam a execução da sentença, discriminando os expurgos eventualmente (grifo da DRJ) considerados. No texto são empregadas palavras com a opção plural entre parênteses, o que denota que não se está tratando do caso específico, ou seja, a intimação modelo serve tanto para decisões judiciais que concedam como para as que não concederam os expurgos; 4. Quanto à alegada inconsistência na interpretação das decisões judiciais por parte da DRF, o problema teria ocorrido na análise de processo distinto, atinente a outra empresa do mesmo grupo da interessada, em relação à qual houve homologação da compensação de créditos calculados com a inclusão dos reclamados expurgos. Pelo que foi exposto até aqui não há suporte judicial para a inclusão dos índices referidos para correção dos indébitos. Se o fiscal porventura incorreu em equívoco ao analisar o mesmo provi, mento judicial relativo ao litisconsorte na ação judicial, não será tal deslize que irá vincular o julgamento da DRJ neste processo. 5. Com referência ao valor de CR$ 506.550,01, pago em 12/12/1991, ao contrário do afirmado pelo impugnante, não deixou de ser considerado na compensação efetivada pela DRF. Essa quantia representa o total de recolhimento complementar do FINSOCIAL relativo ao período de apuração de outubro/1991 (fls. 41). O valor do principal, antes do acréscimo da multa de mora, era de CR$ 471.997,51. Já o DARF relativo ao pagamento principal do FINSOCIAL devido em outubro de 1991 e recolhido em 07/11/1991, encontra-se às fls. 42, somando CR$ 3.727.001,46. Consultada a Planilha de cálculo de fls. 45 nota-se que para a data de 1 . _ . MINISTÉRIO DA FAZENDA. - :, ., TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA -.. , RECURSO N° : 127.392•_ ACÓRDÃO N° : 303-31.728 pagamento 07/11/1991 consta como valor pago CR$ 4.198.998,97. Esta quantia nada mais é do que a soma do pagamento do principal efetuado em 07/11/1991, CR$ 3.727.001,46, com o valor do principal destacado no DARF correspondente ao recolhimento complementar realizado em 12/12/1991, CR$ 471.997,51, ou seja, exatamente o valor de CR$ 506.550,01 com o desconto da multa de mora de CR$ 34.552,50 devida pelo atraso no recolhimento. Portanto ao pagamento original foi acrescido o pagamento complementar (descontada a multa de mora) como se os dois valores compusessem um pagamento único efetuado na data de vencimento correta. Dai que improcede a alegação quanto a este ponto. Inconformada, a interessada apresentou, tempestivamente, recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes nos termos constantes às fls. 185/196, por 11 meio de representantes autorizados por procuração, nos quais reapresenta as alegaçõesantes aduzidas e reforça, em resumo, os seguintes aspectos: 1. a argumentação em que se fundamentou a decisão recorrida deixou de aplicar corretamente as disposições do CPC, alegou apoiando-se no art. 469, I do CPC que "somente a parte dispositiva do voto faz coisa julgada". Ora, diga- se inicialmente, que esse artigo não pode ser separado do contexto do estatuto processual, para querer extrair dele isoladamente uma interpretação sobre o que foi decidido em um acórdão. Para o caso presente é necessário também arrolar o que estabelece o art. 468, para entender que motivo compreende a atividade do julgador em preparar e justificar a decisão, não se confundindo com as questões trazidas ao processo, ou seja, a causa pretendi que ao serem decididas pelo juiz passam ater força de lei. A propósito, não se compreende no conceito de motivo a parte do voto do relator do acórdão (no sentido do art. 469, I) que determinou que em caso de compensação de tributos se aplica a correção monetária plena, inclusive com os expurgos inflacionários, se na parte final do voto constou o reconhecimento da 4IP compensação pleiteada pelas autoras. O que o voto fez foi decidir as demandas de compensação e de correção monetária plena, em diferentes passagens do acórdão. Na parte dispositiva de um julgado não é encontrada somente no final de uma decisão como entendeu a DRJ. Co efeito vale a lição de Ada P. Grinover de que "a parte dispositiva que transita em julgado deve ser entendida em sentido substancial e não formalista, de modo que abranja não só a fase final da sentença, como qualquer outro ponto em que tenha o juiz eventualmente provido sobre os pedidos das partes" (conforme citação às fls.191); Confirmam essa lição doutrinária a jurisprudência representada pela decisão proferida na Apelação Cível 55477-2, Décima Primeira Turma Cível do 'OSP, in RJTJESP, Lex, 88, pp. 67/65; Ap. Cível 201.841-9, 5' Câmara Cível, 20 Tribunal de Alçada Cível de São Paulo cuja ementa diz: y, 6 " • . - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES _ TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.392 ACÓRDÃO N° : 303-31.728 "SENTENÇA — Coisa Julgada — Restrição à parte dispositiva da sentença-Abrangência, entretanto, não só da fase final do decisório, como também de qualquer outro ponto, em que tenha o juiz provido sobre os pedidos das partes-Aplicação do art. 267 do CPC". (RT- 263, p. 124). 3. Destaca-se ainda da doutrina os ensinamentos de José Frederico Marques, Liebman e Chiovenda (fls. 191/192): "A coisa julgada alcança a parte dispositiva da sentença ou acórdão, e ainda o fato constitutivo do pedido (a causa petendi). As questões que se situam no âmbito da causa petendi, igualmente se tornam imutáveis, no tocante à solução que lhes deu o julgamento, • quando essas questões se integram no fato constitutivo do pedido... (José Frederico Marques, in Manual de Direito Processual, 3°/238, 2' parte, Saraiva, 1975), É que a expressão < parte dispositiva da sentença> deve ser conforme LIEBMAN: "...entendida em sentido substancial e não apenas formalistico, de modo que compreenda não apenas a frase final da sentença, mas também tudo quanto o juiz porventura haja considerado e resolvido acerca do pedido feito pelas partes". (Estudos sobre o processo Civil Brasileiro-Limites Objetivos da Coisa Julgada, p. 164, Ed. Bushatsky, 1977). "Semelhante exclusão dos motivos da sentença da coisa julgada" lê- se em Chiovenda (Instituições, 11564, Trad. J. Guimarães Menegale, 1942, grifos do autor), "não há que entender-se no sentido formalístico, de que só passa em julgado o • que está escrito no dispositivo da sentença; porque, ao contrário, para determinar o alcance da coisa julgada é, pelo geral, necessário remontar os motivos para identificar a ação com indagação da causa petendi". (Ap. Cível n° 55477-2 acima citada). 4. Lembra-se que o acórdão administrativo recusou provimento ao pedido da ora recorrente baseado em que na de cisão do TRF/4 a Região, na parte dispositiva do julgado, não constou menção a índices de correção monetária aplicáveis. Todavia, ainda que não constante, expressamente, da parte dispositiva, tais índices compunham a causa petendi (veja-se que às fls. 172 o relator do acórdão administrativo afirma que a decisão judoicial monocrática decidiu sobre correção monetária, e que essa decisão não fora modificada no acórdão judicial). 5. A decisão recorrida laborou em equívoco, pois que a correção monetária constou da causa petendi, portanto a mesma foi decidida e isso consta no corpo do acórdão e referido no decisum. A matéria também foi lembrada na parte 7 _ • ' MINISTÉRIO DA FAZENDA- TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.392• ACÓRDÃO N° : 303-31.728 dispositiva do acórdão quando o Relator mencionou estar seguindo os precedentes jurisprudenciais já assentados no Tribunal para justificar o voto no mesmo sentido. Ora o voto do eminente Relator Desembargador foi reprodução de voto que o mesmo proferiu em outro julgado, mantendo-se fiel à sua posição, ou seja, o acórdão em comento não só foi mencionado como jurisprudência do Tribunal, como também integrou o julgado PARA OS EFEITOS DE DECIDIR AS MATÉRIAS ALI CONSTANTES. 6. Quando da prolação do acórdão judicial, em 19/06/1997, o TRF/4a Região já tinha a matéria sumulada na SUM 37 a seguir transcrita: "Na liquidação de débito resultante de decisão judicial, incluem-se • os índices relativos ao lPC de março, abril e maio de 1990 e fevereiro de 1991".(DJ<Seção 2>de 14-03-96). Em decorrência de constar do julgado e da SUM 37, quando o processo baixou para liquidação de sentença o MM. Juiz despachou determinando expressamente a forma de elaboração dos cálculos e se referindo à indicação nos cálculos dos índices de correção monetária aplicados em cada período e aos expurgos inflacionários eventualmente considerados (janeiro/89, março, abril e maio de 1990 e fevereiro/91). Assim, ad argumentandum tantum se os índices de correção monetária não tivessem constado do julgamento proferido pelo TRF/4 a Região, tal omissão teria sido suprida na fase de liquidação de sentença quando se determinou quais os índices que deveriam ser aplicados conforme acima descrito. • 7. Não é plausível a alegação de que os termos utilizados no despacho para liquidação de sentença indicam palavras com opção plural e que isso autorizaria a conclusão de que está a expressar-se genericamente e não tratando do • caso da interessada. Ora, o Juiz não poderia prolatar em um processo, que resolve questões específicas entre as partes litigantes, um despacho que não fosse para atingir a autora da demanda, pois a ação judicial é específica e só vincula as partes do processo. Se acaso a ora recorrente não tivesse optado pela via administrativa da compensação, após obter seu direito judicialmente reconhecido, executaria a sentença omputando os expurgos inflacionários referentes a março, abril e maio de 1990, ou seja, a utilização do IPC para correção desse período. 8. Quanto ao pagamento de R$ 506.550, 01. Esclareça-se, preliminarmente, que a recorrente, no seu cálculo inicial, não computou de forma separada para compensar impostos a parcela ora destacada. Essa parcela foi detectada após a decisão inicial da Receita Federal, porque em seus cálculos não havia menção a esse valor, cuja guia foi anexada. A Receita explica que esse valor foi somado a outro valor, todavia não foi somado o valor referente ao desconto de multa por atraso. Ora, ainda que recolhido em atraso, se um pagamento é considerado indevido, " • • • • - • , MINISTÉRIO DA FAZENDA - TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA . . RECURSO N° : 127.392 ACÓRDÃO N° : 303-31.728 o seu acessório também deverá ser devolvido. Assim se o principal não era devido, o acessório, a multa, também não era devida. Diante do exposto, requer o provimento ao recurso para que seja reformada a decisão que não respeitou o direito, reconhecido judicialmente, de utilização dos expurgos inflacionários indicados, e também o direito à restituição do valor da multa aplicada sobre indébito reconhecido. É o relatório. VOTO 111 Estão presentes os requisitos de admissibilidade do recurso, trata-se de matéria da competência do Terceiro Conselho de Contribuintes. A pretensão da recorrente está nítida na formulação do Pedido, qual seja a de lhe ser restituída/compensada a soma recolhida indevidamente com a competente atualização monetária conforme decisão judicial transitada em julgado. Afirma que o seu caso corresponderia à situação de pleitear na via administrativa tão somente a execução do direito já concedido na via judicial. Não se discute que o recorrente obteve em seu favor o reconhecimento judicial transitado em julgado quanto ao seu direito de compensar créditos advindos de pagamentos indevidos de FINSOCIAL efetuados com alíquotas excedentes a 0, 5%, no período de apuração de novembro/89 a março/92. A lide que remanesce gira em torno do alcance da coisa julgada, • isto é, se por não constar menção expressa na parte dispositiva do julgado, somente referência a que se considerasse a correção monetária "nos termos acima explicitados", haveria ou não, a decisão judicial transitada em julgado, fixado os índices de correção monetária a serem aplicados. Há, também, uma questão pontual acerca do desconto de multa de mora no montante de CR$ 34.552,50, do valor de CR$ 506.550,01, cujo recolhimento foi feito em complemento à parcela de FINSOCIAL devida em relação ao período de apuração outubro de 1991, efetuado em 12/12/1991, que para a SRF foi desconsiderado no cálculo da compensação por se tratar da multa por atraso referente a recolhimento feito após o vencimento do tributo, e contra-argumenta a recorrente afirmando que se o principal foi reconhecido como indébito, também deve ser restituída a multa que lhe é acessória. 9 - - MINISTÉRIO DA FAZENDA• TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES.- 4 TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.392 ACÓRDÃO N° : 303-31.728 Conforme consta do relatório foi concedida segurança em favor da ora recorrente para que a exigibilidade do crédito tributário que resultou do indeferimento parcial da compensação produzida pelo contribuinte, ficasse com a exigibilidade suspensa enquanto pendente a decisão sobre a lide em discussão neste processo. Peço licença para afirmar em poucas palavras a minha estranheza quanto à resistência da DRJ quanto a essa suspensão da exigibilidade. Aliás apenas transcreverei, em resumo, pensamento do ilustre Conselheiro Natanael Martins, do Primeiro Conselho de Contribuintes, citado expressamente pela MM. Juiza Federal Substituta da 6' Vara-Porto Alegre para justificar a concessão da segurança, posição à qual me filio para embasar a estranheza antes afirmada: "...os contribuintes, mesmo tendo se valido do direito de compensação, outorgado em lei, são/foram obrigados a informar o tributo apurado que, pelo procedimento de compensação, foi total ou parcialmente liquidado. Ora, a compensação de tributos, uma vez levada a cabo pelo contribuinte, extingue a obrigação tributária (CTN, art. 156, II) não tendo cabimento, pois, dele exigir-se a inserção em documentos de declaração de dívida tributária, dívidas inexistentes. De outra parte, a circunstância de o contribuinte, inicialmente e corretamente, ter declarado dívidas tributárias (na declaração de rendas, p.ex.), valendo-se este do direito de compensação, estas dividas consideram-se liquidadas, deixam de existir. Na verdade, a implementação do instituto da compensação na legislação tributária, de iniciativa exclusiva do contribuinte, nos termos da lei, está a • reclamar profundas modificações na relação fisco/contribuinte, já que, de um lado, o crédito tributário deve ser controlado e preservado, e, de outro, o direito do contribuinte ao uso do instituto da compensação deve ser garantido, inclusive no sentido de vê-lo discutido nas instâncias administrativas, sempre que o contraditório (isto é, a oposição da Fazenda Pública ao procedimento de compensação realizado pelo contribuinte) se fizer presente. Dentro desse contexto, discordando a Fazenda Pública do procedimento de compensação levado a efeito pelo contribuinte, o lançamento de oficio é a medida que se impõe. Assim, não pode a Fazenda Pública, em tal circunstância, emitir o denominado Aviso de Cobrança, ou simplesmente 'intimar' o contribuinte ao pagamento do tributo, sob ameaça de envio do crédito tributário controvertido à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de iniciar-se o processo de execução, impedindo o contribuinte de discutir seu direito nas instâncias administrativa. ", io MINIgTÉRIO DA FAZENDA- TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.392 ACÓRDÃO N° : 303-31.728 Mas, no presente caso, foi obtida, por Mandado de Segurança, a suspensão da exigibilidade dos supostos créditos tributários que teriam resultado do indeferimento da compensação nos termos postos pelo contribuinte à homologação da autoridade administrativa tributária. Entendeu, finalmente, a MM. Juíza Federal Substituta da 6' Vara que a DCTF que inclui valores compensados na forma da lei pelo contribuinte, sem a necessidade de prévia autorização, não pode, em hipótese alguma, dispensar a autoridade tributária, quando discorde da compensação efetivada, de efetuar o lançamento de oficio, inaugurando igualmente a oportunidade de contraditório. Assim de certa forma perde importância no litígio em exame o fato de que o suposto crédito tributário remanescente, segundo a decisão administrativa da 1111, SRF, não foi constituído pelo lançamento, e mais, se prevalecer d tese da recorrente haverá de ser reconhecido como extinto pela compensação o tal crédito. Daí porque não faz sentido a resistência da DRJ, que independentemente de mandado de segurança, poderia ter reconhecido o efeito suspensivo inerente às impugnações de pretendido lançamento tributário. A decisão recorrida para negar a aplicação dos expurgos inflacionários referentes a março, abril e maio de 1990, no cálculo da correção monetária do indébito, afirmou que tal correção não fora mencionada em nenhuma das manifestações judiciais, nem de primeira, nem de segunda instância. E, por isso, a SRF deveria simplesmente observar os índices fixados em lei, nos termos da NE Conjunta COSAR/COSIT n° 08/97. Considerou, a partir da leitura da parte dispositiva do voto condutor do Acórdão do TRF/4 Região, que o provimento obtido pelo interessado neste 411 processo apenas abrangeu a possibilidade de compensação do FINSOCIAL com a COFINS e com a CSLL, nada abordando acerca da correção monetária. Sublinhou com ênfase, buscando suporte no art. 469, I, do CPC, que somente a parte dispositiva do voto condutor do Acórdão faz coisa julgada, e tachou de mirabolante a correlação entre textos argüida pelo contribuinte para demonstrar que a aplicação dos expurgos inflacionários foi determinada no corpo do voto proferido. Devemos, inicialmente, observar que é pertinente a alegação da recorrente de que o art. 469 não pode ser interpretado isoladamente, e assim traz à consideração o artigo precedente no CPC, o 468, para explicitar, com razão, que não recai no conceito de "motivo" indicado no art. 469, a parte do voto condutor do Acórdão transitado em julgado que decidiu pela compensação com aplicação de correção monetária plena, incluindo os expurgos inflacionários referentes a março, abril e maio de 1990. 11 : • -9 " -' MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA •. . - • RECURSO N° : 127.392 ACÓRDÃO N° : 303-31.728 Mais uma vez, assiste razão ao recorrente quando afirma que a parte dispositiva de um julgado não é encontrada somente no final de uma decisão, segundo critério absolutamente formal, quase geográfico. Há uma importância fundamental, para definir os limites da coisa julgada, em se identificar com precisão a causa de pedir e o pedido. É precioso o ensinamento de J. Frederico Marques trazido aos autos pela recorrente: "A coisa julgada alcança a parte dispositiva da sentença ou acórdão, e ainda, o fato constitutivo do pedido (a causa petendi). As questões que se situam no âmbito da 'causa petendi', igualmente se tornam imutáveis, no tocante à solução que lhes deu o julgamento, quando essas questões se integram no fato constitutivo • do pedido... Ademais, o interessado lembra a bom tempo a lição de LIEBMAN de que o sentido da expressão "parte dispositiva da sentença" deve ser entendida em sentido substancial e não apenas formalistico, compreendendo não apenas a frase final da sentença, mas também tudo quanto o juiz haja considerado e resolvido acerca do pedido feito pelas partes. Concordo com a tese apresentada e com o sentido exposto na jurisprudência do TJESP quando interpreta conforme CHIOVENDA que não há que se restringir ao sentido formalistico para entender somente passado em julgado o que estiver escrito no dispositivo da sentença, principalmente porque para definir o alcance da coisa julgada, em geral, é necessário remontar aos motivos para identificar a ação com indagação da causa de pedir. Ora, tudo o que foi dito está em consonância com o art. 468 do CPC que atribui à sentença, força de lei nos limites da lide e das questões decididas. • Portanto, todas as questões decididas pela sentença fazem coisa julgada. Na sua argumentação a decisão recorrida afirma que na parte dispositiva a sentença do juiz singular apenas se refere a que os valores sejam acrescidos de correção monetária, "...nos termos acima explicitados, e juros moratórios a contar do trânsito em julgado da presente decisão ...". E que na parte da fundamentação há tão-somente referência à forma de correção dos créditos, na esteira da Súmula 46 do TFR, e não somente a partir da UF1R, e os juros de mora a contar do trânsito em julgado da sentença. Diz, ainda, que a citada decisão monocrática judicial foi reformada parcialmente pela Egrégia Segunda Turma do TRF/4a Região, entretanto nada se mudou no que tange aos aspectos atinentes à correção monetária e aos juros. 12 • . , 'MINISTÉRIO DA FAZENDA• - TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.392 ACÓRDÃO N° : 303-31.728 É deveras curioso que apesar das considerações acima transcritas e de ainda ter salientado que a decisão judicial que transitou em julgado em 02/09/1997 tenha sido o acórdão proferido pelo TRF/Lia Região, nada tenha mencionado quanto aos termos desta decisão. Façamos nós as devidas menções. No inicio do voto condutor do Acórdão judicial que transitou em julgado, afirma o ilustre relator que no tocante à matéria em causa, a Turma (Segunda) tem posição firmada conforme se vê em outro Acórdão citado, julgado em 13/03/97, no qual figurou também como relator. Em seguida transcreve os seis longos itens que o compuseram, para indicar a tal posição que foi firmada na Segunda Turma. • A transcrição do item 3 é absolutamente fundamental ao entendimento de qual foi efetivamente o alcance da decisão que transitou em julgado: "3 Com fundamento no § 4° do art. 66, da Lei n° 8.383, de 1991, que delegou a órgãos do Poder Executivo a expedição de 'instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo', o Departamento da Receita Federal baixou a Instrução Normativa n° 67, de 26/03/92. Todavia, alguns de seus dispositivos forma desde logo considerados pela jurisprudência como afrontosos ao texto legal, uma vez que estabeleceram limitações que o art. 66 da Lei não previa. No que se refere aos critérios de correção monetária dos valores a serem compensados, firmou-se a jurisprudência no sentido de que esta deveria ser completa, como previa o § 3 0 do art. 66 (e, portanto, sem os limites impostos pela Instrução Normativa, arts. 6° e 7°). Embora a Lei n° 8.383. de 1991. refira apenas a correção por UFIR, é certo que isso não constitui veto a que valores 411 sejam corrigidos monetariamente no período anterior à criação do citado indexador. Realmente, as mesmas razões de ordem jurídica que impõem se corrija monetariamente o valor do tributo para fins de restituição, determinam a correção plena para fins de compensação. Nessa linha, firmou-se entendimento de que a correção monetária, nesses casos, será calculada pelos seguintes indexadores: relativamente ao período anterior a 31/01/91, pela variação da OTN (até dezembro de 1988), e depois pela do IPC (adotado, para janeiro de 1989, o percentual de 42, 72%); de 01/02/91 a 31/12/91, pela variação do INPC; e daí em diante, pela variação da UFIR". (grifos nossos). Ao final do voto, naquela parte que a decisão recorrida identificaria como dispositiva, conclui o relator: 13 .11 • MINIàlERIO DA FAZENDA . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA , RECURSO N° : 127.392 ACÓRDÃO N° : 303-31.728 "Assim seguindo os precedentes jurisprudenciais já assentados no Tribunal, e para os efeitos antes referidos, voto no sentido de negar provimento à remessa oficial e ao recurso da União, dar provimento ao recurso das autoras Auxiliadora Predial S/A e Auxiliadora Engenharia e Construções Lida, para autorizar a compensação dos valores recolhidos a maior a título de FINSOCIAL com a COFINS e a Contribuição Social sobre o Lucro, invertidos os ônus sucumbenciais, e "(grifos nosos). Portanto, ao meu ver, é inquestionável que a decisão judicial contemplou a utilização dos expurgos inflacionários pretendidos pelo recorrente neste processo. Por outro lado, sobre a questão da multa de mora recolhida em DARF complementar ao DARF da contribuição referente a outubro/91, cujo valor não foi contabilizado para a compensação, deve ser dito que uma vez constatado que o valor pago originalmente no DARF referente a outubro/91, antes do vencimento, já fora superior ao valor devido quando calculado com a alíquota de 0,5%, resulta que não apenas o principal indicado naquele DARF complementar, mas também o valor correspondente à parcela de multa de mora tornou-se indevido. A decisão recorrida afirmou que houve no cálculo da compensação o desconto do valor referente à tal multa de mora, no montante de CR$ 34.552,50, deduzido do valor de CR$ 506.550,01, cujo recolhimento foi feito em complemento à parcela de FINSOCIAL devida em relação ao período de apuração outubro de 1991, efetuado em 12/12/1991, e que para a SRF foi desconsiderado no cálculo da compensação por se tratar da multa por atraso referente a recolhimento feito após o vencimento do tributo. 110 Ora, se o principal foi reconhecido como indébito, também deve ser restituída a multa que lhe é acessória. Por todo o exposto, voto por dar provimento ao recurso voluntário. Sala das Sessões, em 11 de novembro de 2004 #RIN Wro. ZE AL 1• OIBMAN - Relator 14 . , - Ák MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' Processo n°: 11080.007212/98-04 Recurso n°: 127392 TERMO DE INTIMAÇÃO _ — Em cumprimento ao disposto no § 2° do art. 44 do Regimento Interno dos Conselhos • de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional, credenciado junto à Terceira Câmara do Terceiro Conselho, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 303-31728. Brasília, 28/01/2005 ANELI DAUDT PRIETO Presidófte da Terceira Câmara Ciente em

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4695262 #
Numero do processo: 11041.000124/2004-67
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: DECADÊNCIA - AJUSTE ANUAL - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - Sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a ajuste na declaração anual e independentemente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação, hipótese em que o direito de a Fazenda Nacional lançar decai após cinco anos contados de 31 de dezembro de cada ano-calendário questionado. PRELIMINAR DE NULIDADE - DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Não implica em nulidade a falta de exame, pelo julgador de primeira instância, de argumentos que não influenciariam na solução do litígio. PERÍCIA/DILIGÊNCIA FISCAL - INDEFERIMENTO PELA AUTORIDADE JULGADORA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - A determinação de realização de diligências e/ou perícias compete à autoridade julgadora de Primeira Instância, podendo a mesma ser de ofício ou a requerimento do impugnante. A sua falta não acarreta a nulidade do processo administrativo fiscal. PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA - DESCABIMENTO - Descabe o pedido de diligência quando presentes nos autos todos os elementos necessários para que a autoridade julgadora forme sua convicção. As perícias devem limitar-se ao aprofundamento de investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas no processo, ou à confrontação de dois ou mais elementos de prova também incluídos nos autos, não podendo ser utilizadas para reabrir, por via indireta, a ação fiscal. CERCEAMENTO DE DEFESA - NULIDADE DO PROCESSO FISCAL - Somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte, podendo-se, então, falar em ampla defesa, sendo improcedente a preliminar de cerceamento desse direito quando concedida, na fase de impugnação, a oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos. INFORMAÇÕES DE AÇÕES FISCAIS DE OUTROS CONTRIBUINTES - SIGILO FISCAL - Informações de procedimentos fiscais de outros contribuintes, que não guardam nenhuma relação com a ação fiscal em tela, não podem ser divulgadas, sob pena de violação de sigilo fiscal. NULIDADE DO LANÇAMENTO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Se o autuado revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. INCONSTITUCIONALIDADE - ILEGALIDADE - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos legais. As leis regularmente editadas segundo o processo legislativo gozam de presunção de constitucionalidade e de legalidade até decisão em contrário do Poder Judiciário. DADOS DA CPMF - INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL - NULIDADE DO PROCESSO FISCAL - O lançamento se rege pelas leis vigentes à época da ocorrência do fato gerador, porém os procedimentos e critérios de fiscalização regem-se pela legislação vigente à época de sua execução. Assim, incabível a decretação de nulidade do lançamento, por vício de origem, pela utilização de dados da CPMF para dar início ao procedimento de fiscalização. INSTITUIÇÃO DE NOVOS CRITÉRIOS DE APURAÇÃO OU PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO - APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO - Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas (§ 1º, do artigo 144, da Lei nº 5.172, de 1966 - CTN). OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI Nº. 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PERÍODO-BASE DE INCIDÊNCIA - APURAÇÃO MENSAL - TRIBUTAÇÃO NO AJUSTE ANUAL - Os valores dos depósitos bancários não justificados, a partir de 1º de janeiro de 1997, serão apurados, mensalmente, à medida que forem creditados em conta bancária e tributados como rendimentos sujeitos à tabela progressiva anual (ajuste anual). PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. SANÇÃO TRIBUTÁRIA - MULTA QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de ofício de 75%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa qualificada seja aplicada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº. 4.502, de 1964. A prestação de informações ao fisco, em resposta à intimação, divergentes de dados levantados pela fiscalização, ou a falta de inclusão, na Declaração de Ajuste Anual, de valores que transitaram em contas bancárias representativas de rendimentos tributáveis, ocasionando o retardamento do pagamento do imposto, independentemente da habitualidade e do montante utilizado, caracterizam falta simples de omissão de rendimentos, e não o evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei nº. 9.430, de 1996. TRIBUTO NÃO RECOLHIDO - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO - MULTA EXIGIDA JUNTAMENTE COM O TRIBUTO - A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto sujeita o contribuinte aos encargos legais correspondentes, sendo aplicável a penalidade prevista no inciso I, do artigo 44, da Lei n°. 9.430, de 1996. ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS - O crédito tributário não integralmente pago no vencimento, a partir de abril de 1995, deverá ser acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa referencial SELIC, acumulada mensalmente. Preliminar de decadência acolhida. Preliminares de nulidade rejeitadas. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 104-21.533
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de decadência relativamente ao exercício de 1999 e REJEITAR as demais preliminares. No mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo da exigência o valor de R$ 237.297,94 e desqualificar a multa de ofício, reduzindo-a a 75%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - Dep.Bancario de origem não justificada
Nome do relator: Nelson Mallmann

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PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA - DESCABIMENTO - Descabe o pedido de diligência quando presentes nos autos todos os elementos necessários para que a autoridade julgadora forme sua convicção. As perícias devem limitar-se ao aprofundamento de investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas no processo, ou à confrontação de dois ou mais elementos de prova também incluídos nos autos, não podendo ser utilizadas para reabrir, por via indireta, a ação fiscal. CERCEAMENTO DE DEFESA - NULIDADE DO PROCESSO FISCAL - Somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte, podendo-se, então, falar em ampla defesa, sendo improcedente a preliminar de cerceamento desse direito quando concedida, na fase de impugnação, a oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos. INFORMAÇÕES DE AÇÕES FISCAIS DE OUTROS CONTRIBUINTES - SIGILO FISCAL - Informações de procedimentos fiscais de outros contribuintes, que não guardam nenhuma relação com a ação fiscal em tela, não podem ser divulgadas, sob pena de violação de sigilo fiscal. NULIDADE DO LANÇAMENTO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Se o autuado revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. INCONSTITUCIONALIDADE - ILEGALIDADE - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos legais. As leis regularmente editadas segundo o processo legislativo gozam de presunção de constitucionalidade e de legalidade até decisão em contrário do Poder Judiciário. DADOS DA CPMF - INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL - NULIDADE DO PROCESSO FISCAL - O lançamento se rege pelas leis vigentes à época da ocorrência do fato gerador, porém os procedimentos e critérios de fiscalização regem-se pela legislação vigente à época de sua execução. Assim, incabível a decretação de nulidade do lançamento, por vício de origem, pela utilização de dados da CPMF para dar início ao procedimento de fiscalização. INSTITUIÇÃO DE NOVOS CRITÉRIOS DE APURAÇÃO OU PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO - APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO - Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas (§ 1º, do artigo 144, da Lei nº 5.172, de 1966 - CTN). OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI Nº. 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PERÍODO-BASE DE INCIDÊNCIA - APURAÇÃO MENSAL - TRIBUTAÇÃO NO AJUSTE ANUAL - Os valores dos depósitos bancários não justificados, a partir de 1º de janeiro de 1997, serão apurados, mensalmente, à medida que forem creditados em conta bancária e tributados como rendimentos sujeitos à tabela progressiva anual (ajuste anual). PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÔNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão-somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. SANÇÃO TRIBUTÁRIA - MULTA QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de ofício de 75%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa qualificada seja aplicada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº. 4.502, de 1964. A prestação de informações ao fisco, em resposta à intimação, divergentes de dados levantados pela fiscalização, ou a falta de inclusão, na Declaração de Ajuste Anual, de valores que transitaram em contas bancárias representativas de rendimentos tributáveis, ocasionando o retardamento do pagamento do imposto, independentemente da habitualidade e do montante utilizado, caracterizam falta simples de omissão de rendimentos, e não o evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei nº. 9.430, de 1996. TRIBUTO NÃO RECOLHIDO - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO - MULTA EXIGIDA JUNTAMENTE COM O TRIBUTO - A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto sujeita o contribuinte aos encargos legais correspondentes, sendo aplicável a penalidade prevista no inciso I, do artigo 44, da Lei n°. 9.430, de 1996. ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS - O crédito tributário não integralmente pago no vencimento, a partir de abril de 1995, deverá ser acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa referencial SELIC, acumulada mensalmente. Preliminar de decadência acolhida. Preliminares de nulidade rejeitadas. Recurso parcialmente provido.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-17T16:12:12Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-17T16:12:10Z; Last-Modified: 2009-08-17T16:12:12Z; dcterms:modified: 2009-08-17T16:12:12Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-17T16:12:12Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-17T16:12:12Z; meta:save-date: 2009-08-17T16:12:12Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-17T16:12:12Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-17T16:12:10Z; created: 2009-08-17T16:12:10Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 102; Creation-Date: 2009-08-17T16:12:10Z; pdf:charsPerPage: 2244; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-17T16:12:10Z | Conteúdo => ‘,. 44. L.-44 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Recurso n 2 . : 147.069 Matéria : IRPF - Ex(s): 1999 e 2000 Recorrente : LUÍS CLÁUDIO LEMIESZEK PEREIRA Recorrida : 22 TURMA/DRJ-SANTA MARIA/RS Sessão de : 26 de abril de 2006 Acórdão n2 . : 104-21.533 DECADÊNCIA - AJUSTE ANUAL - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - Sendo a tributação das pessoas físicas sujeita a ajuste na declaração anual e independentemente de exame prévio da autoridade administrativa, o lançamento é por homologação, hipótese em que o direito de a Fazenda Nacional lançar decai após cinco anos contados de 31 de dezembro de cada ano-calendário questionado. PRELIMINAR DE NULIDADE - DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Não implica em nulidade a falta de exame, pelo julgador de primeira instância, de argumentos que não influenciariam na solução do litígio. PERÍCIA/DILIGÊNCIA FISCAL - INDEFERIMENTO PELA AUTORIDADE JULGADORA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA - A determinação de realização de diligências e/ou perícias compete à autoridade julgadora de Primeira Instância, podendo a mesma ser de ofício ou a requerimento do impugnante. A sua falta não acarreta a nulidade do processo administrativo fiscal. • PEDIDO DE DILIGÊNCIA OU PERÍCIA - DESCABIMENTO - Descabe o pedido de diligência quando presentes nos autos todos os elementos necessários para que a autoridade julgadora forme sua convicção. As perícias devem limitar-se ao aprofundamento de investigações sobre o conteúdo de provas já incluídas no processo, ou à confrontação de dois ou mais elementos de prova também incluídos nos autos, não podendo ser utilizadas para reabrir, por via indireta, a ação fiscal. CERCEAMENTO DE DEFESA - NULIDADE DO PROCESSO FISCAL - Somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte, podendo-se, então, falar em ampla defesa, sendo improcedente a preliminar de cerceamento desse direito quando concedida, na fase de impugnação, a oportunidade de apresentar documentos e esclarecimentos. INFORMAÇÕES DE AÇÕES FISCAIS DE OUTROS CONTRIBUINTES - SIGILO FISCAL - Informações de procedimentos fiscais de outros contribuintes, que não guardam nenhuma relação com a ação fiscal em tela, ?I MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 não podem ser divulgadas, sob pena de violação de sigilo fiscal. NULIDADE DO LANÇAMENTO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - Se o autuado revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa e substanciosa impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. INCONSTITUCIONALIDADE — ILEGALIDADE - PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE - A autoridade administrativa não possui atribuição para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade de dispositivos legais. As leis regularmente editadas segundo o processo legislativo gozam de presunção de constitucionalidade e de legalidade até decisão em contrário do Poder Judiciário. DADOS DA CPMF - INÍCIO DO PROCEDIMENTO FISCAL - NULIDADE DO PROCESSO FISCAL - O lançamento se rege pelas leis vigentes à época da ocorrência do fato gerador, porém os procedimentos e critérios de fiscalização regem-se pela legislação vigente à época de sua execução. Assim, incabível a decretação de nulidade do lançamento, por vício de origem, pela utilização de dados da CPMF para dar início ao procedimento de fiscalização. INSTITUIÇÃO DE NOVOS CRITÉRIOS DE APURAÇÃO OU PROCESSO DE FISCALIZAÇÃO - APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO - Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas (§ 1 2, do artigo 144, da Lei n 2 5.172, de 1966- CTN). OMISSÃO DE RENDIMENTOS - DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - ARTIGO 42, DA LEI N. 9.430, DE 1996 - Caracteriza omissão de rendimentos a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. ?AL 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 DEPÓSITOS BANCÁRIOS - PERÍODO-BASE DE INCIDÊNCIA - APURAÇÃO MENSAL - TRIBUTAÇÃO NO AJUSTE ANUAL - Os valores dos depósitos bancários não justificados, a partir de 1 2 de janeiro de 1997, serão apurados, mensalmente, à medida que forem creditados em conta bancária e tributados como rendimentos sujeitos à tabela progressiva anual (ajuste anual). PRESUNÇÕES LEGAIS RELATIVAS - DO ÓNUS DA PROVA - As presunções legais relativas obrigam a autoridade fiscal a comprovar, tão- somente, a ocorrência das hipóteses sobre as quais se sustentam as referidas presunções, atribuindo ao contribuinte o ônus de provar que os fatos concretos não ocorreram na forma como presumidos pela lei. SANÇÃO TRIBUTÁRIA - MULTA QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de oficio de 75%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa qualificada seja aplicada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n2. 4.502, de 1964. A prestação de informações ao fisco, em resposta à intimação, divergentes de dados levantados pela fiscalização, ou a falta de inclusão, na Declaração de Ajuste Anual, de valores que transitaram em contas bancárias representativas de rendimentos tributáveis, ocasionando o retardamento do pagamento do imposto, independentemente da habitualidade e do montante utilizado, caracterizam falta simples de omissão de rendimentos, e não o evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei n 2. 9.430, de 1996. TRIBUTO NÃO RECOLHIDO - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO - MULTA EXIGIDA JUNTAMENTE COM O TRIBUTO - A falta ou insuficiência de recolhimento do imposto sujeita o contribuinte aos encargos legais correspondentes, sendo aplicável a penalidade prevista no inciso I, do artigo 44, da Lei n°. 9.430, de 1996. ACRÉSCIMOS LEGAIS - JUROS - O crédito tributário não integralmente pago no vencimento, a partir de abril de 1995, deverá ser acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa referencial SELIC, acumulada mensalmente. 3 . • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 Preliminar de decadência acolhida. Preliminares de nulidade rejeitadas. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por LUÍS CLÁUDIO LEMIESZEK PEREIRA. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, ACOLHER a preliminar de decadência relativamente ao exercício de 1999 e REJEITAR as demais preliminares. No mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para excluir da base de cálculo da exigência o valor de R$ 237.297,94 e desqualificar a multa de ofício, reduzindo-a a 75%, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 'MARIA COTTA CA-esi&-teir PRESIDENTE 4PNRE FORMALIZADO EM: 26 MAi 21iu6 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros OSCAR LUIZ MENDONÇA DE AGUIAR, PEDRO PAULO PEREIRA BARBOSA, HELOÍSA GUARITA SOUZA, MARIA BEATRIZ ANDRADE DE CARVALHO, GUSTAVO LIAN HADDAD e REMIS ALMEIDA ESTOL. 4 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 Recurso n2. : 147.069 Recorrente : LUÍS CLÁUDIO LEMIESZEK PEREIRA RELATÓRIO LUÍS CLÁUDIO LEMIESZEK PEREIRA, contribuinte inscrito CPF/MF sob o n2. 462.763.190-15, com domicílio fiscal na cidade de Bagé, Estado do Rio Grande do Sul, à Avenida General Osório, n 2 1052 - Bairro Centro, jurisdicionado a DRF em Santana do Livramento - RS, inconformado com a decisão de Primeira Instância de fls. 641/680, prolatada pela Segunda Turma de Julgamento da DRJ em Santa Maria - RS, recorre, a este Primeiro Conselho de Contribuintes pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 684/695. Contra o contribuinte acima mencionado foi lavrado, em 09/12/04, o Auto de Infração de Imposto de Renda Pessoa Física (f Is. 182/188), com ciência, através de AR, em 11/12/04, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 3.112.636,00 (padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário), a título de imposto de renda pessoa física, acrescidos da multa de lançamento de ofício qualificada de 150% e dos juros de mora de, no mínimo, 1% ao mês, calculado sobre o valor do imposto de renda relativo aos exercícios de 1999 e 2000, correspondente, respectivamente, aos anos- calendário de 1998 e 1999. A exigência fiscal em exame teve origem em procedimentos de fiscalização de Imposto de Renda, onde a autoridade lançadora constatou omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas de depósitos ou de investimento, mantidas em instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos nessas 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 operações. Infração capitulada no artigo 42 da Lei n 2 9.430, de 1996; artigo 42 da Lei n2 9.481, de 1997 e artigo 21 da Lei n 2 9.532, de 1997. Os Auditores-Fiscais da Receita Federal, responsável pela constituição do crédito tributário, esclarecem, ainda, através do Relatório Fiscal de fls. 191/245, entre outros, os seguintes aspectos: - que conforme o item n2 06 do protocolo de entrega de documentos encaminhado pelo contribuinte em 15/01/03 (fl. 13), este não apresentou os extratos bancários solicitados. Devido a esse fato, 16/01/03, foram solicitadas cópias dos extratos bancários de 1997 a 1999 junto ao Banco do estado do Rio Grande do Sul (Banrisul) e junto ao Banco Itaú S.A.; - que de posse dos extratos bancários, foi elaborado o relatório Extrato da Movimentação Financeira (f Is. 41 a 69), contendo todos os depósitos efetuados na conta bancária 35.036765.0-4, junto ao Banco do Estado do Rio Grande do Sul e nas contas mantidas pelo contribuinte junto ao Banco [ta) S.A.; - que o relatório Extrato da Movimentação Financeira foi encaminhado através do Termo de Intimação Fiscal n 2 15 (fls. 39/40), do qual o contribuinte foi cientificado pessoalmente em 11/03/03 (f 1. 40) e onde foi solicitada a comprovação, com documentação hábil e idônea, da origem dos depósitos bancários efetuados nessas contas, com prazo de 20 dias para atendimento da solicitação; - que antes de tudo, é importante destacar que, em nossa extensa legislação tributária, a tributação feita em fiscalização pela não comprovação de origem de depósitos bancários, com documentação hábil e idônea, é uma das poucas na qual o ônus da prova é 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo rf. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 do contribuinte. Na grande maioria da legislação, o ônus da prova é da Secretaria da Receita Federal; - que de posse dos extratos bancários e da documentação entregue pelo contribuinte como forma de comprovação da origem dos depósitos bancários efetuados nos anos-calendário de 1998 e 1999, constata-se que o mesmo alega operar nessas contas, predominantemente, valores oriundos de sua atividade na intermediação de compra e venda de gado e de sua atividade de produtor rural, além de operações de natureza específica em menor quantidade; - que nas empresas ICL Intermediação de Negócios Ltda - CNPJ 02.291.132/0001-45 e LLC Consultoria Planejamento e Administração Ltda - CNPJ 01.618.501/0001-07, foram descobertos fatos e levantados elementos de prova de extremo interesse à presente ação fiscal. Naqueles procedimentos fiscais foram analisados extratos bancários das empresas ICL e LLC, inclusive dos anos de 1998 e 1999, e, num trabalho de amostragem das várias contas das duas empresas, foram verificadas as contas mantidas no Banrisul e no Banco Rau; - que do cruzamento destes extratos com os extratos do Anexo II do período de 1998 e 1999, num novo trabalho de amostragem, foi detectada a exata coincidência em data e valor, com depósitos nas contas do Sr. Luís Cláudio Limieszek Pereira, de cinqüenta cheques emitidos pelas empresas ICL e LLC, nos anos de 1998 e 1999, através de três contas bancárias; - que os depósitos cuja origem não foi comprovada com documentação hábil e idônea, vinculados às operações analisadas nas seções 4 a 7, acima, agregados mês a mês, perfazem os valores totais das tabelas abaixo, onde estão confrontados com o total de 7 . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 rendimentos - tributáveis, com tributação exclusiva, isentos e não-tributáveis - declarados nas DIRPF dos exercícios de 1999 e 2000 e com o total de depósitos analisados; - que a tabela acima demonstra a habitualidade e relevância, tanto em termos absolutos como em relação aos valores constantes na DIRF e ao número de depósitos analisados, dos valores da omissão apurada no presente feito fiscal, apontando para o premeditado intuito de infringir a legislação tributária. Corroboram a existência do dolo na prática da infração apurada, as declarações prestadas pelo contribuinte durante o procedimento fiscal, referentes aos depósitos com recursos provindos das empresas ICL e LLC. Nestas declarações, O Sr. Luís Cláudio se valeu de extensa documentação, de procedência questionável, para justificar a origem dos recursos, produzindo alegações que não se sustentam frente às cópias dos cheques listados na Tabela 1; - que como se viu, na análise das operações vinculadas pelo contribuinte aos depósitos bancários, as operações econômicas que seriam a origem dos recursos eram muitas vezes vinculadas a mais de um depósito e os depósitos freqüentemente eram associados a duas ou mais operações. Assim, o impacto dos cinqüenta cheque que conflitam com as alegações do contribuinte não se limita aos cinqüenta depósitos respectivos, pois se um cheque prova que a operação econômica alegada pelo contribuinte não é a origem dos recursos de um depósito, ela também nãor origem dos demais depósitos a ela vinculados, pois a documentação da operação não pode ser considerada idônea e o somatório dos valores deixa de fechar; - que no que tange ao ano-calendário de 1998, pela regra geral de decadência para tributos sujeitos a lançamento por homologação, insculpida no artigo 150, § 42, do Código tributário Nacional, já haveria decaído o direito da Fazenda lançar de ofício o tributo apurado no presente auto de infração. No entanto, o mesmo parágrafo do artigo 150 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 afasta esta regra "comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação" e força a aplicação do inciso I do artigo 173 do CTN. Em sua peça impugnatória de fls. 310/429, apresentada, tempestivamente, em 12/01/05, o autuado se indispõe contra a exigência fiscal, solicitando que seja acolhida a impugnação para tomar insubsistente o auto de infração, com base, em síntese, nos seguintes argumentos: - que, quanto a preliminar de nulidade do auto de infração e do lançamento reflexo em virtude de cerceamento de defesa - omissão das declarações dos frigoríficos -, tem-se que ao ser intimado, no início da ação fiscal, o impugnante determinado a esclarecer todas peculiaridades presentes no desenvolvimento das atividades por ele exploradas, esforçou-se em não só explicá-las de modo minudente como também juntou, além dos comprovantes das operações praticadas, farto material colhido junto aos agentes das relações entretidas no âmbito de sua autuação e que deram suporte essencial aos depósitos bancários questionados, particularmente, no que diz respeito à atividade de intermediação de compra e venda de gado - animais gordos, para abate, destinados a frigoríficos e de animais de reposição entre produtores rurais da região -, justificativas estas consistidas de declarações dos Frigoríficos dando conta da forma como tais operações foram feitas, sobretudo no que respeita ao modo como eram feitos os pagamentos, e de produtores no que se refere aos negócios, no amplo sentido, mediados pelo impugnante, fossem com frigoríficos por ele representados ou mesmo aqueles relativos a gado de reposição, para cria e ou recria; - que para surpresa do impugnante, ao retirar os documentos e demais elementos que acostara na fase de instrução da ação fiscal, verificou que as ditas declarações, em especial, as dos frigoríficos, lhe estavam sendo devolvidas, simplesmente, e , mais tarde, ao examinar o relatório fiscal capeado pelo Auto de Infração, pode constatar .--7 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 que elas não mereceram qualquer apreciação, inobstante o seu inegável vínculo com a forma de recebimento dos pagamentos a ele feitos por ditos agentes das operações em causa, a exceção de duas que foram juntadas, sem qualquer referência; - que, que quanto aos depoimentos em outro processo que referiram o nome do impugnante, tem-se que o mesmo raciocínio enfrentado no item anterior existiu uma condução maldosa de parte dos Auditores Fiscais na coleta da prova emprestada, ao arrimar, em seu relatório, depoimentos e explicações de pessoas e ou empresas que, intimadas a prestarem esclarecimentos em outros processos, referiram o nome do impugnante, sendo tal citação tomada no corolário do contexto de presunções levantadas contra ele (depoimento de: Mara Regina Alabi; Luciana L Almeida; Sidney Meneses.), sem dar-lhe conhecimento desses atos a fim de que pudesse contraditá-los; - que, quanto às omissões de depoimentos tomados, documentos e resposta às intimações, tem-se que o contribuinte, mediante requerimento, solicitou a nominata das pessoas e empresas intimadas pela repartição a prestarem esclarecimentos, depoimentos e informações nos processos n2s 11041.000124/2004-67, 11041.000537/2004 41 e 11041.000567/2004-58, bem como quais pessoas ou empresas responderam às intimações e também cópia dos termos de depoimentos e respostas a intimações que não tenham sido juntadas ao processo n 2 11041.000537/2004 41; - que, quanto ao extravio de Livro Caixa, tem-se que o contribuinte, ao tomar ciência do MPF, apresentou sua documentação por expedientes iniciados em 16/12/02, e, em 15/01/03, particularmente entregou na repartição ao Técnico da Receita Federal, Luiz Nei Pinto, fado material, contendo: 2 caixas com talões de produtor, 3 caixas com documento ref. Livros Caixas de 1997 a 1999 e 3 livros Caixa ref. anos 1997 a 1999; io MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão rig . : 104-21.533 - que o impugnante, após tomar conhecimento do encerramento do processo, compareceu à inspetoria para retirar seus documentos e livros anteriormente acostados durante a fase de instrução, e, para sua surpresa, tomou conhecimento, através do Termo de Devolução de Documentos, de que seus livros caixas haviam sido entregues à contadora Marta Berenice Azambuja Gularle, CPF 462.699.240-49, no dia 20/05/03 (f 1. 72); - que o contribuinte nunca autorizou terceira pessoa, no caso a Sra Marta, a retirar seus livros e ou documentos junto à Receita Federal, e os mencionados livros são elementos fundamentais para a infirmação do feito, por serem parte do acervo probatório de que escriturou neles todas as operações que deram causa à acusação fiscal, cristalizando, assim, a prova documental oferecida como nexo causal induvidoso da origem dos depósitos havidos em suas contas correntes; - que nos citados livros acham-se escriturados todos os atos inerentes à origem dos depósitos questionados, face ao inescusável nexo causal dos mesmos com os atos de recebimento e pagamentos vinculados à atividade de intermediação de compra e venda de gado, bem como, no que se refere aos mútuos ativos e passivos pactuados no período, elementos esses que foram desprezados pelo fiscal e que agora fica o impugnante privado de sua repetição ou mesmo apoiar-se em ditos registros para amparar suas razões de impugnação, ocorrendo em inequívoco cerceamento ao seu amplo direito de defesa; - que ocorreu a decadência referente ao ano-calendário de 1998, como, aliás, confessam os signatários do feito no item 10 do Relatório Fiscal, pretendendo amparar a formulação de exigência de crédito tributário abrangendo tal período pela singela razão de acusam o cometimento de dolo, fraude e simulação pelo impugnante, o que certamente não se sustentará; 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo rig. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n9 . : 104-21.533 - que os dispositivos invocados como infringidos só se aplicam aos casos em que o contribuinte, intimado a justificar a origem de depósitos bancários, não só não o faz, como ainda apresente sinais exteriores de riqueza. Não é o que constam nos presentes autos, onde: a) todos os depósitos foram justificados quanto a sua origem; b) não foi apontado o cometimento de exteriorização de sinais de riqueza; e c) a variação patrimonial está acobertada pela renda declarada; - que, no mesmo sentido, estão os depósitos cuja origem apontada e comprovada pelo impugnante foi objetada pela fiscalização, sob o entusiasta e sobressaltado descobrimento de que 50 deles vieram do caixa das empresas ICL e LLC, promovidos por elas mesmas ou por interpostas pessoas próximas ou com vínculo empregatício com o impugnante, elementos esses que se prestaram também para a construção da presunção de que ipso fato o impugnante se constituiu, ainda no mandante das citadas empresas, impondo-se a ele a sujeição passiva solidária em relação aos autos de infração lavrados contra tais empresas; - que, mesmo que, no plano formal, tais depósitos hajam sido feitos com suporte no caixa das mencionadas empresas, o fato é que tal iniciativa decorreu da realização de recebimentos de valores vinculados às operações e ou transações comprovadas à saciedade, motivada por atos a elas implícitos ou decorrentes do curso de prazos pactuados para a sua liquidação, como por exemplo: (a) o recebimento de créditos junto a frigoríficos decorrentes das operações da atividade rural e ou intermediação, cujos recursos foram gerados a partir de operações de factoring junto daquelas empresas por tais agentes, sob a condição de que tal valor fosse depositado em favor do impugnante; (b) o recebimento de produtores rurais compradores na esteira da intermediação de compra e venda de animais para recria, valores esses a serem repassados ao produtor rural vendedor; e (c) recebimento de valores em devolução de mútuos; 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo nQ. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n ti . : 104-21.533 - que explora atividade rural em campos próprios ou arrendados desenvolvendo a agricultura e a pecuária de ciclo completo ou simples invernagem de bovinos para abate; - que os frutos dessa exploração, em particular, os bovinos, são vendidos a frigoríficos situadas nas diversas regiões do estado, quase sempre a prazo, cujos valores são garantidos por cheques pré-datados e ou notas promissórias, ou dependendo da confiança, inexiste a garantia com base nos efeitos assinalados e o valor da operação é recebido, no prazo pactuado, via depósitos bancários da iniciativa do comprador ou por terceiros, por ordem deste; - que os cheques e notas promissórias tomados em garantia não raro podem ser descontados em bancos ou em factoring, como o foram, sendo que quando da ocorrência última, o valor líquido da operação ou mesmo o valor bruto, dependendo da convenção com o comprador, resultam depositados em conta bancária do impugnante. Quando liqüidadas no vencimento, o ato do recebimento se dá pelo depósito do cheque pré- datado originalmente recebido ou pelo pagamento da nota promissória, podendo nas circunstâncias de recebimento de notas promissórias, ocorrer essa liqüidação por depósito feito pelo próprio frigorífico comprador ou por terceiros, no caso, factoring, onde o devedor opera o desconto e seus recebíveis e autoriza a efetivação de pagamento, o que normalmente ocorre através de depósito direto na conta do impugnante ou a entrega de cheque de sua emissão (da factoring) que a seguir resulta também depositado em bancos; - que nesse sentido muitos dos louvados 50 depósitos que tiveram origem no caixa das empresas ICL e LLC podem, como parecem pelo cruzamento feito pela fiscalização, terem efetivamente ocorridos, mas se constituíram, induvidosamente, em forma de efetivação da realização da receita operacional oriunda da atividade rural, toda ela 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 devidamente escriturada nos livros Caixa apresentados à fiscalização e que resultaram extraviados ou entregues a terceiro, estranho ao impugnante; - que na atividade de intermediação de negócios rurais, o contribuinte, primeiro, cobra dos frigoríficos os valores das operações mediadas e, a seguir, paga os produtores rurais, no que se pode chamar de fluxo da consecução simples do negócio explorado; - que, contudo, o ato de cobrar dos frigoríficos se dá sob as mais variadas formas- (a) seja por depósito direto em conta bancária indicada; (b) seja pelo envio de dinheiro, em espécie ou cheques de terceiros; (c) seja através de terceiros, normalmente empresa de factoring, onde o frigorífico concretiza diretamente o desconto de seus recebíveis e manda dito agente pagar ao impugnante, o que é feito sob a forma de depósito direto, entrega de cheques de emissão da factoring ou, mesmo, pagamento em espécie; - que o que tem de ser admitido é que o impugnante acaba recebendo os valores que lhe são devidos não diretamente dos agentes com quem estabelece relacionamento factual de negócios feitos ou intermediados, mas sim, indiretamente, através de terceiros, no caso, empresa de factoring; - que ocorreram, ainda, com freqüência, situações em que o produtor rural- vendedor, a quem o impugnante, na extensão da garantia de liquidez da operação com frigoríficos ou com outros produtores, deu nota promissória de sua emissão, tenha efetivado o desconto de tal efeito em empresa de factoring, do que resulta que, no vencimento, o impugnante, ao invés de efetuar o pagamento ao dito produtor rural, o faz para a endossatária ou cessionária do titulo, o que justifica a acusada e não menos festejada ocorrência flagrada pela fiscalização de um sem numero de cheques de emissão do impugnante que foram depositados na conta das empresas ICL e LLC, sem que isto 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 signifique qualquer transação do impugnante com essas empresas e faz desfalecer as ilações e presunções levantadas, pois, como se disse e comprovou, o impugnante na extensão da intermediação que faz, também efetua pagamentos aos vendedores da operação mediada; - que nesta linha de ocorrências, também podem estar os cheques de emissão do impugnante para suporte dos mútuos que concedeu a factoring LCL, empresa da qual fazia parte unicamente como sócio-quotista, sem participar da sua gestão, recursos esses que foram repassados sob a mesma condição de mútuo por aquela empresa a ICL, ou, também, mútuos do impugnante para a ICL; - que o impugnante praticou, ainda, outra gama de operações com repercussão financeira e de cujo fluxo de tais operações e ou transações resultaram depósitos bancários delas originados, como: (a) recebimento de valores mutuados com terceiros, tanto no plano de operações passivas (tomada de recursos) como no plano de operações ativas (cobrança de valores mutuados); (b) percepção de pró-labore da firma individual por ele declarada, sendo esta a única empresa de que ele tinha a gestão; (c) valores recebidos fruto da venda de bens patrimoniais (imóveis e veículos); e (d) valores recebidos a titulo de "Lucros Distribuídos" por empresas das quais participa como quotista; - que como alegou e comprovou documentalmente o impugnante, o aspecto formal do depósito ter sido feito com respaldo em cheque da factoring não desnatura o nexo causal da origem dos depósitos em questão, no que diz respeito ao vinculo indissociável com as operações entretidas com as empresas, intervindo a factoring na execução formal dos depósitos, apenas e tão somente na extensão de operação de desconto de recebiveis de frigoríficos por ela operacionalizado, para que se efetivasse o pagamento devido ao impugnante; ---7 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 - que, por conseguinte, os pagamentos declarados como efetivados ao impugnante pelas três empresas circularizadas (comprovadas pelo livro Caixa dos frigoríficos que não foram desqualificados pelo Fisco e doc. De fls. 153, 162, 163 e 172) têm, forçosamente, de ser convalidados e aceitos como comprovação da origem dos depósitos a eles associados o nexo causal de ditas operações, segundo alegou e comprovou o impugnante, inobstante, no plano meramente formal, alguns deles hajam sido suportados por cheques da ICL, que nada mais fez do que seguir orientação no sentido do repasse indireto do produto do desconto de recebiveis que efetivou; - que as três empresas apresentaram também seus livros Caixa, desconsiderados pela fiscalização por não estarem registrados. A ausência de registro nos livros Caixa dos frigoríficos é decorrente do fato de estas empresas optarem pelo lucro presumido, fato que desobriga o registro; - que por último, afigura-se resível, face à miopia da dedução, as considerações de embasamento e os quadros comparativos postos no item 9 do Relatório Fiscal para justificar a qualificação da multa e conseqüente acusação do cometimento, pelo impugnante, de comportamento doloso, fraudulento e simulatório, com intuito de ocultar rendimentos tributáveis e evadir-se do pagamento do imposto devido, descontextualizando, por exemplo, o real volume financeiro das operações e transações feitas, seja o montante da receita obtida com a venda dos frutos da atividade pecuária como aqueles da intermediação de negócios e outros como mútuos, lucros, pró-labore e comissões recebidas, assim como, não menos frágeis e improcedentes são as acusações no entorno da pretensão de constituir vinculo de mandante, por parte do impugnante, das empresas "ICL" e "LLC" e que delas se utilizou para promover evasão tributária, à sombra do seu verdadeiro sócio-controlador e administrador, classificado como "laranja", fundado em "denuncia anônima", interelações com pessoas mal deduzidas e ou mal comprovadas, e ainda a singeleza da ocorrência de depósitos nas contas correntes do impugnante de recursos vindos do caixa daquelas b--7 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 empresas e ou pagamentos a elas feitos, tudo obtido em prova emprestada, de cujos incidentes processuais não deram conhecimento para oportunizar o contraditório e que agora se comprova foram obtidos sob notória coação, preferindo adotar o convencimento afirmado na conclusão, alimentado, sem duvidas, pelo recalque, pela maledicência, pela escamoteação do processo de provas que não abrigavam seu intento, pela truculência nas diligências investigatórias, enfim, tudo construido através de um comportamento deplorável no sentido do que se pode esperar de agentes das relações "fisco x contribuinte" a lato sensu; - que, quanto da ilegalidade do lançamento efetuado com base em extratos bancários, tem-se que importante destacar a ilegalidade de levantamento de crédito tributário, sobre depósitos bancários, é que os depósitos bancários não constituem por si só, fato gerador do imposto de renda pois não caracterizam disponibilidade econômica de renda e proventos. O lançamento baseado em depósitos bancários só é admissivel quando ficar comprovado o nexo causal entre o deposito e o fato que representa omissão de rendimento; - que, quanto da irretroatividade da lei tributária - impossibilidade do fisco utilizar o cruzamento da CPMF para fatos geradores ocorridos antes da Lei n 2 10.174, de 2001, tem-se que no caso em tela o fisco utilizou os cruzamentos da CPMF para realizar os lançamento referentes ao ano de 1998, sendo que a permissão para isso só veio a ocorrer após a edição da Lei n 2 10.174, de 2001; - que, quanto da ilegalidade da utilização da taxa Selic para correção dos débitos tributários - ferimento ao principio da legalidade, tem-se que a utilização da taxa selic para correção dos débitos tributários afigura-se como afronta ao principio da legalidade, expresso no art. 52, inciso II, da Constituição Federal; 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 - que, quanto à ilegalidade da majoração da multa em face de ausência de dolo, tem-se que é notório e cumpre ressaltar que o auditor fiscal qualifica no item 09 do Vol II do auto de lançamento, a multa em face de suposta ocorrência de dolo por parte do impugnante. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pelo impugnante, a Segunda Turma de Julgamento da DRJ em Santa Maria - RS, decide julgar procedente o lançamento mantendo na íntegra o crédito tributário lançado, com base, em síntese, nas seguintes considerações: - que, quanto à nulidade do auto de infração, tem-se que com relação às declarações dos frigoríficos que o impugnante alega que não foram juntadas aos autos e nem consideradas no auto de infração, esclarece-se que declarações assinadas, como as de fls. 438 a 441, por si só, não têm condições absolutas de comprovar a efetividade das operações. Deveriam estar [astreadas por elementos que comprovassem a efetiva transferência dos recursos para o notificado; - que, da mesma forma, não há nulidade do auto de infração por não ter o Auditor-Fiscal colhido ou não ter anexado aos autos depoimentos de pessoas que pudessem beneficiar o impugnante; - que o procedimento fiscal, enquanto autuação desenvolvida pelo agente fiscal com a finalidade de buscar elementos que possam caracterizar um ilícito fiscal, interessa apenas ao fisco e tem finalidade instrutória, estando fora da possibilidade, ao menos enquanto mera fiscalização, dos questionamentos processuais do contribuinte; - que nessa linha, pode-se dizer que o fisco pode investigar, produzir as provas que entender necessárias, enfim, buscar todos os elementos caracterizadores da 18 _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 infração e lavrar o auto de infração sem levar ao conhecimento prévio do contribuinte a existência de procedimento fiscal contra ele instaurado. Se durante o procedimento fiscal o fisco não apurar nenhuma infração, não haverá a lavratura de auto de infração e o contribuinte não terá do que se defender; - que é somente a partir da manifestação da pretensão do fisco junto ao contribuinte que este estará vinculado à pretensão estatal e poderá exercer o seu direito de defesa, o qual deverá ser exercido de acordo com as normas ditadas pelos arts. 15 e 16 do Decreto n2 70.235, de 1972; - que, quanto ao extravio do Livro Caixa, tem-se que quanto a esse item, consta no relatório fiscal, à fl. 191, que o contribuinte solicitou a devolução dos livros Caixa da atividade rural, através de seu escritório de contabilidade, os quais foram entregues à Marta Berenice de Azambuja Gularte; - que, portanto, foi o autuado que solicitou a devolução dos referidos livros e pouco provável que pessoa estranha a ele tenha interesses nesses livros. Além disso, com o nome e o CPF da pessoa não seria muito difícil localizá-la para reavê-los, se fosse o caso; - que, além do mais, o livro Caixa somente tem valor probatório acompanhado da documentação que deu suporte a sua escrituração, e, se o autuado tem os documentos que embasaram o livro Caixa, esses são suficientes para a comprovação da origem dos depósitos bancários; - que, quanto à denúncia anônima, tem-se que o artigo 908 do Decreto n2 3.000, de 1999, destina-se a regulamentar a formalização da denuncia, mas a ausência das formalidades nele previstas não tem o condão de invalidar um procedimento fiscal instaurado com base nela, desde que a ação se conduza em conformidade com a lei; 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n 2 . : 104-21.533 - que, quanto à decadência, tem-se que o lançamento considera-se homologado após 5 anos, contados do fato gerador do tributo, e definitivamente extinto o crédito lançado. Contudo, tendo ocorrido a omissão de rendimentos, ou mesmo sua inexatidão pela falta dos correspondentes pagamentos, verificado pela entrega da DIRPF, o lançamento subsume-se ao inciso V do artigo 149 do CTN, que determina o lançamento de ofício, ou mesmo a revisão de ofício de qualquer modalidade de lançamento; - que essa renda tributada pelo fisco fora omitida e, obviamente, não se verifica qualquer antecipação de pagamento de imposto por parte do contribuinte. Este fato permite concluir que não há qualquer procedimento, ou atividade mencionada no art. 150 do CTN, pelo obrigado, nem o respectivo pagamento do tributo sobre a identificada renda omitida, que deva ser homologada. Portanto, não há como se falar em lançamento por homologação para renda omitida; - que no presente caso, para o exercício de 1999, ano-calendário de 1998, o prazo decadencial teve inicio em 01/01/00, encerrando-se em 31 de dezembro de 2004. Como o lançamento foi efetivado em 11/12/04 (fl. 248), quando da ciência do contribuinte, não há que se cogitar em decadência; - que, quanto à irretroatividade da lei tributária, tem-se que de acordo com o parágrafo 32 do artigo 11 da Lei n 2 9.311, de 1996, a Secretaria da Receita Federal não poderia constituir crédito tributário relativo a outros impostos ou contribuições, com base nas informações prestadas pelas instituições responsáveis pela retenção da CPMF. Posteriormente, em 10/01/01, a Lei n 2 10.174, alterou o § 3 2 do artigo 11 em análise. Então, a partir de 10/01/01, data em que a Lei n 2 10.174, de 2001, entrou em vigor, as informações relativas à movimentação financeira, obtidas por intermédio da CPMF, passaram a poder ser 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 utilizadas na constituição de outros impostos e contribuições. O procedimento fiscal em tela iniciou-se já na vigência da mencionada lei; - que, quanto à inconstitucionalidade, tem-se que os princípios da capacidade contributiva e da vedação da utilização de tributo com efeito de confisco se dirigem ao legislador, que deve observá-los na feitura das leis; - que se saliente que não são suscetíveis de apreciação na via administrativa quaisquer argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade de leis tributárias ou fiscais, isso porque as autoridades administrativas, enquanto responsáveis pela execução das determinações legais, devem sempre partir do pressuposto de que o Legislador tenha editado leis compatíveis com a Constituição Federal. Noutras palavras, as autoridades administrativas não podem negar aplicação às leis regularmente emanadas do Poder Legislativo. O exame da constitucionalidade ou legalidade das leis é tarefa estritamente reservada aos órgãos do Poder Judiciário; - que, quanto ao mérito, tem-se que a lei estabeleceu uma presunção de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento; - que é a própria lei definindo que os depósitos bancários, de origem não comprovada, caracterizam omissão de receita ou de rendimentos. Portanto, não são meros indícios de omissão, razão por que não há que estabelecer o nexo causal entre cada depósito e o fato que represente omissão de receita; 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 - que a presunção em favor do fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação, no caso, da origem dos recursos. Trata-se, afinal, de presunção relativa, passível de prova em contrário; - que é função do fisco, entre outras, comprovar o crédito dos valores em contas de depósito ou de investimento, examinar a correspondente declaração de rendimentos e intimar o titular da conta bancária a apresentar os documentos/informações/esclarecimentos, com vistas à verificação da ocorrência de omissão de rendimentos de que trata o artigo 42 da Lei n 2 9.430, de 1996. Contudo, a comprovação da origem dos recursos utilizados nessas operações é obrigação do contribuinte; - que não comprovada a origem dos recurso, tem a autoridade fiscal o poder/dever de considerar os valores depositados como rendimentos tributáveis e omitidos na declaração de ajuste anual, efetuando o lançamento do imposto correspondente. Nem poderia ser de outro modo, ante a vinculação legal decorrente do Principio da legalidade que rege a Administração Pública, cabendo ao agente tão-somente a inquestionável observância da legislação; - que, quanto à necessidade de realização de perícia técnica contábil, tem- se que para que um pedido de perícia seja deferido é necessário que existam dúvidas de ordem técnica que exijam a manifestação de um profissional capacitado a esclarecê-las. No caso em pauta, não existe qualquer incerteza desse tipo; - que além disso, o contribuinte não formulou os quesitos a serem respondidos. De qualquer modo, a matéria tratada no presente auto de infração não requer conhecimentos técnicos específicos e poderiam ser solucionadas pelo próprio impugnante mediante apresentação da prova documental; 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão ng. : 104-21.533 - que, quanto à ilegalidade da Taxa Selic, tem-se que da análise da legislação de regência depreende-se que a utilização dos percentuais equivalentes à taxa referencial do Selic para fixação dos juros moratórios está em conformidade com a legislação vigente, pois existe a autorização legal especifica preconizada pelo § 1 2 do art. 161 do CTN; - que, quanto à qualificação da multa de ofício, tem-se que aplicação da multa qualificada deu-se em virtude da demonstração de habitualidade e relevância tanto em termos absolutos como em relação aos valores constantes na DIRPF e ao numero de depósitos analisados, dos valores da omissão apurada no feito fiscal, apontando para o premeditado intuito de infringir a legislação tributária; - que corroboram a existência de dolo na prática da infração apurada, as declarações prestadas pelo contribuinte durante o procedimento fiscal referente aos depósitos com recursos provindos das empresas ICL e LLC. A decisão de Primeira Instância está consubstanciada nas seguintes ementas: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1998 e 1999 Ementa: NULIDADE. São somente duas as hipóteses de nulidade no processo administrativo fiscal: a incompetência do agente e o cerceamento do direito de defesa. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1998, 1999 23 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 Ementa: DECADÊNCIA. Na modalidade de lançamento por homologação, configurado o evidente intuito de fraude, aplicar-se-á a regra geral de decadência prevista no art. 173, inciso I, do CTN, iniciando-se o prazo decadencial a partir do primeiro dia do exercício seguinte. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 1998, 1999 Ementa: OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPOSITOS BANCÁRIOS. A partir de 01/01/1997, os valores depositados em instituições financeiras, de origem não comprovada pelo contribuinte, passaram a ser considerados receita ou rendimentos omitidos. LANÇAMENTO BASEADO EM INFORMAÇÕES DA MOVIMENTAÇÃO BANCÁRIA. A Lei n2 10.174, de 2001, que deu nova redação ao § 3 2 do art. 11 da Lei n2 9.311, de 1996, permite o cruzamento de informações relativas a CPMF para a constituição de crédito tributário pertinente a outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal. INCONSTITUCIONALIDADE. Não cabe apreciação na esfera administrativa da argüição de inconstitucionalidade. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas, mesmo as proferidas por Conselhos de Contribuintes, e as judiciais, excetuando-se as proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade das normas legais, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. MULTA QUALIFICADA. Cabível a aplicação da multa de ofício no percentual de 150% quando comprovado o dolo. Lançamento Procedente." 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 07/06/05, conforme Termo constante às fls. 681/683, o recorrente interpôs, tempestivamente (07/07/05), o recurso voluntário de fls. 684/695, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra ementada, baseado, em síntese, nos mesmos argumentos apresentados na fase impugnatória, reforçado pelas seguintes considerações: - que a decisão proferida pela DRJ em Santa Maria/RS está contaminada pela flagrante nulidade, haja vista considerar o lançamento procedente, sem analisar as provas apresentadas durante a ação fiscal e, muito menos aquelas anexadas com a impugnação, consistente em centenas de documentos; - que a petição impugnatória, com cerca de 120 páginas contestou cada depósito não considerado pela fiscalização, anexando provas e citando os anexos e as respectivas folhas onde se encontra cada documento, vindo ao final o rol de documentos, consistente em 62 itens; - que ainda como questões preliminares, reafirma-se aquelas postas na impugnação, consistentes em: (1) nulidade do auto de infração em virtude de cerceamento de defesa, em razão de: (1.1) omissão das declarações dos frigoríficos; (1.2) depoimentos em outro processo que referiam o nome do impugnante; (1.3) omissão de depoimentos tomados, documentos e respostas às intimações; (1.4) extravio de livro Caixa; e (1.5) denúncia anônima; (2) decadência do direito de lançar relativo ao ano-calendário de 1998, visto a inocorrência de fraude e insubsistência da multa agravada. Consta às fls. 700 a informação de foi formalizado o processo n9 11041.000072/2005-18 no qual consta a Relação de Bens e Direitos para Arrolamento objetivando o seguimento do recurso administrativo, sem exigência do prévio depósito de 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 30% a que alude o art. 10, da Lei n 2. 9.639, de 1998, que alterou o art. 126, da Lei n 2. 8.213, de 1991, com a redação dada pela Lei n 2. 9.528, de 1997, combinado com o art. 32 da Lei n2. 10.522, de 2002. É o Relatório. 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. Da análise dos autos do processo se verifica, que o procedimento fiscal foi devidamente autorizado através de Mandado de Procedimento Fiscal. Em razão da falta de atendimento, por parte do suplicante, das intimações emitidas pela fiscalização para que apresentasse os extratos bancários, a autoridade administrativa tributária de jurisdição do contribuinte (DRF em Santana do Livramento - RS) solicitou, através da emissão de Requisição de Informações Sobre Movimentação Financeira, os extratos bancários às instituições financeiras, e através da análise destes a fiscalização apurou a omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas de depósitos, mantidas em instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados nessas operações já na vigência do artigo 42, da Lei 9.430, de 1996. O suplicante, através de sua peça recursal, solicita o provimento ao seu recurso, tanto nas razões preliminares como nas razões de mérito, para tanto apresenta preliminares de decadência; de nulidade da decisão de primeira Instância e nulidade do lançamento baseada nas seguintes teses: (1) - a decisão proferida pela DRJ em Santa Maria/RS está contaminada pela flagrante nulidade, haja vista considerar o lançamento 27 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão rf. : 104-21.533 procedente, sem analisar as provas apresentadas durante a ação fiscal e, muito menos, aquelas anexadas com a impugnação, consistente em centenas de documentos; (2) - nulidade do auto de infração em virtude de cerceamento de defesa, em razão de: (1.1) omissão das declarações dos frigoríficos; (1.2) depoimentos em outro processo que referiam o nome do impugnante; (1.3) omissão de depoimentos tomados, documentos e respostas às intimações; (1.4) extravio de livro Caixa; e (1.5) denúncia anônima; (3) - decadência do direito de lançar relativo ao ano-calendário de 1998, visto a inocorrência de fraude e insubsistência da multa agravada; (4) - da irretroatividade da lei tributária - impossibilidade do fisco utilizar o cruzamento da CPMF para fatos geradores ocorridos antes da Lei n 2 10.174, de 2001; e (5) - da inconstitucionalidade em razão do princípio da capacidade contributiva e do princípio da pessoalidade. Desta forma, a discussão neste colegiado se prende a preliminar de decadência do ano-calendário de 1998; das preliminares de nulidade do lançamento sob o entendimento que houve ilegalidade na origem do procedimento fiscal, bem como houve aplicação da Lei n2 10.174, de 2001 a fatos geradores anteriores a sua vigência; preliminares de cerceamento do direito de defesa; preliminares de nulidade da decisão de Primeira Instância e, no mérito, a discussão se prende sobre o artigo 42 da Lei ri 2 9.430, de 1996, que prevê a possibilidade de se efetuar lançamentos tributários por presunção de omissão de rendimentos, tendo por base os depósitos bancários de origem não comprovada. Quanto as preliminares de nulidade da decisão de primeira instância, argüidas pelo suplicante, sob o entendimento de que tenha ocorrido ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, firmo a seguinte posição: rejeição pelos motivos abaixo expostos. Como se vê do relatório, no entendimento do suplicante a decisão da 1-7 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 Delegacia de Julgamento teria deixado de analisar argumentos e provas apresentadas. Assim, o suplicante entende ser nula a decisão de Primeira Instância, eis que atenta contra a garantia do devido processo legal e o direito de ampla defesa do contribuinte. Da análise dos autos, verifica-se que os pontos centrais do litígio estavam restritos a interpretação da tributação de omissão de rendimentos apurados através de depósitos bancários, sob a vigência do art. 42 da Lei n 2 9.430, de 1996. Não restam dúvidas, nos autos, que a acusação que pesa sobre o suplicante é a de omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados em contas de depósitos ou de investimento, mantidas em instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprovou mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos nessas operações. Da mesma forma, resta claro que a decisão de Primeira Instância, em seus fundamentos decisórios, argumentou, entre outros: que é a própria lei definindo que os depósitos bancários, de origem não comprovada, caracterizam omissão de receita ou de rendimentos. Portanto, não são meros indícios de omissão, razão por que não há que estabelecer o nexo causal entre cada depósito e o fato que represente omissão de receita; que a presunção em favor do fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação, no caso, da origem dos recursos. Trata-se, afinal, de presunção relativa passível de prova em contrário; que é função do fisco, entre outras, comprovar o crédito dos valores em contas de depósito ou de investimento, examinar a correspondente declaração de rendimentos e intimar o titular da conta bancária a apresentar os documentos/informações/esclarecimentos, com vistas à verificação da ocorrência de omissão de rendimentos de que trata o artigo 42 da Lei ri 2 9.430, de 1996. Contudo, a 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 comprovação da origem dos recursos utilizados nessas operações é obrigação do contribuinte; que não comprovada a origem dos recurso, tem a autoridade fiscal o poder/dever de considerar os valores depositados como rendimentos tributáveis e omitidos na declaração de ajuste anual, efetuando o lançamento do imposto correspondente. Nem poderia ser de outro modo, ante a vinculação legal decorrente do Principio da legalidade que rege a Administração Pública, cabendo ao agente tão-somente a inquestionável observância da legislação. Procedimento é correto, não existe nenhuma adaptação no lançamento. Pelo contrário, a decisão, simplesmente, aplicou a legislação de regência, procedimento mais do que normal nos julgamentos, não importa que seja julgamento de Primeira Instância, Segunda Instância ou Instância Especial (Câmara Superior de Recursos Fiscais), estas instâncias têm o dever de aplicar a legislação tributária ao caso concreto. . Assim sendo, na análise da comparação entre os fundamentos constantes da peça acusatória e os fundamentos constantes da peça decisória, não vislumbro nenhuma desconsideração ou inovação, por parte da autoridade julgadora, do conteúdo fundamental pela qual a autoridade lançadora procedeu ao lançamento. A preliminar levantada pelo suplicante, data vênia, não tem nenhum cabimento, por qualquer ângulo que se pretende analisá-la. Acolher da forma como foi suscitada, seria atrelar o julgador à estrita vontade da autoridade lançadora ou à vontade do autuado, ou seja, a autoridade julgadora seria obstada de fundamentar a sua própria decisão com base em textos legais ou de emitir juizo próprio, deste que, evidentemente, não contrário à lei. Ora, ficou cristalino na peça decisória que o julgador estava plenamente ciente da razão fundamental que levou a autoridade lançadora a formalizar o crédito 30 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n 2. : 104-21.533 tributário contra o suplicante, para isto basta verificar o conteúdo do relatório e voto às. fls. 643/680. Assim sendo, entendo que não se deva dar razão ao suplicante, já que a decisão de Primeira Instância apreciou circunstânciadamente todos os fatos e desdobramentos contidos na imputação feita e objeto de resistência pelo recorrente, com argumentos equivalentes de modo a embasar a manutenção da pretensão tributária. Somente a inexistência de exame de algum argumento apresentado pelo suplicante, na fase innpugnatória, cuja aceitação ou não implicaria no rumo da decisão a ser dada ao caso concreto é que acarreta cerceamento do direito de defesa do impugnante ou o acréscimo de algum argumento que acarretasse mudança radical na decisão é que constituiria nulidade da decisão singular. Ora, os autos demonstram claramente, a infração imputada acompanhada da descrição dos fatos, a decisão singular, é cristalina, e se manifesta sobre os principais argumentos apresentados pelo suplicante em sua peça impugnatória. Estes são os principais fatos do processo em questão, e estes foram longamente debatidos pela decisão de Primeira Instância, talvez, não a contento do suplicante, ou seja, o resultado não foi como o suplicante gostaria que fosse. No meu entender, não faz nenhum sentido a autoridade julgadora ficar rebatendo argumento por argumento, embasando a sua opinião em teorias jurídicas, textos legais e jurisprudenciais, principalmente, os que não teriam o poder de modificar a decisão da questão discutida, qual seja, a tributação com base em omissão de rendimentos, apurados através de depósitos bancários. 31 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 Ademais, o assunto ventilado pelo suplicante se trata de matéria de prova, sendo o julgador, nestes casos, livre para formar a sua convicção, desde que, evidentemente, não seja contrário ás provas dos autos. Ora, no caso em questão, o conflito esta na parte em que o suplicante pretendia que a autoridade julgadora aceitasse as suas explicações de fls. 343/396, só que a autoridade julgadora refutou estas explicações, sob o argumento de que "de acordo com a legislação que embasa o lançamento a título de omissão de rendimentos provenientes de depósitos bancários não justificados, a comprovação dos depósitos bancários deve ser com documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, devendo ser indicada à origem de cada depósito individualmente". Tratando-se de matéria de prova o julgador é livre para formar a sua convicção. É evidente que o artigo 59 do Decreto n2. 70.235, de 1972, arrola a incompetência do agente e a preterição do direito de defesa, como hipóteses de nulidades dos atos praticados no curso do processo fiscal. Da mesma forma, é evidente que a obediência plena ao direito de defesa, igualmente prescrito no artigo 5 2, inciso LV da Constituição Federal, exige o atendimento concomitante aos princípios do contraditório e do devido processo legal. Não obstante, a infinidade de situações suscetíveis de ser compreendida no significado da expressão preterição do direito de defesa, ou do direito de ampla defesa é de tal amplitude que se faz necessário distinguir quando existe a falta de apreciação de prova ou argumento de defesa, bem como quando existe inovação no fundamento do lançamento, seja por inovação dos fundamentos legais, seja por alteração dos valores lançados. 32 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 Os artigos 29 e 30 do Decreto n2. 70.235/72, dizem respeito, respectivamente, à liberdade da autoridade julgadora na apreciação das provas. É claro que essa liberdade, no entanto, não autoriza o julgador, ao seu talante, deixar de apreciá-las, pois isso certamente acarretará cerceamento do direito de defesa. Por outro lado, deve-se ter presente, no entanto, que, o não enfrentamento de alguma questão levantada pelo impugnante, não necessariamente dá origem à preterição do direito de defesa, e por via de conseqüência, o nascimento do cerceamento do direito de defesa. Para que flore o cerceamento do direito de defesa, que seria uma condicionante para a nulidade da decisão de primeira instância, se faz necessário que esta questão tenha relevância, ou seja, tenha o poder de modificar algum item do decisório, não pode ser alegação por alegação, sem nenhuma importância no fato discutido. Como da mesma forma, o acréscimo de algum esclarecimento sem prejudicar a discussão, não torna, necessariamente, nula a decisão recorrida. Assim sendo, rejeito a preliminar de nulidade da decisão de Primeira Instância, baseado no entendimento que a mesma foi proferida dentro dos parâmetros legais, abrangendo os fatos importantes relatados pelo suplicante. Quanto ao pedido de perícia, é de se esclarecer, que da análise dos autos, se verifica que a decisão de Primeira Instância entendeu que não merece ser acolhidas às alegações apresentadas sobre a possibilidade de comprovação da origem dos recursos utilizados nas operações de depósito através de realização de uma perícia, indeferindo o pedido de perícia solicitado pelo suplicante sob o argumento de que para que um pedido de perícia seja deferido é necessário que existam dúvidas de ordem técnica que exijam a manifestação de um profissional capacitado a esclarecê-las. 33 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 Só posso confirmar este entendimento, já que a responsabilidade pela apresentação das provas do alegado compete ao contribuinte que praticou a irregularidade fiscal, não cabendo a determinação de diligência ou perícia de ofício para a busca de provas em favor do contribuinte. Ora, o Decreto n 2. 72.235, de 1972, com redação dada pela Lei n 2 8.748, de 1993 - Processo Administrativo Fiscal - diz: "Art. 16 - A impugnação mencionará: (...). IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. § 1 2. Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (—). Art. 18 - A autoridade julgadora de Primeira Instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. § 1 2. Deferido o pedido de perícia, ou determinada de ofício, sua realização, a autoridade designará servidor para, como perito da União, a ela proceder e intimará o perito do sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a ambos apresentar os respectivos laudos em prazo que será fixado segundo o grau de complexidade dos trabalhos a serem executados." Como se verifica do dispositivo legal, o colegiado que proferiu a decisão tem a competência para decidir sobre o pedido de diligência ou perícia, e é a própria lei que atribui à autoridade julgadora de primeira instância o poder discricionário para deferir ou 34 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 indeferir os pedidos de diligência ou perícia, quando prescindíveis ou impossíveis, devendo o indeferimento constar da própria decisão proferida. É de se ressaltar, que o poder discricionário para indeferir pedidos de diligência e perícia não foi concedido ao agente público para que ele disponha segundo sua conveniência pessoal, mas sim para atingir a finalidade traçada pelo ordenamento do sistema, que, em última análise, consiste em fazer aflorar a verdade material com o propósito de certificar a legitimidade do lançamento. Faz-se necessário esclarecer, que a Secretaria da Receita Federal é um órgão apolítico, destinada a prestar serviços ao Estado, na condição de Instituição e não a um Governo específico dando conta de seus trabalhos à população em geral na forma prescrita na legislação. Neste diapasão, deve agir com imparcialidade e justiça, mas, também, com absoluto rigor, buscando e exigindo o cumprimento das normas por parte daqueles que faltam com seu dever de participação. Quanto a preliminar de nulidade do auto de infração em virtude de cerceamento de defesa, em razão de: (1.1) omissão das declarações dos frigoríficos; (1.2) depoimentos em outro processo que referiam o nome do impugnante; (1.3) omissão de depoimentos tomados, documentos e respostas às intimações; (1.4) extravio de livro Caixa; e (1.5), é de se rejeitar pelos motivos abaixo especificados: Quanto as preliminares de nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa, com a devida vênia, não há que se falar em nulidade, porquanto todos os requisitos previstos no art. 10 do Decreto n 2 70.235, de 1972, que regula o processo administrativo fiscal, foram observados quando da lavratura do auto de infração. -%-"? 35 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 Por óbvio, é desejável que em qualquer situação os contribuintes tenham permanente acesso aos autos em que são tratados assuntos de seus interesses nas repartições administrativas. Não se materializando, porém, essa situação ideal, cabe perquirir, em face de cada situação específica e às luzes dos princípios que regem o processo administrativo tributário, se a ocorrência possui o condão de acarretar algum prejuízo ao direito de defesa do contribuinte. Neste caso concreto, constata-se de forma inequívoca que o suplicante tinha, desde o momento da ciência do auto de infração, conhecimento de todas as peças relevantes do processo. Está evidente nos autos que o suplicante, acompanhou toda a ação fiscal desde o início. É absolutamente verdadeiro, portanto, que a ação fiscal não se reporta a nenhum documento ou peça cuja existência não fosse amplamente conhecida pelo suplicante. Ora, se o suplicante acompanhou o andamento da ação fiscal desde o seu início até a ciência do auto de infração; se as peças que embasam o lançamento contêm, todas elas, a ciência dessa mesma pessoa, carece de fundamento a alegação de que a defesa foi cerceada. Para que a alegação fizesse sentido, necessário seria admitir que a mera visualização física dos autos, antes de ser concluído, pudesse, de alguma forma, inspirar a defesa a produzir alguma alegação convincente não veiculada em sua peça impugnatória. Como essa é uma hipótese descartada, é forçoso concluir que carece por inteiro de sentido prático o pretendido cerceamento do direito de defesa. /-------.7 36 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 Além do mais, somente a partir da lavratura do auto de infração é que se instaura o litígio entre o fisco e o contribuinte, somente a partir daí é possível se falar em ampla defesa ou cerceamento dela, sendo improcedente a preliminar de cerceamento do direito de defesa quando concedida, na fase impugnatória, ampla oportunidade de apresentar documentos e esclarecimento, bem como no caso em exame, informações de procedimentos fiscais de outros contribuintes, que não guardam nenhuma relação com a ação fiscal em tela, não podem ser divulgados sob pena de violação de sigilo fiscal. Como se sabe, o processo administrativo é regulado, dentre outros, pelos princípios da informalidade e verdade material. Assim sendo, ainda que desejável a permanência dos autos à disposição dos contribuintes para manuseio durante todo o prazo para impugnar, neste caso concreto restou evidenciado tratar-se de mera formalidade, despida de interesse prático. O fato de ter faltado alguma cópia durante a fase fiscalizatória, poderia ter sido sanado com uma solicitação na fase impugnatória. Entendo, que nenhum prejuízo efetivo acarretou ao suplicante. Pelo contrário, quando muito pode ser tido o descumprimento de uma formalidade não essencial e não prevista no Decreto ri 2 70.235, de 1972, com a redação do art. 1 g da Lei n2 8.748, de 1993. Ademais, tal procedimento em nada prejudicou a sua defesa, pois é cristalino nos autos que o suplicante conhecia os valores questionados no Auto de Infração. Verifica-se, pelo exame do processo, que não ocorreram os pressupostos previstos no Processo Administrativo Fiscal, tendo sido concedido ao sujeito passivo o mais amplo direito, pela oportunidade de apresentar, argumentos, alegações e documentos no sentido de tentar elidir as infrações apuradas pela fiscalização. 1-7 37 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 Dessa maneira, se revela totalmente inútil a sua alegação de nulidade, porque a apuração da infração foi feita com estrita observância das normas legais e a alegação de omissão das declarações dos frigoríficos, depoimentos em outro processo que referiram o nome do impugnante, omissão de depoimentos tomados, documentos e respostas às intimações, extravio de livro Caixa e denúncia anônima, não tem o condão de acarretar a nulidade do lançamento, já que, de acordo com o Processo Administrativo Fiscal, a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. A impugnação demarca o início da fase litigiosa, ensejando o exercício do contraditório onde se deverá apresentar os argumentos, as alegações e os documentos no sentido de tentar elidir as infrações apuradas pela fiscalização. Assim sendo, entendo que o procedimento fiscal realizado pelo agente do fisco foi efetuado dentro da estrita legalidade, com total observância ao Decreto n2. 70.235, de 1972, que regula o Processo Administrativo Fiscal, não se vislumbrando, no caso sob análise, qualquer ato ou procedimento que tenha violado ou subvertido o princípio do devido processo legal. Verifica-se, ainda, que o Auto de Infração identifica por nome e CPF do autuado, esclarece que foi lavrado na IRF em Bagé - RS, cuja ciência se deu por AR, descreve as irregularidades praticadas, bem como o seu enquadramento legal e está assinado pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal. Além de tudo, a jurisprudência é mansa e pacífica no sentido de que quando o contribuinte revela conhecer as acusações que lhe foram impostas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante extensa impugnação, abrangendo não só as questões preliminares como também as razões de mérito, descabe a proposição de cerceamento do direito de defesa. 38 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 Como se vê não procede à alegação de preterição do direito de defesa, haja vista que o suplicante teve a oportunidade de oferecer todos os esclarecimentos que achasse necessário e exercer sua ampla defesa na fase do contencioso administrativo. Neste contexto, acrescento, ainda, o seguinte: 1 2 - Quanto às declarações dos frigoríficos que o suplicante alega que não foram juntadas aos autos e nem consideradas no auto de infração, esclarece-se que declarações assinadas, como as de fls. 438 a 441, por si só, não têm condições absolutas de comprovar a efetividade das operações. Deveriam estar lastreadas por elementos que comprovassem a efetiva transferência dos recursos para o notificado. 22 - Da mesma forma, não há nulidade do auto de infração por não ter o Auditor-Fiscal colhido ou não ter anexado aos autos depoimentos de pessoas que pudessem beneficiar o impugnante, já que o procedimento fiscal, enquanto autuação desenvolvida pelo agente fiscal com a finalidade de buscar elementos que possam caracterizar um ilícito fiscal, interessa apenas ao fisco e tem finalidade instrutória, estando fora da possibilidade, ao menos enquanto mera fiscalização, dos questionamentos processuais do contribuinte. 32 - Quanto ao extravio do Livro Caixa, tem-se que quanto a esse item, consta no relatório fiscal, à fl. 191, que o contribuinte solicitou a devolução dos livros Caixa da atividade rural, através de seu escritório de contabilidade, os quais foram entregues à Marta Berenice de Azambuja Gularte, portanto, foi o autuado que solicitou a devolução dos referidos livros e pouco provável que pessoa estranha a ele tenha interesses nesses livros. 42 - Quanto à denúncia anônima, tem-se que o artigo 908 do Decreto n2 3.000, de 1999, destina-se a regulamentar a formalização da denuncia, mas a ausência das 39 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 formalidades nele previstas não tem o condão de invalidar um procedimento fiscal instaurado com base nela, desde que a ação se conduza em conformidade com a lei. Quanto a preliminar de nulidade do lançamento argüida pelo suplicante, sob o entendimento de que tenha ocorrido ofensa aos princípios constitucionais do devido processo legal, entendendo que a autoridade lançadora feriu princípios fundamentais, quais sejam: valer-se de dados da CPMF para cobrar imposto de renda da pessoa física ( utilização da Lei n 2 10.174, de 2001). O aspecto divergente estaria no entendimento que a suplicante tem de que é público e notório que a fiscalização tem origem em utilização indevida da Receita Federal das informações apresentadas pelos bancos com fulcro no art. 11 da Lei ri 2 9.311, de 1996 e que correspondiam a CPMF, quando era vedada a sua utilização para qualquer outra finalidade que não fosse para fiscalização deste tributo. O suplicante alega, que o procedimento de lançamento tributário decorreu de informações extraídas dos valores que o recorrente pagou de CPMF. Em outras palavras, a fiscalização teria tomado como base de lançamento os dados da CPMF para cobrar o imposto. Argumento totalmente equivocado e dissociado da verdade dos fatos, já que nada consta em relação a dados da CPMF no Auto de Infração lavrado. A única verdade em tudo isso é que os dados sobre movimentação financeira das contas do suplicante, obtidas com base em informações prestadas pelas instituições financeiras à Secretaria da Receita Federal, foram utilizados pela autoridade lançadora para instaurar o procedimento fiscal tendente a verificar a existência de eventual crédito tributário devido pelo suplicante. 40 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 Ora, o lançamento se rege pelas leis vigentes à época da ocorrência do fato gerador, porém os procedimentos e critérios de fiscalização regem-se pela legislação vigente à época de sua execução. Incabível a decretação de nulidade do lançamento, por vício de origem, pela utilização de dados da CPMF para dar início ao procedimento de fiscalização. Por outro lado, é de se asseverar, que os dados concernentes a CPMF, repassados pelas instituições financeiras por força do disposto no art. 11, § 2 2, da Lei n2 9.311, de 1996, pelo fato de não conterem discriminação individual dos valores dos débitos e créditos, não são passíveis de utilização como base de lançamento do IRPF. É, antes, um instrumento de informação que permite ao Fisco instaurar o procedimento fiscal tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições, ou seja, o fato da contribuinte não ter declarado as contas corrente em sua Declaração de Ajuste Anual e apresentar movimentação financeira elevada foram os parâmetros para que fosse selecionado para ser fiscalizado. Foi, somente, para se proceder ao parâmetro de seleção que serviu o Relatório de Movimentação Financeira, e jamais para se proceder a constituição do crédito tributário, como quer fazer crer a suplicante. Vale dizer, que o Relatório de Movimentação Financeira - Base CMPF não serviu de base para proceder ao lançamento tributário. Não restam dúvidas, para mim, que o fato motivador para a seleção do suplicante para ser fiscalizado foi à elevada movimentação financeira (movimentação financeira incompatível com os rendimentos declarados), sem, contudo, declarar à Receita Federal o trânsito de tais importâncias em suas respectivas contas bancárias e que o valor global desta movimentação financeira por estabelecimento bancário foi obtida com base nas informações prestadas à Secretaria da Receita Federal, de acordo com o art. 11, § 2 2, da Lei n2 9.311, de 1996. Como da mesma forma, não restam dúvidas, que foi a autoridade 41 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 tributária que requisitou os extratos bancários, referentes às contas bancárias do suplicante que deram origem à movimentação financeira. Como, também não pairam dúvidas, que foi em razão da quebra de sigilo bancário via administrativa e requisição pela autoridade administrativa tributária da jurisdição do contribuinte que as instituições bancárias apresentaram os extratos e estes foram apresentados para Secretaria da Receita Federal que com base nestes extratos realizou o lançamento do imposto de renda que entendeu devido, tomando-se como rendimentos omitidos os depósitos realizados em conta corrente dos quais o recorrente não logrou a comprovação de que se tratavam de rendimentos isentos, já tributados ou não tributados. Ou seja, procedeu ao lançamento normal, prevista em lei, tendo como base os valores constantes dos extratos bancários (depósitos bancários). Como se vê a discussão sobre o conteúdo do § 3 2•, do art. 11 da Lei n2. 9.311, de 1996, se torna inócua, já que o lançamento não foi procedido em cima de informações de dados da CPMF, ou seja, os dados da CPMF não serviram de suporte para o lançamento em questão e sim os valores constantes dos extratos bancários fornecidos pelas instituições financeiras, conforme se contata dos autos do processo. O suplicante insiste em confundir lançamento efetuado com base em dados da CPMF, com lançamento efetuado com base em extratos bancários. Diz a Lei n2 9.311, de 24 de outubro de 1996: "Art. 11. Compete à Secretaria da Receita Federal a administração da contribuição, incluídas as atividades de tributação, fiscalização e arrecadação. § 1 2 No exercício das atribuições de que trata este artigo, a Secretaria da Receita Federal poderá requisitar ou proceder ao exame de documentos, livros e registros, bem como estabelecer obrigações acessórias. 42 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 § 22 As instituições responsáveis pela retenção e pelo recolhimento da contribuição prestarão à Secretaria da Receita Federal as informações necessárias à identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações, nos termos, nas condições e nos prazos que vierem a ser estabelecidas pelo Ministro de Estado da Fazenda. § 32 A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicada à matéria, o sigilo das informações prestadas, vedada sua utilização para constituição do crédito tributário relativo a outras contribuições ou impostos." É notório, que a lei cita que as instituições responsáveis pela retenção da CPMF prestarão informações necessárias à identificação dos contribuintes E OS VALORES GLOBAIS DAS RESPECTIVAS OPERAÇÕES. Da mesma forma, a lei cita que sobre estes VALORES GLOBAIS é vedada sua utilização para constituição do crédito tributário. Ora, se o lançamento não foi constituído sobre estes VALORES GLOBAIS anuais (e nem poderia, já que os depósitos devem ser individualizados e o fato gerador deve ser identificado no mês da ocorrência) e sim sobre os depósitos constantes dos extratos bancários da contribuinte, não há que se falar em Lei n 2 9.311, de 1996. É de se ressaltar, que os dados colhidos na arrecadação da CPMF demonstram a existência desses depósitos, entretanto, para o imposto de renda são meras informações. Por isso, é que os dados obtidos pela fiscalização através da CPMF não são passíveis de tributação no imposto de renda. Esses dados são meros indícios e indicam a possibilidade de existência de receitas ou rendimentos auferidos pelos contribuintes. 43 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 Como se vê, não houve desrespeito a legislação de regência, já que o lançamento não foi efetuado sobre os valores constantes dos relatórios da CPMF e sim lançamento normal sobre valores constantes nos extratos bancários, conforme previsão legal contida no artigo 42 da Lei n°9.430, de 1996. Entretanto, só por amor à discussão, partindo da premissa que houvesse legislação específica que tornasse possível o lançamento tomando como base os dados da CPMF, ainda assim, falece de razão o recorrente quando alega não poder o fisco imprimir efeitos retroativos à Lei n 2 10.174, de 2001, para obtenção das informações junto às instituições financeiras, visto que em 1998 estava em pleno vigor a Lei n 2 9.311, de 1996, que expressamente proibia a sua utilização como forma de cobrar outros tributos especialmente o imposto de renda pessoa física. A Lei Complementar n2 105, de 2001, estabelece: "Art. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. (...) § 32 Não constitui violação do dever de sigilo: I - a troca de informações entre instituições financeiras, para fins cadastrais, inclusive por intermédio de centrais de risco, observadas as normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; II - o fornecimento de informações constantes de cadastro de emitentes de cheques sem provisão de fundos e de devedores inadimplentes, a entidades de proteção ao crédito, observadas às normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional e pelo Banco Central do Brasil; III - o fornecimento das informações de que trata o § 2 2 do art. 11 da Lei n2 9.311, de 24 de outubro de 1996; tal 44 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 IV - a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa; V - a revelação de informações sigilosas com o consentimento expresso dos interessados; VI - a prestação de informações nos termos e condições estabelecidos nos artigos 22, 32, 42, 52, 62, 72 e 92 desta Lei Complementar. (...) Art. 62 As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária.". Por sua vez, a Lei 10.174, de 2001, estabelece: "Art. 120 art. 11 da Lei n 2 9.311, de 24 de outubro de 1996, passa a vigorar com as seguintes alterações: "Art.11 (...). 32 A Secretaria da Receita Federal resguardará, na forma da legislação aplicável à matéria, o sigilo das informações prestadas, facultada sua utilização para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei n2 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e alterações posteriores"." 2-1 45 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 É sabido que a matéria relativa à aplicação da lei no tempo pelo lançamento, é regulada no art. 144 e parágrafos da Lei n°5.172, de 1966- CTN, que diz: "Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1 2 Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros." Nesta hipótese, a tese do suplicante é de que a Lei n 2. 10.174, de 2001, não poderia retroagir, já que não tem natureza procedimental e sim dispõe de conteúdo material, cuja aplicação retroativa é vedada pelo disposto nos artigos 105, 106 e 144, "capur, do CTN. Ora, é sabido que as leis de procedimento, como o é a Lei n 2. 10.174, de 2001, são aplicáveis ao processo no estado em que se encontra, já que a mesma não é lei tributária, ou seja, não é uma lei cuja natureza jurídica seja estabelecer qualquer matéria tributável. Indiscutivelmente é sabido que o "capur do art. 144 do CTN se refere à regra de direito material, ou seja, regula o ato administrativo do lançamento em seu conteúdo substancial, enquanto que os seus parágrafos contêm solução aplicável ao procedimento fiscal, processo ou aspecto formal do lançamento. É evidente que o § 1 2 do art. 144 do CTN, regula matéria diferente de seu "capur, nota-se que consagra a regra da aplicação imediata da legislação vigente ao tempo 46 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 do lançamento, quando tenha instituído novos critérios de apuração ou de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas. Nesse diapasão, o tributarista Jose Souto Maior Borges, em sua obra "Lançamento Tributário" - 2 2 edição, Malheiros Editores Ltda. - ao tratar do direito intertemporal e lançamento, assim preleciona: "Lançamento está, aí, no art. 144, caput, no sentido de ato do lançamento. O vocábulo é, no Código Tributário Nacional, plurissignificativo. Ora é referido ao ato, ora ao procedimento que o antecede. Diversamente, já no seu § 1 2 o art. 144 reporta-se ao procedimento administrativo de lançamento. A este se aplica, ao contrário, a legislação que posteriormente à data do fato jurídico tributário tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de investigação das autoridades administrativas ou outorgando ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. O art. 144, § 1 2, disciplina o procedimento administrativo do lançamento, em contraposição ao caput desse dispositivo, que se aplica ao ato de lançamento. Duas realidades normativas diversas e submetidas, por isso mesmo, a disciplina jurídica nitidamente diferenciada no Código Tributário Nacional. Ao ato de lançamento aplica-se, em qualquer hipótese, a legislação contemporânea do fato jurídico tributário. Ao procedimento de lançamento, todavia, aplica-se legislação que, se confrontada temporalmente com o fato jurídico tributário, venha posteriormente e estabelecer as alterações estipuladas no § 1 2 do art. 144. Se não sobrevier ao fato jurídico - enquanto in fieri o procedimento de lançamento - legislação nova, aplicar-se-lhe-á também a legislação coetânea à data do fato jurídico tributário." Da mesma forma, existem julgados no âmbito do Poder Judiciário que respaldam o entendimento anteriormente citado, conforme se pode constatar nas decisões abaixo transcritas: 47 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 Sentença proferida pela MM. Juíza Federal Substituta da 162 Vara Chiei Federal em São Paulo - SP. nos autos do Mandado de Segurança n2 2001.61.00.028247-3, da qual se faz necessário à transcrição do seguinte excerto: "Não há que se falar em aplicação retroativa da Lei n 2 10.174/2001, em ofensa ao art. 144 do CTN, na medida em que a lei a ser aplicada continuará sendo aquela lei material vigente à época do fato gerador,no caso, a lei vigente para o IRPJ em 1998, o que não se confunde com a lei que conferiu mecanismos à apuração do crédito tributário remanescente, esta sim promulgada em 2001, visto que ainda não decorreu o prazo decadencial de cinco anos para a Fazenda constituir o crédito previsto no art. 173, I, do Código Tributário Nacional, o que dá ensejo ao lançamento de ofício, garantido pelo art. 149, VIII, parágrafo único do CTN." Sentença proferida pelo Tribunal Regional Federal da Quarta Região, nos autos de Agravo de Instrumento n2 2001.04.01.045127-8/SC, da qual se faz necessário à transcrição da ementa do julgado: "TRIBUTÁRIO. REPASSE DE DADOS RELATIVOS A CPMF PARA FINS DE FISCALIZAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA. SIGILO BANCÁRIO. O acesso da autoridade fiscal a dados relativos à movimentação financeira dos contribuintes, no bojo de procedimento fiscal regularmente instaurado, não afronta, a priori, os direitos e garantias individuais de inviolabilidade da intimidade, da vida privada, da honra e da imagem das pessoas e de inviolabilidade do sigilo de dados, assegurados no art. 5 2, incisos X e XII da CF/88, conforme entendimento sedimentado no tribunal. No plano infraconstitucional, a legislação prevê o repasse de informações relativas a operações bancárias pela instituição financeira à autoridade fazendária, bem como a possibilidade de utilização dessas informações para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a imposto e contribuições e para lançamento do crédito tributário porventura existente (Lei 8.021/90, Lei 9.311/96, Lei 10.174/2001, Lei Complementar 105/2001). As disposições da Lei n 2 10.174/2001 relativas à utilização das informações da CPMF para fins de instauração de procedimento fiscal relacionado a outros tributos não se restringem a fatos geradores ocorridos posteriormente à edição da lei, pois, nos termos do art. 144, § 1 2, do CTN, aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliando os poderes de 48 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo ri2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 investigação das autoridades administrativas." Sentença proferida pela 1 2 Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região. nos autos de Agravo de Instrumento n2 2002.04.01.003040-0/PR, da qual se faz necessário à transcrição da ementa do julgado: "TRIBUTÁRIO. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÕES BANCÁRIAS. LCP n2 105/01. procedimento de fiscalização. Quebra de sigilo. lnocorrência. 1. a Lei 10.174/01, que deu nova redação ao § 3 2 do art. 11 da Lei n2 9.311, permitindo o cruzamento de informações relativas a CPMF para a constituição de crédito tributário pertinente a outros tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, disciplina o procedimento de fiscalização em si, e não os fatos econômicos investigados, de forma que os procedimentos iniciados ou em curso a partir de janeiro 2001 poderão valer- se dessa informações, inclusive para alcançar fatos geradores pretéritos, (CTN art. 144, § 19. Trata-se de aplicação imediata da norma, não se podendo falar em retroatividade. 2. O art. 62 da Lei Complementar n 2 105, de 10 de janeiro de 2001, regulamentada pelo Decreto n 2 3.724/01, autoriza a autoridade fiscal a requisitar informações acerca da movimentação financeira do contribuinte, desde que já instaurado o procedimento de fiscalização e o exame dos documentos sejam indispensáveis à instrução, preservando o caráter sigiloso da informação. 3. O acesso à informação junto a instituições financeiras, para fins de apuração de ilícito fiscal, não configura ofensa ao princípio da inviolabilidade do sigilo bancário, desde que cumpridas as formalidades exigidas pela Lei Complementar n 2 105/01 e pelo Decreto n2 3.724/01." Recentemente (02/12103) no julgamento do Recurso Especial ri 2 506.232 - PR, cujo recorrente foi a Fazenda Nacional, o E. Superior Tribunal de Justiça confirmou a legitimidade da Lei n 2 10.174, de 2001 e Lei Complementar n 2 105, de 2001, que permitiram a utilização das informações obtidas a partir da arrecadação da CPMF, para a apuração de créditos tributários referentes ao imposto de renda nos seguintes termos: 49 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 "EMENTA TRIBUTÁRIO. NORMAS DE CARÁTER PROCEDIMENTAL. APLICAÇÃO INTERTEMPORAL. UTILIZAÇÃO DE INFORMAÇÕES OBTIDAS A PARTIR DA ARRECADAÇÃO DA CPMF PARA CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO REFERENTE A OUTROS TRIBUITOS. RETROATIVIDADE PERMITIDA PELO ART. 144, § 1 2 DO CTN. 1.O resguardo de informações bancárias era regido, ao tempo dos fatos que permeiam a presente demanda (ano de 1998), pela Lei 4.595/64, reguladora do Sistema Financeiro Nacional, e que foi recepcionada pelo art. 192 da Constituição Federal com força de lei complementar, ante a ausência de norma regulamentadora desse dispositivo, até o advento da Lei Complementar 105/2001. 2. O art. 38 da Lei 4.595/64, revogado pela Lei Complementar 105/2001, previa a possibilidade de quebra do sigilo bancário apenas por decisão judicial. 3. Com o advento da Lei n 2 9.311/96, que instituiu a CPMF, as instituições financeiras responsáveis pela retenção da referida contribuição, ficaram obrigadas a prestar à Secretaria da Receita Federal informações a respeito da identificação dos contribuintes e os valores globais das respectivas operações bancárias, sendo vedado, a teor do que preceituava o § 3 2 do art. 11 da mencionada lei, a utilização dessas informações para a constituição de crédito referente a outros tributos. 4. A possibilidade de quebra do sigilo bancário também foi objeto de alteração legislativa, levada a efeito pela Lei Complementar 105/2001, cujo art 62 dispõe: "Art. 6 As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente." 5.A teor do que dispõe o art. 144, § 1 2 do Código Tributário Nacional, as leis tributárias procedimentais ou formais têm aplicação imediata, ao passo que as leis de natureza material só alcançam fatos geradores ocorridos durante a sua vigência. 6. Norma que permite a utilização de informações bancárias para fins de apuração e constituição de crédito tributário, por envergar natureza procedimental, tem aplicação imediata, alcançando mesmo fatos pretéritos. 7.A exegese do art. 144, § 1 2 do Código Tributário Nacional, considerada a 50 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 natureza formal da norma que permite o cruzamento de dados referentes à arrecadação da CPMF para fins de constituição de crédito relativo a outros tributos, conduz à conclusão da possibilidade da aplicação dos artigos 6 2 da Lei Complementar 105/2001 e 1 2 da Lei 10.174/2001 ao ato de lançamento de tributos cujo fato gerador se verificou em exercício anterior à vigência dos citados diplomas legais, desde que a constituição do crédito em si não esteja alcançada pela decadência. 8. Inexiste direito adquirido de obstar a fiscalização de negócios tributários, máxime porque, enquanto não extinto o crédito tributário a Autoridade Fiscal tem o dever vinculativo do lançamento em correspondência ao direito de tributar da entidade estatal. 9.Recurso Especial provido. Em síntese é de se concluir, novamente, que as leis que regulam os aspectos formais do lançamento têm aplicação imediata, ou seja, passam a regular a atividade de lançamento na data em que o ato é exercido, ainda que a lei tenha vigência posterior à ocorrência da obrigação. Essa compreensão é perfeitamente válida para as leis que tenham instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, visando à ampliação de poderes de investigação das autoridades fiscais. Na situação analisada, somente para fins de argumentação, se poderia dizer que, no máximo, a fiscalização aplicou de imediato a faculdade, prevista no ar/. 11, § 3 2, da Lei n2 9.311, de 1996, com a redação que lhe deu a Lei n2 10.174, de 2001, de utilizar as informações prestadas pelas instituições financeiras para a instauração do procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo ao imposto de renda e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, do crédito tributário existente sobre aqueles valores globais que cita a lei, já que o lançamento se rege pelas leis vigentes à época da ocorrência do fato gerador, porém os procedimentos e critérios de fiscalização regem-se pela legislação vigente à época de sua execução. Assim, entrando em vigor a Lei n2 10.174, de 2001, a fiscalização passa a ser autorizada a utilizar as prerrogativas concedidas pela lei a partir daquela data, contudo tendo a possibilidade de investigar fatos e atos anteriores à sua vigência, desde que obedecidos os prazos decadenciais e ..-7 51 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 prescricionais, ou seja, passa a dispor de um instrumento de fiscalização que anteriormente não possuía, podendo utilizá-lo conforme o interesse público que o ato administrativo pressupõe. Porém, na situação concreta dos autos, a constituição do crédito tributário, obedeceu estritamente o ritual normal de lançamento através de valores constantes em extratos bancários na vigência do artigo 42 da Lei n 2. 9.430, de 1996. Os valores globais das operações sobre a movimentação financeira informada pelas instituições financeiras serviram tão-somente como parâmetros para selecionar o suplicante para ser fiscalizado, ou seja, a fiscalização utilizou os dados de que dispunha em virtude da fiscalização do recolhimento da CPMF para dar início à ação fiscal no imposto de renda, intimando a suplicante a esclarecer as discrepâncias constatadas entre os rendimentos declarados e o montante da movimentação bancária, e somente para isso. Acatar a pretensão do recorrente seria impor uma anistia geral para todos os contribuintes, que mesmo com a quebra de sigilo decretado pelo judiciário não seria possível se efetuar o lançamento do crédito tributário por ventura apurado, já que o mesmo confunde lançamento efetuado com base exclusiva em dados da CPMF, com lançamento com base em extratos bancários. Os dados da CPMF foram utilizados para dar início à fiscalização. O lançamento foi efetuado tendo como base os extratos bancários fornecidos pelos bancos em atendimento a requisição da autoridade judiciária. Assim, nesta linha de pensamento argumentativo, não há que se falar em ato jurídico perfeito, coisa julgada e direito adquirido, para contestar a aplicação da Lei Complementar n2 105 e da Lei n2 10.174, ambas de 2001, uma vez que esses institutos não alcançam normas de caráter adjetivo, externas aos aspectos concernentes do fato gerador, e que visam à melhoria dos processos de fiscalização e apuração, como é o caso dos dispositivos legais combatidos. 52 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 Da mesma forma, não procede à nulidade do lançamento argüida sob o argumento de que os imaginados depósitos bancários de origens não comprovadas foram identificados mês a mês e somados ao final de cada ano-calendário e esta tributação anual não estaria amparada na legislação, razão pela qual estaria nulo o auto de infração. Entende o suplicante, que não foi autorizada à tributação anual ou na declaração dos depósitos bancários de pessoas físicas. Pelo contrário, está expressamente consignado no artigo 42, § 42, que a tributação dos depósitos de pessoas físicas será mensal, sendo determinado segundo os percentuais e parcelas a deduzir da tabela progressiva mensal. Com as devidas vênias, só posso discordo do entendimento do suplicante, a jurisprudência é pacífica no sentido de que o imposto das pessoas físicas será apurado mensalmente, à medida que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, já que com a edição da Lei n 2. 8.134, de 1990, que introduziu a declaração anual de ajuste para efeito de apuração do imposto devido pelas pessoas físicas, tanto o imposto devido como o saldo do imposto a pagar ou a restituir, passaram a ser determinados anualmente, donde se conclui que o recolhimento mensal passou a ser considerado como antecipação do devido e não como pagamento definitivo. Nesta altura deve ser esclarecido, que os fatos geradores das obrigações tributárias são classificados como instantâneos ou complexivos. O fato gerador instantâneo, como o próprio nome revela, dá nascimento à obrigação tributária pela ocorrência de um acontecimento, sendo este suficiente por si só (imposto de renda na fonte). Em contraposição, os fatos geradores complexivos são aqueles que se completam após o transcurso de um determinado período de tempo e abrangem um conjunto de fatos e circunstâncias que, isoladamente considerados, são destituídos de capacidade para gerar a ---2 53 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 obrigação tributária exigível. Este conjunto de fatos se corporifica, depois de determinado lapso temporal, em um fato imponível. Exemplo clássico de tributo que se enquadra nesta classificação de fato gerador complexivo é o imposto de renda da pessoa física, apurado no ajuste anual. Aliás, a despeito da inovação introduzida pelo artigo 2 2. da Lei n2. 7.713/88, pelo qual estipulou-se que "o imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, a medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem recebidos", há que se ressaltar a relevância dos arts. 24 e 29 deste mesmo diploma legal e dos arts. 12 e 13 da Lei n2. 8.383, de 1991, mantiveram o regime de tributação anual (fato gerador complexivo) para as pessoas físicas. É de se observar, que para as infrações relativas à omissão de rendimentos, tem-se que, embora as quantias sejam recebidas mensalmente, o valor apurado será acrescido aos rendimentos tributáveis na Declaração de Ajuste Anual, submetendo-se à aplicação das alíquotas constantes da tabela progressiva anual. Portanto, no presente caso, não há que se falar de fato gerador mensal, haja vista que somente no dia 31/12 de cada ano se completa o fato gerador complexivo objeto da autuação em questão. Em relação ao cômputo mensal do fato gerador, é de se observar que a Lei n2 7.713, de 22 de dezembro de 1988, instituiu, com relação ao imposto de renda das pessoas físicas, a tributação mensal à medida que os rendimentos forem auferidos. Contudo, embora devido mensalmente, quando o sujeito passivo deve apurar e recolher o imposto de renda, o seu fato gerador continuou sendo anual. Durante o decorrer do ano- calendário o contribuinte antecipa, mediante a retenção na fonte ou por meio de pagamentos espontâneos e obrigatórios, o imposto que será apurado em definitivo quando da apresentação da Declaração de Ajuste Anual, nos termos, especialmente, dos artigos 9 2 e 11 da Lei n2 8.134, de 1990. É nessa oportunidade que o fato gerador do imposto de renda 54 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 estará concluído. Por ser do tipo complexivo, segundo a classificação doutrinária, o fato gerador do imposto de renda surge completo no último dia do exercício social. Só então o contribuinte pode realizar os devidos ajustes de sua situação de sujeito passivo, considerando os rendimentos auferidos, as despesas realizadas, as deduções legais por dependentes e outras, as antecipações feitas e, assim, realizar a Declaração de Imposto de Renda a ser submetida à homologação do Fisco. Ora, a base de cálculo da declaração de rendimentos abrange todos os rendimentos tributáveis recebidos durante o ano-calendário Desta forma, o fato gerador do imposto apurado relativamente aos rendimentos sujeitos ao ajuste anual se perfaz em 31 de dezembro de cada ano. Nesse contexto, deve-se atentar com relação ao caso em concreto que, embora a autoridade lançadora tenha discriminado o mês do fato gerador, o que se considerou para efeito de tributação foi o total de rendimentos percebidos pelo interessado, no ano-calendário em questão, sujeitos à tributação anual, conforme legislação vigente. É certo que a Lei n.2 7.713, de 1988, determinou a obrigatoriedade da apuração mensal do imposto sobre a renda das pessoas físicas, não importando a origem dos rendimentos nem a natureza jurídica da fonte pagadora, se pessoa jurídica ou física. Como o imposto era apurado mensalmente, as pessoas físicas tinham o dever de cumprir sua obrigação com base nessa apuração, o que vale dizer, seu fato gerador era mensal, regra que teve vigência plena, somente, no ano de 1989. Entretanto, a partir do ano de 1990, não é possível exigir do contribuinte o pagamento mensal do imposto de renda, ainda que a fonte pagadora não tenha cumprido o dever legal de efetuar a retenção do imposto por antecipação do da declaração. Sem dúvidas que o imposto de renda na fonte e o imposto de renda recolhido na forma de "carnê- 55 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 leão", apesar da denominação de imposto devido mensalmente, representam simples antecipações do imposto efetivamente apurado na declaração de ajuste anual. Desse modo, o imposto devido, a partir do período-base de 1990, passou a ser determinado mediante a aplicação da tabela progressiva sobre a base de cálculo apurada com a inclusão de todos os rendimentos de que trata o art. 10 da Lei n.2 8.134, de 1990, e o saldo a pagar ou a restituir, mediante a dedução do imposto retido na fonte ou pago pelo contribuinte pessoa física, mensalmente, quando auferisse rendimentos de outras pessoas físicas. Assim, entendo que os rendimentos omitidos apurados, mensalmente, pela fiscalização, a partir de 01/01190, estão sujeita à tabela progressiva anual, aliás, é um tratamento mais benéfico ao contribuinte, já que não haverá incidência de juros durante o ano-calendário da ocorrência do fato gerador. Quanto a preliminar de decadência relativo ao ano-calendário de 1998, levantada pelo suplicante, sob o argumento de que o lançamento de imposto de renda das pessoas físicas é imposto sujeito à homologação e a sua contagem deve iniciar em 31 de dezembro do ano do fato gerador, já que não houve o evidente intuito de fraude. É de se ressaltar, que em situações como dos autos é de suma importância se analisar, inicialmente, a possibilidade da qualificação da multa de lançamento de ofício, já que a análise do prazo decadencial depende da possibilidade ou não da multa ser qualificada. Numa análise preliminar do conteúdo que levou a fiscalização a qualificar a multa entendo que a prestação de informações ao fisco, em resposta à intimação, divergente de dados levantados pela fiscalização ou a falta de inclusão, na Declaração de 56 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 Ajuste Anual, de valores que transitaram em contas bancárias representativas de rendimentos tributáveis ocasionando o retardamento do imposto a pagar, independentemente da habitualidade e do montante utilizado, caracteriza falta simples de omissão de rendimentos, porém, não caracteriza evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei n 2 9.430, de 1996. Em situações como dos autos é de suma importância se analisar, inicialmente, a possibilidade da qualificação da multa de lançamento de ofício, já que a análise do prazo decadencial depende da possibilidade ou não da multa ser qualificada. Da análise dos autos, verifica-se que a autoridade lançadora entendeu ser perfeitamente normal aplicar a multa de lançamento de ofício qualificada na constatação de omissão de rendimentos apurados através de depósitos bancários não comprovados, sob o argumento que nesses casos é possível inferir que o contribuinte deixou deliberadamente de informar rendimentos auferidos em sua Declaração de Ajuste Anual valores que transitaram em contas bancárias representativas de rendimentos tributáveis ocasionando o retardamento do imposto a pagar, com habitualidade e em valores expressivos, bem como prestou informações ao fisco, em resposta à intimação, divergente de dados levantados pela fiscalização com intuito de reduzir o seu imposto de renda, formando a convicção de que a multa de ofício qualificada é aplicável já que está comprovado nos autos a intenção dolosa e fraudulenta na conduta adotada pelo contribuinte, com o propósito específico de impedir ou retardar o conhecimento das infrações, ocultando rendimentos auferidos e não declarados. Da análise da matéria, não posso concordar com a atitude da autoridade lançadora e nem com a decisão da autoridade de primeira instância, pelas razões abaixo expostas. .-.----..z-7 57 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 Neste processo, se faz necessário à evocação da justiça fiscal, no que se refere à multa qualificada aplicada, decorrente do artigo 957 do RIR/99, com base legal no inciso II do artigo 44 da Lei n 2 9.430, de 1996, que prevê sua aplicação nos casos de evidente intuito de fraude, conforme farta Jurisprudência emanada deste Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Da análise, dos autos do processo, é cristalino a conclusão de que a multa qualificada foi aplicada em decorrência de que a autoridade fiscal entendeu que estaria caracterizado o evidente intuito de fraude, já que o contribuinte teria deixado deliberadamente de informar rendimentos auferidos em sua Declaração de Ajuste Anual valores que transitaram em contas bancárias representativas de rendimentos tributáveis ocasionando o retardamento do imposto a pagar, com habitualidade e em valores expressivos, bem como prestou informações ao fisco, em resposta à intimação, divergente de dados levantados pela fiscalização com intuito de reduzir o seu imposto de renda. Assim, não há dúvidas que a qualificação da multa tem origem na prestação de informação ao fisco, em resposta à intimação emitida divergente de dados levantados pela fiscalização, bem como a falta de comprovação dos depósitos bancários através da apresentação de documentação hábil e idónea. Ora, com a devida vênia, o máximo que poderia ter acontecido é que sobre os depósitos não comprovados e não informados na Declaração de Ajuste Anual, deveria ser constituído o lançamento do crédito tributário respectivo a titulo de omissão de rendimentos (presunção legal), o que a meu ver caracterizam irregularidade simples penalizada pela aplicação da multa de lançamento de oficio normal de 75%, já que a irregularidade apontada jamais seria motivo para qualificação da multa. 58 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 A aplicação da multa de lançamento de ofício qualificada, decorrente do art. 44, II, da Lei n2. 9.430, de 1996, atualmente aplicada de forma generalizada pela autoridade lançadora, deve obedecer toda cautela possível e ser aplicada, tão somente, nos casos em que ficar nitidamente caracterizado o evidente intuito de fraude, conforme farta Jurisprudência emanada do Egrégio Primeiro Conselho de Contribuintes, bem como da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Sem dúvida que se trata de questão delicada, pois para que a multa de lançamento de ofício se transforme de 75% em 150% é imprescindível que se configure o evidente intuito de fraude. Este mandamento se encontra no inciso II do artigo 957 do Regulamento do Imposto de Renda, de 1999, ou seja, para que ocorra a incidência da hipótese prevista no dispositivo legal referendado, é necessário que esteja perfeitamente caracterizado o evidente intuito de fraude. Deve-se ter sempre, em mente, o princípio de direito de que a "fraude não se presume", devem existir, sempre, dentro do processo, provas sobre o evidente intuito de fraude. Como se vê o art. 957, II, do Regulamento do Imposto de Renda, de 1999, sucedâneo do art. 992, II, Regulamento do Imposto de Renda de 1994, que representa a matriz da multa qualificada, reporta-se aos artigos 71, 72 e 73 da Lei n 2. 4.502/64, que prevêem o intuito de se reduzir, impedir ou retardar, total ou parcialmente, o pagamento de uma obrigação tributária, ou simplesmente, ocultá-la. Com a devida vênia dos que pensam em contrário, a simples omissão de receitas ou de rendimentos; a simples declaração inexata de despesas, receitas ou rendimentos; a classificação indevida de receitas / rendimentos na Declaração de Ajuste Anual ou a falta de inclusão de algum valor, bem ou direito na Declaração de Bens ou Direitos, não tem, a princípio, a característica essencial de evidente intuito de fraude. /.-'.------7 59 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n9. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n9 . : 104-21.533 Da mesma forma, a prestação de informações ao fisco, em resposta à intimação emitida divergente de dados levantados pela fiscalização ou a movimentação habitual de valores expressivos em contas bancárias de titularidade do contribuinte sem a devida declaração no imposto de renda (Declaração de Ajuste Anual), não evidencia o evidente intuito de fraude, que justifique a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no inciso II, do artigo 44, da Lei n2 9.430, de 1996. Além do mais, o que pesa realmente no presente caso é que o lançamento foi realizado pela falta de comprovação de depósitos bancários que autoriza a presunção legal de omissão de rendimentos, porém por si só, é insuficiente para amparar a aplicação de multa qualificada. No mesmo sentido, estaria a prestação de informações contrárias das que a fiscalização teria levantado, com o objetivo de reduzir a base de cálculo tributável, motivo que poderia no máximo ser um indicativo de que sobre tais rendimentos deveria ser constituído o lançamento e cobrado o crédito tributário respectivo, mas jamais será indicativo de evidente intuito de fraude. Nos casos de lançamentos tributários tendo por base a presunção legal de omissão de rendimento, vislumbra-se um lamentável equívoco por parte da Receita Federal. Nestes lançamentos, acumulam-se duas premissas: a primeira que os depósitos bancários não justificados deve ser considerados omissão de rendimentos; a segunda que a falta de inclusão dos rendimentos omitidos na Declaração de Ajuste Anual, em razão da habitualidade e expressividade, estariam a evidenciar o evidente intuito de sonegar ou fraudar imposto de renda. Quando a Receita Federal age deste modo, aplica, no meu modo de entender, incorretamente a multa de ofício qualificada, pois, tais infrações não possuem o essencial, qual seja, o evidente intuito de fraudar. A prova, neste aspecto, deve ser material; evidente como diz a lei. 1-7 60 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 Este equívoco praticado pelo fisco provoca, em certos casos, um transtorno irreparável ao contribuinte. Como se sabe, toda vez que é aplicada a multa qualificada, além do problema tributário, surge a questão penal tributária, materializada na representação fiscal para fins penais, partindo do pressuposto que a conduta praticada pelo contribuinte tipifica, em tese, um ilícito penal previsto na Lei n 2. 8.137, de 1990. Com efeito, a qualificação da multa, nestes casos, importaria em equiparar uma simples infração fiscal de omissão de rendimentos, facilmente detectável pela fiscalização, às infrações mais graves, em que seu responsável surrupia dados necessários ao conhecimento da fraude. A qualificação da multa, nestes casos, importaria em equiparar uma prática claramente identificada, aos fatos delituosos mais ofensivos à ordem legal, nos quais o agente sabe estar praticando o delito e o deseja, a exemplo: da adulteração de comprovantes, da nota fiscal inidõnea, movimentação de conta bancária em nome fictício, movimentação bancária em nome de terceiro ("laranja"), movimentação bancária em nome de pessoas já falecidas, da falsificação documental, do documento a título gracioso, da falsidade ideológica, da nota fiscal calçada, das notas fiscais de empresas inexistentes (notas frias), das notas fiscais paralelas, do subfaturamento na exportação (evasão de divisas), do superfaturamento na importação (evasão de divisas), etc. O fato de alguém, pessoa jurídica, não registrar as vendas, no total das notas fiscais na escrituração, pode ser considerado, de plano, com evidente intuito de fraudar ou sonegar o imposto de renda? Obviamente que não. O fato de uma pessoa física receber um rendimento e simplesmente não declará-lo é considerado com evidente intuito de fraudar ou sonegar? Claro que não. Ora, se nestas circunstâncias, ou seja, a simples não declaração não se pode considerar como evidente intuito de sonegar ou fraudar é evidente que nos casos de presunção legal de omissão de rendimentos é semelhante, já que a princípio, a autoridade 61 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 lançadora tem o dever legal de cobrar o imposto sobre a omissão de rendimentos, já que o contribuinte esta pagando imposto a menor, ou seja, deixou de declarar rendimentos auferidos e não trouxe provas para ilidir a acusação. Este fato não tem o condão de descaracterizar o fato ocorrido, qual seja, a de simples omissão de rendimentos por presunção legal. Por que não se pode reconhecer na simples omissão de rendimentos / receitas, a exemplo de omissão no registro de compras, omissão no registro de vendas, passivo fictício, passivo não comprovado, saldo credor de caixa, suprimento de numerário não comprovado ou créditos bancários cuja origem não foi comprovada tratar-se de rendimentos / receitas já tributadas ou não tributáveis, embora clara a sua tributação, a imposição de multa qualificada? Por uma resposta muito simples. É porque existe a presunção de omissão de rendimentos, por isso, é evidente a tributação, mas não existe a prova da evidente intenção de sonegar ou fraudar. O motivo da falta de tributação é diverso. Pode ter sido, omissão proposital, equívoco, lapso, negligência, desorganização, etc. Se a premissa do fisco fosse verdadeira, ou seja, que a simples omissão de receitas ou de rendimentos; a simples declaração inexata de receitas ou rendimentos; a classificação indevida de receitas / rendimentos na Declaração de Ajuste Anual; a falta de inclusão de algum valor / bem / direito na Declaração de Bens ou Direitos ou Direitos, a simples glosa de despesas por falta de comprovação ou a falta de declaração de algum rendimento recebido, através de crédito em conta bancária, pelo contribuinte, daria por si só, margem para a aplicação da multa qualificada, não haveria a hipótese de aplicação da multa de ofício normal, ou seja, deveria ser aplicada a multa qualificada em todas as infrações tributárias, a exemplo de: passivo fictício, saldo credor de caixa, declaração inexata, falta de contabilização de receitas, omissão de rendimentos relativo ganho de capital, acréscimo patrimonial a descoberto, rendimento recebido e não declarado e glosa de despesas, etc. 62 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 Já ficou decidido por este Primeiro Conselho de Contribuintes que a multa qualificada somente será passível de aplicação quando se revelar o evidente intuito de fraudar o fisco, devendo ainda, neste caso, ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos, conforme se constata nos julgados abaixo: Acórdão n2. 104-18.698, de 17 de abril de 2002: "MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - Justifica-se a exigência da multa qualificada prevista no artigo 4 2•, inciso II, da Lei n2. 8.218, de 1991, reduzida na forma prevista no art. 44, II, da Lei n2. 9.430, de 1996, pois o contribuinte, foi devidamente intimado a declinar se possuía conta bancária no exterior, em diversas ocasiões, faltou com a verdade, demonstrando intuito doloso no sentido de impedir, ou no mínimo retardar, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador decorrente da percepção dos valores recebidos e que transitaram nesta conta bancária não declarada." Acórdão n2. 104-18.640, de 19 de março de 2002: "MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA - FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de ofício de 75%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa de 150% seja aplicada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n 2. 4.502, de 1964. A falta de inclusão, como rendimentos tributáveis, na Declaração de Imposto de Renda, de valores que transitaram a crédito em conta corrente bancária pertencente ao contribuinte, caracteriza falta simples de omissão de rendimentos, porém, não caracteriza evidente intuito de fraude, nos termos do art. 992, inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n 2. 1.041, de 1994." Acórdão n.2. 104-19.055, de 05 de novembro de 2002: 63 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 "MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de ofício de 75%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa de 150% seja aplicada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n. 2. 4.502, de 1964. A falta de esclarecimentos, bem como o vulto dos valores omitido pelo contribuinte, apurados através de fluxo financeiro, caracteriza falta simples de presunção de omissão de rendimentos,, porém, não caracteriza evidente intuito de fraude, nos termos do art. 992, inciso II do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n2. 1.041, de 1994." Acórdão n2. 102-45-584, de 09 de julho de 2002: "MULTA AGRAVADA - INFRAÇÃO QUALIFICADA - APLICABILIDADE - A constatação nos autos de que o sujeito passivo da obrigação tributária utilizou-se de documentação inidônea a fim de promover pagamentos a beneficiários não identificados, e considerando que estes pagamentos não transitaram pelas contas de resultado econômico da empresa, vez que, seus valores foram levados e registrados em contrapartida com contas do Ativo Permanente, não caracteriza o tipo penal previsto nos arts. 71 a 73 da lei n2. 4.503/64, sendo inaplicável à espécie a multa qualificada de que trata o artigo 44, inciso II, da Lei n 2. 9.430 de 27 de dezembro de 1996." Acórdão n2. 101-93.919, de 22 de agosto de 2002: "MULTA AGRAVADA - CUSTOS FICTÍCIOS - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Restando comprovado que a pessoa jurídica utilizou-se de meios inidôneos para majorar seus custos, do que resultou indevida redução do lucro sujeito à tributação, aplicável é a penalidade exasperada por caracterizado o evidente intuito de fraude." Acórdão n2. 104-19.454, de 13 de agosto de 2003: 64 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 "MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - Qualquer circunstância que autorize a exasperação da multa de lançamento de ofício de 75%, prevista como regra geral, deverá ser minuciosamente justificada e comprovada nos autos. Além disso, para que a multa de 150% seja aplicada, exige-se que o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n2. 4.502, de 1964. A dedução indevida de despesa médica/instrução, rendimento recebido de pessoa jurídica não declarados, bem como a falta de inclusão na Declaração de Ajuste Anual, como rendimentos, os valores que transitaram a crédito (depósitos) em conta corrente pertencente ao contribuinte, cuja origem não comprove caracteriza, a princípio, falta simples de redução indevida de imposto de renda e omissão de rendimentos, porém, não caracteriza evidente intuito de fraude, nos termos do art. 992, inciso II do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n2. 1.041, de 1994, já que a fiscalização não demonstrou, nos autos, que a ação do contribuinte teve o propósito deliberado de impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, utilizando- se de recursos que caracterizam evidente intuito de fraude." Acórdão n2. 104-19.534, de 10 de setembro de 2003: "DOCUMENTOS FISCAIS INIDÔNEOS - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA - LANÇAMENTO POR DECORRÊNCIA - SOCIEDADES CIVIS DE PRESTAÇAO DE SERVIÇOS - No lançamento por decorrência, cabe aos sócios da autuada demonstrar que os custos e/ou despesas foram efetivamente suportadas pela sociedade civil, mediante prova de recebimento dos bens a que as referidas notas fiscais aludem. À utilização de documentos ideologicamente falsos -" notas fiscais frias "-, para comprovar custos e/ou despesas, constitui evidente intuito de fraude e justifica a aplicação da multa qualificada de 150%, conforme previsto no art. 728, inc. III, do RIR/80, aprovado pelo Decreto n 2. 85.450, de 1980." 7z 65 - - - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 Acórdão n2. 104-19.386, de 11 de junho de 2003: "MOVIMENTAÇÃO DE CONTAS BANCÁRIAS EM NOME DE TERCEIROS E/OU EM NOME FICTÍCIOS - COMPENSAÇÃO DE IMPOSTO DE RENDA NA FONTE DE EMPRESA DESATIVADA - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - Cabível a exigência da multa qualificada prevista no artigo 42., inciso II, da Lei n 2. 8.218, de 1991, reduzida na forma prevista no art. 44, II, da Lei n 2. 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n 2. 4.502, de 1964. A movimentação de contas bancárias em nome de terceiros e/ou em nome fictício, devidamente, comprovado pela autoridade lançadora, circunstância agravada pelo fato de não terem sido declarados na Declaração de Ajuste Anual, como rendimentos tributáveis, os valores que transitaram a crédito nestas contas corrente cuja origem não comprove, somado ao fato de não terem sido declaradas na Declaração de Bens e Direitos, bem como compensação na Declaração de Ajuste Anual de imposto de renda na fonte como retido fosse por empresa desativada e com inscrição bloqueada no fisco estadual, caracterizam evidente intuito de fraude nos termos do art. 992, inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n2. 1.041, de 1994 e autoriza a aplicação da multa qualificada. Acórdão n2. 106-12.858, de 23 de agosto de 2002: "MULTA DE OFÍCIO - DECLARAÇÃO INEXATA - A ausência de comprovação da veracidade dos dados consignados nas declarações de rendimentos entregues, espontaneamente ou depois de iniciado o procedimento de ofício, implica em considerá-las inexatas e, nos termos da legislação tributária vigente, autoriza a aplicação da multa de setenta e cinco por cento nos casos de falta de declaração ou declaração inexata, calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo." Acórdão n2. 101-93.251, de 08 de novembro de 2000: "MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. Comprovado o evidente intuito de fraude, a penalidade aplicável é aquela prevista no artigo 66 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo O'. : 11041.000124/2004-67 Acórdão ri c2 . : 104-21.533 44, II, da Lei n°9.430, de 1996." É um princípio geral de direito, universalmente conhecido, de que as multas e os agravamentos de penas pecuniárias ou pessoais, devem estar lisamente comprovadas. Trata-se de aplicar uma sanção e, neste caso, o direito faz com cautela, para evitar abusos e arbitrariedades. O evidente intuito de fraude não pode ser presumido. Como também é pacífico, que a circunstância do contribuinte quando omitir em documento, público ou particular, declaração que nele deveria constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita, com o fim de prejudicar a verdade sobre o fato juridicamente relevante, constitui hipótese de falsidade ideológica. Para um melhor deslinde da questão, impõe-se invocar o conceito de fraude fiscal, que se encontra na lei. Em primeiro lugar, recorde-se o que determina o Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto ri Q. 3.000, de 1999, nestes termos: "Art. 957 - Serão aplicadas as seguintes multas sobre a totalidade ou diferença do imposto devido, nos casos de lançamento de ofício (Lei nQ. 8.218/91, art. 4Q) (...) II - de trezentos por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei riQ . 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis." A Lei ri9 . 4.502, de 1964, estabelece o seguinte: "Art. 71 - Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: 67 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo no. : 11041.000124/2004-67 Acórdão no . : 104-21.533 I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, na sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais do contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal, na sua natureza ou circunstância materiais. Art. 72 - Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73 - Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos artigos 71 e 72." Nos casos de realização das hipóteses de fato de conluio, fraude e sonegação, uma vez comprovadas estas e por decorrência da natureza característica desses tipos, o legislador tributário entendeu presente o "intuito de fraude". Em outras palavras, a fraude é um artifício malicioso que a pessoa emprega com a intenção de burlar, enganar outra pessoa ou lesar os cofres públicos, na obtenção de benefícios ou vantagens que não lhe são devidos. A falsidade ideológica consiste na omissão, em documento público ou particular, de declaração que dele deveria constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita, com o fim de criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Juridicamente, entende-se por má-fé todo o ato praticado com o conhecimento da maldade ou do mal que nele se contém. É a certeza do engano, do vício, da fraude. 68 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo ng. : 11041.000124/2004-67 Acórdão 0. : 104-21.533 O dolo implica conteúdo criminoso, ou seja, a intenção criminosa de fazer o mal, de prejudicar, de obter o fim por meios escusos. Para caracterizar dolo, o ato deve conter quatro requisitos essenciais: (a) o ânimo de prejudicar ou fraudar; (b) que a manobra ou artifício tenha sido a causa da feitura do ato ou do consentimento da parte prejudicada (c) uma relação de causa e efeito entre o artifício empregado e o benefício por ele conseguido; e (d) a participação intencional de uma das partes no dolo. Como se vê, exige-se, portanto, que haja o propósito deliberado de modificar a característica essencial do fato gerador do imposto, quer pela alteração do valor da matéria tributável, quer pela exclusão ou modificação das características essenciais do fato gerador, com a finalidade de se reduzir o imposto devido ou evitar ou diferir seu pagamento. Inaplicável nos casos de presunção simples de omissão de rendimentos / receitas ou mesmo quando se tratar de omissão de rendimentos 1 receitas de fato. No caso de realização da hipótese de fraude, o legislador tributário entendeu presente, ipso lacto, o "intuito de fraude". E nem poderia ser diferente, já que por mais abrangente que seja a descrição da hipótese de incidência das figuras tipicamente penais, o elemento de culpabilidade, dolo, sendo-lhes inerente, desautoriza a consideração automática do intuito de fraudar. O intuito de fraudar referido não é todo e qualquer intuito, tão somente por ser intuito, e mesmo intuito de fraudar, mas há que ser intuito de fraudar que seja evidente. O ordenamento jurídico positivo dotou o direito tributário das regras necessárias à avaliação dos fatos envolvidos, peculiaridades, circunstâncias essenciais, autoria e graduação das penas, imprescindindo o intérprete, julgador e aplicador da lei, do concurso e/ou dependência do que ficar ou tiver que ser decidido em outra esfera. 69 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo ri 2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 Do que veio até então exposto necessário se faz ressaltar, como aspecto distintivo fundamental, em primeiro plano o conceito de evidente, como qualificativo do Intuito de fraudar, para justificar a aplicação da multa de lançamento de ofício qualificada. Até porque, faltando qualquer deles, não se realiza na prática, a hipótese de incidência de que se trata. Segundo o Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, tem-se que: EVIDENTE. <Do lat. Evidente> Adj. - Que não oferece dúvida; que se compreende prontamente, dispensando demonstração; claro, manifesto, patente. EVIDENCIAR - V.t.d 1. Tornar evidente; mostrar com clareza; Conseguiu com poucas palavras evidenciar o seu ponto de vista. P. 2. Aparecer com evidência; mostrar-se, patentear-se. De Plácido e Silva, no seu Vocabulário Jurídico, trazendo esse conceito mais para o âmbito do direito, esclarece: EVIDENTE. Do latim evidens ,claro, patente, é vocábulo que designa, na terminologia jurídica, tudo que está demonstrado, que está provado, ou o que é convincente, pelo que se entende digno de crédito ou merecedor de fé. Exige-se, portanto, que haja o propósito deliberado de modificar a característica do fato gerador do imposto, quer pela alteração do valor da matéria tributável, quer pela exclusão ou modificação das características essenciais do fato gerador, com a finalidade de se reduzir o imposto devido ou evitar ou diferir seu pagamento. Quando a lei se reporta à evidente intuito de fraude é óbvio que a palavra intuito não está em lugar de pensamento, pois ninguém conseguirá penetrar no pensamento de seu semelhante. A palavra intuito, pelo contrário, supõe a intenção manifestada 70 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 exteriormente, já que pelas ações se pode chegar ao pensamento de alguém. Há certas ações que, por si só, já denotam ter o seu autor pretendido proceder, desta ou daquela forma, para alcançar, tal ou qual, finalidade. Intuito é, pois, sinônimo de intenção, isto é, aquilo que se deseja, aquilo que se tem em vista ao agir. O evidente intuito de fraude floresce nos casos típicos de adulteração de comprovantes, adulteração de notas fiscais, conta bancária em nome fictício, falsidade ideológica, notas calçadas, notas frias, notas paralelas, etc., conforme se observa na jurisprudência abaixo: Acórdão n2. 104-19.621, de 04 de novembro de 2003: "COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTOS ATRAVÉS DA EMISSÃO DE RECIBOS RELATIVO A OBRIGAÇÕES JÁ CUMPRIDAS EM ANOS ANTERIORES - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA - CARACTERIZAÇÃO DE EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - Cabível a exigência da multa qualificada prevista no artigo 4 2•, inciso II, da Lei n 2. 8.218, de 1991, reduzida na forma prevista no art. 44, II, da Lei n 2. 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n2. 4.502, de 1964. Caracteriza evidente intuito de fraude, nos termos do artigo 992, inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n 2. 1.041, de 1994, autorizando a aplicação da multa qualificada, a prática reiterada de omitir na escrituração contábil o real destinatário e/ou causa dos pagamentos efetuados, como forma de ocultar a ocorrência do fato gerador e subtrair-se à obrigação de comprovar o recolhimento do imposto de renda na fonte na efetivação dos pagamentos realizados. Sendo que para justificar tais pagamentos o contribuinte apresentou recibos relativos à operação de compra de imóveis, cuja obrigação já fora cumprida em anos anteriores pelos verdadeiros obrigados." Acórdão n2. 103-12.178, de 17 de março de 1993: 71 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 "CONTA BANCÁRIA FICTÍCIA - Apurado que os valores ingressados na empresa sem a devida contabilização foram depositados em conta bancária fictícia aberta em nome de pessoa física não encontrada e com movimentação pelas representantes da pessoa jurídica, está caracterizada a omissão de receita, incidindo sobre o imposto apurado a multa majorada de 150% de que trata o art. 728, III, do RIR/80." Acórdão n2. 101-92.613, de 16 de fevereiro de 2000: "DOCUMENTOS EMITIDOS POR EMPRESAS INEXISTENTES OU BAIXADAS - Os valores apropriados como custos ou despesas, calcados em documentos fiscais emitidos por empresas inexistentes, baixadas, sem prova efetiva de seu pagamento, do ingresso das mercadorias no estabelecimento da adquirente ou seu emprego em obras, estão sujeitos à glosa, sendo legítima a aplicação da penalidade agravada quando restar provado o evidente intuito de fraude." Acórdão n2. 104-14.960, de 17 de junho de 1998: "DOCUMENTOS FISCAIS A TÍTULO GRACIOSO - Cabe à autuada demonstrar que os custos/despesas foram efetivamente suportados, mediante prova de recebimento dos bens e/ou serviços a que as referidas notas fiscais aludem. A utilização de documentos fornecidos a título gracioso, ideologicamente falsos, eis que os serviços não foram prestados, para comprovar custos/despesas, constitui fraude e justifica a aplicação de multa qualificada de 150%, prevista no artigo 728, III, do RIR/80." Acórdão n2. 103-07.115, de 1985: "NOTAS CALÇADAS - FALSIDADE MATERIAL OU IDEOLÓGICA - A nota fiscal calçada é um dos mais gritantes casos de falsidade documental, denunciando, por si só, o objetivo de eliminar ou reduzir o montante do imposto devido. Aplicável a multa prevista neste dispositivo." Acórdão n2. 104-17.256, de 12 de julho de 2000: 72 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 "MULTA AGRAVADA - CONTA FRIA - O uso da chamada "conta fria", com o propósito de ocultar operações tributáveis, caracteriza o conceito de evidente intuito de fraude e justifica a penalidade exacerbada." É de se ressaltar, que não basta que atividade seja ilícita para se aplicar à multa qualificada, deve haver o evidente intuito de fraude, já que a tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. Assim, entendo que, no caso dos autos, não se percebe a prática de ato doloso para a configuração do ilícito penal. A informação, de que o suplicante deixou de lançar rendimentos em valores expressivos e com habitualidade, para mim caracteriza motivo de lançamento de multa simples sem qualificação. Para concluir é de se reforçar, mais uma vez, que a simples glosa de despesas ou a simples omissão de rendimentos não dá causa para a qualificação da multa. A infração a dispositivo de lei, mesmo que resulte diminuição de pagamento de tributo, não autoriza presumir intuito de fraude. A inobservância da legislação tributária tem que estar acompanhada de prova que o sujeito empenhou-se em induzir a autoridade administrativa em erro quer por forjar documentos quer por ter feito parte em conluio, para que fique caracterizada a conduta fraudulenta. Desta forma, só posso concluir pela inaplicabilidade da multa de lançamento de ofício qualificada, devendo a mesma ser reduzida para aplicação de multa de ofício normal de 75%. Diante da desqualificação da multa de lançamento de ofício, só posso 73 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 concordar que ocorreu a decadência, relativo ao ano-calendário de 1998, baseado na jurisprudência, deste Conselho de Contribuintes, que firmou entendimento no sentido de que a modalidade de lançamento a que se sujeita o imposto sobre a renda de pessoas físicas é a do lançamento por homologação, cujo fato gerador se completa no encerramento do ano- calendário e em assim sendo, o imposto lançado relativo ao exercício de 1999, já se encontrava alcançado pelo prazo decadencial na data da ciência do auto de infração (11/121/04), de acordo com a regra contida no artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional. Como se sabe, a decadência é na verdade a falência do direito de ação para proteger-se de uma lesão suportada; ou seja, ocorrida uma lesão de direito, o lesionado passa a ter interesse processual, no sentido de propor ação, para fazer valer seu direito. No entanto, na expectativa de dar alguma estabilidade às relações, a lei determina que o lesionado dispõe de um prazo para buscar a tutela jurisdicional de seu direito. Esgotado o prazo, o Poder Público não mais estará à disposição do lesionado para promover a reparação de seu direito. A decadência significa, pois, uma reação do ordenamento jurídico contra a inércia do credor lesionado. Inércia que consiste em não tomar atitude que lhe incumbe para reparar a lesão sofrida. Tal inércia, dia a dia, corrói o direito de ação, até que ele se perca - é a fluência do prazo decadencial. Deve ser esclarecido, que os fatos geradores das obrigações tributárias são classificados como instantâneos ou completivos. O fato gerador instantâneo, como o próprio nome revela, dá nascimento à obrigação tributária pela ocorrência de um acontecimento, sendo este suficiente por si só (imposto de renda na fonte). Em contraposição, os fatos geradores completivos são aqueles que se completam após o transcurso de um determinado período de tempo e abrangem um conjunto de fatos e circunstâncias que, isoladamente considerados, são destituídos de capacidade para gerar a obrigação tributária exigível. Este conjunto de fatos se corporifica, depois de determinado lapso temporal, em um 74 — MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 fato imponível. Exemplo clássico de tributo que se enquadra nesta classificação de fato gerador completivo é o imposto de renda da pessoa física, apurado no ajuste anual. Aliás, a despeito da inovação introduzida pelo artigo 2° da Lei n° 7.713, de 1988, pelo qual estipulou-se que "o imposto de renda das pessoas físicas será devido, mensalmente, a medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem recebidos", há que se ressaltar a relevância dos arts. 24 e 29 deste mesmo diploma legal e dos arts. 12 e 13 da Lei n° 8.383, de 1991 mantiveram o regime de tributação anual (fato gerador complexivo) para as pessoas físicas. É de se observar, que para as infrações relativas à omissão de rendimentos, tem-se que, embora as quantias sejam recebidas mensalmente, o valor apurado será acrescido aos rendimentos tributáveis na Declaração de Ajuste Anual, submetendo-se à aplicação das alíquotas constantes da tabela progressiva anual. Portanto, no presente caso, não há que se falar de fato gerador mensal, haja vista que somente no dia 31/12 de cada ano se completa o fato gerador complexivo objeto da autuação em questão. Em relação ao cômputo mensal do prazo decadencial, observe-se que a Lei n2 7.713, de 1988, instituiu, com relação ao imposto de renda das pessoas físicas, a tributação mensal à medida que os rendimentos forem auferidos. Contudo, embora devido mensalmente, quando o sujeito passivo deve apurar e recolher o imposto de renda, o seu fato gerador continuou sendo anual. Durante o decorrer do ano-calendário o contribuinte antecipa, mediante a retenção na fonte ou por meio de pagamentos espontâneos e obrigatórios, o imposto que será apurado em definitivo quando da apresentação da Declaração de Ajuste Anual, nos termos, especialmente, dos artigos 9 2 e 11 da Lei n 2 8.134, de 1990. É nessa oportunidade que o fato gerador do imposto de renda estará concluído. Por ser do tipo complexivo, segundo a classificação doutrinária, o fato gerador do imposto de renda surge completo no último dia do exercício social. Só então o contribuinte pode 75 - — - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 realizar os devidos ajustes de sua situação de sujeito passivo, considerando os rendimentos auferidos, as despesas realizadas, as deduções legais por dependentes e outras, as antecipações feitas e, assim, realizar a Declaração de Imposto de Renda a ser submetida à homologação do Fisco. Ora, a base de cálculo da declaração de rendimentos abrange todos os rendimentos tributáveis recebidos durante o ano-calendário. Desta forma, o fato gerador do imposto apurado relativamente aos rendimentos sujeitos ao ajuste anual se perfaz em 31 de dezembro de cada ano. Nesse contexto, deve-se atentar com relação ao caso em concreto que, embora a autoridade lançadora tenha discriminado o mês do fato gerador, o que se considerou para efeito de tributação foi o total de rendimentos percebidos pelo interessado no ano-calendário em questão sujeitos à tributação anual, conforme legislação vigente. Desta forma, após a análise dos autos, tenho para mim que está extinto o direito da Fazenda Pública de constituir crédito tributário relativo ao exercício de 1999, ano- calendário de 1998, já que acompanho a corrente que entende que o lançamento na pessoa física se dá por homologação, cujo marco inicial da contagem do prazo decadencial é 31 de dezembro do ano-calendário em que ocorreu o fato gerador do imposto de renda questionado, ou seja, o fisco teria prazo legal até 31/12/03, para formalizar o crédito tributário discutido neste exercício. Como é sabido, o lançamento é o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, identificar o seu sujeito passivo, determinar a matéria tributável e calcular ou por outra forma definir o montante do crédito tributário, aplicando, se for o caso, a penalidade cabível. 76 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 Com o lançamento constitui-se o crédito tributário, de modo que antes do lançamento, tendo ocorrido o fato imponível, ou seja, aquela circunstância descrita na lei como hipótese em que há incidência de tributo, verifica-se tão somente obrigação tributária que não deixa de caracterizar relação jurídica tributária. É sabido, que são utilizados, na cobrança de impostos e/ou contribuições, tanto o lançamento por declaração quanto o lançamento por homologação. Aplica-se o lançamento por declaração (artigo 147 do Código Tributário Nacional) quando há participação da administração tributária com base em informações prestadas pelo sujeito passivo, ou quando, tendo havido recolhimentos antecipados, é apresentada a declaração respectiva, para o juste final do tributo efetivamente devido, cobrando-se as insuficiências ou apurando-se os excessos, com posterior restituição. Por outro lado, nos precisos termos do artigo 150 do CTN, ocorre o lançamento por homologação quando a legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual, tomando conhecimento da atividade assim exercida, expressamente a homologa. lnexistindo essa homologação expressa, ocorrerá ela no prazo de 05(cinco) anos, a contar do fato gerador do tributo. Com outras palavras, no lançamento por homologação, o contribuinte apura o montante e efetua o recolhimento do tributo de forma definitiva, independentemente de ajustes posteriores. Neste ponto está a distinção fundamental entre uma sistemática e outra, ou seja, para se saber o regime de lançamento de um tributo, basta compulsar a sua legislação e verificar quando nasce o dever de cumprimento da obrigação tributária pelo sujeito passivo: se dependente de atividade da administração tributária, com base em informações prestadas pelos sujeitos passivos (lançamento por declaração), hipótese em que, antes de notificado do lançamento, nade deve o sujeito passivo; se, independente do pronunciamento 77 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 da administração tributária, deve o sujeito passivo ir calculando e pagando o tributo, na forma estipulada pela legislação, sem exame do sujeito ativo - lançamento por homologação, que, a rigor técnico, não é lançamento, porquanto quando se homologa nada se constitui, pelo contrário, declara-se à existência de um crédito que já está extinto pelo pagamento. Por decadência entende-se a perda do direito de o fisco constituir o crédito tributário, pelo lançamento. Neste aspecto a legislação de regência diz o seguinte: Lei n2. 5.172, de 25 de outubro de 1966- Código Tributário Nacional: "Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. 42• Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de cinco anos, a contar 78 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após cinco (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento." Depreende-se, desse texto, que o prazo decadencial é único, ou seja, de cinco anos e o tempo final é um só, o da data da notificação regular do lançamento, porém, o termo inicial, ou seja, a data a partir da qual flui a decadência é variável, como se observa abaixo: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (CTN, art. 173, item I); II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal o lançamento anteriormente efetuado (CTN, art. 173, item II); III - da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento (CTN, art. 173, parágrafo único); 79 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 IV - da data da ocorrência do fato gerador, nos tributos cujo lançamento normalmente é por homologação (CTN, art. 150, § 42); V - da data em que o fato se tornou acessível para o fisco, na ocorrência de dolo, fraude ou simulação, quando o lançamento normal do tributo é por homologação (CTN, art. 149, inciso VII e art. 150, § 42). Pela regra geral (art. 173, I), o termo inicial do lustro decadencial é o 1 2 dia do exercício seguinte ao exercício em que o lançamento poderia ter sido efetuado (contribuinte omisso na entrega da declaração de rendimentos). O parágrafo único do artigo 173 do CTN altera o termo inicial do prazo para a data em que o sujeito passivo seja notificado de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. É claro que esse parágrafo só tem aplicação quando a notificação da medida preparatória é efetivada dentro do 1 2 exercício em que a autoridade poderia lançar. Já pelo inciso II do citado artigo 173 se cria uma outra regra, segundo a qual o prazo decadencial começa a contar-se da data da decisão que anula o lançamento anterior, por vício de forma. Assim, em síntese, temos que o lançamento só pode ser efetuado dentro de cinco anos, contados de 1 2 de janeiro do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, a menos que nesse dia o prazo já esteja fluindo pela notificação de medida preparatória, ou o lançamento tenha sido, ou venha a ser, anulado por vício formal, hipótese em que o prazo fluirá a partir da data de decisão. 80 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 Se tratar de revisão de lançamento, ela há de se dar dentro do mesmo qüinqüênio, por força da norma inscrita no parágrafo único do artigo 149. É inconteste que o Código Tributário Nacional e a lei ordinária asseguram à Fazenda Nacional o prazo de cinco (cinco) anos para constituir o crédito tributário. Como se vê a decadência do direito de lançar se dá, pois, com o transcurso do prazo de cinco anos contados do termo inicial que o caso concreto recomendar. Há tributos e contribuições cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de efetuar o pagamento antes que a autoridade o lance. O pagamento se diz, então, antecipado e a autoridade o homologará expressamente ou tacitamente, pelo decurso do prazo de cinco anos contados do fato gerador. Assim, sendo exceção o recolhimento antecipado, fixou o CTN, também, regra excepcional de tempo para a prática dos atos da administração tributária, onde os mesmos cinco anos, da regra geral (art. 173 do CTN), já não mais dependem de uma carência inicial para o início da contagem, uma vez que não se exige a prática de atos administrativos prévios. Ocorrido o fato gerador, já nasce para o sujeito passivo à obrigação de apurar e liquidar o tributo, sem qualquer participação do sujeito ativo que, de outra parte, já tem o direito de investigar a regularidade dos procedimentos adotados pelo sujeito passivo a cada fato gerador, independente de qualquer informação ser-lhe prestada. Ora, próprio CTN fixou períodos de tempo diferenciados para atividade da administração tributária. Se a regra era o lançamento por declaração, que pressupunha atividade prévia do sujeito ativo, determinou o art. 173 do CTN, que o prazo qüinqüenal teria início a partir "do dia primeiro do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado", imaginando um tempo hábil para que as informações pudessem ser 81 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 compulsadas e, com base nelas, preparando o lançamento. Essa é a regra básica da decadência. De outra parte, sendo exceção o recolhimento antecipado, fixou o CTN, também, regra excepcional de tempo para a prática dos atos da administração tributária, onde os mesmos cinco anos já não mais dependem de uma carência para o início da contagem, uma vez que não se exige a prática de atos administrativos prévios. Ocorrido o fato gerador, já nasce para o sujeito passivo à obrigação de apurar e liquidar o crédito tributário, sem qualquer participação do sujeito ativo que, de outra parte, já tem o direito de investigar a regularidade dos procedimentos adotados pelo sujeito passivo a cada fato gerador, independente de qualquer informação ser-lhe prestada. É o que está expresso no § 42, do artigo 150, do CTN. Nesta ordem, refuto, também, o argumento daqueles que entendem que só pode haver homologação se houver pagamento e, por conseqüência, como o lançamento efetuado pelo fisco decorre da falta de recolhimento de imposto de renda, o procedimento fiscal não mais estaria no campo da homologação, deslocando-se para a modalidade de lançamento de ofício, sempre sujeito à regra geral de decadência do art. 173 do CTN. É fantasioso. Em primeiro lugar, porque não é isto que está escrito no caput do art. 150 do CTN, cujo comando não pode ser sepultado na vala da conveniência interpretativa, porque, queiram ou não, o citado artigo define com todas as letras que "o lançamento por homologação (...) opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa". O que é passível de ser ou não homologada é a atividade exercida pelo sujeito passivo, em todos os seus contornos legais, dos quais sobressaem os efeitos tributários. Limitar a atividade de homologação exclusivamente à quantia paga significa 82 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n 2 . : 104-21.533 reduzir a atividade da administração tributária a um nada, ou a um procedimento de obviedade absoluta, visto que toda quantia ingressada deveria ser homologada e, a contrário sensu, não homologando o que não está pago. Em segundo lugar, mesmo que assim não fosse, é certo que a avaliação da suficiência de uma quantia recolhida implica, inexoravelmente, no exame de todos os fatos sujeitos à tributação, ou seja, o procedimento da autoridade administrativa tendente à homologação fica condicionado ao "conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, na linguagem do próprio CTN". Faz-se necessário lembrar que a homologação do conjunto de atos praticados pelo sujeito passivo não é atividade estranha à fiscalização federal. Ora, quando o sujeito passivo apresenta declaração com prejuízo fiscal num exercício e a fiscalização reconhece esse resultado para reduzir matéria a ser lançada em período subseqüente, ou no mesmo período-base, ou na área do IPI, com a apuração de saldo credor num determinado período de apuração, o que traduz inexistência de obrigação a cargo do sujeito passivo. Ao admitir tanto a redução na matéria lançada como a compensação de saldos em períodos subseqüentes, estará a fiscalização homologando aquele resultado, mesmo sem pagamento. Assim, não tenho dúvidas de que a base de cálculo da declaração de rendimentos de pessoa física abrange todos os rendimentos tributáveis, não tributáveis e tributados exclusivamente na fonte recebidos durante o ano-calendário. Desta forma, o fato gerador do imposto apurado relativamente aos rendimentos sujeitos ao ajuste anual se perfaz em 31 de dezembro de cada ano. O tributo oriundo de imposto de renda pessoa física, a partir do ano- 83 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2• : 104-21.533 calendário de 1990, se encaixa na regra do art. 150 do CTN, onde a própria legislação aplicável (Lei n.2 8.134/90) atribui aos contribuintes o dever, quando for o caso, da declaração anual, onde os recolhimentos mensais do imposto constituem meras antecipações por conta da obrigação tributária definitiva, que ocorre no dia 31 de dezembro do ano-base, quando se completa o suporte fático da incidência tributária. É da essência do instituto da decadência a existência de um direito não exercitado pela inércia do titular desse direito, num período de tempo determinado, cuja conseqüência é a extinção desse direito. Em assim sendo, não está correto a Fazenda Nacional constituir crédito tributário com base em imposto de renda pessoa física, relativo ao ano-calendário de 1998. O prazo qüinqüenal para que o fisco promovesse o lançamento tributário relativo aos fatos geradores ocorridos em 1998, começou, então, a fluir em 31/12/98, exaurindo-se em 31/12/03, tendo tomado ciência do lançamento, em 11/12/04, conforme consta às fls. 248, já estava, na data da ciência do Auto de Infração, decaído o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário relativo a este exercício. Quanto à matéria de mérito em discussão o recorrente alega, em síntese, a falta de previsão legal para embasar lançamentos tendo por base tributável depósitos bancários, já que no seu entender a movimentação financeira somente pode ser utilizada para o cômputo da base de cálculo do IR quando aliada a sinais exteriores de riqueza, e no caso em questão, pela inexistência de indícios de acréscimo patrimonial, o fisco não poderia ter utilizado a movimentação financeira como meio de arbitramento do imposto, por total inexistência do respectivo fato imponível. Ora, ao contrário do pretendido pela defesa, o legislador federal pela redação do inciso XXI, do artigo 88, da Lei n2 9.430, de 1996, excluiu expressamente da 84 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 ordem jurídica o § 5 2 do artigo 62, da Lei n2 8.021, de 1990, até porque o artigo 42 da Lei n2 9.430, de 1996, não deu nova redação ao referido parágrafo, bem como soterrou de vez o malfadado artigo 90 do Decreto-lei n° 2.471, de 1988. Desta forma, a partir dos fatos geradores de 01/01/97, quando se tratar de lançamentos tendo por base valores constantes em extratos bancários, não há como se falar em Lei n 2 8.021, de 1990, ou Decreto-lei n° 2.471, de 1988, já que os mesmos não produzem mais seus efeitos legais. É notório, que no passado os lançamentos de crédito tributário baseado exclusivamente em cheques emitidos, depósitos bancários e/ou de extratos bancários, sempre tiveram sérias restrições, seja na esfera administrativa, seja no judiciário. Para por um fim nestas discussões o legislador introduziu o artigo 42 da Lei n 2 9.430, de 1996, caracterizando como omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantido junto à instituição financeira, em relação as quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações, estipulando limites de valores para a sua aplicação, ou seja, estipulou que não devem ser considerados créditos de valor individual igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais. Apesar das restrições, no passado, com relação aos lançamentos de crédito tributário baseado exclusivamente em depósitos bancários (extratos bancários), como já exposto no item inicial deste voto, não posso deixar de concordar com a decisão singular, que a partir do ano de 1997, com o advento da Lei n. 9.430, de 1996, existe o permissivo legal para tributação de depósitos bancários não justificados como se "omissão de rendimentos" fossem. Como se vê, a lei instituiu uma presunção legal de omissão de rendimentos. 85 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 É conclusivo, que a razão está com a decisão de Primeira Instância, já que no nosso sistema tributário tem o princípio da legalidade como elemento fundamental para que flore o fato gerador de uma obrigação tributária, ou seja, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Seria por demais mencionar, que a Lei Complementar não pode ser conflitada ou contraditada por legislação ordinária. E que, ante o principio da reserva legal (CTN, art. 97), e o pressuposto da estrita legalidade, imito em qualquer processo de determinação e exigência de crédito tributário em favor da Fazenda Nacional, insustentável o procedimento administrativo que, ao arrepio do objetivo, finalidade e alcance de dispositivo legal, imponha ou venha impor exação. Assim, o fornecimento e manutenção da segurança jurídica pelo Estado de Direito no campo dos tributos assume posição fundamental, razão pela qual o princípio da Legalidade se configura como uma reserva absoluta de lei, de modo que para efeitos de criação ou majoração de tributo é indispensável que a lei tributária exista e encerre todos os elementos da obrigação tributária. À Administração Tributária está reservado pela lei o direito de questionar a matéria, mediante processo regular, mas sem sobra de dúvida deve se atrelar à lei existente. Com efeito, a convergência do fato imponível à hipótese de incidência descrita em lei deve ser analisada à luz dos princípios da legalidade e da tipicidade cerrada, que demandam interpretação estrita. Da combinação de ambos os princípios, resulta que os fatos erigidos, em tese, como suporte de obrigações tributárias, somente, se irradiam sobre as situações concretas ocorridas no universo dos fenômenos, quando vierem descritos em lei e corresponderem estritamente a esta descrição. 86 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 Como a obrigação tributária é uma obrigação ex lege, e como não há lugar para atividade discricionária ou arbitrária da administração que está vinculada à lei, deve-se sempre procurar a verdade real à cerca da imputação, desde que a obrigação tributária esteja prevista em lei. Não basta a probalidade da existência de um fato para dizer-se haver ou não haver obrigação tributária. Neste aspecto, apesar das intermináveis discussões, não pode prosperar os argumentos do recorrente, já que o ônus da prova em contrário é da defesa, sendo a legislação de regência cristalina, conforme o transcrito abaixo: Lei n.2 9.430. de 27 de dezembro de 1996: "Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1 2 O valor das receitas ou rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 22 Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 32 Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). 87 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo no. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 § 42 Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira.". Lei n.2 9.481. de 13 de agosto de 1997: "Art. 40 Os valores a que se refere o inciso II do § 3° do art. 42 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passam a ser R$ 12.000,00 (doze mil reais) e R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), respectivamente." Lei n.2 10.637. de 30 de dezembro de 2002: "Art. 58. O art. 42 da Lei n 2. 9.430, de 27 de dezembro de 1996, passa a vigorar acrescido dos seguintes §§ 52. e 62.: "Art. 42. (...). § 52. Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem à terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 62. Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares."." Instrução Normativa SRF n2 246. 20 de novembro de 2002: Dispõe sobre a tributação dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira em relação aos quais o contribuinte pessoa física, regularmente intimado, não comprove a origem dos recursos. 88 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo riQ. : 11041.000124/2004-67 Acórdão : 104-21.533 Art. 1° Considera-se omissão de rendimentos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, cuja origem dos recursos o contribuinte, regularmente intimado, não comprove mediante documentação hábil e idônea. § 1 2 Quando comprovado que os valores creditados em conta de depósito ou de investimento pertencem à terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos é efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 22 Caracterizada a omissão de rendimentos decorrente de créditos em conta de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos dos titulares tenha sido apresentada em separado, o valor dos rendimentos é imputado a cada titular mediante divisão do total dos rendimentos pela quantidade de titulares. Art. 22 Os rendimentos omitidos serão considerados recebidos no mês em que for efetuado o crédito pela instituição financeira. Art. 32 Para efeito de determinação dos rendimentos omitidos, os créditos serão analisados individualizadamente. § 1 Q Para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, não será considerado o crédito de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil reais), desde que o somatório desses créditos não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), dentro do ano- calendário § 2Q Os créditos decorrentes de transferência entre contas de mesmo titular não serão considerados para efeito de determinação dos rendimentos omitidos." Da interpretação dos dispositivos legais acima transcritos podemos afirmar que para a determinação da omissão de rendimentos na pessoa física, a fiscalização deverá proceder a uma análise preliminar dos valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto à instituição financeira, onde deverá ser observado os seguintes critérios: 89 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 I - não serão considerados os créditos em conta de depósito ou investimento decorrentes de transferências de outras contas de titularidade da própria pessoa física sob fiscalização; II - os créditos serão analisados individualizadamente, ou seja, a análise dos créditos deverá ser procedida de forma individual (um por um); III - nesta análise não serão considerados os créditos de valor igual ou inferior a doze mil reais, desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de oitenta mil reais (com a exclusão das transferências entre contas do mesmo titular); IV - todos os créditos de valor superior a doze mil reais integrarão a análise individual, exceto os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física fiscalizada; V - no caso de contas em conjunto cuja declaração de rendimentos tenham sido apresentadas em separado, os lançamentos de constituição de créditos tributários efetuados a partir da entrada em vigor da Lei n2. 10.637, de 2002, ou seja, a partir 31/12/02, deverão obedecer ao critério de divisão do total da omissão de rendimentos apurada pela quantidade de titulares; VI - quando comprovado que os valores creditados em conta de depósito ou de investimento pertencem à terceiro evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos é efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento; 90 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 VII - os rendimentos omitidos, de origem não comprovada, serão apurados no mês em que forem recebidos e estarão sujeitos, com multa de ofício, na declaração de ajuste anual, conforme tabela progressiva vigente à época. Pode-se concluir, ainda, que: I - na pessoa jurídica os créditos serão analisados de forma individual, com exclusão apenas dos valores relativos a transferências entre as suas próprias contas bancárias, não sendo aplicável o limite individual de crédito igual ou inferior a doze mil reais e oitenta mil reais no ano-calendário; II - caracteriza omissão de receita ou rendimento, desde que obedecidos os critérios acima relacionados, todos os valores creditados em conta de depósito ou de investimento, em relação aos quais a pessoa física ou jurídica, não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações, desde que regularmente intimada a prestar esclarecimentos e comprovações; III - na pessoa física a única hipótese de anistia de valores é a existência de créditos não comprovados que individualmente não sejam superiores a doze mil reais, limitado ao somatório, dentro do ano-calendário, a oitenta mil reais; IV - na hipótese de créditos que individualmente superem o limite de doze mil reais, sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea que estes créditos (recursos) tem origem em rendimentos já tributados, não tributáveis ou que estão sujeitos a normas específicas de tributação, cabe a constituição de crédito tributário como se omissão de rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações; 91 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 V - na hipótese de créditos não comprovados que individualmente não superem o limite de doze mil reais, entretanto, estes créditos superam, dentro do ano- calendário, o limite de oitenta mil reais, todos os créditos sem a devida comprovação da origem, ou seja, sem a comprovação, mediante apresentação de documentação hábil e idônea que estes créditos (recursos) tem origem em rendimentos já tributados, não tributáveis ou que estão sujeitos a normas específicas de tributação, cabe a constituição de crédito tributário como se omissão de rendimentos fossem, desde que regularmente intimado a prestar esclarecimentos e comprovações; VI - os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específica previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos; VII - para efeito de determinação do valor dos rendimentos omitidos, não será considerado o crédito de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00, desde que o somatório desses créditos não comprovados não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00, dentro do ano-calendário. Como se vê, nos dispositivos legais retromencionados, o legislador estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos. Não logrando o titular comprovar a origem dos créditos efetuados em sua conta bancária, tem-se a autorização legal para considerar ocorrido o fato gerador, ou seja, para presumir que os recursos depositados traduzem rendimentos do contribuinte. É evidente que nestes casos existe a inversão do ônus da prova, característica das presunções legais o contribuinte é quem deve demonstrar que o numerário creditado não é renda tributável. 92 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 Faz-se necessário mencionar, que a presunção criada pela Lei n° 9.430, de 1996, é uma presunção relativa passível de prova em contrário, ou seja, está condicionada apenas à falta de comprovação da origem dos recursos que transitaram, em nome do contribuinte, em instituições bancárias. A simples prova em contrário, ônus que cabe ao contribuinte, faz desaparecer a presunção de omissão de rendimentos. Por outro lado, a falta de justificação faz nascer à obrigação do contribuinte para com a Fazenda Nacional de pagar o tributo com os devidos acréscimos previstos na legislação de regência, já que a principal obrigação em matéria tributária é o recolhimento do valor correspondente ao tributo na data aprazada. A falta de recolhimento no vencimento acarreta em novas obrigações de juros e multa que se convertem também em obrigação principal. Assim, desde que o procedimento fiscal esteja lastreado nas condições imposta pelo permissivo legal, entendo que seja do recorrente o ônus de provar a origem dos recursos depositados em sua conta corrente, ou seja, de provar que há depósitos, devidamente especificados, que representam aquisição de disponibilidade financeira não tributável o que já foi tributado. Desta forma, para que se proceda à exclusão da base de cálculo de algum valor considerado, indevidamente, pela fiscalização, se faz necessário que o contribuinte apresente elemento probatório que seja hábil e idôneo. É evidente, que depósitos bancários de origem não comprovada se traduzem em renda presumida, por presunção legal "juris tantum". Isto é, ante o fato material constatado, qual seja depósitos / créditos em conta bancária, sobre os quais o contribuinte, devidamente intimado, não apresentou comprovação de origem, a legislação ordinária autoriza a presunção de renda relativamente a tais valores (Lei n 2. 9.430/96, art. 42). Indiscutivelmente, esta presunção em favor do fisco transfere ao contribuinte o ônus de elidir a imputação, mediante a comprovação da origem dos recursos questionados. 93 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 Pelo exame dos autos se verifica que o recorrente, embora intimado a comprovar, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, a origem dos valores depositados em suas contas bancárias, muito pouco esclareceu de fato. Não há dúvidas, que a Lei n2 9.430, de 1996, definiu, portanto, que os depósitos bancários, de origem não comprovada, efetuados a partir do ano-calendário de 1997, caracteriza omissão de rendimentos e não meros indícios de omissão, estando, por conseguinte, sujeito à tributação pelo Imposto de Renda nos termos do art. 3 2, § 42, da Lei n2 7.713, de 1988. Ora, no presente processo, a constituição do crédito tributário decorreu em face de o contribuinte não ter provado com documentação hábil ou idônea a origem dos recursos que dariam respaldo aos referidos depósitos / créditos, dando ensejo à omissão de receita ou rendimento (Lei n 2 9.430/1996, art. 42) e, refletindo, conseqüentemente, na lavratura do instrumento de autuação em causa. Ademais, à luz da Lei n 2 9.430, de 1996, cabe ao suplicante, demonstrar o nexo causal entre os depósitos existentes e o benefício que tais créditos tenham lhe trazido, pois somente ele pode discriminar que recursos já foram tributados e quais se derivam de meras transferências entre contas. Em outras palavras, como destacado nas citadas leis, cabe a ele comprovar a origem de tais depósitos bancários de forma tão substancial quanto o é a presunção legal autorizadora do lançamento. Além do mais, é cristalino na legislação de regência (§ 32 do art. 42 da Lei n0 9.430, de 1996), a necessidade de identificação individualizada dos depósitos, sendo necessário coincidir valor, data e até mesmo depositante, com os respectivos documentos probantes, não podendo ser tratadas de forma genérica e nem por médias. 94 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 A legislação é bastante clara, quando determina que a pessoa física está obrigada a guardar os documentos das operações ocorridas ao logo do ano-calendário, até que se expire o direito de a Fazenda Nacional realizar ações fiscais relativas ao período, ou seja, até que ocorra a decadência do direito de lançar, significando com isto dizer que o contribuinte tem que ter um mínimo de controle de suas transações, para possíveis futuras solicitações de comprovação, ainda mais em se tratando de depósitos de quantias vultosas. Nos autos ficou evidenciado, através de indícios e provas, que o suplicante recebeu os valores questionados neste auto de infração. Sendo que neste caso está clara a existência de indícios de omissão de rendimentos, situação que se inverte o ônus da prova do fisco para o sujeito passivo. Isto é, ao invés de a Fazenda Pública ter de provar que o recorrente possuía fontes de recursos para receber estes valores ou que os valores são outros, já que a base arbitrada não corresponderia ao valor real recebido, competirá ao suplicante produzir a prova da improcedência da presunção, ou seja, que os valores recebidos estão !astreados em documentos hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores. A presunção legal júris tantum inverte o ônus da prova. Neste caso, a autoridade lançadora fica dispensada de provar que o depósito bancário não comprovado (fato indiciário) corresponde, efetivamente, ao auferimento de rendimento (fato jurídico tributário), nos termos do art. 334, IV, do Código de Processo Civil. Cabe ao contribuinte provar que o fato presumido não existiu na situação concreta. Não tenho dúvidas, que o efeito da presunção "juris tantum" é de inversão do ônus da prova. Portanto, cabia ao sujeito passivo, se o quisesse, apresentar provas de origem de tais rendimentos presumidos. Oportunidade que lhe foi proporcionada tanto durante o procedimento administrativo, através de intimação, como na impugnação, quer na 95 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 fase ora recursal. Nada foi acostado que afastasse a presunção legal autorizada. cristalino a redação da legislação pertinente ao assunto, ou seja, é transparente que o artigo 42 da Lei n 2 9.430, de 1996, definiu que os depósitos bancários, de origem não comprovada, caracterizam omissão de rendimentos e não meros indícios de omissão, razão pela qual não há que se estabelecer o nexo causal entre cada depósito e o fato que represente omissão de receita, ou mesmo restringir a hipótese fática à ocorrência de variação patrimonial ou a indícios de sinais exteriores de riqueza, como previa a Lei n2 8.021, de 1990. Não tenho dúvidas, que a responsabilidade pela apresentação das provas do alegado compete ao contribuinte que praticou a irregularidade fiscal. Como também é de se observar que no âmbito da teoria geral da prova, nenhuma dúvida há de que o ônus probante, em princípio, cabe a quem alega determinado fato. Mas algumas aferições complementares, por vezes, devem ser feitas, a fim de que se tenha, em cada caso concreto, a correta atribuição do ônus da prova. Em não raros casos tal atribuição do ônus da prova resulta na exigência de produção de prova negativa, consistente na comprovação de que algo não ocorreu, coisa que, à evidência, não é admitida tanto pelo direito quanto pelo bom senso. Afinal, como comprovar o não recebimento de um rendimento? Como evidenciar que um contrato não foi firmado? Enfim, como demonstrar que algo não ocorreu? Não se pode esquecer que o direito tributário é dos ramos jurídicos mais afeitos a concretude, à materialidade dos fatos, e menos à sua exteriorização formal (exemplo disso é que mesmos os rendimentos oriundos de atividades ilícitas são tributáveis). 96 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo O. : 11041.000124/2004-67 Acórdão nQ . : 104-21.533 Nesse sentido, é de suma importância ressaltar o conceito de provas no âmbito do processo administrativo tributário. Com efeito, entende-se como prova todos os meios de demonstrar a existência (ou inexistência) de um fato jurídico ou, ainda, de fornecer ao julgador o conhecimento da verdade dos fatos. Não há, no processo administrativo tributário, disposições específicas quanto aos meios de prova admitidos, sendo de rigor, portanto, o uso subsidiário do Código de Processo Civil, que dispõe: "Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa." Da mera leitura deste dispositivo legal, depreende-se que no curso de um processo, judicial ou administrativo, todas as provas legais devem ser consideradas pelo julgador como elemento de formação de seu convencimento, visando à solução legal e justa da divergência entre as partes. Assim, tendo em vista a mais renomada doutrina, assim como dominante jurisprudência administrativa e judicial a respeito da questão vê-se que o processo fiscal tem por finalidade garantir a legalidade da apuração da ocorrência do fato gerador e a constituição do crédito tributário, devendo o julgador pesquisar exaustivamente se, de fato, ocorreu à hipótese abstratamente prevista na norma e, em caso de recurso do contribuinte, verificar aquilo que é realmente verdade, independentemente até mesmo do que foi alegado. A jurisprudência deste Primeiro Conselho de Contribuintes é clara a respeito do ônus da prova. Pretender a inversão do ônus da prova, como formalizado na peça recursal, agride não só a legislação, como a própria racionalidade. Assim, se de um lado, o 97 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 contribuinte tem o dever de declarar, cabe a este, não à administração, a prova do declarado. De outro lado, se o declarado não existe, cabe a glosa pelo fisco. O mesmo vale quanto à formação das demais provas, as mesmas devem ser claras, não permitindo dúvidas na formação de juízo do julgador. Muito embora o impugnante tenha argumentado, que a origem dos créditos / depósitos em suas contas correntes encontram-se minuciosamente justificados na peça impugnatória (fls. 343/394) e pelas provas apresentadas (fls. 435/630), numa análise apertada dá para se concluir que não há coincidência literal com os valores lançados. Seria o mesmo que dizer que as provas apresentadas seriam, a princípio, insuficientes perante a legislação de regência sobre a justificação dos depósitos, uma vez que os documentos anexados aos autos não comprovam, de forma inequívoca, a origem dos recursos utilizados nos depósitos efetuados em sua conta corrente. Entretanto, há que se ter em mente que cabe ao julgador formar a sua convicção com base no conjunto de dados e provas contidos nos autos. Digo isso, por que nem sempre é possível ao contribuinte satisfazer, ao pé da letra, a exigência contida na legislação de regência. Ou seja, provar a coincidência integral de cada depósito, razão pela qual é que se deve ter em mente o conjunto probatório apresentado. Tido isso, entendo que as operações realizadas com o Frigorífico Zimmer, Distribuidora de Carnes Zimmer e Nelson Sá (depósito realizado em 16/03/99) cumprem o ritual da razoabilidade das provas, ou seja, o conjunto de documentos apresentados e levando em consideração o tipo de atividade exercida pelo contribuinte comprovam, a meu ver, a origem dos depósitos abaixo relacionados no valor total de R$ 237.297,94, cujos dados foram extraídos das fls. 223/241: 98 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo ng. : 11041.000124/2004-67 Acórdão ng . : 104-21.533 DATA VALOR DATA VALOR 07/01/99 9.919,89 08/01/99 3.222,48 08/01/00 209,00 13/01/99 3.129,69 13/01/99 465,69 28/01/99 541,71 29/01/99 6.652,49 13/02/99 13,00 10/01/99 3.037,00 11/02199 219,43 25/01/99 18.678,14 28/01/99 8.786,75 05/02/99 78,00 05/02/99 10.907,98 05/02/99 360,00 10/02/99 1.823,40 11/02199 1.939,90 19/02/99 13.638,10 01/03/99 285,00 01/03/99 4.140,40 16/03/99 9.200,00 22/03/99 18.661,36 30/03/99 9.291,93 30/03/99 101,20 05/05/99 11.504,21 10/05/99 13.815,08 21/05/99 3.495,20 07/06/99 12.341,76 26/01/99 21.866,54 10/08/99 9.100,00 16/08/99 808,87 18/08/99 3.079,20 23/08/99 105,00 23/08/99 400,00 04/08/99 94,54 25/08/99 2.000,00 31/08/99 80,00 31/08/99 10.000,00 11/11/99 9.300,00 13/12/99 2.000,00 14/12/99 3.900,00 20/12/99 4.000,00 20/12/99 1.425,00 30/12/99 2.500,00 04/01/99 100,00 26/02/99 80,00 TOTAL GERAL 237.297,94 Faz-se necessário consignar, que o interessado foi devidamente intimado a comprovar mediante documentação hábil e idónea, a origem dos valores depositados / creditados em sua conta corrente, cujas justificativas foram analisadas pela autoridade lançadora, conforme consta ás fls. 209/242, que não as aceitou, permitindo, assim, lançar o crédito tributário aqui discutido, valendo-se de uma presunção legal de omissão de receitas. Por fim, não procede à argumentação sobre os princípios da capacidade contributiva e da vedação da utilização de tributo com efeito de confisco, bem como os juros de mora decorrente da aplicação da taxa SELIC. 4-7 99 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2. : 104-21.533 A contribuinte em diversos momentos de sua petição resiste à pretensão fiscal, argüindo inconstitucionalidade e/ou ilegalidade de lei, entretanto, não vejo como se poderia acolher algum argumento de inconstitucionalidade ou ilegalidade formal da taxa SELIC aplicada como juros de mora sobre o débito exigido no presente processo com base na Lei n2. 9.065, de 20/06/95, que instituiu no seu bojo a taxa referencial do Sistema Especial de Liqüidação e Custódia de Títulos Federais (SELIC). É meu entendimento, acompanhado pelos demais pares desta Quarta Câmara, que quanto à discussão sobre a inconstitucionalidade de normas legais, os órgãos administrativos judicantes estão impedidos de declarar a inconstitucionalidade de lei ou regulamento, face à inexistência de previsão constitucional. No sistema jurídico brasileiro, somente o Poder Judiciário pode declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, através do chamado controle incidental e do controle pela Ação Direta de Inconstitucionalidade. No caso de lei sancionada pelo Presidente da República é que dito controle seria mesmo incabível, por ilógico, pois se o Chefe Supremo da Administração Federal já fizera o controle preventivo da constitucionalidade e da conveniência, para poder promulgar a lei, não seria razoável que subordinados, na escala hierárquica administrativa, considerasse inconstitucional lei ou dispositivo legal que aquele houvesse considerado constitucional. Exercendo a jurisdição no limite de sua competência, o julgador administrativo não pode nunca ferir o princípio de ampla defesa, já que esta só pode ser apreciada no foro próprio. .. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 A ser verdadeiro que o Poder Executivo deveria deixar de aplicar lei que entenda inconstitucional, maior insegurança teriam os cidadãos, por ficarem à mercê do alvedrio do Executivo. O poder Executivo haverá de cumprir o que emana da lei, ainda que materialmente possa ela ser inconstitucional. A sanção da lei pelo Chefe do Poder Executivo afasta - sob o ponto de vista formal - a possibilidade da argüição de inconstitucionalidade, no seu âmbito interno. Se assim entendesse, o chefe de Governo veta-Ia-ia, nos termos do artigo 66, § 1 2 da Constituição. Rejeitado o veto, ao teor do § 42 do mesmo artigo constitucional, promulgue-a ou não o Presidente da República, a lei haverá de ser executada na sua inteireza, não podendo ficar exposta ao capricho ou à conveniência do Poder Executivo. Faculta-se-lhe, tão-somente, a propositura da ação própria perante o órgão jurisdicional e, enquanto pendente a decisão, continuará o Poder Executivo a lhe dar execução. Imagine-se se assim não fosse, facultando-se ao Poder Executivo, através de seus diversos departamentos, desconhecer a norma legislativa ou simplesmente negar-lhe executoriedade por entendê-la, unilateralmente, inconstitucional. A evolução do direito, como quer a suplicante, não deve pôr em risco toda uma construção sistêmica baseada na independência e na harmonia dos Poderes, e em cujos princípios repousa o estado democrático. Não se deve a pretexto de negar validade a uma lei pretensamente inconstitucional, praticar-se inconstitucionalidade ainda maior consubstanciada no exercício de competência de que este Colegiado não dispõe, pois que deferida a outro Poder. Como se vê, falta competência para este Colegiado para apreciar a argüição de inconstitucionalidade ou de ilegalidade dos preceitos legais que embasaram o presente ato de lançamento. As leis regularmente editadas segundo o processo constitucional gozam "---7--.7 101 _ n MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n2. : 11041.000124/2004-67 Acórdão n2 . : 104-21.533 de presunção de legitimidade até que sejam declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, na via direta, ou pelos demais órgãos do Poder Judiciário, inter partes, no controle difuso de constitucionalidade. Ou seja, declarada a ilegalidade pelo Superior Tribunal de Justiça. De qualquer modo, somente o Poder Judiciário tem autorização constitucional para afastar a aplicação de lei regularmente editada. Além disso, as leis em vigor gozam da presunção de legalidade e constitucionalidade, restando ao agente da Administração Pública aplicá-las, a menos que estejam incluídas nas hipóteses de que trata o Decreto n 2 2.346, de 1997, ou que haja determinação judicial em sentido contrário beneficiando o contribuinte, o que efetivamente não é o caso. Desta forma, entendo que o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, a partir de abril de 1995, deverá ser acrescido de juros de mora em percentual equivalente à taxa referencial SELIC, acumulada mensalmente, tal qual consta do lançamento do crédito tributário. Diante do conteúdo dos autos e pela associação de entendimento sobre todas as considerações expostas no exame da matéria e por ser de justiça, voto no sentido ACOLHER a preliminar de decadência relativo ao exercício de 1999, correspondente ao ano-calendário de 1998, REJEITAR as preliminares de nulidade e, no mérito, DAR provimento parcial ao recurso para desqualificar a multa de ofício, reduzindo-a a 75%, bem como excluir da base de cálculo a importância de R$ 237.297,94 (exercício de 2000). Sala das Sessões - DF, 26 de abril de 2006 CS g ' A rN" 102 Page 1 _0027700.PDF Page 1 _0027800.PDF Page 1 _0027900.PDF Page 1 _0028000.PDF Page 1 _0028100.PDF Page 1 _0028200.PDF Page 1 _0028300.PDF Page 1 _0028400.PDF Page 1 _0028500.PDF Page 1 _0028600.PDF Page 1 _0028700.PDF Page 1 _0028800.PDF Page 1 _0028900.PDF Page 1 _0029000.PDF Page 1 _0029100.PDF Page 1 _0029200.PDF Page 1 _0029300.PDF Page 1 _0029400.PDF Page 1 _0029500.PDF Page 1 _0029600.PDF Page 1 _0029700.PDF Page 1 _0029800.PDF Page 1 _0029900.PDF Page 1 _0030000.PDF Page 1 _0030100.PDF Page 1 _0030200.PDF Page 1 _0030300.PDF Page 1 _0030400.PDF Page 1 _0030500.PDF Page 1 _0030600.PDF Page 1 _0030700.PDF Page 1 _0030800.PDF Page 1 _0030900.PDF Page 1 _0031000.PDF Page 1 _0031100.PDF Page 1 _0031200.PDF Page 1 _0031300.PDF Page 1 _0031400.PDF Page 1 _0031500.PDF Page 1 _0031600.PDF Page 1 _0031700.PDF Page 1 _0031800.PDF Page 1 _0031900.PDF Page 1 _0032000.PDF Page 1 _0032100.PDF Page 1 _0032200.PDF Page 1 _0032300.PDF Page 1 _0032400.PDF Page 1 _0032500.PDF Page 1 _0032600.PDF Page 1 _0032700.PDF Page 1 _0032800.PDF Page 1 _0032900.PDF Page 1 _0033000.PDF Page 1 _0033100.PDF Page 1 _0033200.PDF Page 1 _0033300.PDF Page 1 _0033400.PDF Page 1 _0033500.PDF Page 1 _0033600.PDF Page 1 _0033700.PDF Page 1 _0033800.PDF Page 1 _0033900.PDF Page 1 _0034000.PDF Page 1 _0034100.PDF Page 1 _0034200.PDF Page 1 _0034300.PDF Page 1 _0034400.PDF Page 1 _0034500.PDF Page 1 _0034600.PDF Page 1 _0034700.PDF Page 1 _0034800.PDF Page 1 _0034900.PDF Page 1 _0035000.PDF Page 1 _0035100.PDF Page 1 _0035200.PDF Page 1 _0035300.PDF Page 1 _0035400.PDF Page 1 _0035500.PDF Page 1 _0035600.PDF Page 1 _0035700.PDF Page 1 _0035800.PDF Page 1 _0035900.PDF Page 1 _0036000.PDF Page 1 _0036100.PDF Page 1 _0036200.PDF Page 1 _0036300.PDF Page 1 _0036400.PDF Page 1 _0036500.PDF Page 1 _0036600.PDF Page 1 _0036700.PDF Page 1 _0036800.PDF Page 1 _0036900.PDF Page 1 _0037000.PDF Page 1 _0037100.PDF Page 1 _0037200.PDF Page 1 _0037300.PDF Page 1 _0037400.PDF Page 1 _0037500.PDF Page 1 _0037600.PDF Page 1 _0037700.PDF Page 1

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Numero do processo: 11080.004899/00-31
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Jan 29 00:00:00 UTC 2003
Ementa: COFINS - IMUNIDADE - venda de livros - A alínea "d" do inciso VI do art. 150 da CF/88 dispõe sobre imunidade de impostos que recaiam sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão, e não compreende a contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) incidente sobre o faturamento das pessoas jurídicas que se dedicam à industrialização, à distribuição e ao comércio desses bens. PERÍODO DE APURAÇÃO 07/95 a 03/00 - É devida a contribuição (COFINS), nos termos da Lei nº 9.718/98. FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO - Apurada falta ou insuficiência de recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, é devida sua cobrança, com os encargos legais correspondentes. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-08641
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Maria Teresa Martínez López

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'ZiegUnt o I.;onsel mio de Contribuintes Publicado no Diárfiial da litaoi4 de 03 / ia 1- Oc tiou.3 r CC-MFMinistério da Fazenda (IP» \Segundo Conselho de Contribuintes Rutirko Fl. Processo n° : 11080.004899/00-31 Recurso n° : 119.173 Acórdão n° : 203-08.641 Recorrente : ORGANIZAÇÃO SULINA DE REPRESENTAÇÕES S/A Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS COF1NS — IMUNIDADE — venda de livros - A alínea "d" do inciso VI do art. 150 da CF/88 dispõe sobre imunidade de impostos que recaiam sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão, e não compreende a contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) incidente sobre o faturamento das pessoas jurídicas que se dedicam à industrialização, à distribuição e ao comércio desses bens. PERÍODO DE APURAÇÃO 07/95 a 03/00 — É devida a contribuição (COFINS), nos termos da Lei n°9.718/98. FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO — Apurada falta ou insuficiência de recolhimento da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, é devida sua cobrança, com os encargos legais correspondentes. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: I ORGANIZAÇÃO SULINA DE REPRESENTAÇÕES S/A. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 28 de janeiro de 2003 Otacilio 2.ntas Cartaxo Presidente Maria Ter artinez López Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Antônio Augusto Borges Torres, Valmar Fonseca de Menezes, Mauro Wasilewski, Luciana Pato Peçanha Marfins e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Renato Scalco Isquierdo. clímdc 1 • CC-MF Ministério da Fazenda Fl.• Segundo Conselho de Contribuintes .,;f7e.:V» P•i.;‘P Processo n° : 11080.004899/00-31 Recurso n° : 119.173 Acórdão n° : 203-08.641 Recorrente : ORGANIZAÇÃO SULINA DE REPRESENTAÇÕES S/A. RELATÓRIO Contra a empresa nos autos qualificada, foi lavrado o auto de infração exigindo-lhe a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — COF1NS, no período de apuração de 01/07/95 a 31/03/2000. Consta do relatório elaborado pela autoridade de primeira instância o que segue: - a autuada insurge-se contra o lançamento alegando que seu faturamento consiste, precipuamente, na venda de livros, estando assim ao abrigo da imunidade determinada pelo art. 150, VI, d, da Constituição Federal de 1988; - alega a inconstitucionalidade da Lei n° 9.718/1998, tendo em vista que, sendo uma lei ordinária, não poderia alterar a base de cálculo e a aliquota instituídas pela Lei Complementar n° 70/91; - acredita ser inconstitucional o art. 44, inciso I, da Lei n° 9.430/1996, o qual representaria um "inocultável confisco". Pleiteia a redução do percentual para 20% com base na aplicação do art. 61, § 2°, desse mesmo dispositivo legal; e - ataca a utilização da Taxa SELIC no cálculo dos juros de mora, alegando afronta ao Princípio da Legalidade. Pleiteando aqui que o percentual de juros aplicado seja de I% de acordo com o art. 161, § 1°, do CTN. Por meio da Decisão DRJ/PAE n° 189, de 07/03/2001, a autoridade de primeira instância manifestou-se pela procedência do lançamento. A ementa dessa decisão possui a seguinte redação: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/07/1995 a 31/03/2000 Ementa: Apurada falta ou insuficiência de recolhimento da COF1NS — Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - é devida sua cobrança, com os encargos legais correspondentes. INCONSTITUCIONAL IDADE - A autoridade administrativa é incompetente para decidir sobre a constitucionalidade dos atos baixados pelos Poderes Legislativo e Executivo. 2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Itt..."2“ Segundo Conselho de Contribuintes 4;Mtt. Processo n° : 11080.004899/00-31 Recurso n° : 119.173 Acórdão n° : 203-08.641 Imunidade - A alínea 'cl' do inciso VI do art. 150 da CF/88 dispõe sobre imunidade de impostos que recaiam sobre livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão, e não compreende a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cojins) incidente sobre o faturamento das pessoas jurídicas que se dedicam à industrialização, à distribuição e ao comércio desses bens. LANÇAMENTO PROCEDENTE". A contribuinte, inconformada com a decisão de primeira instância, apresenta recurso, onde além de reiterar os argumentos expostos em sua impugnação, discorre sobre a possibilidade de a Administração Pública interpretar e aplicar a Constituição Federal, em detrimento de uma lei inferior, inconstitucional, citando, para tanto, vasta doutrina e jurisprudência em seu favor. Requer ao final que lhe seja reconhecida a imunidade constitucional à COFINS, ou, do contrário, que seja afastada, por ilegalidade, a Lei n° 9.718/98, a aplicação da Taxa SELIC, a redução da multa de oficio para 20%, bem como a aliquota de 2% sobre o faturamento mensal, ex vi do art. 20 da Lei Complementar n° 70/91. Consta dos autos Termo de Arrolamento de Bens, nos termos do artigo 33, § 2°, do Decreto n° 70.235/72. É o relatório. 3 041,22 CC-MF • Ministério da Fazenda l --a• Fl.• 3(.1":40t Segundo Conselho de Contribuintes .;.%fr?k5 Processo n° : 11080.004899/00-31 Recurso n° : 119.173 Acórdão n° : 203-08.641 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA MARIA TERESA MARTINEZ LÓPEZ Presentes os pressupostos genéricos de tempestividade e regularidade formal, passo ao exame da matéria. Conforme relatado, as matérias discutidas podem ser sintetizadas em dois grupos: o primeiro: da imunidade da COFINS aos livros; e o segundo: da inconstitucionalidade da Lei n° 9.718/98, envolvendo aumentos de aliquota e de base de cálculo da contribuição, e a não aplicabilidade da Taxa SELIC e da multa nos patamares de 75% ao invés de 20%. Da imunidade do artigo 150 da CF. Conforme se extrai do estatuto da empresa, o objetivo da sociedade (art. 3°) é a edição, comércio, importação, representação comercial e divulgação de livros nacionais e estrangeiros, revistas, publicações periódicas, material de escritório em geral, artigos de bazar, escolar e esportivo, exploração de indústrias gráficas e informativos de natureza econômica, jurídica e contábil e divulgação de conhecimentos especializados, através de cursos e conferências. Alega a contribuinte que, sendo tributo as contribuições sociais, dentre elas a COF1NS e o PIS, bem como ampla a interpretação que se deva dar ao regime das imunidades, ao contrário da restrição literal das isenções (CTN, art. 111) não pode ser outra a conclusão, senão a de que o livro está também imune às discriminadas contribuições. Penso equivocada a conclusão a que chegou a contribuinte, em razão da falta de previsão constitucional sobre a matéria. A imunidade tributária dos jornais, livros, e periódicos, e do papel destinado à sua impressão, está prevista no art. 150, inciso VI, letra "d", da Constituição Federal, que determina, por seu turno, que estes bens não podem ser atingidos por impostos. O artigo que serviu de base para a discussão, está assim redigido: "A ri. 150 - Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI- instituir impostos sobre: (...) d) livros, jornais, periódicos e o papel destinado a sua impressão." Por outro lado, a Constituição Federal de 1988, ao disciplinar sobre a imunidade de contribuições previdenciárias, estabelece em seu art. 195, § 7°, que somente as 4 fi CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 0,,ket"kt Processo n° : 11080.004899/00-31 Recurso n° : 119.173 Acórdão no : 203-08.641 entidades beneficentes de assistência social que atendam às condições estabelecidas em lei, fazem jus ao referido beneficio: "Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (..) § 7°. São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em Assim, por se tratar de contribuição que incide sobre o faturamento, definido como a receita bruta das vendas de mercadorias e serviços de qualquer natureza resultantes das atividades fins da empresa, e pela inexistência de preceito legal afastando a tributação das contribuições sobre a receita proveniente da venda de livros, há de ser mantida a exigência fiscal. Da ilegalidade de lei e dos consectários legais. No que pertine à ilegalidade da Lei n° 9.718/98 ou da aplicação "excessiva" de juros, e da multa de oficio, igualmente entendo que nenhuma razão assiste à recorrente uma vez que da análise dos autos verifica-se ter sido aplicada a legislação de regência. Cumpre observar, preliminarmente, ter-me curvado ao posicionamento deste Colegiado que tem, reiteradamente, de forma consagrada e pacífica, entendido que não é foro ou instância competente para a discussão da constitucionalidade das leis, quando, principalmente, sobre a mesma pairam dúvidas Nesse sentido, a discussão sobre os procedimentos adotados por determinação das Leis ou sobre a própria constitucionalidade da norma legal refoge à órbita da Administração, para se inserir na esfera da estrita competência do Poder Judiciário. Cabe ao Órgão Administrativo, tão-somente, aplicar a legislação em vigor. Ainda assim, a presente questão envolvendo a ilegalidade da Taxa SELIC, encontra-se "sub judice", não havendo ainda definitividade l , razão pela qual, manifesto-me pela sua aplicabilidade, na forma em que está sendo imposta, na constituição do crédito tributário. 1 E, em recente julgamento sobre a matéria, assim decidiu por unanimidade a Colenda 2 a Turma do Eg. Superior Tribunal de Justiça, verbis: "EMENTA. TRIBUTÁRIO. EMPRÉSTIMO COMPULSÓRIO APLICAÇÃO DA TAXA SELIC. ART. 39 § 4°, DA LEI N° 9.250/95. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. I — Inconstitucionalidade do § 4° do art. 39 da Lei n° 9.250, de 26 de dezembro de 1995, que estabeleceu a utilização da Taxa SELIC, uma vez que essa taxa não foi criada por lei para fins tributários. II — Taxa SELIC, indevidamente aplicada como sucedâneo dos juros moratórios, quando na realidade possui natureza de juros remuneratários, sem prejuízo de sua conotação de correÇãO monetária. III — Impossibilidade de equiparar os contribuintes com os aplicadores; estes praticam ato de vontade; aqueles são submetidos coativamente a ato de império. IV — Aplicada a Taxa SELIC há aumento de tributo, sem lei específica a respeito, o que vulnera o art. 150, inciso I, da Constituição Federal V — Incidente de inconstitucionalidade admitido para a questão ser 5 CC-MF 4 ic: V. Ministério da Fazenda Fl. $P--'4n lt", Segundo Conselho de Contribuintes 110fr " Processo n° : 11080.004899/00-31 Recurso n° : 119.173 Acórdão O : 203-08.641 No que diz respeito à aliquota majorada, em pesquisa ao informativo do STF de n° 291 extrai-se a seguinte noticia: "Compensação da COFINS e Isonomia Concluído o julgamento de recurso extraordinário em que se sustentava que O § 1 0 do art. 8° da Lei 9.718/98, ao possibilitar a compensação de até um terço da COFINS com a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL, em contrapartida à majoração de alíquota instituída no 'caput' do mesmo artigo, teria ofendido o principio da isonomia porquanto impede a mesma compensação às pessoas jurídicas que apresentem prejuízo (v. Informativo 287). O Tribunal, por maioria, manteve o acórdão do TRF da 4° Região - que denegara a pretensão da contribuinte de ver-se exonerada do recolhimento da COFINS calculada pela alíquota majorada -, por entender que o citado dispositivo não fere o princípio da isonomia porque trata de situações diversas, permitindo, de um lado, a compensação àquelas pessoas jurídicas que auferirem lucro, sujeitas, portanto, à dupla tributação (COF1NS e CSLL) e, de outro, a tributação única na COFINS àquelas empresas sem faturamento. Vencidos os Ministros Carlos Velloso e Marco Aurélio, que davam provimento ao recurso extraordinário da contribuinte e declaravam a inconstitucionalidade do art. 8° e seus §,¢ 1°, 2°, 3° e 4° da Lei 9.718/98." No que pertine à base de cálculo, reproduzo julgamento, dando como certa a probabilidade de tributar todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica. Senão vejamos: "Acórdão - RESP 364839/SC; RECURSO ESPECIAL 2001/0128244-0 Fonte - DJ DATA:16/12/2002 PG:00294 Relator - Min. EMANA CALMON (1114) Ementa - TRIBUTÁRIO - COFINS - LEI 9.718/98 - RECURSO ESPECIAL: FUNDAMENTO INFRA CONSTITUCIONAL. 1.Não é a tese jurídica em discussão que define se o prequestionamento é ou não de matiz constitucionaL O fundamento jurídico do acórdão é que define a querela. 2.Acórdão impugnado que se fundamentou na legislação infraconstitucional e na Constituição. 3.A Lei 9.718/98 manteve, como base de cálculo do PIS/PASEP e da COFINS o faturamento da empresa, nos moldes da LC 70/91, mudando dirimida pela Corte EspeciaL VI — Decisão unânime." (RESP n° 215.881 — Paraná — Relator Ministro Franciulli Netto.) { 6 n CC-MF si,r, Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4;1ertt> Processo n° : 11080.004899/00-31 Recurso : 119.173 Acórdão n° : 203-08.641 apenas o conceito de faturamento, ao incorporar todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica. 4.Faturamento, Receita da Empresa ou Receita Bruta são conceitos sinônimos na dicção do STF (RE 150.755/PE), o que resguarda a Lei 9.718/98 de ter agredido o art. 110 do CTN, por não alterar conceito algum. 5. Recurso especial improvido. Data da Decisão -19/11/2002 Órgão Julgador - T2 - SEGUNDA TURMA Decisão- Vistos, relatados e discutidos este autos, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taqzágráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao recurso. Votaram com a Relatora os Srs. Ministros Franciulli Netto, Laurita Voz, Paulo Medina e Francisco Peçanha Martins". Consta do VOTO da Exma. Sra. MINISTRA ELIANA CALMON (RELATORA) o seguinte: "- A Segunda Turma, julgando o REsp 380.188/SC, em 16/05/2002, vencida a Ministra Relatora Eliana Calmon, houve por bem não conhecer do recurso por considerar que o acórdão encontrava fundamento exclusivamente constitucionaL (..) O artigo 97, inciso IV, do CTN dispõe que somente a lei pode estabelecer a base de cálculo de uma exação, sendo certo que a Lei 9.718/98, ao alterar a legislação tributária federal, manteve o faturamento como base de cálculo, como previsto estava na Lei Complementar 70/91. Senão, vejamos: Art. 2°. A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza (grifo nosso). O artigo 2° da Lei 9.718/98 tem a redação seguinte: As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta lei. O que se questiona, no entanto, é a mudança no conceito de faturamento, o que, na visão dos contribuintes, ensejou a alteração da base de cálculo. E isto porque, os artigos 2° e 3°, § I° da lei em comento, incorporaram todas as receitas auferidas pela pessoa jurídica para efeito de incidência da COFINS, inserindo-se no conceito de faturamento. Pela argumentação, a alteração não poderia ser feita por lei ordinária, primeiro por força de preceito fundamental (hierarquia das leis), o que é absolutamente irrelevante em exame infraconstitucional como o presente. Também se alega que a Lei Complementar 7/70 não poderia ser alterada por 7 • 2' CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11080.004899/00-31 Recurso n° : 119.173 Acórdão n° : 203-08.641 lei ordinária, bem assim o Código Tributário Nacional, considerado como lei complementar. Tenho entendimento no sentido de aceitar pertinente, em nível infraconstitucional, o enfrentamento da tese da hierarquia das leis, sob o pálio da LICC. Entretanto, à míngua de prequestionamento, vedada está a abordagem. Sob o prisma do artigo 110 do CTN, é possível enfrentar a querela, visto que se alega que a Lei 9.718/98 alterou o conceito jurídico de FATURAMENTO, para nele inserir o conceito de RENDA BRUTA. O artigo 110 do CTN preconiza a impossibilidade de a lei tributária alterar definição, conteúdo, instituto, conceito e formas do Direito Privado, o que leva à impossibilidade de alterar a lei nova, sub examen, o conceito de FATURAMENTO. A questão já foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 150.755 - PE, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, tendo a Corte Maior entendido que, para fins de tributação, o termo FATURAMENTO corresponde ao conceito de RECEITA DA EMPRESA ou, em outras palavras, RECEITA BRUTA. Na oportunidade, discutia-se em torno do art. 28 da Lei 7.738/89, que disciplinou a incidência do FINSOCIAL para as empresas prestadoras de serviço. Após acirrado debate entre os Ministros Marco Aurélio e Mário Velloso de 1 um lado, e Sepúlveda Pertence e limar Gaivão do outro, prevaleceu a tese de que RECEITA BRUTA e FATURAMENTO são, em Direito Tributário, utilizados como sinônimos. É interessante observar, no voto do Ministro Marco Aurélio, o diálogo que se estabeleceu. Para o Ministro Marco Aurélio: ..., não posso dizer que receita bruta consubstancia sinônimo de faturamento. (RE citado) O Ministro Mário Velloso, na oportunidade, lembrou ao Ministro Marco Aurélio o teor do art. 110 do CTN, lendo em sessão o dispositivo. Entretanto, o relator, Ministro Sepúlveda Pertence acabou por vencer na tese de que: faturamento é igual a receita bruta. A posição da Corte levou o Ministro Marco Aurélio, quando do julgamento do RE 150.764-1- PE, a afirmar: ..., na construção da Corte a respeito do signcado de receita bruta, aproximando-a de faturamento, se encontra base para a referência ao faturamento das empresas, o mesmo não ocorrendo com a parte final do dispositivo... (..) Assim e, em conclusão, entendo que não houve vulneração alguma ao CTN, arts. 97 e 110, razão pela qual nego provimento ao recurso da empresa. É o voto." 8 CC-MF --tt:V; V Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 11080.004899/00-31 Recurso n° : 119.173 Acórdão n° : 203-08.641 Quanto à multa aplicada de 75%, verifica-se ter decorrido de uma infração fiscal cometida pela contribuinte. Trata-se portanto de penalidade e não de tributo, não tendo caráter confiscatório, já que não visa arrecadar mais tributo ou contribuição, mas sim desestimular a prática da ilicitude fiscal que a mesma visa coibir. Mesmo entendendo o espirito da lei, a recorrente deixou de cumpri-Ia, assumindo, assim, o ônus da conduta inadequada, pois somente incorre na multa quem infringe a legislação tributária. Esclareça-se que não há de se confundir multa de oficio com multa de mora; esta é devida quando os contribuintes recolhem o imposto devido fora do prazo, mas espontaneamente; aquela é devida no caso de lançamento de oficio. O percentual da multa de mora, atualmente em vigor, é de 0,33% por dia de atraso, limitado a 20%, enquanto que na multa de oficio, era de 100%, conforme artigo 40 da Lei n° 8.218/91, atualmente, tendo em vista a superveniência da Lei n° 9.430, de 27.12.96, artigo 44, inciso 1, reduzido ficou para 75%, tal como procedido pela autoridade fiscal. Neste caso, a multa somente é devida quando o contribuinte não cumpre com a obrigação tributária, nos termos em que é exigida por lei. Observa-se inexistir até a presente data, contestação judicial de forma conclusiva, acerca da ilegalidade da referida cobrança administrativa. No mais verifica-se que o lançamento foi realizado com absoluta observância aos princípios norteadores do direito administrativo razão pela qual voto no sentido de negar provimento ao presente recurso. Sala das Sessões, em 28 de janeiro de 2003 2, -- MARIA TE 1ARTNEZ LÓPEZ 9

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4694936 #
Numero do processo: 11040.000065/94-95
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Sep 15 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Sep 15 00:00:00 UTC 1999
Ementa: FINSOCIAL - ALÍQUOTAS - 1- Matéria não expressamente impugnada preclui se feito na instância ad quem, a teor do art. 17 do Decreto 70.235/72. 2 - Declarada a inconstitucionalidade (RE 150.764-PE) das Leis que aumentaram sua alíquota após edição Decreto-Lei Nº 1.940/82 até início da vigência da LC 70/91, em 01/04/92, que institui a COFINS, a alíquota do Finsocial, para as empresas não prestadoras de serviços, entre 20/12/88 até 31/03/92 é 0,5% (meio por cento). 3 - Através da IN SRF 032/97, reconheceu a Administração que a TRD não deve ser aplicada no período compreendido entre 04 de fevereiro e 29 de julho de 1991. 4 - Com o advento da Lei 9.430/96, que reduziu a multa de ofício para o patamar de 75% (art. 44,I), devem as multas em lançamentos não definitivamente julgados ser reduzidas para este nível, se maior a efetivamente aplicada. Recurso voluntáario a que se dá provimento parcial.
Numero da decisão: 201-73138
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: Jorge Freire

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PUBLInADO NO D. O. U. ai.C3 0 11 / 2oDaDe .. _ ..... .......• C -5;re C Rubrica k MINISTÉRIO DA FAZENDA • ; 44411ji SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , Processo : 11040.000065/94-95 Acórdão : 201-73.138 Sessão : 15 de setembro de 1999 Recurso : 101.825 Recorrente : AGAPÊ S/A INDÚSTRIA DA ALIMENTAÇÃO Recorrida : DRF em Pelotas - RS FINSOCIAL- ALIQUOTAS - 1 - Matéria não expressamente impugnada preclui se feito na instância ad quem, a teor do art. 17 do Decreto 70.235/72. 2- Declarada a inconstitucionalidade (RE. 150.764-PE) das Leis que aumentaram sua aliquota após edicão Decreto-Lei n° 1.940/82 até início da vigência da LC 70/91, em 01/04/92, que instituiu a COFINS, a aliquota do Finsocial, para as empresas não prestadoras de serviços, entre 20/12/88 até 31/03/92 é 0,5% (meio por cento). 3 - Através da IN SRF 032/97, reconheceu a Administração que a TRD não deve ser aplicada no período compreendido entre 04 de fevereiro e 29 de julho de 1991. 4 - Com o advento da Lei 9.430/96, que reduziu a multa de oficio para o patamar de 75 To (art. 44, I), devem as multas em lançamentos não definitivamente julgados ser reduzidas para este nível, se maior a efetivamente aplicada Recurso voluntário a que se dá provimento parcial. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do recurso interposto por AGAPÊ S/A INDÚSTRIA DA ALIMENTAÇÃO. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, em 15 de setembro de 1999 Luiza - ena Ga a e de Moraes Presidenta Jorge reire Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Rogério Gustavo Dreyer, Ana Neyle Olímpio Holanda, Valdemar Ludvig, Serafim Fernandes Corrêa, Geber Moreira e Sérgio Gomes Velloso. Eaal/mas MIINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES dtd,;::4 :P:tt-è*," Processo : 11040.000065194-95 Acórdão : 201-73.138 Recurso : 101.825 Recorrente : AGAPÉ S/A INDÚSTRIA DA ALIMENTAÇÃO RELATÓRIO A epigrafada recorre da decisão a quo que manteve o lançamento de fls. 02112 e seus anexos, que teve por objeto o lançamento do Finsocial com aliquotas superiores a 0,5 % (meio por cento), haja vista a falta de recolhimento de tal tributo relativo aos períodos arrolados à fl. 11. Em seu recurso a defendente averba que a matéria já foi pacificada pelo STF que declarou a inconstitucionalidade das leis que aumentaram a alíquota do guerreado tributo acima de meio por cento, pelo que pede que a alíquota seja reduzida a tal patamar. Inovando em relação às razões deduzidas em sede monocrática, aduz que carece a multa de tipicidade uma vez que entende que a mesma só pode ser aplicada quando caracterizado o ilícito tributário e desde que a ação que deu margem aquela seja típica antijurídica e culpável. Também inova ao questionar a constitucionalidade da UFIR como indexador tributário, e, ainda inovando, quando aponta que a União estará enriquecendo ilicitamente com a aplicação de juros moratórias superiores a 12 % (doze por cento ao ano). É o relatório. 2 -s- MINISTÉRIO DA FAZENDA IS:9h: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . Processo : 11040.000065/94-95 Acórdão : 201-73.138 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JORGE FREIRE Consoante dispõe o art. 17 do Decreto 70.235/72, com redação dada pela Lei 8.478/93, "considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante , " Assim, o processo administrativo aproximou-se do Código de Processo Civil, de modo que o legislador pátrio trouxe o princípio da concentração ou eventualidade, insculpido no art. 300 do Estatuto Processual Civil, para o litígio administrativo fiscal, devendo, em conseqüência, toda matéria de defesa concentrar-se na petição impugnatória. Desta forma, a não ser questões que possam a prima facie ser verificadas pelo julgador ad quem, a exemplo da exceção de pré-executividade nos processos de execução fiscal, as demais matérias não argüidas na fase de impugnação, até para que o duplo grau de jurisdição não seja maculado, não podem ser conhecidas pela instância colegiada, sob pena de nulidade do julgamento pela sua ilegalidade. Forte nestas considerações não conheço do recurso no que pertine às alegações da multa e da indexação pela UFIR. Nada obstante, a titulo de argumentação, é de bom alvitre que se diga que as multas tributárias têm natureza distinta do ilícito penal, descabendo que se fale em culpabilidade pois, de acordo com o art. 136 do CTN, sua natureza é despida da subjetividade inerente ao crime. No que se refere à sua fipicidade, como se refere o ilustrado patrono da recorrente, ela está perfeitamente subsumida à hipótese legal, qual seja, o não pagamento do tributo na data de seu vencimento. Dessa forma, deveras, inaplicável à espécie o conceito de antijuridicidade, já que não estamos aqui tratando de ilícito penal. Por outro lado, embora preclusa, também, a questão da inconstitucionalidade da indexação da UFIR, é bom que se lembre que a matéria do não conhecimento de alegações incidentais de inconstitucionalidades de leis ou atos normativos é pacífica em qualquer dos Conselhos de Contribuintes. A respeito me alonguei em voto que relatei no Acórdão 201-70.501, votado à unanimidade em Sessão de 19/11/96. Todavia, quanto à aplicação da TRD, o deslinde é diverso, posto que a própria Administração tributária federal determinou no art. 1° da Instrução Normativa SRF 032, de 09 de abril de 1997, que deve a mesma ser subtraída no período entre 04 de fevereiro a 29 de julho de 1991. Desta forma, de ofício, excluo a TRD entre 04/02/91 a 29/07/91, com arrimo no citado ato administrativo normativo. 3 , • • %o MIINISTÉRIO DA FAZENDA 1 • SEGUNDO CONSELMO DE CONTRIBUINTES • Processo : 11040.000065/94-95 Acórdão : 201-73.138 Quanto à aliquota a ser aplicada nos lançamentos de Finsocial a matéria já está pacificada neste Conselho de Contribuintes, tendo em vista o julgamento pelo STF do Recurso Extraordinário 150.764-PE, em que foi declarada a inconstitucionalidade das leis que elevaram a alíquota do Finsocial. Assim, a aliquota da referida contribuição, para empresas não prestadoras de serviço, entre 20/12/88 e sua extinção (LC 70/91, art. 13), em 31/03/92, é 0,5% (meio por cento). E não estará o Conselho de Contribuintes adentrando o mérito da constitucionalidade ou não de determinada lei ou ato normativo federal, mas simplesmente fazendo uma extensão do entendimento que veio a pacificar-se no Poder Judiciário, até porque uma das principais finalidades dos órgãos julgadores administrativos é servir de filtro aos litígios judiciais. Como afirmei no Recurso 101296, havendo decisão da Suprema Corte, seu entendimento deve ser trazido a este julgamento e aplicado ao caso concreto. Este passou a ser o entendimento que deve nortear a Administração Pública Federal direta e indireta com a edição do Decreto 2.346, de 10/10/97. Ao revés, se não houver decisão definitiva da mais alta Corte sobre matéria constitucional argüida a nível administrativo, reafirmo que falece competência a qualquer órgão administrativo, mesmo no controle da legalidade de seus atos, emitir juízo de mérito em incidente de inconstitucionafidade. Mas, gize-se, esta transposição do entendimento (interpretação integrativa) da Alta Corte limita-se ao estritamente lá decidido. Diante do exposto, tendo sido utilizadas no auto de infração guerreado aliquotas superiores a 0,5 % (meio por cento), é mister que sejam reduzidas para meio por cento face à declaração de inconstitucionafidade das leis que veicularam seu aumento. Por fim, quanto à multa aplicada, com fulcro no instituto da retroatividade benigna estatuído no art. 106, II, c, do CTN, deve a mesma ser reduzida para 75 % (setenta e cinco por cento), a partir de junho/91, de acordo com o previsto no art. 44, I, da citada Lei, não estando o processo definitivamente julgado. Ante todo o exposto, dou provimento parcial ao recurso para o fim de reduzir a alíquota aplicada para 0,5 % (meio por cento), e a multa de oficio para 75 % (setenta e cinco por cento). De igual sorte, ao ser liquidada a exação, deve ser excluída dos cálculos a TRD no período entre 04102/91 a 29107/91, com esteio na IN SRF 032/97, artigo primeiro. Sala das Sessões, em 15 de setembro de 1999 JORGE FREIRE 4

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Numero do processo: 11060.001070/97-10
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 12 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Wed Apr 12 00:00:00 UTC 2000
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - PEREMPÇÃO - Recurso apresentado fora do prazo previsto na legislação de regência (art. 33 do Decreto nº 70.235/72 c/ alterações) não é conhecido por sua manifesta perempção. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 203-06498
Decisão: Por unanimidade de votos, não se conheceu do recurso por intempestivo.
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO

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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-24T15:41:32Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-24T15:41:32Z; Last-Modified: 2009-10-24T15:41:32Z; dcterms:modified: 2009-10-24T15:41:32Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-24T15:41:32Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-24T15:41:32Z; meta:save-date: 2009-10-24T15:41:32Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-24T15:41:32Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-24T15:41:32Z; created: 2009-10-24T15:41:32Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2009-10-24T15:41:32Z; pdf:charsPerPage: 1230; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-24T15:41:32Z | Conteúdo => )0*. 2., f- 'OU ADO NO D. O. V. tdi •..1q./..s2e..../ 2QQQ c c Woe..u.Stscag- MINISTÉRIO DA FAZENDA Rubrica • “,..,41F L'Md",f SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Cifr.ér' Processo : 11060.001070/97-10 Acórdão : 203-06.498 Sessão - 12 de abril de 2000 Recurso : 110.241 Recorrente : AGRIMEC AGRO INDUSTRIAL MECÂNICA LTDA. Recorrida : DRJ em Santa Maria - RS PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — PEREMPÇÃO — Recurso apresentado fora do prazo previsto na legislação de regência (art. 33 do Decreto no 70.235/72 c/ alterações) não é conhecido por sua manifesta perempção. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos e recurso interposto por: AGRIMEC AGRO INDUSTRIAL MECÂNICA LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, por perempto. Ausentes, justificadamente, os Consellheiros Sebastião Borges Taquary e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva. Sala das Sessões, em 12 de abril de 2000 etV, Otacilio D. Cartaxo Presidente e ' elator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Lina Maria Vieira, Renato Scalco Isquierdo, Mauro Wasilewski, Daniel Correa Homem de Carvalho e Francisco Sales Ribeiro de Queiroz (Suplente). Itnp/ovrs 1 110&2, MINISTÉRIO DA FAZENDA 4-41‘ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 11060.001070/97-10 Acórdão : 203-06.498 Recurso : 110.241 Recorrente : AGRIMEC AGRO INDUSTRIAL MECÂNICA LTDA. RELATÓRIO A empresa Agrimec Agro Industrial Mecânica Ltda., às fls. 01, pede ressarcimento de crédito presumido que trata a portaria MF N' 38/97 (crédito presumido para ressarcimento de contribuições ao PIS/PASEP e COFINS), e, às fls. 02, solicita a compensação do referido crédito com débitos fiscais vencidos em maio de 1997. O Delegado da DRF em Santa Maria — RS, com base no relatório fiscal de fls. 10/11) e considerando a constatação da existência de débitos fiscais relativos a tributos e contribuições administradas pela SIW, às fls 12, indefere o pleito da contribuinte. Inconformado com esse despacho, o sujeito passivo, tempestivamente, impugna o mesmo (doc. fls. 15), alegando que: - na formação de preço de seus produtos que são exportados, a empresa desconta o valor dos impostos embutidos no custo, que não pode ser modificado, sob pena de ver o resultado da operação transformar-se em prejuízo; - a alegação de que a existência de débitos impede que se proceda a devolução do saldo do crédito não pode prejudicar a compensação desse crédito com os débitos verificados, conforme foi requerido; - por dificuldades financeiras de origem estrutural do setor em que atua, só pode saldar seus débitos junto à Receita Federal com o aproveitamento do crédito objeto do pedido. A autoridade julgadora de primeira instância mantém, na integra, o despacho denegatório impugnado, em decisão assim ementada (doc. fls. 19/21): "IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS — IPI Ressarcimento de créditos: I4C\ 2 .„_ MINISTÉRIO DA FAZENDA „stt SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Sk»-- Processo : 11060.001070/97-10 Acórdão : 203-06.498 O ressarcimento em espécie de créditos incentivados do IPI, ou sob a forma de compensação com tributos ou contribuições administrados pela SRF, subordina- se à prova de que a empresa requerente não tenha débitos em relação às contribuições administradas pelo INSS. DESPACHO DENEGAI-451210 MANTIDO"- São as razões da decisão monocrática: "... Examinando-se a legislação pertinente ao pedido, verifica-se, que o art. 60 da Lei n° 9.069 de 29/06/95 condiciona a concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou beneficio fiscal, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal — SRF, à comprovação pelo contribuinte da quitação de tributos e contribuições federais. Conforme verifica-se às fls. 05/08, a contribuinte apresenta débitos em relação à tributos e contribuições administrados pela SRF, referentes a períodos de apuração anteriores ao que se refere o pedido apresentado. Verifica-se, ainda, que a contribuinte não apresentou prova de que nada deve em relação às contribuições administradas pelo Instituto Nacional de Seguridade Social — INSS, o que inviabiliza, tanto o ressarcimento em espécie, quanto a compensação requerida, em virtude de não ter permitida a concessão ou reconhecimento de qualquer incentivo ou beneficio fiscal, se não for comprovada a quitação dos tributos e contribuições federais, com determina o art. 60 da Lei n° 9.069 de 29106/95." Ciente da decisão singular, a empresa interessada apresenta o recurso de fls. 22/25, onde afirma, em suma, que a existência de débitos fiscais anteriores prejudica somente o ressarcimento em espécie, não atingindo a compensação pleiteada. Às fls. 31, é lavrado pela DRF em Santa Maria — RS termo de perempção do apelo apresentado. É o relatório. "W\ 3 . f Q - MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDOCONSELHO DE CONTRIBUINTES V.a -Yr•. Processo : 11060.00 1070/97-1 O Acórdão : 203-06.498 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR OTACÉLIO DANTAS CARTAXO Preliminarmente, verifico que a contribuinte, ao apresentar seu recurso voluntário, não observou o prazo do art. 33 do Decreto n° 70.23 5/72 c/ alterações, in verbis. "Art 33 — Da decisão caberá recurso voluntário, total e parcial, com efeito suspensivo, dentro dos 30 (trinta) dias seguintes à ciência da decisão." (grifei) Ao tomar ciência da decisã.o de primeira instância em 20/10/1998 (doc. fls. 21), a interessada protocolizou o recurso em apreço somente em 20/1 1 /1998 (doc. fls. 22), fora do prazo estabelecido pela legislação de regência. Dessa forma, vejo que o apelo é manifestamente perernpto e voto no sentido de não se tomar conhecimento do mesmo. Sala das Sessões, em 12 de abril de 2000 OTACÍLIO DANT *. CARTAXO 4

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Numero do processo: 11060.000782/2003-40
Turma: Segunda Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Apr 14 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Apr 14 00:00:00 UTC 2005
Ementa: NULIDADE – SIGILO BANCÁRIO – O artigo 8º da Lei nº 8.021, de 1990, contém norma que excepciona a aplicabilidade do artigo 38 da Lei nº 4.595, de 1964, e autoriza o acesso aos dados bancários pelo Fisco federal. NULIDADE – IRRETROATIVIDADE DA NORMA – As normas que decorrem do regulamento do Imposto de Renda, por obediência ao princípio da legalidade, têm fundo em leis promulgadas e vigentes em momento anterior ao de elaboração e eficácia do primeiro. Desde que a regulamentação não constitua condição para eficácia das primeiras, o uso daquela não implica em retroatividade da lei. NORMAS PROCESSUAIS – VIGÊNCIA DA LEI – A lei que dispõe sobre o Direito Processual Tributário tem aplicação imediata aos fatos futuros e pendentes. OMISSÃO DE RENDIMENTOS – DEPÓSITOS BANCÁRIOS – A presunção legal de renda com suporte na existência de depósitos e créditos bancários de origem não comprovada, com fundo legal na norma do artigo 42 da Lei nº 9.430, de 1996, é de caráter relativo e transfere o ônus da prova em contrário ao contribuinte. Atendidos tais requisitos, permitida incidência do tributo sobre a soma, mensal, desses valores, uma vez que dita determinação contém pressuposto de existência de rendimentos de natureza tributável, de igual valor, percebidos e não declarados. JUROS DE MORA – TAXA SELIC – INCONSTITUCIONALIDADE – Em respeito à separação de poderes, os aspectos de inconstitucionalidade não são objeto de análise na esfera administrativa, pois adstritos ao Judiciário. Preliminares rejeitadas. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-46.730
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento quanto à autorização para a ação fiscal e, por maioria de votos, a de nulidade do lançamento em face de irretroatividade da Lei n° 10.174, de 2001. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, Geraldo Mascarenhas Lopes Cançado Diniz e Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti (Suplente convocada). No mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso. Vencida a Conselheira Leila Maria Scherrer Leitão que provê parcialmente o recurso para reduzir da base de cálculo do imposto o montante do rendimento tributável A, informado na declaração de rendimento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal - omis. de rendimentos - PF/PJ e Exterior
Nome do relator: José Raimundo Tosta Santos

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NULIDADE — IRRETROATIVIDADE DA NORMA — As normas que decorrem do regulamento do Imposto de Renda, por obediência ao princípio da legalidade, têm fundo em leis promulgadas e vigentes em momento anterior ao de elaboração e eficácia do primeiro. Desde que a regulamentação não constitua condição para eficácia das primeiras, o uso daquela não implica em retroatividade da lei. NORMAS PROCESSUAIS — VIGÊNCIA DA LEI — A lei que dispõe sobre o Direito Processual Tributário tem aplicação imediata aos fatos futuros e pendentes. OMISSÃO DE RENDIMENTOS — DEPÓSITOS BANCÁRIOS — A presunção legal de renda com suporte na existência de depósitos e créditos bancários de origem não comprovada, com fundo legal na norma do artigo 42 da Lei n° 9.430, de 1996, é de caráter relativo e transfere o ônus da prova em contrário ao contribuinte. 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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JOSÉ LUIZ PEREIRA. // prifp , ,i- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 11060.00078212003-40 Acórdão n° : 102-46130 ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade do lançamento quanto à autorização para a ação fiscal e, por maioria de votos, a de nulidade do lançamento em face de irretroatividade da Lei n° 10.174, de 2001. Vencidos os Conselheiros Leonardo Henrique Magalhães de Oliveira, Geraldo Mascarenhas Lopes Cançado Diniz e Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti (Suplente convocada). No mérito, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso. Vencida a Conselheira Leila Maria Scherrer Leitão que provê parcialmente o recurso para reduzir da base de cálculo do imposto o montante do rendimento tributável A., informado na declaração de rendimento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEILA MARIA SCHERRER LEITÃO 1 PRESIDENTE 1 %I I JOSÉ RAIM 1 1) sOSTA SANTOSg RELATOR I ') j NN 2006 IFORMALIZADO EM: ) i ' I1 1 1 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NAURY FRGOSO TANAKA, JOSÉ OLESKOVICZ e ALEXANDRE ANDRADE LIMA DA FONTE FILHO. Ausente, justificadamente, a Conselheira MARIA GORETTI DE BULHÕES CARVALHO. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tifr-,À;K,. SEGUNDA CÂMARA Processo n° :11060.000782/2003-40 Acórdão n° : 102-46.730 Recurso n° : 136.973 Recorrente : JOSÉ LUIZ PEREIRA RELATÓRIO O Recurso Voluntário interposto pretende a reforma do Acórdão DRJ/STM n° 1.716, de 11/07/2003 (fls. 1.822/1.841), que julgou, por unanimidade de votos, procedente o Auto de Infração às fls. 04 a 179, para exigência de crédito tributário no montante de R$ 10.695.327,21, nele compreendidos imposto, multa de ofício e juros de mora, relativo aos anos-calendários 1997 a 2001, em decorrência da apuração de omissão de rendimentos provenientes de depósitos bancários. Relatório de Fiscalização (com a completa descrição dos fatos) e anexos às fls. 07 a 173. O procedimento fiscal baseou-se nos extratos bancários obtidos por meio de Requisições de Informações sobre Movimentação Financeira (RMFs), tendo o contribuinte se recusado a disponibilizar seus extratos bancários, sob a alegação da impossibilidade de quebra de seu sigilo bancários e da dificuldade de obtenção dos referidos extratos. Foram identificadas as seguintes contas: (c.1) no Banco Bradesco SA: conta corrente e de poupança n.° 15.690-6, agência 3.279-4 (nesta José Luiz Pereira consta como segundo titular, fl. 09); 234-8, agência 2.549-6 (Márcia é o segundo titular, fl. 9); (c.2) no HSBC Bank Brasil SA: conta corrente n.° 1548/01110- 63 (Márcia Pereira é o segundo titular), e conta de poupança n.° 1548/404311-9. José Luiz Pereira, CPF n.° 288.830.719-72 é cônjuge de Márcia. José Luiz Pereira possuía outras contas bancárias de titularidade exclusiva, como informado no Relatório de Fiscalização: conta-corrente n.° 5.897, agência 0153-8 do B Brasil SA; e 14.863-6, agência 3.279-4, do B Bradesco SA. Além dessas, possuía ainda conta n.° 22.000-8, agência 0345, do B. ltaú SA, de titularidade conjunta com Edmundo Steckel, CPF 235.619.710-91. Este último era 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 11060.000782/2003-40 Acórdão n° : 102-46.730 sócio-gerente da Cerealista Steckel Ltda, CNPJ 93.508.620/0001-17, credenciada junto à Companhia Nacional de Abastecimento — CONAB. Analisada a movimentação financeira das ditas contas, excluídos créditos de baixas de poupança, devoluções, estornos de cheques, resgates de aplicações financeiras, liberações de empréstimos pessoais, redução de saldo devedor da CPMF e as transferências entre os mesmos titulares. Foi também excluído pela Fiscalização o montante de R$1.790.652,76, relacionado à compra e venda de arroz para empresas beneficiadoras deste produto. Os créditos bancários encontrados nas contas conjuntas foram divididos proporcionalmente entre os titulares, em obediência a dispositivo contido na IN SRF n.° 246, de 2002. Cientificado da exigência tributária em exame, o Contribuinte apresentou tempestivamente impugnação ao lançamento (fls. 1607 a 1638). Ao apreciar o litígio, a DRJ Santa Maria, pelos fundamentos constantes do Acórdão DRJ/STM n° 1.716, de 11/07/2003 (fls. 1.822/1.841), julgou, por unanimidade de votos, procedente o Auto de Infração às fls. 04 a 179, cuja ementa transcrevo: "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1997, 1998, 1999, 2000, 2001. Ementa: PROVA. Cumpre ao contribuinte instruir a peça impugnatória com todos os elementos que comprovem as razões de defesa. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física — IRPF Ano-calendário: 1997, 1998, 1999, 2000, 2001. Ementa: OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. A partir de 01/01/1997, os valores depositados em instituições financeiras, de origem não comprovada pelo contribuinte, passaram a ser considerados receita ou rendimentos omitidos. 4 JoLes.x MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 11060.000782/2003-40 Acórdão n° : 102-46.730 JUROS SELIC. A utilização dos percentuais equivalentes à taxa referencial do Selic para fixação dos juros moratõrios está em conformidade com a legislação vigente. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas, mesmo as proferidas por Conselhos de Contribuintes, e as judiciais, excetuando-se as proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade das normas legais, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão. Lançamento Procedente" Em sua peça recursal, às fls. 1.851 a 1.886, o Recorrente repisa os argumentos aduzidos em sua impugnação. Novamente argúi a preliminar de nulidade do Auto de Infração, por duas razões: • o seu fundamento legal é ilegítimo (art. 926 do Decreto n° 3.000, de 1999), que não tem o condão de alcançar fatos geradores ocorridos nos anos-base de 1997 e 1998, sob regência do Regulamento do Imposto de Renda de 1994 (Decreto n° 1.041); • os extratos bancários foram requisitados por quem não tem competência para fazê-lo, ou seja, o fisco quebrou seu sigilo bancário sem autorização judicial, violando o disposto no inciso X do artigo 5° da Constituição Federal. Cita jurisprudência. Afirma que o § 3° do artigo 11 da Lei n° 9.311/1996, veda a utilização das informações referentes a CPMF, disposição legal somente alterada pela Lei n° 10.174, de 09/01/2001. Mesmo o Decreto n° 3.724/2001, que regulamentou a Lei Complementar n° 105/2001, enumera, 5 j___,2?!0à, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°n° : 11060.000782/2003-40 Acórdão n° : 102-46.730 taxativamente, as 11 (onze) hipóteses em que a quebra de sigilo bancário é permitida, definindo a forma e a competência para o ato, concordando que somente o Poder Judiciário tem competência para fazê-lo. Argumenta também que o Auto de infração é nulo por ter sido lavrado à luz exclusivamente de presunção. A atividade administrativo-fiscal é plenamente vinculada e assenta-se no princípio da legalidade, não podendo, por isso, impor sanções ou efetuar lançamentos com base em meras e arcaicas presunções, sem a menor prova de que efetivamente tenha havido omissão de rendimentos. No mérito, recorda o verdadeiro conceito de presunção, transcrevendo doutrina e jurisprudência sobre a matéria. Cita a Súmula n° 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos e Acórdãos administrativo e judicial sobre a ilegitimidade do lançamento efetuado com base em depósito bancário. Esclarece que é o responsável por toda a movimentação financeira das referidas contas correntes e poupanças que constam dos autos, pois a Sra Márcia Pereira somente usava as contas correntes para a emissão de cheques de pequeno valor, exclusivamente para suas despesas pessoais, e o nome do Sr. Edmundo Steckel somente foi utilizado como co-titular, a seu pedido, com a única Ifinalidade de cadastro junto ao banco, pois o contribuinte, na oportunidade, ainda era pouco conhecido na cidade, tanto que o Sr. Edmundo jamais emitiu cheque desta conta corrente, desde sua abertura até hoje. O Recorrente reafirma que os depósitos efetuados em suas contas correntes bancárias referem-se somente ao repasse de dinheiro remetido por empresas beneficiadoras de arroz, estabelecidas nos estados de São Paulo, Minas Gerais, Paraná e Goiás. Esse numerário veio destinado exclusivamente para que o contribuinte promovesse a aquisição de sacas de arroz em casca mediante a emissão de cheques nominais a produtores rurais estabelecidos no município de 6 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 11060.000782/2003-40 Acórdão n° : 102-46.730 São Gabriel e em outros do estado do RS, além do pagamento do frete, das guias do ICMS e das taxas de classificação do arroz. Para comprovar essa realidade, o autuado entregou para a fiscalização uma relação com as razões sociais, CNPJ e os nomes das cidades de 99 empresas beneficiadoras de arroz, estabelecidas em outros estados brasileiros, com as quais havia efetuado intermediação de aquisições de arroz. Quando intimadas, as empresas compradoras apresentaram documentação comprobatória dos depósitos bancários efetuados nas contas correntes e poupanças do contribuinte para aquisição de sacas de arroz em casca e, ainda, algumas empresas apresentaram cópias das guias de recolhimento de ICMS sobre a compra do arroz e sobre o frete e as cópias das taxas de classificação do arroz. Aduz que, no relatório de fiscalização, foi demonstrado que realizava a compra de arroz em casca em nome de terceiro, e, só por isso, é que foram depositados valores monetários elevados em suas contas. O único fato que levou a Fiscalização a lavrar o auto de infração é o de que os valores constantes das notas fiscais de produtor e contra-notas não apresentaram coincidência em datas e valores com os depósitos efetuados nas contas bancárias. Argumenta que a fiscalização afirmou, textualmente, que verificou que o interessado recebeu depósitos bancários realizados por empresas beneficiadoras e que a percentagem máxima dessa intermediação foi de 2%. Todavia, ainda assim, entendeu não poder arbitrar o rendimento tributável, optando por tributar o valor total depositado em suas contas correntes. Por outro lado, à luz do art. 845 do Decreto n° 3.000, de 1999, que trata da base de cálculo do imposto, em caso de lançamento de ofício, o Autuante não pode optar por aplicar a tributação tomando como base de cálculo a totalidade dos depósitos bancários, na medida em que existem nos autos elementos legítimos 7 Ck)"." É MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Z/U.g SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 11060.000782/2003-40 Acórdão n° : 102-46.730 se comprovados, que lhe obrigam a tomar como base de cálculo o valor do arbitramento do rendimento tributável. Sem dúvida alguma, se há algum tributo a ser exigido do contribuinte, e não há, pois simples depósitos bancários não comprovam omissão de rendimentos, ainda assim, se fosse o caso, deveria a fiscalização ter arbitrado um percentual de 2% a título de intermediação comercial, a ser aplicado sobre a totalidade dos depósitos realizados. O contribuinte, durante o período fiscalizado, 1997 a 2001, não apresentou nenhum tipo de exteriorização de riqueza, possui apenas um imóvel, que lhe serve de moradia, o qual foi totalmente financiado por uma instituição financeira e ainda não foi totalmente quitado. Os cinco caminhões Scania e os nove semi-reboques Guerra e Random foram adquiridos pelo sistema de leasing, e, por isso, não lhe pertencem, porque estão alienados fiduciariamente para o banco. Por fim, alega que o uso da taxa Selic como juros de mora é totalmente ilegítimo, ilegal, injusto e, principalmente, inconstitucional. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, do qual trancreve acórdão do relator ministro Franciulli Netto. Requer, então, a completa retirada da taxa Selic do Auto de Infração, sem sua substituição por outro indexador, sob pena de se estar julgando extra petita. Arrolamento de bens averbado, conforme consta à fl. 1.888-verso. É o Relatório. 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES t%inX SEGUNDA CÂMARA,kkirgoe Processo n° :11060.00078212003-40 Acórdão n° : 102-46.730 VOTO Conselheiro JOSÉ RAIMUNDO TOSTA SANTOS, Relator O recurso preenche os requisitos de admissibilidade — dele tomo conhecimento. Na mesma sessão de julgamento foram analisados os processos dos cônjuges Márcia Pereira e José Luiz Pereira, razão pela qual reporto-me neste Acórdão a fundamentos declinados pelo i. conselheiro Naury Fragoso Tanaka. DAS PRELIMINARES lrretroatividade da lei. O fundamento para a primeira nulidade está localizado no principio da irretroatividade das leis. Segundo essa determinação constitucional, que decorre da norma contida no artigo 5°, II, (legalidade ampla) e no artigo 150, III,(legalidade estrita) ( 1 ) nenhuma norma pode nascer para exigir tributo de fatos ocorridos no passado. O princípio da irretroatividade das leis é um complemento do princípio da legalidade, pois seguindo a determinação constitucional de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de 1 CF188 - Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: ( ) III - cobrar tributos: a) em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado; b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; 9$ ;MN MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ‘5,~ SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 11060.000782/2003-40 Acórdão n° : 102-46.730 lei, conforme dispõe o artigo 5.°, II, da CF188( 2), inaceitável uma lei publicada para atingir fatos passados, quando inexistente qualquer ato obrigacional. José Afonso da Silva 3 , conclui no mesmo sentido: "É que a exigência constitucional de que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei significa lei existente no momento em que o fazer ou o deixar de fazer está acontecendo". Da análise do texto do artigo 926, do RIR199( 4), possível concluir que a interpretação de seu texto permite extrair norma distinta desta posta pela defesa e mais adequada sob os contornos jurídicos que devem ser observados para o exercício dessa atitude. O texto do artigo 926 contém norma na qual são concedidos poderes ao Auditor-Fiscal da Receita Federal (atual denominação do Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional) para formalizar a exigência de crédito tributário decorrente de infração tributária. Tem fundamento na lei n.° 5.172, de 1966 — CTN, artigo 142, que determina ser o lançamento atividade privativa de funcionário da Administração Tributária. "Art. 142. Compete privativamente á autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional" 2 CF/88 - Art. 5° Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; (.-.) 3 SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional, 21. a Ed., São Paulo, Malheiros, 2002, pág.429. 4 Ver Nota 1. 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 11060.000782/2003-40 Acórdão n° : 102-46.730 Também, naquela em que a competência para a verificação fiscal inerente aos tributos e contribuições administrados pela União encontra-se determinada pela Lei n.° 2.354 de 29 de novembro de 1954, artigo 7.°, que alterou o artigo 124 do Decreto n.° 24.239, de 1947. "Art. 124. A fiscalização do imposto de renda compete às repartições encarregadas do lançamento desse tributo e, especialmente aos agentes fiscais do imposto de renda, mediante ação fiscal direta, no domicílio dos contribuintes". Conveniente esclarecer que o cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal foi criado pelo Decreto-lei n.° 2.225, de 1985, que por sua vez substituiu o anterior de Fiscal de Tributos Federais, Grupo TAF-601. Este último, decorreu da lei n.° 5.645, de 10 de dezembro de 1970, que estabeleceu diretrizes para a classificação de cargos do Serviço Civil da União e das autarquias federais, mais especificamente, do artigo 3.°, VI, onde agrupadas as atividades de tributação, arrecadação e fiscalização. O cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal tem por atribuição legal as atividades de tributação, arrecadação e fiscalização, herdadas do grupo TAF-601 e do artigo 124 do Decreto n.° 24.239, de 1947, alterado pelo artigo 7.° da Lei n.°2.354, de 1954. Ainda necessário justificar que, em razão de ser o princípio da legalidade um dos pilares da CF/88, não se admite imposição de condutas, via regulamentos, que não tenham fundamento em lei pré-existente, ou seja, não existe regulamento autônomo. Então, apresenta-se inadequada a interpretação posta pela defesa, uma vez que a norma de referência, como demonstrado, tem suporte em atos legais anteriores aos fatos, o que denota inexistir qualquer retroatividade da lei mais nova. Vale esclarecer, ainda, que a dita norma somente constou do RIR/99 por ser uma daquelas em vigor no ordenamento tributário no momento da elaboração do referido decreto. 11 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES1.14.Net SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 11060.000782/2003-40 Acórdão n° : 102-46.730 O pedido pela nulidade do feito, com base nessa suposta irregularidade, deve ser rejeitado. Nulidade - Autoridade incompetente para quebra do sigilo bancário. Outro motivo para a nulidade do feito é aquele que decorre da incompetência da autoridade fiscal para requerer extratos bancários, mesmo após a vigência da LC n.° 105, de 2.001, considerando que esta "enumera, taxativamente, as 11 (onze) hipóteses em que a quebra de sigilo bancário é permitida, definindo a forma e a competência para o ato". Verifica-se que a argumentação contrária à quebra do sigilo bancário tem centro nas normas que decorrem do artigo 5.°, X ou XII, da CF/88(5), que integram o conjunto daquelas protetoras dos Direitos e Garantias Fundamentais, da CF188, cláusulas pétreas' e de eficácia plena', isto é, impõem 5 CF/88 - Art. 50 Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pais a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (-..) X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação; (.—) XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; "Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir a forma federativa de I Estado; o voto direto, universal e periódico; a separação dos Poderes; os direitos e garantias individuais. Tais matérias formam o núcleo intangível da Constituição Federal, denominado tradicionamente por "cláusulas pétreas". Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional, t a Ed., São Paulo, Atlas, 1997, p. 414. CF188 - Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: (...) § 4° - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...) IV - os direitos e garantias individuais. 7 Normas de eficácia plena - "aquelas que, desde a entrada em vigor da constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular." Cf. MEIRELLES TEIXEIRA, José Horácio. Curso de Direito Constitucional (organizado a partir de apostilas de suas aulas e atualizado pela Profa. Maria Garcia), Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1991, p. 317, apud SILVA, José Afonso, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, 4. a Ed. revista e atualizada,São Paulo, Malheiros, 2000, p. 101. 12 eMsg. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° :11060.000782/2003-40 Acórdão n° : 102-46.730 restrição a todo e qualquer tipo de acesso aos valores protegidos, com exceção daquele relativo às comunicações telefônicas que pode se tornar ineficaz frente a uma autorização judicial, na forma estabelecida em lei. A exceção expressa ao sigilo das comunicações telefônicas permitiria concluir que os demais direitos protegidos não poderiam ser violados nem por autorização judicial porque se assim quisesse o legislador constituinte teria inserido todos na mesma ordem da primeira. No entanto, essa interpretação não é correta, pois o direito individual não pode ser oposto sobre aquele da coletividade e conseqüência direta desse princípio é a permissão para quebra do manto protetor quando prevalecer o interesse público8. Os dados bancários, apesar de não expressamente consignados nos dois incisos, podem ser incluídos na dita vedação constitucional por conterem informações com poder de exteriorização da intimidade e da vida privada, como pagamentos a motéis, despesas com companhias íntimas diversas dos entes familiares, gastos com tratamentos de saúde não passíveis de se tornar públicos em razão da profissão, entre tantos outros. Estariam também incluídos no termo "dados", do inciso XII, que refere às informações da pessoa, como aquelas relativas aos indicadores Características das normas de eficácia plena: "13. Em suma, como já acenamos anteriormente, são de eficácia plena as normas constitucionais que: a) contenham vedações ou proibições; b) confiram isenções, imunidades e prerrogativas; c) não designem órgãos ou autoridades especiais a que incumbam especificamente sua execução; d) não indiquem processos especiais de sua execução; e) não exijam a elaboração de novas normas legislativas que lhe completem o alcance e o sentido, ou lhes fixem o conteúdo, porque já se apresentam suficientemente explícitas na definição dos interesses nelas regulados." SILVA, José Afonso, Aplicabilidade das Normas Constitucionais, p. 101. "11.A) Supremacia do regime jurídico-administrativo — Trata-se de verdadeiro axioma reconhecível no moderno direito público. Proclama a superioridade do interesse da coletividade, firmando a prevalência dele sobre o do particular, como condição, até mesmo, da sobrevivência e asseguramento deste último. É pressuposto de uma ordem social estável, em que todos e cada um possam sentir-se garantidos e resguardados. 12. No campo da administração, deste princípio procedem as seguintes conseqüências ou princípios subordinados: a) posição privilegiada do órgão encarregado de zelar pelo interesse público e de exprimí-lo, nas relações com os particulares; b) posição de supremacia do órgão nas mesmas relações." BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Elementos de Direito Administrativo, 3. a Ed. Revista, ampliada e atualizada com a Constituição Federal de 1988, São Paulo, Malheiros, 1992, págs.19 e 20. 13 3,044 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :,.n1! SEGUNDA CÂMARA Processo n° :11060.00078212003-40 Acórdão n° : 102-46.730 cadastrais, os próprios créditos, depósitos, pagamentos por cheques ou ordens bancárias que permitam identificar essas características. Tais dados encontram-se manipulados diariamente por funcionários das instituições financeiras, número que pode chegar à centena ou mais, portanto, todos ou parte deles com possibilidade de acesso à intimidade, vida privada e dados pessoais da correspondente pessoa física. Mas esse conhecimento não constitui ofensa às normas constitucionais de referência, porque, espontaneamente, a pessoa física estabelece um acordo com a instituição financeira, no qual concorda com a abertura da conta- corrente, movimentação, etc, ou seja, permite o acesso aos valores protegidos constitucionalmente. Havendo permissão pelo interessado, o conhecimento da sua intimidade, da vida privada, e de seus dados pessoais não constitui transgressão às ditas normas. Violar significa desrespeitar, transgredir, infringir', ou seja, aplicando o termo à norma em análise, a ofensa ocorre quando terceiros obtém o conhecimento sem que haja uma autorização da pessoa de referência. Feitas essas considerações iniciais, passo à análise das normas que permitiam e permitem o acesso aos dados bancários pelas Autoridades Fiscais. A nova Carta trouxe determinação autorizativa à Administração Tributária para que, na busca da imposição justa dos impostos, identificasse o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte, nos termos da /e/1°. 9 VIOLAR - Do latim violares, é infringir, desrespeitar, transgredir, ofender preceito de lei, ou cláusula contratual. SILVA, Plácido e; FILHO, Nagib Slaibi.; ALVES, Geraldo Magela. Vocabulário Jurídico, 2.a Ed. Eletrônica, Forense, [2001?] CD ROM. Produzido por Jurid Publicações Eletrônicas 1 ° CF188 - Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...-) § 1° - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. 14 eW.N MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA -~v Processo n° :11060.000782/2003-40 Acórdão n° : 102-46.730 O Imposto de Renda é um tributo anterior à CF/88, por ela foi mantido conforme artigo 153, III, e se amolda perfeitamente aos requisitos contidos no artigo citado no parágrafo anterior. Anteriormente à CF188, as normas contidas no artigo 38, § 5• 0 e 6.°, da lei n.° 4.595, de 1964( 11 ), permitiam aos representantes da Administração Tributária o acesso a tais dados nas atividades fiscalizatórias, quando considerados imprescindíveis e desde que houvesse processo instaurado, este entendido o Judicial, em razão de a CF/46 excepcionar o processo administrativo, considerando processo com as devidas garantias do contraditório e ampla defesa apenas o desenvolvido na esfera judicial. Referido artigo permaneceu vigendo após a promulgação da nova Carta', pois não continha norma contrária àquelas protetoras dos direitos individuais e se encontrava amparado pela norma contida no artigo 145, § 1. 0 , citado. Assim, dita norma, após 5 de outubro de 1988, adquiriu nível de lei complementar em razão de ausência de outro ato regulador específico e de a nova Carta exigir que essa área econômica fosse jungida à ato legal desse nive113. " Lei n.° 4.595, de 1.964. Art. 38. As instituições financeiras conservarão sigilo em suas operações ativas e passivas e serviços prestados. 1 § 5° Os agentes fiscais tributários do Ministério da Fazenda e dos Estados somente poderão proceder a exames de documentos, livros e registros de contas de depósitos, quando houver processo instaurado e os mesmos forem considerados indispensáveis pela autoridade competente. § 6° O disposto no parágrafo anterior se aplica igualmente à prestação de esclarecimentos e informes pelas instituições financeiras às autoridades fiscais, devendo sempre estas e os exames serem conservados em sigilo, não podendo ser utilizados senão reservadamente. 12 CF188 — ADCT - Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda n° 1, de 1969, e pelas posteriores. (...) § 3° - Promulgada a Constituição, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão editar as leis necessárias à aplicação do sistema tributário nacional nela previsto. § 4° - As leis editadas nos termos do parágrafo anterior produzirão efeitos a partir da entrada em vigor do sistema tributário nacional previsto na Constituição. § 5° - Vigente o novo sistema tributário nacional, fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos §3° e § 4°. 13 CF188 - Art. 192. O sistema financeiro nacional, estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, será regulado em lei complementar, que disporá, inclusive, sobre: (...). 15 „p/g4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA -”— Processo n° :11060.000782/2003-40 Acórdão n° : 102-46.730 A interpretação da Administração Tributária para essa questão encontra-se posta no Regulamento do Imposto de Renda — RIR, aprovado pelo Decreto n.° 3.000, de 26 de março de 1999, no artigo 918, que contém norma extraída do artigo 38, da lei n.° 4.595, de 1964, e do artigo 8.° da lei n.° 8.021, de 1990(14). A norma do artigo 38, da lei n° 4.595, de 1964, compôs a matriz legal em razão de a nova Carta, no inciso LV, do artigo 5°, assegurar aos litigantes em processo administrativo a garantia do contraditório e da ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, determinação que permite interpretação no sentido de que o processo administrativo reveste-se de características de um devido processo legal, como determinado no inciso LIV do mesmo artigo 16 . E, nessa linha, o termo processo, a que se reportava a primeira citada, passou a alcançar o processo administrativo. Não somente a referida norma possibilitava o fornecimento de informações, como aquela contida no artigo 2° do Decreto-lei n.° 1.718, de 1979(16). O artigo 8° da lei n° 8.021, de 1990( 17), conteve autorização para que, após iniciado o procedimento fiscal, os extratos bancários do contribuinte, e 14 RIR/99 - Art. 918. Iniciado o procedimento fiscal, os Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional poderão solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n°4.595, de 1964 (Lei n° 4.595, de 1964, art. 38, §§ 5° e 6°, e Lei n° 8.021, de 1990, art. 8°). 15 "Em suma, a Administração Fazendária, quando quer apurar a prática de eventuais irregularidades por parte de um contribuinte para, se for o caso, sancioná-lo, deve necessariamente observar um processo legal, em que se enseje ao interessado o exercício do direito à ampla defesa, com os meios (provas) e recursos (duplicidade de instância) a ela inerentes." CARRAZZA, Roque Antonio, Curso de Direito Constitucional Tributário, 16. a Ed. São Paulo, Malheiros, 2001, pág. 392. 16 Decreto-lei n.° 1.718, de 1979 - Art 2° Continuam obrigados a auxiliar a fiscalização dos tributos sob a administração do Ministério da Fazenda, ou, quando solicitados, a prestar informações, os estabelecimentos bancários, inclusive as Caixas Econômicas, os Tabeliães e Oficiais de Registro, o Instituto Nacional da Propriedade Industrial, as Juntas Comerciais ou as repartições e autoridades que as substituírem, as Bolsas de Valores e as empresas corretoras, as Caixas de Assistência, as Associações e Organizações Sindicais, as companhias de seguros, e demais entidades, pessoas ou empresas que possam, por qualquer forma, esclarecer situações de interesse para a mesma fiscalização. 17 Lei n.° 8.021, de 1990 - Art. 8° Iniciado o procedimento fiscal, a autoridade fiscal poderá solicitar informações sobre operações realizadas pelo contribuinte em instituições financeiras, inclusive extratos de contas bancárias, não se aplicando, nesta hipótese, o disposto no art. 38 da Lei n° 4.595, de 31 de dezembro de 1964. 16c MINISTÉRIO DA FAZENDA *0, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Z44.8Z,' SEGUNDA CÂMARA oc" Processo n° : 11060.000782/2003-40 Acórdão n° : 102-46.730 outras informações pudessem ser obtidas pela Administração Tributária, excluindo a aplicação da norma contida no artigo 38, da lei n.° 4.595, de 1964. O texto legal dessa norma foi publicado durante a vigência da CF/88, e não foi analisado pelo Poder Judiciário para fins de verificação de sua constitucionalidade. Então, para os responsáveis pela instituição financeira, a obrigação de prestar as informações solicitadas pela Autoridade Fiscal e em cumprimento do poder concedido pela dita norma, constitui conduta decorrente do princípio da legalidade, presente no artigo 5.°, II, da CF/88, enquanto para a Autoridade Fiscal, a exigência deve ser efetivada porque seus atos são vinculados à norma posta, na forma do artigo 37, da CF188. Assim, eventual recusa somente poderia ocorrer mediante intervenção do Poder Judiciário. Poderiam, então, interpretar de forma contrária, ou seja, pela invalidade da dita norma em razão de estar contida em ato legal da espécie lei ordinária para a qual vedada a oposição a determinativo de nível superior, no artigo 38, da lei n.° 4.595, de 1964, que foi acolhida pela nova Carta como lei complementar. O que ocorre, no entanto, é que o artigo 8.° da lei n.° 8.021, de 1990, apenas, consolidou a posição do legislador constituinte a respeito do termo processo, incluindo no significado deste, o processo administrativo. Posteriormente à lei n.° 8.021, de 1990, promulgada a Lei Complementar n.° 105, de 2001, que regulamentou o sigilo bancário e conteve, entre outras situações, a definição da abrangência do termo "instituições financeiras", a delimitação das situações em que requerida a intervenção do Poder Judiciário para obtenção dos dados bancários e aquelas em que o fornecimento destes implicaria em quebra do sigilo, nesta última inserida a informação dos dados da CPMF, § 2.°, do artigo 11 da lei n.° 9.311, de 1996. Ainda, a autorização para que ditas instituições informem à Administração Tributária, detalhadas por tipo e montantes, as operações financeiras 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tN1Nt SEGUNDA CÂMARA Processo n° :11060.000782/2003-40 Acórdão n° :102-46.730 praticadas pelos usuários dos serviços 18 , e, em caso destas indicarem indícios de infrações à legislação tributária, o poder para a Autoridade Fiscal buscar todos os documentos necessários à verificação junto à fonte financeira19. Essa lei trouxe o processo administrativo e o procedimento fiscal em curso como um dos requisitos fundamentais para a obtenção desses dados financeiros. Observe-se que a inovação consistiu (a) na inserção da presença inconteste de um provável desvio de conduta praticado pelo usuário dos serviços da instituição financeira, este constatado em confronto com dados internos da Administração Tributária, (b) na proteção aos dados sigilosos do usuário no primeiro momento em que as informações forem prestadas em blocos, separados por tipos de operações, e (c) na desvinculação da autorização judicial para fins de obtenção desses dados, de forma analítica, quando detectada a provável conduta ilegal. Postos estes esclarecimentos, claro está que, após a promulgação desse ato legal e observados os requisitos nele contidos, o acesso aos dados bancários pode ser efetuado pela Administração Tributária. Conclui-se, também, que no período anterior a ele, em cumprimento da norma contida no artigo 8.° da lei n.° 8.021, de 1990, poderia também a Administração Tributária requisitar as ditas informações enquanto caberia ao responsável pela instituição financeira cumprir a norma, ou, então, buscar o amparo do Poder Judiciário para proteção aos direitos individuais sob sua guarda. 18 Lei Complementar n.° 105, de 2001 - Art. 52 O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços.(Regulamento) § 22 As informações transferidas na forma do caput deste artigo restringir-se-ão a informes relacionados com a identificação dos titulares das operações e os montantes globais mensalmente movimentados, vedada a inserção de qualquer elemento que permita identificar a sua origem ou a natureza dos gastos a partir deles efetuados. 19 LC 105, de 2001 — Art. 5.° (...) § 42 Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos. 18 4Ià MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA 500- Processo n° : 11060.00078212003-40 Acórdão n° : 102-46.730 Resta, ainda, analisar a extensão dos efeitos da LC n.° 105, de 2001, aos fatos ocorridos em momento anterior à sua publicação. O acesso aos dados financeiros constitui uma das formas de obtenção de elementos para configurar os fatos econômicos possíveis de subsunção à hipótese de incidência do tributo. Assim, dita norma insere-se no campo do Direito Adjetivo ou Direito Processual Tributário, característica que lhe permite ação sobre os fatos pendentes, nessa modalidade incluídos aqueles jungidos à espécie "lançamento por homologação", enquanto não efetivada a confirmação, pela Administração Tributária sob a forma expressa de homologação, do procedimento efetivado pelo contribuinte, ou decaído o direito de constituir o crédito pelo representante do sujeito ativo. A fundamentar a posição o § 1. 0 do artigo 144, da lei .° 5.172, de 1966, CTN 20 . Feitas estas considerações, rejeita-se a nulidade pela obtenção dos dados bancários independente da autorização judicial. MÉRITO Fato gerador do tributo e presunção legal. Pedido também pela nulidade do Auto de Infração por conter levantamento da infração exclusivamente com base na presunção, em ofensa ao princípio da legalidade. A robustecer a posição, os ensinamentos de ! yes Gandra da Silva Martins (em Estudos Tributários, V-21, págs. 28 e 32), a respeito da presunção júris et de jure. Ainda, julgados do Primeiro Conselho de Contribuintes e do TRF Primeira Região. O objeto dessa alegação não tem característica de preliminar, mas está relacionado com a matéria principal. 2° CTN — Lei n.° 5.172, de 1966 - Art. 144. O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1° Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. 19 4„ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 11060.00078212003-40 Acórdão n° : 102-46.730 A identificação da omissão de rendimentos com suporte em presunção legal contida no artigo 42, da lei n.° 9.430, de 1996, não constitui ofensa ao dito princípio. De início, conveniente lembrar que a presunção decorre de lei posta no ordenamento jurídico tributário, não considerada inconstitucional em julgado no Poder Judiciário. Logo, seguindo o princípio da legalidade, por decorrência da norma inserida no artigo 37, da CF/88, e na lei n.° 9.784, de 1999, artigo 2.°, a Autoridade Fiscal deve obediência à norma nela contida. Então, deparando-se com depósitos e créditos bancários para os quais não foram produzidas provas suficientes para localizar sua origem situada no rol daqueles valores não inseridos no âmbito de incidência da norma que dispõe sobre a materialização do fato jurídico tributário, deveria a referida Autoridade formalizar a exigência, da maneira como erigida. Também, salutar esclarecer que esse tipo de presunção não se insere no conjunto daquelas do tipo juris et jure'', uma vez que esta forma de presumir é definitiva, não admite prova em contrário, enquanto aquela, de caráter relativo. Visando a agilização do trabalho fiscal e a recuperação mais rápida do tributo não pago, a Administração Pública institui presunções por meio de lei, ditas presunções legais, figura jurídica que permite ao legislador impor a incidência tributária quando existentes fatos-base ligados à renda percebida, de origem não contraposta pelo sujeito passivo. A presunção consiste na obtenção da ocorrência de um evento econômico com suporte na existência de outro com ele correlacionado. Alfredo Augusto Becker", tratando sobre o conceito de presunção e ficção, ensinava que: 21 As presunções ou são o resultado do raciocínio ou são estabelecidas pela lei, a qual raciocina pelo homem. (...) "As absolutas, (juris et jure) não admitem prova em contrário." BECKER, Alfredo A. Teoria Geral do Direito Tributário, 2. a Edição, RJ ,Saraiva, 1972, pág. 462. 22 BECKER, Alfredo A. 1972, pág. 462. 20 Aal •••n MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ‘Z•i1U,Nt SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 11060.000782/2003-40 Acórdão n° : 102-46.730 "A observação do acontecer dos fatos segundo a ordem natural das coisas, permite que se estabeleça uma correlação natural entre a existência do fato conhecido e a probabilidade do fato desconhecido. A correlação natural entre a existência de dois fatos é substituída pela correlação lógica. Basta o conhecimento da existência de um daqueles fatos para deduzir-se a existência do outro fato cuja existência efetiva se desconhece, porém tem-se como provável em virtude daquela correlação natural". E concluiu o ilustre autor sobre o conceito em análise que: "Presunção é o resultado do processo lógico mediante o qual do fato conhecido cuja existência é certa infere-se o fato desconhecido cuja existência é provável." Quanto à força probante, as presunções legais, segundo Maria Rita Ferrague, "dizem-se relativas (júris tantum), quando admitirem prova contrária, absolutas (júris et de jure), quando não admitirem essa comprovação, e, finalmente, mistas, quando admitirem somente algumas provas". As presunções do tipo jure et de jure ou absolutas, como cita o recorrente, não constituem a espécie utilizada nesta situação, pois estabelecem a existência do fato e não admitem prova em contrário. Conforme documentos que instruem o processo, oferecidas diversas oportunidades para que o sujeito passivo apresentasse provas da origem dos recursos colocados em contas bancárias, sem que este conseguisse trazer elementos concretos para elidir o teórico fato econômico de fundo. Rejeita-se a argumentação e, conseqüentemente, ineficaz quanto à produção de efeitos para elidir a incidência tributária. Falta de correlação entre o fato conhecido e o fato gerador do tributo. Outra questão que diz respeito à matéria objeto do lançamento é a ausência de correlação entre o fato conhecido (depósitos e créditos bancários) e o desconhecido — o fato gerador do tributo. Nessa linha de raciocínio, o entendimento de Antônio Airton Ferreira em texto publicado no site "Jus Navigandi"; a posição do 23 FERRAGUT, Maria Rita. Presunções no Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 2001, pág. 64. 21 è,04, MINISTÉRIO DA FAZENDA ) PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA4~, Processo n° : 11060.000782/2003-40 Acórdão n° : 102-46.730 extinto TFR expressa na Súmula 182, julgados do Primeiro Conselho de Contribuintes e do STJ. Insere-se nessa mesma interpretação, a alegação que tem por objeto a falta de ligação entre a somatória mensal dos depósitos e créditos bancários de origem não comprovada e os fatos econômicos realizados. Como suporte à posição, as afirmações efetuadas no Relatório de Fiscalização a respeito do trabalho de representante autônomo exercido pelo cônjuge desta contribuinte, que recebeu percentual de comissão tomado pelo seu valor máximo de 2%. Pedido pela manutenção das explicações e justificativas a respeito da atividade exercida para afastar a tributação, e o suporte estaria localizado na aplicação da norma contida no artigo 845, do RIR/99, ou seja, caso houvesse uma renda omitida esta deveria ser obtida pela aplicação do percentual de 2% sobre o total dos depósitos e créditos bancários. Ainda, estaria a justificar essa posição, o fato de o patrimônio desses contribuintes não externar qualquer sinal exterior de riqueza. Nesse sentido, afirmação de que possuem apenas um imóvel de moradia, totalmente financiado por instituição financeira, enquanto os 5 (cinco) caminhões da marca Scânia e os 9 (nove) semi-reboques das marcas Guerra e Random trazidos à colação pela Autoridade Fiscal foram adquiridos pelo sistema de leasing, no qual há pagamento de uma prestação mensal e, ao final, a possibilidade de adquirir o bem pelo valor residual. A primeira interpretação tem suporte na hipótese dos depósitos e créditos bancários não externarem disponibilidade de recursos, acréscimo patrimonial, como empréstimos, verbas indenizatórias, rendimentos não tributáveis, entre tantas espécies não sujeitas à incidência do imposto. Mas, o ônus de demonstrar essas características é do sujeito passivo, pois a lei ao conter esse tipo de fato como base para caracterizar uma omissão de rendimentos", quando não devidamente comprovada sua origem, exige 24 Lei n.° 9.430, de 1996 - Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em 22 *"..\ MINISTÉRIO DA FAZENDA 4) PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA4,W-Tago~ Processo n° : 11060.000782/2003-40 Acórdão n° : 102-46.730 que a prova em contrário seja produzida pelo sujeito passivo, este detentor do conhecimento do fato econômico, ou conjunto deles, que possibilitou a vinda de tais recursos. Verifica-se, portanto, desnecessária a requerida correlação, o nexo causal. Ad argumentandum tantum, esse requisito era essencial na tributação efetivada sob a norma anterior - artigo 6.° da lei n.° 8.021, de 1990 - porque continha presunção centrada em sinais exteriores de riqueza e requeria demonstração da efetiva evolução patrimonial positiva. A outra interpretação, contém condição para a utilização dos depósitos bancários como fonte de referência para a renda omitida: deve ser exteriorizada uma relação entre estes e a aplicação da correspondente renda. Verifica-se que o intuito do sujeito passivo, em decorrência da condição anterior ser inválida, foi o de buscar a tributação diferenciada dos valores existentes em conta bancária, ou seja, caracterizá-los como entradas e saídas de numerário, restando um diferencial positivo, de 2% sobre os depósitos, que externaria a comissão pelas vendas de arroz. Mas, para esse fim, necessária a comprovação dos fatos econômicos que geraram a receita, e os devidos repasses de valores. Conveniente lembrar que a verificação fiscal deve possibilitar, ao final do procedimento, a visualização dos contornos jurídicos e as correspondentes provas que conformam os fatos econômicos ocorridos no período verificado, dos quais o sujeito passivo participou direta ou indiretamente. Esse conjunto de fatos pode permitir subsunção a uma ou mais normas de incidência do IR. À primeira vista, parece uma conclusão absurda, pela perspectiva do princípio da tipicidade da tributação", no entanto, interpretar o texto legal e relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. (Grifei) 25 "O princípio da legalidade da tributação (nu//um tributum sine lege) não pode caracterizar-se apenas pelo recurso ao conceito de "reserva de lei", pois não se limita à exigência de uma lei formal como fundamento da tributação. Vai mais além, exigindo uma lei revestida de especiais características. Não basta ter a lei; é necessária uma "lei qualificada" (Cfr. ALBERTO XAVIER, Os princípios da legalidade e da tipicidade da tributação, SP, 1978, passim). Esta "qualificação" da lei pode ser 23 fr 04,;,:k4. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 11060.000782/2003-40 Acórdão n° : 102-46.730 extrair a norma correta para adequá-la à situação fática verificada é uma operação mental que pode apresentar diferentes entendimentos 26 , em razão do nível de compreensão do aplicador da lei. Essa eventual discricionariedade ocorre nas situações em que o conjunto de eventos econômicos alcançados no procedimento fiscal não permite visualizar com nitidez suficiente para distinguir a tipificação adequada. Exemplo dessa afirmativa pode ser aquela situação fática em que os dados aparentam uma distribuição disfarçada de lucros, por retiradas dos sócios, sucessivas, sem retorno, e por vários períodos de incidência da norma, que podem também ser incluídos na situação de pagamentos de origem não identificada a sócios (lei n.° 8.981, de 1995, art. 61). designada como "reserva absoluta de lei", o que faz com que o princípio da legalidade da tributação se exprima como um princípio da tipicidade da tributação (O principio da legalidade corresponde, nos países de common law, ao principio da rule of law, que exige também que "governments should be bound by rules that were certain and that do not confer discretion". Cfr. DICEY, The law of the Constitution, Londres, 1959, 188. O princípio do rule of law respeita exclusivamente às relações entre Poder Legislativo e Poder Executivo, de modo a impedir "that an administrator should be given discretion effectively to decide what de law is". Mas já não tem, como no Direito de raiz continental o alcance de estabelecer limites constitucionais ao próprio legislador. Dai que, por exemplo, seja mais imprecisa a discussão a respeito da constitucionalidade das General Anti-Avoidance Rules (GAAR). Cfr. GRAEME S. COOPER (org.), Tax Avoidance and the Rule of law, Amsterdam, 1997, passim; NABIL OROW, General Anti-Avoidance Rules: A Comparative International Analysis, Bristol 2000, passim). Reserva "absoluta" significa a exigência constitucional de que a lei deve conter não só o fundamento da conduta da Administração, mas também o próprio critério de decisão do órgão de aplicação do direito no caso concreto, ao invés do que sucede na"reserva relativa", em que muito embora seja indispensável a lei como fundamento para as intervenções da Administração nas esferas de liberdade e de propriedade dos cidadãos, ela não tem que fornecer necessariamente o critério de decisão no caso concreto, que o legislador pode confiar à livre valoração do órgão de aplicação do direito, administrador ou juiz. XAVIER, Alberto. Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma Antielisiva, págs. 17 e 18. 26 "A aplicação da norma tributária a um caso concreto traduz-se num raciocínio lógico subsuntivo que tem como premissa maior a norma tributária geral e abstrata, como premissa menor a situação fática da vida apresentada ao órgão de aplicação do Direito e como conclusão um juízo afirmativo ou negativo acerca da correspondência da referida situação fática à hipótese normativa. O juízo subsuntivo pressupõe, assim, como operações prévias, a interpretação da norma aplicável, isto é, a determinação do seu exato sentido e alcance, bem como a investigação e a valoração dos fatos a que ela respeita (Cfr. Sobre o tema em geral RAFAEL HERNANDÉZ MARIN, Interpretacion, subsunción y aplicación dei Derecho, Madrid, 1999. Sobre a precedência da interpretação sobre a aplicação cfr. BETTI, Emilio. lnterpretazione della legge e degli atti giuridici, 1949,144; GUASTINI, Ricardo. La fonte di Diritto e rinterpretazione, Milão, 1993, 331-333; RICARDO LOBO TORRES, Normas de interpretação e integração, 3. a Ed. RJ, 1990,. 27ss e 262 ss (em termos críticos)). XAVIER, Alberto. Tipicidade da Tributação, Simulação e Norma Antielisiva, SP,Dialética, 2001, pág. 34. 24 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 11060.000782/2003-40 Acórdão n° : 102-46.730 Cabe lembrar que a construção dos fatos ocorridos no passado é um trabalho que nem sempre possibilita exteriorizar com precisão todos os detalhes componentes dos correspondentes fatos econômicos. As justificativas trazidas ao processo foram a identificação de uma centena de empresas com as quais o sujeito passivo teria desenvolvido atividades comerciais conforme citado na peça recursal. A verificação desenvolvida pela Autoridade Fiscal para buscar os fatos econômicos de fundo não logrou êxito na primeira tentativa, pois diversas dessas empresas deixaram de existir, haviam mudado de domicílio fiscal, os contatos indicados não mais representavam-nas, entre os vários motivos que levaram à frustração. Solicitado, então, triagem e informação daquelas responsáveis pelo maior volume de negócios, obteve-se separação de 25 (vinte e cinco) empresas, para as quais pedido, via intimação, informar sobre as operações de intermediação/corretagem efetuadas no período de 01/97 a 12/01, por José Luiz Pereira, referentes à aquisição de sacas de arroz em casca junto a produtores rurais estabelecidos no município de São Gabriel e em outros municípios do RS, mediante demonstrativo onde constasse os valores mensais e as comissões e fretes pagos a essa pessoa, bem assim, as remessas de valores para as contas bancárias do intermediador para pagamento dessas transações, incluindo aqueles relativos a guias de ICMS, taxas diversas e pagamentos de fretes a terceiros, conforme consta do Relatório de Fiscalização-RF. Dessas empresas, apenas Arroz Dólar Ltda, Casa Silva Ltda, Ind. E Com. Castro e Carvalho Ltda, Lopes e Moraes Ltda e Sociedade Mogyana Export Ltda apresentaram documentação comprobatória de depósitos em conta-corrente e conta de poupança. As demais, cerca de 13 (treze) empresas identificadas no RF, apresentaram cópias de Notas Fiscais e contra-notas, bem assim, cópias das Guias de recolhimento de ICMS. 25 MINISTÉRIO DA FAZENDA : PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 11060.000782/2003-40 Acórdão n° :102-46.730 Algumas empresas não conseguiram identificar se as operações de compra haviam sido intermediadas pelo José Luiz ou Osvaldo João Candido. O Relatório de Fiscalização e anexos contém análise minuciosa dos fatos, depósitos que ingressaram nas contas bancárias do autuado e pagamentos efetuados por este. Foram identificados pagamentos a produtores rurais e outros destinados à Auto Posto Arara, e a Sérgio Caminhões, que teriam por objeto a aquisição de um caminhão, de acordo com relação anexa aos Termos de Recebimento, datados de 7 de outubro de 2002, fls. 1017 a 1048. Alguns dos produtores rurais intimados a prestar esclarecimentos afirmaram ter realizado transações pelo preço do arroz praticado no mercado, sem a inclusão de corretagem (Clóvis Tarcísio Mozzaquato, José Moacir Mozzaquato, Reimar dos Santos Silveira), enquanto outros, Edelci Carlos Comim, que a comissão era de responsabilidade da empresa adquirente. Edmundo Steckel, possui conta 22.000-8, agência 0345, do Banco Itaú SA, em conjunto com José Luiz Pereira, é sócio gerente da Cerealista Steckel Ltda, credenciada junto à Companhia Nacional de Abastecimento — CONAB, e informou que os cheques emitidos por José Luiz Pereira, nominais à esta última, referiam-se à compras efetuadas pelo mesmo em nome das empresas beneficiadoras, para posterior remessa. Ainda, informou que é produtor de arroz em casca, em São Gabriel, RS, e efetuou vendas do produto para José Luiz Pereira. A Autoridade Fiscal concluiu, fl. 20: "As afirmações dos produtores rurais demonstram que as operações de intermediação mantidas pelo Sr. José Luiz são as de um representante comercial sem vínculo empregatício, que toma parte em atos de comércio, sem contudo os praticar por conta própria, na forma do artigo 45, inciso III do RIR/99. Além disso, demonstram que inexiste um percentual fixo de corretagem, e que o mesmo atua em operações de "compra e venda casadas", entre os produtores rurais e as empresas beneficiadoras de arroz, mas com total liberdade para estabelecer seus rendimentos com a representação comercial em cada uma das operações." 26 3, ,M MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 11060.000782/2003-40 Acórdão n° : 102-46.730 Consta do RF que apenas as empresas Ind e Com Castro e Carvalho Ltda e Comercial Alvorada Ltda, informaram ter pago comissões de corretagem a José Luiz Pereira, em percentuais de 1,5 % e 2%, respectivamente. As demais afirmaram ou deixaram entender que o preço do arroz acertado com o contribuinte era livre de comissões, tendo a empresa Arroz Dólar Ltda afirmado que José Luiz era o próprio vendedor. Esses são os dados que apontam para o exercício de atividades de compra e venda de arroz em casca e de intermediação, mediante recebimento de comissões. Dentro da situação fática, estariam, ainda, valores que resultariam dos rendimentos produzidos por caminhões em nome do autuado e da sua esposa. De acordo com o referido RF o contribuinte tem registrado em seu nome, de sua esposa, genro e da empresa Persou Comércio, Transportes e Representações Ltda (CNPJ 04.550.685/0001-09, constituída em 26 de junho de 2001- inativa nos AC de 1998 e 2001, fls. 1585 a 1592), sete caminhões da marca Scânia, e nove semi-reboques das marcas Guerra e Randon, fls. 1555 a 1574, Segundo José Luiz Pereira, o caminhão de placa LYK — 2481 foi roubado em 1999, e aquele com placa IJX-5947, avariado com perda total. José Luiz informou por telefone que seus cinco caminhões realizam, atualmente, em média, cinco remessas de 30 a 40 t. de arroz em casca por mês, a R$ 90,00 por t., enquanto o retorno, gera receita de frete de R$ 3.000,00 por frete, o que permite faturamento de R$ 150.000,00, aproximadamente, por mês. Foi intimado a segregar os valores correspondentes a fretes e aqueles decorrente de repasses das empresas beneficiadoras de arroz, fls. 1522 e 1532. José Luiz e Márcia informaram como principal fonte pagadora nos anos-calendário de 1.997 a 2000, a Transportadora Valcan Ltda, CNPJ 72.238.041/0001-21, da qual o primeiro é um dos sócios. 27 c_.;ky. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 11060.000782/2003-40 Acórdão n° : 102-46.730 Havendo caminhões em nome das pessoas físicas de José Luiz Pereira (dois), Márcia Pereira (dois) e um em nome de Alexandre Gonçalvez de Souza (genro) quatro situações econômicas apresentam-se possíveis: (a) os caminhões permaneceram inativos durante todo o período sob verificação fiscal; (b) os caminhões foram usados para efetuar serviços de transporte de cargas e foram conduzidos pelos próprios proprietários; (c) os caminhões foram utilizados para prestar serviços de transporte de cargas e seriam conduzidos por terceiros; e (d) os caminhões foram cedidos para terceiros mediante pagamento de aluguel mensal. A primeira delas é a menos provável, porque dada a desvalorização monetária do bem, não se adquire caminhões tendo por finalidade investimento de curto ou médio prazo (inclui-se nessa premissa, o prejuízo causado à máquina pela imobilidade do veículo). A segunda também não é muito provável, pois a posse de dois caminhões torna anti-econômica a condução pelos proprietários, uma vez que, inevitavelmente, permaneceria um deles parado, e nessa hipótese, prevalece a justificativa inicial. O rendimento produzido seria tributável na forma do artigo 9.° da lei n.°7.713, de 1988. A terceira hipótese é de provável ocorrência, porque a aquisição de caminhões implica em desejo de produzir serviços de transporte ou de locação, e na primeira alternativa, haveria equiparação das pessoas físicas à pessoa jurídica" pela contratação de profissionais para a condução (artigo 41, § 1.° "b", da lei n.° 4.506, de 1964, esta a norma de fundo indicada pelo RIR/99) 28 . 27 Pessoa jurídica - Em oposição à pessoa natural, expressão adotada para indicação da individualidade jurídica constituída pelo homem, é empregada para designar as instituições, corporações, associações e sociedades, que, por força ou determinação da lei, se personalizam, tomam individualidade própria, para constituir uma entidade jurídica, distinta das pessoas que a formam ou que a compõem. Diz-se jurídica porque se mostra uma encarnação da lei. E, quando não seja inteiramente criada por ela, adquire vida ou existência legal somente quando cumpre as determinações fixadas por lei. Dessa forma, ao contrário da pessoa natural, cuja existência legal se inicia por um fato natural (o nascimento), a pessoa jurídica somente tem existência quando o Direito lhe imprime o sopro vital.(...) SILVA, Plácido e; FILHO, Nagib Slaibi.; ALVES, Geraldo Magela. Vocabulário Jurídico, ob. citada. 28 Lei n°4.506, de 1964 - Art. 41. Constituirá lucro operacional o resultado das atividades normais da empresa com personalidade jurídica de direito privado, seja qual for a sua forma ou objeto, e das 28 41.1 4ØÇ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 11060.000782/2003-40 Acórdão n° : 102-46.730 A quarta possibilidade também é viável porque resultaria um rendimento certo, produzido pelos bens adquiridos. O conhecimento da propriedade desses bens e a possibilidade da obtenção de renda nos anos-calendário sob análise constituíram motivos para que a Autoridade Fiscal estendesse o procedimento investigatório à pessoa jurídica da empresa Transportes Valcan Ltda, e na empresa Persou Comércio, Transportes e Representações Ltda para fins de verificar a ocorrência de percepção de receitas, via pessoa física dos sócios. A situação fática levantada pode conter presença de rendimentos de algumas atividades a compor a renda anual de cada período investigado, e que poderia impor a apuração da base de cálculo do tributo de forma diferenciada: por arbitramento do lucro, por presunção simples com suporte nos pagamentos, entre outras. Porém, para que essa atitude fosse concretizada, necessário que o sujeito passivo oferecesse elementos seguros de que tais fatos econômicos ocorreram, o que não foi feito. A Autoridade Fiscal intimou, fls. 1522 e 1523, o contribuinte para que demonstrassem os rendimentos obtidos com a prestação de serviços de transporte rodoviário nos períodos considerados, bem assim, a segregar os repasses das empresas beneficiadoras de arroz, fl. 22. No entanto, não consta a resposta no RF (fl. 22). Na linha investigatória utilizada, o ônus da prova é invertido, pois o fato gerador do tributo, de acordo com a norma do artigo 42, da lei n.° 9.430, de empresas individuais. § 1° São empresas individuais, para os efeitos desta Lei: a) as firmas individuais; b) as pessoas naturais que exploram em nome individual qualquer atividade econômica, mediante venda a terceiros de bens ou serviços, inclusive: 1 - a compra e venda habitual de imóveis; 2 - a construção de prédios para revenda, ou a incorporação de prédios em condomínio; 3 - a organização de loteamento de terrenos para a venda a prestações, com ou sem construção. 29c4 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 11060.000782/2003-40 Acórdão n° : 102-46.730 1996, considera-se ocorrido pela existência dos depósitos ou créditos de origem não comprovada. Assim, inexistindo provas dos fatos econômicos que permitissem outra interpretação da lei, o procedimento investigatório, bem assim o resultado apurado, estão corretos. Os depósitos bancários no montante de R$1.790.652,76, com origem comprovada, conforme Relatório de Fiscalização e Demonstrativos em anexo (fls. 07 a 173), foram excluídos da exigência tributária em exame. O recorrente, por sua vez, não apresentou documento hábil e idôneo que comprovasse a origem dos depósitos, ou mesmo que possibilitasse segregar do montante tributado, no lançamento em exame, os valores decorrentes das operações com arroz ou com transporte de carga. A última questão, voltada à inconstitucionalidade dos juros de mora com suporte na taxa SELIC, não pode ser objeto de análise nesta esfera de poder. Essa verificação não cabe à Autoridade Fiscal, nem aos órgãos julgadores administrativos, porque suas ações são vinculadas à lei posta, em decorrência da vinculação contida no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, bem assim, no artigo 5.°, II do mesmo diploma legal. A análise de eventual extrapolação dos limites constitucionais compete exclusivamente ao Poder Judiciário. Trago, então a este voto, o princípio da separação de poderes insculpido no artigo 2.° da CF/88, que impõe a independência harmônica entre os poderes da União. Sendo a análise e decisão a respeito da constitucionalidade de leis atribuição restrita ao Judiciário, na forma do artigo 102, da CF/88, não cabe a qualquer outro manifestar-se sobre o assunto, sob pena de ofensa ao dito princípio. Em contrário, uma ação do Poder Executivo no sentido de excluir a incidência de um determinativo legal, também constituiria invasão da competência atribuída ao Legislativo. 30 „5,1*,:b MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° : 11060.000782/2003-40 Acórdão n° : 102-46.730 Caso o julgamento administrativo contivesse interpretação no sentido de que a lei de fundo estaria afrontando as determinações constitucionais, equivaleria à criação de uma exclusão da incidência legal em vigor. Assim, o Poder Executivo "legislaria”, sem ter a competência para esse fim, e em ofensa aos princípios da legalidade e da separação de poderes. Lembro que o poder detentor da competência para legislar, ou seja, criar e aprovar novas leis é o Poder Legislativo. Ao Executivo, o cumprimento das leis postas. Decorre, então, a impossibilidade de qualquer decisão sobre a legalidade da imposição fiscal relativa aos juros de mora com lastro na taxa SELIC. Em face ao exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares e quanto ao mérito para negar provimento ao recurso. Sala das Se ões - DF, em 14 de abril de 2005.4p,„ JOSÉ RAI Ir ¡I Õ TOSTA SANTOS 31 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1

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4694793 #
Numero do processo: 11030.001782/99-77
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Aug 13 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Fri Aug 13 00:00:00 UTC 2004
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - SOCIEDADES COOPERATIVAS - O resultado positivo obtido pelas Sociedades Cooperativas nas operações realizadas com seus associados, os chamados atos cooperativos, não integra a base de cálculo da Contribuição Social. Recurso provido.
Numero da decisão: 108-07.928
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: José Henrique Longo

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Recorrida :1 . TURMA/DRJ-SANTA MARIA/RS Sessão de :13 DE AGOSTO DE 2004 Acórdão n°. :108-07.928 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - SOCIEDADES COOPERATIVAS - O resultado positivo obtido pelas Sociedades Cooperativas nas operações realizadas com seus associados, os chamados atos cooperativos, não integra a base de cálculo da Contribuição Social. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela COOPERATIVA DOS PRODUTORES RURAIS DO ALTO URUGUAI LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a i egrar o presente julgado. / i • .. DORIV • PAD AN11 PRE d i s :NT ‘ . ANA 1 J• 11 ul ,:) 1 4 • GO 'ELA "R FORMALIZADO EM: . 0 fj 200 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON LÓSSO FILHO, LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, MARGIL MOURÃO GIL NUNES, KAREM JUREIDINI DIAS DE MELLO PEIXOTO e JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA. MINISTÉRIO DA FAZENDA „,a1..•44 -• • . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESn. c: wfr 4,t OITAVA CÂMARA Processo n°. :11030.001782/99-77 Acórdão n°. : 108-07.928 Recurso n°. :134.901 Recorrente : COOPERATIVA DOS PRODUTORES RURAIS DO ALTO URUGUAI LTDA. RELATÓRIO Trata-se de lançamento de CSL por revisão da Declaração do ano de 1995, por ter sido calculada a menor (exclusão sem previsão legal). Na impugnação, a cooperativa argumenta que não há tributação do resultado de cooperativa, porque não obtém lucro. Menciona jurisprudência administrativa e judicial. A 1' Turma de Julgamento da DRJ/Santa Maria manteve integralmente o lançamento (fls. 39/48), cuja decisão recebeu a seguinte ementa: 'SOCIEDADES COOPERATIVAS — É devida pelas Sociedades Cooperativas a Contribuição Social criada pela Lei n. 7689, de 1988, a qual deverá ser calculada sobre a totalidade de suas operações." O recurso voluntário de fls. 53/56 repisou os argumentos da impugnação. O arrolamento de bens está informado às fls. 92 (processo 13027.000127/2003-23). É o Relatório. .41/4 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA 1. cear, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESf IV OITAVA CÂMARA Processo n°. :11030.001782/99-77 Acórdão n°. :108-07.928 • VOTO Conselheiro JOSÉ HENRIQUE LONGO, Relator Tomo conhecimento do recurso, porque estão presentes os pressupostos de admissibilidade. Verifico que no cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro da DIRPJ (fl. 08), a recorrente excluiu a totalidade do lucro líquido. Sua argumentação é que somente pratica atos cooperativos e que a sobra decorrente deles não é passível de tributação pela CSL. A fiscalização não afirmou, muito menos provou, que o resultado da cooperativa não seria de atos não cooperativos, de modo que deve ser acatada a alegação da recorrente no sentido de que pratica apenas atos cooperativos. Assim sendo, resta examinar se incide a CSL sobre resultado de atos cooperativos das sociedades cooperativas. Este E. tribunal administrativo firmou jurisprudência há algum tempo que o resultado de atos cooperativos não estão sujeitos à CSL, à qual faço coro; e.g.: "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOCIEDADES COOPERATIVAS - O resultado positivo obtido pelas Sociedades Cooperativas nas operações realizadas com seus associados, os chamados atos cooperados, não Integra a base de cálculo da Contribuição Social Exeges: 3 01— . , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •fe OITAVA CÂMARA Processo n°. 11030.001782/99-77 Acórdão n°. : 108-07.928 do artigo 111 da Lei n° 5.764/71 e artigos 1° e 2° da Lei n° 7.689/88. (Acórdão CSRF/01-01.759) COOPERATIVA — CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO — As sobras apuradas pelas Sociedades Cooperativas, resultado obtido através de atos cooperados não considerados lucro. Ante a inexistência de lucros, não deverá ser cobrada a contribuição social sobre o lucro, pela inexistência da sua base de cálculo." (Acórdão CSRF/01-03.277) Em face do exposto, dou provimento ao recurso para afastar a exigência da CSL. Sala das Sessões - DF, em 13 de agosto de 2004. •• É 414:i1QU ti • • 4 Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1

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4698330 #
Numero do processo: 11080.007930/2003-19
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Thu Oct 20 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PIS. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Na forma do § 1º, do art. 150 do CTN, a extinção do crédito tributário se dá com o pagamento do crédito, sob condição resolutória. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA. Extingue-se em cinco anos, contados da data da extinção do crédito e do pagamento indevido, o prazo para pedido de compensação ou restituição de indébito tributário. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-10.473
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso face à decadência. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martinez López, Cesar Piantavigna e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva que votavam pela tese dos dez anos. Os Conselheiros Valdemar Ludvig e Sílvia de Brito Oliveira votaram pelas conclusões.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Antonio Bezerra Neto

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Ir Ministério da Fazenda CC-MF "cns,lho de Contribuintes Fl. S'r,I4,'t Segundo Conselho de Contribuintes Segundo u NI I MISTÉRIO DA FAZENDA Oficial Processo ri2 : 11080.007930/2003- 19 De Public o no Diárlis &atito Recurso n2 : 127.298 111Acórdão n2 : 203-10.473 Recorrente I : LABORATÓRIO QUIMSUL LTDA. Recorrida : DRJ em Porto Alegre - RS PIS. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Na forma do § 1°, do art. 150 do CTN, a extinção do crédito tributário se dá com o pagamento do crédito, sob condição resolutória. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA. Extingue-se em cinco anos, contados da data da extinção do crédito e do pagamento indevido, o prazo para pedido de compensação ou restituição de indébito tributário. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: LABORATÓRIO QUIMSUL LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso face à decadência. Vencidos os Conselheiros Maria Teresa Martinez López, Cesar Piantavigna e Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva que votavam pela tese dos dez anos. Os Conselheiros Valdemar Ludvig e Sílvia de Brito Oliveira votaram pelas conclusões. Sala das Sessões, em 20 de outubro de 2005. omosi zerra eto Presid • ite e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Leonardo de Andrade Couto e Emanuel Carlos Dantas de Assis. EaaVinp MIN DA FAZEN0A - 2 CC COt$U- O ORLINAL oZ3 L).2, _LOS", 1 • - CC-MF • Ministério da Fazenda Fl. "1" 't Segundo Conselho de Contribuintes • Processo n2 : 11080.007930/2003-19 Recurso n9 : 127.298 Acórdão n'a : 203-10.473 Recorrente : LABORATÓRIO QUIMSUL LTDA. MIN CA FAZENnA 2. ° CC - •-• O CR' -• • 1• 1.,,r,AIL °ISLÃ 61 I OS RELATÓRIO A empresa LABORATÓRIO QUIMSUL LTDA. em 15/08/2003 solicitou o reconhecimento de direito a créditos no valor de R$ 40.581,08, decorrentes de alegados recolhimentos a maior da contribuição ao PIS efetuados na forma dos Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/89, declarados inconstitucionais, nos períodos de julho de 1993 a outubro de 1995. Pediu restituição e/ou autorização para compensar os referidos créditos. Às fls. 46/48, a DRF/Porto Alegre - RS indeferiu o requerimento da contribuinte, em decisão assim ementada: "Assunto:Restituição de Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS. Declaração de Compensação. Período de apuração: julho/1993 a outubro/I995 Ementa: RESTITUIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS. DECADÉNCIA. O direito de pleitear a restituição/compensação extingue-se com o decurso do prazo ' • de cinco anos contados da data da extinção do crédito tributário, no caso, o recolhimento a tributário, no caso, o recolhimento a título de PIS (art. 168, caput, e inciso Ido CTIV)." Devidamente cientificada, a contribuinte apresentou a Manifestação de Inconformidade de fls. 51/59, onde alegou que o seu direito à repetição do indébito não havia decaído, visto que o prazo decadencial para o exercício desse direito iniciava-se a partir da homologação do lançamento, ou seja, cinco anos após a ocorrência do fato gerador, conforme entendimento do STJ. A autoridade julgadora de primeira instância indeferiu o pleito da interessada resumindo sua decisão (doc. fls. 61/65) nos termos da seguinte ementa: "Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/1993 a 31/10/1995 Ementa: COMPENSAÇÃO — Necessária a comprovação de pagamento indevido ou a maior do que o devido para que seja homologada expressamente a compensação implementado. DECADÊNCIA - Nos termos do art. 168, I, do C7N, o direito de efetuar a compensação de créditos contra o Fisco extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos, contados a partir da data de efetivação do suposto indébito, posição corroborada pelo Parecer PGFN/CAT 1538/99. Solicitação Indeferida." 2 2• CC-MF • 14):,.: Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n* : 11080.007930/2003-19 Recurso n* : 127.298 Acórdão n* 1 : 203-10.473 Inconformada, a interessada, às fls. 70/79, interpôs recurso voluntário tempestivo a este Segundo Conselho de Contribuintes, onde reiterou suas razões de inconformidade e protestou pela aplicação da semestralidade da base de cálculo, na forma do § único, do art. 6°, da Lei Complementar n° 7/70, para o cálculo da contribuição devida no período em que recolheu o PIS a maior. , É o relatório. MIN DA FAZENDA - 2,* CC Cf:" r" - ORIC"hfil. j_ps `-'418TO 3 e * .., • 41 h, 4,, 2° CC-MF• Ministério da Fazenda Fl. tt 1 -.% 4' Segundo Conselho de Contribuintes Processo o' : 11080.007930/2003-19 MIN DA FAZENDA - 2.° CC Recurso o' : 127.298 CC. ` UI: cor.: O CRIGINAL Acórdão o' : 203-10473 ar:I. L.:,‘ .2.3Lied 1 OS VISTO VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ANTONIO BEZERRA NETO O recurso voluntário é tempestivo e dele tomo conhecimento. Trata o presente processo de pedido de repetição de indébito tributário de alegados recolhimentos a maior da contribuição para o Pis, nos períodos de apuração de julho de , 1993 a outubro de 1995, efetuados na forma dos Decretos Leis n° 2.445/88 e 2.449/88, , declarados inconstitucionais pelo STF e retirados do mundo jurídico pela Resolução do Senado , Federal n° 49/95. i No apelo apresentado a este Conselho a recorrente alegou que o seu direito à repetição do indébito não havia decaído, visto que o prazo decadencial-para o exercício desse direito iniciava-se a partir da homologação do lançamento, ou seja, cinco anos após a ocorrência do fato gerador, conforme entendimento do STJ, e que possuía os créditos requeridos, pois calculou a contribuição devida no período em que a recolheu a maior, aplicando a semestralidade da base de cálculo da contribuição, na forma do § único, do art. 6°, da Lei Complementar n° 7/70. Desnecessário se faz a distinção entre prescrição e decadência, no caso do direito de repetir o indébito, quando este direito está claramente descrito em categorias jurídicos- positivas (arts. 165 e 168 do CTN). Não podemos nos afastar do fato de que, decadência e prescrição são, no dizer de Pontes de Miranda (Tratado do Direito Privado, vol. 6, p.100) conceitos jurídicos positivos. Sobre prescrição e decadência, a doutrina de Eurico Marcos Diniz de Santi nos ensina com muita propriedade, calcada na importância de um princípio basilar do Direito — A Segurança Jurídica (Decadência e Prescrição no Direito Tributário, 2' edição, Ed. Max Limonad, págs. 276/277): "A impossibilidade da ADIN reabrir o prazo da prescrição. A máquina do tempo instalada no interior do direito não permite que seu operador navegue no passado que quiser, o passado do direito é repleto de cavidades obstruídas pelo fluir do tempo que se tornam inacessíveis pelo próprio direito. Quando tomado como fato jurídico, o tempo cristaliza a trajetória de positiva ção no presente consolida juridicamente o passado. No direito tributário, a segurança jurídica garante a consolidação do passado impondo ao Legislativo, que produz leis, o limite da irretroatividade da lei; ao Executivo, que produz atos administrativos, o limite da decadência e ao Judiciário, que produz sentenças e acórdãos, o limite da prescrição. A segurança Jurídica, portanto, promove a legalidade, garantindo o passado da lei, sem deixar assumir a trajetória da lei no presente e os seus efeitos, ainda que no futuro essa lei deixe de ser lei. (..) acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada 4 7 1 i o . • irs r.' ..%, 1 MIN DA FAZENDA - 2. . et • r CC-MFt;t:Wrry: Ministério da Fazenda CON,"-Wrz COMO oftionut. Fl. tsfr P.,:, Z; A. Segundo Conselho de Contribuintes, -;;',51:11» .-....-,- Processo n2 : 11080.007930/2003-19 824531LIA '2 0 /_,42,___ Recurso n2 : 127.298 Acórdão n2 : 203-10.473 -------J5------____ tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio do actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação, serve tão-só como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CT1V:" O § 1° do Decreto n° 2.346/97, que cot/metida normas de-procedimentos a serem observadas pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais, vincula a autoridade administrativa a decidir da seguinte forma, vergis: lif 1 0 Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia a tunc, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial."(grifet) A declaração de inconstitucionalidade, no meu entendimento, mesmo com efeito ex tunc não pressupõe que o ato/norma não tenha existido, pois o que não é não necessita ser desfeito (desconstituído), precisamente porque nunca existiu, nunca foi. Inexistência é conceito próprio do mundo dos fatos, nunca do mundo jurídico. Vê-se então que a nulidade se dá no plano da validade e não no plano da existência, produzindo os seus efeitos naquele plano (validade) desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, "salvo se o ato não mais foi suscetível de revisão administrativa ou judicial", isso porque, o ato/norma inexistente seria sempre ineficaz, jamais convalescendo pela prescrição/decadência, o que não aconteceria com o ato/norma inválido(a), que seria eficaz enquanto não decretada a invalidade e poderia convalescer. Diante desse quadro, fica fácil entender a Doutrina de Eurico de Santi, calcada . acertadamente em princípio basilar ao direito - Segurança Jurídica -, quando diz que a tese da possibilidade' da ADIN reabrir prazo de prescrição/decadência recai na falátia da petição de princípio, pois aquilo que se tem que provar primeiro (a não-convalescência do ato), toma-se logo por conclusão. Na verdade, o que o Acórdão em ADIN faz, no dizer de Eurico de Santi, é fazer surgir 1 "novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito". 1 ' De fato as normas gerais e abstratas que regem a decadência e a prescrição produzem regras individuais e concretas que veiculam, em seu antecedente, o fato concreto do decurso do tempo qualificado pela omissão do contribuinte e, por conseqüência, a extinção do direito de pleitear o débito. O tempo, nesse caso é destacado como fato jurídico, fazendo com,' 1 5 é if O ORIGINAL CC-MF r, Ministério da Fazenda MIN DA FAn. r.f.;;;, .5: Segundo Conselho de Contribuintes '" - Processo n2 : 11080.007930/2003-19 ORAS:: 14 CONitna. mi? 2.• te Recurso e : 127.298 Acórdão n2 : 203-10.473 que o ato ainda eficaz e produzindo os seus efeitos, seja desconstituído pela ação do tempo no direito antes que a declaração de inconstitucionalidade produza também os seus efeitos invalidando o ato. Isso porque, no magistério de Ricardo Lobo Torres (A Declaração de Inconstitucionalidade e a restituição de tributos, p.99): "O controle de legalidade não é absoluto, exige respeito do presente em que a lei é vigente (.) No campo tributário, especificamente, isso significa que a declaração de inconstitucionalidade não atingirá a coisa julgada, o lançamento definitivo, os créditos prescritos (..)". Se admitirmos a imprescritibilidade da ADIN, sem o rompimento do processo de positivação do direito pela decadência/prescrição, teríamos que também admitir como corolário disso o absurdo de que todos os direitos subjetivos são imprescritíveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF, disseminando-se, assim, sob o pretexto de se buscar a justiça, a total insegurança no direito, que é por sinal a maior das injustiças que o direito poderia permitir. Dessa forma, não há como o administrador público afastar a prescrição/decadência na repetição de indébito tributário, mesmo quando a inconstitucionalidade for declarada depois da ocorrência desse fato jurídico, em face de tudo que foi dito alhures e das normas gerais e abstratas correspondentes a estes institutos estarem perfeitamente descritas em categorias jurídicos-positivas na figura dos arts. 165 e 168 do CTN, verbis: Sobre a repetição de indébito dispõem os artigos 165, I e 168, I, do CITNI, verbis: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4 0 do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;" "Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: 1- nas hipóteses dos incisos I e lido artigo 165, da data da extincão do crédito tributário; "(grifei) Releva ressaltar para os adeptos da "tese dos cinco mais cinco anos" que o § 1° do artigo 150 afirma que no lançamento por homologação o pagamento extingue o crédito tributário, por condição resolutúria de ulterior homologacão. Essa condição não descaracteriza a extinção do crédito no momento do pagamento do tributo, pois não impede a -eficácia imediata do ato produzido. Aliás, tal aspecto foi ratificado pela Lei Complementar n° 118, de 9 de fevereiro de 2005, que definiu, em seu art. 3°, o momento da ocorrência da extinção do crédito tributário: "Art. 32-Para efeito de interpretação do inciso 1 do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966- Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. • 6 . • • . , &Cat. 2* CC-MF 4r );••-r. *.• . Ministério da Fazenda.0 t•-ll.r. i.' Fl. ,r...k. Segundo Conselho de Contribuintes •;- ,Ii,k. Processo n° : 11080.007930/2003-19 Recurso o° : 127.298 Acórdão n° : 203-10.473 Portanto, não há como se aceitar a tese de que no lançamento por homologação a extinção do crédito tributário se dá com a sua homologação, seja pelo decurso de prazo de cinco anos ou por ato da autoridade administrativa. Outrossim, o art. 173, I não poderia ser utilizado para os defensores daquela tese, pois o que se homologa não é o pagamento, mas sim a atividade, logo a falta do pagamento não enseja que se saia do escopo do art. 150, § 40 (lançamento por homologação) para adentrar a seara do lançamento de oficio (art. 173, I), numa interpretação sistemática totalmente incoerente. CTN "Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue- se após 5 (cinco) anos, contados: 1- do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado: - (.4" (grifei) Como se não bastassem essas falhas, a sobredita tese ainda recai em outro equívoco maior: ao interpretar o art. 173, I, tomou a expressão "poderia" como "poder-que-não- ' pode-mais", como função demarcadora do prazo decadencial. Esqueceu-se o intérprete que "poder" não é conduta, é modalizador de conduta, imprestável, portanto, para ser demarcador do prazo decadencial. O intérprete deveria no caso ter tomado como conduta o primeiro momento que se "poderia lançar", e não a perda do poder de lançar (último poderia), acarretando ainda um outro equívoco, qual seja, o desencadeamento do fenômeno da recursividade infinita. Pois, nada impede de a perda de poder sempre se instale novamente no antecedente da norma como hipótese para o surgimento de novo poder (173, I), em prazo subseqüente, de forma que, ao cabo dessa "nova" competência, se dá novamente outro poderia, que outra vez, faz iniciar prazo para lançar e assim ad eternum. O absurdo e a insegurança no direito se instala, justamente o que a decadência e a prescrição desejam evitar. Assim, concluo que o termo inicial para contagem do prazo prescricionalldecadencial de cinco anos para repetição do indébito tributário é a data da extinção do crédito tributário (pagamento indevido). Cabe salientar, ainda, para aqueles que entendem que a decadência se daria apenas cinco anos após a Resolução do Senado, que nem mesmo essa hipótese se prestaria para dar guarida à pretensão da recorrente, no caso concreto, vez que ela somente entrou com o pedido (15/08/2003) mais de cinco anos após Resolução do Senado n°49/95. Isso posto, considerando que a contribuinte protocolizou seu pedido de repetição em 15/08/2003 (doc. fl. 01), e os pagamentos efetuados antes de 15/08/1998 compõem todo o escopo de seu pedido (recolhimentos de agosto de 1993 a novembro de 1995), não podem ser restituídos e/ou compensados, por estarem prescritos/decaídos. I MIN DA FAZENDA - 2.* CC CONFC2 acçm O ORIGINAL BRASILIA L6 .3 / itz, 1 os • •• , : .4t 2' CC-MF .," Ministério da Fazenda EL A" Segundo Conselho de Contribuintes Processo ti" : 11080.007930/2003-19 Recurso n' : 127.298 Acórdão n" : 203-10.473 Por fim, sobre a semestralidade, é pacifico neste Colegiado o entendimento de que o disposto no § único do art. 6° da Lei Complementar n° 7/70, refere-se à base de cálculo do PIS. Entretanto, o exame pormenorizado da matéria ficou prejudicado, face constatação da decadência do direito pleitear a restituição dos créditos aduzidos pela recorrente. Pelo exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 20 de outubro de 2005 div -4 BEZERRA NETO • MIN DA FAZENDA - 2. • DC CONFLUE COM O ,pRIGINAL BRAS1Ll;..023/ A D(., OS , 1 . .• - 8 Page 1 _0053300.PDF Page 1 _0053400.PDF Page 1 _0053500.PDF Page 1 _0053600.PDF Page 1 _0053700.PDF Page 1 _0053800.PDF Page 1 _0053900.PDF Page 1

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