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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4679732 #
Numero do processo: 10860.001035/98-31
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jan 27 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Fri Jan 27 00:00:00 UTC 2006
Ementa: IRPJ – DESPESAS OPERACIONAIS – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – COMPROVAÇÃO – GLOSA – Uma vez reconhecido que os serviços contratados são de natureza imaterial, cuja prova há de ser feita indiretamente, e tendo a empresa apresentado as únicas provas possíveis (nota fiscal, registro contábil e forma de pagamento) documentos esses não contestados, a escrituração faz prova em favor do contribuinte, cabendo ao fisco demonstrar sua inveracidade.
Numero da decisão: 101-95.377
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: Paulo Roberto Cortez
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Recorrida : 2 TURMA DRJ — CAMPINAS — SP. Sessão de : 27 de janeiro de 2006 Acórdão n° : 101-95.377 IRPJ — DESPESAS OPERACIONAIS — PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS — COMPROVAÇÃO — GLOSA — Uma vez reconhecido que os serviços contratados são de natureza imaterial, cuja prova há de ser feita indiretamente, e tendo a empresa apresentado as únicas provas possíveis (nota fiscal, registro contábil e forma de pagamento) documentos esses não contestados, a escrituração faz prova em favor do contribuinte, cabendo ao fisco demonstrar sua inveracidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ESCOLA DE EDUCAÇÃO INFANTIL E 1° GRAU SÃO LUÍS S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTO * G DELHA DIAS PRESIDENT PAULO OB -"I ikzOR EZ RELÁT* FORMALIZADO EM Ø3 MAR 2f Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL, VALMIR SANDRI, SANDRA MARIA FARONI, CAIO MARCOS CÂNDIDO, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JUNIOR. PROCESSO N°. : 10860.001035/98-31 ACÓRDÃO N°. : 101-95.377 Recurso n°. : 143.202 Recorrente : ESCOLA DE EDUCAÇÃO INFANTIL E 1° GRAU SÃO LUÍS S/C LTDA. RELATÓRIO ESCOLA DE EDUCAÇÃO INFANTIL E 10 GRAU SÃO LUÍS 3/0 LTDA., já qualificada nos presentes autos, interpõe recurso voluntário a este Colegiado (fls. 163/167) contra o Acórdão n° 4.122, de 05/06/2003 (fls. 148/155), proferido pela colenda 2 a Turma de Julgamento da DRJ em Campinas - SP, que julgou parcialmente procedente o crédito tributário constituído nos autos de infração de IRPJ, fls. 84; PIS/REPIQUE, fls. 96; PIS, fls. 101; IRFONTE, fls. 106; e CSLL, fls. 111. Consta do Relatório Fiscal (fls. 81/83) as seguintes irregularidades fiscais: Ano-calendário de 1994: A fiscalizada, apesar de intimada (fls. 54), não comprovou a efetividade dos serviços prestados por SOLUTION-Consultoria Ltda., nota fiscal n° 002, de 09.22.94, no valor de R$ 546,00, esclareceu somente agora que o pagamento foi efetuado em dinheiro (fls. 64), pelo que, de ofício, procedi a glosa do mesmo valor. No mesmo ano-calendário, deixou de comprovar com documentação hábil e idônea, coincidente em datas e valores, a efetividade dos pagamentos efetuados em abril/94, contas 3466 — Juros Passivos, valor CR$ 1.095.068,00 e 2251 — Títulos a Pagar, valor CR$ 153.000,00, tendo como beneficiário Wanderley C. do Amaral, pelo que procedi a glosa correspondente, (fls. 54). Ano-calendário de 1997: A fiscalizada tem como objetivo social a atividade de Educação da 1' a 8' séries, e, em 26.03.97, com efeito retroativo a 01.01.97, optou indevidamente pelo SIMPLES na modalidade de Empresa de Pequeno Porte (fls. 62/3), uma vez que tal atividade está impedida de usufruir dos benefícios da Lei 9.317/96. Informada a respeito alegou que fora instruída pelo Sindicado da Classe a fazer a citada opção. Intimada em 05.12.97 (fls. 52), a esclarecer qual seria a forma de tributação escolhida (lucro real, presumido e/ou estimativa), visto que não poderia ser enquadrada como SIMPLES, a mesma se omitiu, e até a presente data não se pronunciou a respeito, pelo -- que, de ofício, procedi ao arbitramento das receitas referentes 2 PROCESSO N°. : 10860.001035198-31 ACÓRDÃO N°. :101-95.377 aos meses de janeiro a dezembro de 1997, com base na escrituração constante do Livro de I,S.S (fls. 65/77). Em razão do arbitramento das receitas, também, de ofício, procedi a realização do Lucro Inflacionário Acumulado pendente no LALUR, referente a diversos anos em que a fiscalizada optou pelo seu diferimento. lrresignada com a autuação, a contribuinte apresentou a impugnação de fls. 121/131. A egrégia turma de julgamento de primeira instância decidiu pela manutenção parcial do lançamento, conforme aresto acima mencionado, cuja ementa tem a seguinte redação: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Data do fato gerador: 09/11/1994 GLOSA DE DESPESAS DE CONSULTORIA — Para se comprovar uma despesa, de modo a torná-la dedutível na apuração da base de cálculo do IRPJ, além da existência de respectiva documentação idônea, é indispensável a prova do pagamento e que o dispêndio corresponda à contrapartida de algo efetivamente recebido. Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador:: 09/11/1994 IRPJ. GLOSA DE DESPESA DE CONSULTORIA. BASE DE CÁLCULO. ERRO DE TRANSCRIÇÃO - O lançamento regularmente notificado ao contribuinte é revisto e retificado de ofício pela autoridade competente, nos termos do art.. 145, inciso 1, do CTN. Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Data do fato gerador: 30/04/1994 GLOSA DE DESPESA DE EMPRÉSTIMOS E JUROS PASSIVOS - Cancela-se o crédito tributário quando a apuração do imposto devido efetuou-se a partir de base de cálculo diversa daquela efetivamente ocorrida, resultando em valor ínfimo do imposto exigido. Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Data do fato gerador: 31/03/1997, 30/06/1997, 30/09/1997, 31/12/1997 EFEITOS DA EXCLUSÃO DO SIMPLES. ARBITRAMENTO DO LUCRO. REALIZAÇÃO DO LUCRO INFLACIONÁRIO ACUMULADO. NÃO CABIMENTO — Tendo sido a exclusão do SIMPLES procedida por meio de Ato Declaratório publicado quando da vigência da Lei n° 9.732/98, operam-se os se 3 PROCESSO N°. :10860.001035198-31 ACÓRDÃO N°. : 101-95.377 efeitos somente a partir do mês subsequente ao da exclusão, permanecendo válida, até então, a opção pelo recolhimento efetuada por meio do SIMPLES Lançamento Procedente em Parte Cientificada da decisão de primeiro grau em 30/06/2003, conforme AR às fls. 161-v, a contribuinte protocolizou no dia 30/07/2003, o recurso voluntário, no qual apresenta em síntese, os seguintes argumentos: a) que, em relação aos serviços prestados pela empresa Solution, a nota fiscal apresentada à fiscalização, por si só, ao contrário do entendimento do Fisco, tem o condão de comprovar não só a efetiva contratação dos serviços, mas também o seu pagamento. Até porque, em momento algum a fiscalização apresentou a desconstituição do documento fiscal de prestação de serviços e ainda o serviços prestado consta na discriminação da nota, isto é, o de consultoria. Não poderia a fiscalização, por mero ato de vontade glosar a importância referente a serviço prestado sob o pretexto da falta de comprovação, quando essa comprovação é feita por instrumento fiscal legal, obrigatório e indispensável, como é a nota fiscal; b) que, quanto ao pagamento efetuado à Wanderley C. do Amara!, foram apresentados à fiscalização os documentos que ensejaram o lançamento ora impugnado. São estes documentos a nota promissória emitida em favor do referido beneficiário, bem como o recibo fornecido pelo mesmo em decorrência dos pagamentos efetuados a título de encargos financeiros. Encargos esses dimensionados em perfeita adequação aos critérios e valores do mercado. Esses dois documentos também foram apresentados quando da interposição da defesa inicial Isto posto, vem requerer, que a exemplo do que ocorreu com a glosa relativa aos efeitos da exclusão do SIMPLES, seja julgado improcedente o auto de infração. Às fls. 171, o despacho da DRF em Taubaté - SP, com encaminhamento do recurso voluntário, tendo em vista o atendimento dos pressupostos para a admissibilidade e seguimento do mesmo. É o relatório. „. 7 4 PROCESSO N°. : 10860.001035198-31 ACÓRDÃO N°. : 101-95.377 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CORTEZ, Relator O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. Corno se infere do relato, a matéria posta em discussão na presente instância, diz respeito unicamente à glosa de despesas de consultoria em informática. Inicialmente, é preciso considerar que a autoridade lançadora não impugnou a natureza das despesas, tendo-as glosado apenas por falta de comprovação da efetividade da prestação dos serviços. O Código Tributário Nacional, em seu artigo 142, estabelece que é de competência exclusiva da autoridade administrativa, a constituição do crédito tributário, no qual descreve todos os componentes da hipótese de incidência, em especial a matéria tributável. Porém, o poder concedido pela norma legal para a lavratura de auto de infração possui uma limitação no que se refere ao ônus da prova, pois, com ressalva às hipóteses de presunção estabelecidas por lei, à Fazenda Pública cabe provar a prática de eventuais irregularidades fiscais. No caso, é certo que o fisco poderia e deveria aprofundar a investigação, diligenciando junto ao suposto prestador dos serviços, verificando o efetivo pagamento bem como a escrituração do respectivo valor, ou seja, deveria fazer a prova que a ele cabia no sentido de destruir a materialidade da despesa registrada, a qual encontra-se lastreada na nota fiscal apresentada. Diante disso, por ocasião do exame de despesas devidamente escrituradas e apoiadas em documentação hábil, e mais, não sendo questionado o efetivo pagamento, como é o caso dos presentes autos, cabe à fiscalização a prova de que referidos dispêndios não seriam dedutiveis, seja pelo fato da usualidade ou necessidade à manutenção da fonte produtora, seja pela idoneidade dos documentos. :/&*v 5 PROCESSO N°. : 10860.001035198-31 ACÓRDÃO N°. : 101-95.377 Da jurisprudência firmada neste Primeiro Conselho de Contribuintes em casos julgados semelhantes ao presente pode-se destacar os seguintes acórdãos: Acórdão n° 101-95.059, de 06.07.2005: DECADÊNCIA — Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, em caso de dolo, fraude, simulação ou conluio, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência se rege pelo artigo 173, inciso I, do CTN. SIMULAÇÃO- A simulação deve ser provada, cabendo à fiscalização fazê-lo, podendo, para tanto, utilizar-se de presunção simples. PRESUNÇA0- Para que seja aceita como prova, a presunção simples deve reunir os requisitos de seriedade, concordância e precisão, sendo forçoso produzir a necessária ligação entre os indícios e o raciocínio conclusivo lógico que permita a ela chegar. Acórdão n°101-94.476, de 28.01.2004: IRPJ-DESPESAS-GLOSA POR FALTA DE COMPROVAÇÃO DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS - Uma vez reconhecido que os serviços contratados são de natureza imaterial, cuja prova há de ser feita indiretamente, e tendo a empresa apresentado as únicas provas possíveis (cópias dos contratos, notas fiscais, documentos correspondentes aos pagamentos, correspondências, reconhecimento do prestador do serviço, etc..) documentos esses não contestados, a escrituração faz prova em favor do contribuinte, cabendo ao fisco demonstrar sua inveracidade. Acórdão n° 107-06.869, de 06.11.2002: I RPJ.GASTOS I NDEDUTNE IS E NÃO-COMPROVADOS DUALISMO TRIBUTÁRIO. NATUREZA DISTINTA. Não há como tipificar um gasto como indedutível sem que se materialize a sua efetiva contraprestação. A indedutibilidade, para se confirmar, exige que o bem ou o serviço tenha sido contraprestado, pois de outra forma não haveria como conceituá-lo como desnecessário, inusual ou anormal. Quando um gasto não corresponder a algo recebido, a hipótese tributária caracterizar-se-á como redução indevida do resultado do exercício, com possíveis reflexos no IR- Fonte. O gasto indedutível atinge o lucro líquido ajustado (o lucro real); o inexistente, o próprio resultado do exercício (o contábil). A não-distinção da natureza dos gastos e de suas especificidades implicará erro insanável na construção do ilícito. IRPJ..DOCUMENTOS INÁBEIS E INDEDUTIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE EFEITOS CAUSAIS. Uma despesa ou custo indedutível se-lo-á não em função meramente do aspecto formal do documento, mas em razão da natureza do bem ou do serviço adquirido. A glosa dos dispêndios, por indedutíveis, só s; 6 6rj PROCESSO N°. : 10860.001035/98-31 ACÓRDÃO N°. : 101-95.377 arrimará nos documentos quando estes não expressarem - com minudência - os bens adquiridos ou os serviços contraprestados. Dessa forma a glosa deve se materializar pelo simples fato de que tais elementos incongruentes impedem a avaliação da necessidade, usualidade ou normalidade dos entes adquiridos ou contratados. Acórdão n° 107-07.220, de 01.07.2003: LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO - REQUISITOS - O crédito tributário lançado deve revestir-se de elementos capazes de assegurar a certeza e a liquidez. A busca desses requisitos indispensáveis cabe ao fisco, não se admitindo a inversão do ônus da prova fora dos casos previstos em Lei. IRPJ - CUSTOS/DESPESAS - GLOSA - Cabe ao fisco fazer a prova da inexistência das despesas/custos devidamente contabilizados e apoiados em documentos cuja regularidade não foi questionada. - DISPÊNDIOS COM A REFORMA DE BENS DE ATIVO - Para exigir a ativação dos gastos com a reforma de bens do ativo permanente, o fisco deverá demonstrar que houve aumento da vida útil prevista em, pelo menos, 12 meses. Acórdão n° 107-07.138, de 14.05.2003: IRPJ — GLOSA DE DESPESAS — ONUS DA PROVA - -INVERSÃO - OFENSA AO ART. 142 DO CTN — IMPROCEDÊNCIA DO LANÇAMENTO. Tendo o contribuinte, diante da singela intimação fiscal que recebera, justificado as despesas de natureza normal e usual que contraiu mediante a apresentação de notas fiscais, contratos e demais documentos, era dever da fiscalização, caso entendesse que a efetividade dos serviços ainda não se achava devidamente demonstrada, de aprofundar seus trabalhos de sorte a efetivamente infirmar a sua dedutibilidade, mormente tendo sido provado nos autos a circunstância de que a recorrente era locatária em empreendimento industrial de propriedade de uma das sócias e que, portanto, era absolutamente razoável a circunstância de que os dispêndios que tinha foram derivados das utilidades de que usufruía, bem como dos demais serviços prestados pelas demais sócias. Acórdão n° CSRF/01-03.972, de 18.06.2002: IRPJ — DESPESAS DE SERVIÇOS — EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO — ÔNUS DA PROVA - GLOSA - CABIMENTO — Não é lícito ao Fisco proceder à glosa de despesas de serviços suficientemente descritos em notas fiscais, se a fiscalização deixa de reunir provas, ou mesmo indícios, de que os serviços não foram ou não poderiam ter sido prestados. Cabível, entretanto, a glosa, se o contribuinte deixa de comprovar documentalmente os lançamentos contábeis relativos às, despesas de serviços. 7 çfi PROCESSO N°. : 10860.001035/98-31 ACÓRDÃO N°. :101-95.377 Cabe trazer a colação o julgado proferido pela E. Câmara Superior de Recursos Fiscais, no Acórdão CSRF/01-03.972, que analisou questão semelhante ao dos presentes autos: O tema é bastante conhecido pelas diversas Câmaras do Primeiro Conselho de Contribuintes, que firmaram jurisprudência no sentido de que para que a despesa seja dedutível não basta comprovar que o serviço foi contratado e que houve o pagamento do preço, uma vez que a prestação relativa ao pagamento tem por contrapartida a efetiva prestação do serviço e não sua mera contratação. Ocorre que essa jurisprudência só tem reconhecido o direito de o Fisco indagar da efetiva prestação dos serviços nos casos em que a fiscalização reúne provas, ou mesmo indícios, de que os serviços não foram ou não poderiam ter sido prestados, ou nos casos em que a nota fiscal emitida pelo prestador do serviço não descreve com clareza e precisão o serviço prestado. No caso dos autos, não trouxe a fiscalização qualquer elemento que pudesse colocar em dúvida a efetiva prestação dos serviços. São conhecidos os procedimentos de diligência junto a supostos prestadores dos serviços em que a fiscalização constata, entre outras: 1. ausência de pessoal técnico qualificado para a execução do serviço; 2. preço incompatível com o serviço descrito na nota fiscal; 3. prestador do serviço é pessoa ligada ao tomador do serviço; 4. nota fiscal de prestação de serviços emitida em data próxima à do encerramento do período de apuração do resultado; 5. pagamento do serviço em dinheiro; 6. inexistência de fato do prestador do serviço no endereço indicado etc. No presente caso, a acusação fiscal (Termo de Verificação de fl. 81) limita-se a afirmar que as notas fiscais relativas às despesas de Propaganda e de Consultoria Financeira não descrevem suficientemente os serviços executados. Não entendo assim. A uma porque, segundo pude depreender, foram glosadas todas as despesas com Propaganda e com Consultoria Financeira nos anos de 1991 e 1992, conforme relacionado às fls. 05 e 64. A duas porque a grande maioria das notas fiscais de serviços discriminam os serviços com o mínimo de informações necessárias para que o Fisco identifique a sua natureza e, em conseqüência, verifique se estão presentes os requisitos de necessidade, usualidade e normalidade. Algumas delas destacam o valor do imposto de renda devido na fonte. Há, inclusive, alguns DARF's comprovando o recolhimento do imposto retido pela empresa ora autuada (doc. de fls. 65 e 71). Eis, a exemplo, a discriminação constante da primeira nota fiscal recusada pelo Fisco (fl. 6): "Despesas de filmagens incluindo 8 /1,27 PROCESSO N°. : 10860.001035198-31 ACÓRDÃO N°. : 101-95.377 locação de studio, direção, cachês, equipe técnica para cenas internas e externas para VT...30" Frise-se que o agente fiscal não suscitou nenhuma dúvida quanto à dedutibilidade em si da despesa supra-transcrita, mas sim em relação à efetiva execução do serviço. Ora, se o Fisco tem dúvida quanto à efetiva prestação do serviço discriminado em nota fiscal, deveria promover diligência junto ao prestador do serviço com vistas a identificar possíveis irregularidades e não simplesmente ignorar documento fiscal que, até prova em contrário, a ser produzida pela fiscalização, é idôneo. Lembro que nesse mesmo sentido, esta Primeira Turma, no Acórdão n° CSRF/01-02.195, de 07/07/1997, considerou que a demonstração de que os serviços não foram prestados compete à fiscalização, conforme se infere da leitura de sua ementa: "DESPESA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS — Segundo as provas dos autos, demonstrado pelo Fisco a ausência do serviço, é de se considerar como inválidas as notas fiscais. Recurso provido." Naquele caso, o agente fiscal produziu a prova necessária, senão vejamos o seguinte excerto o voto condutor do referido aresto: "Se isso não bastasse, o Fisco realizou diligência (fls. 130 e 735) na Construtora Braz, visando reunir elementos que comprovassem a prestação dos serviços Ao invés dos documentos probatórios, os fiscais autuantes apuraram diversas irregularidades: a) nota fiscal de fls. 154 (cópia às fls. 1074): no verso da original, consta a informação da Fiscalização Volante (fiscal SMMC 28255) atestando que a referida nota encontrava-se em branco em 26,03,85; no seu preenchimento, entretanto, foi posta a data de 28.02,85 (?); b) nota fiscal de fls. 153 (cópia às fls., 1099): todo o preenchimento se deu através de papel carbono, exceto o campo destinado à data, com o que fica caracterizado indício de fraude; c) e mais: foram encontradas diversas notas fiscais canceladas, blocos de notas fiscais antigos e sem utilização e situação omissão junto à DRF-BH." Da análise da jurisprudência acima transcrita e da questão sob exame, constata-se que os trabalhos da fiscalização, tanto nos casos mencionados quanto no presente lançamento, foram idênticos, qual seja, resumiram-se tão-somente na glosa de despesas de serviços suportados em documentos fiscais que devem ser considerados idôneos, até que se prove o contrário, sem nenhuma outra evieWrIc consistente de irregularidade fiscal. 9 PROCESSO N°. : 10860.001035198-31 ACÓRDÃO N°. : 101-95.377 Nesse sentido, cabe destacar a lição que se extrai do Acórdão n. 107-06.869, proferido pela Egrégia Sétima Câmara deste Primeiro Conselho de Contribuintes, relator o Conselheiro Neycir de Almeida: GLOSA DE CUSTOS E DESPESAS ESCRITURADOS INDEDUTIBILIDADE X REDUÇÃO INDEVIDA DE LUCRO Observa-se uma certa confusão entre despesas/custos dedutíveis ou indedutíveis, e despesas ou custos que reduzem, indevidamente, o lucro líquido do exercício Objetiva este trabalho lançar luzes e abrir um amplo debate acerca de importante e sempre presente tema de auditoria fiscal. I — DA INDEDUTIBILIDADE DOS GASTOS Os gastos dedutíveis ou indedutíveis necessitam de uma premissa básica para que se configurem: que os bens e serviços tenham sido contraprestados. Portanto quando se aborda a tipificação - dedutibilidade ou indedutibilidade -, não se está sequer colocando em dúvida a entrada de mercadorias ou a efetiva prestação de serviços Esta é variável exógena, vale dizer, fora de quaisquer apreciações. Resulta, pois, que a análise ou auditoria deve-se voltar para outros quatro aspectos basilares: 01 — se os documentos que embasam a operação, em sendo hábeis, inábeis ou idôneos, expressam, com minudência, os bens ou serviços adquiridos; se, frente a serviços técnicos, são aqueles documentos acompanhados de contratos e relatórios profissionais exaustivos e conclusivos, inclusive nominando os profissionais, suas qualificações e forma de vínculos destes com a empresa prestadora de serviços, 02 — se os bens e serviços - objeto das aquisições -, em sendo necessários, normais ou usuais, guardam, por isso mesmo, correlação com a fonte produtora dos rendimentos; 03 — se os gastos estão conformados aos limites qualitativos e quantitativos determinados pela legislação do imposto sobre a renda/PJ., a exemplo das multas indedutíveis, e os limites individual, colegial etc das gratificações; e 04 — se houve a correta escrituração (máxime no LALUR) das respectivas despesas e dos reais montantes dos gastos indedutíveis consagrados na literatura fiscal Portanto esses são os únicos requisitos, ou postulados básicos exigíveis para se apreciar a pertinência ou não da dedutibilidade de uma despesa ou custo no âmbito da legislação do Imposto sobre a Renda. 6;1)2 10 PROCESSO N°. : 10860.001035/98-31 ACÓRDÃO N°. : 101-95.377 Impugnada a operação por ofensa a um dos quatros itens antes elencados, há de se adicionar o seu montante ao lucro real, mantendo-se, entretanto, o resultado contábil de forma incólume. Primeira vertente se os documentos que lastreiam as operações são inábeis ou inidôneos, não há que se impugnar, num primeiro momento, a dedutibilidade dos valores que neles se encerram. Vale dizer: a impertinência documental ou a falsidade material há de se curvar à preexistente contraprestação dos bens e serviços, notadamente após a sua ratificação pela edição da Lei n.° 9.430/96, art. 82 e parágrafo único. Art„82 — Além das demais hipóteses de inidoneidade de documentos previstos na legislação, não produzirá efeitos tributários em favor de terceiros interessados, o documento emitido por pessoa jurídica cuja inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes tenha sido considerada ou declarada inapta. - Parágrafo único: O disposto neste artigo não se aplica aos casos em que o adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o tomador de serviços comprovarem a efetivação do pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direitos e mercadorias ou utilização de serviços. Apenas à guisa de se evitar quaisquer desencontros quanto ao entendimento da matéria aqui versada, entende-se por documento hábil, para os fins em debate, aquele que, revestido de autenticidade e forma legalmente própria, não confere à operação certeza jurídica. E o caso, por exemplo, de ticketes de caixa registradora, nota fiscal da série "D", contratos genéricos de prestação de serviços e, principalmente, sem que haja descrição razoável dos bens adquiridos, ou com descrição meramente abrangente — não-pontual etc. Inábil, os que não reúnem os requisitos formais determinados pela lei estadual regente do ICMS, pela lei municipal (ISS), ou pela legislação do IPI, a exemplo dos recibos ou dos denominados "orçamentos". Já o documento inidõneo ou apócrifo é timbrado pela falsidade material. Consigna-se que a simples constatação da falsidade material não retira da operação o caráter da dedutibilidade para fins do IR„, reitera-se. Em face do que aqui fora assentado, a única matéria tributária factível, nessa fase, será a do IRPJ, mormente porque, no regime de competência, ao contrário do que assinala o artigo já coligido da Lei n.° 9.430/96, a prova do pagamento da obrigação é despicienda. Esclareça-se, também, que a C.S.S.L. não é devida, tendo em vista que não há disposição legal para se exigir tal prestação quando se está diante de indedutibilidade de despesa na ótica do IRPJ. A indedutibilidade atinge tão-somente o lucro real — não o lucro líquido, que subsiste incólume. 64/f 11 PROCESSO N°. : 10860.001035/98-31 ACÓRDÃO N°. : 101-95.377 Infere-se, pois, a teor do segundo pilar de sustentação das hipóteses elencadas, que a exigência do IRPJ (por indedutibilidade) pode advir da confirmação da inabilidade do documento quanto a ausência de expressão completa do seu conteúdo ou da operação de compra de entes ingressados - frise-se -, que não se compadecem — tanto pelo seu valor quanto pela sua natureza -, aos objetivos sociais da contribuinte. Nunca em função estrita da inidoneidade ou inabilidade documental — da sua ilegalidade material. A multa aplicável de ofício será sempre de 75%. Um dos exemplos limites de despesa dedutível e que robustamente sintetiza o que tudo mais fora descrito é quando o Fisco prova que o fornecedor de fato, em sendo uma pessoa física, utiliza-se de nota fiscal de pessoa jurídica inativa, inapta, encerrada, ou até mesmo de sociedade inexistente. Uma outra modalidade na mesma direção e que deve merecer o mesmo tratamento ocorre quando uma pessoa jurídica se utiliza, pelas mais variadas razões, de nota fiscal de outra empresa com atividade congênere ou não para lastrear a venda efetiva de seus produtos ou de prestação de seus serviços (contrafação). Ou, numa outra hipótese materialmente falsa ao se constatar que o veículo probante fora impresso na clandestinidade, sem autorização do órgão competente. Aqui, mais uma vez se impõe o seguinte exercício. como houve a necessária contraprestação (por ser um imperativo), nada há que se tributar na empresa adquirente, ratificando-se, dessarte, a veracidade da operação. Dessa forma sempre restará incompatível ou insubsistente a capitulação da infração ao abrigo do art. 242 do RIR/94 (art. 299 do RIR/99), quando calcada meramente na constatação de documentos pervertidos e com multa majorada de 150%. Contrário senso, a existência de documentos com grande carga de ilegalidade poderá exibir indícios voltados para outros ilícitos, a exemplo daqueles que reduzem indevidamente o lucro líquido do exercício e, com toda a certeza, aqueles caracterizados pela omissão de receita havida na empresa ou pessoa física emitente dos documentos impertinentes. Sintetizando: a) - O aspecto formal do documentário é desprezível; b) - a necessidade, a usualidade e normalidade devem estar presentes, cumulativamente, nas operações, c) - os documentos fiscais devem explicitar, com clareza e extensão, os bens e serviços prestados; d) - os serviços profissionais (de advogados, economistas, de engenharia etc.) devem ser acompanhados d 12 6)2 PROCESSO N°. :10860.001035/98-31 ACÓRDÃO N°. :101-95.377 relatórios técnicos, com indicação da qualificação profissional dos envolvidos na prestação de serviços, e) - a exigência recairá tão-somente no tributo devido pelas pessoas jurídicas (I.R.P.J.), não atingindo a Contribuição Social sobre o Lucro (C.S.S.L.), por falta de permissivo legal; f) - no regime de competência a prova do pagamento é desnecessária; e g) - a multa de ofício aplicável será sempre de 75% (setenta e cinco por cento). II- DA REDUÇÃO INDEVIDA DO LUCRO Se o Fisco ultrapassar aquela primeira fase, ou fazê-la por depender de outra para caracterizar a fraude presumível, poderá perseguir um desiderato a mais.: se o bem ou o serviço sob discussão ingressou ou fora prestado, respectivamente no estabelecimento e ao seu demandador. Nesse ponto importa classificar-se o veículo probante ou documental quanto a sua aptidão ou autenticidade, meramente para se apontar a quem é destinado o ônus da prova. Se restar provada a co- participação do adquirente na implementação da Fraude, até mesmo por um conjunto numeroso de indícios diligentementes havidos (reunir elementos indiciários de tal monta, de forma que a empresa não consiga sequer justificar, na mais tênue possibilidade, como indenes ao tributo as operações), o ônus probante estará a cargo da empresa sob auditoria. Dispensável, entretanto, a comprovação da liquidação da presumível dívida, tendo em vista que até essa fase o regime que consagra tais dispêndios - para efeitos tributários -, é o de competência (despesa/custo incorrido). Na hipótese de bens contabilizáveis no ativo circulante (estoque) da empresa, o demonstrativo deverá exibir, com todas as luzes, a internação dos entes adquiridos nesta conta. Se se tratar de prestação de serviços ou de despesas (diretamente levadas a débito da conta de resultados do exercício), aí a prova do adimplemento da obrigação extrapola não-só os objetivos tributários, como se transforma em robusto aspecto adicional para se aferir a autenticidade do evento. Como já se expôs, se o documento for hábil, ou o conjunto de indícios for frágil, recairá sobre o Fisco o ônus de provar a aludida contraprestação impugnada; se o documento estiver tingido pela inidoneidade, com prova ou veementes indícios de participação dolosa do adquirente, ainda que os elementos probantes tenham aparência verossímel, tal ônus se quedará curvo à competência estrita daquele que lhe deu causa. Infere-se que, no caso de documento inábil, a prova será da indelegável competência da auditada Não-demonstrada a contraprestação, estar-se-á diante dc requisição fiscal — não causada pela indedutibilidade dos 13 (/12 /ré„/ PROCESSO N°. : 10860.001035/98-31 ACÓRDÃO N°. : 101-95.377 gastos -, mas por redução indevida e escusa do lucro líquido do período. Infirmada ou desnudada a operação, a exigência recairá não só sobre o tributo IRPJ subtraído, com arrimo no art. 24, §1° da Lei n.° 9.249/95, consubstanciado na IN/SRF n..° 11/96, art.. 3.°, c/c o art. 63, como também sobre a Contribuição Social sobre o Lucro — ambos penalizáveis com multa majorada de 150% (cento e cinqüenta por cento). Nessa fase todos os documentos, bem assim as operações restarão caracterizados como inidõneos — materiais e ideológicos. Uma segunda vertente plausível de ocorrência exige que a contraprestação esteja escriturada no montante exato contratado, pois, se menor, estar-se-á em correspondência com outro ilícito concorrente ou supletivo denominado de despesas ou custos não-escriturados, passível de exigência do Imposto sobre a Renda com fulcro em omissão de receita (RIR/99, art. 281); se houver a prova do efetivo dispêndio, também com incidência da tributação na fonte, conforme art. 44 da Lei n.° 8.541/92 ou Pagamento a Beneficiário Não- Identificado. O próximo passo, compulsório, impõe ao Fisco, após uma oportuna e saudável intimação ao contribuinte (objetivando-se um ente a mais de confronto), o levantamento do dispêndio havido (registrado ou não), e as respectivas datas ocorrentes dos respectivos potenciais desembolsos. Tal iniciativa, quando escriturados os já citados gastos, deve ser do Fisco, tendo em vista que o fato gerador da obrigação reflexa (I.R.R,F.) ocorre na data do efetivo cumprimento ou da efetiva liquidação/desembolso da pseudo obrigação. A inexatidão quanto às datas e valores disponíveis nos assentamentos contábeis da contribuinte terá o condão de macular, por inválido, o respectivo lançamento fiscal. Ademais, na outra ponta, não é de todo descartável que haja inadimplência (ou não-desembolso) — fato que confluirá para nenhuma imposição tributária a título de I.R.R.F. (até o advento da Lei n.° 9.249/95) ou de Pagamento a Beneficiário Não- Identificado, com âncora no art. 61 e §§ da Lei n.° 8.981/95 (RIR/99, art. 674). Sintetizando: a) -O aspecto formal é fator importantíssimo para se caracterizar o ônus probante, ou deflagrar uma investigação mais direcionada objetivando reunir mais elementos, ainda que indiciários, para inversão do respectivo ônus; b) - a prova do pagamento ou da liquidação do débito é da competência do Fisco; se ocorrente, impõe-se a exigência do I.R.R.F., com supedâneo no art. 44 da Lei n.° 8.541/92,até o ano-calendário de 1994; e a teor de Pagamentos a Beneficiários Não-Identificados, com 14 PROCESSO N°. : 10860.001035/98-31 ACÓRDÃO N°. : 101 -95.377 reajustamento do respectivo rendimento, a partir do ano- calendário de 1995; c) - a exigência recairá no tributo devido pelas pessoas jurídicas (I.R.P.J.), atingindo, similarmente, a Contribuição Social sobre o Lucro (C.S S.L ), e d) - a multa de ofício aplicável sempre será majorada, com alíquota de 150%. Diante de todo o exposto, considerando que as despesas glosadas foram suportadas por notas fiscais idôneas (pois não houve qualquer demonstração em contrário por parte do Fisco), não se pode admitir, pelo simples fato da sintética descrição dos serviços, a sua integral glosa sem que a autoridade julgadora tenha reunido indícios de que estes não teriam sido prestados, máxime diante do fato de que a autoridade administrativa sequer se dignou a intimar a recorrente ou a prestadora dos serviços a prestar outros esclarecimentos. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário. Brasília (DF), de a eiro de 2006 , I,fr, PAULO -OBE- 3 a rTEZ _ 15 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10865.001051/99-19
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 04 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Dec 04 00:00:00 UTC 2001
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. Havendo decisão judicial declaratória de inconstitucionalidade, conta-se os 05 (cinco) anos a partir do trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal que suspende a execução da lei declarada inconstitucional, no caso de controle difuso. Na aplicação deste último prazo há que se atentar para o devido respeito à coisa julgada, ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. PIS/FATURAMENTO. SEMESTRALIDADE. A base de cálculo da Contribuição ao PIS, eleita pela Lei Complementar nº 7/70, art. 6º, parágrafo único (" A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro, a de agosto com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente"), permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP nº 1.212/95, quando, a partir desta, " o faturamento do mês anterior" passou a ser considerado para a apuração da base de cálculo da Contribuição ao PIS. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-75.675
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por nnaioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira (Relator), quanto à semestralidade. Designado o Conselheiro Antonio Mário de Abreu Pinto para redigir o acórdão
Nome do relator: José Roberto Vieira
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Segando Conselho de Contribuintes Publ~ no DidriA9ficial çlçalnr .•.,,;.N., Processo n° : 1 0865_ 001051/99-19 , Rubrica - Recurso n° : 116.006 Acórdão n° : 201-75.675 Recorrente : INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE METAIS PERFURADOS J. LOPES 1_,T1E). Recorrida : EIRRJ etrn Campinas - SP NORMAS PROCESSUAIS. Havendo decisão judicial MINISTÉRIO DA FAZENDA declaratória de inconstitucionalidade, conta-se os 05 (cinco) Segundo Conselho de Contribui ntos anos a partir do trânsito em julgado da decisão proferida em Centro de Documentação ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal RECURSO ESPECIAL que suspende a execução da lei declarada inconstitucional, no caso de controle difuso. Na aplicação deste último prazo há queNO VA9/â)S1 — I 1C 0 r) se atentar para o devido respeito à coisa julgada, ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. PIS/FATUFtAMENTO. SEMESTRALIDADE. A base de cálculo da Contribuição ao PIS, eleita pela Lei Complementar n° 7/70, art. 6°, parágrafo único ( "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro, a de agosto com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente"), permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP n° 1.212/95, quando, a partir desta, "o faturamento do mês anterior" passou a ser considerado para a apuração da base de cálculo da Contribuição ao PIS. Recurso provido. 'Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE METAIS PERFURADOS J. LOPES LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por nnaioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira (Relator), quanto à semestralidade. Designado o Conselheiro Antonio Mário de Abreu Pinto para redigir o acórdão. S ala s Sessões, e , 114 de dezembro de 2001 ---2- Jorge reire Presidente Lir Antonio Mário de • breu Pinto Relator-Designado Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Luiza Helena Galante de Moraes, Rogério Gustavo Dreyer, Serafim Fernandes Corrêa, Gilberto Cassuli e Sérgio Gomes Velloso. Imp/cSmb 1 • 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl., Segundo Conselho de Contribuintes - ?••;•!;,.• Processo n° : 10865.001051/99-19 Recurso n° : 116.006 Acórdão n° : 201-75.675 Recorrente : INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE METAIS PERFURADOS J. LOPES LTDA. RELATÓRIO O sujeito passivo apresentou, em 12.07.1999, pedido de restituição/compensação de pagamentos a maior de Contribuição para o PIS (fls. 01 e 02), alegando tê-los efetuado em relação aos períodos de apuração de julho de 1990 a setembro de 1995 (fls. 107 e 108), seguido de outros pedidos de compensação de fls. 102 e 103. O despacho decisório da Delegacia da Receita Federal em Limeira - SP, de 13.03.2000 (fls. 110 a 114), indeferiu a restituição/compensação pleiteada, entendendo inexistir, no caso, pagamento indevido efetivado; cientificando-se o sujeito passivo por aviso de recebimento de 15.06.2000 (fl. 116). Inconformada, a contribuinte impugnou tal despacho por instrumento de defesa de 04.07.2000, em que, quanto à decadência, advogou a tese do prazo de dez anos; e, quanto à base de cálculo, defendeu a utilização do sexto mês anterior ao do faturamento (fls. 117 a 130). A decisão de primeira instância, da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP, datada de 21.08.2000, tomou conhecimento da impugnação para também indeferir a restituição/compensação solicitada, pelo decurso do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, a contar da data da extinção do crédito tributário (Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigos 165, I e 168, I), para uma parte dos pagamentos efetuados; e, nos demais casos, porque o suposto crédito de PIS teria sido originado da incorreta utilização como base de cálculo do faturamento do sexto mês anterior ao faturamento, interpretando o artigo 6° da Lei Complementar n° 7/70 como base de cálculo, quando ele trata de prazo de recolhimento (fls. 132 a 148). Cientificado da decisão monocrática por aviso de recebimento de 20.09.2000 (fl. 150), o sujeito passivo interpôs recurso voluntário para este Conselho em 27.09.2000 (fls. 151 a 170), reiterando seus argumentos, tendo a DRJ em Campinas - SP encaminhado o processo com o mencionado recurso, em 26.10.2000, a este Conselho (fl. 175). É o relatório. 2 • 4.); 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl.- ---, ,j- =t1z5-.;•,. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001051/99-19 Recurso n° : 116.006 Acórdão n° : 201-75.675 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JOSÉ ROBERTO VIEIRA VENCIDO QUANTO À SEMESTRALIDADE São duas as grandes questões envolvidas na discussão do presente processo: a do prazo decadencial para a repetição do indébito tributário do PIS, objeto da Parte A deste voto; e a da semestralidade do PIS, objeto da Parte B deste voto. PARTE A: DECADÊNCIA DO DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO DO PIS Trata-se, no caso, de tributo sujeito ao Lançamento por Homologação, disciplinado no artigo 150 do Código Tributário Nacional, em que cabe ao sujeito passivo o desenvolvimento de uma atividade preliminar, que inclui o pagamento antecipado sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual irá posteriormente homologar aquela atividade expressa ou tacitamente, neste caso pelo decurso do prazo de 5 (cinco) anos a contar do fato jurídico tributário, hipótese em que, reza esse dispositivo, "... considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito ..." (artigo 150, § 4°). Tendo havido um pagamento indevido, ensejador de pedido de restituição, como no presente caso, "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados... da data da extinção do crédito tributário", por força do disposto nos artigos 168, I, e 165, 1 e11. As autoridades administrativas que apreciaram o caso formularam o seguinte raciocínio: desde que o pagamento extingue o crédito tributário (artigo 156, I), o prazo para a repetição do pagamento indevido é de 5 (cinco) anos a contar da data da efetivação do pagamento. Tal reflexão, contudo, a despeito da aparente simplicidade e correção, comete um pecado imperdoável, qual seja, o de estabelecer a equivalência entre o pagamento do artigo 156, I, e o pagamento antecipado do artigo 150. Inexiste tal correspondência, como bem esclarece a lição de PAULO DE BARROS CARVALHO: "Curioso notar que a distinção do pagamento antecipado para o pagamento, digamos assim, em sentido estrito, que é forma extintiva prevista no art. 156, inciso 1, do C1N, aloja-se, precisamente, na circunstância de o primeiro (pagamento antecipado) inserir-se numa seqüência procedimental, que chega ao 3 - 2 CC-MF - -.- Ministério da Fazenda. Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001051/99-19 Recurso n° : 116.006 Acórdão n° : 201-75.675 término com o expediente da homologação, enquanto o segundo opera esse efeito por força da sua própria juridicidade, independetzdo de qualquer ato ou fato posterior" 1. De fato, no pagamento em sentido estrito (artigo 156, I) temos um ato que já é, por si só, apto a gerar o efeito de extinção do crédito tributário; enquanto no pagamento antecipado (artigo 150) deparamos a existência de um procedimento, uma série de pelo menos dois atos, em que só com a superveniência do último deles, a homologação, é que surge a aptidão para gerar aquele mesmo efeito de extinção do crédito tributário. Por essa razão é que o artigo 156 tratou dele num inciso diverso, o VII, estabelecendo que "Extinguem o crédito tributário: ... o pagamento antecipado e a homologação do lançamento ..." . Atente-se, em termos lógicos, para o conjuntor "e" utilizado, e em termos gramaticais, igualmente, para a conjunção aditiva "e" utilizada. Por isso registra MARCELO FORTES DE CERQUEIRA que a opinião do mencionado autor é, no particular, "irretorquível" 2 . No mesmo sentido, JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES cogita de eficácia decorrente do ato da homologação, dizendo que o efeito liberatório do pagamento antecipado é condicionado e dependente, enquanto o da homologação é um efeito liberatório definitivo'. Mais direto, SACHA CALMON NAVARRO COELHO conclui: "O que ocorre é simples. O pagamento feito pelo contribuinte só se torna eficaz cinco anos após a sua realização ..." 4. Eis que o pagamento antecipado, no bojo do lançamento por homologação, "...nada extingue" 5 , porque anterior ao lançamento, que só se opera com a homologação, a teor do texto expresso do artigo 150, "caput". Eis que o pagamento antecipado não passa de mera proposta de lançamento ...", uma vez que lançamento mesmo só teremos com a homologação, constituindo um pagamento "sob reserva" e "por conta" da homologação 6 . E embora PAULO DE BARROS questione o falar-se em extinção provisória do pagamento antecipado e extinção definitiva da homologação', é nada menos que SOUTO MAIOR BORGES quem falará em extinção condicionada do primeiro e incondicionada ou definitiva da segunda8. Essas as razões pelas quais o prazo de 5 (cinco) anos para a repetição do indébito, nos tributos que se valem do Lançamento por Homologação, só pode começar a fluir da data da homologação, seja ela expressa ou ficta, pois somente então é que, nos termos 1 Extinção da Obrigação Tributária nos casos de Lançamento por Homologação, in CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO (org.), Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba — Direito Tributário, v. 1, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 227. 2 Repetição do Indébito Tributário: Delineamentos de uma Teoria, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 247. 3 Lançamento Tributário, r ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 377 e 380. 4Liminares e Depósitos Antes do Lançamento por Homologação — Decadência e Prescrição, São Paulo, Dialética, 2000, p. 54. 5 SACHA CALMON, Liminares..., op. cit., p. 53 e 29. 6 ESTEVÃO HORVATH, Lançamento Tributário e "Autolançamento", São Paulo, Dialética, 1997, p. 109 - 110. 7 Extinção..., op. cit, p. 228. 8 Lançamento..., op. cit., p. 387, 388 e 392. 4 _ r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001051/99-19 Recurso n° : 116.006 Acórdão n° : 201-75.675 do artigo 156, VII, dar-se-á por extinto o crédito tributário, cumprindo-se o disposto no artigo 168, I. O que significa dizer que, inexistindo a homologação explícita, como de fato acontece na maioria dos casos, transcorrerão 05 (cinco) anos após a ocorrência do fato jurídico tributário para que se considere existente a homologação implícita (CTN, artigo 150, § 4°); e só então principiará o prazo, de mais 05 (cinco) anos, para a extinção do direito de pleitear a restituição (CTN, artigo 168, I). É vasto o apoio doutrinário a essa tese. Assim entendem PAULO DE BARROS CARVALH0 9, SACHA CALMON NAVARRO COELH0 1°, MARCELO FORTES DE CERQUEIRA11 , GABRIEL LACERDA TROIANELLI 12 e HUGO DE BRITO MACHADO, que é apontado, aliás, como responsável, ao tempo em que integrava o Judiciário, pela construção da jurisprudência a respeito, e que, fazendo a análise crítica das contribuições a uma obra que coordenou sobre o tema, indica outros doutrinadores de opinião convergente: AROLDO GOMES DE MATTOS, OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO, WAGNER BALERA, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA e muitos outros13. Também apreciável é o apoio jurisprudencial a essa tese, notadamente da parte do Superior Tribunal de Justiça. A título meramente exemplificativo, veja-se: "Tributário ... Direito à Restituição. Prescrição não configurada. ... Lançamento por homologação, só ocorrendo a extinção do direito após decorridos os cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados da homologação tácita" 14 . Diversas outras decisões da mesma corte são referidas por ALBERTO XAVIER15. Assim também pensamos, infelizmente em desacordo com EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI 16 e com ALBERTO XAVIER 17, mas solidamente escudados no largo apoio doutrinário e jurisprudencial acima referido. Não se olvide a existência daqueles que sublinham o fato de que a extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e pela homologação do lançamento dá-se "... nos termos do disposto no art. 150, e seus §§ I° e 4°" (artigo 156, VII); e invocam o disposto no § 1° do artigo 150, segundo o qual "O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito tributário sob condição resolutória da ulterior homologação do lançamento"; 9 Extinção..., op. cit., p. 232-233. 10 Liminares..., op. cit., p. 43. 11 Repetição..., op. cit, p. 365-366. 12 Repetição do Indébito, Compensação e Ação Declaratória; in HUGO DE BRITO MACHADO (coord.), Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, São Paulo-Fortaleza, Dialética-ICET, 1999, p. 123. 13 Repetição..., op. cit., p. 21 e 20. 14 STJ, r Turma, Resp 182.612-98/SP, rel. Min. HÉLIO MOSIMANN, j. 1°.10.1998, DJU 03.11.1998, p. 120 — Apud MANOEL ÁLVARES, in VLADNIER PASSOS DE FREITAS (coord.), Código Tributário Nacional Comentado, São Paulo, RT, 1999, p. 632. 15 Do Lançamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, 2' ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 96. 16 Decadência e Prescrição no Direito Tributário, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 266-270. 17 Do Lançamento..., op. cit., p. 98-100. 5 --\k4 - • 22 CC-MF Ministério da Fazenda• • : Fl. '-nr,Z.It' Segundo Conselho de Contribuintes_ - Processo n° : 10865.001051/99-19 Recurso n° : 116.006 Acórdão n° : 201-75.675 para argumentar que o pagamento antecipado, como ato subordinado a uma condição resolutiva, tem efeitos imediatos (inclusive o de extinguir o crédito), que se estendem até o implemento da condição (Código Civil, artigo 119), motivo pelo qual a contagem do prazo do artigo 168, I, do CTN, deve ser feita a partir dele e não da homologação. Uma breve vista d'olhos na boa doutrina evidenciará o elevado número de problemas residentes no comando do artigo 150, § 1°, e a infelicidade a toda prova do legislador ao enunciá-lo. Comecemos pela expressão "homologação do lançamento", em face da qual SACHA CALMON indaga "Que lançamento?", pois o que se homologa é a atividade preliminar do sujeito passivo, especialmente o pagamento, e lançamento só haverá mesmo quando da homologação propriamente dita, segundo a letra do artigo 150, "caput" 18 Sigamos pela objeção de ALCIDES JORGE COSTA, para quem "... não faz sentido ... ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", porque "... condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material ..." do pagamento 19 . Prossigamos com outra crítica, muito bem posta por SACHA CALMON, que lembra que uma condição é a cláusula "... que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto" (Código Civil, artigo 114), o que absolutamente não rima com a figura da homologação no âmbito do lançamento em pauta, que, expressa ou tácita, será sempre inteira e plenamente certa20. E fechemos pela observação de que essa figura do pagamento antecipado não só não se caracteriza como condição, como também não se pode dizê-la resolutiva; conforme averba LUCIANO DA SILVA AMARO: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, corno condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementada essa negativa, a extinção estaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação),, 21 Perante todas essas vaguidades e imprecisões, como sempre, mas mais do que nunca, há que se abandonar a literalidade do dispositivo em causa, em prol de uma interpretação sistemática; e o contexto do CTN aponta inexoravelmente no sentido de que, muito além do pagamento antecipado, é somente com a homologação que se opera o respectivo lançamento e se produzem os seus efeitos típicos, sob pena irremissível de esquecimento do nítido e incontestável mandamento do artigo 142: "Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento ...". Quanto à natureza do prazo de repetição do indébito do artigo 168, uma vez que ele cogita de extinção do direito, a doutrina tradicional tendia a interpretá-lo como decadencial. Mais recentemente, atentou-se para o fato de que o dispositivo trata da extinção do direito de 'Pleitear" a restituição, o que parece conduzir na direção do fenômeno prescricional, que atinge o direito de ação judicial que garante um determinado direito material, pelo seu não 18 Liminares..., op. cit., p. 50-51. 19 Da Extinção das Obrigações Tributárias, São Paulo, 1991, Tese (Concurso para Professor Titular) — USP, p. 95. 20 Liminares..., op. cit, p. 54. 21 Direito Tributário Brasileiro, 4.ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 348. 6 _ Tf Ministério da Fazenda 22 CC-MF Fl. Segundo Conselho de Contribuintes - Processo n° : 10865.001051/99-19 Recurso n° : 116.006 Acórdão n° : 201-75.675 exercício durante certo lapso de tempo. Entretanto, razão seja dada a MARCELO FORTES DE CERQUEIRA em que, se entendermos assim a prescrição, sempre referida às ações judiciais, "Descabe falar-se em direito de ação perante a esfera administrativa ...", "... onde inexiste exercício de função jurisdicional", inexiste ação e sua perda, logo inexiste prescrição ! 22 . Daí optarmos por encarar o prazo do artigo 168 como decadencial, quando relativo à via administrativa, e como prescricional, quando concernente à via judicial; na esteira do autor mencionado23 e de EURICO MARCOS DIN1Z DE SANTI24. Parece-nos tão claros e insofismáveis os dispositivos legais pertinentes no sentido em que interpretamos acima o prazo do artigo 168, I, que nos soa inteiramente adequado concluir, com PAULO DE BARROS CARVALHO, que, no caso, "Não se trata, portanto, de mera proposta exegética que a doutrina produz na linha de afirmar suas tendências ideológicas. É prescrição jurídico-positiva, estabelecida pelo legislador de maneira explícita" 25. Há ainda uma outra questão a ser enfrentada no presente caso. Trata-se da inconstitucionalidade que teria motivado o indébito original. Em nosso sistema de controle de constitucionalidade, dispomos do controle concentrado, com decisões dotadas de eficácia "erga omnes", e do controle difuso, cujas decisões, embora revestidas apenas de efeitos "inter partes", desde que evoluam para a suspensão da execução por parte do Senado Federal (Constituição, artigo 52, X), exibem os mesmos efeitos daquelas outras. As decisões que declaram inconstitucionalidades operam efeitos retroativos, de vez que adotamos, entre nós, o sistema norte-americano, caracterizado pelos efeitos "ex tunc". E no , que tange à natureza dos efeitos, fiquemos com PONTES DE MIRANDA26 e com JOSE SOUTO MAIOR BORGES 27, identificando em tais sentenças a eficácia constitutiva negativa, que impede que as normas declaradas inconstitucionais sigam produzindo efeitos. As normas alcançadas pela decretação de inconstitucionalidade têm o seu fundamento de validade subtraído, fato que obviamente inova a ordem jurídica, reforçando com a sua declaração o direito do sujeito passivo à repetição do indébito. Cabe cogitar-se aqui, em face da inovação no ordenamento, de um novo prazo para o exercício do direito à restituição do pagamento indevido, cujo termo inicial seria a data do trânsito em julgado ou da publicação da decisão, numa situação em tudo análoga àquela contemplada no artigo 168, II, que também determina um novo prazo para a restituição do indébito. 22 Repetição..., op. cit., p. 359, nota 612, e p. 362. 23 Ibidem, op. cit., p. 362 e 364. 24 Decadência..., op. cit., p. 100 e 253. 25 Extinção..., op. cit., p. 233. 26 Comentários à Constituição de 1946, v. V, São Paulo, Max Limonad, 1953, p. 293 et seq. 27 Lançamento..., op. cit., p. 195. 7 . 22 CC-MF ="0-• Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes • • Processo n° : 10865.001051/99-19 Recurso n° : 116.006 Acórdão n° : 201-75.675 Esse novo prazo constitui, na explicação de ALBERTO XAVIER28, conseqüência da ação direta de inconstitucionalidade, com efeitos "erga omnes", instituto jurídico inexistente no Texto Supremo à época da promulgação do CTN, razão pela qual não se encontra hoj e nele previsto. Conquanto haja quem se posicione contra tal prazo, como EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI29, é grande o seu amparo doutrinário: HUGO DE BRITO MACHAD030 , ALBERTO XAVIER31 , RICARDO LOBO TORRE S32 MARCELO FORTES DE CERQUEIR.A33, entre outros. Ele encontra supedâneo também nas decisões deste tribunal administrativo: "Decadência — Restituição do Indébito — Norma Suspensa por Resolução do Senado Federal ... — Nos casos de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ocorre a decadência do direito à repetição do indébito depois de 05 anos da data de trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal que suspendeu a lei ..." 34 . Finalmente, a jurisprudência do STJ também já o encampou: "Tributário — Restituição — Decadência — Prescrição ... — o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou 35o gravame,, A dúvida que se pode por, no caso vertente, é se, aplicável à presente hipótese de repetição do indébito tanto o prazo de dez anos do lançamento por homologação (cinco para a homologação, a partir do fato jurídico tributário, mais cinco para a repetição, a partir da homologação), quanto o novo prazo da declaração de inconstitucionalidade (cinco anos a partir do trânsito em julgado ou da publicação da resolução do Senado), qual deles deve prevalecer? Só prevalecerá o segundo prazo quando a declaração de inconstitucionalidade venha, como já frisamos acima, a reforçar o direito do contribuinte à restituição do indébito, em face da inovação no ordenamento consistente na caracterização da norma inconstitucional, aumentando-lhe ou reabrindo-lhe o prazo para a repetição do tributo indevido. É o que ocorre neste caso, pois o PIS que se alega ter sido pago a maior é relativo aos períodos de apuração de janeiro de 1991 a setembro de 1995 (fls. 14 e 15), correspondendo a fatos jurídicos tributários de cujo termo inicial ainda não haviam transcorrido dez anos quando foi protocolado o pedido, em 17 e 24.05.1999, o que só viria a ocorrer em janeiro de 2001. Também em relação ao outro prazo, da publicação da Resolução do Senado Federal n° 49, em 10.10.95, que, com base no artigo 52, X, da Constituição, suspendeu a execução dos Decretos- 28 Do Lançamento..., op. cit., p. 97. 29 Decadência..., op. cit., p. 270-271 e 276. 39 Repetição..., op. cit., p. 21. 31 Do Lançamento..., op. cit., p. 97. 32 Restituição dos Tributos, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 109. " Repetição..., op. cit, p. 330-334. 34 1° Conselho de Contribuintes - 8' Câmara — Acórdão n° 108-06283 — rel. JOSÉ HENRIQUE LONGO — Sessão de08.11.2000. 35 STJ, Emb. Div. Resp. 43.995-5IRS, rel. Min. CESAR ASFOR ROCHA — Apud EURICO M. D. DE SANTI, Decadência..., op. cit, p. 270-271. 8 • CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001051/99-19 Recurso n° : 116.006 Acórdão n° : 201-75.675 Leis nos 2.445 e 2.449/88, por decisão definitiva do STF, quanto à inconstitucionalidade da sistemática de cálculo do PIS, não se havia esgotado ainda o prazo de cinco anos antes da data do protocolo do pedido, o que só viria a ocorrer em outubro de 2000. Fiquemos, entretanto, com o primeiro prazo decadencial, porque mais favorável ao direito de repetição do sujeito passivo, mas registremos aqui o risco, embora ausente neste caso, de eventualmente serem excedidos os limites do controle de constitucionalidade. Esses limites são naturalmente encontrados na noção de Segurança Jurídica, que confere estabilidade às relações sociais. Para GERALDO ATALlBA, os efeitos garantidos pela segurança jurídica são a coisa julgada ..., o direito adquirido e o ato jurídico perfeito36 . Do mesmo modo para RICARDO LOBO TORRES: "... a invalidade da lei declarada genericamente opera de imediato, anulando no presente os efeitos dos atos praticados no passado, salvo com relação à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido... no campo tributário, especificamente, isso significa que a declaração de inconstitucionalidade não atingirá a coisa julgada, o lançamento definitivo, os créditos prescritos e as situações que denotem vantagem econômica para o contribuinte" 37 . Situações essas que EURICO DE SANTI aceita, desde que recebam os efeitos da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido38 . Esses os cuidados a serem tomados com a eficácia retrooperante das decisões pela inconstitucionalidade. No caso em tela, tal decisão não poderia, por exemplo, retroagir para prejudicar o direito adquirido do sujeito passivo ao prazo de repetição vinculado ao lançamento por homologação, reduzindo-o. Eis que, no caso, o pedido de restituição do indébito foi efetuado antes do advento do termo final de ambos os prazos de decadência tomados em consideração. Tudo isso posto, manifestamo-nos pelo conhecimento do recurso para lhe dar provimento no que diz respeito à inocorrência do fenômeno decadencial do seu direito de pleitear a restituição, recomendando, no particular, que seja devolvido o presente processo ao órgão de origem para, superada as questão da decadência, verificar-se a efetividade dos alegados recolhimentos a maior do PIS. Contudo, há que se examinar ainda uma segunda questão, relativa à semestralidade do PIS. PARTE B: SEMESTRAL1DADE DO PIS O indébito da Contribuição para o PIS alegado pela contribuinte foi apurado mediante cálculos que partiram da visão da semestralidade como base de cálculo, isto é, promovendo o cálculo do tributo sobre o faturamento do sexto mês anterior ao do faturamento. 36 República e Constituição, São Paulo, RT, 1985, p. 154. 37 A Declaração de Inconstitucionalidade e a Restituição de Tributos, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 8, maio 1996, p. 99-100. 38 Decadência..., op. cit, p. 273, nota 386. 9 • 22 CC-MF •;¡•- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001051/99-19 Recurso n° : 116.006 Acórdão n° : 20 1-75.675 Muito embora já tenhamos aceito a tese, em decisões anteriores desta câmara, neste ano de 200 1, de que a questão da semestralidade do PIS se resolve pela inteligência de "base de cálculo ", não é mais esse o nosso entendimento, pois nos inclinamos hoje pela inteligência de "prazo de recolhimento", pelas razões que passamos abaixo a explicitar. 1. A Questão Toda a discussão parte do texto do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 7, de 07.09.70, que, tratando da parcela calculada com base no faturamento da empresa (artigo 3°, b), determina: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente" . Estaria aqui o legislador a eleger claramente o faturamento de seis meses atrás como base de cálculo da contribuição? Ou estaria, de forma um tanto velada, a fixar um prazo de recolhimento de seis meses? Eis a questão, que a doutrina, justificadamente, tem adjetivado de "procelosa" 39. 2. A Tese Majoritária da Base de Cálculo É nessa direção que caminha o nosso Judiciário. Veja-se, à guisa de ilustração, decisão do Tribunal Regional Federal da 4' Região, publicada em 1998, e fazendo menção a entendimento firmado em 1997: "A base de cálculo deve corresponder ao faturamento de seis meses antes do vencimento da contribuição para o PIS... " Extraindo-se o seguinte do voto do relator: "A discussão, portanto, diz respeito à definição da base de cálculo da contribuição ... o fato gerador da contribuição é o faturamento, e a base de cálculo, o faturamento do sexto mês anterior ... Neste sentido, aliás, é o entendimento desta Turma (AI n° 96.04.62109-3/RS, Rel. Juiz Gilson Dipp, julg. 25-02-97)" 40 . Tal visão parece hoje consolidar-se no Superior Tribunal de Justiça. Da lavra do Ministro JOSÉ DELGADO, como relator, a decisão de 13.04.2000: "... PIS. BASE DE CÁLCULO. SEILlESTRALIDADE ... 3. A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art_ 6°, parágrafo único ... permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95 ..."; de cujo voto se extrai: "Constata-se, portanto, que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da incidência" 41 • Do mesmo relator, a decisão de 05.06.2001: "TRIBUTÁRIO. 39 Confira-se, por exemplo, AROLDO GOMES DE MATTOS, Um Novo Enfoque sobre a Questão da Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 67, abr. 2001, p. 7. 40 Agravo de Instrumento n° 97.04.30592-3/RS, P Turma, Rel. Juiz VLADIMIR FREITAS, unânime, DJ, seção 2, de 18.03.98 —Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 34, jul. 1998, p. 16. 41 Recurso Especial n° 240.938/RS, P Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 15.05.2000 — Disponível em: http://www.sti.gov.bil , acesso em: 02 dez. 2001, p. 14 e 7. 10 f;I:j 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. /,':;=.:, Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001051/99-19 Recurso n° : 116.006 Acórdão n° : 201-75.675 PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE ... 3. A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 42 • Confluente é a decisão que teve por relatora a Ministra ELIANE CALMON, de 29.05.2001: "TRIBUTÁRIO — PIS — SEAdESTRALIDADE — BASE DE CÁLCULO ... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo... o faturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador ... "43. Também é nesse sentido que se orienta a jurisprudência administrativa. Registre-se decisão de 1995, do 1° Conselho de Contribuintes, P Câmara: "Na forma do disposto na Lei Complementar n° 07, de 07.09.70, e Lei Complementar n° 17, de 12-12-73, a contribuição para o PIS/Faturamento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás ... 9) 44. Registre-se, ainda, que essa mesma posição foi recentemente firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, segundo depõe JORGE FREIRE: "O Acórdão n° CSRF/02-0.871 ... também adotou o mesmo entendimento firmado pelo ST1. Também nos RD/203-0.293 e 203-0.334,j. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD 203-0.3000 (processo 11080.001223/96-38), votado em Sessões de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido" 45 . E registre-se, por fim, a tendência estabelecida nesta Câmara do 2° Conselho de Contribuintes: "PIS ... SEMESTRALIDADE — BASE DE CÁLCULO — ... 2 — A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n° 1.212/95, corresponde ao 46faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador ... . Confluente é a doutrina predominante, da qual destacamos algumas manifestações, a titulo exemplificativo. Já de 1995 é o posicionamento de ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, que se refere à ".. . falsa noção de que a contribuição ao PIS tinha 'prazo de vencimento' de seis meses ...", para logo afirmar que "... no regime da Lei Complementar n° 7/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da 42 Recurso Especial n° 306.965-SC, P Turma, Rel. Min_ JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 27.08.2001 — Disponível em: http://www.stj.gov.br/, acesso em: 02 dez. 2001, p. 1. 43 Recurso Especial n° 144.708, Rel. Min. ELIANA CALMON — Apud JORGE FREIRE, Voto do Conselheiro- Relator, Recurso Voluntário n° 115.788, Processo n° 10480.010177/98-54, 2° Conselho de Contribuintes, 1 8 Câmara, julgamento em set. 2001, p. 5. 44 Acórdão n° 101-88.442, Rel. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, unânime, DO, Seção I, de 19.10.95, p. 16.532 — Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15-16; e apud EDMA.R OLIVEIRA ANDRADE FILHO, Contribuição ao Programa de Integração Social — Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis ds. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 4, jan. 1996, p. 19-20. 45 Voto..., op. cit., p. 4-5, nota n° 3. 46 Decisão no Recurso Voluntário n° 115.788, op. cit., p. 1. 1\9 11 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. :•;elt Segundo Conselho de Contribuintes • Processo n° : 108 65. 001051/99-19 Recurso n° : 116.006 Acórdão n° : 20 1 -75.675 incidência" 47; posicionamento esse confirmado em outra publicação, pouco posterior, ainda do mesmo ano48 . 12)e 1996, é a visão de EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, que igualmente principia sua análise esclarecendo: "Não se trata, como pode parecer à primeira vista, que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias"; para terminar asseverando: "Assim, em conclusão, o recolhimento da contribuição ao PIS deve ser feito com base no faturamento do sexto mês anterior _ " 49 . E de 1998, para encerrar a amostragem doutrinária, a palavra enfática de AROLDO GOIVIES DE MATTOS: "A LC 7/70 estabeleceu, com clareza solar e até ofuscante, que a base de cálculo da contribuição para o PIS é o valor do faturamento do sexto mês anterior, cio assim dispor no seu art. 6°, parágrafo único ..." 50 ; palavra reafirmada anos depois, em 200 1, tarnbém com ênfase: "... é inconcusso que a LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo único, elegeu como bczse de cálculo do PIS o faturamento de seis meses atrás, sem sequer cogitar de correção inozzetária ...". 51 Todos os autores citados buscaram apoio na opinião do Ministro CARLOS MÁRIO VEL-1_,OSO, do Supremo Tribunal Federal, revelada por ocasião do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, em setembro de 1994: "... parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data" (sic)52. Conquanto majoritária, essa tese não assume ares de unanimidade, como demonstrarem° s abaixo. 3. A Tese Minoritária do Prazo de Recolhimento Principie-se por sublinhar a redação deficiente do dispositivo legal que constitui o pomo da discórdia das interpretações. E a idéia que vem sendo defendida, por exemplo, por JORGE FREIRE, desta Câmara do Conselho de Contribuintes: "...sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão" (sic) 53 ; na esteira, aliás, do 47 A Base de Cálculo da Contribuição ao PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 1, out. 1995, p. 12. 48 PIS: os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n os 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 3, dez. 1995, p. 10: "...aliquota de 0,75%... sobre o faturamento do SeJCi0 mês anterior... A sistemática de cálculo com base no faturamento do sexto mês anterior..." 9 Contribuição..., op. cit., p_ 19-20. 50 A Semestralidacle..., op. cit., p. 11 e 16. 51 Um Novo Enfoque..., op. cit., p. 15. Interessante que, ao confirmar sua palavra sobre o assunto, o jurista recapitula os pontos mais relevantes do trabalho anterior, acrescentando que o tema foi "...objeto de um acurado estudo de nossa autoria intitulado Á Semestralidade do PIS'..." (sic) (p. 7). 52 CARLOS MÁRIO NELLOSO, Mesa de Debates: Inovações no Sistema Tributário, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [19951, p. 149; ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, PIS..., op. cit., p. 10; EDMAR OLIVEIRA. ANDRADE FILHO, op. cit., p. 19; AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade. ., op. cit., p.. 15. "Voto..., op. cit., p. 4 12 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 6.1:01- Segundo Conselho de Contribuintes • _ Processo n° : 10865.001051/99-19 Recurso n° : 116.006 Acórdão n° : 201-75.675 reconhecimento expresso da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional: "Não há dúvida de que a norma sob exame está pessimamente redigida" 54. É essa deficiência redacional que nos conduz, cautelosamente, no sentido de uma interpretação não só isenta de precipitações, mas também ampla, disposta a tomar em consideração os argumentos da tese oposta, de modo a sopesá-los ponderadamente; e sobretudo sistemática, de sorte a ter olhos não apenas para o dispositivo sob exame, mas para o todo do ordenamento em que ele se insere, especialmente para os diplomas que lhe ficam hierarquicamente sobrepostos. Dai a tese defendida pelo Ministério da Fazenda, no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56, de 07.05.96, da lavra de JOSEFA MARIA COELHO MARQUES e de ALZINDO SARDINHA BRAZ: "... Pela Lei Complementar 7/70 o vencimento do PIS ocorria 6 meses após ocorrido o fato gerador" (sic)55. Tal entendimento se nos afigura revestido de lógica e consistência. Não "... por razões de ordem contábil ...", como débil e simplificadoramente tenta explicar ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE 56; mas por motivos "... de técnica irnpositiva ...", uma vez "... impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador", como alega com acerto JORGE FREIRE, o que fatalmente ocorreria se se admitisse localizar a ocorrência do fato que corresponde à hipótese de incidência num mês, buscando a base de cálculo no sexto mês anterior57 . Mais adequado ainda invocar motivos de ordem constitucional para justificar essa tese, pois são constitucionais, no Brasil, as razões da aproximação desses fatores — hipótese de incidência tributária e base de cálculo — como trataremos de fazer devidamente explicito no item seguinte. É dessa mesma perspectiva sistemático-constitucional que se coloca OCTAVIO CAMPOS FISCHER, aqui citado como digno representante da melhor doutrina, em obra especifica acerca desse tributo, abraçando essa tese e assim deixando lavrada sua conclusão: "Deste modo, também propugnando uma leitura harrnonizante do texto da LC n° 07/70 com a Constituição de 1988, a única interpretação viável para aquela é a de que a semestralidade se refere à data do recolhimento/prazo de pagamento e não à base de cálculo" 58. Também os tribunais administrativos já encamparam esse entendimento, inclusive esta mesma Câmara deste mesmo 2° Conselho de Contribuintes, como se vê, a titulo exemplificativo, do Acórdão n° 210-72.229, votado por maioria em 11.11.1998, e do Acórdão n° 201-72.362, votado por unanimidade em 10.12.1998)9. 54 Parecer PGFN/CAT n° 437/98, apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 11. 55 PIS — Questões Objetivas (Coordenação-Geral do Sistema de Tributação), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 12, set. 1996, p. 137 e 141. 56 A Base de Cálculo..., op. cit., p. 12. 57 Voto..., op. cit., p. 4. 58 Item 5.3.7 — Semestralidade: base de cálculo x prazo de pagamento, in A Contribuição ao PIS, São Paulo, Dialética, 1999, p. 173. 59 JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 4, nota n° 2. 13 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes. . Processo n° : 10865.001051/99-19 Recurso n° : 116.006 Acórdão n° : 201-75.675 4. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência do PIS Há muito já foi ultrapassada, pela Ciência do Direito Tributário, a afirmativa do nosso Direito Tributário Positivo de que a natureza jurídica de um tributo é revelada pela sua hipótese de incidência60; assertiva que, embora correta, é insuficiente, se não aliada a hipótese de incidência à base de cálculo, constituindo um binômio identificador do tributo. Já tivemos, aliás, no passado, a oportunidade de registrar que "A tese desse binômio para determinar a tipologia tributária já houvera sido esboçada laconicamente em AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO e em ALIOMAR BALEEIRO ...", mas "... sem a mesma convicção encontrada em PAULO DE BARROS •.." 61. Com efeito, é com PAULO DE BARROS CARVALHO que tivemos a construção acabada desse binômio como apto a "... revelar a natureza própria do tributo ...", individualizando-o em face dos demais, e como apto a permitir-nos "... ingressar na intimidade estrutural da figura tributária ..." 62 . E isso, basicamente, por superiores razões constitucionais, como também já sublinhamos alhures: "... atribuindo ao binômio hipótese de incidência e base de cálculo a virtude de identificar o tributo, com supedâneo constitucional no artigo 145, parágrafo 2°, que elege a base de cálculo como um critério diferençador entre impostos e taxas, e no artigo 154, I, que, ao atribuir à União a competência tributária residual, exige que os novos impostos satisfaçam a esse binômio, quanto à novidade, além de atender a outros requisitos (lei complementar e não cunndatividade)" 63. Por essa razão, ao considerar esses fatores, MATIAS CORTÉS DOMINGUEZ, o catedrático da Universidade Autônoma de Madri, fala de "... una precisa relación lógica ..." 64, , por isso PAULO DE BARROS cogita de uma "... associação lógica e harmônica da hipótese de incidência e da base de cálculo" ° S . A relação ideal entre esses componentes do binômio identificador do tributo é descrita pela doutrina como uma "perfeita sintonia", uma "perfeita conexão", um "perfeito ajuste" (PAULO DE BARROS CARVALH0 66); uma relação "vinculada directamente" (ERNEST BLUMENSTE1N e DINO JARACH67); uma relação "estrechamente entroncada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA68); uma relação "estrechamente identificada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA e JOSÉ JUAN FERREIRO 60 Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigo 4 0: "A natureza jurídica especifica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação ..." 61 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz de Incidência do IPI: Texto e Contexto, Curitiba, Juruá, 1993, p. 67. 62 Curso de Direito Tributário, 13.ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 27-29. 63 A Regra-Matriz..., p. 67. 64 Ordenamiento Tributario Espafiol, 4.ed., Madrid, Civitas, 1985, p. 449. 65 Curso..., op. cit., p. 29. " Curso..., op. cit., p. 328; Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência, 2.ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 178. 67 Apud JUAN RAMALLO MASSANET, Hecho Imponible y Cuantificación de la Prestación Tributaria, Revista de Direito Tributário, São Paulo, RT, n° 11/12, jan./jun. 1980, p. 31. 68 Apud idem, ibidem, loc cit. 14 — \k \, 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes '••••-,`,- Processo n° : 10865.001051/99-19 Recurso n° : 116.006 Acórdão n° 201-75.675 LAPATZA69); uma relação de "congruencia" (JUAN RAMALLO MASSANET 7°); "... uma relação de pertinência ou inerência ..." (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO71). Não se duvida, hoje, de que a base de cálculo, na sua função comparativa, deve confirmar o comportamento descrito no núcleo da hipótese de incidência do tributo, ou mesmo infirmá-lo, estabelecendo então o comportamento adequado à hipótese. Daí a força da observação de GERALDO ATALIBA: "Onde estiver a base imponível, aí estará a materialidade da hipótese de incidência ..." 72 • E não se duvida de que, sendo uma a hipótese, uma será a melhor alternativa de base de cálculo: exatamente aquela que se mostrar plenamente de acordo com a hipótese. Daí o vigor da observação de ALFREDO AUGUSTO BECKER, para quem o tributo "... só poderá ter uma única base de cálculo" 73. Conquanto mereça algum desconto a radicalidade da visão de BECKER, se é verdade que existe alguma chance de manobra para o legislador tributário, no que diz respeito à determinação da base de cálculo, é certo que, como leciona PAULO DE BARROS, "O espaço de liberdade do legislador ..." esbarra no "... obstáculo lógico de não extragassar as fronteiras do fato, indo à caça de propriedades estranhas à sua contextura" (grifamos) 4. Exemplo clássico de legislador que desrespeitou os contornos do fato descrito na hipótese, ao fixar a base de cálculo, é o trazido à colação pelo mesmo BECICER, quanto ao antigo IPTU do município de Porto Alegre-RS; imposto cuja hipótese de incidência — ser proprietário de imóvel urbano — rima perfeitamente com a sua base de cálculo tradicional — valor venal do imóvel urbano; deixando de fazê-lo, contudo, no caso concreto, quando, tendo sido alugado o imóvel, elegeu-se como base de cálculo o valor do aluguel percebido; situação em que a base de cálculo passou a corresponder a outra hipótese diversa da do lPTU: "auferir rendimento de aluguel do imóvel urbano" 75. Ora, um exemplo mais atual desse descompasso seria exatamente o PIS, se tomada a semestralidade como base de cálculo: admitindo-se que a sua hipótese de incidência correspondesse ao "obter faturamento no mês de julho" 76, por exemplo, sua base de cálculo, aceita essa tese, seria, surpreendentemente: "o faturamento obtido no mês de janeiro" ! Ou, numa analogia com o Imposto de Renda'', diante da hipótese de incidência "adquirir renda em 2002", a base de cálculo seria, espantosamente, "a renda adquirida em 1996"! 69 Apud idem, ibidem, loc cit. Hecho Imponible..., op. cit., p. 31. 71 Fato Gerador da Obrigação Tributária, 6 ed., atualiz. FLÁVIO BAUER NOVELLI, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 79. 72 IPI — Hipótese de Incidência, Estudos e Pareceres de Direito Tributário, v. 1, São Paulo, RT, 1978, p. 6. 73 Teoria Geral do Direito Tributário, 2.ed., São Paulo, Saraiva, 1972, p. 339. 74 Curso..., op. cit., p. 326. 73 Apud MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição Passiva Tributária. Belém. CEJUP, 1986. p. 250-251. 76 E a proposta consistente de OCTAVIO CAMPOS FISCHER — A Contribuição..., op. cit., p. 141-142. 77 Similar é a analogia imaginada por FISCHER, ibidem, p. 173. 15 , 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001051/99-19 Recurso n° : 116.006 Acórdão n° : 201-75.675 Tal disparate constituiria irrecusável "... desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo ..." (PAULO DE BARROS CARVALHO"), resultando inevitavelmente na inadmissibilidade da incidência original (RUBENS GOMES DE SOUSA"), na "...desfiguração da incidência ..." (grifamos) (PAULO DE BARROS CARVALH0 80), na "...distorção do fato gerador ..." (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO 81), na desnaturação do tributo (AMiLCAR DE ARAUJO FALCÃO e MARÇAL JÚSTEN FILH0 82), na descaracterização e no desvirtuamento do tributo (ALFREDO AUGUSTO BECKER, ROQUE ANTONIO CARRAZZA e OCTAVIO CAMPOS FISCHER 83); obstando definitivamente sua exigibilidade, como registra convicta e procedentemente ROQUE ANTONIO CARRAZZA: "... podemos tranqüilamente reafirmar que, havendo um descompasso entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, o tributo não foi corretamente criado e, de conseguinte, não pode ser exigido" 84. E qual seria a razão dessa inexigibilidade ? Invocamos, atrás, com JORGE FREIRE, motivos de técnica impositiva, mas logo acrescentamos ser mais adequado falar de razões constitucionais (item anterior). De fato, se a imposição da base de cálculo, ao lado e sintonizada com a hipótese de incidência, para estabelecer a identidade de um tributo, deriva de comandos constitucionais (artigos 145, § 2'; e 154, I), a ausência da base de cálculo devida, por si só, representa nítida inconstitucionalidade. Mais ainda: entre nós, o núcleo da hipótese de incidência da maioria dos tributos (seu critério material) encontra-se já delineado no próprio texto constitucional — quanto ao PIS, a materialidade "obter faturamento" encontra supedâneo nos artigos 195, I, b, e 239 — donde mais do que evidente que a eleição de uma base de cálculo indevida, opondo-se ao núcleo do suposto constitucional, consubstancia outra irrecusável inconstitucionalidade. Eis que, por duplo motivo, a adoção da tese da semestralidade da Contribuição ao PIS como base de cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência dessa contribuição, redundando em absoluta e inaceitável insubmissão do legislador infraconstitucional às determinações do Texto Supremo; pecado que OCTAVIO CAMPOS FISCHER adjetiva como 78 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 79 Veja-se o comentário de RUBENS: "Se um tributo, formalmente instituído como incidindo sobre determinado pressuposto de fato ou de direito, é calculado com base em urna circunstância estranha a esse pressuposto, é evidente que não se poderá admitir que a natureza jurídica desse tributo seja a que normalmente corresponderia à definição de sua incidência" — Apud ROQUE ANTONIO CARRAZZA„ ICMS — Inconstitucionalidade da Inclusão de seu Valor, em sua Própria Base de Cálculo (sic), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 23, ago. 1997, p. 98. 89 Direito Tributário: Fundamentos..., p. 179. 81 Fato Gerador..., op. cit., p. 79. 82 AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO, ibidem, loc. cit., MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição..., op. cit., p. 248 e 250. 83 ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. 339; ROQUE ANTONIO CARRAZZA, ICMS..., op. cit., p. 98; OCTAVIO CAMPOS FISCHER, A Contribuição..., op. cit., p. 172. 84 ICMS..., op. cit., p. 98. 16 Nk \ 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. '=11" Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001051/99-19 Recurso n° : 116.006 Acórdão n° : 201-75.675 "... incontornérvel •••" 85 , e que ROQUE ANTONIO CARRAZZA, com maior rigor, classifica como "... irremissível ..." 86. 5. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo afronta Princípios Constitucionais Tributários Recorde-se que a base de cálculo também desempenha a chamada função mensuradora, "... que se cumpre medindo as proporções reais do fato típico, dimensionando-o economicamente ..." 87; e ao fazê-lo, permite, no ensinamento de MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI e de AIRES FERNANDINO BARRETO, que seja determinada a capacidade contributiva88. A noção do dever de pagar os tributos conforme a capacidade contributiva de cada um está vinculada a um dever de solidariedade social, na lição clássica de FRANCESCO MOSCHETTI, o professor italiano da Universidade de Pádua, que propõe um critério formal para a verificação concreta da positividade desse vínculo num determinado ordenamento: a existência de uma declaração constitucional nesse sentido 89 . No Brasil, o dever genérico de solidariedade social, consagrado como um dos objetivos fundamentais de nossa república (artigo 3 0, I), encontra vinculação constitucional expressa com as contribuições sociais para a seguridade social, entre as quais está a Contribuição para o PIS. É o que se verifica quando o legislador constitucional elege como objetivos da seguridade social a "universalidade da cobertura e do atendimento" e a "eqüidade na forma de participação no custeio" (artigo 194, parágrafo único, I e V); e quando declara que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade . ." (artigo 195). Nesse sentido, a reflexão competente de CESAR A. GUIMARÃES PEREIRA9°. Hoje expressamente enunciado no diploma constitucional vigente (artigo 145, § 1°), o Princípio da Capacidade Contributiva poderia continuar implícito, tal como o estava no sistema constitucional imediatamente anterior, sem prejuízo da sua efetividade, uma vez que inegável corolário do Princípio da Igualdade em matéria tributária. Não existem aqui disceptações doutrinárias: ele sempre esteve "... implícito nas dobras do primado da igualdade" (PAULO DE BARROS CARVALH0 91 ), ainda hoje "... hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA 92), constitui "... uma derivação do princípio maior da igualdade" (REGINA HELENA COSTA93), "... representa um desdobramento do 85 A Contribuição..., op. cit., p. 172. 86 ICMS..., op. cit., p. 98. 87 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz..., op. cit, p. 67. 88 MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 255-256; AIRES FERNANDINO BARRETO, Base de Cálculo, Alíquota e Princípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1986, p. 83-84. 89 II Principio dela CapacitO Contributiva, Padova, CEDAM, 1973, p. 73-79. 9° Elisão Tributária e Função Administrativa, São Paulo, Dialética, 2001, p. 168-172. 91 Curso..., op. cit, p. 332. 92 Curso de Direito Constitucional Tributário, 16a ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 74. 93 Princípio da Capacidade Contributiva, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 35-40 e 101. 17 22 CC-MF Ministério da Fazenda • Fl.Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001051/99-19 Recurso n° : 116.006 Acórdão n° : 201-75.675 princípio da igualdade" (JOSÉ MAURÍCIO CONTI94). Mesmo a forte corrente doutrinária que defende a existência de outros princípios a concorrer com o da capacidade contributiva na realização da igualdade tributária, reconhece-lhe não só a condição de um subprincípio deste (REGINA HELENA COSTA95), mas sobretudo a condição de "... subprincípio principal que especifica, em uma ampla gama de situações, o princípio da igualdade tributária ..." (MARCIANO SEABRA DE GODOI96). Estabelecida essa íntima relação entre capacidade contributiva e igualdade, convém sublinhar a relevância do tema, para o quê fazemos recurso a dois grandes juristas nacionais contemporâneos: a CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO — "... a isonomia se consagra como o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais" 97 - e a JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, que, inspirado em FRANCISCO CAMPOS, define a isonomia como "... o protoprincípio ...", "... o outro nome da Justiça", a própria síntese da Constituição Brasileira98 ! Não se admire, pois, que MATÍAS CORTES DOMÍNGUEZ se preocupe com o que ele chama a "...transcendência dogmática ..." da capacidade contributiva, concluindo que ela "... es la verdadeira estrella polar dei tributarista" 99. Trazendo agora essas noções para a questão sob exame, no que diz respeito à Contribuição para o PIS, e tomando-se a semestralidade como base de cálculo, "o faturamento obtido no mês de janeiro" obviamente consiste em base de cálculo que não mede as proporções do fato descrito na hipótese "obter faturamento no mês de julho", constituindo, a toda evidência, o que PAULO DE BARROS CARVALHO denuncia como uma base de cálculo "... viciada ou defeituosa..." 100; um defeito, identifica MARÇAL JUSTEN FILHO, de caráter sintático l01 , que desnatura a hipótese de incidência, e uma vez desnaturada a hipótese, "... estará conseqüentemente frustrada a aplicação da capacidade contributiva , , 102. De acordo PAULO DE BARROS, para quem tal "... desvio representa incisivo desrespeito ao princípio da capacidade contributiva" (grifamos) 103 , e, por decorrência, idêntica ofensa ao princípio da igualdade, de que aquele representa o subprincípio primordial. Se registramos antes que a liberdade do legislador para escolher a base de cálculo não pode exceder os contornos do fato hipotético, completemos agora essa reflexão, tomando emprestado o verbo preciso de MATÍAS CORTES DOMINGUEZ, que adverte: "... el legislador no es omnipotente para definir ia base imponible ...", não somente no sentido de que 94 Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade, São Paulo, Dialética, 1996, p. 29-33 e 97. 95 Princípio..., op. cit., p. 38-40 e 101. " Justiça, Igualdade e Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1999, p. 211-215, 256-259, e especificamente p. 215 e 257. 97 O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, São Paulo, RT, 1978, p. 58. " A Isonomia Tributária na Constituição Federal de 1988, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [19957], p. 11 e 14. " Ordenamiento..., op. cit., p. 81. 1°° Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 101 Sujeição..., op. cit., p. 247. 102 Ibidem, p. 253. 103 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 181. 1 8 • íz.5.;.., 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001051/99-19 Recurso n° : 116.006 Acórdão n° : 201-75.675 "...la base debe referirse necesariamente a la actividad, situación o estado tornado en cuenta por el legislador eu el momento de la redacción dei hecho imponible ...", como também no sentido de que " . _ tal base no puede ser contraria o ajena ai principio de capacidad económica ..." (grifamos)1°. Indubitável, portanto, que a adoção da tese da semestralidade do PIS como base de cálculo, além de comprometer constitucionalmente a Regra-Matriz de Incidência do PIS, dá margem a imperdoáveis atentados contra algumas das mais categorizadas normas constitucionais tributárias. 6. Consideração Adicional acerca dos Fundamentos Doutrinários As reflexões desenvolvidas estão amparadas em diversos subsídios científicos, mas certamente entre os mais relevantes se encontram aqueles devidos a PAULO DE BARROS CARVALHO, ilustre titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP. Por isso nossa surpresa quando o Ministro JOSÉ DELGADO, relator de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 05.06.2001, faz menção a parecer desse eminente jurista, em que ele teria assumido posicionamento diverso sobre essa questão daquele ao qual os argumentos jurídicos considerados, especialmente os desse mesmo cientista, nos conduziram: "O enunciado inserto no artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, ao dispor que a base imponível terá a grandeza aritmética da receita operacional líquida do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário, utiliza-se de ficção jurídica que não compromete o perfil estrutural da regra matriz de incidência nem afronta os princípios constitucionais' plasmados na Carta Magna" 105. Tão surpresos quanto consternados, mantemos, contudo, nosso entendimento, de vez que convictos, como esperamos ter deixado claro e patente ao longo dos raciocínios até aqui empreendidos. E com todo o respeito devido pelo orientado ao orientador 106, consideremos às rápidas a opinião do mestre nesse parecer não publicado que nos causa estranheza. Primeiro, a eleição de uma base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não contitui em absoluto uma ficção jurídica possível. Uma ficção jurídica consiste na "... admissão pela lei de ser verdadeira coisa que de fato, ou provavelmente, não o é. Cuida-se, pois, de uma verdade artificial, contrária à verdade real" (ANTÔNIO ROBERTO SAMPAIO DÓRIA l °7). Trata-se aqui do conceito proposto por 104 Ordenamiento..., op. cit., p. 449. 105 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 15. 106 O Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO, para nosso privilégio e orgulho, foi nosso orientador tanto na dissertação de mestrado quanto na tese de doutorado, ambas defendidas e aprovadas na PUC/SP, respectivamente em 1992 e em 19 99_ 107 Apud PAULO DE BARROS CARVALHO, Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do ICM, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.). O Fato Gerador do ICM. São Paulo, Resenha Tributária e CEEU, 19 '(5.'•;1.r CC-MF - Ministério da Fazenda•- Fl. Segundo Conselho de Contribuintes • Processo n° : 10865.001051/99-19 Recurso n° : 116.006 Acórdão n° : 201-75.675 JOSÉ LUIS PÉREZ DE AYALA, o teórico espanhol das ficções no Direito Tributário: "La ficción jurídica Lo que hace es crear una verdad jurídica distinta de la real" 108 . Se é verdade que o Direito "... tem o condão de construir suas próprias realidades ...", como já defendemos no passado l °9, também é verdade que há limites para tal criatividade jurídica: só se pode fazê-lo em plena consonância com os altos ditames constitucionais, esses, limites hierárquicos superiores intransponíveis. Decididamente, não foi assim que agiu o legislador da Lei Complementar n° 7/70 em relação ao PIS. Segundo, a eleição de uma base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS. Foi com a intenção de demonstrar a veracidade dessa assertiva que redigimos o longo item 4, atrás, da presente declaração de voto. E acreditamos tê-lo demonstrado. Terceiro e derradeiro, a eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade. Foi também para justificar tal afirmação que oferecemos as considerações do extenso item 5, retro, desta declaração de voto. E pensamos tê-lo justificado. Terminemos por lembrar que as decisões judiciais têm salientado a intenção política do legislador do PIS de beneficiar o seu sujeito passivo. Assim a relatada pelo Ministro JOSÉ DELGADO: "... 3 — A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 110 ; bem como a de relato da Ministra ELIANE CALMON: "... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o faturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador — art. 6°, parágrafo único da LC 7/70"111. Que seja: admitamos tratar-se de opção política do legislador de beneficiar o contribuinte do PIS, não porém quanto à base de cálculo, em face das incoerências e inconstitucionalidades largamente demonstradas, mas, isso sim, no que tange ao prazo de recolhimento. O entendimento oposto, tantos e tão assustadores são os pecados jurídicos que ele 1978, (Caderno de Pesquisas Tributárias, 3), p. 336. Registre-se que nos afastamos, aqui, daquelas que julgamos serem hoje as melhores explicações quanto à ficção jurídica — as de DIEGO MARÍN-BARNUEVO FABO, Presunciones y Técnicas Presuntivas en Derecho Tributario, Madrid, McGraw-Hill, 1996; e as de LEONARDO SPERB DE PAOLA, Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Del Rey, 1997 — justamente para ficarmos com a idéia de ficção citada e, presume-se, adotada por PAULO DE BARROS CARVALHO. 08 Las Ficciones en d Derecho Tributario, Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1970, p. 15-16 e 32. °9 A Regra-Matriz..., op. cit., p. 80. 11 ° Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 1. 111 Recurso Especial n° 144.708 — Apud JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 5. 20 ....; 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001051/99-19 Recurso n° : 116.006 Acórdão n° : 201-75.675 implica, significa, no correto diagnóstico de OCTAVIO CAMPOS FISCHER, "... um perigoso passo rumo à destruição do edifício jurídico-tributário brasileiro" 112. 7. Conclusão Essas as razões pelas quais, a partir de hoje, abandonamos a inteligência da semestralidade da Contribuição para o PIS como base de cálculo, passando decididamente a entendê-la como prazo de recolhimento. Esse o motivo pelo qual negamos provimento, portanto, ao presente recurso. É o nosso voto. Sala das Sessões, em 04 de dezembro de 2001 /W JOSÉ TB . I TO VIEIRA 112 A Contribuição..., op. cit., p. 173. 21 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 't4.',C,ZOr Segundo Conselho de Contribuintes - • Processo n° : 10865.001051/99-19 Recurso n° : 116.006 Acórdão n° : 201-75.675 VOTO DO CONSELHEIRO ANTONIO MÁRIO DE ABREU PINTO RELATOR-DESIGNADO QUANTO À SEMESTRALIDADE Ao contrário do entendimento do eminente Relator, considero que a Contribuição para o PIS deve ser recolhida nos estritos termos da Lei Complementar n° 7/70, no sentido de que a base de cálculo adotada deva ser a do sexto mês anterior á ocorrência do fato gerador. Na verdade, após a declaração de inconstitucionalidade dos DLs n's 2.445/88 e 2.449/88 pelo STF e a Resolução do Senado Federal que a confirmou erga omnes, começaram a surgir interpretações criativas, que visavam, na verdade, mitigar os efeitos da inconstitucionalidade daqueles dispositivos legais para valorar a base de cálculo da Contribuição ao PIS das empresas mercantis. A principal dessas interpretações era a de que a base de cálculo seria o mês anterior, no pressuposto de que as Leis n's 7.691/88, 7.799/89 e 8.218/91, teriam revogado, tacitamente, o critério da semestralidade, até porque ditas leis não tratam de base de cálculo e sim de "prazo de pagamento", sendo impossível se revogar tacitamente o que não se regula. Na realidade, a base de cálculo da Contribuição para o PIS, eleita pela LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo único, permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da IVIP n° 1.212/95. Ressalte-se, ainda, que ditas Leis n's 7.691/88, 7.799/88 e 8.218/91, não poderiam nunca ter revogado, mesmo que tacitamente, a LC n° 7/70, visto que, quando aquelas leis foram editadas, estavam em vigor os já revogados Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/8 8, que depois foram declarados inconstitucionais, e não a LC n° 7/70, que havia sido, inclusive, "revogada" por tais decretos-leis, banidos da ordem jurídica pela Resolução n° 49/95 do Senado Federal, o que, em conseqüência, restabeleceu a plena vigência da mencionada Lei Complementar. Sendo materialmente impossível as supracitadas leis terem revogado algum dispositivo da LC n° 7/70, especialmente com relação a prazo de pagamento, assunto que nunca foi tratado ou referido no texto daquele diploma legal. Aliás, foi a Norma de Serviço CEP-PIS n° 02, de 27 de maio de 1971, que, pela primeira vez, estabeleceu, no sistema jurídico, o prazo de recolhimento da Contribuição ao PIS, determinando que o recolhimento deveria ser feito até o dia 20 (vinte) de cada mês. Desse modo, o valor referente à contribuição de julho de 1971 teria que ser recolhido até o dia 20 (vinte) de agosto do mesmo ano, e assim sucessivamente. 22 ã 11/IÀ VvIA 22 CC-MF Ministério da Fazenda ' Fl. ji Segundo Conselho de Contribuintes • Processo n° : 10865.001051/99-19 Recurso n° : 116.006 Acórdão n° : 201-75.675 Na verdade, o referido prazo deveria ser considerado como o vigésimo dia do sexto mês subseqüente à ocorrência do fato gerador, conforme originalmente previsto na LC n° 7/70. Entendo que, afora os Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, toda a legislação editada entre as Leis Complementares n's 7/70 e 17/73 e a Medida Provisória n° 1.212/95, em verdade, não se reportaram à base de cálculo da Contribuição para o PIS. Na realidade, tal divergência de interpretação quanto à semestralidade do PIS encontra-se, definitivamente, pacificada pelos Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que, em julgamento proferido em 29 de maio de 2001, por maioria, negaram provimento ao Recurso Especial n° 144.708 - RS (1997/00581140-3), interposto pela Fazenda Nacional, tendo como Recorrida a Redelar Regional Distribuidora de Eletrodomésticos Ltda. e outros, de acordo com o voto proferido pela Meritíssima Relatora Ministra Eliana Calmon. Tal decisão consagrou a interpretação de que, em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a alíquota do PIS, o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador - art. 6°, parágrafo único, da LC n° 7/70 -, bem como que a incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. Destarte, o órgão judicante, constitucionalmente competente para dirimir as divergências jurisprudenciais, já decidiu que a base de cálculo da Contribuição para o PIS é a de seis meses antes do fato gerador, até a edição da MP n° 1.212/95. Ademais, também, encontra-se definida na órbita administrativa (Acórdão RD/201-0.337) a dicotomia entre o fato gerador e a base de cálculo da Contribuição ao PIS, encerrada no art. 6° e seu parágrafo único da Lei Complementar n° 7/70, cuja plena vigência, até o advento da MP n° 1.212/95, foi, igualmente, reconhecida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. Diante do exposto, voto pelo provimento do recurso para admitir a possibilidade de haver valores a serem compensados, em face da existência da Contribuição ao PIS, a ser calculada mediante regras estabelecidas na Lei Complementar n° 7/70 e, portanto, sobre o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador. Ressalvado o direito de o Fisco averiguar a exatidão dos cálculos Sala das Sessões, em 04 'ez; bro de 2001 11\ / .13't ANTONIO MÁRIO 14.ÀL U PINTO • 23

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4680591 #
Numero do processo: 10875.000108/92-21
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Dec 06 00:00:00 UTC 1996
Data da publicação: Fri Dec 06 00:00:00 UTC 1996
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DECORRÊNCIA (IRF) - Tratando-se de processo formalizado a partir de lançamento de ofício decorrente da exigência de outro gravame fiscal, o decidido no julgamento do feito de origem aplica-se por igual aos que dele decorrem, face à íntima relação de causa e efeito entre ambos. I.R.FONTE - TRIBUTAÇÃO COM FULCRO NO ARTIGO 8º DO D.L. 2.065/83. Insubsiste o lançamento do imposto de renda na fonte com base no artigo 8º do D.L. nº 2065/83, sobre os fatos geradores ocorridos a partir de 01.01.89, quando estavam em vigor os artigos 35 e 36 da Lei nº 7.713/88, que o revogou tacitamente. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 107-03755
Decisão: P.U.V, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO.
Nome do relator: JONAS FRANCISCO DE OLIVEIRA
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Recorrida DRF/GUARULHOS - SP Sessão de : 06 de dezembro de 1996 Acórdão n°. : 107-03.755 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DECORRÊNCIA (IRF). Tratando-se de processo formalizado a partir de lançamento de oficio decorrente da exigência de outro gravame fiscal, o decidido no julgamento do feito de origem aplica-se por igual aos que dele decorrem, face à íntima relação de causa e efeito entre ambos. I.R.FONTE - TRIBUTAÇÃO COM FULCRO NO ARTIGO 8° DO D.L. 2.065/83. Insubsiste o lançamento do imposto de renda na fonte com base no artigo 80 do D.L. n° 2.065/83, sobre os fatos geradores ocorridos a partir de 01.01.89, quando estavam em vigor os artigos 35 e 36 da Lei n° 7.713/88, que o revogou tacitamente. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por INDÚSTRIA DE CONDUTORES ELÉTRICOS BRASCOBRE LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. c___NE2ru:a cavo- Gsçup £6.(5 MARIA ILCA CASTRO LEMOS DINIZ PRESIDENTA /. JONAS ' • DE O At wfrn RELATOR -4Yt.:4 MINISTÉRIO DA FAZENDA nt;124';'", PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES',..t51;t• Processo n° : 10875/000.108/92-21 Acórdão n°. :107-03.755 FORMALIZADO EM: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Natanael Martins, Edson Vianna de Brito, Francisco de Assis Vaz Guimarães, Paulo Roberto Cortez e Carlos Alberto Conçalves Nunes. Ausente, justificadamente o Conselheiro Maurilio Leopoldo Schmitt. 2 nfr MINISTÉRIO DA FAZENDA P, • ,.;41.1pc, 5 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo n° : 10875/000.108/92-21 Acórdão n°. :107-03.755 Recurso n° : 07.897 Recorrente : INDUSTRIA DE CONDUTORES ELÉTRICOS BRASCOBRE LTDA. RELATÓRIO Versa o presente processo sobre lançamento de oficio consubstanciado no auto de infração de fl. 08, pelo qual está sendo exigido do acima nomeado o IRF com base no disposto no artigo 8° do Decreto-lei n° 2.065/83, como decorrência do procedimento fiscal relativo ao IRPJ formalizado junto ao processo n° 10875.000104/92-71. Em sua impugnação, acostada às fls. 13/15, a pessoa jurídica, em síntese, pede a conexão entre os processos reflexo e principal, para efeito de julgamento da controvérsia referente ao presente processo. Sobreveio a decisão de fls. 26/27, pela qual a autoridade julgadora de primeiro grau manteve a exigência como consequência do decidido no julgamento do processo principal, onde também foi mantida a imposição fiscal. Recorreu, então, tempestivamente, o sujeito passivo, mediante arrazoado de fls. 30/32, basicamente perseverando nas razões impugnativas. Esta Câmara, no julgamento do recurso n° 107328, referente ao processo principal, resolveu negar-lhe provimento, nos termos do voto do relator, através do Acórdão n° 107-3.209, prolatado em Sessão de 30.10.96. É o Relatório. 3 • 4.1 . h' 49 j;:.;::: ri' MINISTÉRIO DA FAZENDA 734,1. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .-LI %-,-frot Processo n° : 10875/000.108/92-21 Acórdão n°. :107-03.755 VOTO CONSELHEIRO JONAS FRANCISCO DE OLIVEIRA - RELATOR O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. Conforme relatado à epígrafe, trata-se de processo referente a lançamento de oficio procedido como reflexo de semelhante procedimento fiscal relativo ao IRPJ, cujo recurso voluntário, ao ser julgado por esta Câmara, foi integralmente desprovido. Este Colegiado tem por consagrada prática processual segundo a qual o decidido no julgamento do processo matriz aplica-se, necessariamente, aos que dele decorrem, face à íntima relação de causa e efeito existente entre ambos. Assim sendo e considerando-se que a recorrente limita-se a colacionar em seu recurso as mesmas razões oferecidas contra o lançamento do IRPJ e que o processo encontra-se em condições de ser julgado, eis que atende a todos os pressupostos legais, força é aplicar ao caso vertente o mesmo tratamento atribuído por esta Câmara no julgamento do feito que lhe deu origem. Entretanto, não obstante o silêncio da recorrente, verifica-se flagrante ilegalidade quanto à exigência desse imposto relativamente ao ano de I 989,e em homenagem aos princípios da legalidade objetiva e da verdade material, esta Câmara não pode deixar de se pronunciar a respeito, consoante, aliás, vem reiteradamente procedendo. Com efeito. Trata-se de exação que teve por fundamento legal o disposto no artigo 8° do Decreto-lei n° 2.065/83 (fl. 02), e que se refere aos anos de 1988 e 1989. Ocorre que este dispositivo legal só teve vigência até 31.12.88, porquanto entraram em vigor no ano seguinte, com eficácia sobre os resultados apurados a partir de 01.01.89, os artigos 35 e 36 da Lei n° 7.713/88, estabelecendo sistemática diversa relativamente à tributação dos rendimentos provenientes da atividade empresarial, passando a exigir o Imposto sobre o Lucro Líquido. Esta prevalência da Lei n° 7.713/88, sobre ter revogado tacitamente a norma anterior, foi muito bem abordada por este Colegiado em diversos de seus arestos, inclusive os lavrados por esta Câmara, que assim entenderam todos os seus pares. E o fulcro central em que se apoia a tese colegiada reside no artigo 1° da Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro, segundo o qual (par. 2°) a lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, 4 . , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10875/000.108/92-21 Acórdão n°. :107-03.755 quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que versava a lei anterior. E a incompatibilidade das regras estabelecidas pela Lei 7.713 em relação ao D.L. 2.065 é flagrante, seja nos aspectos material e temporal do fato gerador, seja quanto à aliquota, seja, finalmente, na matéria dimensivel, conforme muito bem esclarecido em outros julgados de minha lavra e dos demais Conselheiros deste Sodalicio. Tais considerações, contudo, tornam-se despiciendas se adiantado que, inobstante o entendimento manifestado pela Receita Federal através do Ato Declaratário (Normativo) COSIT n° 4/94, posicionando-se contrariamente ao entendimento acima exposto, este prevaleceu definitivamente, com a edição do ADN/COSIT n° 6/96, pelo qual a Administração admitiu que o disposto no artigo 8° do D.L. n° 2.065/83 foi revogado pelos artigos 35 e 36 da Lei n° 7.713/88, acatando, assim, a tese até então defendida por este Conselho de Contribuintes. Face ao exposto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para declarar insubsistente o lançamento do IRF referente ao ano de 1989.. Sala das Sessões - DF, em 0 6 de I e zembro de 1996. JONAS ri; • CO D • LIVEIRA 5 Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10875.003815/2004-47
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 06 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Dec 06 00:00:00 UTC 2006
Ementa: RETIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO PELA DRJ - Consoante artigo 149 do Código Tributário Nacional, é competente para revisão de ofício do lançamento anteriormente efetuado, a autoridade incumbido do lançamento (item XIII, do art. 1º da Portaria SRF nº 4.980/94). A Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento não é autoridade lançadora, e como tal não tem competência para promover revisão, alteração, retificação ou aperfeiçoamento do lançamento. IRPJ. APURAÇÃO DO LUCRO REAL - O lançamento deve obedecer a forma adotada pelo contribuinte pelo primeiro recolhimento do ano calendário e DIPJ no caso de Suspensão ou Redução. LEGISLAÇÃO QUE AMPLIA OS MEIOS DE FISCALIZAÇÃO - Incabível falar-se em irretroatividade da lei que amplia os meios de fiscalização, pois esse princípio atinge somente os aspectos materiais do lançamento. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - A lei nº. 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de receita com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o contribuinte titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Na apuração dos tributos e contribuições devidos devem-se excluir as receitas já informadas na declaração de rendimentos pela contribuinte e oferecidas à tributação. DECADÊNCIA. IRPJ. CSLL. PIS E COFINS - São decadentes os lançamentos sujeitos à homologação tácita, se efetuados após 05 (cinco) anos dos fatos geradores, em observância ao parágrafo 4º. do artigo 150 do CTN. CSLL DECORRENTE - Aplica-se ao lançamento decorrente aquilo decido no IRPJ, dado a relação de causa e efeito. Recurso de ofício negado. Recurso de ofício negado. Recurso voluntário parcialmente provido.
Numero da decisão: 108-09139
Decisão: ACORDAM os Membros da. Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio e, quanto ao recurso voluntário, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso para cancelar as exigências do IRPJ e da CSL e acolher a decadência do PIS e COFINS dos fatos geradores ocorridos até 30/09/1999. Vencidos os Conselheiros Nelson Losso Filho, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro e José Carlos Teixeira da Fonseca que não acolhiam a decadência da COFINS.
Matéria: IRPJ - AF- omissão receitas- presunção legal Dep. Bancarios
Nome do relator: Margil Mourão Gil Nunes
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OITAVA CÂMARA • Processo n°. :10875.003815/2004-47 Recurso n°. :146.871- EX OFF/C/O e VOLUNTÁRIO Matéria : IRPJ e OUTROS — EX.: 2000 Recorrentes : 4° TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP e COMERCIAL SOTÓPOLIS LTDA.• Sessão de : 06 DE DEZEMBRO DE 2006 Acórdão n°. : 108-09.139 RETIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO PELA DRJ - Consoante artigo 149 do código Tributário Nacional, é competente para revisão de ofício do lançamento anteriormente efetuado, a autoridade • incumbido do lançamento (item XIII, do art. 1° da Portaria SRF n° 4.980/94). A Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento não é autoridade lançadora, e como tal não tem competência para promover revisão, alteração, retificação ou aperfeiçoamento do lançamento. IRPJ. APURAÇÃO DO LUCRO REAL - O lançamento deve obedecer a forma adotada pelo contribuinte pelo primeiro recolhimento do ano calendário e DIPJ no caso de Suspensão ou Redução. LEGISLAÇÃO QUE AMPLIA OS MEIOS DE FISCALIZAÇÃO - Incabível falar-se em irretroatividade da lei que amplia os meios de fiscalização, pois esse principio atinge somente os aspectos materiais do lançamento. • OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA - A lei n°. 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de receita com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o contribuinte titular, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Na apuração dos tributos e contribuições devidos devem-se excluir as receitas já informadas na declaração de rendimentos pela contribuinte e oferecidas à tributação. DECADÊNCIA. IRPJ. CSLL. PIS E COFINS - São decadentes os lançamentos sujeitos à homologação tácita, se efetuados após 05 (cinco) anos dos fatos geradores, em observância ao parágrafo 4°. do artigo 150 do CTN. CSLL DECORRENTE - Aplica-se ao lançamento decorrente aquilo decido no IRPJ, dado a relação de causa e efeito. Recurso de ofício negado. Recurso de oficio negado. Ii (e_fRecurso voluntário parcialmente provido. • MINISTÉRIO DA FAZENDA '4S. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES átk.r.i> OITAVA CÂMARA Processo n°. :10875.00381512004-47 Acórdão n°. :108-09.139 Recurso n°. : 146.871 Recorrentes : 4° TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP e COMERCIAL SOTÓPOLIS LTDA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela 4' TURMA DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM CAMPINAS/SP e COMERCIAL SOTÓPOLIS LTDA. ACORDAM os Membros da. Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio e, quanto ao recurso voluntário, por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao - recurso para cancelar as exigências do IRPJ e da CSL e acolher a decadência do PIS e COFINS dos fatos geradores ocorridos até 30/09/1999. Vencidos os Conselheiros Nelson Loss° Filho, Ivete Malaquias Pessoa Monteiro e José Carlos Teixeira da Fonseca que não acolhiam a decadência da COFINS. DORIVi L a /1/4D°- N PRES/8E TE • MARGIL MO4 O GIL NUNES RELATOR _ FORMALIZADO EM: 08 FEV 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: KAREM JUREIDINI DIAS, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO e JOSÉ HENRIQUE LONGO. • 2 •. . • 1*4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :10875.003815/2004-47 Acórdão n°. :108-09.139 Recurso n°. : 146.871 Recorrentes : 4a TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP e COMERCIAL SOTÓPOLIS LTDA. RELATÓRIO A 4a• Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas, SP, recorre de oficio á este Conselho, pelo seu Acórdão DRJ/CPS N ° 8.662, de 14 de fevereiro de 2005, que considerou por unanimidade, parcialmente procedente o lançamento, assim ementado: "LANÇAMENTO. DECADÊNCIA. IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA. O lançamento por homologação ocorre quando o sujeito passivo da obrigação tributária apura o montante tributável e efetua o pagamento do imposto devido, sem prévio exame da autoridade administrativa. Efetuado o pagamento pela contribuinte, o prazo decadencial tem por início a ocorrência do fato gerador, nos termos do art. 150, § 4°, do CTN. Na sistemática de apuração do IRPJ pelo Lucro Real Anual, o fato gerador ocorre ao final do ano-calendário, em 31 de dezembro, sendo este o marco inicial para contagem do prazo decadencial. DECADÊNCIA. CSLL. COFINS. Contribuição ao PIS. Na forma do artigo 45 da Lei n°. 8.212, de 1991, o direito de a Fazenda Pública apurar e constituir seus créditos extingue-se em 10(dez) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. PROVA. EXTRATOS BANCÁRIOS. OBTENÇÃO. Válida é a prova consistente em informações bancárias requisitadas em absoluta observância das normas de regência e ao amparo da lei, sendo desnecessária prévia autorização judicial. LEGISLAÇÃO QUE AMPLIA OS MEIOS DE FISCALIZAÇÃO. Incabível falar-se em irretroatividade da lei que amplia os meios de fiscalização, pois esse princípio atinge somente os aspectos materiais do lançamento. OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. A lei n.° 9.430, de 1996, em seu art. 42, autoriza a presunção de omissão de receita com base nos valores depositados em conta bancária para os quais o contribuinte titular, • regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Na apuração dos tributos e 3 • • 44` MINISTÉRIO DA FAZENDA .* sfrk4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ',:.`"It's;n OITAVA CÂMARA Processo n°. :10875.003815/200447 Acórdão n°. :108-09.139 contribuições devidos devem-se excluir as receitas já informadas na declaração de rendimentos pela contribuinte e oferecidas à tributação. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. CORNS. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. Em se tratando de exigências reflexas de tributos e contribuições que têm por base o lançamento do imposto de renda, a decisão de mérito prolatada no processo principal constitui prejulgado na decisão dos decorrentes." A Autoridade Julgadora de primeira instância, na condução de seu voto, alterou a forma de apuração efetuada pelo Auditor Fiscal, mudando de apuração trimestral durante o ano calendário 1999, para apuração anual em 31112/1999, reduzindo por conseqüência o valor dos juros pela alteração de seu termo inicial, escrevendo: "18. Portanto, o fato gerador não foi trimestral como pretende a autuada. Foi anual, em função de sua própria escolha, manifestada em sua declaração de rendimentos, bem como pelo recolhimento das estimativas mensais. 19. O fato de a fiscalização ter efetuado lançamento com fatos geradores trimestrais não descaracteriza a opção da contribuinte. Na verdade, houve um erro da autoridade lançadora, que dividiu as receitas omitidas por trimestres, quando deveria tê-las acumuladas todas ao final do período- base, ou seja, em 31/12/1999. 20. Dessa forma, os demonstrativos elaborados pela autoridade lançadora serão refeitos de forma a refletir a sistemática de apuração do IRPJ escolhida pela contribuinte, ou seja, apuração pelo lucro real anual." E ao final de seu voto, reduz a base de cálculo da omissão, com conseqüente redução dos valores constituídos pelos lançamentos, "Além disso, a autoridade fiscal, ao calcular o imposto e as contribuições devidas, considerou que no quarto trimestre de 1999 teria ocorrido uma omissão de receitas de R$ 3.632.439,36. Entretanto, como se verifica no demonstrativo de fia 607, a receita omitida naquele período foi de R$ 2.081.186,45, tendo em vista que a contribuinte informou em sua declaração de rendimentos a importância de 4 1.551.252,91." 4 11) MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA- Processo n°. :10875.003815/2004-47 Acórdão n°. : 108-09.139 Os Autos de Infração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e seus decorrentes PIS, COFINS e Contribuição Social, doc.fls.611/625, lavrados em 05/10/2004, relativos aos quatro trimestres do Ano Calendário 1999, tiveram como infrações apuradas a Omissão de Receitas por Depósitos Bancários Não Contabilizados. Juntamente com os Autos foi lavrado o Termo de Verificação e Constatação de Irregularidades onde o fisco demonstrou a movimentação bancária, o faturamento informado na DIPJ e as bases de cálculos para o lançamento, •doc.fis.600/607. O contribuinte optou no ano calendário 1999, conforme a DIPJ Exercício 2000, doc.fis.20158, pela forma de tributação' do Lucro Real Anual, com a determinação da Base de Cálculo do IR pelo Balanço ' ou Balancete de Suspensão ou Redução mensais. A impugnação apresentada, doc.fls.634/652, trazia as seguintes alegações, em síntese: Preliminarmente pela impossibilidade da retroatividade da Lei 10.174/2001. A decadência do direito de constituição de parte do crédito tributário sujeitos à homologação. • No mérito, alega que o depósito bancário não caracteriza renda nem rendimentos auferidos de acordo com o artigo 43 do CTN, e não se deve interpretar o artigo 42 da Lei 9.430/96 de forma literal e isoladamente. Citou e reproduziu diversos julgados deste Conselho em sua salvaguarda. Cientificada em 08/05/2004 do r. Acórdão, apresentou seu recurso voluntário, doc.fis.7101730, com as mesmas razões expendidas na inauguração da fase litigiosa. 5 . . . • . , tf` a• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '•;.-01:f:-"i OITAVA CÂMARA Processo n°. : 10875.003815/2004-47 Acórdão n°. :108-09.139 Efetuou o arrolamento de bens para seguimento de seu recurso, doc.fls.331/335. Houve despacho da autoridade preparadora informando o número do processo de arrolamento (10875.001777/2005-79). É o Relatório. • 6 . . ' • MINISTÉRIO DA FAZENDA 'xiit..k te PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :10875.003815/2004-47 Acórdão n°. :108-09.139 VOTO Conselheiro MARGIL MOURÃO GIL NUNES, Relator Os recursos preenchem os requisitos de admissibilidade e deles tomo conhecimento. Quanto à desoneração efetuada pela 4 a• Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento, pelo erro na apuração fiscal no 4°.Trimestre/1999, tenho como correta. Se o auditor fiscal apurou no 4°.Trim/99 receitas totais de R$ 3.632.439,36, e o contribuinte havia declarado uma receita de R$1.551.252,91, somente sobre diferença pode ser considerada como omissão no valor de R$1.551.252,91, e foi o que reparou a Autoridade Recorrente. Trata-se de erro de fato susceptível de correção de ofício. Já quanto ao procedimento da Autoridade Julgadora em alterar os lançamentos, estabelecendo que o fato gerador fosse anual (31/12/199), cujos créditos tributários foram constituídos pelo agente fiscal nos quatro trimestres do ano calendário 1999, julgo incorreto. A DRJ fundamentou seu procedimento pelos DARF no código 5993 (IRPJ das PJ Não Obrigado ao Lucro Real Estimativa Mensal) recolhidos (fatos geradores de junho a dezembro/1999) e arquivados na SRF no Sistema Sinal 06. Primeiramente, porque não é competência das Delegacias da Receita Federal de Julgamento em mudar o lançamento, aperfeiçoá-lo ou mesmo inová-lo. 7 k ""' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ;44% OITAVA CÂMARA Processo n°. :10875.003815/2004-47 Acórdão n°. :108-09.139 Ato como este, além de extrapolar os limites do Julgador, cria a figura de Preterição do Direito de Defesa, ao retirar do contribuinte o direito ao Duplo Grau de Jurisdição Administrativa. Ao recurso voluntário tenho a dizer. A recorrente argüiu em preliminar a decadência, pois já havia decorrido mais de 5 anos para os fatos geradores de 1999. A forma de apuração do Lucro Real adotada pela recorrente foi Anual, contudo, como consta em sua DIPJ 2000, doc.fls.20/58, também foi adotado as limitações mensais pelo Balanço ou Balancete de Suspensão ou Redução. Desta forma, os fatos geradores foram mensais como apurado espontaneamente pelo contribuinte, e não anual como prolatado no voto da autoridade recorrida. Aliás, com alteração indevida pelo Acórdão recorrido para 31/12/1999. Observando a forma de apuração adotada pelo contribuinte, acolho seu pleito, pois à época do lançamento (05/10/2004 e ciência em 29/10/2004), os fatos geradores relativos aos meses de janeiro/1999 a setembro/1999 já estavam fora dos limites temporais para constituição do crédito tributário, decaídos, portanto, nos termos do artigo 150 parágrafo 4°. do CTN. Acolho também a decadência para os fatos geradores do PIS e COFINS para os fatos geradores ocorridos de janeiro/1999 a setembro/1999. Como já exposto, o lançamento efetuado pelo agente fiscal deveria observar a forma de apuração do contribuinte — lucro real anual, com Balanço ou Balancete de Suspensão e Redução, o que não ocorreu. O fisco lavrou os Autos de Infração em 05/10/2004 incorretamente considerando os fatos geradores trimestrais, quando deveria efetuar considerando os fatos geradores mensalmente. Também nesta forma de apuração (trimestral), imposta pelo agente fiscal, já ocorria a decadência para os fatos geradores do 1°. trimestre ao 3°. trimestre de 1999. 8 (4e MINISTÉRIO DA FAZENDA tJi PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. : 10875.003815/2004-47 Acórdão n°. : 108-09.139 Além disto, tem-se aqui um erro capital inserido no lançamento pelo Auditor Fiscal, incorreção esta que toma nulo o lançamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, e seu decorrente Contribuição Social. A apuração do lucro real da pessoa jurídica, como regra, deveria ser trimestral. A apuração anual é uma alternativa que, para seu exercido requer pagamentos mensais por estimativa. A estimativa é uma opção reservada apenas para as empresas tributadas pelo lucro real. O pagamento do imposto de renda correspondente ao mês de janeiro caracteriza o exercício da opção pela estimativa, levando a empresa à apuração anual. O contribuinte poderá limitar o valor do imposto de renda devido mensalmente, se apurar valor devido menor que o valor da estimativa mensal, e para isto, deverá demonstrar seus resultados em balanço ou balancete, denominados de Suspensão ou Redução. A lei não esclarece como será formalizada a referida opção se no mês de janeiro o balanço de acompanhamento aponta prejuízo. Logicamente o exercício da opção será quando do primeiro recolhimento devido no ano calendário. O contribuinte de fato recolheu o IRPJ, conforme os DARF citados pela Autoridade Recorrida, pela forma de estimativa mensal, contudo, optou pelos balanços ou balancetes de suspensão ou redução, estabelecendo as datas para os fatos geradores mensais. A Lei 8.541192, ao tratar da periodicidade de apuração do Imposto de Renda das Pessoas jurídica, determinava: "DO IMPOSTO SOBRE A RENDA MENSAL Art. 1° A partir do mês de janeiro de 1993, o imposto sobre a renda e adicional das pessoas jurídicas, inclusive das equiparadas, das sociedades civis em geral, das sociedades cooperativas, em relação aos resultados obtidos em suas operações ou atividades estranhas à sua finalidade, nos temos da legislação em vigor, e, por opção, o das sociedades civis de prestação de serviços relativos às profissões 9 . .• j<tik. '44. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4;1207.9- OITAVA CÂMARA Processo n°. :10875.003815/2004-47 Acórdão n°. : 108-09.139 regulamentadas, será devido mensalmente, à medida em que os lucros forem sendo auferidos." "Art. 3° A pessoa jurídica, tributada com base no lucro real, deverá apurar mensalmente os seus resultados, com observância da legislação comercial e fiscaL" A Lei 8.981/1995, alterada pela Lei 9.065/95, definiu que dentro do período de apuração anual, quando o contribuinte optante pelo recolhimento mensal por estimativa, limite efetue o recolhimento do IRPJ com base em balanço ou balancete em um determinado mês: "Art. 35. A pessoa jurídica poderá suspender ou reduzir o pagamento do imposto devido em cada mês, desde que demonstre, através de balanços ou balanceies mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso. § 1° Os balanços ou balanceies de que trata este artigo: a) deverão ser levantados com observância das leis comerciais e fiscais e transcritos no livro Diário; b) somente produzirão efeitos para determinação da parcela do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro devidos no decorrer do ano-calendário. § 2° Estão dispensadas do pagamento de que tratam os arts. 28 e 29 as pessoas jurídicas que, através de balanço ou balanceies mensais, demonstrem a existência de prejuízos fiscais apurados a partir do mês de janeiro do ano-calendário." A Lei 9.430/96 assim estabeleceu nos artigos abaixo transcritos: "Art. /° A partir do ano-calendário de 1997, o imposto de renda das pessoas jurídicas será determinado com base no lucro real, presumido, ou arbitrado, por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31 de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-calendário, observada a legislação vigente, com as alterações desta LeL" "Pagamento por Estimativa Art. 2o A pessoa jurídica sujeita a tributação com base no lucro real poderá optar pelo pagamento do imposto, em cada mês, determinado sobre base de cálculo estimada, mediante a aplicação, sobre a receita bruta auferida mensalmente, dos percentuais de que trata o art. 15 da Lei n°. 9.249, de 26 de dezembro de 1995, observado o disposto nos §§ 1° e 2° do art. 1i) ' • ..• . otici5 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :10875.003815/2004-47 Acórdão n°. :108-09.139 29 e nos arts. 30 a 32, 34 e 35 da Lei n°. 8.981, de 20 de janeiro de 1995, com as alterações da Lei n°. 9.065, de 20 de junho de 1995. § 10 O imposto a ser pago mensalmente na forma deste artigo será determinado a aplicação, sobre a base de cálculo, da aliquota de quinze por cento. § 2o A parcela da base de cálculo, apurada mensalmente, que exceder a R$ 20.000,00 (vinte mi/ mais) ficará sujeita à incidência de adicional de imposto de renda à aliquota de dez por cento. § 3o A pessoa jurídica que optar pelo pagamento do imposto na forma deste artigo deverá apurar o lucro mal em 31 de dezembro de cada ano, exceto nas hipóteses de que tratam os §§ 1° e 2° do artigo anterior." "Escolha da Fome de Pagamento Art. 3° A adoção da forma de pagamento do imposto prevista no art. 1°, pelas pessoas jurídicas sujeftas ao regime do lucro real, ou a opção pela forma do art. 2° será irretratável para todo o ano-calendário. Parágrafo único. A opção pela forma estabelecida no art. 2° será manifestada com o pagamento do imposto correspondente ao mês de janeiro ou de início de atividade." Como analisado por este relator, e referendado pela legislação pertinente, não há como manter a exigência tributária (IRPJ e CSLL) nos moldes adotados pelo auditor fiscal. A outra preliminar argüida foi retroatividade da Lei 10.174/2001, com a qual faço como minha as razões expendidas pela Autoridade Julgadora de primeira instância. Não se trata de aplicação de Lei nova à um fato gerador antigo, mas apenas novos métodos de apuração e detecção das possíveis infrações às leis fiscais. Quanto do mérito do lançamento, omissão de receitas por depósitos bancários de origem não identificada, não logrou o contribuinte a trazer elementos que pudessem extinguir o lançamento. Devendo, por conseqüência, ser mantido parcialmente os lançamentos de PIS e COFINS, dos meses de outubro, novembro e dezembro/1999, não decadentes. ti . • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' ;;ArP OITAVA CÂMARA Processo n°. : 10875.003815/2004-47 Acórdão n°. :108-09.139 Por tudo exposto, nego provimento ao recurso de oficio, acolho a preliminar de decadência argüida para os fatos geradores na forma do voto (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS de janeiro a setembro/1999), e dou provimento ao recurso voluntário para cancelar a exigência tributária relativa ao IRPJ e CSLL. É como voto. Sala das Sessões - DF, em 06 de dezembro de 2006. t / I MARGIL O • • O GIL NUNES 12 Page 1 _0029300.PDF Page 1 _0029400.PDF Page 1 _0029500.PDF Page 1 _0029600.PDF Page 1 _0029700.PDF Page 1 _0029800.PDF Page 1 _0029900.PDF Page 1 _0030000.PDF Page 1 _0030100.PDF Page 1 _0030200.PDF Page 1 _0030300.PDF Page 1

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4681610 #
Numero do processo: 10880.003348/92-08
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Mar 20 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Fri Mar 20 00:00:00 UTC 1998
Ementa: PROCEDIMENTO DECORRENTE - PIS/DEDUÇÃO DO IR - Em virtude de estreita relação de causa e efeito entre o lançamento principal, ao qual foi negado provimento ao recurso interposto, e o decorrente, igual decisão se impõe quanto a lide reflexa. Recurso negado.
Numero da decisão: 107-04892
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso.
Nome do relator: Maria do Carmo Soares Rodrigues de Carvalho
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Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CORAS S/C DE CORRETAGEM E ADMINISTRAÇÃO DE SEGUROS LTDA. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. (-- ,AQ)zi134_,Win.LJO'Zttlet MARIA ILCA CASTRO LEMO : á INIZ PRESIDENTE MARIA DO CA" 42. 8 - S ROD- IGUES DE CARVALHO RELAT04•~999,_ FORMALIZADO EM: 20 ABR 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros PAULO ROBERTO CORTEZ, NATANAEL MARTINS, ANTENOR DE BARROS LEITE FILHO, EDWAL GONÇALVES SANTOS, FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. 2 . 4.. MINISTÉRIO DA FAZENDA,•• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 10.880-003.347/92-37 ACÓRDÃO N°. : 107- O 4 . 8 9 2 RECURSO N°. : 13.746 RECORRENTE : CORAS S/C DE CORRETAGEM E ADMINISTRAÇÃO DE SEGUROS LTDA. RELATÓRIO Recorre a este Egrégio Conselho de Contribuintes CORAS S/C DE CORRETAGEM E ADMINISTRAÇÃO DE SEGUROS LTDA., contra a decisão proferida pelo Sr. Delegado da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo — SP, que julgou procedente a ação fiscal consubstanciada no auto de infração de fls. 08. Trata-se de tributação reflexa de outro processo, instaurado contra a mesma contribuinte na área do Imposto de Renda - Pessoa Jurídica, protocolizado na repartição local sob o n° 10.880-003.345/92-10. Nestes autos cogita-se a cobrança da Contribuição para o PIS/DEDUÇÃO DO IR sobre a presunção de receitas omitidas, conforme descrito no documento de fls. 02 dos autos. Mantida a tributação no processo matriz em primeira instância, igual sorte coube a este litígio naquele grau de jurisdição, conforme decisão de fls. 41/42. Dessa decisão a contribuinte foi cientificada e, inconformada, ingressou com recurso voluntário reportando-se os fundamentos apresentados no processo principal. É o Relatório. . . 3 . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PROCESSO N°. : 10.880-003.347/92-37 ACÓRDÃO N°. : 107- 04.892 VOTO Conselheira MARIA DO CARMO S. R. DE CARVALHO - RELATORA. O recurso foi manifestado no prazo legal e com observância dos demais pressupostos processuais, razão porque dele tomo conhecimento. No mérito, trata-se de processo decorrente. Este Colegiado apreciou o processo principal (n° 10.880-003.345/92-10) e entendeu serem improcedentes as irresignações da recorrente. É caso cediço, nesta instância administrativa, que no caso de lançamento dito reflexivo há estreita relação de causa e efeito entre o lançamento principal e o decorrente, uma vez que ambas as exigências repousam em um mesmo embasamento fático. Assim, entendendo-se verdadeiros ou falsos os fatos alegados, tal exame enseja decisões homogêneas em relação a cada um dos lançamentos. Nestas circunstâncias, o exame feito em um dos processos atinentes a lançamento ensejado pelo mesmo suporte fático, especialmente no processo intitulado principal, serve também para os demais. Não quer dizer-Se com isso que a decisão de um vincula-se a de outro. No entanto, não havendo no processo decorrente nenhum elemento novo que seja apto a alterar a convicção do julgador, por questão de coerência, a decisão deve ser tomada em igual sentido. Diante do voto emanado por este Colegiado ao apreciar o recurso no 115.635, concluindo no respectivo processo que o inconformismo da recorrente quanto à exigência do imposto de renda pessoa jurídica não procedia, por justas e pertinentes as considerações voto no sentido de negar provimento ao recurso. Sala das sessões (DF), e o de Mario • e 1998. MARIA DO CA CARV • LHO - RELATORA. 411NEW~ • Page 1 _0088600.PDF Page 1 _0088700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.002364/98-50
Turma: Terceira Turma Superior
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue May 17 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Tue May 17 00:00:00 UTC 2005
Ementa: FINSOCIAL – Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - Inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal – Prescrição do direito de Restituição/Compensação – Inadmissibilidade - dies a quo – edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado
Numero da decisão: CSRF/03-04.410
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: NILTON LUIZ BARTOLI
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Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 FINSOCIAL — Pedido de Restituição/Compensação - Possibilidade de Exame - inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal — Prescrição do direito de Restituição/Compensação — Inadmissibilidade - dies a quo — edição de Ato Normativo que dispensa a constituição de crédito tributário - Duplo Grau de Jurisdição. Recurso especial negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela FAZENDA NACIONAL. ACORDAM os Membros da Terceira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. - MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE )112TO—N BA----RTOL - RELATO FORMALIZADO EM: 19 AGO 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO, CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO, HENRIQUE PRADO MEGDA, PAULO ROBERTO CUCCO ANTUNES, ANELISE DAUDT PRIETO e MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. vvs Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 Recurso n°. : 301-125729 Recorrente : FAZENDA NACIONAL Interessada : TÊXTIL HUGOTEX LTDA RELATÓRIO Trata-se de Recurso Especial, interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, contra decisão proferida pela 1 a . Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, lavrada no Acórdão n° 301-30.915, consubstanciado na seguinte ementa: "FINSOCIAL. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO COM DÉBITOS DE TERCEIROS. PRAZO PARA EXERCER O DIREITO. O prazo para requerer o indébito tributário decorrente da declaração de inconstitucionalidade das majorações de aliquota do Finsocial é de 5 anos, contado de 12/6/98, data de publicação da Medida Provisória n° 1.621-36/98, que, de forma definitiva, trouxe a manifestação do Poder Executivo no sentido de reconhecer o direito e possibilitar ao contribuinte fazer a correspondente solicitação. RECURSO PROVIDO POR UNANIMIDADE." Do acórdão, proferido por unanimidade de votos, a Procuradoria da Fazenda Nacional recorre, sob o argumento de que a decisão recorrida diverge de entendimento manifestado pela colenda 2a . Câmara do Eg. 3° Conselho de Contribuintes, que, em acórdão paradigma, assentou posicionamento de que "o direito de pleitear a compensação extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário (art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional), ocorrido com o pagamento do tributo". Em defesa ao acolhimento das razões expostas no acórdão paradigma, apresenta, em suma, os seguintes argumentos: 2 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 i) pelo exame dos artigos 165, inciso I e 168, inciso I, ambos do CTN, constata- se que o direito de o sujeito passivo pleitear a restituição total ou parcial de tributo pago indevidamente ou maior que o devido, em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido, extingue-se com o decurso do prazo de 5 anos, contados da data da extinção do crédito tributário; ii) as decisões administrativas devem respeitar o disposto no AD SRF n° 96/99, segundo o qual o prazo para pleitear restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos, contado da data da extinção do crédito tributário; iii) o AD SRF n° 96/99 tem caráter vinculante para a administração tributária, a partir de sua publicação, nos termos dos artigos 100, I e 103, I, do CTN, sob pena de responsabilidade funcional e, no que tange ao questionannento, suscitado eventualmente pelo contribuinte, sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade dessa norma, aduz tratar-se de competência exclusiva do Poder Judiciário, não cabendo discussão administrativa acerca da matéria; iv) aplicando-se o dispositivo do AD SRF n° 96/99 e tendo em vista que o CTN, em seu artigo 156, inciso I, especifica que o pagamento é modalidade de extinção do crédito tributário e considerando a data em que o pedido de restituição do Finsocial foi protocolizado, tem que não havia como ser deferido tal pleito, levando-se em conta o decurso de mais de 5 anos desde o recolhimento efetivado; v) não há nada que justifique ser considerada a data da publicação da Medida Provisória n° 1.110/95, o termo inicial da contagem do prazo para se pleitear a restituição do Finsocial, tendo em vista que, no momento em que foi recolhido indevidamente o tributo, no outro dia, o contribuinte já poderia ter buscado a guarida do Judiciário para pleitear a restituição dos valores, não tendo que aguardar decisão da Colenda Suprema Corte para tal fim. /- 3 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 Conclui que não há na lei qualquer autorização para se considerar um outro termo inicial da contagem do prazo para restituição do indébito, mais favorável para o contribuinte, em detrimento do erário público. Requer seja cassado o v. acórdão recorrido, restaurando-se o inteiro teor dar, decisão de 1 a . Instância. Acórdão paradigma, 302-35.782, juntado às fls. 100/125. Instado a apresentar contra-razões, o contribuinte manifesta-se às fls. 133/159, intempestivamente, apresentando, em suma, os seguintes argumentos: - o disposto no Ato Declaratório n° 96/99, não é o correto entendimento das disposições legais e da posição jurisprudencial de nossos tribunais, já que, segundo o entendimento atual, é plausível considerar-se que o direito de pleitear a devolução daquilo que foi pago indevidamente se inicia no mesmo instante em que o sujeito passivo da obrigação tributária passa a dispor de ação instrumentável para o fim de obter a condenação do fisco a que restitua a quantia com que se haja locupletado; - o Superior Tribunal de Justiça dirimiu divergência e em julgamento de uniformização de jurisprudência estabeleceu que é de dez anos contados da ocorrência do fato gerador o prazo para o contribuinte que pagou indevidamente ou a maior, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, baseando-se na correta exegese do art. 168 do CTN; - a 1 a . Turma do TRF da 5a. Região manifestou-se no sentido de que, nos casos de compensação de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a prescrição transcorre no prazo de 10 anos; - a extinção do crédito tributário só estará perfeita com o momento da homologação, sendo neste momento o início da contagem do prazo prescricional de 5 anos; - admitindo-se, como é a regra, transcorram 5 anos, contados do fato gerador de tributo sujeito a "lançamento por homologação", sem que o Fisco impugne o cálculo do quantum "debeatur" e o seu pagamento antecipado, e, conseqüentemente, sem que lance de ofício valor diferente, dá-se, ao término desses 5 anos, a homologação tácita (CTN, art. 150, 4°) e, portanto, só então, a "extinção do crédito", \\ 4 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 momento em que começa a correr o prazo decadencial de 5 anos previsto no art. 168, inciso I, do CTN; - é razoável e jurídico, também, que se conte o prazo para a restituição, em tal caso, a partir da decisão plenária do Supremo ou da Medida Provisória que reconheceu a ilegalidade da exação; - as empresas comerciais e mistas que efetuaram os recolhimentos da contribuição ao FINSOCIAL, sem qualquer questionamento perante o Poder Judiciário, tem o direito de pleitear a devolução dos valores que recolheram, de boa fé, cuja exigibilidade foi posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, na solução de relação jurídica conflituosa ditada pela Suprema Corte, ainda que no controle difuso da constitucionalidade, momento a partir do qual pode o contribuinte exercitar o direito de reaver os valores que recolheu; - a partir do momento em que o Presidente da República editou a Medida Provisória n° 1.110/95, sucessivamente reeditada até a Medida Provisória n° 2.176-79, de 23/08/2002 e, mais recentemente transformada na Lei n° 10.522/02, pela qual restou determinada a dispensa da constituição de crédito tributário, ajuizamento da execução e o cancelamento do lançamento e da inscrição da parcela correspondente ao Finsocial das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias mistas, na alíquota superior a 0,5%, bem como foi publicado pela Secretaria da Receita Federal, Ato Normativo no mesmo sentido, pelo que, parece ser claro que a Administração Pública reconheceu que o tributo ou contribuição foi exigido com base em lei inconstitucional, nascendo, nesse momento, para o contribuinte, o direito de administrativamente pleitear a restituição do que pagou à luz de lei tida por inconstitucional; - no caso, conta-se o prazo de prescrição/decadência, a partir da data do ato legal que reconheceu a impertinência da exação tributária exigida, no caso a Medida Provisória n° 1.110/95. (.7j72 .4441 5 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 Consigna jurisprudência em defesa aos seus argumentos e requer seja reconhecido seu direito ao crédito pleiteado. Os autos foram distribuídos a este Conselheiro, constando numeração até as fls. 164, última. É o relatório. 671) 6 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 VOTO Conselheiro NILTON LUIZ BARTOLI, Relator. O Recurso Especial de Divergência oposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo, prestou-se a comprovar a divergência argüida, atende aos demais requisitos de admissibilidade e contém matéria de competência desta E. Câmara de Recursos Fiscais, o que habilita esta Colenda Turma a examinar o feito. Não obstante, entendo que não assiste razão à Procuradoria, nem tampouco concordo com os fundamentos apresentados no v. acórdão paradigma, já que compartilho do entendimento manifestado pela r. decisão recorrida, o qual, inclusive, já foi reiteradamente demonstrado pela Eg. Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes. Por diversas oportunidades, manifestei meu entendimento quanto ao prazo decadencial para os pedidos de restituição do Finsocial, como é o caso, alinhavando em meu voto, os fundamentos que me fizeram concluir pelo início da contagem do prazo, com a publicação da Medida Provisória n° 1.110, de 31/08/95, como também concluído no v. acórdão recorrido. Nestes termos, a fim de reiterar o entendimento esposado na decisão recorrida, apresento meu entendimento quanto à questão, qual seja: O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do R 7 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 n° 150.764-PE ocorrido em 16.12.1992, tendo o acórdão sido publicado em 2.3 1993, e cuja decisão transitou em julgado em 4.5.1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito do Conselho de Contribuintes, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela- se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação I daqueles créditos?" ;"() 8 Processo n°. :10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."1 (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, guando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação à terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: "IV CONCLUSÃO 1 DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5 2 Idem, p 5. 9 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de uni tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais, ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": 6:(), 3 Idem, p. 5/6 10 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "situações jurídicas concretas decorrentes de decisões judiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional)". Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são segunda instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O processo administrativo fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como princípio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. \\N 4 Idem 11 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n° 210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 2"2 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a titulo de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: I — cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II — erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III — reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condentatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. (..-) Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação 12 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 de débito lançado de ofício ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não- reconhecimento de seu direito creditório. § 1 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 2 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de ofício de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 9° que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (--.) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a 13 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o FINSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação atinentes ao FINSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira; as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de cita, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensu, os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao t) FINSOCIAL (inciso III). 14 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do FINSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, § único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo final para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o dies a quo aquele em que o direito passou a ser exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) 15 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta5 "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa s6 , ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso, o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da action nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916-, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de 5 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista - Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p 90/91. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p 503 16 ,7 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-se indevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz pascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, v judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três 17 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 ocorrências que têm o condão de tornar, a posteriori, indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as ADINs, de efeito erga omnes; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omnes a partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é difícil de intuir, somente após se tornar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tunc, tornando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a, essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, por exemplo, emanasse somente efeitos ex nunc. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal r, Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. ) C bk. 1 8 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO (---) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitea a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do 19 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19.5.2003, p. 184) Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira no que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto / é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá- se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se\N pode mais pretender que eu faça valer nénhuma ação. Esta _- 20 çxiç‘ Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."' SANTIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GREGO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito t sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da 7 Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3' Edição, 2001, p 345., 21 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. 8 Inconstitucionandade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48 22 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. 9 Ob. Cit., p 50. 23 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento 1 antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são , , 24 i Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo ,de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inConstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do \. > tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questã 25 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." 26 ? Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-Lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." 27 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 Pelas lições que se ' pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. 28 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 7° da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "h" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga omnes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. O Senado Federal não é instância revisional de decisão de 1 inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. 29 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. Bem por isso, o entendimento externado pelo senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta-jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser convertido em lei; de igual forma, um projeto de lei, legitimamente aprovado pelo Congresso Nacional e sancionado pelo Presidente da República, não se tornaria lei por trazer "profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. 30 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes --- hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou r pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal 31 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou 1 restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão-somente de um de seus significados normativos. ) :-.- 6p.Q 3 2 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade."10 No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo prescricional para a sua repetição. Em 31.8.1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30.8.1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19.7.2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das aliquotas do FINSOCIAL estar no rol do artigo 17 não / significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já ) 10 Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p 376: 33 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omnes. É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 9.10.95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na ADIN 939-DF, acórdão publicado em 18.3.94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianelli": "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje;\/ 34 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres12 :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: 'A restituição do indébito a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos: (..); 2°) um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então legal, e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da ineficácia do negócio jurídico; declaração de inconstitucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstitucional incidenter pelo STF), em lei de natureza interpretativa ou em ato ou procedimento administrativo (..). Na declaração de incOnstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do trânsito em julgado da decisão do STF proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidenter tantum pelo STF. Até aquela data o contribuinte só 11 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p 73 12 TORRES, Ricardo Lobo, Restituição dos Tributos Rio de Janeiro: Forense, 1983, p 167/170 c, 35 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 poderia exercitar o seu direito se, concomitantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalidade. Esse, entretanto, seria outro tipo de processo de restituição, sujeito às regras do CTN, como vimos no Título II, inconfundível com o que decorre de uma decretação de inconstitucionalidade com eficácia erga omnes. Na hipótese de que se cuida já existe a prejudicialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento (legal e devido), pois serviria de estímulo à multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitantemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmíssima conclusão se impõem para os casos de lei interpretativa. Também ai, a nosso ver o prazo de decadência se intencia da data da publicação da lei que incorporou, em texto formal, os julgados'. No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 f Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE 36 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: 1) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇAO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADENCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação {em início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. 37 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1 a Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF- i a Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: VVilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do 3 8 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19.03.2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do 1. 0 Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do CTN que o direito de pleitear a restitÉlição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera 39 Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇAO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇA0 daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica—se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de ofício, devolvê-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, neste caso, só poderia fazê-lo ia partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31.8.95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela primeira instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. 2 11°' 40 , Processo n°. : 10855.002364/98-50 Acórdão n°. : CSRF/03-04.410 Desta forma, pelos argumentos expostos e em prestígio ao princípio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional e a ele nego provimento, para manter a decisão recorrida, no sentido de que seja afastada a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a título de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à primeira instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros. Sala das Sessões — DF, em 17 de maio de 2005. ,e., l'eTONI,,„/„BARTOL))( ,..2 -6°- 41 , Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1 _0002800.PDF Page 1 _0002900.PDF Page 1 _0003000.PDF Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1

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Numero do processo: 10865.001482/96-88
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 05 00:00:00 UTC 2000
Data da publicação: Tue Dec 05 00:00:00 UTC 2000
Ementa: IPI - JURISPRUDÊNCIA - As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto Constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, nos termos do Decreto nº 2.346, de 10.10.97. 2). CRÉDITOS DE IPI DE PRODUTOS ISENTOS - É legítima a transferência de crédito incentivado de IPI entre Empresas Interdependentes. Conforme decisão do STF - RE nº 212.484-2 -, não ocorre ofensa à Constituição Federal (artigo 153, § 3º, II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-74128
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Luiza Helena Galante de Moraes
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I daU nitio - MINISTÉRIO DA FAZENDA g' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10865.001482/96-88 Acórdão : 201-74.128 Sessão : 05 de dezembro de 2000 Recurso : 115.215 Recorrente : SPAL INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S/A Recorrido : DRJ em Campinas - SP IPI — JURISPRUDÊNCIA — As decisões do Supremo Tribunal Federal, que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto Constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, nos termos do Decreto n 2 2.346, de 10.10.97. CRÉDITOS DE IPI DE PRODUTOS ISENTOS — É legítima a transferência de crédito incentivado de IPI entre empresas interdependentes. Conforme decisão do STF — RE n2 212.484-2 -, não ocorre ofensa à Constituição Federal (artigo 153, 32, II) quando o contribuinte do IPI credita-se do valor do tributo incidente sobre insumos adquiridos sob o regime de isenção. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SPAL INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S/A. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 05 de dezembro de 2000 1,1 Luiza Helena . a te de Moraes Presidenta e Rel. ora Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Jorge Freire, Rogério Gustavo Dreyer, Ana Neyle Olímpio Holanda, Valdemar Ludvig, Serafim Fernandes Conta, Antonio Mário de Abreu Pinto e Sérgio Gomes Velloso. lao/cf 1 . , Ji IS MINISTÉRIO DA FAZENDA :1!}' .5 _ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES *te Processo : 10865.001482/96-88 Acórdão : 201-74.128 Recurso : 115.215 Recorrente : SPAL INDÚSTRIA BRASILEIRA DE BEBIDAS S/A RELATÓRIO Contra a empresa acima identificada foi lavrado Auto de Infração de fls. 01/07, em decorrência de ação fiscal relativamente ao Imposto sobre Produtos Industrializados. Procedeu-se o lançamento do crédito tributário após terem sido verificados pela fiscalização, créditos básicos indevidos, oriundos de: - compras de matérias-primas adquiridas na Zona Franca de Manaus por estabelecimentos da mesma empresa, essencialmente industriais, os quais transferiram os créditos, através de notas fiscais exclusivas para essa finalidade, a unidades distribuidoras dos produtos, proporcionalmente ao volume de vendas, referente ao período de agosto/93 a setembro/93, com dados extraídos do Livro Registro de Apuração do IPI, do estabelecimento em causa; e - créditos tributários do IPI, que efetivamente comprou em 14/08/93, 31/08/93 e 15/09/93, através das Notas Fiscais ns ! 320, 339 e 356, da empresa Calçados Kilate S/A (motivos expostos no Termo de Verificação Fiscal). Inconformada, a autuada interpôs, tempestivamente, a Impugnação de fls. 90/105, cujos argumentos transcrevo do relatório que compõe a Decisão Recorrida de fls. 224/226. "1) a autuada protocolou junto à Delegacia da Receita Federal, no meses de setembro e outubro de 1993, comunicação espontânea de recebimento do crédito-prêmio do IPI, criado pelo Decreto-Lei 491/69, regulamentado pelo Decreto 64.833/69, com apoio no art. 138 do Cl 13, havido pela empresa Calçados Kilate S/A, por força de decisão no processo judicial n.° 88.0852-6, interposto na 9! Vara da Justiça Federal em Brasília (DF), transitada em julgado no TRF- P Região em 07/08/90, fl. 107. Informou que se beneficiara dos créditos fiscais de IPI, transferidos pela Calçados Kilate S/A, em razão delas serem empresas interdependentes; 2 Piàç 3, voa MINISTÉRIO DA FAZENDA •44. • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10865.001482/96-88 Acórdão : 201-74.128 2) alega que os casos de interdependência elencados no art. 42 da Lei n.° 4.502/64 estão reproduzidos no atual Regulamento do IPI -RIPI/82-, em seu artigo 394 e incisos. Conforme se vê de cópia da ata da AGE da Calçados Kilate S/A, em sua cláusula 7.1, fl. 155 o diretor jurídico da autuada foi eleito em 30/04/93 também diretor da Calçados Kilate, vários meses antes da sentença judicial homologatória dos cálculos, datada de 24/09/93, fls. 110/112; 3) informa que a Calçados Kilate S/A, tão logo encerrou a transferência dos créditos, endereçou ao MM. Juiz da Execução, petição de fls. 113, informando no processo, para ciência do Juízo e da União Federal, que, em cumprimento à decisão e segundo os cálculos apurados pelo contador e homologados, aproveitou-se parcialmente, na forma do inciso II do § 2° do art. 3° do Decreto n.° 64.833/69, transferindo-os aos estabelecimentos da empresa interdependente Spal Indústria Brasileira de Bebidas S/A; 4) no mérito, a contribuinte indica que o auto de infração se baseou na Representação Fiscal elaborada pela DRF/Guarulhos, quando a autuada já havia comunicado sobre a transferência àquela repartição há mais de três anos. Ressalta que, contra a autuação fiscal lavrada pela DRF de Guarulhos, que deu origem a referida representação em que se baseou a Autoridade Fiscal para autuar a empresa, foi interposto Mandado de Segurança, obtendo-se medida liminar para afastar as autuações fiscais, tendo o MM. Juiz entendido plausível o direito de transferência dos créditos à empresa interdependente, em face da sentença judicial transitada em julgado, que a autoriza, fls. 156/176; 5) a Autoridade Fiscal engana-se ao informar que os créditos só poderiam ser transferidos quando da ocorrência dos fatos geradores do crédito-prêmio, ou seja, durante as exportações realizadas no período de 09/02/81 a 30/04/85, implicando na concomitância de diretores nas empresas envolvidas, para que se pudesse usufruir do benefício da utilização do crédito-prêmio do IPI; 6) na verdade, a fiscalização se contradiz totalmente, pois ora diz que era a legislação da época do fato gerador que regulava a matéria, ora afirma que deveria haver lei expressa vigente na data da transferência do crédito (e não mais quando os fatos geradores nasceram), para se efetuar a transferência dos créditos; 3 _OS MINISTÉRIO DA FAZENDA ...90( SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 0%. Processo : 10865.001482/96-88 Acórdão : 201-74.128 7) se a Autoridade Fiscal pretende que a fundamentação seja de 1993, continuavam em vigência os mesmos diplomas legais, posto que nunca foram revogados, mas, que isto, tem-se uma sentença judicial transitada em julgado, que tem força de lei nos limites da lide e das questões (a teor do art. 486 do CPC), onde a autora pleiteou ver reconhecido seu direito ao incentivo e que pudesse utilizá-lo na forma do art. 3° do Decreto 64.833/69, tendo o MM. Juiz determinado à União "creditar à autora o crédito-prêmio do 'PI, com a extensão que lhe concedeu o D.L. 491/69, regulamentado pelo Decreto 64.833I69..."; 8) cita decisão publicada em 30/10/95, do TRF-P Região, Terceira Turma, acórdão 95.01.25052-0, fls. 118/119, que confirmou o direito ao mesmo incentivo em período mais recente, de 1985 a 1990, que consagra a vigência, sem prazo do Decreto-Lei n° 491/69 e do Decreto 64.833/69; transcreve os itens 1 e 2 da ementa, fl. 95. Refere-se também à decisão do Superior Tribunal de Justiça, fls. 131/143, que confirma que o crédito-prêmio deve ser utilizado na forma definida pelo Decreto-Lei n° 64.833/69; (sic) 9) o ARFR declara que os créditos seriam válidos caso o Decreto n° 64.833/69 não houvesse sido revogado pelo Decreto sin.°, de 25 de abril de 1991, publicado no DOU do dia seguinte. Ocorre que o único decreto s/n.° datado de 24/04/91 refere-se à redução do IPI à al íquota zero, para produto do código 8401.30.000 da Tabela de incidência, enganando-se o fiscal quando se refere à revogação do Decreto em questão; 10) a empresa declara que a fiscalização confundiu Concordata Preventiva com encerramento das atividades fabris. Objetivando demonstrar que a empresa encontra-se em atividade, a contribuinte anexou Certidão datada de 08/04/96, do Cartório de Falências e Concordatas de Novo Hamburgo, doc. 8, fl. 144, em que atesta que a empresa "Calçados Kilate S/A" obteve deferimento da Concordata Preventiva em 19/02/86 e que tal feito encontra-se em tramitação, bem como formulário de "Informações de apoio para Emissão de Certidão", doc. 10, fls. 146/147, emitido pela DRF de Novo Hamburgo, onde constam dados cadastrais da referida empresa e a anotação de validade de seu cartão de CGC até 30/06/97; 11) informa que vem cumprindo suas obrigações sociais com seus empregados, como comprovam os formulários da RAIS - Relação Anual de 4 . " i4 MINISTÉRIO DA FAZENDA ••‘'‘., • •21 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES tf.) Processo : 10865.001482/96-88 Acórdão : 201-74.128 Informações Sociais, entregues ao Ministério do Trabalho, docs. 12 e 13, fls. 148/151; 12) insurge-se a fiscalização contra o contrato de cessão de créditos fiscais do IPI fumados entre as empresas interdependentes, como se a venda deles fosse proibida ou escusa, mas, por desconhecer a legislação do incentivo não teve como concluir que esse procedimento seja proibido; 13) é uni absurdo que a fiscalização não conheça a legislação do incentivo e não saiba que o crédito poderia ser vendido, alienado, cedido, trocado, etc., estranhando a celebração do contrato que prova e rege a cessão de créditos entre as partes, regulando o negócio jurídico licito realizado. Cita o Parecer Normativo n.° 88/70, o qual explica, literalmente, que o crédito em questão pode ser alienado, cedido, vendido por uma empresa interveniente à outra, sendo seu titular ou beneficiário legal, e ressarcida por meio de pagamento espécie; 14) a Autoridade Fiscal descaracterizou a interdependência das empresas em razão do diretor, comum a ambas, Sr. Marco Aurélio Éboli, não ter recebido pró-labore da Calçados Kilate S/A. Diante do argumento segundo o que toma alguém diretor de uma empresa é receber honorários ou rendimentos da empresa, lembra que ela estava em Concordata Preventiva, situação econômica difícil que não lhe permitiu pagar rendimentos de pró-labore ou outros quaisquer a nenhum de seus diretores; 15) o autuante, além de inventar um decreto sem número, que teria revogado expressamente o Decreto 64.833/69, e ignorar que o crédito pudesse ser alienado, por uma empresa a outra, através de um negócio jurídico objeto de contrato, com suas firmas reconhecidas, demonstrou não ter lido o Parecer 45/70 citado; 16) argumenta que se, eventualmente, a exportadora - Calçados Kilate S/A - deixou de cumprir alguma formalidade exigida, como insinua a Autoridade Fiscal, cabe a ela e não à autuada responder pela irregularidade; 17) alega a impossibilidade jurídica da autuação, considerando-se a comunicação espontânea sobre o recebimento dos créditos, feita pelo próprio 5 ti' ‘.n . • MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10865.001482/96-88 Acórdão : 201-74.128 contribuinte, e por esse motivo, o auto de infração sequer poderia ter sido lavrado, dada a configuração de excesso de exação; 18)a autuada, não só para atender o art. 3° do Decreto 64.833/69, mas ainda para evidenciar sua boa fé e correção, com apoio no art. 138 do CTN, comunicou minuciosamente a operação à DRF/Limeira, inclusive documentalmente, que resultou na lavratura do auto de infração; 19) sob sua perspectiva, se a União entendia como irregular o recebimento dos créditos, deveria notificar por escrito a contribuinte, para que pudesse desfazer a operação, anulando o crédito do IPI, e somente no caso de não atendimento de sua notificação, poderia lavrar o auto de infração; 20) entretanto, a Autoridade Fiscal desprezou tais ditames e procedeu a autuação desobedecendo o art. 138 do CTN e o art. 359, inc. I, e inc. II, "c", do RIPI/82, além de arbitrar a multa confiscatória de 300%; 21) concluindo, a contribuinte argumenta que a apropriação na escrita fiscal ocorreu de forma transparente, oriunda de decisão judicial transitada em julgado, com a homologação do cálculo, comunicado espontaneamente ao Fisco e ao Juizo, amparada integralmente no Decreto-Lei 491/69, no Decreto 64.833/69 e Pareceres Normativos n. c.s. 45 e 88 de 1970. Dessa forma, requer seja julgado improcedente o Auto de Infração; 22) por fim, em 16/03/98 anexou ao processo cópia da decisão da DRJ/São Paulo n ° 015293/97-31.492, fls. 182/195;". A autoridade julgadora de primeira instância, através da Decisão de fls. 221/236, julgou procedente em, parte, a ação fiscal, resumindo seu entendimento nos termos da ementa de fls. 221/222, que se transcreve: "Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/08/1993 a 15/09/1993 Ementa: IPI — Crédito-Prêmio à exportação. Transferência: o art. 49 do Decreto sing de 25/04/91 revogou expressamente o Decreto 64.833/69, que autorizava o 6 _ata_ MINISTÉRIO DA FAZENDA .410à. e' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -‘4 Processo : 10865.001482/96-88 Acórdão : 201-74.128 aproveitamento do crédito-prêmio do IPI através da transferência entre estabelecimentos. Transferência para interdependente com amparo em Decisão Judicial: a Sentença Judicial deve ser interpretada nos limites do pedido do autor, pois a decisão do juiz, ou tribunal, não pode ser de natureza diversa da pretensão do autor, mesmo quando lhe seja favorável. Não pode haver condenação do réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado (art. 460 do Código de Processo Civil). Como a empresa remetente dos créditos não pleiteou na ação judicial o aproveitamento do crédito-prêmio através da transferência deles para empresa interdependente, glosam-se os valores aproveitados pela autuada, que os recebeu. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/08/1993 a 15/09/1993 Ementa: Multa Qualificada — ausentes as qualificadoras necessárias, reduz-se a multa de ofício do percentual de 300% para o percentual de 75%, a teor do art. 364, inc. I, do RIPI182, com as alterações do art. 45 da Lei n 9 9.430/96. LANÇAMENTO PROCEDENTE EM PARTE". Cientificada da decisão em 11.02.00, a interessada interpôs Recurso em 13.03.00, às fls. 239/255, onde repisa as razões expendidas na peça impugnatória. É o relatório. 7 J - MINISTÉRIO DA FAZENDA •If SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10865.001482/96-88 Acórdão : 201-74.128 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA LUIZA HELENA GALANTE DE MORAES Dois itens compõem o presente auto de infração, cujo período abrange do primeiro decêndio de agosto de 1993 ao primeiro decêndio de setembro de 1993: 1) utilização de créditos referentes a compras de insumos, matérias-primas adquiridas na Zona Franca de Manaus, com alíquota zero ou isentos, arts. 45, XXI, 82, XI, 364, inciso II, do RIPI/82; e 2) compras efetuadas em 14/08/93, 31/08/93 e 15/09/93, art. 355 do RIPI/82, com utilização de notas fiscais de firma interdependente, sendo vendedora a empresa Calçados Kilate S.A., arts. 107, II, c/c os artigos 82 e incisos, 112, inciso IV, 59, e 384, inciso II, do RIP1/82. Quanto ao item 2, compete esclarecer: A DRJ em São Paulo — SP emitiu decisão em Recurso de Ofício n2 001146, Processo n2 13802.000996/96-01, cujos fatos guardam identidade, por se tratar de transferência de créditos fiscais de exportação pela mesma filial da empresa atuada, sob jurisdição da DRF em São Paulo, Centro Norte. A ementa da Decisão DRJ/SP n g 015293 está assim estampada: "Ementa: IPI. Transferências de Crédito-Prêmio de IPI entre Empresas Interdependentes. Os créditos-prêmios de IPI transferidos para estabelecimentos interdependentes podem ser ressarcidos por pagamento em espécie ao titular do citado crédito (PN CST ri2s- 45/70 e 88/70). Comprovada através de documentação hábil a relação de interdependência da contribuinte com a empresa Calçados 1Cilate S/A, em razão de terem o mesmo diretor, encontra-se legalmente corretas as jurisprudências constatadas no ano de 1993 entre a contribuinte e a empresa Calçados !Mate. Ação Fiscal Improcedente." Assim, não compete à esta relatoria tecer maiores considerações, até porque a autoridade julgadora, neste e naquele processo, são as mesmas. Registre-se que às fls. 301 consta liminar da empresa autuada com depósito. Quanto à utilização dos créditos de IPI referentes a insumos, matérias-primas oriundas da Zona Franca de Manais, esclareço: 8 1\4\ MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 1)- Processo : 10865.001482/96-88 Acórdão : 201-74.128 A acusação fiscal diz respeito à apropriação e utilização de crédito de IPI entre o primeiro decêndio de agosto de 1993 e o primeiro decêndio de setembro de 1993, relativo às aquisições de matéria-prima isenta do citado imposto. O embasamento legal do auto de infração citou o artigo 107, II, c/c os artigos 82, I, 112, IV, e 59, do Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados, aprovado pelo Decreto n" 87.981/82. A autuada adquiriu concentrados, matéria-prima para fabricação de refrigerantes da empresa Recofarma Indústria do Amazonas Ltda. Pelos documentos levantados pela fiscalização, as alíquotas são de 40%. Não há que se cogitar do Decreto n2 1.702, de 16.11.95, que reduziu a alíquota do imposto, que era de 40%, para zero, nem do Decreto n2 1.813, de 08.02.96, que elevou a alíquota para 27%. O concentrado adquirido pela contribuinte classifica-se na posição 21.06.90 da TIPI, alíquota de 40%. A autoridade de primeira instância, às fls. 221/236, julgou procedente, em parte, a exigência fiscal. Apesar de o auto de infração não citar os artigos 45, incisos XXI e XXVI, e 82, inciso XI, do RIPI/82, dou como válido o auto de infração, apesar da capitulação não completa, pois a contribuinte apresentou sua defesa, não tendo sido cerceado, inclusive apresentando declaração do Ministério do Planejamento e Orçamento, em que comprova que a empresa Recofarma Indústria do Amazonas Ltda., através da Resolução n° 387/93/CAS, obteve aprovação para a fabricação dos produtos concentrados e base para bebida edulcorante e corante caramelo concentrado, estando obrigada a atender o Processo Produtivo Básico do Parecer Técnico n2 88/93 – SAP/DEPRO. É que a empresa Recofarrna Indústria do Amazonas Ltda. goza dos benefícios fiscais do Decreto-Lei n2 1.435/75 e é fornecedora dos insumos à empresa autuada. Registre-se que o dispositivo do inciso XXI, art. 45, do RIPI/82 não permite ao adquirente creditar-se do IPI como se devido fosse. Quanto ao inciso XXVI do artigo 45 do RIPI/82, a fornecedora obteve aprovação de seus projetos pela SUFRAMA, através das Resolução n2 387/93, que lhe conferiu os incentivos previstos no Decreto-Lei n 2 288/67, matriz legal do inciso XXI do RIPI/82, com as alterações introduzidas pelo artigo 1 2 do Decreto-Lei n2 1.435/75. 9 , _ _ — MINISTÉRIO DA FAZENDA• • I .5 ..„1.)•9, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10865.001482/96-88 Acórdão : 201-74.128 A matéria, objeto do auto de infração não é desconhecida pelos Conselheiros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, apesar de esta Câmara enfrentar o mérito da mesma, nesta ocasião. Assim, fiz questão de citar os dispositivos citados e seu entendimento pelas autoridades lançadoras do tributo. Preliminarmente, e com vistas à melhor compreensão das questões envolvendo a situação fática do presente processo, cumpre-me transcrever a legislação de regência, que rege a matéria: Decreto n9 87.981, de 1982— RIPI: "Art. 45. São isentos do imposto: — os produtos industrializados na Zona Franca de Manaus, por estabelecimentos com projetos aprovados pela Superintendência da mesma Zona Franca, e destinados a seu consumo interno ou à comercialização em qualquer ponto do território nacional, executados os obtidos pelo processo de acondicionamento ou reacondicionamento e excluído armas e muniçõe, perfumes, fumo etc XXVI — os produtos elaborados com matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, exclusive as de origem pecuária, por estabelecimentos industriais localizados na Amazônia Ocidental, cujos projetos tenham sido aprovados pela Superintendência da Zona Franca de Manaus. A isenção não alcança o fumo do capítulo 24 Art. 82. Os estabelecimentos industriais, e os que lhe são equiparados, poderão creditar-se: XI— do valor do imposto calculado, como se devido fosse, sobre os produtos adquiridos por estabelecimento industrial com a isenção do inciso XXVI do artigo 45, desde que para emprego como matéria-prima, produto intermediário ou material de embalagem na industrialização de produtos sujeitos ao imposto." 10 °?-4) aj 1$ MINISTÉRIO DA FAZENDA -s. .;;••-• At\ 4)4 _ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES iNt Processo : 10865.001482/96-88 Acórdão : 201-74.128 Decreto-Lei n2 288, de 28.02.67, que regula a Zona Franca de Manaus: "Art. T. Estão isentas do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI todas as mercadorias produzidas na Zona Franca de Manaus, que se destinem ao seu consumo interno, quer à comercialização em qualquer ponto do Território Nacional. § P — A isenção de que trata este artigo, no que diz respeito aos produtos industrializados na Zona Franca de Manaus, que devam ser internados em outras regiões do pais, ficará condicionada à observância dos requisitos estabelecidos no artigo 72 deste Decreto-lei (redação dada pela Lei n2 8.387191)." Decreto-Lei n9 356, de 15.08.68, que estende benefícios do Decreto-Lei n9 288/67 às áreas da Amazônia Ocidental: "Art. P. Ficam estendidos às áreas pioneiras, fronteiras e outras localizadas da Amazônia Ocidental os favores fiscais concedidos pelo Decreto-lei ne 288, de 28.02.67, e seu regulamento aos bens e mercadorias recebidos, oriundos, beneficiados, ou fabricados na Zona Franca de Manaus para utilização e consumo interno naquelas áreas. § P. A Amazônia Ocidental é constituída pela área abrangida pelo Estado do Amazonas, Acre, Territórios Federais de Rondônia e Roraima, consoante estabelecido no parágrafo 42 do artigo 1 2 do Decreto-lei rt2 291, de 1967." (grifo nosso) Decreto-Lei n9 1.435, de 16.12.75, que altera a redação do artigo 79 do Decreto-Lei n9 288/67 e do artigo r do Decreto-Lei n2 356168: "Art. 62. Ficam isentos do Imposto sobre Produtos Industrializados os produtos elaborados com matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional, exclusive as de origem pecuária, por estabelecimentos localizados na área definida pelo § 4 2 do DL n'2 291/67." 11 o6()(c. , ks, MINISTÉRIO DA FAZENDA \ • ; I. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10865.001482/96-88 Acórdão : 201-74.128 § 42 do artigo 1 2 do DL n2 291/67: "Para fins deste Decreto-lei a Amazônia Ocidental é constituída pela área abrangida pelos _Estados da Amazônia, Acre, Territórios de Rondônia e Roraima." (grifo nosso) "§ P. Os produtos a que se refere o caput deste artigo gerarão crédito do Imposto sobre Produtos Industrializados, calculados como se devido fosse sempre que empregados como matérias-primas, produtos intermediários ou materiais de embalagem na industrialização, em qualquer ponto do território nacional, de produtos efetivamente sujeitos ao pagamento do referido imposto. § r. Os incentivos fiscais previstos neste artigo aplicam-se, exclusivamente, aos produtos elaborados por estabelecimentos industriais, cujos projetos tenham sido elaborados pela SUFRAIIIA." RESOLUÇÃO SUFFMNIA n 2 387/93: "Aprova o projeto industrial de atualização da empresa Recofarma Indústria do Amazonas Ltda. na Zona Franca de Manaus, na forma do Parecer Técnico n2 088/93 — SAWDEPRO, para produção do concentrado e base para bebida, edulcorante e corante caramelo concentrado, concedendo-lhe, pelo prazo estabelecido no artigo 40 das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988, os benefícios fiscais previstos no DL n 2 288/67, regulamentado pelo Decreto n2 61.244, de 28 de agosto de 1967, alterado pelo DL n2 1.435/75, com a nova redação da Lei n2 8387/91 e legislação complementar pertinente." RESOLUÇÃO SUFBANIA ne 457/88: "Aprova o projeto industrial de implantação da empresa Concentrados da Amazonas Ltda. na Zona Franca de Manaus, para a produção de concentrado coca-cola natural e artificial, concedendo-lhe os benefícios fiscais previstos no DL n2 288/67, regulamentado pelo Decreto n2 61.244, de 28.08.67, Decreto-lei n2 1.435, de 16.12.75, e legislação pertinente." Decreto n2 728, de 21.01S3: 12 ii){1 MINISTÉRIO DA FAZENDA -sié • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • 11\ Processo : 10865.001482/96-88 Acórdão : 201-74.128 "A ri. 22. O objetivo da SUFRAMA é administrar a Zona Franca de Manaus e Amazônia Ocidental e seus benefícios." Transcrita a legislação de regência, resta concluir que o § 42 do artigo 12 do DL n2 291167 inclui na Amazônia Ocidental o Estado do Amazonas, no qual se situa Manaus e sua Zona Franca. Tal fato é corroborado pelo § 12 do Decreto-Lei n2 356/68, diploma legal que estendeu os benefícios da Zona Franca de Manaus à Amazônia Ocidental. Por sua vez, forçoso é afirmar que o § r do artigo 62 do Decreto-Lei n2 1.435/75 estatuiu que os incentivos fiscais previstos naquele diploma legal aplicam-se exclusivamente aos produtos elaborados por estabelecimentos industriais, cujos projetos tenham sido aprovados pela SUFRAMA. Não prevalece a afirmação de que os insumos sofreram processo industrial. Pelo contrário, consentâneo à legislação citada e pelos textos legais transcritos, principalmente pelo dispositivo do artigo 62 do Decreto-Lei n2 1.435/75, chega-se à conclusão que o objetivo colimado pelo Decreto-Lei n 2 1.435/75 era incentivar a industrialização de produtos elaborados com matérias-primas agrícolas e extrativas vegetais de produção regional. O incentivo alcança produtos que sofrem industrialização. Por fim, frise-se que a autuada é adquirente de produtos fornecidos por empresa detentora do benefício fiscal previsto nos Decretos-Leis n22. 288/67 e 1.435/75. A jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes caminha no sentido de não penalizar o adquirente, quando se conhece os remetentes ou fornecedores. É a própria fiscalização que identifica os fornecedores como detentores do incentivo fiscal da isenção. Com essas considerações, e citada toda a legislação pertinente ao fato concreto, tenho como afastada a argumentação das autoridades: lançadora e julgador monocrático. Resta- me, então, trazer ao conhecimento deste Colegiado a jurisprudência da mais alta Corte Judicial deste País, do Supremo Tribunal Federal, sobre a questão em exame. O assunto já foi objeto de julgamento no Supremo Tribunal Federal, tendo como relatores, em Agravo de Instrumento, os senhores Ministros Carlos Velloso e Maurício Corrêa, e em Recurso Extraordinário, no Tribunal Pleno, o Ministro Nelson Jobim. A manifestação inequívoca e definitiva do STF pacificou a matéria relativa à questão da não-cumulatividade do IPI sob o regime de isenção. Assim, é de ser atendido o Decreto n2 2.356, de 10.10.97, que determina, em seu artigo I 2, o seguinte: 13 . - MINISTÉRIO DA FAZENDA §‘IS _g. SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10865.001482/96-88 Acórdão : 201-74.128 "Art. 12. As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem de forma inequívoca e definitiva interpretação do tego constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto." Peço licença aos meus pares para trazer o voto do ilustre Ministro Nelson Jobim, prolatado no Recurso Extraordinário n 2 212.484-RS: "O ICMS e o IPI são impostos, criados no Brasil, na esteira dos impostos de valor agregado. A regra, para os impostos de valor agregado, é a não-cumulatividade, ou seja, o tributo é devido sobre a parcela agregada ao valor tributado anterior. Assim, na primeira operação, a aliquota incide sobre o valor total. Já na segunda operação, só se tributa o diferencial. No Brasil, por conveniência, adotou-se técnica de cobrança distinta. O objetivo é tributar a primeira operação de forma integral e, após, tributar o valor agregado. No entanto, para evitar confusão, a aliquota incide sobre todo o valor em todas as operações sucessivas e concede-se crédito do imposto recolhido na operação anterior. Evita-se, assim, a cumulação. Ora, se esse é o objetivo, a isenção concedida em um momento da corrente não pode ser desconhecida quando da operação subseqüente tributável. O entendimento no sentido de que, na operação subseqüente, não se leva em conta o valor sobre o qual deu-se a isenção, importa, meramente, em diferimento. Agora, examino o caso concreto. Trata-se de produção de Coca-Cola. O que se passa com a sua produção no Brasil? Vejamos. 14 , ),R# MINISTÉRIO DA FAZENDA - - SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 43. Processo : 10865.001482/96-88 Acórdão : 201-74.128 Os produtores de Coca-Cola dependem, para a produção de seu refrigerante, de um xarope. Para efeitos de redução de custos, as empresas produtoras de xarope de Coca-Cola transferiram a sua produção para a Zona Franca de Manaus. Lá, gozam de isenção de IN. Os produtores de outros xaropes, insumo para outro tipo de refrigerantes, não se transferiram para a Zona Franca de Manaus. Não se transferiram porque não desejaram ou porque era economicamente impossível. Não importa. Esse fato criou um sério problema de mercado. A fabricação de xarope sofria, até fevereiro ou março do ano passado, a incidência de uma alíquota de 40%. Portanto, como se tem a isenção do IPI sobre o xarope produzido na Zona Franca de Manaus, os produtores de Coca-Cola disputariam no mercado de forma privilegiada em relação aos produtores de guaraná, por exemplo. Em razão disso, procedeu-se uma alteração na lei que regulamentou os sucos no Brasil. Reduziu-se em 50% a alíquota relativa a refrigerantes oriundos de extratos concentrados de suco de fruta ou de semente de guaraná, de 40%. Foi a forma pela qual tentou-se equilibrar a concorrência. Os produtores de Coca-Cola não pagam IPI sobre o xarope, mas são obrigados pela incidência da alíquota de 40% sobre o refrigerante. Os outros produtores pagam IPI sobre o xarope, mas gozam de uma redução de 50% sobre a alíquota de 40%. Após isso, para estabelecer uma concorrência mais leal, a TIPI - Tabela de Imposto de Produtos Industrializados — reduziu a alíquota sobre o xarope de 40% para 27%. Sei da existência de virtual conflito entre a Fazenda e os produtores de Coca-Cola quanto às margens. Segundo informações, os produtores de xarope teriam aumentado o seu valor para o de obter maior resultado na isenção. Volto ao tema. 15 j I • ,g), lis MINISTÉRIO DA FAZENDA • ite SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10865.001482/96-88 Acórdão : 201-74.128 Por que os produtores de suco, que não Coca-Cola, têm, hoje, uma redução de cinqüenta por cento na alíquota? Porque os outros — produtores de refrigerantes com xarope oriundo da zona franca — gozariam de um crédito em relação à parte isenta. A isenção, na Zona Franca de Manaus, tem como objetivo a implantação de fábricas que irão comercializar seus produtos fora da própria zona. Se não fora assim o incentivo seria inútil. Aquele que produz na Zona Franca não o faz para consumo próprio. Visa a venda em outros mercados. Raciocinando a partir da configuração do tributo, posso entender a ementa dos Embargos em Recurso Extraordinário n 2 94.177, em relação ao ICM: "havendo isenção na importação de matéria-prima, kl o direito de creditar-se do valor correspondente, na fase de salda do produto ...". Se não fora assim ter-se-ia mero diferimento do imposto. Então, quando os Estados obtiveram a Emenda Passos Porto, vindo posteriormente a matéria para o texto constitucional (§ r do inciso III da letra "a" do art. 155), o que ocorreu, na verdade, foi apenas a constitucionalização de uma experiência com o ICMS. Se tivermos, na hipótese, urna decisão no sentido de acompanhar o voto do Ministro-Relator, teremos uma distorção no que diz respeito às alíquotas vigentes do IPI, uma vez que os produtores de sucos teriam uma redução de cinqüenta por cento, mas os produtores não de sucos não teriam a mesma redução. Com a vênia do eminente Ministro-Relator, ouso divergir, com o pressuposto analítico do objetivo do tributo de valor agregado. O que não podemos, por força da técnica utilizada no Brasil para aplicar o sistema do tributo sobre o valor agregado não-cumulativo, é torná-lo cumulativo e inviabilizar a concessão de isenções durante o processo produtivo. Tenho cautela que impõe a técnica do crédito e não de tributação exclusiva sobre o valor agregado. Tributa-se o total e se abate o que estava na operação anterior. O que se quer é a tributação do que foi agregado e não a tributação do anterior, contrário não haverá possibilidade efetiva de isenção: é isento numa operação, mas poderá ser pago na operação subseqüente. 16 Ii4i IS. MINISTÉRIO DA FAZENDA .4j, • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10865.001482/96-88 Acórdão : 201-74.128 Sr. Presidente, com as vênias ao Sr. Ministro limar Gaivão e pelas razões expostas, ouso discordar de S. Exa., não conhecendo do recurso extraordinário." Assim colocado, dou provimento ao recurso do contribuinte. É como voto. Sala das Sessões, em 05 de dezembro de 2000 / LUIZA HELEN - • h; DE MORAES 17

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4680965 #
Numero do processo: 10875.002226/00-19
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 30 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Thu Jan 30 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IPI - CRÉDITOS REFERENTES A INSUMOS UTILIZADOS NA FABRICAÇÃO DE PRODUTOS EXPORTADOS - O fato de a empresa contabilizar como custo o IPI referente às aquisições de insumos utilizados na fabricação de produtos exportados, ao invés de "Impostos a Recuperar" não é fator impeditivo a que no momento seguinte pleiteie o ressarcimento dos incentivos fiscais previstos no Decreto-Lei nº 491/69, artigo 5º, e Lei nº 8.402/92, artigo 1º, inciso II, de vez que não existe previsão legal contendo tal proibição. Ademais, tal procedimento não acarreta prejuízo à Fazenda se, no momento da efetivação do ressarcimento, o valor correspondente já houvera sido contabilizado na conta " Recuperação de despesas", sendo, pois, oferecido à tributação do Imposto de Renda e Contribuição Social aquele montante, conforme resta comprovado nos autos, restabelecendo o resultado que teria sido encontrado se adotada a forma de contabilização defendida pela fiscalização. Recurso provido.
Numero da decisão: 202-14538
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-24T00:18:22Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-24T00:18:22Z; Last-Modified: 2009-10-24T00:18:22Z; dcterms:modified: 2009-10-24T00:18:22Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-24T00:18:22Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-24T00:18:22Z; meta:save-date: 2009-10-24T00:18:22Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-24T00:18:22Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-24T00:18:22Z; created: 2009-10-24T00:18:22Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2009-10-24T00:18:22Z; pdf:charsPerPage: 1877; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-24T00:18:22Z | Conteúdo => MF - Segunco Lousa 10 c e LoÀ .:";\, ' Publiztano Diária Oficial da União 2Q CC-MT tiklY,z4:- Ministério da Fazenda de (1 'I .003 Fl. »-V..;:j Segundo Conselho de Contribuintes Rubrica ,(12.141f) . t ';Mr.rat?.;e Processo n° : 10875.002226/00-19 Recurso n° : 120.827 Acórdão n° : 202-14.538 Recorrente : INDÚSTRIA DE MEIAS SCALINA LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP IPI — CRÉDITOS REFERENTES A INSUMOS UTILIZADOS NA FABRICAÇÃO DE PRODUTOS EXPORTADOS — RESSARCIMENTO — O fato de a empresa contabilizar como custo o IPI referente às aquisições de insumos utilizados na fabricação de produtos exportados, não é fator impeditivo a que, em momento posterior, pleiteie o ressarcimento dos incentivos fiscais previstos no Decreto-Lei n° 491/69, artigo 5°, e na Lei n° 8.402/92, artigo 1°, inciso II, de vez que não existe previsão legal contendo tal proibição. Ademais, tal procedimento não acarreta prejuízo à Fazenda se, no momento da efetivação do ressarcimento, o valor correspondente já houvera sido contabilizado na conta "Recuperação de despesas", sendo, pois, oferecido à tributação do Imposto de Renda e Contribuição Social aquele montante, conforme resta comprovado nos autos, restabelecendo o resultado que teria sido encontrado se adotada a forma de contabilização defendida pela fiscalização. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: INDÚSTRIA DE MEIAS SCALINA LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 30 de janeiro de 2003 enritiue 4teir.toe-4:orrer Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Eduardo da Rocha Schmidt, Ana Neyle Olímpio Holanda, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar, Nayra Bastos Manatta e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. cl/ovrs 1 • 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. --"ffr7f:Or Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10875.002226/00-19 Recurso n° : 120.827 Acórdão n° : 202-14.538 Recorrente : INDÚSTRIA DE MEIAS SCALLINA LTDA. RELATÓRIO Trata o presente processo da Solicitação de Compensação, no valor de R$3.845,58, relativa ao ressarcimento de insumos utilizados na fabricação de produtos exportados (Decreto-Lei n°491/69, art. 5° e Lei n° 8.402/92, artigo 1°, inciso II), fls. 01/07. A Delegacia da Receita Federal em Guarulhos - SP decidiu por indeferir o pleito da interessada em virtude de a contribuinte ter contabilizado o valor do FPI pago nas aquisições dos insumos como custo. Irresignada com o indeferimento de seu pleito, a reclamante apresentou manifestação de inconformidade contra a referida decisão, alegando, em síntese, que, na qualidade de exportador de produtos industrializados, tem direito ao ressarcimento dos créditos de IPI. A r Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto - SP manteve o indeferimento do ressarcimento dos créditos do IPI, em acórdão assim ementado: "IPI - NULIDADES. Só são ?tidos os atos praticados com cerceamento de defesa ou por autoridade competente. IPI - INCENTIVOS FISCAIS Ind'efere-se o pleito de ressarcimento quando inexiste crédito ressarcivel, em face da contabilização dos mesmos valores como custo." Irresignada com o não acolhimento de seu pedido, a recorrente apresentou recurso a este Colegiado, onde repisa os argumentos expendidos na manifestação de inconformidade apresentada à Delegacia de Julgamento e pugna pela reforma do acórdão recorrido, para que lhe seja deferido o direito ao ressarcimento pleiteado, sobretudo, por não haver qualquer norma legal que imponha a sanção de perda do direito ao ressarcimento de crédito de IPI, previsto no art. 1 59 do RIPI/1 998, por sua anterior contabilização como custo, a qual fora revertida quando da postulação do pedido de ressarcimento. É o relatório. ,4, 2 22 CC-IsifF -tf Ministério cia Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 10875.002226/00-19 Recurso n° : 120.827 Acórdão n° : 202-14.538 VOTO DO CONSELFIELRO-RELATOR HENRIQUE PINHEIRO TORRES O recurso é tempestivo e, tendo atendido aos demais pressupostos processuais para sua admissibilidade, dele tomo conhecimento. A contribuinte, ao contabilizar o IPI que pretende ver ressarcido, contabilizou-o como custo, quando da aquisição dos insumos. Posteriormente, efetuou a reversão da apropriação contábil desses créditos de IPI como custo, escriturando-os a crédito na conta de resultado "recuperação de despesas". Tal fato foi constatado pela Fiscalização e descrito na informação fiscal que subsidiou a decisão da Delegacia da Receita Federal em Guarulhos - SP, que indeferiu o pedido de ressarcimento de IPI interposto pela reclamante. Preliminarmente, verifica-se que o litígio não envolve o próprio direito ao incentivo fiscal, este não foi posto sequer em dúvida pela DRF ou DRJ citadas, mas sim de se verificar se a apropriação contábil do EPI como custo impediria o aproveitamento do crédito fiscal. O direito à utilização e à manutenção, por parte do produtor exportador, de créditos de IPI referentes a insumos empregados na fabricação de produtos destinados ao exterior está condicionado, tão-somente, à comprovação da licitude dos créditos, assim entendida o destaque do imposto nas Notas Fiscais de aquisição dos insumos e o efetivo consumo destes na fabricação dos produtos destinados à exportação, sendo que, se esta não ocorrer, deve o estabelecimento industrial providenciar o estorno dos créditos. O fato de o sujeito passivo haver escriturado o valor do IPI pago como custo, não importa em perda do direito ao ressarcimento do crédito, pois a lei não previu tal restrição, e onde a lei não restringe não cabe ao intérprete fazê- lo. Todavia, cabe ao Fisco, se o sujeito passivo utilizou esse custo como despesa dedutivel do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, glosá-la. No caso presente, é incontroverso a • existência dos créditos, havendo divergência apenas no tocante ao direito de restituição, em face de sua escrituração como custos, todavia, conforme escrito linhas acima, a forma de escrituração dos créditos pode ensejar autuação (glosa de despesas) pertinente ao Imposto de Renda, mas não é causa impeditiva de restituição. Registre-se, por oportuno, que a contribuinte, ao entrar com o pedido de restituição dos créditos, ora em análise, reverteu o lançamento contábil anterior, escriturando a crédito na conta de resultado denominada "recuperação de despesas" os valores que haviam sido registrados como custos. Com isso, deixa de existir a controvérsia acerca da escrituração desses créditos como custo. Nada impede, entretanto, que a Fiscalização apure eventuais irregularidades nas declarações de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica decorrentes da escrituração e utilização como custos dos valores correspondentes aos créditos destes autos e, se houver, exija, de oficio, a diferença do Imposto de Renda e da Contribuição Social sobre o Lucro. 3 29 CC-MF - Ministério da Fazenda 10-f, -...;de Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10875.002226/00-19 Recurso n° : 120.827 Acórdão n° : 202-14.538 Frente ao exposto, dou provimento ao recurso, sem prejuízo de verificação, por parte da Delegacia de origem, da certeza e liquidez dos valores alegados, com base na Legislação específica. Sala das Sessões, em 30 de janeiro de 2003 iWQUE PINHEIRO t S 4

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Numero do processo: 10855.002107/2005-16
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 23 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Wed Jan 23 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2000 IRRF - PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - QÜINQÜÊNIO DECADENCIAL CONTADO A PARTIR DO FATO GERADOR - LANÇAMENTO EFETUADO APÓS CINCO ANOS DO FATO GERADOR - CADUCIDADE - A regra de incidência prevista na lei é que define a modalidade do lançamento. Está sujeito à incidência do imposto de renda, exclusivamente na fonte, qualquer pagamento sem comprovação de sua operação ou sua causa, ou a beneficiário não identificado, com vencimento da exação tributária na data do pagamento. Tal imposto se enquadra na moldura do lançamento por homologação. Para esse, exceto no caso de dolo, fraude ou simulação, o qüinqüênio do prazo decadencial tem seu início na data do fato gerador. O lançamento que não respeita o prazo decadencial na forma antes exposta deve ser considerado extinto. Recurso voluntário provido.
Numero da decisão: 106-16.737
Decisão: ACORDAM os membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, DAR provimento ao recurso para acolher a decadência do lançamento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRF- ação fiscal - outros
Nome do relator: Giovanni Christian Nunes Campos
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Recorrida r TURMA da DRJ-SÃO PAULO (SP) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 2000 IRRF - PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - QÜINQÜÊNIO DECADENCIAL CONTADO A PARTIR DO FATO GERADOR - LANÇAMENTO EFETUADO APÓS CINCO ANOS DO FATO GERADOR - CADUCIDADE - A regra de incidência prevista na lei é que define a modalidade do lançamento. Está sujeito à incidência do imposto de renda, exclusivamente na fonte, qualquer pagamento sem comprovação de sua operação ou sua causa, ou a beneficiário não identificado, com vencimento da exação tributária na data do pagamento. Tal imposto se enquadra na moldura do lançamento por homologação. Para esse, exceto no caso de dolo, fraude ou simulação, o qüinqüênio do prazo decadencial tem seu inicio na data do fato gerador. O lançamento que não respeita o prazo decadencial na forma antes exposta deve ser considerado extinto. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BOMBRIL HOLDING S.A. ACORDAM os membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, DAR provimento ao recurso para acolher a decadência do lançamento, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ka 4. Processo e 10855.002107/2005-16 CCOPC06 Acórdão n.° 106-16.737 Fls. 534 A '4N fd AR ! : EI t ta DOS REIS Presidente , i GI • ANNI CH'? STI 1 tè UNE AMPOS R' ator 1 2 MAR 2008 Participaram, d., ta -presente julgamento, os Conselheiros Gonçalo Bonet Allage, Lui 4 Antonio de P. :, Ana eyle Olímpio Holanda, Roberta de Azeredo Ferreira frPagetti, Lu Miyano Mi .1 . a e Is bel Aparecida Stuani. Relatório Para delimitar o objeto da autuação e a controvérsia instaurada na instância a quo, transcrevemos excerto do relatório do Acórdão DRESÃO PAULO I (SP) n° 9.182 (fls. 267 a 272), de 23 de março de 2006, relator o AFRFB Armando Feres Sadalla, verbis: O contribuinte acima identificado foi autuado e notificado a recolher o crédito tributário, no valor de R$ 62.096.350,01 referente ao Imposto de Renda Retido na Fonte — IRRF, multas e acréscimos legais. 2. Termo de Constatação (fls. 173 a 177) apresenta, em síntese, as seguintes verificações: 2.1 De acordo com o Dossiê Integrado do contribuinte (fls. 77 a 79), este transferiu R$ 38.416.1471 60 para o exterior (via CC5) entre 10/05/2000 e 08/06/2000. A razão social da empresa nessa época era CÍRIO BRASIL ALIMENTOS S/A. Diante do expressivo volume de recursos transferidos para o exterior sem qualquer justificativa, bem como do embaraço oferecido à fiscalização pelo sujeito passivo, as Requisições de Informações sobre Movimentação Financeira — RMF (fls. 92 a 97) foram emitidas e encaminhadas aos bancos. 2.2 O valor transferido para o exterior era constituído por cinco remessas via CC5 de valores relevantes enviados a Geneve / Suíça, Nassau / Bahamas, Lodi /Itália, conforme tabela a seguir: Data Valor (R$) Banco 10/05/2000 9.175.000,00 Banco Rural 18/05/2000 9.521.900,00 Banco Rural 25/05/2000 9.583.686,05 Bank Boston 2 Processo n• 10855.002107/2005-16 CCOI/C06 Acórdão n.° 108-16.737 Fls. 535 31/05/2000 9.608.695,59 Banespa 08/06/2000 526.865,96 Banco Rural 2.3 As cinco transferências foram confirmadas pelos três bancos, apenas a primeira figura como empréstimo para terceiro, as outras aparecem como remessas para crédito em conta da própria fiscalizada. 2.4 O "Instrumento Particular de Mútuo" (fis. 145 a 147) que teria sido firmado com a CÍRIO HOLDING SPA, foi apresentado pelo contribuinte ao Banco Rural para demonstrar a finalidade da transferência de R$ 9.715.000,00 ao exterior. Trata-se de cópia não autenticada de um contrato sem registro em cartório e sem reconhecimento de firmas. Também não constam as assinaturas e nem os nomes das testemunhas. A cláusula segunda determina a restituição do valor mais variação cambial e juros em 09/06/2000. O referido Dossiê de fls. 77 a 79 apontaria o ingresso de divisas a favor da fiscalizada em 09/06/2000, caso houvesse. A DIPJ (fls. 04 a 76), na ficha 38A, apresenta o Ativo do Balanço Patrimonial da Empresa. Não se identifica no Ativo Circulante qualquer disponibilidade semelhante aos R$ 9.175.000,00. O documento de fls. 145 a 147 não é hábil e idôneo para lastrear a operação, ou seja, não comprova a causa da transferência dos recursos ao exterior. A remessa de R$ 9.175.000,00, efetuada em 10/05/2000 a favor de CÍRIO HOLDING SPA, não teve sua causa comprovada. A operação deu-se, portanto, com infringência ao artigo 674, parágrafo 1° do RIR/1999. 2.5 As outras quatro transferências foram dirigidas à própria fiscalizada em instituições financeiras no exterior. Os valores foram debitados de suas contas no Brasil e creditados em suas contas no exterior. Por serem operações bancárias dentro da empresa, tais valores deveriam compor seu ativo circulante. Não obstante, conforme balanço constante na DIPJ/2001, as remessas, no valor de R$ 29.241.147,60, não faziam pane desta demonstração contábil de 31/12/2000. 2.6 Os registros contábeis das movimentações financeiras através de CC5 não estiveram à disposição do Fisco, impossibilitando a verificação da regularidade das transferências. Diário, Razão, Lalur e livros fiscais não foram apresentados, muito embora solicitados desde setembro de 2004. 2.7 Portanto, o valor de R$ 29.241.147,60, transferido para o exterior conforme SISBACEN, não integrou o ativo da empresa do final do exercício. A importância teve destino ignorado e não compôs as contas da fiscalizada, tendo sido repassada a beneficiários não identificados, com infração ao artigo 674, caput, do RIR/1999. 2.8 Foram aplicadas às transferências o reajustamento da base de cálculo previsto no parágrafo 30 do art. 674 do RIR/1999. 2.9 Tendo em vista que o contribuinte recusou-se a atender às J}f intimações para apresentação dos elementos indispensáveis à fiscalização, sendo necessária até a requisição de documentos diretamente aos bancos, foi agravada em 50% a multa de oficio. 4 3 Processo n° 10855.002107/2005-16 CCOI/C06 Acórdão n.° 106-16.737 Fls. 536 3. Foi lavrado, em 28/07/2005, com ciência do contribuinte em 12/08/2005, Auto de Infração do IRRF (lis. 180 a 182), com base no art. 674 do RIR/1999. 4. Em 13/09/2005 a empresa apresentou, por seu procurador, impugnação (fls. 192 a 208), alegando, basicamente, o seguinte: 4.1 Quanto à decadência dos créditos tributários lançados: a)que no presente caso é clara a aplicação do prazo decadencial prescrito no artigo 150, § 4" do CTN, na medida em que o IRRF é um tributo sujeito ao lançamento por homologação, que teria o seu fato gerador no momento da realização da suposta remessa ao exterior; b)que o próprio artigo 674 do RIR/1999 em seu parágrafo 2°, dispõe que "considera-se vencido o imposto no dia do pagamento da referida importância", ou seja, no momento da remessa, se destinada a beneficiário não identificado, o imposto passaria a ser devido e seria o momento do termo inicial da contagem do prazo decadencial; c)que o decurso do prazo qüinqüenal deve ser contado entre o momento da remessa para o exterior (termo inicial) e o momento da notificação do contribuinte acerca da autuação (termo final), se entre o termo inicial e o termo final decorreram mais de 5 anos, a cobrança deve ser considerada caduca; d)que é exigido IRRF referente aos meses de maio e junho de 2000, sendo que a intimação do presente auto de infração e imposição de multa foi recebida apenas no dia 12 de agosto de 2005, sendo assim, na forma do art. 150, § 4° do CTN, os créditos lançados na presente autuação decaíram em maio e junho de 2005; 4.2 Quanto ao cerceamento do direito de defesa pelo fato dos autos não estarem disponíveis para análise do contribuinte por prazo razoável: a)que a fiscalização elaborou o auto de infração no dia 28/07/2005, no município de Sorocaba, SP, mas os autos respectivos, que continham todos os documentos que embasaram a presente autuação ficaram inacessíveis em decorrência de sua remessa de Sorocaba para São Paulo, sendo certo que somente foram remetidos para o referido setor da Secretaria da Receita Federal no dia 29/08/2005; b)que o trâmite interno do processo de uma repartição para outra é bastante lento e somente teve acesso aos autos no dia 06 de setembro, ou seja, pouco antes do prazo fatal para a apresentação da presente defesa (sete dias antes); c)que esse exíguo prazo não foi suficiente para analisar detalhadamente os documentos mais importantes dos autos, bem como a origem e os beneficiários das remessas realizadas nos meses de maio e junho de 2000; d)que o ocorrido, além de ofender diretamente o artigo 5°, incisos LIV e LV da Constituição Federal, desobedeceu norma interna da SRF (TELEX BSA/COSIT/CIRC(JLAR n° 868 de 29112/1993), razão pela 4" Processo n° 10855.002107/2005-16 CCOUC06 Acórdão n.° 106-16.737 Fls. 537 qual o presente lançamento merece ser anulado por vício no seu procedimento formal; e)que caso não seja decretada a nulidade da presente ação fiscal, deve- se abrir novo prazo para apresentação de impugnação; fique se pode apontar ainda outro exemplo de cerceamento do direito de defesa qual seja, o fato da fiscalização se limitar a supor que a soma das remessas realizadas seria para beneficiário não identificado no exterior e, com base nisso, sujeitá-las à retenção na fonte do IRRF à alíquota de 35%; g)que todo o auto de infração foi lavrado com base em presunções cuja origem ou indícios não foram descritos no presente processo; h)que esse fato representa ofensa ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, uma vez que não foram oferecidas à impugnante todas as informações e dados que respaldaram a autuação fiscal, ou melhor, a autuação está pautada meramente em presunções, estando ausentes quaisquer documentos que demonstrem omissão na contabilidade da impugnante quanto aos destinos dos recursos remetidos ao exterior via CC5; °que a ausência de prazo coerente para a vista dos autos e de uma maior clareza da autuação trouxeram prejuízos irreparáveis à impugnante, cerceando seu direito constitucional à ampla defesa e não permitindo a elaboração de impugnação da maneira mais adequada, mediante análise apurada dos valores autuados e tendo tempo hábil para colher todos os documentos necessários para atacar as alegações realizadas pela fiscalização. 4.3 Quanto à regularidade das remessas efetuadas e da impossibilidade de presunção de pagamentos a beneficiários não identificados: a)que, no caso, não houve pagamentos a beneficiários não identificados, mas remessas internacionais com finalidades específicas e relacionadas ao objetivo social da impugnante, sociedade que precisava buscar melhores formas de investimentos estrangeiros; b)que foram constatadas, via informações do Banco Central do Brasil e dos bancos comerciais, remessas para o exterior, a título de empréstimo e disponibilidades em reais no exterior. No balanço Patrimonial de 21/12/2005, contudo, a fiscalização não localizou o montante de R$ 38.416.147,60. O sumiço desse valor foi considerado pagamento a beneficiários não identificados no exterior e, como esses últimos não teriam recolhido o imposto sobre a renda devido no Brasil, foi imputada a penalidade do artigo 674, inciso I; c)que não se desfez, em 2000, de mais de R$ 38 milhões de patrimônio, mas apenas remeteu esses recursos ao exterior via CC5 para a aquisição de títulos, os quais não constam de uma conta "Aplicações no exterior" no Ativo Circulante, como alegado pela fiscalização, porque, antes do término do exercício, foram provavelmente alienados a empresas no Brasil; 4v. Processo n• 10855.002107/2005-16 CC01/C06 Acórdão n.° 106-18.737 Fls. 538 d)que durante aquele ano, tanto a impugmante quanto as demais empresas do seu grupo económico operaram com "treasury bilis" do tesouro norte-americano e títulos argentinos. No momento das remessas, portanto, foi feito um débito em conta de "aplicações no exterior". Antes do final do ano, contudo, esses títulos foram alienados a empresas no Brasil e a impugnante recebeu os recursos respectivos no país, daí a inexistência de registros no Banco Central do Brasil de retorno dos recursos, daí decorre, outrossim, a ausência de registros de investimentos no exterior, porque esses títulos são ao portador e foram alienados antes do decurso do prazo suficiente para que surgisse a obrigação de sua declaração ao Bacen; e)que se a impugnante tivesse transferido o valor de R$ 38 milhões para beneficiários no exterior não identificados, esse crédito na conta caixa deveria ser lançado diretamente contra prejuízos e os prejuízos auferidos naquele ano, que refletem despesas de equivalência 1 patrimonial das controladas, sequer atingem aquele valor; j)que os documentos contábeis que demonstram todas as cinco remessas ao exterior serão oportunamente juntados, porque, no exíguo prazo de análise do processo não foi possível recuperar livros e arquivos do ano-calendário de 2000; glque, de toda forma, pode-se afirmar, no tocante à primeira remessa, realizada em 10/05/2000, que, como se vê dos próprios documentos apresentados pelo Banco Rural Shl, há contrato de mútuo celebrado entre Cirio Brasil Alimentos S/A (antiga denominação da impugnante) e a Círio Holding S.p.A. Dessa maneira, não há como se alegar que o beneficiário é desconhecido, com efeito, se o comprovante de remessa no valor de R$ 9.175.000,00 foi celebrado com amparo em instrumento particular de mútuo, cuja cópia foi analisada pela fiscalização, por que razão desconsiderar esse documento e indicar pagamento a beneficiário não identificado?; h)que ao menos quanto a esse primeiro pagamento está comprovado o destino dos recursos, cuja exigência de IRRF representa cerca de 24% do total da autuação fiscal; Oque tanto não bastasse a demonstração do destino dos recursos, a fiscalização federal não descreveu, de forma suficiente nos autos a razão pela qual entendeu que haveria remessas a beneficiários não identificados; fique a ausência de constatação de "ativos no exterior", sem a• verificação do destino dos recursos, não é apta para fundamentar eventual autuação, pois representa mera presunção; 1)que não há provas suficientes nos autos para afirmar que ocorreu efetivo pagamento a beneficiários não identificados, e, tal razão é plenamente suficiente para implicar a improcedência do presente auto de infração, isso porque a prova de pagamento a beneficiário não identificado consiste justamente na identificação do beneficiário; .4 Â: , Processo n° 10855.002107/2005-16 CCOI/C06 Acórdão n.° 106-16.737 Fls. 539 m)que é imperioso concluir que a presente autuação fiscal foi fruto de mera presunção, posto que não encontra fundamento em nenhum elemento de prova minimamente idôneo. 4.4 Quanto à impossibilidade de aplicação da multa agravada de 112,5%. a)que os documentos solicitados pela fiscalização somente não foram apresentados porque, desde o inicio da fiscalização, a principal controlada da impugnante está sob o comando de um administrador judicial e ela própria está sem administração efetiva há meses; b)que muitos dos documentos necessários para a comprovação das operações poderiam ter sido apresentados se não fosse a atual situação administrativa da empresa, pública e amplamente divulgada na imprensa, dessa forma, os documentos solicitados pela fiscalização não são de fácil acesso, sendo necessário um enorme esforço por parte da impugnante para localizá-los e colocá-los à disposição da fiscalização; c)que as intimações não foram cumpridas não porque a impugnante buscava embaraçar a fiscalização, mas por problema organizacional interno. Em todos os momentos, contudo, a impugnante alocou seus esforços na tentativa de atender a fiscalização; d)que, embora a impugnante não tenha conseguido cumprir os prazos determinados, solicitou prazos adicionais para a localização das informações, demonstrando a sua boa-fé em colaborar com os trabalhos da fiscalização; e)que, ademais, a falta dos documentos solicitados não causou nenhum prejuízo à fiscalização, que lavrou a autuação fiscal independentemente das informações adicionais requeridas porque presumiu pagamentos a beneficiários não identificados; fique em nenhum momento a impugnante expressamente se recusou a prestar os esclarecimentos solicitados, bem assim os documentos requeridos; g)que o não cumprimento das intimações, por impossibilidade, não implica no reconhecimento de embaraço à fiscalização e agravamento da multa de oficio; h)que a impugnante, em nenhum momento, se negou a prestar os esclarecimentos solicitados, ademais, a ausência dos documentos requeridos de forma alguma dificultou o desenvolvimento da atividade fiscal, muito pelo contrário, a capitulação de remessa para beneficiários não identificados somente pôde ser aplicada porque a impugnante não conseguiu juntar os documentos necessários para comprovar os destinatários e a origem das remessas realizadas, dessa maneira, a impugnante não pode ser onerada pelo agravamento da multa de ofício que ora lhe é cobrada. A 2' Turma da DRJ — SÃO PAULO I (SP), por unanimidade de votos, considerou procedente o lançamento, em decisão de fls. 266 a 279, consubstanciada no Acórdão n°9.182, de 23 de março de 2006, que restou assim ementado:4. 7 , Processo n° 10855.002107/2005-16 CC0UC06 Acórdão n.° 106-16.737 Fls. 540 Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte — IRRF Data do fato gerador: 10/05/2000, 18/05/2000, 25/05/2000, 31/05/2000, 08/06/2000 Ementa: DECADÊNCIA — LANÇAMENTO DE OFÍCIO — O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. PAGAMENTO A BENEFICIÁRIOS NÃO IDENTIFICADOS OU SEM CAUSA — TRIBUTAÇÃO NA FONTE — Justifica-se a tributação de que trata o artigo 61 e parágrafos da Lei n° 8.981 de 1995 sempre que forem constatados pagamentos cujos beneficiários não sejam identificados ou sem comprovação da causa que os originou. MULTA — AGRAVAMENTO — Agrava-se a penalidade, de 75% para 112,594 quando em procedimento de oficio o contribuinte deixa de atender a solicitação da Autoridade Fiscal, proporcionando a mora na verificação e maiores ónus à Administração Tributária pela demanda de diligências e de outras fontes de informações. A decisão acima teve os seguintes fundamentos: • a decadência do lançamento de oficio regula-se pelo inciso I do art. 173 do Código Tributário Nacional. Trouxe excerto de voto do AFRFB Jorge Frederico Cardoso Menezes em socorro dessa tese; • foi afastada a preliminar de cerceamento do direito de defesa por pretensa ausência de prazo suficiente para vista dos autos e por não terem sido oferecidas todas as informações e dados que respaldaram a autuação, pois, inclusive, foi prontamente atendida sua solicitação de cópia do processo; • no tocante à remessa abaixo especificada, essa teria sido lastreada em um contrato de mútuo celebrado entre Círio Brasil Alimentos S/A (antiga denominação da impugnante) e a Círio Holding S.p.A.. Ocorre que o instrumento do referido contrato não foi registrado em cartório, não teve o reconhecimento das firmas e não foram lançados os nomes das pessoas naturais que assinaram o contrato em nome dos contratantes. Ainda, não constam os nomes das testemunhas. Por tudo, o referido contrato não é um documento hábil e idôneo para comprovar a remessa ao exterior do montante abaixo: Data Valor (R$) Banco 10/05/2000 9.175.000,00 Banco Rural • em relação às remessas ao exterior abaixo, o impugnante justificou como uma forma de buscar melhores rendimentos para suas aplicações, com aquisição de títulos no exterior, e que tais montantes não constaram no ativo circulante do final do período porque foram, provavelmente, alienados a empresas no Brasil, e por ter recebido os A- _ • Processo n° 10855.002107/2005-16 CCOI/C06 Acórdão n.° 108-16.737 FIS. 541 recursos da alienação no pais, não haveria registros no Banco Central do Brasil do retorno desses recursos. A julgadora entendeu que estas transferências dirigidas à própria fiscalizada em instituições financeiras no exterior não compuseram o ativo circulante no balanço patrimonial encerrado em 31/12/2000, conforme DIPJ - exercício 2001 juntada aos autos, e, portanto, tiveram destino ignorado, incidindo na hipótese prevista no art. 674 do Decreto n° 3.000/99. Data Valor (R$) Banco 18105/2000 9.521.900,00 Banco Rural 25/05/2000 9.583.686,05 Bank Boston 31/05/2000 9.608.695,59 Banespa 08/06/2000 526.865,96 Banco Rural • o agravamento da multa de oficio foi mantido, pois o impugnante não atendeu as intimações da fiscalização. O contribuinte foi intimado da decisão a quo em 30/08/2006 (fls. 282v) e interpôs recurso voluntário em 29/09/2006 (fls. 284). No voluntário, subscrito regularmente por mandatários (fls. 210 a 212 e 309), trouxe os seguintes argumentos: • preliminarmente, pugnou pelo reconhecimento da decadência do direito de a fazenda efetuar o lançamento do IRRF devido no momento da remessa ao exterior de recursos supostamente destinados a beneficiários não identificados, pois incidiu na espécie o qüinqüênio legal na forma do art. 150, § 4°, do Código Tributário Nacional, com termos finais do prazo de lançamento anteriores à ciência da presente autuação. Ressaltou, ainda, que nos autos não existe a comprovação de ocorrência de dolo, fraude ou simulação, fato que excluiu a incidência da multa de oficio qualificada, e, por conseqüência, afastou a contagem decadencial na forma do art. 173 do Código Tributário Nacional (fls. 291 e 292); • é notório que a recorrente vem enfrentando sérias dificuldades financeiras nos últimos anos, agravada pela crise de governança que assolou sua principal controlada, a Bombril S.A.; • as ações da Bombril S.A. foram objeto de um contrato de venda e compra entre a Newco Internacional Limited (vendedora) e Cragnotti & Partners Capital Investment (compradora). A partir do 12° aditamento do aludido contrato de compra e venda passaram, também, à condição de devedora a Cirio Finanziaria e a recorrente. Como garantia do pagamento da dívida supra, a compradora constituiu uma caução no valor de 55% do seu capital votante em favor da Newco Internacional Limited; 9 . • Processo n°10855.002107/2005-16 CCOI/C06 Acórdão n.° 108.16.737 Rs. 542 • não tendo recebido o preço, a Newco International Limited promoveu ação de execução que culminou na penhora de 100% das ações da Bombril S.A.; • a recorrente foi impedida de exercer o controle e a administração de seu principal investimento, a Bombril S.A., e não restou alternativa à recorrente senão propor pedido de recuperação judicial; • no âmbito desse processo de recuperação judicial, a recorrente passou a ser controlada pela Newco International Limited; • que o presente procedimento fiscalizatório deve ser compreendido em face desse contexto; • os problemas de governança relatados impediram a recorrente de prestar o pronto atendimento exigido pelas intimações da fiscalização; • no recurso voluntário, a recorrente ainda se ressente de tais problemas, o que a impediu de apresentar todos os documentos que embasaram as remessas para o exterior; • a "Recorrente, não se desfez, em 2000, de mais de R$ 38 milhões, mas apenas remeteu recursos ao exterior, via 'CC5', para a aquisição de títulos no mercado de capitais estrangeiros, os quais não constam de uma conta 'Aplicações no exterior' no seu 'Ativo Circulante', como alegado pela d. fiscalização, porque, antes do término do exercício, foram alienados a empresas no Brasil, como se depreende da análise da documentação contábil, que registra corretamente o ingresso dos recursos representativos da venda dos títulos, bem assim as perdas com juros e variação cambial negativa suportadas na ocasião" (fls. 295); • as remessas ao exterior foram feitas ao abrigo da Circular Bacen n° 2.677/96; • no tocante à remessa de R$ 9.175.000,00 (equivalente a 5 milhões de dólares norte-americanos), feita em 10.05.2000, há um contrato de mútuo entre a recorrente e a Círio Holding S.p.A. acostado aos autos, sendo forçosa a conclusão de que o beneficiário da operação é conhecido ou identificado. Tanto assim o é, que há nos autos a ordem de pagamento para a Círio Holding S.p.A.; • juntou cópia do livro razão que comprova que a mutuária liquidou o empréstimo em 09/06/2000, como prescrito na cláusula segunda do contrato de mútuo referido, no valor de U$ 5,087,500.00 (fls. 335); • o valor acima foi depositado em conta corrente no exterior mantida perante o Credit Agricole Indosuez Geneva (conta n° 11129990), conforme lançamento no livro razão (fls. 334) e ordem de pagamento de fls. 337; 10 Processo e 10855.00210712005-16 CCOI/C06 Acórdão rt.• 106-16.737 Fls. 543 • a recorrente determinou que o agente financeiro genebrino transferisse os recursos para a distribuidora e corretora de títulos e valores mobiliários norte-americana Bradner (conta n° 123.16.40), objetivando a aquisição de ativos. Assim, ficou comprovado a causa e o destino da primeira remessa ao exterior; • o recorrente fez ainda 04 outras remessas para o exterior com utilização de outras instituições financeiras brasileiras (Banco Rural, Bank Boston e Banespa), as quais se utilizaram de filiais no exterior, para posterior remessa ao Credit Agricole Indosuez Geneva, para crédito na conta da distribuidora e corretora Bradner (conta n°123.16.40), tudo com objetivo de adquirir ativos financeiros no exterior (fls. 338 a 351); • juntou contratos de compra e venda de ações entre a recorrente e empresas domiciliadas no país, com opção de venda ofertada ao comprador, tendo como objeto as ações da empresa Círio S.p.A. de propriedade do recorrente, com intermediação de um broker uruguaio (fls. 367 a 409); • juntou prospecto da corretora Bradnersmith & Co. e afirmou que se trata de tradicional agente financeiro estadunidense, com atuação desde o ano de 1.852 ((ls. 352 a 361); • as transferências para o exterior foram escrituradas no livro razão, com lançamento a crédito da conta 'Bancos' e a débito da conta 'Outras contas a pagar. Compra de ativos financeiros' ((is. 362 a 366); • a recorrente alienou o investimento no exterior, com perdas, direcionando R$ 26.165.000,00 para conta corrente no banco Bradesco S/A e pagando R$ 11.524.325,00 diretamente a Bombril S/A, este para quitação de mútuos anteriormente captados pelo recorrente; • pugnou pelo afastamento da multa agravada, pois os documentos solicitados pelos Auditores não foram apresentados porque, desde o inicio da fiscalização, a principal controlada da recorrente estava sob comando de um administrador judicial e a própria recorrente sem administração efetiva fazia meses. Porém ressaltou que o não atendimento não comprometeu a fiscalização, já que a autuação foi lavrada independentemente das informações requeridas. Adicionalmente, juntou decisão do poder judiciário paulista que homologou o plano de recuperação judicial da Bombril Holding S/A (fls. 324 a 329). Para garantir o seguimento do recurso, fez o arrolamento de bens (fls. 419 a 528). É o Relatório. »Al . ' Processo n° 10855.00210712005-16 CCOI/C06 Acórdão n.° 106-16.737 Fls. 544 Voto Conselheiro Giovaimi Christian Nunes Campos, Relator Declara-se a tempestividade do apelo, já que o contribuinte foi intimado da decisão de i a instância em 30/08/2006 (fls. 282 — verso) e interpôs o recurso voluntário em 29/09/2006 (fls. 284), dentro do trintidio legal. O recurso voluntário foi acompanhado do preparo recursal (fls. 419 a 528). O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIN 1976 1 , relator ministro Joaquim Barbosa, em sessão de 28/03/2007, declarou a inconstitucionalidade da garantia recursal prevista no art. 33, § 2°, do Decreto n° 70.235/72. Assim, despiciendo qualquer consideração sobre o preparo recursal. Inicialmente, passa-se a analisar a decadência suscitada no recurso voluntário. Nos termos do auto de infração de fls. 178 a 182, lavrado em 28/07/2005 (fis. 180), exige-se do contribuinte imposto de renda na fonte sobre pagamentos sem causa e a beneficiários não identificados, no valor de R$ 20.685.617,88 de principal, mais multa de oficio agravada de 112,50% e juros de mora. O contribuinte tomou ciência do auto de infração em 12/08/2005, conforme AR de fls. 183. Transcrevemos o art. 674 do Decreto n° 3.000/99 que regulamentou a incidência do imposto de renda no caso de pagamentos a beneficiários não identificados ou sem causa: Art.674.Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à aliquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais (Lei n2 8.981, de 1995, art. 61). §12A incidência prevista neste artigo aplica-se, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sécios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa (Lei n 2 8.981, de 1995, art. 61, §19. §22Considera-se vencido o imposto no dia do pagamento da referida Importância (Lei n!8.981, de 1995, art. 61, §29. §320 rendimento será considerado liquido, cabendo o reajustamento do respectivo rendimento bruto sobre o qual recairá o imposto (Lei n2 8.981, de 1995, art. 61, §32). (gr(ei) Decisão da ADI 1976: O Tribunal, por unanimidade, julgou prejudicada a ação relativamente ao artigo 33, caput e parágrafos, da Medida Provisória n° 1.699-41/1998, e rejeitou as demais preliminares. No mérito, o Tribunal julgou, por unanimidade, procedente a ação direta para declarar a inconstitucionalidade do artigo 32 da Medida Provisória n° 1.699-41/1998, convertida na Lei n° 10.522/2002, que deu nova redação ao artigo 33, § 2°, do Decreto n° 70.235/1972, tudo nos termos do voto do Relator. Votou o Presidente. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Impedido o Senhor Ministro Gilmar Mendes (Vice-Presidente). Licenciada a Senhora Ministra Ellen Gracie (Presidente). Presidiu o julgamento o Senhor Ministro Septilveda Pertence (art. 37, I, do RISTF). Plenário, 28.03.2007. Disponível a partir de: <http://vwstEgov.br >. 12(14). . • Processo n° 10855.002107/2005-16 CCOI/C06 Acórdão ri.° 106-18.737 ns. 545 • No caso vertente, os fatos geradores da autuação do IRRF devem ser considerados ocorridos nos dias 10/05/2000, 18/05/2000, 25/05/2000, 31/05/2000 e 08/06/2000 (fls. 181). A decisão de i a instância entendeu que a decadência do lançamento de oficio é regulada exclusivamente pelo art. 173, I, do Código Tributário Nacional. Assim, no caso vertente, pela regra do art. 173, I, do CTN, a Fazenda Nacional teria até 31/12/2005 para efetuar o lançamento. Como o lançamento foi cientificado ao sujeito passivo em 12/08/2005 (fls. 183), ainda não teria fluído o qüinqüênio decadencial. A decisão a quo merece reparos. Filio-me à corrente daqueles que entendem que o prazo decadencial dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, como é o caso do IRRF em debate, está estampado no art. 150, § 4°, do CTN. Apenas se houver dolo, fraude ou simulação, aplica-se a regra geral do prazo decadencial do art. 173, 1, do CTN. A lei é que define a modalidade do lançamento ao que o tributo se amolda. O fato de não haver o pagamento não transmuda a natureza do lançamento. O lançamento por homologação, independentemente de haver ou não pagamento, amolda-se ao prazo decadencial do art. 150, § 40, do CTN, exceto nos casos de dolo, fraude ou simulação. No caso destes autos, a ausência do pagamento do IRRF em debate foi apenada com multa de oficio ordinária de 75%, agravada em 50% pelo não atendimento das intimações levadas a efeito pela fiscalização. No caso do IRRF lançado e aqui discutido, não incidiu as qualificadoras do dolo, fraude ou simulação. A fiscalização não imputou ao recorrente condutas tipificadas como sonegação, fraude ou conluiu, a justificar a imposição da multa qualificada (vide termo de constatação de fls. 173 a 177). Por tudo, ausente as condutas tipificadas como sonegação, fraude ou conluiu, é de se manter a contagem do prazo decadencial na forma do art. 150, §4°, do Código Tributário Nacional, pois estamos tratando de imposto sujeito ao lançamento por homologação. •Eventualmente, ad argumentandum tantum, a autoridade julgadora poderia reconhecer a existência das qualificadoras, mesmo ausente a aplicação da multa qualificada. Esse reconhecimento teria o condão de deslocar o termo de início do prazo decadencial para o art. 173, I, do CTN. Entretanto, dever-se-ia baixar os autos em diligência, para que a autoridade autuante, caso concordasse com a nova definição jurídica que a autoridade julgadora fizesse dos fatos relatados nos autos, agravasse a penalidade, reabrindo os prazos do contencioso administrativo fiscal. Obviamente, que tal situação somente poderia ser aventada no 1° grau. No caso presente, deve-se enfatizar que em nenhum momento a autoridade autuante imputou ao recorrente as condutas típicas em comento (vide termo de constatação de fls. 173 a 177). Ainda, quedou-se silente a autoridade julgadora de 1° grau nesta mesma matéria (fls. 266 a 279). Assim, não me parece possível que esta autoridade julgadora de 2° grau dê nova definição jurídica aos fatos arrolados no processo, para reconhecer a ocorrência de condutas definidas como crime em tese, pois, inclusive, inexistentes provas nos autos de circunstância elementar que espelhe as condutas de sonegação, fraude ou conluiu. Deve-se enfatizar que, como não lhe foram imputadas as condutas de sonegação, fraude ou conluiu, dessas não se defendeu o recorrente, quer na autuação, quer na decisão a quo. Processo rr 0855.002107/2005-16 CCO I /CO6 Acórdão n.° 108-18.737 Fls. 546 Por tudo, no caso aqui em debate, é de se manter o termo de início do prazo decadencial na forma do art. 150, § 4 0, do CTN, com o qüinqüênio sendo contado a partir da ocorrência do fato gerador. O entendimento esposado por este relator, no tocante à decadência dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, atualmente é uníssono no âmbito do Primeiro e Segundo Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda e da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Como exemplo, por todos, citamos: Câmara: PRIMEIRA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO Número do Processo: 10670.001537/2003-17 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRPJ E OUTROS Recorrente: LIMA E MORAES TRANSPORTE E ARMAZENAGEM LTDA. (SUC. POR INCORPORAÇÃO DE ELO LOGÍSTICA LTDA.) Recorrida/Interessado: 1' TURMA/DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 16/06/2005 00:00:00 Relator: Sandra Maria Faronl Decisão: Acórdão 101-95026 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de oficio e, quanto ao recurso voluntário, declinar da competência para julgamento do recurso na parte relativa à tributação na fonte, rejeitar a preliminar de nulidade suscitada e, por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência em relação aos períodos de apuração ocorridos até setembro de 1999, vencidos os Conselheiros Caio Marcos Cândido, Mário Junqueira Franco Júnior e Manoel Antonio Gadelha Dias que rejeitaram essa preliminar no que se refere à CSL, e, no mérito, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para reduzir a multa de oficio para 75%. NULIDADE DO LANÇAMENTO REFLEXO- AUSÊNCIA DE MPF ESPECÍFICO- Na hipótese em que infrações apuradas em relação a um tributo ou contribuição contido no MPF-F ou no MPF-E também configurarem, com base nos mesmos elementos de prova, infrações a normas de outros tributos ou contribuições, estes serão considerados incluídos no procedimento de fiscalização, independentemente de expressa menção.( Portaria SRF n° 3.007/200, art. 90) DECADÊNCIA.. Em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por homologação, e não havendo acusação de dolo, fraude ou simulação, o direito de a Fazenda Pública de a União constituir crédito tributário extingue-se em cinco anos, contados da data da ocorrência do fato gerador. IRPJ- ARBITRAMENTO DO LUCRO. A falta de apresentação dos livros e documentos da escrituração comercial e fiscal dá ensejo ao arbitramento do lucro. CRITÉRIO DE ARBITRAMENTO- Conhecida a receita bruta a partir de declarações prestadas à Receita Federal pela empresa, não se justificando abandonar esse critério para adoção dos critérios subsidiários, previstos no artigo 51 da Lei 8.981/95. LANÇAMENTO DECORRENTE.- A ocorrência de eventos que representam, ao mesmo tempo, fato gerador de mais de um tributo impõe a constituição dos respectivos créditos tributários, e a decisão quanto à real ocorrência desses eventos repercute na decisão de todos os tributos a eles vinculados. Assim, o decidido quanto à exigência do Imposto de Renda Pessoa Jurídica aplica-se às exigências da CSLL. IRRF- Em obediência ao art. 7°, inciso I, alínea "b" do Regimento do Conselho de Contribuintes, declina-se da competência para julgamento da exigência relativa à incidência do imposto de renda na fonte se o fato que a lastreou não serviu para determinar a prática de infração à legislação pertinente à tributação de pessoa jurídica. MULTA DE OFÍCIO. CIRCUNSTÂNCIAS QUALIFICADORAS. Não restando comprovada a ocorrência da circunstância qualificadora alegado pela fiscalização, imprescindível para o agravamento da multa, impõe-se reduzir a penalidade inicial de 150% para 75%. Negado provimento ao recurso de oficio e provido em parte o voluntário. (grifei) Câmara: TERCEIRA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO Número do Processo: 10675.003881/2002-10 Processo n° 10855.002107/2005-16 CCOI/C06 Acórdão n.° 106.16.737 Fls. 547 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRPJ Recorrente: AUTO PATOS S.A. Recorrida/Interessado: V TURMA/DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 10/08/2007 00:00:00 Relator: Leonardo de Andrade Couto Decisão: Acórdão 103-23170 Resultado: DPU - DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE DECADÊNCIA. IRPJ. TERMO INICIAL - No caso do regime de apuração trimestral para o IRPJ , considera-se ocorrido o fato gerador ao final de cada trimestre, sendo esse o termo inicial para contagem do prazo decadencial. DECADÊNCIA. IRPJ. PRAZO - O prazo para a Fazenda Pública constituir o crédito tributário referente ao IRPJ extingue-se em 5 (cinco) anos contados da ocorrência do fato gerador, conforme disposto no art. 150, § O, do Código Tributário Nacional (CTN). Na apuração trimestral, para o ano-calendário de 1997 o decurso do prazo fatal ocorreu respectivamente em 31/03/2002, 30/06/2002 e 30/09/2002. Com ciência da autuação em data posterior (31/12/2002) caracterizou-se a decadência. Publicado no D.O.U. n° 185 de 25/09/2007. (grifei) Câmara: OITAVA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO Número do Processo: 19515.004867/2003-13 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria:1RPJ E OUTROS Recorrente: RELÍQUIA COMÉRCIO DE MALHAS E MEIAS LTDA. Recorrida/Interessado: 3a TURMA/DM-SÃO PAULO/SP I Data da Sessão: 28/02/2007 00:00:00 Relator: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro Decisão: Acórdão 108-09230 Resultado: NPU - NEGADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência para todas as exigências, vencidos os Conselheiros Ivete Malaquias Pessoa Monteiro (Relatora) e José Carlos Teixeira da Fonseca que rejeitavam integralmente e o Nelson Lósso Filho que acolhia apenas para o IRPJ e PIS, e, no mérito, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso. Designado o Conselheiro Orlando José Gonçalves Bueno para redigir o voto vencedor. TRIBUTOS SUJEITOS AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA - Nos tributos sujeitos ao regime do lançamento por homologação, a decadência do direito de constituir o crédito tributário se rege pelo artigo 150, § 4o, do Código Tributário Nacional, isto é, o prazo para esse efeito será de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS — DECADÊNCIA - O prazo de decadência das contribuições de seguridade social é de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, conforme previsto no art. 150, § 4°, do CTN, que é lei complementar de normas gerais, não se lhes aplicando o art. 45 da Lei n° 8.212/91. PAF — PRELIMINAR DE DECADÊNCIA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - Tendo o contribuinte ingressado com ação judicial, obtendo liminar proibindo o lançamento, não há como se acolher a tese doutrinária de que o prazo decadencial não se interrompe. CONSTTTUCIONALIDADE E LEGALIDADE - Não compete à autoridade administrativa decidir sobre a legalidade ou a constitucionalidade dos atos emanados dos Poderes Legislativo e Executivo. PAF — PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO — Os princípios são as diretrizes que devem ser observadas pelo administrador tributário. A constituição traz em si normas e princípios jurídicos vinculantes que apontam o sentido no qual a decisão deve seguir. PAF - NULIDADES — Não provada violação às regras do artigo 142 do CTN nem dos artigos 10 e 59 do Decreto 70.235/1972, não há que se falar em nulidade, do lançamento, do procedimento fiscal que lhe deu origem, ou do documento queformalizou a exigência fiscal. PAF — AUSÊNCIA DE ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL - LUCRO ARBITRADO — A falta de apresentação dos Livros e documentos fiscais, bem como a falta de contabilização de movimentação bancária, representam motivos suficientes para arbitramento- lucros. IRPJ — ARBITRAMENTO DO LUCRO — FORMA DE APURAÇO DE RESULTADO — O arbitramento do lucro não é penalidade, sendo apenas mais uma forma de apuração dos resultados. O Código Tributário Nacional, 15 Processo e 10855.002107/2005-16 CCO 1/C06 Acórdão ri.• 105-15.737 Fls. 548 em seu artigo 44, prevê a incidência do IRPJ sobre três possíveis bases de cálculo: lucro real, lucro arbitrado e lucro presumido. A apuração do lucro real parte do lucro líquido do exercício que ajustado fornece o lucro tributável. Na apuração do lucro presumido e do arbitrado seu resultado decorre da aplicação de um percentual, previsto em lei, sobre a receita bruta conhecida, cujo resultado já é o lucro tributável. IRPJ — ARBITRAMENTO DO LUCRO — BASE DE CÁLCULO — O art. 51, caput, da Lei n.° 8.981/95 determina que a incidência do percentual de arbitramento recairá sobre o somatório das receitas, declaradas e omitidas, quando prescreve que o lucro arbitrado será determinado com base na receita bruta conhecida. OMISSÃO DE RECEITAS — FALTA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DE DEPÓSITOS BANCÁRIOS — A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42 da Lei n° 9.430 de 1996, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. PAF — PROCEDIMENTO DE FISCALIZAÇÃO — CPMF — ART. 11 § 3° DA LEI 9311/96— REDAÇAO DA LEI 10174/01 — APLICABILIDADE — Se a fiscalização detectou movimentação bancária não registrada na contabilidade, e se não houve apresentação de qualquer informação além das DIPJ entregues, correto o procedimento de arbitramento dos lucros. A receita bruta conhecida através dos depósitos bancários não justificados, informações obtidas através da CPMF, é passível de utilização para fins de constituição do crédito tributário. IRPJ e REFLEXOS - DEPÓSITOS BANCÁMOS - Constatada pela fiscalização conta bancária em nome do Sujeito Passivo, à margem da receita declarada, e se após regular intimação este não logra explicar a origem dos depósitos bancários existentes em seu nome e inexistentes nos registros contábeis, não se pode aplicar a regra do art. 9°, VII, do DL 2.471/88, nem a Súmula 182 do antigo TRF, visto que, neste caso, o artigo 42 da Lei 9430/1996 alterou a legislação de regência da matéria, invertendo o ânus da prova. É de considerar-se também que o dispositivo referido só se aplica aos casos pretéritos, anteriores a 1988, ano da edição do Decreto-lei porquanto, como decidido pela CSRF, não se pode cancelar o que inexiste.(Ac. no Ac.105-11.660, de 19/08/1997) Preliminar de decadência acolhida. Recurso negado. (grifei) Câmara: TERCEIRA CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO Número do Processo: 10909.002121/2002-96 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IPI Recorrente: POLIBRAS IMPORTADORA E EXPORTADORA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-FLORJANÓPOLIS/SC Data da Sessão: 28/03/2006 14:00:00 Relator: Maria Teresa Martinez López Decisão: ACÓRDÃO 203-10853 Resultado: DPU - DADO PROVIMENTO POR UNANIMIDADE IPI. DECADÊNCIA. Não constatada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, apurados no processo de IRPJ, o termo de início para a contagem do prazo da decadência desloca-se da regra geral, prevista no art. 173 do CTN, para encontrar respaldo no § 4° do artigo 150 do mesmo Código. Hipótese em que o termo inicial para contagem do prazo de cinco anos é a data da ocorrência do fato gerador. Expirado esse prazo, sem que a Fazenda Pública tenha se pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito.Recurso provido. D.O.U. de 12/03/2007, Seção 1, pág. 87. (grifei) Turma: PRIMEIRA TURMA DA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Número do Processo: 10240.001577/2002-30 Tipo do Recurso: RECURSO DO PROCURADOR Matéria: IRPJ E OUTROS Recorrente: FAZENDA NACIONAL Interessado(a): C I MAK GÁS INDÚSTRIA COMÉRCIO E SERVIÇOS ELETROTÉCNICOS LTD A - ME Data da Sessão: 26/03/2007 15:30:00 Relator(a): José Henrique Longo Acórdão: CSRF/01-05.628 Decisão: NPM - NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA Texto da Decisão; Por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso especial. Vencidos os l6 + ., Processo n°10855.002107/2005-16 CCOI/C06 Acórdão n.° 106-16.737 Fls. 549 Conselheiros Marcos Vinícius Neder de Lima, Mário Junqueira Franco Júnior e Manoel Antônio Gadelha Dias que deram provimento ao recurso. CSL — DECADÊNCIA — Considerando que a Contribuição Social Sobre o Lucro é lançamentos do tipo por homologação, o prazo para o fisco efetuar lançamento, quando não ficar comprovado o evidente intuito de fraude, é de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador, sob pena de decadência nos termos do art. 150, § 4 0, do CTN. (grifei) Turma: QUARTA TURMA DA CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Número do Processo: 10166.012174/99-07 Tipo do Recurso: RECURSO DO PROCURADOR Matéria: IRPF Recorrente . FAZENDA NACIONAL Interessado(a): MIGUEL FERREIRA TARTUCE Data da Sessão: 14/03/2006 09:30:00 Relator(a): Wilfrido Augusto Marques Acórdão: CSRF/04-00.213 Decisão: NPM - NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA Texto da Decisão: Por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Maria Helena Cotia Cardozo e Manoel Antonio Gadelha Dias que deram provimento ao recurso. IRPF - DECADÊNCIA — TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - A regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento. Se a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, o tributo amolda-se à sistemática de lançamento denominada de homologação, onde a contagem do prazo decadencial dá-se na forma disciplinada no §4° do artigo 150 do CTN. (grifei) Esse posicionamento é unânime nas demais Câmaras que julgam a matéria aqui em debate no Primeiro Conselho de Contribuintes. Abaixo, ementas de julgados das Câmaras de Pessoa Física que espelham a posição aqui defendida: Câmara: QUARTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES . Recorrente: BELA VISTA S.A. PRODUTOS ALIMENTÍCIOS Recorrida/Interessado: 5 TURMA/DRJ-SÃO PAULO/SP 1 Data da Sessão: 14/06/2007 00:00:00 Relator: Nelson Mallmann Decisão: Acórdão 104-22523 Resultado: DPNI - DAR PROVIMENTO POR MAIORIA Texto da Decisão: Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Pedro Paulo Pereira Barbosa e Maria Helena Cotta Cardozo, que rejeitavam a decadência. Ausente justificadamente a Conselheira Heloísa Guarita Souza. DECADÊNCIA - IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - A regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento. O pagamento efetuado a beneficiário não identificado ou sem a comprovação da operação ou causa está sujeito à Incidência do imposto de renda na fonte, cuja apuração e recolhimento devem ser realizados na data do pagamento (fato gerador). A incidência tem característica de tributo cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa e amolda-se à sistemática de lançamento denominado por homologação, onde a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral do artigo 173 do Código Tributário Nacional, para encontrar respaldo no § 4° do artigo 150, do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. PAGAMENTO EFETUADO SEM COMPROVAÇÃO DA OPERAÇÃO OU CAUSA - MULTA DE LANÇAMENTO DE OFÍCIO QUALIFICADA - EVIDENTE INTUITO DE FRAUDE - JUSTIFICATIVA PARA APLICAÇÃO DA MULTA - Somente é cabível a exigência da multa qualificada prevista no artigo 44, II, da Lei n°. 9.430, de 1996, quando o contribuinte tenha procedido com evidente intuito de fraude, nos casos 17 Processo n° 10855.002107/2005-16 0:01/C06 Acórdão n.° 108-16.737 Fls. 550 definidos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°. 4.502, de 1964. A não comprovação da operação ou da causa do pagamento efetuado, sem a utilização de documentos inidõneos, caracteriza falta simples de pagamentos sem causa, porém não caracteriza evidente intuito de fraude, nos termos da legislação tributária. (grifei) Câmara: SEGUNDA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Número do Processo: 10283.01031012001-56 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRF Recorrente: DISTRIBUIDORA BARROSO LTDA. Recorrida/Interessado: 1' TURMA/DRJ-BELÉNVPA Data da Sessão: 07/07/2005 00:00:00 Relator: Romeu Bueno de Camargo Decisão: Acórdão 102-46936 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por maioria de votos, ACOLHER a preliminar de decadência suscitada pela interessada e cancelar a exigência. Vencidos os Conselheiros Naury Fragoso Tanalca e José Oleskovicz que não acolhem a decadência. PAGAMENTO SEM CAUSA - DECADÊNCIA - A regra de incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento. O pagamento efetuado sem a comprovação da operação ou causa está sujeito à incidência na fonte, cuja apuração e recolhimento devem ser realizados na ocorrência do pagamento. A incidência tem característica de tributo cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa e amolda-se à sistemática de lançamento denominado por homologação, onde a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral do artigo 173 do Código Tributário Nacional, para encontrar respaldo no § 4° do artigo 150, do mesmo Código, hipótese em que os cinco anos têm como termo inicial a data da ocorrência do fato gerador. (grifei) Câmara: SEXTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Número do Processo: 10805.002418/2002-10 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRF Recorrente: APETECE SISTEMAS DE ALIMENTAÇÃO LTDA. Recorrida/Interessado: r TURMA/DRJ-CAMPINAS/SP Data da Sessão: 08/11/2006 01:00:00 Relator: Ana Neyle Olímpio Holanda Decisão: Acórdão 106-15958 Resultado: DPPM - DAR PROVIMENTO PARCIAL POR MAIORIA Texto da Decisão: Por maioria de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para acolher a decadência dos fatos geradores de julho e setembro de 1997. Vencidos os Conselheiros José Carlos da Mana Rivitti, Roberta de Azeredo Ferreira Pagetti e Gonçalo Bonet Allage que deram provimento integral. IRF - PAGAMENTO SEM CAUSA OU POR OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA - A regra de Incidência de cada tributo é que define a sistemática de seu lançamento. Tratando-se de IRF incidente sobre pagamentos sem causa ou por operação não comprovada, a tributação é exclusiva de fonte configurando o lançamento à modalidade por homologação, ocorrendo o fato gerador na data em que ocorrer a disponibilidade econômica ou jurídica do valor, razão pela qual tem característica de tributo cuja legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa e amolda-se à sistemática de lançamento denominado por homologação, onde a contagem do prazo decadencial desloca-se da regra geral do artigo 173 do Código Tributário Nacional, para encontrar respaldo no § 4° do artigo 150, do mesmo Código, hipótese em que a decadência do direito de a Fazenda Pública efetuar ocorre em contados da data da ocorrência do fato gerador. PAGAMENTO SEM CAUSA OU POR OPERAÇÃO NÃO COMPROVADA - Comprovada a transferência bancária em que está determinada a agência da conta-corrente que a empresa figura como titular, cujo débito 18 Processo n° 10855.002107/2005-16 CC01/C06 Acórdão n.• 106-16.737 Fia 551 • originou a operação, sem que o sujeito passivo tenha apresentado a sua causa, está o fato enquadrado na hipótese do disposto no artigo 61, § 1 0 da Lei n°8.981, de 1995. MULTA DE OFÍCIO - PERCENTUAL - A inadimplência da obrigação tributária principal, na medida em que implica descumprimento da norma tributária definidora dos prazos de vencimento, tem natureza de infração fiscal, e, em havendo infração, cabível a inflingência de penalidade, desde que sua imposição se dê nos limites legalmente previstos. Incabível a redução do percentual da multa de oficio, sem previsão legal para tal, vez que o lançamento tributário deve ser estritamente balizado pelos ditames legais, devendo a Administração Pública cingir-se às determinações da lei para efetuá-lo ou alterá-lo. JUROS DE MORA - O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas em lei tributária (art. 161, CTN). TAXA SELIC - Legitima a aplicação da taxa SEL1C, para a cobrança dos juros de mora, a partir de partir de 1 0 de abril de 1995 (art. 13, Lei n°9.065, de 1995). Recurso parcialmente provido. (grifei) Recentemente, tratando da decadência do Imposto de Renda da Pessoa Física, igualmente sujeito ao lançamento por homologação, decidiu esta Sexta Câmara: Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 10735.001856/2002-31 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: IRPF Recorrente: GUSTAVO DE CARVALHO Ni ERES Recorrida/Interessado: O TUFtIMA/DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 08/11/2007 00:00:00 Relator Lumy Miyano Mizukawa Decisão: Acórdão 106-16610 Resultado: DPU - DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE IRPF - DECADÊNCIA DO LANÇAMENTO. Tendo em vista que o procedimento administrativo tributário se pauta pela legalidade e pela verdade material, ainda que não alegada pelo contribuinte a decadência deve ser declarada em sede de julgamento. O prazo decadencial para lançamento do crédito tributário extingue-se em 5 (cinco) anos a contar da data de ocorrência do fato gerador. Pessoalmente, já tivemos oportunidade de esposar este entendimento em julgado de nossa lavra, em recurso em que o recorrente se insurgia contra o IRRF cobrado em face de pagamentos a beneficiários não identificados ou sem causa, em tudo idêntico ao tratado no presente recurso, como foi exemplo o Acórdão n° 106-16.535 (recurso n° 151.592), sessão de 17/10/2007, que restou assim ementado: Câmara: SEXTA CÂMARA DO PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Número do Processo: 10670.00051912006-52 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: URF Recorrente: LIMA E MORAES TRANSPORTE E ARMAZENAGEM LTDA. (SUL POR INCORP. DE ELO LOGÍSTICA LTDA.) Recorrida/Interessado: I' TURMA/DRJ-JUIZ DE FORA/1%1G Data da Sessão: 17/10/2007 01:00:00 Relator Giovanni Christian Nunes Campos Decisão: Acórdão 106-16535 Resultado: DPU - DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso para acolher a decadência do lançamento. )IRRF — PAGAMENTO SEM CAUSA — LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO — a regra de incidência prevista na lei é que define a modalidade do lançamento. Está sujeito à incidência do imposto de renda, exclusivamente na fonte, qualquer pagamento sem comprovação de sua operação ou sua causa, com .4vencimento na data do pagamento. Tal imposto se enquadra na moldura do lançamento por homologação. 1 .. • Processo n° 10855.002107/2005-16 CCO I /C06.. Acórdão n.° 108-18.737 F. 552 é Para esse, exceto no caso de dolo, fraude ou simulação, o qüinqüênio do prazo decadencial tem seu início na data do fato gerador. (grifei) Pelo antes exposto, considerando a ausência de dolo, fraude ou simulação no caso vertente, o qüinqüênio decadencial para lançamento do IFtRF sobre os pagamentos a beneficiários não identificados ou sem causa do auto de infração de fls. 178 a 182 teve início nas datas dos fatos geradores, ou seja, em 10/05/2000, 18/05/2000, 25/05/2000, 31/05/2000 e 08/06/2000 (fls. 181). Assim, quando da ciência do auto de infração referido (12/08/2005 — fls. 183), o crédito tributário já tinha sido fulminado pela decadência, pois fluíra o qüinqüênio legal. Acatada a preliminar de decadência, despiciendo a análise das questões de mérito invocadas pelo recorrente. Em razão de todo o exposto, voto no sentido de ACATAR a preliminar de mérito que reconhece a extinção do crédito tributário controlado no presente processo pelo instituto da decadência. Sala . as Sessões, e 23 de janeiro de 2008 • I Giovanni CIa/ I un, !. . . (,// I 1 20 Page 1 _0028500.PDF Page 1 _0028600.PDF Page 1 _0028700.PDF Page 1 _0028800.PDF Page 1 _0028900.PDF Page 1 _0029000.PDF Page 1 _0029100.PDF Page 1 _0029200.PDF Page 1 _0029300.PDF Page 1 _0029400.PDF Page 1 _0029500.PDF Page 1 _0029600.PDF Page 1 _0029700.PDF Page 1 _0029800.PDF Page 1 _0029900.PDF Page 1 _0030000.PDF Page 1 _0030100.PDF Page 1 _0030200.PDF Page 1 _0030300.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.010634/94-19
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 18 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Aug 18 00:00:00 UTC 1999
Ementa: FÉRIAS INDENIZADAS - O pagamento de férias indenizadas e não gozadas por necessidade de serviço não constitui rendimento tributável, vez que possui natureza indenizatória, não se caracterizando como um acréscimo patrimonial. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-17169
Decisão: DAR PROVIMENTO POR UNANIMIDADE
Nome do relator: João Luís de Souza Pereira
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Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por NARCISO ORLANDI NETO. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. .. LEILA MARIA SCH R. ER LEITÃO PRESIDENTE 4 4 ÃO LUIS piçifrU 1- EREIRA - iip : LATOR 22 SEI 1999 FORMALIZADO M: Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, ELIZABETO CARREIRO VARÃO e REMIS ALMEIDA ESTOL. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ";;---11-»*:() QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.010634/94-19 Acórdão n°. : 104-17.169 Recurso n°. : 119.304 Recorrente : NARCISO ORLANDI NETO RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário contra decisão de primeira instância que manteve lançamento do IRPF no exercício 1993, ano-calendário 1992, em razão da glosa dos valores recebidos a titulo de férias indenizadas, não oferecidos à tributação, conforme notificação de lançamento por processo eletrônico de fls. 03. As fls. 02, o contribuinte apresenta impugnação sustentando o caráter indenizatório de tal pagamento, razão pela qual entende tratar-se de rendimento não tributável. Juntou documentos de fls. 03 a 21. Na decisão de fls.27129, a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo/SP mantém o lançamento, sob o fundamento de que tais rendimentos são efetivamente tributáveis, constituindo-se em verdadeiro acréscimo patrimonial, vez que inexiste previsão legal para excluí-los da tributação. Inconformado com a decisão monocrática, o sujeito passivo apresenta o recurso voluntário de fls. 35/58 ratificando os termos da impugnação e embasado em precedentes jurisprudenciais e manifestação doutrinária. Juntou os documentos de fls. 59 a 183.r5A 2 4‘. k - „trt ij".• --•.- . sf MINISTÉRIO DA FAZENDA .:W PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.010634/94-19 Acórdão n°. : 104-17.169 A Procuradoria da Fazenda Nacional, através das contra-razões de recurso de fls. 185, requer a manutenção da decisão recorrida. Processado regularmente em primeira instância, os autos são remetidos a este Colegiado para apreciação do recurso voluntário. É o Relatório. t------\ 3 , e-C.49 4:, : V. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.010634/94-19 Acórdão n°. : 104-17.169 VOTO Conselheiro JOÃO LUIS DE SOUZA PEREIRA, Relator Conheço do recurso, vez que é tempestivo e com o atendimento de seus pressupostos de admissibilidade. Preliminarmente, deve-se esclarecer que o lançamento efetuado através da notificação de lançamento de fls. 03 não atende por completo os requisitos legais estabelecidos no art. 11 do Decreto n° 70.235/72, razão pela qual poder-se-ia declarar sua nulidade. Contudo, o art. 59, § 3°, do Decreto n° 709.235/72, na redação dada pela Lei n° 8.748/93, admite que sejam superadas as nulidades quando, no mérito, a decisão favorecer ao contribuinte. Como se verá, esta é a hipótese dos autos. A discussão destes autos restringe-se, exclusivamente, à possibilidade de incidência do imposto de renda sobre os rendimentos recebidos à título de férias indenizadas. Em que pesem os argumentos pela incidência do imposto de renda sobre os referidos rendimentos, entendo que no caso dos autos deva prevalecer a não-incidência do erimposto. k--5 4 • . MINISTÉRIO DA FAZENDA "•?/;.¡,;•;:, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES t“.e: e QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.010634/94-19 Acórdão n°. : 104-17.169 Conforme se depreende da análise dos autos, a fonte pagadora efetuou o pagamento de férias indenizadas, vez que o recorrente não pôde usufruí-la «por absoluta necessidade de serviço". Desta forma, a investigação da natureza jurídica dos rendimentos remete- nos à conclusão de que se trata de efetiva indenização. Ora, à luz do art. 43 do Código Tributário Nacional, o imposto de renda incidirá sobre acréscimos patrimoniais, decorrentes do produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos. As indenizações, por sua vez, não representam um acréscimo patrimonial. Pelo contrário, destinam-se a reparar um decréscimo no patrimônio do sujeito passivo, restabelecendo o status mio ante. Em outras palavras, a indenização, no caso presente, vem reparar o dano sofrido pelo funcionário, em razão da impossibilidade de fruição da licença por motivos imperiosos sustentados pelo empregador. Ademais, a jurisprudência e as decisões desta Câmara têm orientado neste sentido, sendo, portanto, admissivel que a Administração acolha o entendimento jurisprudencial de modo a evitar discussões que, no final, serão efetivamente inócuas. A este respeito, inclusive, são inúmeros os pareceres da antiga Consultoria da República e da atual Advocacia-Geral da União. 5 , ,,,i.•.› MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .t.f> QUARTA CAMARA Processo n°. : 10880.010634/94-19 Acórdão n°. : 104-17.169 Face ao exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso, para o fim de afastar a incidência do IRPF sobre os rendimentos recebidos a título de férias indenizadas no exercício de 1993. Sala das Sessões - DF, em 18 de agosto de 1999 4b,i irt O LUÍS D • SEREI- • 6

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