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Numero do processo: 11516.723105/2016-12
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 09 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Jun 12 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2011, 2012, 2013
NULIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL.
Não há de se falar em nulidade da ação fiscal e do lançamento, se não restaram violados quaisquer incisos do artigo 59 do Decreto n.º 70.235/72 que regula o processo administrativo fiscal.
PRODUÇÃO DE PROVAS. JUNTADA POSTERIOR.
O prazo para apresentação de provas no processo administrativo fiscal coincide com o prazo de que o contribuinte dispõe para impugnar o lançamento, salvo se comprovada alguma das hipóteses autorizadoras para juntada de documentos após esse prazo.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LUCRO DISTRIBUÍDO AO SÓCIO OU ACIONISTA EXCEDENTE AO VALOR ESCRITURADO. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE LUCROS DE EXERCÍCIOS ANTERIORES.
Verificado que a empresa distribuidora possuía lucros a serem distribuídos aos sócios de exercícios superiores, que suportaram os lucros recebidos pelo contribuinte, cabe a revisão do lançamento, para excluir o imposto de renda lançado sobre referidos lucros, uma vez que não se sujeita à incidência do imposto de renda.
OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA.
São tributáveis os rendimentos provenientes do trabalho assalariado, as remunerações por trabalho prestado no exercício de empregos, cargos e funções, e quaisquer proventos ou vantagens percebidos.
Os rendimentos tributáveis informados pela fonte pagadora na DIRF devem ser declarados pelo contribuinte no ajuste anual.
CONTRATO DE MÚTUO. COMPROVAÇÃO.
A alegação da existência de empréstimos (contrato de mutuo) está condicionada a comprovação, por meio de documentos hábeis e idôneos, da operação alegada, que deve ainda ser acompanhada da prova da transferência dos recursos mutuados e da capacidade financeira do mutuante.
LANÇAMENTO. REVISÃO DE OFÍCIO.
Deve ser revisto de ofício o lançamento, quando verificado o erro na apuração da base de cálculo do imposto lançado, fulcro no art. 149 do Código Tributário Nacional.
Numero da decisão: 2202-005.064
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício.
(assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson - Presidente
(assinado digitalmente)
Martin da Silva Gesto - Relator
Participaram do julgamento os Conselheiros Marcelo de Sousa Sateles, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Rorildo Barbosa Correia, Thiago Duca Amoni (Suplente convocado), Leonam Rocha de Medeiros e Ronnie Soares Anderson. Ausente a Conselheira Andréa de Moraes Chieregatto.
Nome do relator: MARTIN DA SILVA GESTO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2011, 2012, 2013 NULIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL. Não há de se falar em nulidade da ação fiscal e do lançamento, se não restaram violados quaisquer incisos do artigo 59 do Decreto n.º 70.235/72 que regula o processo administrativo fiscal. PRODUÇÃO DE PROVAS. JUNTADA POSTERIOR. O prazo para apresentação de provas no processo administrativo fiscal coincide com o prazo de que o contribuinte dispõe para impugnar o lançamento, salvo se comprovada alguma das hipóteses autorizadoras para juntada de documentos após esse prazo. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LUCRO DISTRIBUÍDO AO SÓCIO OU ACIONISTA EXCEDENTE AO VALOR ESCRITURADO. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE LUCROS DE EXERCÍCIOS ANTERIORES. Verificado que a empresa distribuidora possuía lucros a serem distribuídos aos sócios de exercícios superiores, que suportaram os lucros recebidos pelo contribuinte, cabe a revisão do lançamento, para excluir o imposto de renda lançado sobre referidos lucros, uma vez que não se sujeita à incidência do imposto de renda. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. São tributáveis os rendimentos provenientes do trabalho assalariado, as remunerações por trabalho prestado no exercício de empregos, cargos e funções, e quaisquer proventos ou vantagens percebidos. Os rendimentos tributáveis informados pela fonte pagadora na DIRF devem ser declarados pelo contribuinte no ajuste anual. CONTRATO DE MÚTUO. COMPROVAÇÃO. A alegação da existência de empréstimos (contrato de mutuo) está condicionada a comprovação, por meio de documentos hábeis e idôneos, da operação alegada, que deve ainda ser acompanhada da prova da transferência dos recursos mutuados e da capacidade financeira do mutuante. LANÇAMENTO. REVISÃO DE OFÍCIO. Deve ser revisto de ofício o lançamento, quando verificado o erro na apuração da base de cálculo do imposto lançado, fulcro no art. 149 do Código Tributário Nacional.
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Não há de se falar em nulidade da ação fiscal e do lançamento, se não restaram violados quaisquer incisos do artigo 59 do Decreto n.º 70.235/72 que regula o processo administrativo fiscal. PRODUÇÃO DE PROVAS. JUNTADA POSTERIOR. O prazo para apresentação de provas no processo administrativo fiscal coincide com o prazo de que o contribuinte dispõe para impugnar o lançamento, salvo se comprovada alguma das hipóteses autorizadoras para juntada de documentos após esse prazo. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. LUCRO DISTRIBUÍDO AO SÓCIO OU ACIONISTA EXCEDENTE AO VALOR ESCRITURADO. COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE LUCROS DE EXERCÍCIOS ANTERIORES. Verificado que a empresa distribuidora possuía lucros a serem distribuídos aos sócios de exercícios superiores, que suportaram os lucros recebidos pelo contribuinte, cabe a revisão do lançamento, para excluir o imposto de renda lançado sobre referidos lucros, uma vez que não se sujeita à incidência do imposto de renda. OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA. São tributáveis os rendimentos provenientes do trabalho assalariado, as remunerações por trabalho prestado no exercício de empregos, cargos e funções, e quaisquer proventos ou vantagens percebidos. Os rendimentos tributáveis informados pela fonte pagadora na DIRF devem ser declarados pelo contribuinte no ajuste anual. CONTRATO DE MÚTUO. COMPROVAÇÃO. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 31 05 /2 01 6- 12 Fl. 3243DF CARF MF Processo nº 11516.723105/201612 Acórdão n.º 2202005.064 S2C2T2 Fl. 3.344 2 A alegação da existência de empréstimos (contrato de mutuo) está condicionada a comprovação, por meio de documentos hábeis e idôneos, da operação alegada, que deve ainda ser acompanhada da prova da transferência dos recursos mutuados e da capacidade financeira do mutuante. LANÇAMENTO. REVISÃO DE OFÍCIO. Deve ser revisto de ofício o lançamento, quando verificado o erro na apuração da base de cálculo do imposto lançado, fulcro no art. 149 do Código Tributário Nacional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson Presidente (assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto Relator Participaram do julgamento os Conselheiros Marcelo de Sousa Sateles, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Ludmila Mara Monteiro de Oliveira, Rorildo Barbosa Correia, Thiago Duca Amoni (Suplente convocado), Leonam Rocha de Medeiros e Ronnie Soares Anderson. Ausente a Conselheira Andréa de Moraes Chieregatto. Relatório Tratase de Recurso de Ofício interposto nos autos do processo nº 11516.723105/201612, em face do acórdão nº 0741.477, julgado pela 5ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis (DRJ/FNS), em sessão realizada em 20 de março de 2018, no qual os membros daquele colegiado entenderam por julgar parcialmente procedente a impugnação. Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da DRJ de origem que assim os relatou: “I. DA EXIGÊNCIA TRIBUTÁRIA Contra o contribuinte acima identificado foi lavrado Auto de Infração – Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF, fls. 156/162, relativo aos anoscalendário de 2011, 2012 e 2013 (exercícios 2012, 2013 e 2014), para formalização do crédito tributário abaixo indicado: Imposto 6.359.774,38 Juros de Mora (calculados até 10/2016) 2.597.779,52 Fl. 3244DF CARF MF Processo nº 11516.723105/201612 Acórdão n.º 2202005.064 S2C2T2 Fl. 3.345 3 Multa de Ofício (passível de redução) 4.769.830,78 Valor do Crédito Tributário Apurado 13.727.384,68 No Relatório Fiscal (RF), constante às fls. 27812800, a autoridade lançadora expõe que o procedimento fiscal foi autorizado pelo Mandado de Procedimento Fiscal MPF nº 0920100.2015.008168, e teve início em 16/11/20159, com a cientificação do Termo de Início do Procedimento Fiscal, no qual o contribuinte foi instado a apresentar documentos relacionados no item 2.1 do RF. 1 Composição detalhada dos valores lançados na DIRPF a título de dívidas e ônus reais, no período a seguir indicado; 2 . Composição detalhada dos valores lançados na DIRPF a título de rendimentos isentos e não tributáveis; 3. Composição detalhada dos valores lançados na DIRPF a título de rendimentos tributados exclusivamente na fonte; 4. Comprovantes de contribuições e doações dedutíveis do imposto de renda; 5. Comprovantes de despesas médicas; 6. Comprovantes do IRRF s/ aplicação financeira; 7. Comprovantes de despesas com instrução; 8. Comprovantes do IRRF s/ rend. da atividade; 9. Comprovantes originais de todos os rendimentos mensais recebidos de pessoa física, bem como apresentação do Livro Caixa, com documentação comprobatória de receita e despesa; 10. Comprovantes originais de todos os rendimentos tributáveis recebidos de pessoas jurídicas e de retenção de imposto de renda na fonte, do contribuinte e de todos os dependentes, informados nas declarações acima especificadas; 11. Contrato Social (ou de Atas de Assembléia) e Alterações Posteriores referentes às empresas na qual seja titular ou tenha participação como sócio ou acionista (cópias); 12. Declaração de Importação, guia do ICMS e contrato de fechamento de câmbio, concernente a todos os bens importados, no período a seguir indicado (cópias autenticadas; 13. Documentação contábil e fiscal em relação a todos os saldos credores declarados na(s) empresa(s) de sua titularidade, respaldados em cópias de documentos bancários (extratos, cópias de cheque ou recibos de depósito); 14. Documentação original comprobatória de todas as deduções pleiteadas para os anos calendários acima especificados; Fl. 3245DF CARF MF Processo nº 11516.723105/201612 Acórdão n.º 2202005.064 S2C2T2 Fl. 3.346 4 15. Documento de aquisição e/ou alienação (original e cópia), de todos os bens móveis (incluindo veículos) e bens imóveis, efetuadas em nome do contribuinte, cônjuge ou dependentes, referente às alienações ocorridas; 16. Documentos públicos ou particulares que lastrearam a aquisição e alienação de bens móveis e imóveis, títulos e valores mobiliários, no período a seguir indicado; 17. Extratos bancários de contacorrente, aplicações financeiras e cadernetas de poupança, referente a todas as contas mantidas, inclusive de titularidade do cônjuge e outros dependentes, mantidas em instituições financeiras situadas no Brasil e no exterior; 18. Razão do conta corrente em seu nome, na(s) empresa(s) de que seja titular, ou que tenha participação como sócio ou acionista; 19. Apresentar Demonstrativo de Variação Patrimonial Fluxo Financeiro Mensal, referente aos anoscalendários sob fiscalização, devendo as informações prestadas serem acompanhadas de documentos hábeis e idôneos que comprovem os valores ali lançados. Segue anexo modelo de planilha de fluxo financeiro mensal (anexo I) Consta que o contribuinte apresentou comprovantes de rendimentos, contratos de mútuo, atas e contrato sociais das empresas nas quais possui quotas/ações, seus extratos bancários e o Demonstrativo de Variação Patrimonial com as explicações relativas aos lançamentos contidos no demonstrativo apresentado. A autoridade fiscal também analisou informações relacionadas aos fatos geradores, disponíveis nos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal (DIRF – Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte e DIPJ – Declaração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica). Analisados referidos documentos, foi lavrado o presente Auto de infração, que, de acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, fls. 27222766, onde também constam os dispositivos legais das infrações, e o Relatório Fiscal, onde estão detalhados os fatos apurados pela fiscalização, decorre da apuração das infrações abaixo descritas: 1) OMISSÃO DE RENDIMENTOS DO TRABALHO COM VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA Na Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte Dirf, constante do sistema da Secretaria da Receita Federal, que foi apresentada pela empresa GIAD Administradora de Imóveis Ltda, CNPJ 10.362.569/000150, da qual o contribuinte é sócio, Fl. 3246DF CARF MF Processo nº 11516.723105/201612 Acórdão n.º 2202005.064 S2C2T2 Fl. 3.347 5 foi informado que este recebeu rendimentos do trabalho assalariado, código de arrecadação 0561, no valor de R$ 540,00 para o mês de janeiro de 2011 e de R$ 545,00 para demais meses do ano. A soma dos rendimentos (R$ 6.535,00) não foram incluídos pelo contribuinte na declaração de ajuste anual de 2012 (AC 2011), ensejando o lançamento. (doc. Declarações Pj Outras DIRF 2011 GIAD). Sobre o valor do imposto apurado, foi exigida multa de 75%. 2) OMISSÃO DE RENDIMENTOS (JUROS E OUTROS ACRÉSCIMOS) RECEBIDOS DE PESSOA JURÍDICA, acima do valor estipulado em contrato de mútuo, no valor de R$ 2.882.405,02 (fato gerador ocorrido em 12/08/2011). A fiscalização apurou que o valor de R$ 2.882,405,02 foi recebido pelo contribuinte como parcela excedente ao empréstimo por ele concedido para a empresa Poly Terminais Portuários SA, CNPJ 10.341.742/000134. De acordo com o REFISC, o contribuinte informou, em resposta ao Termo de Início de Fiscalização, que recebeu o valor de R$ 6.761.183,14 referente ao principal do empréstimo concedido, a partir do ano de 2009, à empresa Poly Terminais Portuários SA, acrescido de juros de 2% (dois por cento) ao mês, no total de R$ 5.392.183,14, nos termos do artigo 591 do Código Civil, conforme consta do "CONTRATO DE EMPRÉSTIMO (MÚTUO) nº 05.2011", valor esse informado na relação de bens e direitos da DIRPF do ano de 2012. Foi apurado que o valor devido pela mutuaria, incluindo o capital emprestado mais os juros calculados na fórmula de juros compostos, correspondente a R$9.528.534,12, enquanto que a empresa Poly Terminais Portuários devolveu ao contribuinte a importância de R$ 12.154.162,64. O valor excedente, de R$ 2.882.405,02, foi classificado como rendimentos recebidos de pessoa jurídica, visto não ter sido oriundo de empréstimo, e, também, não foi tributado na fonte, conforme verificado na DIRF apresentada pela empresa. Sobre o valor do imposto apurado, foi exigida multa de 75%. 3) RENDIMENTOS RECEBIDOS A TÍTULO DE LUCRO DISTRIBUÍDO (PRESUMIDO / REAL) EXCEDENTE AO ESCRITURADO: Tratamse de rendimentos pagos a sócio ou acionista de pessoa jurídica submetida ao regime de tributação com base no Lucro Real ou Presumido, excedente ao valor escriturado, recebidos das empresas GIAD Administradora de Bens Ltda, CNPJ 10.362.569/000150; da empresa AMERICANPET Ind. Com. Imp. e Exp. Ltda, CNPJ 85.150.613/000168 e DISPET Ind. Com. e Exp. Ltda, CNPJ 05.826.289/000116. Sobre o imposto apurado, incidiu multa de ofício de 75%. Fl. 3247DF CARF MF Processo nº 11516.723105/201612 Acórdão n.º 2202005.064 S2C2T2 Fl. 3.348 6 Relata a autoridade lançadora que o contribuinte informou em sua declaração de ajuste anual de 2012, anocalendário 2011, nº 09/23.722.612, o recebimento de rendimentos isentos e não tributáveis "Lucros e dividendos recebidos pelo titular e pelos dependentes" das empresas GIAD ADMINISTRADORA DE BENS LTDA, CNPJ 10.362.569/000150, tributada pelo lucro presumido, o valor de R$ 1.200.000,00 e AMERICANPET IND. COM. IMP. EXP. LTDA, CNPJ 85.150.613/000168, tributada pelo lucro real, o valor de R$ 5.119.000,00. (doc. Declarações Pf Outras DIRPF 2012). Na declaração de ajuste anual de 2013, anocalendário 2012, nº 09/24.026.904, informou o recebimento de rendimentos isentos e não tributáveis "Lucros e dividendos recebidos pelo titular e pelos dependentes", das empresas DISPET IND. COM. E EXP. LTDA, CNPJ 05.826.289/0001 16, tributada pelo lucro real, o valor de R$ 6.880.753,74; GIAD ADMINISTRADORA DE BENS LTDA, CNPJ 10.362.569/000150, tributada pelo lucro presumido, no valor de R$ 3.341.804,13 e AMERICANPET IND. COM. IMP. EXP. LTDA, CNPJ 85.150.613/0001 68, tributada pelo lucro real, o valor de R$ 2.389.775,00. (doc. Declarações Pf Outras DIRPF 2013). Na declaração de ajuste anual de 2014, anocalendário 2013, nº 09/42.286.800, informou o recebimento de rendimentos isentos e não tributáveis "Lucros e dividendos recebidos pelo titular e pelos dependentes", das empresas GIAD ADMINISTRADORA DE BENS LTDA, CNPJ 10.362.569/000150, tributada pelo lucro presumido, o valor de R$ 1.334.868,58 e da POLY LOG TRANSPORTES LTDA, CNPJ 13.040.061/000124, tributada pelo lucro presumido, o valor de R$ 4.425.000,00. No tópico, a fiscalização registra que o contribuinte informou na declaração de ajuste o CNPJ 85.150.613/000168 que pertence a AMERICANPET IND. COM. IMP. EXP. LTDA, contudo, descreveu como razão social o da outra empresa. Na planilha e nos documentos apresentados pelo contribuinte, este informou que a distribuição de lucro é da empresa POLYLOG TRANSPORTES, concluindose, portanto, correto o CNPJ correto é o de nº 13.040.061/0001 24. (doc. Declarações Pf Outras DIRPF 2014, Documentos Diversos – Outros ITEM 2 DISTRIBUIÇÃO DE LUCRO P ADALBERTO POLY LOG). Parte dos lucros informados como rendimentos informados nas DIRPF dos exercícios 2012, 2013 e 2014 como recebidos a título de distribuição de lucros não foi aceita como rendimentos isentos e não tributáveis. No caso do contribuinte em epígrafe, a fiscalização apurou que inexistiam nas pessoas jurídicas distribuidoras, lucros acumulados ou reservas de lucros em montante suficiente para suportar as distribuições. As parcelas excedentes foram submetidas à tributação nos termos do art. 3º, § 4º, da Lei nº. 7.713, de 1988, com base na tabela progressiva a Fl. 3248DF CARF MF Processo nº 11516.723105/201612 Acórdão n.º 2202005.064 S2C2T2 Fl. 3.349 7 que se refere o art. 3º da Lei nº. 9.250, de 1995, com as alterações posteriores (art. 48, § 4º da IN nº. 93/97). Encerrando os trabalhos fiscais, a autoridade lançadora elaborou Representação Fiscal Para Fins. II. DA IMPUGNAÇÃO O contribuinte apresentou impugnação, na qual após breve relato dos gatos que ensejaram a autuação, expõe suas razões de contestação, abaixo sintetizadas. Do mérito a. Da imperiosa necessidade da aplicação do princípio da verdade material Alega que a fiscalização se deu de forma superficial e precária, desconsiderando fatos que comprovam a inexistência de qualquer omissão de rendimentos do trabalho com vínculo empregatício recebidos de pessoa jurídica, a existência de lucros pelas pessoas jurídicas das quais o impugnante é sócio e o seu efetivo recebimento, e a inexistência de omissão de rendimento (juros e outros acréscimos) recebido de pessoa jurídica vinculado a devolução de empréstimo efetuado pelo Impugnante à pessoa jurídica da qual é sócio. Entende que o crédito tributário deve ser cancelado em sua integralidade, em face do Princípio da Verdade Material, conforme razões que apresenta nos tópicos que seguem. b. Falta de liquidez e certeza tributária sobre os rendimentos do trabalho com vínculo empregatício recebidos de pessoa jurídica (Infração 001): Alude que a imputação de omissão de rendimentos do trabalho se mostra absolutamente indevida em face da incerteza do efetivo recebimento da verba junto à empresa Giad Administradora de Bens durante o anocalendário de 2011, pois a DIRF que serviu de base para o lançamento fiscal, apresentada pela empresa GIAD, menciona apenas a existência rendimentos do trabalho, porém não informa que houve pagamentos por conta de salário ou prólabore ao Impugnante no ano de 2011. c. Deficiências do auto de infração decorrente da rejeição dos rendimentos de lucros declarados isentos ou não tributáveis (Infração 002): Menciona que restará demonstrado que além do cerceamento ao direito de defesa, resta evidente o equívoco quanto do critério da apuração das bases tributáveis, bem como a falha do Fisco, que não conseguiu visualizar que as empresas das quais o Impugnante é sócio possuíam lucros que deram suporte às distribuições ocorridas. d. Do erro no enquadramento legal Cerceamento ao Direito de Defesa quanto a Infração 002: Fl. 3249DF CARF MF Processo nº 11516.723105/201612 Acórdão n.º 2202005.064 S2C2T2 Fl. 3.350 8 Argumenta que há erro de enquadramento legal, que leva ao cerceamento ao direito de defesa, porquanto a Instrução Normativa SRF nº 93, de 1997, mencionada no RF, seja em sua redação originária ou nas outras Instruções Normativa que a sucederam, em nenhum momento disciplinou a tributação do IRPF, disciplinando a tributação da pessoa jurídica. Ainda, os dispositivos legais contidos na “descrição dos fatos e enquadramento legal” do AI se repontam à condição de isenção dos lucros percebidos, mas nenhum dispositivo legal citado prevê a possibilidade da tributação dos lucros percebidos por pessoas físicas. Discorre que a auditoria fiscal deslocou os rendimentos de isentos para tributáveis, todavia não apontou a origem e a natureza dos rendimentos e também não informou qual o enquadramento legal para a tributação. Que não se preocupou em dizer qual então seria a origem e a natureza dos rendimentos que alega não serem verdadeiros, porém passível de tributação, cerceando o direito de defesa do contribuinte. Alude que não houve perfeita subsunção entre a norma e os fatos, no caso os arts. 37, 38, 83, 654, 662 e 666 do RIR/99, utilizados como fundamento legal e que a indicação lançada no auto de infração é totalmente genérica para as situações que definem a isenção dos lucros, inexistindo a indicação do enquadramento legal que possibilite a transmutação de “lucros inexistentes” para “lucros inexistentes tributáveis” como se busca na presente autuação, que se verifica a violação ao art. 142 do CTN. Requer seja cancelado o auto de infração, tendo em vista o erro no enquadramento legal que leva ao cerceamento de direito de defesa do Impugnante, bem como diante da falta de motivação que incide sobre o lançamento. e. Do erro material do lançamento caracterizado pela impossibilidade de converter em rendimentos tributáveis, de forma automática, os rendimentos declarados isentos ou não tributáveis rejeitados pela autoridade fiscal (Infração 002): Menciona que a Fiscalização se iniciou com o objetivo de apurar possível variação patrimonial a descoberto para o ano calendário de 2011 a 2013, conforme consta do Relatório Fiscal e do Termo de Início da Fiscalização (TIFF), como também no conjunto de documentos e formulários que o acompanharam, os quais foram entregues ao contribuinte quando do início da ação fiscal. Relata que ao verificar no demonstrativo da variação patrimonial preenchido pelo contribuinte, que os lucros advindos de suas empresas haviam sido declarados como rendimentos isentos do imposto de renda, a autoridade fiscal passou a examinar a validade dos lucros declarados, sem qualquer pedido de esclarecimento ao contribuinte. Fl. 3250DF CARF MF Processo nº 11516.723105/201612 Acórdão n.º 2202005.064 S2C2T2 Fl. 3.351 9 Entende que essa análise deuse de forma superficial, com o confronto precário entre as suas Declarações de Imposto de Renda Pessoa Física (DIRPF) e as Declarações de Imposto de Renda Retido na Fonte (DIRF) e as Declarações de Informações EconômicoFiscais das Pessoas Jurídicas (DIPJ) das empresas em que é sócio, e, ao final, a fiscalização entendeu que a distribuição dos lucros seria impossível, posto que as empresas elencadas na autuação fiscal operaram nos referidos períodos com prejuízos ou com lucros insuficientes para serem distribuídos. Defende que o procedimento de fiscalização está maculado pela nulidade, porquanto a legislação tributária não respalda a transmutação automática de rendimento isento para tributável, e porque o Auditor Fiscal se afastou da finalidade da ação fiscal, que sempre esteve voltada para o exame da variação patrimonial do contribuinte. f. Da existência de lucros apurados pelas pessoas jurídicas que o Impugnante é sócio e do efetivo recebimento (Infração 002): Justificativas gerais dos lucros distribuídos pelas empresas nos anoscalendário de 2011 a 2013: Relata que a suspeita do Fisco sobre a efetiva existência dos lucros distribuídos nos anoscalendário de 2011 a 2013 recaiu sobre quatro empresas nas quais o Impugnante é sócio: GIAD, AMERICANPET, DISPET e POLYLOG e reforça que teve apenas uma única oportunidade de se manifestar sobre os lucros recebidos das suas empresas, isso quando preencheu o demonstrativo da variação patrimonial em atendimento ao TIF, mas que não lhe foi oportunizado dar esclarecimentos sobre os lucros recebidos. Justificativas dos lucros distribuídos pela AMERICANPET em 2011 e 2012. Assevera que a fiscalização fez uma análise parcial das informações constantes das DIPJ entregues pela empresa. Com relação ao exercício 2012, anocalendário 2011, alega que a análise da folha 37A da DIPJ número 0001598220 de 2012 ficou restrita ao saldo da reserva de lucros e ao valor do prejuízo ocorrido em 2011, sem atentar a fiscalização que esse mesmo documento continha também a informação de lucros a pagar (passivo circulante) de R$ 8.426.278,54 advindos de 2010, o qual foi reduzido para R$ 2.180.439,54 no final de 2011. Observa que na DIPJ 2011, anocalendário 2010, apresentada em tempo hábil, continha também a informação dos lucros a pagar no final de 2010 no montante de R$ 8.426.278,54. Desse modo, diz que fica claro que durante anocalendário de 2011 a empresa AMERICANPET tinha plenas condições de fazer distribuição de lucros, sendo certo que o montante dos lucros distribuídos de R$ 6.245.839,00 [8.426.278,54 2.180.439,54] é Fl. 3251DF CARF MF Processo nº 11516.723105/201612 Acórdão n.º 2202005.064 S2C2T2 Fl. 3.352 10 mais que o suficiente para cobrir os lucros declarados isentos pelo Impugnante em 2011. O exame parcial também se seu na DIPJ 2013, anocalendário 2012, tendo em vista que a referida declaração continha também a informação de lucros a pagar no final de 2011 no montante de R$ 2.180.439,54, o qual foi reduzido para R$ 1.385.154,08 no final de 2012. Assim, dos lucros advindos de 2010 de R$ 2.180.439,54, conforme já mencionado, devese considerar que era possível a empresa AMERICANPET distribuir lucros em no montante R$ 795.285,46 [2.180.439,54 – 1.385.154,08], o qual, adicionado ao lucro gerado e distribuído em 2012 de R$ 658.226,10, perfaz o montante de R$ 1.453.511,66 [795.285,46 + 658.226,10], valor esse que chega bem próximo do valor do rendimento de lucros declarados pelo Impugnante. Diz que ainda que o valor de R$ 1.453.511,66, que apura, seja inferir aos lucros isentos declarados em 2012, essa diferença pode ser perfeitamente justificada através dos lucros tributados via auto de infração do processo fiscal de número 11516.720104/201454 que consta em nome da AMERICANPET. Justificativa dos lucros distribuídos pela Dispet em 2012: O Fisco deixou de fazer o exame completo das informações constantes da DIPJ 2013 (anocalendário 2012), deixando de observar que esta consignava, em seu passivo, lucros a pagar de R$ 10.784.159,48 no final de 2011, valor este reduzido para R$ 4.227.651,07, no final de 2012, restando legítima a distribuição de lucros no montante de R$ 6.556.508,41. Justificativa dos lucros distribuídos pela POLYLOG em 2013 Afirma que os lucros distribuídos pela empresa POLYLOG em 2013 contemplam não apenas os lucros de 2013, mas também os gerados em 2012. Que a autoridade fiscal aceitou como possível de distribuição, em 2013, apenas o valor de R$ 1.824.211,98, que se refere exclusivamente ao lucro gerado em 2013, deixando de observar, porém, que havia lucro de 2012 de R$ 1.326.492,86, que consta da DIPJ 2013 número 0001633748 apresentada pela empresa. Justificativa dos lucros distribuídos pela GIAD em 2011, 2012 e 2013. Afirma que o balanço patrimonial da referida empresa, encerrado em dezembro de 2009, já registrava R$ 13.394.760,35 de lucros a distribuir, valor esse suficiente para respaldar os lucros declarados pelo Impugnante nos anoscalendário de 2011 a 2013. Que ao analisar unicamente as DIPJ apresentadas pela GIAD, a autoridade fiscal deixou de examinar a contabilidade da referida pessoa jurídica, pela qual é possível verificar que nos anos de Fl. 3252DF CARF MF Processo nº 11516.723105/201612 Acórdão n.º 2202005.064 S2C2T2 Fl. 3.353 11 2011 e 2013, em que pese constarem zerados os dados nas DIPJ, a empresa obteve faturamento referente a venda parcelada de imóvel que para integralização do seu capital social e que constava em conta contábil de estoque ocorrida no ano de 2009, conforme registrado em Ata de Assembléia Geral Extraordinária de 15/07/2009 (fls. 2388/2390). Que nos anos de 2011 e 2013, o faturamento da GIAD foi o mesmo apurado pela fiscalização no ano de 2012, destacando que houve o recolhimento dos tributos incidentes, devidamente registrados em contabilidade. Estes valores, em conjunto com os lucros acumulados ao final de 2009, reforçam quanto mais a existência dos lucros declarados nos anos de 2011 a 2013, nos valores indicados pelo Impugnante, razão pela qual não há como prosperar o argumento do Fisco de que os lucros são inexistentes. g. Da Inexistência de Omissão de Rendimentos (Juros e Outros Acréscimos Legais) Recebidos de Pessoa Jurídica (INFRAÇÃO 003) Afirma que a exigência fiscal do imposto de renda sobre a suposta omissão de rendimentos não procede, tendo em vista que a tomadora do empréstimo Poly Terminais Portuários Ltda. (mutuária) procedeu à retenção na fonte do imposto de renda sobre todo o montante dos juros pagos, conforme determina a legislação tributária. Da Legislação Tributária Aplicável aos Contratos de Mútuo Nesse item, o contribuinte discorre sobre a legislação tributária pertinente a matéria (Regulamento do Imposto de Renda – Decreto nº 3.000/1999, arts. 734, parágrafos 1º e 2º, e art. 1º da Lei nº 11.033, de 2004), aduzindo que esse regramento foi inteiramente observado pela Poly Terminais Portuários Ltda (mutuária), de maneira que os juros efetivamente pagos pelo impugnante sofreram a incidência de imposto de renda na fonte. Esclarece, ainda, que a mutuária calculou os juros devidos ao mutuante mediante a contagem do prazo em dia de permanência do empréstimo, sob pena de tornar inaplicável a legislação de regência, que determina alíquotas percentuais para o IRRF, conforme a quantidade de dias, e não em mês como foi conduzido o cálculo pelo Auditor Fiscal. Do Cálculo dos Juros e do Imposto de Renda Retido na Fonte Após descrever a forma de apuração dos juros aplicados ao contrato de mútuo pela fiscalização, o contribuinte alega que a divergência entre os juros apurados pela fiscalização, de R$ 2.017.263,21 não correspondem ao efetivamente pagos pela Poly Terminais Portuários Ltda. ao Impugnante, que foi de R$2.766.557,62, tal qual comprovam as DIRF apresentadas à Receita Federal pela mutuária e acolhidos pela própria fiscalização. Fl. 3253DF CARF MF Processo nº 11516.723105/201612 Acórdão n.º 2202005.064 S2C2T2 Fl. 3.354 12 Menciona que a divergência entre os valores decorre, dentre outros motivos, do prazo de permanência do empréstimo, que segundo a legislação de regência, é contado em dia e não em mês, como calculado pela fiscalização. Com relação ao montante de R$ 2.882.405,02, que consiste na divergência entre o total depositado pela mutuaria na conta do contribuinte, de R$ 12.154.162,64 diminuído de R$ 9.528.5378,12 – valor correspondente ao principal e ao juros declarados na DIRF pela mutuaria, acrescidos do empréstimo de R$ 256.779,50 em 31/12/2010 (fl. 2794), o contribuinte justifica que não se trata de omissão de rendimentos da tributação do imposto de renda, mas que corresponde à devolução de capital emprestado no anocalendário 2011. Diz que nem todos os depósitos bancários realizados em 25/03/2011, 11/08/2011 e 12/08/2011 se referem ao empréstimo de R$ 6.761.979,50, como demonstra a tabela com a composição dos valores depositados em favor do impugnante na mesma ordem dos demonstrados pela autoridade fiscal, relativos relativos aos empréstimos, prazo de permanência, juros pagos do período, IRRF apurado e recolhido, e os totais pagos ao mutuante, coincidentes em data e valor com os extratos bancários, com a escrituração contábil da mutuária, e com as DIRF apresentadas: Pagamentos realizados pela Poly Terminais (mutuária), em 25/03/2011, Banco Bradesco conta 5134, ao Impugnante(mutuante), correspondente ao valor emprestado e aos juros do período, descontado o imposto de renda retido na fonte: [...] Pagamentos realizados pela Poly Terminais (mutuária), em 11/08/2011, Banco do Brasil conta 768030, ao Impugnante (mutuante), correspondente ao valor emprestado e aos juros do período, descontado o imposto de renda retido na fonte: [...] Pagamentos realizados pela Poly Terminais (mutuária), em 12/08/2011, Banco do Brasil conta 768030, ao Impugnante (mutuante), correspondente ao valor emprestado e aos juros do período, descontado o imposto de renda retido na fonte: [...] Defende, com base nos depósitos bancários (fls. 689/713, 716/741, 749 e 750), e pela composição dos valores acima, que recebeu no anocalendário 2011, a título de juros, o total de R$2.766.558,24, correspondente à remuneração do capital emprestado, com retenção de R$491.595,60 a título de IR pela Poly Terminais Portuários Ltda. (mutuária). Fl. 3254DF CARF MF Processo nº 11516.723105/201612 Acórdão n.º 2202005.064 S2C2T2 Fl. 3.355 13 Que esse quadro confirma que é equivocada a informação prestada pelo impugnante em sua DIRPF, exercício 2012, ano calendário 2011, de que recebeu “RENDIMENTOS SUJEITOS À TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVA/ DEFINITIVA”, o valor de R$5.392.183,12, situação constatada pela autoridade fiscal no procedimento de fiscalização de que de fato não se trata de rendimentos com tributação definitiva. Afirma que na verdade, a diferença de R$2.625.624,88 (R$5.392.183,12 – R$2.766.558,24) se refere a devolução de outros empréstimos ao Impugnante, além do que foi registrado na Declaração de Bens e Direitos da DIRPF, exercício 2012, anocalendário 2011, na importância deR$6.761.979,50. O respectivo Contrato de Mútuo nº 0005.2011 foi acostado ao processo pela fiscalização (fls. 630/633), onde está especificado o prazo para a devolução do capital emprestado, que comprovadamente ocorreu em 25/03/2011, 11/08/2011 e 12/08/2011, acrescido do pagamento de juros e descontado o IRRF, conforme já demonstrado. Que os outros empréstimos antes mencionados, correspondem a mútuos contratados pelo Impugnante com a Poly Terminais Portuários Ltda. no anocalendário 2010 e no curso do próprio anocalendário 2011, os quais não foram declarados na DIRPF e também não foram examinados pela autoridade fiscal, que ignorou que o Impugnante concedeu outros empréstimos para a Poly Terminais Portuários Ltda., nos anoscalendário 2010 e 2011, todos devolvidos ao mutuante por meio do Banco Bradesco S/A., em 25/03/2011, e do Banco do Brasil S/A., em 11/08/2011 e 12/08/2011 (fls. 749/750, 689/713 e 716/741). Explica que com relação ao capital emprestado no ano calendário 2010, este foi igualmente devolvido ao Impugnante com o pagamento de juros e incidência do IRRF, conforme demonstra: • Pagamentos realizados pela Poly Terminais (mutuária), em 25/03/2011, Banco Bradesco conta 5134, ao Impugnante (mutuante), correspondente ao valor emprestado e aos juros do período, descontado o imposto de renda retido na fonte: • Pagamentos realizados pela Poly Terminais (mutuária), em 12/08/2011, Banco do Brasil conta 768030, ao Impugnante(mutuante), correspondente ao valor emprestado e aos juros do período, descontado o imposto de renda retido na fonte: Fl. 3255DF CARF MF Processo nº 11516.723105/201612 Acórdão n.º 2202005.064 S2C2T2 Fl. 3.356 14 Também alega que parte dos valores depositados em suas contas correntes são relativos a empréstimos contratados em 2011, mas que como as entradas e saídas de numerários para a mutuária não ultrapassaram a data de 12/08/2011, os mútuos não foram declarados na DIRPF/2012, examinada. Aponta que os empréstimos com prazo de permanência com a mutuária inferior a 224 dias foram feitos no curso do anocalendário 2011, mais precisamente até aquelas datas, a saber: • Pagamentos realizados pela Poly Terminais (mutuária), em 25/03/2011, Banco Bradesco conta 5134, ao Impugnante(mutuante), correspondente ao valor emprestado e aos juros do período, descontado o imposto de renda retido na fonte: [...] • Pagamentos realizados pela Poly Terminais (mutuária), em 11/08/2011, Banco do Brasil conta 768030, ao Impugnante(mutuante), correspondente ao valor emprestado e aos juros do período, descontado o imposto de renda retido na fonte: [...] Pagamentos realizados pela Poly Terminais (mutuária), em 12/08/2011, Banco do Brasil conta 768030, ao Impugnante(mutuante), correspondente ao valor emprestado e aos juros do período, descontado o imposto de renda retido na fonte: [...] Com tais informações, o contribuinte aduz que restou demonstrado que vinculado ao total das devoluções do capital emprestado de R$9.879.200,00 foram pagos juros de R$2.766.558,24 com a incidência do IRRF no total de R$491.595,49 e que inexiste fato gerador para a incidência do imposto de renda sobre a suposta omissão de R$2.882.405,02, posto que não se tratam de juros pagos acima do valor estipulado em contrato de mútuo (fls. 2763), mas de pagamento de empréstimo pela Poly Terminais Portuários Ltda. No tópico, o contribuinte relaciona os documentos comprobatórios dos fatos alegados. E, ao final, requer a improcedência do auto de infração, protestando pela juntadas de outras provas que se fizerem necessárias para o deslinde da questão. III. DA DILIGÊNCIA FISCAL Em face dos argumentos apresentados pelo contribuinte, no tocante a infração de RENDIMENTOS RECEBIDOS A TÍTULO DE LUCRO DISTRIBUÍDO, o processo foi diligenciado à fiscalização, nos termos do despacho de fls. 31103117, a fim de que esta se manifestasse quanto às alegações do contribuinte, de Fl. 3256DF CARF MF Processo nº 11516.723105/201612 Acórdão n.º 2202005.064 S2C2T2 Fl. 3.357 15 que existiam lucros de exercícios anteriores que suportaram as distribuições de lucros informadas como recebidas das empresas das quais o contribuinte era sócio, quer com base nas informações das DIPJ das empresas, quer com base na escrituração contábil, procedendo as diligencias que se fizerem necessárias. A autoridade lançadora elaborou o Relatório de Diligência Fiscal de fl. 3191, no qual concorda expressamente com os argumentos apresentados pelo contribuinte: Em cumprimento à solicitação de diligência exarada pela 5ª Turma da DRJ/FNS, foi encaminhado ao contribuinte o Termo de Início de Diligência pelo qual foi solicitado Solicitamos que sejam apresentados os comprovantes da EFETIVA transferência dos lucros pagos/creditados das empresas AMERICANPET (2011 e 2012); DISPET (2012); POLYLOG (2013) e GIAD (2011, 2012 e 2013). Após a entrega dos comprovantes do efetivo pagamento e lendo os arrazoados levantados pelo contribuinte, entendemos que a empresa realmente possuía lucros anteriores que suportariam a distribuição nos anos subsequentes sob fiscalização. Desta forma entendo que cabe razão ao contribuinte quanto a parte de distribuição de lucros. Devidamente cientificado despacho de diligência e do relatório da fiscalização (fl. 3194), o contribuinte não se manifestou. Os autos retornaram para julgamento (fls. 3195)” A DRJ de origem entendeu pela procedência parcial da impugnação, mantendo a cobrança de R$ 583.495,05, acrescido da multa de ofício de 75% e juros de mora, mas exonerando o contribuinte o IRPF no valor de R$ 5.776,279,33 (cinco milhões e setecentos e setenta e seis mil e duzentos e setenta e nove reais e trinta e três centavos) e a multa ofício e juros de mora correspondentes. Tendo em vista o valor exonerado, foi interposto Recurso de Ofício. O contribuinte acessou o teor dos documentos (Acórdão de Impugnação) em 25/04/2018 conforme fl. 3229, não tendo apresentado recurso voluntário. Não foram apresentadas razões pela PGFN ao Recurso de Ofício, consoante despacho de encaminhamento de fl. 3234. Tampouco o contribuinte apresentou contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheiro Martin da Silva Gesto – Relator Fl. 3257DF CARF MF Processo nº 11516.723105/201612 Acórdão n.º 2202005.064 S2C2T2 Fl. 3.358 16 O recurso de ofício preenche os requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. A DRJ de origem entendeu por dar parcial provimento à impugnação apresentada mantendo a exigência de R$ 583.495,05, acrescido da multa de ofício de 75% e juros de mora, e exonerou o valor de R$ 5.776,279,33 (referente ao anoscalendário 2012 e 2013) e entendeu devido o novo cálculo do lançamento, considerando a exclusão de R$ 256.779,50 (anocalendário 2011). Considerando que houve tão somente Recurso de Ofício, decorrente do valor exonerado e, ausente recurso voluntário sobre o valor que fora mantido a exigência, o presente voto tratará da matéria que se encontra na lide, qual seja, a atinente ao valor exonerado pela DRJ. Quanto a Infração 002. No que tange à infração referente aos rendimentos (juros e outros acréscimos) recebidos de pessoa jurídica, verificase que, nos termos do relatório, o valor de R$ 2.882.405,02 (fato gerador lançado em 12/08/2011), oriundo de depósitos em suas contas correntes pela pessoa jurídica Poly Terminais Portuários SA, CNPJ 10.341.742/0001–34, foi considerado pela fiscalização como rendimento tributável sujeito ao ajuste anual, uma vez que o contribuinte não comprovou que a importância se refere à juros e acréscimos decorrentes de contrato de mútuo firmado com a referida empresa. Consta do relatório que na resposta ao termo de início de fiscalização, o contribuinte alegou que recebeu o valor de R$ 6.761.183,14 referente ao principal do empréstimo concedido, a partir do ano de 2009, à empresa Poly Terminais Portuários SA, CNPJ 10.341.742/000134 acrescido de juros de 2% (dois por cento) ao mês, no total de R$ 5.392.183,14, nos termos do artigo 591 do Código Civil, conforme consta do "CONTRATO DE EMPRÉSTIMO (MÚTUO) nº 05.2011", valor esse informado na relação de bens e direitos da DIRPF do ano de 2012 . Em sua DIRPF 2012, contudo, não estaria informado pelo contribuinte o valor total do contrato de mútuo. Assim, a diferença de R$ 256.779,50 entre o valor que foi declarado pelo contribuinte e o valor efetivo do contrato de mútuo foi considerada como um empréstimo do contribuinte por duas principais razões: mais benéfico ao contribuinte e por ausente o lançamento desse valor no ano de 2011. A devolução do mútuo ocorreu por meio de diversos depósitos bancários, conforme consta em anexo “Recebimento de Empréstimo Poly Terminais”, sendo que nos termos da decisão recorrida, estes teriam sido os depósitos: “[...] sendo os primeiros ocorridos no dia 25 de março de 2011, no montante de R$ 8.309.789,64, efetuados através do banco Bradesco conta 5134; após em 11 de agosto de 2011, no montante de R$ 2.506.463,38, e finalmente em 12 de agosto de 2011, no montante de R$ 1.337.909,72, ambos pagos pelo Banco do Brasil 768030, perfazendo um total de R$ 12.154.152,66. Os depósitos estão listados à fl. 2795 do REFISC. Adoto como voto as considerações realizadas pelas DRJ, pois entendo que em consonância com o meu entendimento, in verbis: Fl. 3258DF CARF MF Processo nº 11516.723105/201612 Acórdão n.º 2202005.064 S2C2T2 Fl. 3.359 17 “No Relatório, a fiscalização simulou a dos juros devidos em face do contrato, utilizando, para tanto, a fórmula dos juros compostos M=P.(1 + i)), que resultou no total de devidos de R$ 2.017.263,21. Esses valores deveriam ser submetidos a tabela regressiva de imposto sobre aplicação financeira de renda fixa retidos pela empresa tomadora do empréstimo e informada na Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte Dirf. A tabela de fls. 2796, identifica que a autoridade lançadora procedeu corretamente a apuração dos juros, observando a data de empréstimo da parcela, apurando o tempo em meses até a data do pagamento, como se visualiza na tela abaixo, onde se compilam os cálculos de algumas competências: Destarte, consultada a Dirf da empresa Poly Terminais Portuários SA, CNPJ 10.341.742/000134, foi verificado que esta reteve imposto sobre aplicações financeiras decorrentes do empréstimo obtido junto ao contribuinte no valor de R$ 361.581,10, em abril de 2011, referente aos juros pagos de R$ 2.103.286,37 e imposto de R$ 130.014,39, em maio de 2011, referente aos juros pagos de R$ 663.271,25. (doc. Declarações Pj Outras DIRF 2011 POLY). O montante de juros pagos pela empresa, de acordo com a DIRF, corresponde a R$ 2.766.557,62 (2.103.286,37 + 663.271,25). Com base nisso, a fiscalização concluiu que o valor recebido pelo contribuinte, a título de devolução do valor do mútuo, incluindo o capital emprestado mais os juros decorrentes do empréstimo, somam R$ 9.528.537,12, que correspondem ao valor emprestado de R$ 6.761.979,50, constante da DIRPF do contribuinte mais os juros informados na Dirf da empresa de R$ 2.766.557,62 (2.103.286,37 + 663.271,25): [...] O valor excedente de R$ 2.882.405,02 foi classificado pela fiscalização como rendimentos recebidos de pessoa jurídica, visto não ter sido oriundo do empréstimo, o qual também não foi tributado na fonte, conforme verificado na DIRF apresentada pela empresa mutuária. Neste ponto, antes de adentrar na análise das argüições do impugnante, cumpre retificar o valor lançado pela fiscalização Fl. 3259DF CARF MF Processo nº 11516.723105/201612 Acórdão n.º 2202005.064 S2C2T2 Fl. 3.360 18 de R$ 2.882.405,02 para R$ 2.625.625,52, que corresponde a diferença entre os valores transferidos pela empresa no ano calendário 2011 e os valores devidos em face do contrato de mútuo: R$ 12.154.162,64 – R$ 9.528.537,12. Nesses termos, deve ser excluído, de ofício, o valor de R$ 256.779,50, da base de cálculo do IRPF calculado para o anocalendário 2011.” Assim, correta a exclusão do valor de R$ 256.779,50 (referente ao ano calendário 2011), devendo a fiscalização promover novo cálculo, considerando a exclusão devida. Portanto, correta a retificação procedida pela DRJ. Quanto a Infração 003. A DRJ de origem entendeu que o lançamento referente à infração 003 dever ser afastado, uma vez que no tocante a matéria fática inexiste divergência nos autos. Ocorre que, a respeito dos anoscalendário 2012 e 2013 foi determinada corretamente a exclusão na totalidade dos valores R$ 2.907,657,48 e R$ 1.058.635,24, respectivamente. Entendeu a DRJ de origem que não houve divergência quanto ao ponto, pois a autoridade lançadora no Relatório de Diligência Fiscal teria expressamente concordado com os argumentos apresentados pelo contribuinte. Assim constou no referido Relatório (fl. 3191): Assim, as empresas AMERICANPET (2011 e 2012); DISPET (2012); POLYLOG (2013) e GIAD (2011, 2012 e 2013), possuíam lucros anteriores que suportariam a distribuição nos anos subsequente sob fiscalização. Dos Valores exonerados Colacionase os quadros demonstrativos de apuração do IRPF elaborados pela DRJ de origem, os quais entendo como corretos, devendo ser mantida a exoneração realizada: A) DEMONSTRATIVO DE APURAÇÃO IRPF Fl. 3260DF CARF MF Processo nº 11516.723105/201612 Acórdão n.º 2202005.064 S2C2T2 Fl. 3.361 19 B) DEMONSTRATIVO DE MULTA E JUROS DE MORA – VALORES MANTIDOS E EXCLUÍDOS C) DEMONSTRATIVO DO PRINCIPAL EXCLUÍDO Nesse sentido, verificase que relativamente ao anocalendário de 2011 é devida a exclusão do valor de R$ 256.779,50 (diferença entre os valores transferidos pela empresa no anocalendário 2011 e os valores devidos em face do contrato de mútuo), assim como correta a exclusão da quantia de R$ 5.779.279,33 referente ao anoscalendário de 2012 e 2013, referente a infração apontada por lucro distribuído excedente ao escriturado. Conclusão Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Martin da Silva Gesto Relator Fl. 3261DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16004.000722/2009-19
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue May 21 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Jul 03 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/12/2003 a 31/12/2006
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DEVIDAS PELO PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA - SUBROGAÇÃO DO ADQUIRENTE PESSOA JURÍDICA
É constitucional formal e materialmente a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei 10.256/01, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção.
Numero da decisão: 9202-007.841
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Miriam Denise Xavier (suplente convocada) e Maria Helena Cotta Cardozo.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício
(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Patrícia da Silva, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Paula Fernandes, Miriam Denise Xavier (suplente convocada), Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo.
Nome do relator: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
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LTDA ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/2003 a 31/12/2006 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS DEVIDAS PELO PRODUTOR RURAL PESSOA FÍSICA SUBROGAÇÃO DO ADQUIRENTE PESSOA JURÍDICA É constitucional formal e materialmente a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei 10.256/01, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em darlhe provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Miriam Denise Xavier (suplente convocada) e Maria Helena Cotta Cardozo. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo Presidente em exercício (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Patrícia da Silva, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Paula Fernandes, Miriam Denise AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 00 4. 00 07 22 /2 00 9- 19 Fl. 16901DF CARF MF 2 Xavier (suplente convocada), Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo. Relatório Tratase Auto de Infração (Debcad 37.180.5589) que nos termos do relatório fiscal de efls. 1.522 e seguintes foi assim resumido: 2.1 Este Relatório Fiscal visa prestar os esclarecimentos necessários acerca do Auto de Infração acima, o qual se refere às contribuições incidentes sobre o valor de produto rural adquirido não recolhidas pela empresa no período de 12/2003 á 12/2006. 2.2 A autuada, ao adquirir os produtos rurais diretamente de Produtor rural "pessoa Física", conforme Notas Fiscais de Entrada de Mercadorias, Notas Fiscais de Produtores Rurais Pessoas Físicas, passou a ser responsável pelo recolhimento das contribuições do produtor por força de subrogação legal, vindo a incidir na hipótese figurada no artigo 30, da Lei n.8.212/91. 2.2.1 A prova documental que ampara o fato gerador descrito, se encontra no registro e nas cópias das notas fiscais de entrada de mercadorias, de aquisição de gado e suínos para abate e pelos documentos (ANEXO V, item 16.69) e nas informações prestadas por produtores rurais pessoas físicas, após serem regularmente intimados, através dos respectivos Mandados de Procedimento Fiscal, Circularização, (ANEXO IV, Item 16.68), os quais são partes integrantes do presente relatório fiscal, com numeração independente, conforme legislação específica abaixo, item 2.3 e no Relatório FLD — Fundamentos Legais do Débito, enumerados no item 16.6, às fls. 26 e 27:. O auto se fundamentou nos artigos 25 e 30, III e IV da Lei nº 8.212/91, já na vigência da Lei nº 10.256/2001 (efls. 39). Período de autuação 01/12/2003 á 31/12/2006. A mesma ação fiscal motivou ainda a lavratura de outros lançamentos os quais fundamentaram os seguintes processos administrativos (efls. 1551): Processo: 16004.000719/200997 Processo: 16004.000720/200911 Processo: 16004.000721/200966 Processo: 16004.000723/200955 Processo: 16004.000724/200908 Processo: 16004.000725/200911 Processo: 16004.000726/200999 Processo: 16004.000756/200903 Processo: 16004.000757/200940 Processo: 16004.000758/200994 Após o trâmite processual, a 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária deu provimento ao Recurso Voluntário para afastar as preliminares de decadência e de ilegitimidade passiva dos responsáveis solidários e no mérito reconhecer a inconstitucionalidade da exigência da contribuição previdência com base na decisão do Supremo Tribunal Federal no RE n.º 363.852/MG. O acórdão recebeu a seguinte ementa: Fl. 16902DF CARF MF Processo nº 16004.000722/200919 Acórdão n.º 9202007.841 CSRFT2 Fl. 3 3 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/12/2003 a 31/12/2006 GESTÃO DE EMPRESAS POR INTERPOSTAS PESSOAS. INTERESSE COMUM.RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. Responde solidariamente com o contribuinte a pessoa física, que sendo titular de fato, exerce a gestão empresarial mediante a interposição de sócios fictícios, posto que possui interesse comum na situação que configura o fato gerador de contribuições sociais. COMPROVAÇÃO DA OCORRÊNCIA DE GRUPO ECONÔMICO DE FATO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIAS DAS EMPRESAS INTEGRANTES PELAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS NÃO ADIMPLIDAS. Caracterizado o grupo econômico de fato, dada a existência de comando único e confusão patrimonial, financeira e operacional entre as empresas integrantes, respondem estas solidariamente pelas contribuições sociais não recolhidas. PREVIDENCIÁRIO. PRAZO DECADENCIAL. OCORRÊNCIA DE FRAUDE, DOLO OU SIMULAÇÃO. CONTAGEM A PARTIR DO PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO SEGUINTE AQUELE EM QUE O LANÇAMENTO PODERIA SER EFETUADO. Verificandose a ocorrência de dolo, fraude ou simulação, aplicase, para fins de contagem do prazo decadencial, o critério previsto no inciso I do art. 173 do CTN, ou seja, cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/2003 a 31/12/2006 SUBROGAÇÃO NA PESSOA DO ADQUIRENTE DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS INCIDENTES SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL POR PESSOAS FÍSICAS. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. IMPROCEDÊNCIA Declarada pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão plenária (RE n.º 363.852/MG), a inconstitucionalidade do art. 1.º da Lei n. 8.540/1992 e as atualizações posteriores até a Lei n. 9.528/1997, as quais, dentre outras, deram redação ao art. 30, IV, da Lei n. 8.212/1991, são improcedentes as contribuições sociais exigidas dos adquirentes da produção rural da pessoa física na condição de subrogado. Recurso Voluntário Provido Fl. 16903DF CARF MF 4 Intimada a Fazenda Nacional interpôs, tempestivamente, recurso especial. Citando como paradigmas os acórdãos 2402001.724 e 2402001.955, a Recorrente assim resumiu a divergência: Observase que nos paradigmas, assim como no acórdão recorrido, discutiase, sobretudo à luz da decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 03/02/2010, sobre a (in)constitucionalidade do instituto da subrogação, em feitos no qual o fato gerador do crédito tributário teve como origem a comercialização do produto rural adquirida de pessoa física empregador e segurado especial. Cabe observar que todos os lançamentos foram efetuados com lastro na Lei nº 10.256/2001. Contudo, enquanto na decisão hostilizada concluiuse pela sua inconstitucionalidade, nos acórdãos paradigmas, refutouse tal argumentação, mantendose o lançamento. Como se vê, os acórdãos paradigmas acima transcritos, ao tratarem de casos idênticos ao dos autos, adotaram entendimento diametralmente oposto ao firmado no acórdão recorrido. Foram apresentadas contrarrazões pelos devedores solidários Ari Félix Altomari, João do Carmo Lisboa Filho, João Carlos Altomari, Itarumã S/A, Unidos Agroindustrial Ltda, J & T Administração e Participação Ltda, JL Administração e Participação Ltda e AFA Administração e Participação Ltda. Com argumentações semelhantes, defendem os recorridos a manutenção do acórdão reiterando o entendimento pela inconstitucionalidade da subrrogação fixada pelo inciso IV do art. 30 da Lei nº 8.212/91. É o relatório. Voto Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Relatora O recurso preenche os requisitos de admissibilidade razão pela qual dele conheço. Tratase de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional contra decisão proferida pela Turma a quo que entendeu pelo cancelamento do lançamento cujo objeto é exigência de contribuições sociais destinados à Seguridade Social e devidas por subrrogação referentes a produtos rurais adquiridos de pessoas físicas. No entendimento do Colegiado a quo a subrrogação prevista no art. 30, IV da Lei 8.212/91 foi declarada inconstitucional pelo STF no recurso extraordinário nº 363.852/MG. O acórdão recorrido assim discorreu sobre o tema, após se manifestar acerca do RE 363.852 e da Lei nº 10.256/2001: Respeitada a anterioridade nonagesimal, as contribuições incidentes sobre a receita da comercialização efetuada pelo produtor pessoa natural passaram, então, a ser exigíveis a partir de 09/10/2001. Assim, a decisão do STF não atinge período relativo ao presente lançamento (01/2003 a 10/2006), posto que Fl. 16904DF CARF MF Processo nº 16004.000722/200919 Acórdão n.º 9202007.841 CSRFT2 Fl. 4 5 a norma que dá guarida à exação, art. 25 da Lei n.º 8.212/1991, na redação dada pela Lei n.º 10.256/2001, não sofreu declaração de inconstitucionalidade. O mesmo não se pode falar acerca da subrogação do adquirente dos produtos rurais de pessoa física na obrigação de pagar o tributo, posto que o único dispositivo que autorizava essa técnica de arrecadação era o inciso IV do art. 30 da Lei n.º 8.212/1991, na redação dada pela Lei n.º 9.528/1997, o qual foi declarado inconstitucional pelo STF, como se pode ver da parte dispositiva do acórdão exarado no bojo do RE n.º 363.852, conforme se extrai do texto: “...declarando a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.540/92, que deu nova redação aos artigos 12, incisos V e VII, 25, incisos I e II, e 30, inciso IV, da Lei nº 8.212/91, com a redação atualizada até a Lei nº 9.528/97...” ... Percebase que quando a decisão faz menção ao dispositivo declarado inconstitucional ela reportase também às atualizações legais trazidas ao ordenamento pela Lei n.º 9.598/1997, posto que essas são anteriores a edição da EC n.º 20/1998. Assim, considerando que o inciso IV do art. 30 da Lei n.º 8.212/1991, nas redações dadas pelas Leis n.º 8.540/1992 e n.º 9.548/1997, foram declarados inconstitucionais, não pode subsistir o crédito tributário arrimado nesses dispositivos. Embora compartilhe do entendimento do acórdão recorrido, de que por meio do RE 363.852/MG, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do citado inciso IV do art. 30 da Lei nº 8.212/91, vício que ainda subsistiria mesmo após a edição da Lei nº 10.256/2001, o acórdão recorrido parte da premissa equivocada de que o lançamento está fundamentado exclusivamente no mencionado inciso. Conforme 'Fundamentos Legais do Débito' de efls. 39, a exigência ora discutida tem como fundamento o inciso III do mesmo art. 30 e ainda o art. 216 do Decreto nº 3048/99, o que por si só afastaria a argumentação de inconstitucionalidade do acórdão recorrido, uma vez que sobre este dispositivo o STF não faz qualquer consideração. Vale destacar que o entendimento da maioria do Colegiado vai além, entendendo pela inexistência de qualquer vício/inconstitucionalidade também sobre o art. 30, inciso IV da Lei nº 8.212/91. Como dito, o lançamento ora discutido abrange fatos geradores ocorridos já na vigência da nova redação dada, pela Lei nº 10.526/2001 e sobre esta lei há decisão do Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da Repercussão Geral, no RE nº 718.874/RS concluindo no sentido de ser constitucional, formal e materialmente, a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei 10.256/2001, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção. O julgado recebeu a seguinte ementa: Ementa: TRIBUTÁRIO. EC 20/98. NOVA REDAÇÃO AO ARTIGO 195, I DA CF. POSSIBILIDADE DE EDIÇÃO DE LEI ORDINÁRIA PARA INSTITUIÇÃO DE CONTRIBUIÇÃO DE EMPREGADORES RURAIS PESSOAS FÍSICAS INCIDENTE Fl. 16905DF CARF MF 6 SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 10.256/2001. 1.A declaração incidental de inconstitucionalidade no julgamento do RE 596.177 aplicase, por força do regime de repercussão geral, a todos os casos idênticos para aquela determinada situação, não retirando do ordenamento jurídico, entretanto, o texto legal do artigo 25, que, manteve vigência e eficácia para as demais hipóteses. 2.A Lei 10.256, de 9 de julho de 2001 alterou o artigo 25 da Lei 8.212/91, reintroduziu o empregador rural como sujeito passivo da contribuição, com a alíquota de 2% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção; espécie da base de cálculo receita, autorizada pelo novo texto da EC 20/98. 3. Recurso extraordinário provido, com afirmação de tese segundo a qual É constitucional formal e materialmente a contribuição social do empregador rural pessoa física, instituída pela Lei 10.256/01, incidente sobre a receita bruta obtida com a comercialização de sua produção. Neste cenário, e considerando que as contribuições do art. 25 são recolhidas pelo adquirente por força do mesmo art. 30, III da Lei nº 8.212/91, dispositivo cuja validade nunca fora questionada, devese afastar a inconstitucionalidade argüida. Diante do exposto, dou provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Fl. 16906DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10510.003607/2006-49
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 07 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Jun 12 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2004
OMISSÃO DE RENDIMENTOS. INFORMAÇÕES CONSTANTES EM DIRF. ÔNUS DA PROVA.
Não havendo comprovação quanto à incorreção das informações declaradas pela fonte pagadora em DIRF, com base nas quais apurou-se a ocorrência da omissão de rendimentos, há de ser mantido o lançamento.
Numero da decisão: 2202-005.175
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar proposta de realização de diligência, vencidos os conselheiros Leonam Rocha de Medeiros e Rorildo Barbosa Correia, que a encaminhou. Acordam, ainda, quanto ao mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os conselheiros Rorildo Barbosa Correia e Ronnie Soares Anderson.
(assinado digitalmente)
Ronnie Soares Anderson - Presidente
(assinado digitalmente)
Ludmila Mara Monteiro de Oliveira - Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ludmila Mara Monteiro de Oliveira (Relatora), Leonam Rocha de Medeiros, Marcelo de Sousa Sáteles, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Rorildo Barbosa Correia, Ronnie Soares Anderson (Presidente) e Virgílio Cansino Gil (Suplente Convocado).
Ausente a Conselheira Andréa de Moraes Chieregatto.
Nome do relator: LUDMILA MARA MONTEIRO DE OLIVEIRA
1.0 = *:*
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Exercício: 2004 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. INFORMAÇÕES CONSTANTES EM DIRF. ÔNUS DA PROVA. Não havendo comprovação quanto à incorreção das informações declaradas pela fonte pagadora em DIRF, com base nas quais apurou-se a ocorrência da omissão de rendimentos, há de ser mantido o lançamento.
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INFORMAÇÕES CONSTANTES EM DIRF. ÔNUS DA PROVA. Não havendo comprovação quanto à incorreção das informações declaradas pela fonte pagadora em DIRF, com base nas quais apurouse a ocorrência da omissão de rendimentos, há de ser mantido o lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em rejeitar proposta de realização de diligência, vencidos os conselheiros Leonam Rocha de Medeiros e Rorildo Barbosa Correia, que a encaminhou. Acordam, ainda, quanto ao mérito, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Votaram pelas conclusões os conselheiros Rorildo Barbosa Correia e Ronnie Soares Anderson. (assinado digitalmente) Ronnie Soares Anderson Presidente (assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ludmila Mara Monteiro de Oliveira (Relatora), Leonam Rocha de Medeiros, Marcelo de Sousa Sáteles, Martin da Silva Gesto, Ricardo Chiavegatto de Lima, Rorildo Barbosa Correia, Ronnie Soares Anderson (Presidente) e Virgílio Cansino Gil (Suplente Convocado). Ausente a Conselheira Andréa de Moraes Chieregatto. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 51 0. 00 36 07 /2 00 6- 49 Fl. 45DF CARF MF Processo nº 10510.003607/200649 Acórdão n.º 2202005.175 S2C2T2 Fl. 46 2 Relatório Tratase de recurso voluntário interposto por ESERLÉA ROCHA BESSA contra acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Salvador (DRJ/SDR), que rejeitou a impugnação apresentada para manter a cobrança do IRPF, relativa ao anocalendário de 2003, por motivo de “omissão de rendimentos do trabalho com e/ou sem vínculo empregatício” – “vide” descrição dos fatos e enquadramento legal da autuação às f. 4/7. Em virtude da constatação da omissão, o imposto a restituir foi minorado de R$ 3.505,11 (três mil, quinhentos e cinco reais e onze centavos) para R$ 2.411,53 (dois mil, quatrocentos e onze reais e cinquenta e três centavos), conforme consta do demonstrativo de apuração do imposto devido à f. 6. Replico brevíssimo excerto extraído do acórdão proferido pela DRJ, que bem sintetiza o motivo pelo qual fora tido como procedente o lançamento: A prefeitura de Mata de São João informa haver pago rendimentos em abril, maio, junho e julho (fls. 21). Os documentos apresentados pela impugnante não são suficientes para demonstrar estas informações. O fato de haver recebido rendimentos da Prefeitura de Tucano não exclui a possibilidade de haver prestado serviços também em Mata de São João. Não apresenta, por exemplo, contrato de prestação de serviços ou outro documento que exclua a possibilidade de haver recebido rendimentos também em junho e julho de 2003 (f. 32; sublinhas deste voto). Intimada do acórdão, a recorrente apresentou, em 06/11/2008, recurso voluntário (f. 32), reiterando as alegações declinadas em sua peça impugnatória. Reafirmou só ter prestado serviço em Mata de São João (BA) nos meses de abril e maio de 2003 e que, nos demais meses daquele ano, teria laborado na Prefeitura de Tucano (BA). Afirmou que, em ambos os municípios, prestava serviços como médica no “Programa de Saúde da Família” e esclareceu que o cadastro feito a nível estadual e federal só permitiria trabalhar em um único programa. Malgrado o lançamento tenha sido julgado procedente, principalmente, por carência de prova, limitase a novamente acostar cópia do “Demonstrativo de pagamento de salário” emitido pela Prefeitura Municipal de Mata de São João, referente às competências de 04/2003 e 05/2003 (f. 10/11; replicado às f. 43). É o relatório. Voto Conselheira Ludmila Mara Monteiro de Oliveira Relatora Conheço do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade. Ausentes questões preliminares, passo à análise do mérito. De início, registro que, apesar de afirmar que, por prestar serviços como médica em “Programa de Saúde da Família”, não seria possível laborar concomitantemente nos Municípios de Mata de São João e Tucano, sequer acosta aos autos prova de estar cadastrada no aludido programa em ambos os Municípios – apenas no demonstrativo de pagamento Fl. 46DF CARF MF Processo nº 10510.003607/200649 Acórdão n.º 2202005.175 S2C2T2 Fl. 47 3 emitido pelo Município de Mata de São João consta ser vinculada ao PSF (f. 10/11; replicado às f. 43). Ainda que tivesse logrado êxito em demonstrar indigitada vinculação ao “Programa de Saúde da Família” em ambos os entes, falhou em comprovar a dita vedação de prestar serviços médicos de forma concomitante em programas instituídos pela Municipalidade. Isto porque, nos termos da al. “c” do inc. XVI do art. 37 da CRFB/88, admitida a cumulação de cargos públicos na área da saúde, desde que haja compatibilidade de horários. O fato de os municípios serem relativamente distantes – aproximadamente 300 (trezentos) km – não exclui “prima facie” a possibilidade de cumulação, uma vez que os comprovantes de pagamento acostados aos autos não indicam qual era a carga horária da recorrente em cada cargo, quantos dias por semana laborava, dentre outras informações relevantes. De mais a mais, confrontando o “Comprovante de Rendimentos Pagos e de Retenção de Imposto de Renda”, emitido pela Prefeitura Municipal de Tucano (f. 12), com a “Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte”, apresentada pela Prefeitura da Mata de São João (f. 25), resta inexoravelmente fragilizada a tese da recorrente quanto à impossibilidade de cumulação, eis que referidos documentos atestam concomitância na prestação de serviços médicos nos meses de junho e julho do anocalendário de 2003. Fundada nessas razões, nego provimento ao recurso. (assinado digitalmente) Ludmila Mara Monteiro de Oliveira Fl. 47DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10494.000101/2007-12
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 19 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Jul 31 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Data do fato gerador: 21/03/2002
INCONSTITUCIONALIDADE. ARGUIÇÃO.
A instância administrativa não possui competência para se manifestar sobre a constitucionalidade das leis. Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
REVISÃO ADUANEIRA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO DE DIFERENÇA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO E APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PREVISÃO EXPRESSA EM LEI APÓS O ATO DE DESEMBARAÇO ADUANEIRO. POSSIBILIDADE.
No âmbito do procedimento do despacho aduaneiro de importação, o ato de desembaraço aduaneiro da mercadoria encerra a fase de conferência aduaneira mediante a liberação da mercadoria importada, dando início a fase de revisão aduaneira, expressamente autorizada em lei, em que, enquanto não decaído o direito de constituir o crédito tributário e na eventual apuração de irregularidade quanto ao pagamento de tributos, à aplicação de benefício fiscal e à exatidão de informações prestadas pelo importador na DI, proceder o lançamento da diferença de crédito tributário apurada e, se for o caso, aplicar as penalidades cabíveis.
Assunto: Classificação Fiscal
SOLUÇÃO DE CONSULTA
Havendo classificação fiscal determinada em consulta formulada pelo contribuinte, deve ela ser aplicada a mercadoria importada.
CLASSIFICAÇÃO FISCAL. APARELHO DE RAIOS X PARA DIAGNOSTICO DE PATOLOGIAS DA MAMA. CÓDIGO NCM 9022.14.11.
Está correta a classificação fiscal para a importação de aparelho de raios X para diagnóstico de patologias da mama adotada no lançamento, no código NCM 9022.14.11.
MULTA DE OFÍCIO. EXONERAÇÃO PARCIAL.
A exoneração da multa de ofício ocorre com base no Ato Declaratório Normativo COSIT nº 10/97, que vigorou até a edição Ato Declaratório Interpretativo nº 13 de 10.09.2002. A penalidade de ofício só vale para as importações registradas a partir de 11/09/2002.
Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados
IPI. OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO DE APARELHO DE EXAMES PARA CLÍNICA MÉDICA.
Incide, na importação de bens para uso próprio, o Imposto sobre Produtos Industrializados, sendo neutro o fato de tratar-se de consumidor final", não havendo violação ao princípio da não-cumulatividade, mas sim prestígio e garantia de isonomia entre os produtores nacionais e estrangeiros. Ver RE nº 723.651/PR.
Numero da decisão: 3201-005.474
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, apenas para excluir a multa de ofício com base no Ato Declaratório Normativo Cosit n° l0/l997.
(documento assinado digitalmente)
CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA - Presidente
(documento assinado digitalmente)
LEONARDO CORREIA LIMA MACEDO - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Larissa Nunes Girard (suplente convocada), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Laércio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro.
Nome do relator: LEONARDO CORREIA LIMA MACEDO
1.0 = *:*
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 21/03/2002 INCONSTITUCIONALIDADE. ARGUIÇÃO. A instância administrativa não possui competência para se manifestar sobre a constitucionalidade das leis. Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. REVISÃO ADUANEIRA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO DE DIFERENÇA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO E APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PREVISÃO EXPRESSA EM LEI APÓS O ATO DE DESEMBARAÇO ADUANEIRO. POSSIBILIDADE. No âmbito do procedimento do despacho aduaneiro de importação, o ato de desembaraço aduaneiro da mercadoria encerra a fase de conferência aduaneira mediante a liberação da mercadoria importada, dando início a fase de revisão aduaneira, expressamente autorizada em lei, em que, enquanto não decaído o direito de constituir o crédito tributário e na eventual apuração de irregularidade quanto ao pagamento de tributos, à aplicação de benefício fiscal e à exatidão de informações prestadas pelo importador na DI, proceder o lançamento da diferença de crédito tributário apurada e, se for o caso, aplicar as penalidades cabíveis. Assunto: Classificação Fiscal SOLUÇÃO DE CONSULTA Havendo classificação fiscal determinada em consulta formulada pelo contribuinte, deve ela ser aplicada a mercadoria importada. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. APARELHO DE RAIOS X PARA DIAGNOSTICO DE PATOLOGIAS DA MAMA. CÓDIGO NCM 9022.14.11. Está correta a classificação fiscal para a importação de aparelho de raios X para diagnóstico de patologias da mama adotada no lançamento, no código NCM 9022.14.11. MULTA DE OFÍCIO. EXONERAÇÃO PARCIAL. A exoneração da multa de ofício ocorre com base no Ato Declaratório Normativo COSIT nº 10/97, que vigorou até a edição Ato Declaratório Interpretativo nº 13 de 10.09.2002. A penalidade de ofício só vale para as importações registradas a partir de 11/09/2002. Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados IPI. OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO DE APARELHO DE EXAMES PARA CLÍNICA MÉDICA. Incide, na importação de bens para uso próprio, o Imposto sobre Produtos Industrializados, sendo neutro o fato de tratar-se de consumidor final", não havendo violação ao princípio da não-cumulatividade, mas sim prestígio e garantia de isonomia entre os produtores nacionais e estrangeiros. Ver RE nº 723.651/PR.
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ARGUIÇÃO. A instância administrativa não possui competência para se manifestar sobre a constitucionalidade das leis. Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. REVISÃO ADUANEIRA. LANÇAMENTO DE OFÍCIO DE DIFERENÇA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO E APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PREVISÃO EXPRESSA EM LEI APÓS O ATO DE DESEMBARAÇO ADUANEIRO. POSSIBILIDADE. 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Está correta a classificação fiscal para a importação de aparelho de raios X para diagnóstico de patologias da mama adotada no lançamento, no código NCM 9022.14.11. MULTA DE OFÍCIO. EXONERAÇÃO PARCIAL. A exoneração da multa de ofício ocorre com base no Ato Declaratório Normativo COSIT nº 10/97, que vigorou até a edição Ato Declaratório Interpretativo nº 13 de 10.09.2002. A penalidade de ofício só vale para as importações registradas a partir de 11/09/2002. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 49 4. 00 01 01 /2 00 7- 12 Fl. 153DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-005.474 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10494.000101/2007-12 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI. OPERAÇÃO DE IMPORTAÇÃO DE APARELHO DE EXAMES PARA CLÍNICA MÉDICA. Incide, na importação de bens para uso próprio, o Imposto sobre Produtos Industrializados, sendo neutro o fato de tratar-se de consumidor final", não havendo violação ao princípio da não-cumulatividade, mas sim prestígio e garantia de isonomia entre os produtores nacionais e estrangeiros. Ver RE nº 723.651/PR. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, apenas para excluir a multa de ofício com base no Ato Declaratório Normativo Cosit n° l0/l997. (documento assinado digitalmente) CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA - Presidente (documento assinado digitalmente) LEONARDO CORREIA LIMA MACEDO - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Tatiana Josefovicz Belisario, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Larissa Nunes Girard (suplente convocada), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Laércio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário, e-fls. 103/132, contra decisão de primeira instância administrativa, Acórdão n.º 07-21.278 - 1ª Turma da DRJ/FNS, e-fls. 82/91, que julgou improcedente a Impugnação, mantendo o crédito tributário exigido. O relatório da decisão de primeira instância descreve os fatos dos autos. Nesse sentido, transcreve-se a seguir o referido relatório: Trata o presente processo de autos de infração lavrados para exigência de crédito tributário no valor de R$ 313.330,36 referente a imposto de importação, imposto sobre produtos industrializados. multas de oficio sobre eles incidentes, multa por classificação incorreta na Nomenclatura Comum do Mercosul e juros de mora. Depreende-se do relatório de fiscalização. anexo e parte integrante dos autos de infração, que: A interessada registrou em 21/03/2002 a Declaração de Importação n° 02/0249129-8. para importar, mercadoria descrita como “Sistema GE digital modelo Senographe 2000D, constituído de gerador; tubo de raios-X; detector digital; grade removível; programas aplicativos; estação de aquisição; estação de revisão; pedais de compressão: fantoma; manuais; cabos de interconexão; controle remoto”, classificando-a no código NCM 9022.14.90. Em data anterior ao registro da Declaração de Importação, em 05/03/2002. a interessada protocolou processo de consulta sobre a classificação fiscal de mercadoria de idêntica denominação: “Sistema de raios-x Senographe 2000D”. Em 16/07/2002 a Divisão de Fl. 154DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-005.474 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10494.000101/2007-12 Administração Aduaneira da 10" Região Fiscal expediu a Solução de Consulta. cientificando a interessada em 04/09/2002. na qual concluiu que a mercadoria se classifica no código NCM 9022.14.1 1. Mesmo cientificada da correta classificação fiscal da mercadoria importada, de acordo com a Solução de Consulta, a interessada não providenciou a retificação da Declaração de Importação n° 02/0249129-8 e/ou o recolhimento da diferença de tributos incidentes em razão da reclassificação fiscal devida. Assim, foi realizada a revisão aduaneira em relação à Declaração de Importação em tela e lavrados os autos de infração de folhas 02 a 14 para exigência das diferenças de impostos (de importação e sobre produtos industrializados), multas de oficio sobre eles incidentes, multa prevista no inciso 1 do artigo 84 da Medida Provisória n° 2.158- '35/200l e juros de mora. Cientificada regularmente dos autos de infração pela via pessoal (ciência 11s. 03. 09 e 13). a interessada apresentou a impugnação tempestiva de folhas 44 a 63, anexando os documentos de folhas 64 a 75. A impugnante alega. resumidamente. que: A reclassificação fiscal é extemporânea, conforme o disposto nos artigos 48 e 50 do Decreto-lei n° 37/66. A solução de consulta concluiu equivocadamente em relação à classificação fiscal da mercadoria. pois a classificação adotada está correta frente às características do equipamento e das regras de classificação fiscal de mercadorias. Existe ex-tarifário que ampara a mercadoria. de acordo com a Resolução Camex 41 de 02/12/2005 que detemiinou a classificação no código NCM 90.22.11-1.90 ex 001. E que. inclusive. não possui similar nacional. A classificação fiscal pretendida pelo Fisco refere-se a equipamento que possui similar nacional, “mamógrafo”. ao qual não pode ser comparado. As multas são inaplicáveis, pois não há diferenças de impostos. e conforme se depreende dos Atos Declaratórios Normativos n° 10/97 e 12/97. O produto foi corretamente descrito. com todos os elementos necessários à sua identificação e não ocorreu nenhum intuito de dolo ou ma-fé. O Regulamento Aduaneiro foi omisso em relação ao procedimento a ser adotado para aplicação da multa prevista em seu artigo 636, fato que justifica a impugnação. Assim. entendendo que a classificação fiscal da mercadoria está incorreta. a autoridade administrativa deveria oportunizar à interessada a apresentação de defesa e somente com a deliberação final da instância administrativa haveria que se consolidar a classificação. Portanto. a multa exigida. sobre a classificação fiscal, não deve prosperar. A aplicação da taxa Selic de juros é indevida. pelas diversas razões que expõe. como a ilegalidade e inconstitucionalidade. O imposto sobre produtos industrializados é indevido pois a impugnante não é contribuinte desse imposto. conforme doutrina e decisão do STF cujo excerto transcreve. Deve-se aplicar o disposto no inciso II do artigo 1 12 do Código Tributário Nacional. Lei n° 5.172/1966. Requer o cancelamento do auto de infração É o relatório O Acórdão n.º 07-21.278 - 1ª Turma da DRJ/FNS está assim ementado: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO FISCAL Data do fato gerador: 21/03/2002 Fl. 155DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-005.474 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10494.000101/2007-12 CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE MERCADORIAS. COMPETÊNCIA. A competência legal para realizar a classificação fiscal de mercadorias importadas é de ocupante do cargo de Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, atribuição de caráter privativo. INFRAÇÃO. SUBSUNÇÃO Dos FATOS À NORMA. PENALIDADE. A subsunção dos fatos à norma legal determina a caracterização da infração com consequente aplicação da penalidade prevista. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA Não se configura cerceamento do direito de defesa se o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação se encontraram plenamente assegurados. INCONSTITUCIONALIDADE. ARGUIÇÃO. A instância administrativa não possui competência para se manifestar sobre a constitucionalidade das leis. Inconformada, a ora Recorrente apresentou, no prazo legal, Recurso Voluntário, por meio do qual, requer que a decisão da DRJ seja reformada, alegando, em síntese: 2 - Da Extemporânea Classificação Tarifária A Recorrente alega que a classificação tarifária indicada pela fiscalização é extemporânea. Reitera a Recorrente a sua estranheza visto que foram passados vários anos da “ciência” da resposta da consulta formulada, cuja resposta "concessa vaenia" discorda a Impugnante, considerando que a classificação adotada pelo Importador reputa-se correta e adequada, consoante às características do equipamento sob análise, que possui Ex Tarifário, não tendo, nem à época da importação, tampouco nos dias atuais, qualquer similar nacional, portanto, impossível ser enquadro e tributado conforme pretendera o nobre Fisco e ratificado indevidamente pela Colenda Delegacia a quo. (e-fl. 105) Nesse linha de argumentação cita o art. 50 do Decreto Lei 37/66 defendendo que o prazo para a fiscalização verificar a classificação tarifária seria de 5 (cinco) dias depois de ultimada a conferência aduaneira. 3 - Da Mudança de Critério Jurídico - Impossibilidade A Recorrente argumenta que houve mudança de critério jurídico, sendo tal prática vedada em lei. Reforça tal argumento citando jurisprudência. 4 - Da Classificação Fiscal Adotada pela Recorrente A Recorrente defende a classificação adotada quando da importação do equipamento objeto da lide. Sobre o assunto menciona a interpretação do Sistema Harmonizado para concluir que o código da NCM correto seria a 9022.14.90 em oposição ao 9022.14.11 indicado pela fiscalização. O Sistema Digital GE Senographe ZOOOD, cuja função está claramente descrita "visualização de patologias mamárias, com produção de imagens digitais em tela, dispensando filmes radiográficos e possibilitando a impressão de imagens, sua transmissão por rede e seu arquivamento em meio magnético.”, não possuindo similar nacional, justificando-se integralmente a diferenciação “ad valorem" e item tarifário adotado pela Impugnante. (e-fl. 110) Fl. 156DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-005.474 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10494.000101/2007-12 Sustenta que a classificação adotada pela fiscalização seria para um equipamento de geração ultrapassada, enquanto o equipamento importado seria moderno. 5 – Resolução CAMEX 41, de 02/12/2005 - Classificação A Recorrente afirma que a Resolução CAMEX 41, de 02/12/2005, determinou que o aludido equipamento objeto do contencioso possuísse a classificação 90.22.14.90 EX 001, com alíquota do imposto de importação de 0% (zero por cento). 6 – IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados – Não Incidência – Precedentes – Supremo Tribunal Federal A Recorrente acredita serem indevidos os valores cobrados a título de IPI na importação, levando-se em conta a não-cumulatividade e o entendimento de que o importador não estaria enquadrado na categoria de contribuinte. Nesse ponto, explica que se trata de um prestador de serviços, que não tem como realizar a regra da não-cumulatividade. Cita jurisprudência relativa a importação de veículo por pessoa física. 7 – Da Não Aplicação de Penalidades (Multa de 75%) A Recorrente acredita ser descabida a exigência da multa de 75% sobre a cobrança dos tributos. Alega a seu favor o Ato Declaratório nº 10/97 afirmando que descreveu corretamente o produto importado. 7.1 – Multa de 1% - divergência de classificação A Recorrente se insurge contra a cobrança da multa de 1% instituída pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, por classificação incorreta. Alega que houve omissão quanto ao procedimento a ser adotado para apuração da classificação fiscal. É que a atividade funcional administrativa é plenamente vinculada, de sorte que, entendendo a Autoridade Administrativa Aduaneira que a classificação da mercadoria apresentada é incorreta, caberia a ela a aplicação da multa. Todavia, a Autoridade Administrativa também está sujeita a equívocos e, desse modo, não pode a Recorrente ser compelida ao pagamento de multas, sujeitas unicamente ao entendimento da referida Autoridade, sem que lhe seja dada oportunidade de apresentar sua defesa, aduzindo suas razões na busca pela correta classificação, que somente após deliberação final da instância administrativa, haverá de se consolidar. (e-fl. 119) 8 – Correção Monetária de Crédito Tributário - Selic A Recorrente combate a incidência de correção monetária e juros com a utilização da Taxa Selic sobre os débitos apurados. A taxa selic é um referencial fornecido pelo Banco Central do Brasil objetivando controlar o fluxo comercial da moeda nacional, ora favorecendo, ora restringindo a circulação do dinheiro. Assim, juntamente com as taxas de juros (de alteração mais restrita) a taxa Selic serve para o Banco Central balizar a atividade das instituições financeiras de acordo com interesses políticos e financeiros da União. Neste diapasão, em hipótese alguma a taxa Selic pode ser utilizada, seja como índice de correção monetária, seja como taxa de juros, principalmente de débitos tributários. (e-fl. 121) 9 – Da Interpretação da Legislação Tributária A Recorrente alega que a decisão recorrida contraria princípios elementares de Direito Tributário, consoante dispõe o Código Tributário Nacional, Lei 5.172/66. 10 – Do Pedido Fl. 157DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-005.474 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10494.000101/2007-12 Tendo a Recorrente se insurgido contra a decisão de primeira instância, ao final do seu recurso voluntário requer o cancelamento do auto de infração. O processo foi distribuído a este Conselheiro Relator, na forma regimental. Voto Conselheiro LEONARDO CORREIA LIMA MACEDO, Relator. O recurso atende a todos os requisitos de admissibilidade previstos em lei, razão pela qual dele se conhece. A seguir passo a análise do Recurso Voluntário. Em apertada síntese, trata-se de processo relativo à classificação fiscal de mercadorias. 2 - Da Extemporânea Classificação Tarifária A Recorrente alega que a classificação tarifária indicada pela fiscalização é extemporânea. Não assiste razão a Recorrente. Conforme disposto pela decisão de primeira instância, o art. 50 do Decreto-lei n° 37/1966, teve sua redação alterada pelo Decreto-lei n° 2.472/1988 passando a viger com a seguinte redação. in verbis: Art. 50. A verificação da mercadoria. no curso da conferência aduaneira ou em qualquer outra ocasião, será realizada por Auditor-Fiscal do Tesouro Nacional, na presença do importador ou de seu representante, e se estenderá sobre toda a mercadoria importada, ou parte dela, conforme critérios fixados em regulamento. Ainda na linha de esclarecer a legislação em vigência, cabe citar o disposto no art. 54 do Decreto-lei n° 37/1966, com redação dada pelo Decreto-lei n° 2.472/1988 que trata do prazo de 5 (cinco) anos, contado do registro da declaração de importação (DI), para apurar a regularidade do pagamento do imposto ou do benefício fiscal aplicado. Art.54 - A apuração da regularidade do pagamento do imposto e demais gravames devidos à Fazenda Nacional ou do benefício fiscal aplicado, e da exatidão das informações prestadas pelo importador será realizada na forma que estabelecer o regulamento e processada no prazo de 5 (cinco) anos, contado do registro da declaração de que trata o art.44 deste Decreto-Lei. (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) Sendo assim, verifica-se que o trabalho de verificação da classificação fiscal da mercadoria importada não foi extemporâneo, conforme afirmado pela Recorrente. Nega-se provimento. 3 - Da Mudança de Critério Jurídico - Impossibilidade A Recorrente argumenta que houve mudança de critério jurídico. Não assiste razão a Recorrente. Inicialmente compete esclarecer que não há mudança de critério jurídico se nada foi determinado ou decidido em relação ao período anterior não autuado. Fl. 158DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-005.474 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10494.000101/2007-12 No âmbito do procedimento do despacho aduaneiro de importação, o ato de desembaraço aduaneiro da mercadoria encerra a fase de conferência aduaneira mediante a liberação da mercadoria importada, dando início a fase de revisão aduaneira, expressamente autorizada em lei, em que, enquanto não decaído o direito de constituir o crédito tributário e na eventual apuração de irregularidade quanto ao pagamento de tributos, à aplicação de benefício fiscal e à exatidão de informações prestadas pelo importador na DI, proceder o lançamento da diferença de crédito tributário apurada e, se for o caso, aplicar as penalidades cabíveis. Nessa linha, de forma resumida, a revisão aduaneira consiste em reexame do despacho de importação e não de lançamento, o qual somente se perfaz com a homologação expressa ou tácita, sendo, por isso, incabível a arguição de mudança de critério jurídico. Nega-se provimento. 4 - Da Classificação Fiscal Adotada pela Recorrente A Recorrente defende sua classificação fiscal. Não assiste razão a Recorrente. Inicialmente compete esclarecer que a classificação fiscal de mercadorias na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) é matéria de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos do disposto nos arts. 48 a 50 da Lei nº 9.430, de 27/12/1996, nos arts. 46 a 53 do Decreto nº 70.235, de 6/03/1972, no art. 1º do Decreto nº 97.409, de 22/12/1988, no art. 2º do Decreto nº 766, de 3/03/1993, nos arts. 88 a 102 do Decreto nº 7.574, de 29/09/2011, e nos arts. 2º a 4º do Decreto nº 7.660, de 23/12/2011. A NCM toma por base a Convenção Internacional do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (Convenção do SH) administrado pelo Conselho de Cooperação Aduaneira (CCA), também conhecido como Organização Mundial de Aduanas (OMA), cuja sede fica em Bruxelas. A Convenção do SH é a base de todos os Acordos de comércio negociados na Organização Mundial do Comércio (OMC) e em outros organismos internacionais. Tal instrumento possui atualmente 157 partes contratantes dentre países territórios e uniões econômicas. O Brasil é signatário da referida Convenção desde 31/10/1986, tendo ratificado sua adesão em 08/11/1988. A promulgação da Convenção do SH foi feita por meio do Decreto n° 97.409, de 22/12/1988. De forma resumida, a Convenção do SH possui seis Regras Gerais de Interpretação (RGI) que servem de pilares para o sistema de codificação de mercadorias. Dentre as seis RGI, a mais importante é a RGI 1 que determina a força legal dos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas. REGRAS GERAIS PARA INTERPRETAÇÃO DO SISTEMA HARMONIZADO A classificação das mercadorias na Nomenclatura rege-se pelas seguintes Regras: REGRA 1 Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, pelas Regras seguintes. A RGI 1 atesta que a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo. Fl. 159DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-005.474 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10494.000101/2007-12 Nesse sentido, cabe esclarecer que a Recorrente realizou consulta e obteve resposta quanto ao correto código de classificação fiscal NCM 9022.14.11 a ser adotado quando da importação do equipamento por meio da Solução de Consulta SRRF/l0°RF/Diana n° 59/2002 (e-fls. 18 a 19). A referida Solução de Consulta está assim ementada: Código TEC 9022.14.11 Assunto: Classificação de Mercadorias Ementa: Mercadoria Aparelho de raios X, -para diagnóstico de patologias da mama, comercialmente denominado “Sistema de Raios X Senographe 2000D”, apresentado sob a forma de unidade funcional constituída pelos seguintes elementos: - unidade de aquisição de imagens (gerador de raios X com detector digital) - anteparo de proteção com painel de controle -cabine do gerador, com sistema de fornecimento de energia para a unidade de aquisição de imagens e para o carro AWS, componentes eletrônicos de gerenciamento e sistema de refrigeração/secagem do detector digital - carro AWS, com máquina automática para processamento de dados (console de operação e unidade de processamento, diagnóstico e arquivamento de imagens, com unidades de entrada e saída) - cabos de conexão Dispositivos Legais: RGI 1 (Notas 4 da Seção XVI e 3 do Capítulo 90 e texto da posição 9022) e 6 (texto da subposição 9022.14), e RGC-1 (textos do item 9022.14.1 e do subitem 9022.14.11), da TEC aprovada pela Resolução Camex n° 42, de 2001 Conforme consta da Solução de Consulta, a classificação do equipamento no código NCM 9022.14.11 está vinculado ao diagnóstico de enfermidades da mama da mulher e não, conforme imagina a Recorrente ao grau de modernidade tecnológico do equipamento. Os aparelhos de raios X, para usos médicos, classificam-se na posição 9022 e, mais especificamente, na subposição 9022.14; o sistema objeto da consulta tem por função, de acordo com sua especificação, o diagnóstico de enfermidades da mama da mulher, e, portanto, enquadra-se no item 9022.l4.1, e não no item 9022.14.90, como quer o consulente. Enfim, por se tratar de aparelho de raios X para mamografia, classifica-se no subitem 9022.14.11. (e-fl. 18) Sobre os efeitos da solução de consulta eficaz, cabe cito exemplos de jurisprudência deste CARF. UNIDADES EVAPORADORAS - SOLUÇÃO DE CONSULTA. Havendo classificação fiscal determinada em consulta formulada pelo contribuinte, deve ela ser aplicada, mesmo que posteriormente tenha havido edição de nova TIPI, porém não alterando, em essência, os termos da Solução de Consulta. (CARF, Acórdão nº 9303-007.029 do Processo 11065.005554/2008-21) CONSULTA. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. SOLUÇÃO. APLICAÇÃO. A solução de consulta eficaz sobre classificação fiscal de mercadoria aplica-se a todas as declarações de importação apresentadas pelo consulente. No prazo de trinta dias da ciência do resultado da consulta, a administração aduaneira está impedida de instaurar procedimento fiscal contra o consulente versando sobre a matéria objeto da consulta. (CARF, Acórdão nº 3302-001.926 do Processo 19647.002997/2005-88) Fl. 160DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-005.474 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10494.000101/2007-12 No presente caso, a Solução de Consulta foi realizada para o equipamento em questão e a Recorrente tomou ciência da resposta tendo direito garantido seu direito de corrigir a classificação sem a incidência de multa. Não obstante, preferiu manter a classificação equivocada e incorrer nos riscos da revisão aduaneira. Assim, engana-se a Recorrente no tocante a classificação fiscal e nego provimento. 5 – Resolução CAMEX 41, de 02/12/2005 - Classificação Conforme esclarecido em tópico anterior, a classificação fiscal de mercadorias na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM) é matéria de competência da Secretaria da Receita Federal do Brasil, e não da CAMEX. Nego provimento. 6 – IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados – Não Incidência – Precedentes – Supremo Tribunal Federal O mérito cinge-se à sujeição passiva da empresa Recorrente (prestadora de serviço médico) ao pagamento do IPI vinculado a importação, de bem importado para compor seu ativo fixo. Sobre essa alegação, cabe esclarecer que a incidência do IPI ocorre no momento do registro da DI, conforme previsão do art. 110, I, do Decreto 2.637/1998 (Regulamento do IPI). Considera-se irrelevante “a finalidades a que se destine o produto ou o título jurídico a que se faça a importação ou de que decorra a saída do estabelecimento produtor (Lei nº 4.502, de 1964, art. 2º, § 2º)" (Decreto 2.637/1998, art. 36). Dessa forma, e ainda de forma análoga ao julgamento firmado no RE nº 723.651/PR, cuja repercussão geral foi reconhecida, restou definido que "incide, na importação de bens para uso próprio, o Imposto sobre Produtos Industrializados, sendo neutro o fato de tratar-se de consumidor final", não havendo violação ao princípio da não-cumulatividade, mas sim prestígio e garantia de isonomia entre os produtores nacionais e estrangeiros. Não assiste razão a Recorrente e nego provimento. 7 – Da Não Aplicação de Penalidades (Multa de 75%) A Recorrente acredita ser descabida a exigência da multa de 75% sobre a cobrança dos tributos. Alega a seu favor o Ato Declaratório Normativo Cosit n° l0/l997 afirmando que descreveu corretamente o produto importado. O argumento foi analisado pelo juízo a quo conforme abaixo com a conclusão de que o ADI 13/2002 revogou o Ato Declaratório Normativo Cosit n° 10/1997. A tese da impugnante de que o Ato Declaratório Normativo Cosit n° 10/1997 ampara sua alegação de que a multa em referência é indevida e' improcedente. O Ato Declaratório Normativo Cosit n° 10/l997. assim dispunha. in verbis: O COORDENADOR-GERAL DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO, no uso das atribuições (___) Declara. (...). que não constitui infração punível com as multas previstas no art. 4° da Lei n° 8.218. de 29 de agosto de 1991, e no art. 44 da Lei n" 9.430, de 27 de dezembro de 1996. a solicitação. feita no despacho aduaneiro. de reconhecimento de imunidade tributária. isenção ou redução do imposto de importação e preferência percentual negociada em acordo internacional. quando incabíveis, bem assim a classificação tarifária errônea ou a indicação indevida de destaque (ex). desde que o produto esteja corretamente descrito. com todos os elementos necessários à sua Fl. 161DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-005.474 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10494.000101/2007-12 identificação e ao enquadramento tarifário pleiteado. e que não se constate. em qualquer dos casos. intuito doloso ou ma fé por parte do declarante. Todavia referido Ato foi revogado pelo Ato Declaratório Interpretativo n° 13/2002. que dispôs nos seguintes termos, in verbis: O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL. no uso da atribuição (..) declara: Art. 1 Não constitui infração punível com a multa prevista no art. 44 da Lei n 9.430, de 27 de dezembro de 1996. a solicitação. feita no despacho de importação. de reconhecimento de imunidade tributária. isenção ou redução do imposto de importação e preferencia percentual negociada em acordo internacional. quando incabíveis. bem assim a indicação indevida de destaque ex. desde que o produto esteja corretamente descrito. com todos os elementos necessários à sua identificação e ao enquadramento tarifário pleiteado. e que não se constate. em qualquer dos casos. intuito doloso ou má fé por parte do declarante. Art. 2° Fica revogado o Ato Declaratório (Normativo) Cosit n 10, de 16 de janeiro. de 1997. De se notar do teor do ADI n° 13/2002 que, dentre as hipóteses de não caracterização da infração punível com a multa prevista no artigo 44 da Lei n° 9.430/1996, não consta a classificação fiscal incorreta da mercadoria importada. Essa, inclusive, é a diferença fundamental entre o aludido ADI SRF n° 13/2002 e o Ato Declaratório Normativo Cosit n° l0/l997, por ele revogado. A edição do ADI SRF n° 13/2002 se fez necessária em razão da previsão do inciso I do artigo 84 da Medida Provisória n° 2.158-35/2001. que passou a caracterizar como infração a incorreta classificação fiscal na Nomenclatura Comum do Mercosul. Portanto, desde a publicação da Medida Provisória n° 2.l58-35/2001 o entendimento do ADN Cosit n° l0/1997 deixou de prevalecer. Ademais, ainda que assim não fosse, a descrição da mercadoria na Declaração de Importação em tela é insuficiente para se permitir à correta identificação e ao enquadramento tarifário dessa mercadoria. Portanto, as multas de oficio, previstas no artigo 44 da Lei n° 9.430/1996, não podem ser excluídas. Ocorre todavia, que o fato gerador é de 21/03/2002 e o ADI 13/2002 é de 10/09/2002, ou seja, posterior a data do fato gerador. Assim, a época do fato gerador ainda vigia o Ato Declaratório Normativo Cosit n° l0/l997. O CARF tem jurisprudência sobre o tema. MULTA DE OFÍCIO. EXONERAÇÃO PARCIAL. Uma vez que a exoneração da multa de ofício ocorreu com base no Ato Declaratório Normativo COSIT nº 10/97, e esse vigorou até a edição Ato Declaratório Interpretativo nº 13 de 10.09.2002, as importações registradas partir de 11/09/2002 não mais estão guarnecidas pela exclusão da penalidade de ofício. (CARF, Acórdão nº 3101-001.208 do Processo 12466.004376/2006-07, de 22/08/2012) IMPOSTO DE IMPORTAÇÃO E IPI – VINCULADO. MULTAS DE OFÍCIO. ERRO DE CLASSIFICAÇÃO FISCAL – A correta descrição do produto por meio do nome comercial que consta em repositórios técnicos afasta a aplicação das penalidades de ofício, por erro de classificação fiscal, em face da aplicação do Ato Declaratório (Normativo) COSIT nº. 12/97 e Ato Declaratório (Normativo) COSIT nº. 10/97. (CARF, Acórdão nº 3101-000.572 do Processo 11128.004058/2002-82, de 08/12/2010) Sendo assim, com base no Ato Declaratório Normativo Cosit n° l0/l997, não procede a multa de ofício, se a descrição da mercadoria se revela suficiente para a classificação tarifária. Dessa forma, voto por dar provimento nesse ponto. 7.1 – Multa de 1% - divergência de classificação Fl. 162DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-005.474 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10494.000101/2007-12 A Recorrente se insurge contra a cobrança da multa de 1% instituída pela Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, por classificação incorreta. Não assisti razão a Recorrente. Os autos fazem prova de que a Recorrente, mesmo recebendo o resultado do processo de consulta, permaneceu no erro, classificando incorretamente a mercadoria. Dessa forma, nego provimento. 8 – Correção Monetária de Crédito Tributário - Selic A discussão quanto a correção monetária por meio da taxa Selic foi sumulada neste CARF. Nesse ponto reproduzo a Súmula CARF nº 108. Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 129 de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Dessa forma, nego provimento. 9 – Da Interpretação da Legislação Tributária O CARF não tem competência para analisar a alegação de interpretação da legislação tributária contrária a princípios elementares de Direito Tributário, consoante dispõe o Código Tributário Nacional, Lei 5.172/66. Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Dessa forma, nego provimento. CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário apenas para excluir a multa de ofício com base no Ato Declaratório Normativo Cosit n° l0/l997. É como voto. (documento assinado digitalmente) LEONARDO CORREIA LIMA MACEDO Fl. 163DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 11080.903743/2012-59
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jul 08 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2009
RESSARCIMENTO/COMPENSAÇÃO. CERTEZA E LIQUIDEZ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA.
O ressarcimento de PIS e a sua compensação com créditos tributários está condicionada à comprovação da certeza e liquidez do crédito tributário pleiteado, cujo ônus é do contribuinte.
A insuficiência no direito creditório reconhecido acarretará a não homologação da compensação quando a certeza e liquidez do crédito pleiteado não restar comprovada através de documentação contábil e fiscal apta a este fim.
Numero da decisão: 3003-000.303
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Marcos Antônio Borges - Presidente.
Márcio Robson Costa - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Márcio Robson Costa, Vinícius Guimarães e Müller Nonato Cavalcanti Silva.
Nome do relator: MARCIO ROBSON COSTA
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CERTEZA E LIQUIDEZ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. O ressarcimento de PIS e a sua compensação com créditos tributários está condicionada à comprovação da certeza e liquidez do crédito tributário pleiteado, cujo ônus é do contribuinte. A insuficiência no direito creditório reconhecido acarretará a não homologação da compensação quando a certeza e liquidez do crédito pleiteado não restar comprovada através de documentação contábil e fiscal apta a este fim. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. Marcos Antônio Borges - Presidente. Márcio Robson Costa - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Márcio Robson Costa, Vinícius Guimarães e Müller Nonato Cavalcanti Silva. Relatório Por bem retratar os autos replico o relatório utilizado pela DRJ: Trata o presente processo de Declaração de Compensação (Dcomp) eletrônica nº 01207.59201.100809.1.7.049060, transmitida em 10 de agosto de 2009, por meio da qual a contribuinte solicita compensação de débito com crédito, no valor de R$ 25.980,30, que teria sido indevidamente recolhido a título de contribuição ao Programa de Integração Social (PIS/Pasep), mediante Darf código 6912, em 24 de abril de 2009, no valor de R$ 144.780,56, relativo ao período de apuração de 31 de março de 2009. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 90 37 43 /2 01 2- 59 Fl. 202DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-000.303 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.903743/2012-59 Na apreciação do pleito, manifestou-se a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Porto Alegre RS pela não homologação da compensação declarada, mediante Despacho Decisório, à folha 142, emitido em 03 de abril de 2012, fazendo-o com base na constatação da inexistência do crédito informado, uma vez que o valor recolhido já havia sido integralmente utilizado para extinção do débito relativo ao período de apuração a que se referia, não restando crédito disponível para compensação dos valores informados na Dcomp. Inconformada com a não homologação da compensação, a contribuinte apresenta manifestação de inconformidade na qual alega que, revisando a apuração do PIS/Pasep, referente ao período de apuração de março de 2009, constatou que o débito original correto era R$ 118.800,26, o que resultou no pagamento a maior de R$ 25.980,30, uma vez que o pagamento correspondente foi de R$ 144.780,56. A contribuinte explica que, quando constatou que procedeu ao recolhimento a maior, deveria ter promovido a retificação da DCTF, porém não o fez antes da transmissão da Dcomp. Argumenta a interessada que a retificação transmitida em 13 de novembro de 2009 corrigiu o valor do débito de PIS/Pasep de março de 2009, que passou a ser R$ 118.800,26, valor este que repetiu na retificação efetuada em 08 de abril de 2010. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis (SC) julgou improcedente a manifestação de inconformidade nos termos do Acórdão nº 07-34.467 com a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário: 2009 COMPENSAÇÃO. INDÉBITO ASSOCIADO A ERRO EM VALOR DECLARADO EM DCTF. REQUISITO PARA HOMOLOGAÇÃO. Nos casos em que a existência do indébito incluído em declaração de compensação está associada à alegação de que o valor declarado em DCTF e recolhido é indevido, só se pode homologar tal compensação, independentemente de eventuais outras verificações, nos casos em que o contribuinte, previamente à apresentação da DCOMP, retifica regularmente a DCTF. Inconformada, a contribuinte recorre a este Conselho, através de Recurso Voluntário apresentado, no qual sustenta que a apresentação prévia de DCTF retificadora não é requisito para verificação da liquidez e certeza de direito creditório. É o Relatório. Voto Conselheiro Márcio Robson Costa, Relator. O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais pressupostos e requisitos de admissibilidade. A controvérsia pode ser resumida em saber se após a retificação da DCTF havia saldo credor suficiente a ser compensado pois é fato incontroverso que a retificação somente foi realizada após a transmissão do DCOMP que deu ensejo ao Despacho Decisório que o deixou de homologar. Fl. 203DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-000.303 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.903743/2012-59 Por uma questão de ordem lógica dos acontecimentos a Receita Federal agiu corretamente em deixar de homologar o pedido de compensação fundamentado na ausência de saldo suficiente, posto que nos sistemas, de fato, não havia saldo suficiente, já que o pedido de compensação foi realizado antes que a Recorrente retificasse a DCTF. Nesse sentido, após o despacho decisório foi protocolada a manifestação de inconformidade com a juntada de alguns documentos comprobatórios. Contudo, no entendimento da DRJ a retificação da DCTF após pedido de compensação não produz efeitos em relação a Dcomp anteriormente apresentada .Vejamos: Por óbvio que não se está aqui a afirmar que o crédito contra a Fazenda Nacional existe ou não existe, dado que não é isto que importa para o caso concreto que aqui se tem. O que se afirma, e isto sim, é que só a partir da retificação da DCTF é que a contribuinte passa a ter crédito contra a Fazenda devidamente conformado na forma da lei. Assim, a retificação efetuada pode produzir efeitos em relação a Dcomp apresentada posteriormente a esta retificação, mas não para validar compensações anteriores. De se dizer que débitos anteriores, não adimplidos no prazo legal, podem ser incluídos em Dcomp, mas neste caso, por óbvio, tais débitos deverão ser declarados com a devida adição da multa e dos juros de mora legalmente previstos (aliás, está aqui mais uma razão para a impossibilidade de validação retroativa da compensação: como só posteriormente à data de vencimento do tributo e à data de prolação do Despacho Decisório é que houvesse retificação da DCTF, estar-se-ia permitindo, com a validação retroativa, o adimplemento a destempo da obrigação tributária, sem o acréscimo da penalidade e encargos legais previstos). Ao meu ver o entendimento acima não condiz com a prática habitual, sendo contrário as conclusões propostas pela solução de COSIT 02 de 2015, que confirma a possibilidade de retificação da DCTF após transmissão da DECOMP: 49. No caso da Dcomp, o encaminhamento de débito para inscrição em dívida ativa dá- se quando a compensação efetuada não é homologada por despacho decisório da autoridade administrativa (em função de análise manual ou eletrônica), e, cumulativamente, tal decisão não é reformada em função de contencioso administrativo, seja pelo fato de não se ter instaurado o litígio, seja em virtude de decisão administrativa definitiva, total ou parcialmente, desfavorável a ele. 20.2. Portanto, a princípio, não há impedimento para que o indeferimento do PER ou a não homologação da DCOMP possa ser desfeita na hipótese de o sujeito passivo comprovar que de fato tinha o direito ao crédito informado, ainda que para isso tenha sido necessário retificar a DCTF depois de analisado o PER/DCOMP. Tem-se aqui que o erro, o esquecimento de praticar um ato que lhe era necessário para confirmar formalmente um direito que ele já tinha desde a apresentação da DCOMP. 20.3. Assim, certamente não é o desejável nem deve ser o corriqueiro, mas uma exceção, a possibilidade de retificação da DCTF depois de não homologada a DCOMP ou de indeferido o PER, desde que confirmada a disponibilidade do crédito. Essa retificação é suficiente para suscitar a revisão pela autoridade administrativa do despacho decisório, conforme seja objeto de pedido de revisão de ofício ou de manifestação de inconformidade, e esta ou a retificadora ocorra antes ou depois de decorridos 30 dias da não homologação, e desde que as informações prestadas à RFB não sejam diferentes de outras declarações tais como DIPJ e Dacon, por força do disposto no § 6º do art. 9º da IN RFB nº 1.110, de 2010. Ocorre, porém, que embora a retificação posterior da DCTF seja chancelada pela Receita Federal, a análise da possibilidade de verificação do crédito tributário esbarra na necessidade de comprovação da liquidez e certeza. Fl. 204DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-000.303 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.903743/2012-59 Prosseguindo na análise da atual problemática proposta, concluo que o cerne da questão não se esgota na possibilidade ou não de retificação da DCTF para revisão de despacho decisório que deixou de homologar pedido de compensação, mas sim na comprovação de certeza e liquidez do crédito pleiteado. Com efeito, para a demonstração da certeza e liquidez do direito creditório invocado, não basta que a recorrente apresente alegações, pedido de compensação e retificação da DCTF. Faz-se necessário que as alegações da recorrente sejam embasadas em escrituração contábil-fiscal e documentação hábil e idônea que a lastreie, pertinente ao tributo gerador do crédito alegado. Nesse sentir, considerando que o código 6912 de recolhimento do DARF (e-fls 25) trata de PIS no regime não-cumulativo (lei n.º10.637/02), para comprovação da certeza e liquidez faz-se necessário a juntada de notas fiscais para comprovar as tomadas de crédito. Apesar da prevalência do princípio da Verdade Material no âmbito do processo administrativo,os documentos juntados e as alegações da requerente deveriam estar acompanhadas dos elementos que pudéssemos considerar como indícios de prova dos créditos alegados, considerando o regime não cumulativo declarado na arrecadação, necessários para que o julgador possa aferir a pertinência dos argumentos apresentados, o que não se verifica no caso em tela. Em que pese a recorrente tenha juntado o livro diário e o livro razão, estes por si só não são suficientes para comprovar os créditos oriundos do PIS no regime não cumulativo e por essa razão, no meu entendimento, as alegações recursais carecem de provas. Importa destacar que incumbe à recorrente o ônus de comprovar, por provas hábeis e idôneas, o crédito alegado. Nesse sentido, o Código de Processo Civil, em seu art. 373, dispõe: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; De igual forma é o entendimento da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), em decisão consubstanciada no acórdão de nº 9303-005.226, nos seguintes termos: "...o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar é do contribuinte. O papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas isso, repita-se, de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo contribuinte. Não pode o julgador administrativo atuar na produção de provas no processo, quando o interessado, no caso, a Contribuinte não demonstra sequer indícios de prova documental, mas somente alegações." Como se sabe, a parte incumbida do ônus probatório possui o amplo direito de produzir a prova. A parte adversa, em contrapartida, tem o amplo direito à contraprova, pois só assim o contraditório e a ampla defesa serão igualmente garantidas às partes. O ônus de prova é a incumbência que a parte possui de comprovados fatos que lhe são favoráveis no processo, visando à influência sobre a convicção do julgador, nesse sentido, a Fl. 205DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-000.303 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.903743/2012-59 organização e vinculação dos documentos (hábeis e idôneos) com as matérias impugnadas e a reunião de suas informações na escrituração contábil-fiscal, pertinentes ao tributo em análise, seria indispensável para um convencimento. Modernamente defende-se a divisão do ônus probandi entre as partes sob a égide da paridade de tratamento entre estas. Francesco Carnelutti, no clássico Teoria Geral do Direito 1 , assim leciona: Quando um determinado fato é afirmado, cada uma das partes tem interesse em fornecer a prova dele, uma delas a de sua existência e a outra a da sua inexistência; o interesse na prova do fato é, portanto, bilateral ou recíproco.(grifei) Diante da complexidade de um processo de compensação tributária o recorrente deve se preocupar em formar o convencimento do julgador de forma que este seja capaz de fazer presunções simples, aquelas que são consequências do próprio raciocínio do homem em face dos acontecimentos que observa ordinariamente. Elas são construídas pelo aplicador do direito, de acordo com o seu entendimento e convicções. No dizer de Giuseppe Chiovenda 2 : São aquelas de que o juiz, como homem, se utiliza no correr da lide para formar sua convicção, exatamente como faria qualquer raciocinador fora do processo. Quando, segundo a experiência que temos da ordem normal das coisas, um ato constitui causa ou efeito de outro, ou de outro se acompanha, após, conhecida a existência de um dos dois, presumimos a existência do outro. A presunção equivale, pois, a uma convicção fundada sobre a ordem normal das coisas. (grifei) Assim, nos termos do artigo 170 do Código Tributário Nacional, falta ao crédito indicado pelo contribuinte comprovação adequada da certeza e liquidez, que são indispensáveis para a compensação pleiteada. Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário, mantendo a não homologação das compensações. É o meu entendimento Márcio Robson Costa - Relator 1 CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. (Tradução de Antônio Carlos Ferreira). São Paulo: Lejus, 1999, p.541 (in Temas Atuais de Direito Tributário) 2 CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil Trad.J. Guimarães Menegale. São Paulo: 1969. v. III.p. 139 Fl. 206DF CARF MF
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Numero do processo: 10850.909184/2011-89
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 23 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jun 10 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/06/2001 a 30/06/2001
INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3.º, §1.º DA LEI 9.718/98. MATÉRIA RECONHECIDA NO RE 357.0509 EM REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. ANÁLISE DE MÉRITO. ANULAÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
A inconstitucionalidade do art. 3º, §1º da Lei nº 9.718/98, que alargou o conceito de faturamento para a base de cálculo do PIS e COFINS, foi reconhecida pelo STF no julgamento dos RE nº 585.235, na sistemática da repercussão geral (leading cases - RE n.º 357.9509/ RS, 390.8405/ MG, 358.2739/ RS e 346.0846/ PR) e deve ser aplicada, de forma que as receitas não operacionais da Contribuinte não integram a base de cálculo da contribuição, pois não são receitas e não integram o conceito legal, aplicável e vigente de faturamento.
Numero da decisão: 3201-005.327
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para: a) excluir da base de cálculo das Contribuições para PIS/Cofins (i) as receitas estranhas ao conceito de faturamento, acatando-se a informação da diligência fiscal, e (ii) as receitas relativas às contas "7193000602", "7193000606", e "7193000603"; e b) incluir na base de cálculo das referidas Contribuições as receitas decorrentes de taxa de administração, inscrição e manutenção ainda que contabilizadas na conta 7399900705.
(assinatura digital)
Paulo Roberto Duarte Moreira - Presidente em Exercício.
(assinatura digital)
Pedro Rinaldi de Oliveira Lima - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Giovani Vieira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Tatiana Josefovicz Belisário, Laércio Cruz Uliana Junior e Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente em Exercício). Ausente o conselheiro Charles Mayer de Castro Souza., substituído pelo conselheiro Marcos Roberto da Silva.
Nome do relator: PEDRO RINALDI DE OLIVEIRA LIMA
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01/06/2001 a 30/06/2001 INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 3.º, §1.º DA LEI 9.718/98. MATÉRIA RECONHECIDA NO RE 357.0509 EM REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. ANÁLISE DE MÉRITO. ANULAÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. A inconstitucionalidade do art. 3º, §1º da Lei nº 9.718/98, que alargou o conceito de faturamento para a base de cálculo do PIS e COFINS, foi reconhecida pelo STF no julgamento dos RE nº 585.235, na sistemática da repercussão geral (leading cases - RE n.º 357.9509/ RS, 390.8405/ MG, 358.2739/ RS e 346.0846/ PR) e deve ser aplicada, de forma que as receitas não operacionais da Contribuinte não integram a base de cálculo da contribuição, pois não são receitas e não integram o conceito legal, aplicável e vigente de faturamento.
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MATÉRIA RECONHECIDA NO RE 357.0509 EM REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. ANÁLISE DE MÉRITO. ANULAÇÃO DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. A inconstitucionalidade do art. 3º, §1º da Lei nº 9.718/98, que alargou o conceito de faturamento para a base de cálculo do PIS e COFINS, foi reconhecida pelo STF no julgamento dos RE nº 585.235, na sistemática da repercussão geral (leading cases RE n.º 357.9509/ RS, 390.8405/ MG, 358.2739/ RS e 346.0846/ PR) e deve ser aplicada, de forma que as receitas não operacionais da Contribuinte não integram a base de cálculo da contribuição, pois não são receitas e não integram o conceito legal, aplicável e vigente de faturamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para: a) excluir da base de cálculo das Contribuições para PIS/Cofins (i) as receitas estranhas ao conceito de faturamento, acatandose a informação da diligência fiscal, e (ii) as receitas relativas às contas "7193000602", "7193000606", e "7193000603"; e b) incluir na base de cálculo das referidas Contribuições as receitas decorrentes de taxa de administração, inscrição e manutenção ainda que contabilizadas na conta 7399900705. (assinatura digital) Paulo Roberto Duarte Moreira Presidente em Exercício. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 0. 90 91 84 /2 01 1- 89 Fl. 330DF CARF MF Processo nº 10850.909184/201189 Acórdão n.º 3201005.327 S3C2T1 Fl. 331 2 (assinatura digital) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marcelo Giovani Vieira, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Tatiana Josefovicz Belisário, Laércio Cruz Uliana Junior e Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente em Exercício). Ausente o conselheiro Charles Mayer de Castro Souza., substituído pelo conselheiro Marcos Roberto da Silva. Relatório O presente processo administrativo fiscal trata de Recurso Voluntário de fls. 114, apresentado em face da decisão proferida pela DRJ/SP de fls. 69, que julgou a Manifestação de Inconformidade de fls. 7 improcedente e não reconheceu o direito creditório do contribuinte, nos moldes do Despacho Decisório de fls. 5. Por bem retratar os fatos constatados nos autos, transcrevo o relatório da decisão de primeira instância administrativa, in verbis: "O presente processo administrativo foi materializado na forma eletrônica, razão pela qual todas as referências a folhas dos autos pautarseão na numeração estabelecida no processo eletrônico. Tratase de Manifestação de Inconformidade interposta pela contribuinte por meio de seus representantes legais, conforme instrumento de mandato a fls. 039/040, em face do Despacho Decisório eletrônico resultante da apreciação do documento Pedido de Restituição eletrônico nº 21049.98277.140606.1.2.04 4081 (fls. 002/004), protocolado em 14/06/2006, e dos demais documentos associados, por meio dos quais a contribuinte pretende ter restituído crédito no valor total de R$ 3.062,48. Conforme informado pela contribuinte no pedido de restituição, o valor a ser restituído é correspondente ao DARF anexado aos autos (fl. 004) com as seguintes características: A análise da liquidez e certeza do crédito pleiteado foi efetuada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil em São José do Rio Preto, que, em 03/01/2012, emitiu Despacho Decisório eletrônico (fl. 005), no qual a autoridade competente indeferiu o Fl. 331DF CARF MF Processo nº 10850.909184/201189 Acórdão n.º 3201005.327 S3C2T1 Fl. 332 3 Pedido de Restituição, com base no seguinte fundamento: o pagamento foi integralmente utilizado para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição.. Cientificada do Despacho Decisório, em 17/01/2012 (fl. 006), a contribuinte ingressou, em 15/02/2012, com a manifestação de inconformidade de fls. 007/015 e documentos anexos, na qual se manifesta, em síntese, conforme o disposto a seguir. 1. Solicita a reunião dos processos administrativos nº 10850.909184/201189, nº 10850.909185/201123, nº 10850.909186/201178 e nº 10850.909187/201112, sob o argumento de que têm o mesmo objeto, qual seja a restituição de crédito decorrente de recolhimento indevido de contribuição social fundado na inconstitucionalidade do art. 3º, §1º, da Lei n° 9.718/1998. Invoca para tanto os princípios da economia processual e os dele decorrentes. Cita doutrina que respalda a reunião de processos com mesmo fundamento fático e define a conexão entre ações e aponta que os processos teriam as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo objeto. Traz decisão administrativa. 2. Alega ter havido falta de aprofundamento na investigação dos fatos, pois não foi intimada a prestar quaisquer esclarecimentos a respeito da higidez de seu crédito, contrariando o disposto no art. 65, da Instrução Normativa RFB nº 900, de 30/12/2008, e o art. 142, do Código Tributário Nacional, o que teria permitido à requerente demonstrar seu direito ao crédito. 3. Quanto ao mérito, sustenta que o art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718/1998, ampliou significativamente a base de cálculo da contribuição de forma inconstitucional, ao prescrever que nela fosse considerada a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, e não simplesmente seu faturamento, ofendendo frontalmente o art. 195, inciso I, da Constituição Federal, que se restringia somente ao faturamento, e o art. 110, do Código Tributário Nacional, que proíbe a alteração, pela lei tributária, da definição, do conteúdo e do alcance dos institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal para definir ou limitar competências tributárias. Nesse sentido, referese à jurisprudência do STF, citando julgados, e argumenta, ainda, que a matéria já foi considerada pelo STF de repercussão geral e será objeto de sumula vinculante, conforme voto que transcreve. Reforça apontando que a Lei nº 11.941, de 27/05/2009, teria revogado o art. 3º, §1º, da Lei n° 9.718/1998, o que demonstraria que o legislador teria reconhecido a inconstitucionalidade já pacificada na jurisprudência. Quanto à posição da 2ª instância administrativa, traz exemplos de decisões dessa instância, ressaltando em especial o entendimento daquele órgão de que a posição do STF nos recursos extraordinários proferida em sessão plenária deve Fl. 332DF CARF MF Processo nº 10850.909184/201189 Acórdão n.º 3201005.327 S3C2T1 Fl. 333 4 ser aplicada pelas autoridades fazendárias em suas decisões. Reforça sua posição invocando o art. 26A, §6º, inciso I, do Decreto n° 70.235/1972, e os artigos 61A e 62, §1º, inciso I, do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22/06/2009, disposição que já constava no regimento do órgão equivalente anterior. Em conseqüência, a base de cálculo da contribuição somente deveria incluir valores correspondentes ao faturamento. Portanto, no caso específico do presente processo, seria indevido o valor de R$ 3.062,48, que corresponde à parcela da contribuição calculada sobre receitas que não integram o faturamento, conforme comprovado por documentos hábeis a comprovar a existência e higidez do crédito pleiteado, o qual deve ser restituído. Conclui requerendo o acolhimento e provimento da presente manifestação de inconformidade, com o reconhecimento do direito da requerente à restituição da contribuição calculada sobre receitas estranhas ao conceito de faturamento, informa que a matéria objeto da manifestação de inconformidade não foi submetida à apreciação judicial e protesta prova o alegado por todos os meios de prova admitidos, especialmente a produção de perícia, a realização de diligências e a juntada de documentos. É o relatório." A 10ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Ribeirão Preto proferiu seu Acórdão com a seguinte Ementa: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS. Período de apuração: 01/06/2001 a 30/06/2001. PAF. REUNIÃO DE PROCESSOS. NECESSIDADE DE PREVISÃO NORMATIVA. A reunião de processos administrativos no âmbito da RFB deve seguir os critérios previstos nas normas específicas, que prevêem a consolidação de matérias em um único processo e o apensamento de processos, conforme a hipótese, inexistindo previsão de julgamento conjunto. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO. PROFUNDIDADE DA APRECIAÇÃO LIMITADA AO TEOR DO PEDIDO. Cabe à autoridade competente a apreciação da restituição e da compensação no limite do teor do pedido apresentado, não podendo ser caracterizado como falta de aprofundamento da análise a não apreciação de fundamento não registrado no corpo do pedido e trazido somente na contestação. CONSTITUCIONALIDADE. VINCULAÇÃO DO JULGAMENTO ADMINISTRATIVO. PREVISÃO EXPRESSA EM ATO NORMATIVO. CONDIÇÃO NECESSÁRIA E SUFICIENTE. Fl. 333DF CARF MF Processo nº 10850.909184/201189 Acórdão n.º 3201005.327 S3C2T1 Fl. 334 5 A instância administrativa é incompetente para se manifestar sobre constitucionalidade e o afastamento de normas sob fundamento dessa natureza depende da correspondente declaração de inconstitucionalidade ser reconhecida por ato de vinculação obrigatória expressamente previsto no ordenamento jurídico. RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE SALDO A RESTITUIR. Verificado que o crédito pleiteado tem seu valor totalmente vinculado à quitação de débitos declarados em DCTF, resta impossibilitada, por falta de saldo, a restituição. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e da existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Manifestação de Inconformidade Improcedente. Direito Creditório Não Reconhecido." Os autos foram distribuídos e pautados nos moldes do regimento interno deste Conselho. Ao analisar a presente lide administrativa fiscal, esta Turma decidiu converter o julgamento em diligência (fls. 215) para que a autoridade de origem considerasse a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo. A diligência foi atendida, conforme pode ser verificado nas fls. 304 (informação fiscal) e fls. 314 (manifestação do contribuinte à informação fiscal). Em resumo, após a diligência, a fiscalização considerou as receitas financeiras e concordou com sua exclusão da base de cálculo da contribuições e reconheceu parcialmente o crédito solicitado. O contribuinte se manifestou sobre as linhas contábeis que não foram reconhecidas pela fiscalização: ressarcimento de despesas legais judiciais, multas e recuperação de despesas. Relatório proferido. Voto Conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima Relator. Conforme o Direito Tributário, a legislação, os fatos, as provas, documentos e petições apresentados aos autos deste procedimento administrativo e, no exercício dos trabalhos e atribuições profissionais concedidas aos Conselheiros, conforme Portaria de condução e Regimento Interno, apresentase este voto. Fl. 334DF CARF MF Processo nº 10850.909184/201189 Acórdão n.º 3201005.327 S3C2T1 Fl. 335 6 Por conter matéria preventa desta 3.º Seção de julgamento deste Conselho e presentes os requisitos de admissibilidade, o tempestivo Recurso Voluntário deve ser conhecido. Em fls. 304, a fiscalização reconheceu a maioria do crédito solicitado pelo contribuinte, conforme trecho reproduzido a seguir: "Conclusão 18. Por conseguinte, devem ser incluídas na base de cálculo da Cofins do contribuinte as receitas operacionais registras nas seguintes contas do plano de contas do contribuinte no periodo em análise: 7193000602 RESSARCIMENTO DESP LEGAIS JUDICIAIS 7193000605 RECUPERAÇÃO DE DESPESAS 7193000606 RECUPERAÇÃO DE MULTAS 19. Refazendo a apuração do PIS e da COFINS dos períodos de apuração de nov/2000 a abr/2001 e de jun/2001 a set/2001, com base nos demonstrativos e registros contábeis que constam dos autos, incluindo na base de cálculo todas as receitas operacionais e excluindo as receitas financeiras, estranhas ao conceito de faturamento, temos a seguinte apuração: 20. Comparando a COFINS apurada na diligência com o valor do DARF apontado no PER nº 21049.98277.140606.1.2.04 4081, aqui em análise, e tendo em vista que o reconhecimento do crédito se limita ao valor pedido pelo contribuinte, concluo pelo RECONHECIMENTO PARCIAL do direito creditório no valor de R$ 2.895,92, referente à COFINS do período de apuração de Jun/01. 21. Para constar e surtir os efeitos legais, lavro o presente termo, assinado por Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil e enviado para ciência ao Domicílio Tributário Eletrônico do Fl. 335DF CARF MF Processo nº 10850.909184/201189 Acórdão n.º 3201005.327 S3C2T1 Fl. 336 7 contribuinte, em conformidade com o disposto no artigo 23, inciso III, do Decreto nº 70.235/72. 22. É facultado ao interessado manifestarse quanto esta Informação Fiscal, no prazo de 30 (trinta) dias de sua ciência, nos termos do art. 18 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972." Considerando que foi declarada a inconstitucionalidade da base de cálculo do §1, do Art. 3.º, da Lei 9.718/98, que alargou a base de cálculo das contribuições, conforme julgamentos dos Recursos Extraordinários STF 346.084 (DJ 01/09/2006 Rel p/ acórdão Min. Marco Aurélio), 357.950, 358.273 e 390.840 (todos DJ 15.08.06 Rel. Min. Marco Aurélio), o conceito de receita bruta não tem mais valia., foi superado e, conforme Art. 62 do Regimento interno deste Conselho, o reconhecimento (e não decretação) de sua inconstitucionalidade é obrigatório neste Conselho. Portanto, receitas financeiras realmente não configuram faturamento e todos os pagamentos indevidos sobre tais receitas devem ser reconhecidos como tais. A presente lide, contudo, permaneceu sobre algumas linhas contábeis, conforme trecho da Informação Fiscal reproduzido acima. Em Manifestação à Informação Fiscal o contribuinte alegou que as linhas contábeis, objeto de resolução (ressarcimento de despesas legais judiciais, multas, recuperação de despesas), não configuram faturamento. O contribuinte juntou documentos e registros contábeis de fls 237 e seguintes (memória de cálculo, balancete, contrato de consórcios e apuração), o que é suficiente para concluir que não são receitas operacionais. Como já mencionado, a inconstitucionalidade do art. 3º, §1º da Lei nº 9.718/98, que alargou a base de cálculo do PIS e COFINS, foi reconhecida pelo STF no julgamento dos RE nº 585.235, na sistemática da repercussão geral (leading cases RE n.º 357.9509/ RS, 390.8405/ MG, 358.2739/ RS e 346.0846/ PR) e deve ser aplicada, de forma que as receitas não operacionais da Contribuinte não integram a base de cálculo da contribuição, pois não são receitas e não integram o conceito legal, aplicável e vigente de faturamento. Como registrado nos leading cases, "faturamento corresponde à receita das vendas de mercadorias, de serviços ou de mercadoria e serviços". Faturamento tem conceito definido pelo STF e, no caso em concreto, "receitas" não operacionais não são receitas ligadas ao faturamento advindo da prestação de serviços ou venda de bens, conforme definido no STF. Desse modo, o recurso merece provimento parcial, nos moldes da informação fiscal de fls. 1973, assim como merece provimento nas demais linhas contábeis, exceto as seguintes: "7173500501 TAXA DE ADMINISTRAÇÃO 7173500502 TAXA DE INSCRIÇÃO 7173500502 TAXA DE ADMINISTRAÇÃO LEI 10.8337173500505 TAXA DE ADMINISTRAÇÃO LEI 10.833." Fl. 336DF CARF MF Processo nº 10850.909184/201189 Acórdão n.º 3201005.327 S3C2T1 Fl. 337 8 Em observação ao princípio da verdade material, que tem aplicação no processo administrativo fiscal, é igualmente importante observar que estas taxas de administração e inscrição devem ser cobradas inclusive se estiverem incluídas dentro da conta 7399900705 “outras resultados financeiros”. Tais taxas representam receitas operacionais e, além disto, não foram suficientemente rebatidas pelo contribuinte em suas argumentações. Diante do exposto, votase para que seja DADO PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso Voluntário para: a) excluir da base de cálculo das Contribuições para PIS/Cofins (i) as receitas estranhas ao conceito de faturamento, acatandose a informação da diligência fiscal, e (ii) as receitas relativas às contas "7193000602", "7193000606", e "7193000603"; b) incluir na base de cálculo das referidas Contribuições as receitas decorrentes de taxa de administração, inscrição e manutenção ainda que contabilizadas na conta 7399900705. Voto proferido. (assinatura digital) Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. Fl. 337DF CARF MF
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Numero do processo: 16004.000342/2009-76
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 18 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Mon Jul 01 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/05/2005 a 28/02/2007
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS INCIDENTES SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO ADQUIRENTE. ARTIGOS 25 E 30, III, DA LEI Nº 8.212/91, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 10.256/2001.
A contribuição do empregador rural pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea "a" do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social e ao financiamento das prestações por acidente do trabalho, é de 2% e 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, respectivamente, nos termos do art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 10.256/2001.
A empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa são obrigadas a recolher a contribuição de que trata o art. 25 da Lei nº 8.212/91, no prazo e na forma previstas na legislação tributária, independentemente de essas operações terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, a teor do inciso III do art. 30 da Lei nº 8.212/91.
PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO. IMPUGNAÇÃO INOVADORA. PRECLUSÃO.
No Processo Administrativo Fiscal, dada à observância aos princípios processuais da impugnação específica e da preclusão, todas as alegações de defesa devem ser concentradas na impugnação, não podendo o órgão ad quem se pronunciar sobre matéria antes não questionada, sob pena de supressão de instância e violação ao devido processo legal.
AUTO DE INFRAÇÃO. MOTIVAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA.
Não incorre em cerceamento do direito de defesa do Autuado o lançamento tributário cujo Relatório Fiscal e demais relatórios complementares descrevem, de maneira clara e precisa, os fatos jurídicos apurados, os procedimentos de Fiscalização, a motivação do lançamento, os dispositivos legais violados, a matéria tributável e seus acréscimos legais, bem como os fundamentos legais que lhe dão esteio jurídico.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FASE PREPARATÓRIA DO LANÇAMENTO. NATUREZA INQUISITIVA. CONTRADITÓRIO INEXISTENTE.
O procedimento administrativo do lançamento é inaugurado por uma fase preliminar, oficiosa, de natureza eminentemente inquisitiva, na qual a autoridade fiscal promove a coleta de dados e informações, examina documentos, procede à auditagem de registros contábeis e fiscais e verifica a ocorrência ou não de fato gerador de obrigação tributária aplicando-lhe a legislação tributária.
Dada à sua natureza inquisitorial, tal fase de investigação não se submete ao crivo do contraditório nem da ampla defesa, direito reservados ao sujeito passivo somente após a ciência do lançamento, com o oferecimento de impugnação, quando então se instaura a fase contenciosa do procedimento fiscal.
CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE JURÍDICO COMUM.
São solidárias as pessoas físicas e/ou jurídicas que realizam conjuntamente com o devedor principal a situação que constitui o fato gerador da obrigação principal objeto do lançamento, a teor do inciso I do art. 124 do CTN, não comportando tal solidariedade qualquer benefício de ordem.
FRAUDE.
Configura-se fraude toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.
SONEGAÇÃO.
Qualifica-se como sonegação toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária a respeito da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, ou também das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.
LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
Tendo em vista o consagrado atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, gênero do qual o lançamento tributário é espécie, opera-se a inversão do encargo probatório, repousando sobre o notificado o ônus de desconstituir o lançamento ora em consumação. Havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor desta presunção.
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE DOS FATOS SOBRE A FORMALIDADE DOS ATOS.
Vigora no Direito Previdenciário o Princípio da Primazia da Realidade dos fatos sobre a Forma jurídica dos atos, o qual propugna que, havendo divergência entre a realidade das condições efetivamente ajustadas numa determinada relação jurídica e as verificadas em sua execução, prevalecerá a realidade dos fatos.
AIOP. AFERIÇÃO INDIRETA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
A recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, assim como a constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento de que a contabilidade da empresa não registra o movimento real das remunerações dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, constituem-se motivo justo, bastante, suficiente e determinante para Fisco lance de ofício, mesmo que por aferição indireta de sua base de cálculo, a contribuição previdenciária que reputar devida, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário.
AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM.
As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91.
Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35-A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela então revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido.
Numero da decisão: 2401-004.164
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário para, no mérito, na parte conhecida, dar-lhe provimento parcial, devendo a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício ser calculada conforme a memória de cálculo exposta no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, em atenção ao princípio tempus regit actum. Vencidos os Conselheiros André Luís Mársico Lombardi, Carlos Henrique de Oliveira e Cleberson Alex Friess, que negavam provimento ao Recurso Voluntário por entenderem correto o critério de aplicação da multa estipulado na Portaria PGFN/RFB 14/2009. Vencido também o Conselheiro Carlos Alexandre Tortato, que votou pela inconstitucionalidade da exação declarada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº. 363.852/MG. O Conselheiro Carlos Alexandre Tortato apresentará declaração de voto.
(assinado digitalmente)
Mário Pereira de Pinho Filho - Presidente da 4ª Câmara e Redator ad hoc
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: André Luís Mársico Lombardi (Presidente à época do julgamento), Luciana Matos Pereira Barbosa, Cleberson Alex Friess, Carlos Alexandre Tortato, Rayd Santana Ferreira, Carlos Henrique de Oliveira e Arlindo da Costa e Silva (Relator).
Nome do relator: Arlindo da Costa e Silva
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/05/2005 a 28/02/2007 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS INCIDENTES SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO ADQUIRENTE. ARTIGOS 25 E 30, III, DA LEI Nº 8.212/91, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 10.256/2001. A contribuição do empregador rural pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea "a" do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social e ao financiamento das prestações por acidente do trabalho, é de 2% e 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, respectivamente, nos termos do art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 10.256/2001. A empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa são obrigadas a recolher a contribuição de que trata o art. 25 da Lei nº 8.212/91, no prazo e na forma previstas na legislação tributária, independentemente de essas operações terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, a teor do inciso III do art. 30 da Lei nº 8.212/91. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO. IMPUGNAÇÃO INOVADORA. PRECLUSÃO. No Processo Administrativo Fiscal, dada à observância aos princípios processuais da impugnação específica e da preclusão, todas as alegações de defesa devem ser concentradas na impugnação, não podendo o órgão ad quem se pronunciar sobre matéria antes não questionada, sob pena de supressão de instância e violação ao devido processo legal. AUTO DE INFRAÇÃO. MOTIVAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Não incorre em cerceamento do direito de defesa do Autuado o lançamento tributário cujo Relatório Fiscal e demais relatórios complementares descrevem, de maneira clara e precisa, os fatos jurídicos apurados, os procedimentos de Fiscalização, a motivação do lançamento, os dispositivos legais violados, a matéria tributável e seus acréscimos legais, bem como os fundamentos legais que lhe dão esteio jurídico. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FASE PREPARATÓRIA DO LANÇAMENTO. NATUREZA INQUISITIVA. CONTRADITÓRIO INEXISTENTE. O procedimento administrativo do lançamento é inaugurado por uma fase preliminar, oficiosa, de natureza eminentemente inquisitiva, na qual a autoridade fiscal promove a coleta de dados e informações, examina documentos, procede à auditagem de registros contábeis e fiscais e verifica a ocorrência ou não de fato gerador de obrigação tributária aplicando-lhe a legislação tributária. Dada à sua natureza inquisitorial, tal fase de investigação não se submete ao crivo do contraditório nem da ampla defesa, direito reservados ao sujeito passivo somente após a ciência do lançamento, com o oferecimento de impugnação, quando então se instaura a fase contenciosa do procedimento fiscal. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE JURÍDICO COMUM. São solidárias as pessoas físicas e/ou jurídicas que realizam conjuntamente com o devedor principal a situação que constitui o fato gerador da obrigação principal objeto do lançamento, a teor do inciso I do art. 124 do CTN, não comportando tal solidariedade qualquer benefício de ordem. FRAUDE. Configura-se fraude toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. SONEGAÇÃO. Qualifica-se como sonegação toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária a respeito da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, ou também das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Tendo em vista o consagrado atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, gênero do qual o lançamento tributário é espécie, opera-se a inversão do encargo probatório, repousando sobre o notificado o ônus de desconstituir o lançamento ora em consumação. Havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor desta presunção. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE DOS FATOS SOBRE A FORMALIDADE DOS ATOS. Vigora no Direito Previdenciário o Princípio da Primazia da Realidade dos fatos sobre a Forma jurídica dos atos, o qual propugna que, havendo divergência entre a realidade das condições efetivamente ajustadas numa determinada relação jurídica e as verificadas em sua execução, prevalecerá a realidade dos fatos. AIOP. AFERIÇÃO INDIRETA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. A recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, assim como a constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento de que a contabilidade da empresa não registra o movimento real das remunerações dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, constituem-se motivo justo, bastante, suficiente e determinante para Fisco lance de ofício, mesmo que por aferição indireta de sua base de cálculo, a contribuição previdenciária que reputar devida, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91. Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35-A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela então revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido.
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/05/2005 a 28/02/2007 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS INCIDENTES SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DA PRODUÇÃO RURAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO ADQUIRENTE. ARTIGOS 25 E 30, III, DA LEI Nº 8.212/91, NA REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 10.256/2001. A contribuição do empregador rural pessoa física e do segurado especial referidos, respectivamente, na alínea "a" do inciso V e no inciso VII do art. 12 desta Lei, destinada à Seguridade Social e ao financiamento das prestações por acidente do trabalho, é de 2% e 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção, respectivamente, nos termos do art. 25 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 10.256/2001. A empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa são obrigadas a recolher a contribuição de que trata o art. 25 da Lei nº 8.212/91, no prazo e na forma previstas na legislação tributária, independentemente de essas operações terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, a teor do inciso III do art. 30 da Lei nº 8.212/91. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. RECURSO VOLUNTÁRIO. IMPUGNAÇÃO INOVADORA. PRECLUSÃO. No Processo Administrativo Fiscal, dada à observância aos princípios processuais da impugnação específica e da preclusão, todas as alegações de defesa devem ser concentradas na impugnação, não podendo o órgão ad quem se pronunciar sobre matéria antes não questionada, sob pena de supressão de instância e violação ao devido processo legal. AUTO DE INFRAÇÃO. MOTIVAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 00 4. 00 03 42 /2 00 9- 76 Fl. 1154DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.155 2 Não incorre em cerceamento do direito de defesa do Autuado o lançamento tributário cujo Relatório Fiscal e demais relatórios complementares descrevem, de maneira clara e precisa, os fatos jurídicos apurados, os procedimentos de Fiscalização, a motivação do lançamento, os dispositivos legais violados, a matéria tributável e seus acréscimos legais, bem como os fundamentos legais que lhe dão esteio jurídico. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. FASE PREPARATÓRIA DO LANÇAMENTO. NATUREZA INQUISITIVA. CONTRADITÓRIO INEXISTENTE. O procedimento administrativo do lançamento é inaugurado por uma fase preliminar, oficiosa, de natureza eminentemente inquisitiva, na qual a autoridade fiscal promove a coleta de dados e informações, examina documentos, procede à auditagem de registros contábeis e fiscais e verifica a ocorrência ou não de fato gerador de obrigação tributária aplicandolhe a legislação tributária. Dada à sua natureza inquisitorial, tal fase de investigação não se submete ao crivo do contraditório nem da ampla defesa, direito reservados ao sujeito passivo somente após a ciência do lançamento, com o oferecimento de impugnação, quando então se instaura a fase contenciosa do procedimento fiscal. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERESSE JURÍDICO COMUM. São solidárias as pessoas físicas e/ou jurídicas que realizam conjuntamente com o devedor principal a situação que constitui o fato gerador da obrigação principal objeto do lançamento, a teor do inciso I do art. 124 do CTN, não comportando tal solidariedade qualquer benefício de ordem. FRAUDE. Configurase fraude toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. SONEGAÇÃO. Qualificase como sonegação toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária a respeito da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, ou também das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO. ATO ADMINISTRATIVO. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGALIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. Tendo em vista o consagrado atributo da presunção de veracidade que caracteriza os atos administrativos, gênero do qual o lançamento tributário é espécie, operase a inversão do encargo probatório, repousando sobre o Fl. 1155DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.156 3 notificado o ônus de desconstituir o lançamento ora em consumação. Havendo um documento público com presunção de veracidade não impugnado eficazmente pela parte contrária, o desfecho há de ser em favor desta presunção. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE DOS FATOS SOBRE A FORMALIDADE DOS ATOS. Vigora no Direito Previdenciário o Princípio da Primazia da Realidade dos fatos sobre a Forma jurídica dos atos, o qual propugna que, havendo divergência entre a realidade das condições efetivamente ajustadas numa determinada relação jurídica e as verificadas em sua execução, prevalecerá a realidade dos fatos. AIOP. AFERIÇÃO INDIRETA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. A recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, assim como a constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento de que a contabilidade da empresa não registra o movimento real das remunerações dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, constituemse motivo justo, bastante, suficiente e determinante para Fisco lance de ofício, mesmo que por aferição indireta de sua base de cálculo, a contribuição previdenciária que reputar devida, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35A à Lei nº 8.212/91. Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela então revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do recurso voluntário para, no mérito, na parte conhecida, darlhe provimento parcial, devendo a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício ser calculada conforme a memória de cálculo exposta no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, em atenção ao princípio tempus regit actum. Vencidos os Conselheiros André Luís Mársico Lombardi, Carlos Henrique de Oliveira e Cleberson Alex Friess, que negavam provimento ao Recurso Voluntário por entenderem correto o critério de aplicação da multa estipulado na Portaria PGFN/RFB 14/2009. Vencido também o Conselheiro Carlos Alexandre Tortato, que Fl. 1156DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.157 4 votou pela inconstitucionalidade da exação declarada pelo Supremo Tribunal Federal no RE nº. 363.852/MG. O Conselheiro Carlos Alexandre Tortato apresentará declaração de voto. (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho Presidente da 4ª Câmara e Redator ad hoc Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: André Luís Mársico Lombardi (Presidente à época do julgamento), Luciana Matos Pereira Barbosa, Cleberson Alex Friess, Carlos Alexandre Tortato, Rayd Santana Ferreira, Carlos Henrique de Oliveira e Arlindo da Costa e Silva (Relator). Relatório Como Redator ad hoc, sirvome da minuta de relatório inserida pelo Relator no repositório oficial do CARF: Período de apuração: 01/05/2005 a 28/02/2007 Data da lavratura do AIOP: 26/06/2009. Data da Ciência do AIOP: 06/07/2009. Temse em pauta Recurso Voluntário interposto em face de Decisão de Primeira Instância Administrativa que julgou improcedente a impugnação ofertada pelos Sujeitos Passivo do crédito tributário objeto do Auto de Infração de Obrigação Principal nº 37.229.6440, consistente em contribuições previdenciárias a cargo da empresa, destinadas ao custeio da Seguridade Social e ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre a comercialização da produção rural, representada pela aquisição de gado bovino de produtores rurais pessoas físicas, devidas por responsabilidade tributária, conforme descrito no Termo de Constatação de Infração Fiscal a fls. 110/290 e anexos. No Termo de Constatação de Infração Fiscal são transcritos trechos do relatório da Polícia Federal, onde são expendidas considerações detalhadas sobre a operacionalização dos procedimentos efetuados, discorrendo sobre a operação "Grandes Lagos" e a existência de uma organização criminosa criada para fraudar a administração tributária mediante a interposição de pessoas, físicas e jurídicas, para eximir os verdadeiros titulares do pagamento de tributos, sendo apresentadas, dentre tantas outras, as seguintes informações: · A partir de denúncias e informações de órgãos fiscalizadores foi deflagrada a operação “Grandes Lagos”, identificandose situações que, em tese, são caracterizadoras de crimes de sonegação, tendo sido expedidos pelo Poder Judiciário mandados de busca e apreensão e de prisão preventiva, sendo determinada a instauração de inúmeras ações fiscais, dentre elas junto à autuada, pelo fato de adquirir notas fiscais “frias” de empresas “noteiras”, que efetuavam a venda de tais documentos fiscais visando a fraudar a administração tributária. · A fraude à administração tributária consistia na interposição de pessoas físicas e jurídicas que movimentavam em seus nomes grande quantia de recursos, com o propósito de eximir os titulares de fato do pagamento de tributos. Fl. 1157DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.158 5 · O gado era comprado, abatido e vendido pelo frigorífico cliente das empresas “noteiras”. No entanto, aparentemente a compra do gado e comercialização dos produtos do abate eram feitos pelas “noteiras” de acordo com o seguinte procedimento: as “noteiras” emitiam notas fiscais “frias” relativas à compra do gado e notas também “frias” de remessa desse gado ao frigorífico (cliente da “noteira”) para abate, seguindose a emissão de notas “frias” de retorno do produto do abate à “noteira” que, finalmente, emitia notas “frias” de venda dos produtos. · Fatos como os que são elencados a seguir demonstram que as “noteiras” foram constituídas com o único propósito de emitir notas fiscais ‘frias” para calçar operações de terceiros, com o intuito de ocultar valores junto ao fisco e não despertar suspeitas sobre o verdadeiro faturamento desses “clientes”: (a) o patrimônio declarado das “noteiras” é insuficiente para suportar as operações realizadas; (b) as discrepâncias entre os rendimentos declarados do sócio majoritário da “noteira” e as receitas declaradas da empresa no período; (c) a movimentação financeira desse sócio majoritário em valores muito superiores a seus rendimentos declarados; (d) a movimentação de contas bancárias da citada empresa por procuradores que são funcionários de frigoríficos (compradores de notas – “clientes”); (e) transcrição de declarações de inúmeros produtores rurais no sentido de que comercializavam sua produção não com as “noteiras”, mas com seus “clientes”. O Termo de Constatação de Infração Fiscal prossegue informando que as empresas Frigorífico Ouroeste Ltda, Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda e SP Guarulhos Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda compõem o "Núcleo Ouroeste", estando todas constituídas em nome de "laranjas". Consta consignado no Termo de Constatação de Infração Fiscal que: · Na Continental Ouroeste, três dos sócios não têm histórico de vínculos empregatícios compatíveis com a condição de empresários. · O Frigorífico Ouroeste foi iniciado pelo Sr. José Cabral Muniz e seus filhos, e posteriormente foi vendido para o Sr. José Ribeiro Junqueira Neto, representado por seu procurador Sr. Luiz Ronaldo Costa Junqueira e para o Sr. Dorvalino Francisco de Souza. · A Continental Ouroeste foi constituída quando o Frigorífico Ouroeste teve problemas com sua inscrição estadual. Compõem seu quadro societário Antonio Martucci e Edson Garcia de Lima. O primeiro recebeu o valor para integralização de sua parcela no capital social da empresa Produtos da Fazenda Ltda, que formalmente pertence a Manoel dos Reis de Oliveira e Sandra Amara Reis de Oliveira, mas de fato, pertence a Edson Garcia de Lima e Dorvalino Francisco de Lima. · É feita a análise dos depoimentos prestados pelos envolvidos; do contrato de arrendamento pela Continental Ouroeste das instalações do Frigorífico Ouroeste em 10/09/2002, e da utilização de créditos do ICMS pela Continental Ouroeste. · Discorrese novamente sobre depoimentos pessoais acerca dos rótulos dos produtos comercializados (os produtos da Continental Ouroeste saíam com o rótulo do Frigorífico Ouroeste) e das informações prestadas por clientes e fornecedores, que indicam os verdadeiros responsáveis pela empresa e a realização de operações fictícias para gerar créditos do ICMS. Fl. 1158DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.159 6 · Constatouse a existência de inúmeros benefícios diretos e indiretos concedidos aos verdadeiros sócios do empreendimento, como títulos de capitalização, transferências de valores mensais, tendo referidas pessoas recebido o tratamento por instituições financeiras como sócios dessas empresas. · Verificouse que a empresa Frigorífico Ouroeste assumiu dívidas da Continental Ouroeste, sendo que esta nunca entregou DCTF, mas apenas as DIPJ de 2002 e 2003, recolhendo os tributos por substituição tributária no período, além de recolhimentos parciais de contribuições previdenciárias. · Concluiuse que a Continental Ouroeste inexiste de fato, constituída com fins fraudulentos, tendo como beneficiários destas operações os Srs. Dorvalino Francisco de Souza, Edson Garcia de Lima, José Roberto de Souza, Antonio Martucci, Oswaldo Antonio Arantes, Luiz Ronaldo Costa Junqueira, João Francisco Naves Junqueira e José Ribeiro Junqueira Neto. · A Continental Ouroeste foi criada para que estas pessoas verdadeiros sócios do Frigorífico Ouroeste não tivessem seus nomes vinculados ao patrimônio da empresa. · A SP Guarulhos sucedeu a Continental Ouroeste na fraude praticada. · Consta no TCF relato pormenorizado de operações bancárias praticadas pelos envolvidos, com o intuito de demonstrarse a ligação entre eles, e da situação de cada uma das pessoas físicas mencionadas e também daqueles que se caracterizaram como colaboradores do esquema. · Discorrese acerca dos depoimentos das pessoas envolvidas no esquema de venda de notas fiscais e informações prestadas por clientes e fornecedores que atestam que as operações de compra do gado e venda dos produtos resultantes do abate, embora lastreadas com notas fiscais de empresas diversas ("noteiras"), eram realizadas com pessoas que integravam o Núcleo Ouroeste, citandose ainda que os próprios Dorvalino e Edson admitiram a compra de notas de empresas "noteiras". · A fiscalização, a partir de documentos aos quais teve acesso durante os trabalhos fiscais, apurou que as notas vendidas pelas "noteiras" traziam um código de identificação de seu comprador, o qual possibilitou a apuração dos valores relativos a operações dessa natureza. · Que a empresa BR Fronteira também foi criada com o intuito de assumir a responsabilidade pelas obrigações trabalhistas do grupo. A análise pessoal das pessoas que integram seu quadro societário demonstra a flagrante incompatibilidade de sua situação econômica e a condição de sócias da citada empresa, concluindose trataremse de interpostas pessoas ("laranjas"). · Foram encontrados documentos no endereço do Frigorífico Ouroeste (cartões de ponto, holerites, PPRA da Continental Ouroeste e da BR Fronteira), que comprovam que o seu controle sobre a mãodeobra, assumindo os riscos da atividade econômica praticada, havendo também a comprovação de que os trabalhadores se confundiam em relação à definição da empresa para a qual prestavam serviços. Existiam trabalhadores com vínculos formais estabelecidos com as diversas Fl. 1159DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.160 7 empresas envolvidas, discorrendose acerca do rodízio dos vínculos empregatícios entre as empresas. · A utilização de documentos fiscais adquiridos de outras empresas para ocultar os verdadeiros beneficiários da atividade econômica praticada caracteriza o dolo. São citados dispositivos do Código Civil e do Código Tributário Nacional CTN. · Os fatos geradores foram considerados como do Frigorífico Ouroeste, inclusive aqueles relacionados a documentos fiscais adquiridos de outras empresas ("noteiras"); aos pagamentos efetuados aos contribuintes individuais, inclusive sócios de fato da autuada; e à interposição de mão deobra em outras empresas. · São descritos os valores tomados como base de cálculo das contribuições lançadas, com o detalhamento das aferições indiretas realizadas, indicandose ainda que todos os levantamentos foram considerados não declarados em GFIP, pois os fatos geradores não constaram na GFIP do real empregador, o Frigorífico Ouroeste. · Foram examinados documentos apresentados pelo Frigorífico Ouroeste. · A empresa Continental Ouroeste não atendeu à intimação fiscal para apresentação de documentos, sendo a análise dos vínculos empregatícios realizada com base em elementos apreendidos Livros de Registro de Empregados confrontados com informações do Cadastro Nacional de Informações Sociais CNIS. Foram apreendidos documentos junto às empresas SP Guarulhos e BR Fronteira. · A fiscalização arrolou como devedores solidários do Frigorífico Ouroeste as empresas interpostas Continental Ouroeste, SP Guarulhos e BR Fronteira, bem como os beneficiários pessoas físicas das fraudes perpetradas, eis que presente o interesse comum nas situações que constituíram os fatos geradores das obrigações tributárias ora lançadas. Assim, foram lavrados e encaminhados os respectivos Termos de Sujeição Passiva lavrados, juntamente com cópias do Auto de Infração e seu Termo de Constatação e Infração Fiscal, expondo que os demais elementos de prova ficam franqueados aos devedores solidários, em atendimento à ampla defesa e ao contraditório. São fatos geradores do presente lançamento: · Levantamento PR1 Valores das compras de bovinos para abate, apurado através de Notas inidôneas da emitidas pela empresa “noteira” Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda CNPJ 68.195.072/000175, tornada inapta, vinculadas ao código 36 Dorvalino, no período de Novembro a Dezembro de 2005, bases de cálculo conhecidas, inclusas nos RL Relatórios de Lançamentos; · Levantamentos PR2 Valores das compras de bovinos para abate, efetuadas pelo Frigorífico Ouroeste através da empresa interposta SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda, apuradas conforme LRE Livro Registro de Entradas e notas fiscais de entrada, período de Maio de 2005 a Agosto de 2006; bases de cálculo conhecidas, inclusas no RL Relatório de Lançamentos; Fl. 1160DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.161 8 · Levantamento PR3 e Z7 Valores de aquisição de produtos rurais (bovinos para abate) de produtores rurais Pessoas Físicas, na condição de responsável tributário, com notas fiscais próprias, não declaradas em GFIP, sendo a diferença entre o valor declarado na GFIP e o apurado conforme notas fiscais, GIA ICMS, Livro de Entrada de Mercadoria e Livros Conta Corrente e Diário, período de Outubro/2006 a Fevereiro/2007, descontínuos, bases de cálculo conhecidas, inclusas no RL – Relatório de Lançamentos; · Levantamento PR4 e Z8 – Valores de aquisição de produto rural “Lenha', de produtores rurais pessoas físicas, na condição de responsável tributário, aquisição relativa ao período de Maio a Outubro /2006, descontínuos, conforme livro 7.3 cc. n° 00393 ag. 535B. Nossa Caixa, da interposta SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda; bases de cálculo conhecidas, inclusas nos RL Relatórios de Lançamentos; · Levantamento PR5 Valores das compras de bovinos para abate, através das Notas Inidôneas emitidas pela empresa “noteiras” Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda NOTEIRA CNPJ 68.195.072/000175, tornada inapta, vinculadas ao código 36 – Dorvalino, no período de Fevereiro a Agosto de 2006, descontínuos, no próprio Frigorífico Ouroeste Ltda, bases de cálculo conhecidas, inclusas no RL Relatório de Lançamentos; Os valores da GPS Guia da Previdência Social pagas em nome e CNPJ da interposta Br Fronteira, foram deduzidos dos créditos apurados contra o sujeito passivo Frigorífico Ouroeste, nas competências 11/2005 a 13/2006, pois conforme declaração da sócia Maria Aparecida na Vara de Fernandópolis, de que os encargos previdenciários foram recolhidos pelo Frigorífico Ouroeste, a GPS com código 2003 (SIMPLES) foi considerada como 2100 (empresas em geral) (fls. 333, 337 e 340 Volume 2 / Anexo 3 do PAF 16004.000336/200919). Os valores da GPS Guia da Previdência Social pagas em nome e CNPJ da interposta SP Guarulhos foram deduzidos dos créditos apurados contra o sujeito passivo Frigorífico Ouroeste, lançadas como CRED (créditos), nas competências 03/2006 e 13/2006. Conforme discriminado nos Relatório RADA – Relação de Apropriação de Documentos Apresentados e RDA – Relação de Documentos Apresentados, os créditos de titularidade da empresa, decorrentes de recolhimentos à Seguridade Social, foram utilizados para abater, prioritariamente, as Contribuições Sociais devidas pelos segurados empregados e pelos Segurados Contribuintes Individuais, incidentes sobre seus respectivos Salários de Contribuição itens 11 e 1F SEGURADO, do anexo DAD Discriminativo Analítico do Débito. Eventuais saldos foram utilizados para abater as Contribuições Sociais devidas pela empresa – Itens 12, 13, 14 e 15 do Discriminativo Analítico de Débito. Em razão da existência de interesse comum na situação constitutiva dos fatos geradores objeto do presente lançamento, o vertente Crédito Tributário houve por lançado, por solidariedade passiva, nos termos do inciso I do art. 124 do CTN, também em face das seguintes pessoas adiante arroladas, conforme Termos de Sujeição Passiva Solidária a fls. 292/322: · Antonio Martucci; · Edson Garcia de Lima; Fl. 1161DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.162 9 · Dorvalino Francisco de Souza; · José Roberto de Souza; · Oswaldo Antonio Arantes; · Luiz Ronaldo Costa Junqueira; · João Francisco Naves Junqueira; · José Ribeiro Junqueira Neto; Houvese também por formalizada a competente Representação Fiscal para Fins Penais. Irresignado com a autuação, o Autuado apresentou impugnação administrativa em face do lançamento, a fls. 369/458. Os devedores Solidários Luiz Ronaldo Costa Junqueira e João Francisco Naves Junqueira ofereceram impugnação, em petição conjunta a fls. 462/570. O devedor Solidário José Ribeiro Junqueira Neto ofereceu impugnação, em petição a fls. 576/684. Os devedores Solidários Edson Garcia de Lima, Dorvalino Francisco de Souza, José Roberto de Souza e Oswaldo Antonio Arantes ofereceram impugnação em petição conjunta a fls. 688/770. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto/SP lavrou decisão administrativa textualizada no Acórdão nº 1432.937 – 9ª Turma da DRJ/RPO, a fls. 805/818, julgando improcedentes as impugnações ofertadas e mantendo o crédito tributário em sua integralidade. O Autuado e os demais Sujeitos Passivos foram cientificados da decisão de 1ª Instância no dia 13/06/2011, conforme Cartas de Ciência e Avisos de Recebimento a fls. 837/868. O devedor Principal Frigorífico Ouroeste ltda interpôs Recurso Voluntário, em petição a fls. 869/923. O devedor Solidário José Ribeiro Junqueira Neto ofereceu Recurso Voluntário, em petição a fls. 934/1001. O devedor Solidário Luiz Ronaldo Costa Junqueira interpôs Recurso Voluntário, em petição a fls. 1004/1073. Os devedores Solidários Edson Garcia de Lima, Dorvalino Francisco de Souza, José Roberto de Souza, Oswaldo Antonio Arantes e Antonio Martucci interpuseram Recurso Voluntário em petição conjunta a fls. 1074/1127. Os Recorrentes alegam, em resumo: · Nulidade por falta de clareza na autuação; · Cerceamento do direito de defesa, por não ter tido acesso aos documentos das empresas que se apresentavam como instrumento de sonegação; Fl. 1162DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.163 10 · Que é indevido o lançamento a partir da desconsideração da personalidade de outras empresas; · Que a Fiscalização não logrou comprovar a existência dos requisitos dos vínculos empregatícios entre os funcionários das empresas Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda., SP Guarulhos Ltda. e BR Fronteira Ltda. e a Autuada; · Que a Fiscalização promoveu o arbitramento dos valores ora lançados, a partir dos valores consignados na escrituração contábil de terceira empresa, cuja personalidade jurídica fora desconsiderada, olvidandose, porém, que a recorrente não pode suportar o ônus do lançamento de tributos de interesse de outra pessoa jurídica, sobretudo por não ter direito/dever de manter e apresentar contabilidade de outrem; · Inconstitucionalidade da Contribuição Previdenciária incidente sobre a comercialização da produção rural; · Que as multas de mora foram legalmente canceladas, porque o seu fundamento legal foi revogado; · Que a autoridade lançadora imputou responsabilidade solidária às pessoas de Edson Garcia de Lima, Dorvalino Francisco de Souza, Jose Roberto de Souza, Oswaldo Antonio Arantes e Antonio Martucci com o exclusivo fundamento de que os mesmos seriam, em tese, procuradores, sócios ou administradores de outra firma; · Que a autoridade lançadora imputou a responsabilidade solidária ora atacada aos Srs. Luiz Ronaldo Costa Junqueira, João Francisco Naves Junqueira e José Ribeiro Junqueira Neto, com o exclusivo fundamento de que os mesmos têm procuração outorgando poderes de gestão e administração da referida empresa, e assim, seriam responsáveis pelas supostas dívidas da empresa com o Fisco. Aduzse que tais pessoas sequer figuram como sócios das empresas Frigorífico Ouroeste, Continental Ouroeste, SP Guarulhos e BR Fronteira; · Que a responsabilidade solidaria em apreço só poderia ocorrer ante a verificação da insuficiência do patrimônio da pessoa jurídica e mediante prévio procedimento judicial de cognição com decisão transitada em julgado; · Ainda que as Pessoas Físicas arroladas como devedoras solidárias fossem sócias das empresas autuadas, não seria o caso da pretendida responsabilização, pois ausentes os requisitos indispensáveis a tanto, sendo a mesma de natureza subsidiária (artigos 134 e 135 do CTN) e quanto à responsabilidade pessoal, limitase aos atos praticados comprovadamente pelos sócios, com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos. Ao fim, requerem o provimento do Recurso Voluntário. Relatados sumariamente os fatos relevantes. Fl. 1163DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.164 11 Voto Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho, Redator ad hoc Como Redator ad hoc, sirvome da minuta de voto inserida pelo Relator no repositório oficial do CARF, de sorte que o posicionamento adotado não necessariamente tem a aquiescência deste Conselheiro: 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1.1. DA TEMPESTIVIDADE Os Recursos Voluntários interpostos são tempestivos. 1.2. DO CONHECIMENTO DO RECURSO. Alega o Recorrente a Inconstitucionalidade da Contribuição Previdenciária incidente sobre a comercialização da produção rural. Alega também que as multas de mora foram legalmente canceladas, porque o seu fundamento legal foi revogado. Tais alegações, todavia, não poderão ser objeto de deliberação por esta Corte Administrativa eis que as matérias nelas aventadas não foram oferecidas à apreciação do Órgão Julgador de 1ª Instância, não integrando, por tal motivo, a decisão ora guerreada. Com efeito, compulsando a Peça Impugnatória ao Auto de Infração em julgamento, verificamos que as alegações acima postadas inovam o Processo Administrativo Fiscal ora em apreciação. Tais matérias não foram, nem mesmo indiretamente, abordadas pelo Impugnante em sede de defesa administrativa em face do lançamento tributário que ora se discute, não se instaurando em relação a elas qualquer litígio, a teor do art. 17 do Decreto nº 70.235/72. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 17. Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532/97) Os alicerces do Processo Administrativo Fiscal encontramse fincados no Decreto nº 70.235/72, cujo art. 16, III estipula que a impugnação deve mencionar os motivos de fato e de direito em que se fundamenta a defesa, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. Em plena sintonia com tal preceito normativo processual, o art. 17 dispõe de forma hialina que a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante será considerada legalmente como não impugnada. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 16. A impugnação mencionará: (...) Fl. 1164DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.165 12 III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748/93) (...) §4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532/97) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Incluído pela Lei nº 9.532/97) b) refirase a fato ou a direito superveniente; (Incluído pela Lei nº 9.532/97) c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Incluído pela Lei nº 9.532/97) As disposições inscritas no art. 17 do Dec. nº 70.235/72 espelham, no Processo Administrativo Fiscal, o princípio processual da impugnação específica retratado no art. 302 do Código de Processo Civil, assim redigido: Código de Processo Civil Art. 302. Cabe também ao réu manifestarse precisamente sobre os fatos narrados na petição inicial. Presumemse verdadeiros os fatos não impugnados, salvo: I se não for admissível, a seu respeito, a confissão; II se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato; III se estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. Parágrafo único. Esta regra, quanto ao ônus da impugnação especificada dos fatos, não se aplica ao advogado dativo, ao curador especial e ao órgão do Ministério Público. Deflui da normatividade jurídica inserida pelos comandos insculpidos no Decreto nº 70.235/72 e no Código de Processo Civil, na interpretação conjunta autorizada pelo art. 108 do CTN, que o impugnante carrega como fardo processual o ônus da impugnação específica, a ser levada a efeito no momento processual apropriado, in casu, no prazo de defesa assinalado expressamente no Auto de Infração, observadas as condições de contorno assentadas no relatório intitulado IPC – Instruções para o Contribuinte. Nessa perspectiva, a matéria específica não expressamente impugnada em sede de defesa administrativa será considerada como verdadeira, precluindo processualmente a oportunidade de impugnação ulterior, não podendo ser alegada originariamente em grau de Recurso Voluntário. Salientese que as diretivas ora enunciadas não conflitam com as normas perfiladas no art. 473 do CPC, aplicado subsidiariamente no processo administrativo Fl. 1165DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.166 13 tributário, a qual exclui das partes a faculdade discutir, no curso do processo, as questões já decididas, a cujo respeito já se operou a preclusão. De outro eito, cumpre esclarecer, eis que pertinente, que o Recurso Voluntário consubstanciase num instituto processual a ser manejado para expressar, no curso do processo, a inconformidade do sucumbente em face de decisão proferida pelo órgão julgador a quo que lhe tenha sido desfavorável, buscando reformála. Não exige o dispêndio de energias intelectuais no exame da legislação em abstrato a conclusão de que o recurso pressupõe a existência de uma decisão precedente, dimanada por um órgão julgador postado em posição processual hierarquicamente inferior, a qual tenha se decidido, em relação a determinada questão do lançamento, de maneira que não contemple os interesses do Recorrente. Não se mostra despiciendo frisar que o efeito devolutivo do recurso não implica a revisão integral do lançamento à instância revisora, mas, tão somente, a devolução da decisão proferida pelo órgão a quo, a qual será revisada pelo Colegiado ad quem. Com efeito, o objeto imediato do Recurso Voluntário é a decisão proferida pelo Órgão Julgador de 1ª Instância, enquanto que o lançamento em si considerado figura, tão somente, como o objeto mediato da insurgência. Assim, não havendo a decisão vergastada se manifestado sob determinada questão do lançamento, eis que não expressamente impugnada pelo sujeito passivo, não há que se falar em reforma do julgado em relação a tal questão, haja vista que a respeito dela nada consta no acórdão hostilizado. É gravitar em torno do nada. Nesse contexto, à luz do que emana, com extrema clareza, do Direito Positivo, permeado pelos princípios processuais da eventualidade, da impugnação específica e da preclusão, que todas as alegações de defesa devem ser concentradas na impugnação, não podendo o órgão ad quem se pronunciar sobre matéria antes não questionada, sob pena de supressão de instância e violação ao devido processo legal. Além disso, nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/72, as matérias não expressamente contestadas pelo impugnante em sede de defesa ao lançamento tributário são juridicamente consideradas como não impugnadas, não se instaurando qualquer litígio em relação a elas, sendo processualmente inaceitável que o Recorrente as resgate das cinzas para inaugurar, em segunda instância, um novo front de inconformismo em face do lançamento que se opera. O conhecimento de questões inovadoras, não levadas antes ao conhecimento do Órgão Julgador Primário, representaria, por parte desta Corte, negativa de vigência ao preceito insculpido no art. 17 do Decreto nº 70.235/72, provimento este que somente poderia emergir do Poder Judiciário. Por tais razões, as matérias abordadas nos primeiros parágrafos deste tópico, além de outras eventualmente dispersas no instrumento de Recurso Voluntário, mas não contestadas expressamente em sede de impugnação ao lançamento, não poderão ser conhecidas por este Colegiado em virtude de preclusão legal. Assim, presentes os demais requisitos de admissibilidade do recursos, deles conheço parcialmente. 2. DAS PRELIMINARES 2.1. DA NULIDADE Fl. 1166DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.167 14 Alega o Recorrente nulidade por falta de clareza na autuação. Não ! Merece ser destacado, inicialmente, que o lançamento tributário é constituído por uma diversidade de Termos, Relatórios e Discriminativos, sendo certo que a captação e compreensão das condições de contorno que individualizam e modelam a exação exigida decorrem não de um único relatório, mas, sim, da interpretação conjunta, sistemática e teleológica de todos os documentos que integram o lançamento de ofício, apreciados à luz da legislação de regência, atividade essa que exige profissionais capacitados e com conhecimento específico sobre o tema, como assim sói ocorrer em toda e qualquer área da atividade governamental, econômica ou intelectual da era pósmoderna. A complexidade e o sinergismo dos diversos ramos do conhecimento assim o exigem. Dessarte, dada à complexidade do procedimento, cada elemento constitutivo do lançamento há que ser interpretado e digerido com o olhar clínico que o seu propósito finalístico assim demanda, e com o conhecimento técnico que a atividade assim exige, para que não se cometa o despropósito de se atribuir à administração tributária uma deficiência que, muita vez, não é da parte que formaliza e redige os elementos constitutivos do lançamento, mas, sim, da capacidade de cognição de quem os analisa e interpreta. Com efeito, por se tratar o lançamento de um procedimento administrativo de cunho eminentemente jurídico, nada mais natural e exigível que os termos que o compõem obedeçam à lógica e ao jargão jurídico. Tal característica, logicamente, não o invalida. Ao contrário, lhe confere a precisão terminológica adequada à sua perfeita compreensão e alcance. Fosse um documento médico, de informática, ou de engenharia, exigíveis seriam os jargões médico, de TI ou de engenharia, respectivamente, não o jurídico. Ao contrário da leitura empreendida pelo Recorrente, avulta dos autos que o Auto de Infração em relevo houvese por lavrado em perfeita consonância com os dispositivos legais e normativos que disciplinam a matéria, tendo a Autoridade Lançadora demonstrado, de forma clara e precisa, as circunstâncias do caso concreto a evidenciar a efetiva ocorrência do fato gerador da contribuição previdenciária, bem como a motivação da lavratura do Auto de Infração em apreço. Logo de plano o Termo de Constatação de Infração Fiscal traz a lume as circunstâncias motivadoras da deflagração da Ação Fiscal da qual resultou o Auto de Infração em debate, sendo abordados o núcleo Ouroeste, a existência de interpostas pessoas, as infrações a obrigações tributárias, a constituição de empresas em nome de “laranjas”, as pessoas físicas e jurídicas envolvidas, e a descrição detalhada de todas as demais constatações que desaguaram na percepção da efetiva existência de uma organização criminosa criada para fraudar a administração tributária mediante a interposição de pessoas, físicas e jurídicas, para eximir os verdadeiros titulares do pagamento de tributos: Mais adiante, no item 2.11. do Termo de Constatação de Infração Fiscal, a Autoridade Lançadora elenca todos os levantamentos que constituem o vertente lançamento, procedendo a uma descrição detalhada dos fatos geradores que os compõem, indicando a natureza do fato gerador e, inclusive, a fonte de origem de apuração: · Levantamento PR1 Valores das compras de bovinos para abate, apurado através de Notas inidôneas da emitidas pela empresa “noteira” Fl. 1167DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.168 15 Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda CNPJ 68.195.072/000175, tornada inapta, vinculadas ao código 36 Dorvalino, no período de Novembro a Dezembro de 2005, bases de cálculo conhecidas, inclusas nos RL Relatórios de Lançamentos; · Levantamentos PR2 Valores das compras de bovinos para abate, efetuadas pelo Frigorífico Ouroeste através da empresa interposta SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda, apuradas conforme LRE Livro Registro de Entradas e notas fiscais de entrada, período de Maio de 2005 a Agosto de 2006; bases de cálculo conhecidas, inclusas no RL Relatório de Lançamentos; · Levantamento PR3 e Z7 Valores de aquisição de produtos rurais (bovinos para abate) de produtores rurais Pessoas Físicas, na condição de responsável tributário, com notas fiscais próprias, não declaradas em GFIP, sendo a diferença entre o valor declarado na GFIP e o apurado conforme notas fiscais, GIA ICMS, Livro de Entrada de Mercadoria e Livros Conta Corrente e Diário, período de Outubro/2006 a Fevereiro/2007, descontínuos, bases de cálculo conhecidas, inclusas no RL – Relatório de Lançamentos; · Levantamento PR4 e Z8– Valores de aquisição de produto rural “Lenha', de produtores rurais pessoas físicas, na condição de responsável tributário, aquisição relativa ao período de Maio a Outubro /2006, descontínuos, conforme livro 7.3 cc. n° 00393 ag. 535B. Nossa Caixa, da interposta SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda; bases de cálculo conhecidas, inclusas nos RL Relatórios de Lançamentos; · Levantamento PR5 Valores das compras de bovinos para abate, através das Notas Inidôneas emitidas pela empresa “noteiras” Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda NOTEIRA CNPJ 68.195.072/000175, tornada inapta, vinculadas ao código 36 – Dorvalino, no período de Fevereiro a Agosto de 2006, descontínuos, no próprio Frigorífico Ouroeste Ltda, bases de cálculo conhecidas, inclusas no RL Relatório de Lançamentos; Tais informações são complementadas pela descrição dos fatos geradores e das fontes de origem informadas no campo “observação” do Relatório de Lançamentos, a fls. 26/88, o qual detalha, para cada fato gerador lançado, o código e a descrição do levantamento a que se refere, o valor lançado individualizadamente, o valor apropriado no lançamento, bem como a natureza/origem do fato gerador. O RL Relatório de Lançamentos relaciona os lançamentos efetuados nos sistemas específicos para apuração dos valores devidos pelo sujeito passivo, com observações precisas sobre sua natureza, fonte documental, etc. O RL registra de forma discriminada por estabelecimento, competência e levantamento, dentre outras informações, a natureza jurídica e o montante absoluto da base de cálculo do tributo lançado, assim como o código e natureza da contribuição, de molde que sua correcção e consistência podem ser sindicadas a qualquer tempo e oportunidade pelo sujeito passivo, favorecendo assim o contraditório e a ampla defesa. De outro eito, as informações pertinentes às contribuições sociais objeto do presente lançamento encontram dispostas no Discriminativo Analítico de Débito, de forma discriminada por levantamento, rubrica, alíquota, valor absoluto, base de cálculo, competência e estabelecimento. Tal documento informa também, de forma individualizada por rubrica lançada, os valores dos créditos de titularidade do Fl. 1168DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.169 16 contribuinte que foram considerados no presente lançamento, as GPS recolhidas, os valores de dedução legal e as diferenças a recolher, assim como os códigos de cada levantamento que integra a presente notificação fiscal e os códigos do Fundo de Previdência e Assistência Social, de terceiros e a Classificação Nacional de Atividades Econômicas a que se enquadra a empresa recorrente. O Relatório de Documentos Apresentados – RDA, por seu turno, relaciona, por estabelecimento e por competência, as parcelas que foram deduzidas das contribuições apuradas, constituídas por recolhimentos efetuados mediante Guia da Previdência Social – GPS e seu respectivo código de recolhimento, valores espontaneamente confessados pelo sujeito passivo e, quando for o caso, por valores que tenham sido objeto de lançamentos fiscais anteriores. O Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados – RADA realiza a exposição de como os créditos em favor do contribuinte, constituídos segundo os seguintes documentos: GRPS, GPS, LDC, CRED (créditos diversos) e DNF (valores destacados em nota fiscal ainda não recolhidos), foram apropriados (pelo sistema informatizado da Secretaria da Receita Federal do Brasil) pelos diversos documentos de constituição de crédito tributário lavrados pela fiscalização (autos de infração e notificações de lançamento). De forma idêntica, guardadas as devidas particularidades, os preceitos normativos que fornecem sustentação jurídica ao lançamento então operado foram devidamente especificados no corpo dos relatórios fiscais acima desfraldados, assim como no relatório intitulado Fundamentos Legais do Débito – FLD. Há que se registrar que o relatório Fundamentos Legais do Débito é elaborado de maneira extremamente individualizada por lançamento, sendo estruturado de forma atomizada por tópicos específicos condizentes com os mais diversos e variados aspectos relacionados com procedimento fiscal e o crédito tributário ora em apreciação, descrevendo, pormenorizadamente, em cada horizonte temporal, todos os instrumentos normativos que dão esteio às atribuições e competências do auditor fiscal, às contribuições sociais lançadas e seus acessórios pecuniários, às substituições tributárias, aos prazos e obrigações de recolhimento, às obrigações acessórias pertinentes ao caso espécie, dentre outras, especificando, não somente o Diploma Legal invocado, mas, igualmente, os dispositivos normativos correspondentes, permitindo ao notificado a perfeita compreensão dos fundamentos e razões da autuação, sendolhe garantido, dessarte, o exercício do contraditório e da ampla defesa. Os Relatórios Fiscais suso referidos informam de maneira clara e precisa a matéria tributável e as bases de cálculo da exação em apreço, assim como os procedimentos adotados pela Autoridade Lançadora na condução da ação fiscal. Informam igualmente os documentos analisados e os fatos geradores apurados, as bases de cálculo e as alíquotas correspondentes a cada uma das contribuições sociais ora lançadas, destacando, ainda, os valores de dedução legal considerados, assim como os códigos de levantamento associados. No caso em apreço, os relatórios fiscais que integram o presente lançamento foram elaborados dentro do escopo especificamente desenhado adrede para cada deles, não se afastando nem omitindo as informações que deles se esperam, permitindo ao Autuado a perfeita compreensão dos fundamentos e razões da autuação, sendolhe dessarte garantido o exercício do contraditório e da ampla defesa. Fl. 1169DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.170 17 Como visto, verificase que o Auto de Infração em relevo foi lavrado em harmonia com os dispositivos legais e normativos que disciplinam a matéria, tendo o agente fiscal demonstrado, de forma clara e precisa, a tipificação da obrigação tributária principal violada, os fatos jurígenos não adimplidos, a composição pecuniária das bases de cálculo, obrigação principal e respectivos acessórios, tudo de forma bem detalhada e discriminada em seus elementos de constituição, nos relatórios específicos. O lançamento encontrase revestido de todas as formalidades exigidas por lei, dele constando, além dos relatórios já citados, o MPF, TIPF, TIF e TEPF, dentre outros, havendo sido o Sujeito Passivo cientificado de todas as decisões de relevo exaradas no curso do presente feito, favorecendo, assim, a contradita dos termos do lançamento e o devido processo legal. Inexiste, pois, qualquer vício na formalização do débito a amparar a alegação de prejuízo à defesa erguida pelo sujeito passivo, razão pela qual impende repelir peremptoriamente a preliminar de nulidade tão veementemente sustentada pelo Recorrente. 2.2. DO CERCEAMENTO DE DEFESA O Recorrente alega cerceamento do seu direito de defesa, por não ter tido acesso aos documentos das empresas que se apresentavam como instrumento de sonegação. Cabível neste ponto o esclarecimento de que o processo administrativo fiscal é precedido de uma fase inquisitiva, na qual a autoridade fiscal pratica todos os atos de ofício de sua competência, aplicando a legislação tributária à situação de fato, cujo resultado pode ou não desaguar na formalização de lançamento tributário. Nessa fase preliminar, conhecida como oficiosa ou não contenciosa, a autoridade administrativa procede à coleta de informações, dados e elementos de prova, à audita de testemunhas, ao exame de documentos, à auditagem dos registros contábeis e fiscais, tendentes ao apuro de eventual ocorrência de fatos geradores de obrigação tributária principal e/ou acessória. Sublinhese que, tanto as provas coletadas diretamente pela fiscalização quanto àquelas obtidas por intermédio dos trabalhos complementares de investigação não se submetem, nesta fase do procedimento, ao crivo do contraditório e da ampla defesa, direito constitucional este que se abrirá ao sujeito passivo com a notificação do lançamento, momento processual próprio em que o Notificado, desejando, pode impugnar os termos do lançamento, oportunidade em que se instaura a fase contenciosa do Processo Administrativo Fiscal, nos termos do art. 14 do Decreto nº 70.235/72, quando então o contribuinte tem ao seu inteiro dispor o pleno exercício do contraditório e da ampla defesa. Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Fl. 1170DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.171 18 Tal compreensão é corroborada pelos termos consignados no inciso LV do art. 5º da Constituição Federal que assegura aos litigantes, nos processos judiciais e administrativos, o contraditório e a ampla defesa, sendo certo que só se há que falar em litígio após a impugnação do lançamento, se assim desejar o Autuado, uma vez que, ao tomar ciência de eventual lançamento tributário, o notificado tem a faculdade de nada contestar, anuindo com a exigência fiscal, vindo a pagar ou a parcelar o que lhe está sendo exigido (caso em que não é instaurada a fase contraditória) ou, exercendo o direito de defesa e do exercício do contraditório, poderá impugnar o lançamento, instaurando assim a fase litigiosa do procedimento fiscal. Constituição Federal de 1988 Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindose aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...) LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; (grifos nossos) Assim, ao ser dada a ciência do lançamento tributário ao Recorrente, também lhe são fornecidos todos os relatórios integrantes do lançamento, assim como o conjunto probatório, que demonstram os fatos geradores apurados, os tributos devidos, as infrações perpetradas, os fundamentos legais que fornecem esteio jurídico à Autuação, os procedimentos levados a efeito pela Fiscalização, as circunstâncias e motivação do lançamento, bem como as demais condições de contorno atávicas à atuação fiscal. Não se deve olvidar, outrossim, que, ao tomar ciência de eventual lançamento tributário, o Autuado tem a faculdade de nada contestar, anuindo com a exigência fiscal, vindo a pagar ou a parcelar o que lhe está sendo exigido, hipótese em que não é instaurada a fase contraditória. Ao revés, pode ele, também, exercendo o seu direito de defesa, impugnar o lançamento, instaurando assim a fase litigiosa do procedimento fiscal. Como visto, verificase que o Auto de Infração em relevo foi lavrado em harmonia com os dispositivos legais e normativos que disciplinam a matéria, tendo o agente fiscal demonstrado, de forma clara e precisa, os fatos geradores das contribuições previdenciárias devidas e os períodos a que se referem, constando ainda no Auto de Infração em relevo, a qualificação do Autuado e seu CNPJ, o local, a data e a hora da sua lavratura, a descrição do fato jurígeno tributário, as disposições legais infringidas e a penalidade aplicada, a determinação da exigência e a intimação para cumprila ou impugnála no prazo de trinta dias, bem como a assinatura da Autoridade Lançadora e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Não se pode perder de vista, igualmente, que os procedimentos de investigação levados a efeito na operação Grandes Lagos foram conduzidos em conjunto pela Polícia Federal, pela Secretaria da Receita Previdenciária e pela Secretaria da Fazenda Estadual em São José do Rio Preto/SP, sob os olhares da Justiça Federal – 1ª Vara Federal de Jales 24ª subseção Judiciária de São Paulo, Fl. 1171DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.172 19 que deferiu a quebra do sigilo bancário das pessoas físicas e jurídicas envolvidas, no período de 2002 a 2006, expediu mandados de busca e apreensão de documentos e expediu ofícios requisitórios à Secretaria da Receita Federal e à Secretaria da Receita Previdenciária para fiscalizar os contribuintes as pessoas jurídicas e físicas envolvidas no esquema de sonegação, dando origem aos procedimentos de busca e retenção de documentos e arquivos magnéticos com informações contábeis e fiscais, trabalhistas e previdenciárias, necessárias à constituição dos créditos, tudo em fiel consonância com as disposições inscritas no art. 198 do CTN. Código Tributário Nacional CTN Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. (Redação dada pela Lcp nº 104/2001) §1o Excetuamse do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes: (Redação dada pela Lcp nº 104/2001) I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; (Incluído pela Lcp nº 104/2001) II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa. (Incluído pela Lcp nº 104/2001) §2o O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo. (Incluído pela Lcp nº 104/2001) §3o Não é vedada a divulgação de informações relativas a: (Incluído pela Lcp nº 104/2001) I – representações fiscais para fins penais; (Incluído pela Lcp nº 104/2001) II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; (Incluído pela Lcp nº 104/2001) III – parcelamento ou moratória. (Incluído pela Lcp nº 104/2001) Inexiste, pois, qualquer vício na formalização do débito a amparar a alegação de cerceamento de defesa tão veementemente erguida pelo Recorrente. Vencidas as preliminares, passamos ao exame do mérito. 3. DO MÉRITO Fl. 1172DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.173 20 Cumpre de plano assentar que não serão objeto de apreciação por este Colegiado as matérias não expressamente impugnadas pelo Recorrente, as quais serão consideradas como verdadeiras, assim como as matérias já decididas pelo Órgão Julgador de 1ª Instância não expressamente contestadas pelo sujeito passivo em seu instrumento de Recurso Voluntário, as quais se presumirão como anuídas pela Parte. Também não serão objeto de apreciação por esta Corte Administrativa as questões de fato e de Direito referentes a matérias substancialmente alheias ao vertente lançamento, eis que em seu louvor, no processo de que ora se cuida, não se houve por instaurado qualquer litígio a ser dirimido por este Conselho, assim como as questões arguidas exclusivamente nesta instância recursal, antes não oferecida à apreciação do Órgão Julgador de 1ª Instância, em razão da preclusão prevista no art. 17 do Decreto nº 70.235/72. Antes de adentrarmos a cognição meritória, deve ser destacado e alertado que as provas citadas no presente voto encontramse acostadas nos sete anexos que complementam o Auto de Infração Debcad n° 37.201.5760 parte patronal, objeto do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.000336/200919, constituindose no processo principal, ao qual este processo encontrase apensado. Por tal razão, as referências a folhas, volumes e anexos, para fins de localização de provas, presentes neste voto, quando não expressas de maneira diversa, referemse a folhas, volumes e anexos do PAF nº 16004.000336/200919. 3.1. DO PROCEDIMENTO FISCAL PARA APURAÇÃO DOS FATOS GERADORES Em 2006, a Polícia Federal instaurou Inquérito Policial para investigação dos fatos que chegaram ao seu conhecimento sobre organizações criminosas estabelecidas na região de Jales SP para a prática de crimes contra a ordem tributária, apropriação indébita e sonegação fiscal previdenciária e estelionato contra a Fazenda Pública. Após exaustiva investigação, houvese por constituído o processo judicial, procedendose à representação ao Poder Judiciário para a expedição dos mandados de busca e apreensão em locais suspeitos com o intuito de obter provas dos ilícitos praticados, deflagrandose a operação denominada "GRANDES LAGOS", executada pela autoridade policial federal, que apurou a existência de núcleos de empresa e pessoas físicas constituídos com o objetivo de sonegar tributos e evitar demanda judicial de natureza fiscal e trabalhista mediante a criação de empresas "de fachada”, cujos sócios eram arregimentados para serem, no jargão policial, "laranjas”, de modo a proteger de sequestros nas execuções fiscais o patrimônio dos verdadeiros sócios e das empresas lícitas em seu nome (plantas e instalações frigoríficas em São José do Rio Preto, FernandópolisSP e Campina VerdeMG), com uso de dissimulados e precários contratos de arrendamento. Em seguida, o Poder Judiciário Federal em Jales expediu ofícios requisitórios ao Fisco (Receita Federal e Receita Previdenciária) para fiscalizar os contribuintes as pessoas jurídicas e físicas envolvidas no esquema de sonegação, dando origem aos procedimentos de busca e retenção de documentos e arquivos magnéticos com informações contábeis e fiscais; trabalhistas e previdenciárias, necessárias à constituição dos créditos. A fiscalização previdenciária, à época, ligada à Secretaria da Receita Previdenciária, procedeu à retenção dos elementos colhidos na sede das empresas Fl. 1173DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.174 21 fiscalizadas, através da lavratura de Auto de Apreensão, Guarda e Devolução de Documentos AGD. Posteriormente, atendendo a solicitação do fisco federal, a Justiça Federal em Jales expediu novos mandados de busca e apreensão, os quais foram executados em 2007. Na sequência, a Justiça Federal – 24ª Subseção Judiciária do Estado de São Paulo deferiu a quebra do sigilo bancário das pessoas físicas e jurídicas, do período de 2002 a 2006, determinando às instituições financeiras o fornecimento de documentos e informações solicitados pela Delegacia da Receita Federal em São José do Rio Preto. Os procedimentos de investigação levados a efeito na operação Grandes Lagos foram conduzidos em conjunto pela Polícia Federal, pela Secretaria da Receita Previdenciária e pela Secretaria da Fazenda Estadual em São José do Rio Preto/SP, sob os olhares da Justiça Federal – 1ª Vara Federal de Jales 24ª subseção Judiciária de São Paulo, que deferiu a quebra do sigilo bancário das pessoas físicas e jurídicas envolvidas, no período de 2002 a 2006, expediu mandados de busca e apreensão de documentos e expediu ofícios requisitórios à Secretaria da Receita Federal e à Secretaria da Receita Previdenciária para fiscalizar os contribuintes as pessoas jurídicas e físicas envolvidas no esquema de sonegação, dando origem aos procedimentos de busca e retenção de documentos e arquivos magnéticos com informações contábeis e fiscais, trabalhistas e previdenciárias, necessárias à constituição dos créditos, tudo em fiel consonância com as disposições inscritas no art. 198 do CTN. Assim, a denominada "Operação Grandes Lagos", deflagrada pela polícia federal, por solicitação da Receita Federal, desbaratou uma organização criminosa criada para fraudar a administração tributária, que vinha atuando na região de São José do Rio Preto havia muitos anos, tendo em vista que seria praticamente impossível para a Receita Federal identificar todas as pessoas físicas e jurídicas envolvidas, sem um trabalho de inteligência da Polícia Federal, inclusive com interceptações telefônicas. Decorridos meses de investigação, a Polícia Federal, com autorização da Justiça Federal, efetuou mais de uma centena de prisões e procedeu à busca e apreensão de documentos nas empresas envolvidas na fraude, conforme excerto do relatório da Polícia Federal adiante transcrito: “Desde pelo menos o ano de 2001, a Receita Federal e o INSS vêm recebendo denúncias de um megaesquema de sonegação fiscal envolvendo frigoríficos estabelecidos na região dos Grandes Lagos, no interior do Estado de São Paulo, sobretudo nos municípios de Jales e Fernandópolis. Segundo as denúncias, o grupo atuaria na região há pelo menos quinze anos. A partir destas denúncias, a Receita e o INSS iniciaram vários procedimentos fiscais contra várias empresas e pessoas físicas ligadas ao esquema. Finalizadas as fiscalizações, foram lançados os tributos, que atingem centenas de milhões de reais. No entanto, invariavelmente, quando a Fazenda Pública buscava cobrar os tributos devidos, verificava quem nem as empresas, nem seus sócios, possuíam qualquer patrimônio em seu nome para honrálas. No curso dos trabalhos de fiscalização, tanto a Receita Federal quanto o INSS se depararam com evidências de que as pessoas que constavam do quadro societário destas empresas eram apenas "laranjas", que se reportavam a um nível hierárquico superior. Os auditores suspeitaram que as empresas Fl. 1174DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.175 22 fiscalizadas haviam sido constituídas com a única finalidade de sonegar tributos. Diante da dificuldade de comprovar o vínculo entre os verdadeiros sócios e as empresas abertas em nome de "laranjas" para a prática de crimes contra a ordem tributária, e dadas as evidências da existência de uma verdadeira organização criminosa por trás destas empresas, no final do ano de 2005 a Receita Federal solicitou formalmente o apoio da Polícia Federal em Jales/SP, para que as investigações fossem aprofundadas, de modo a se identificar com precisão todo o esquema, para que os nomes dos infratores pudesse ser levado à julgamento pela Justiça”. Após a deflagração da operação Grandes Lagos, houve determinação judicial para que todas as pessoas físicas e jurídicas envolvidas no caso fossem fiscalizadas pela Receita Federal do Brasil, motivo pelo qual houvese por instituída uma equipe especial de fiscalização pela Superintendência Regional da Receita Federal da 8ª Região Fiscal para conduzir os trabalhos relativos à citada operação. Por isso, houvese por expedido o Mandado de Procedimento Fiscal N° 08.1.07.00200900340, determinando à equipe fiscal nele assinalada a verificação do cumprimento das obrigações relativas às Contribuições Sociais administradas pela RFB, conforme determina o art. 2º da Lei n° 11.457/2007, e àquelas relativas a terceiros, conforme determina o artigo 3° da mesma lei; a verificação do cumprimento das obrigações previdenciárias e para outras entidades e fundos rendimentos pagos, devidos ou creditados a segurados empregados; A verificação do cumprimento das obrigações previdenciárias e para outras entidades e fundos rendimentos pagos, devidos ou creditados a segurados contribuintes individuais; A verificação do cumprimento das obrigações previdenciárias e para outras entidades e fundos conciliação GFIP; A verificação do cumprimento das obrigações previdenciárias e para outras entidades e fundos comercialização de produtos rurais contribuições devidas por adquirente na condição de subrogado; A verificação do cumprimento das obrigações previdenciárias e para outras entidades e fundos comercialização de produção contribuições próprias e a verificação de informações econômicofiscais do contribuinte, por determinação Judicial através do Ofício 076/2006GABJCSProcesso 2006.61.24.0016662 da 1ª Vara Federal de Jales. Da investigação procedida pela Policia federal, em conjunto com as Secretarias da Receita Federal e de Fazenda Estadual restou configurada a existência de uma grande organização criminosa, criada com o objetivo de fraudar a administração tributária, cujo modus operandi consistia na interposição de pessoas físicas e jurídicas, com o objetivo de eximir os titulares de fato do pagamento de tributos e contribuições sociais. As pessoas interpostas movimentaram grande quantia de recursos por meio da rede bancária, mediante a abertura de contas em seus nomes, mas movimentando recursos pertencentes a terceiros, titulares de fato desses recursos. Foram, então, determinadas e abertas fiscalizações nos contribuintes: FRIGORÍFICO OUROESTE LTDA. e CONTINENTAL OUROESTE CARNES E FRIO LTDA, assim como diligências fiscais nas empresas SP GUARULHOS DISTRIBUIDORA DE CARNES E DERIVADOS LTDA e COMERCIO DE CARNES E REPRESENTAÇÃO BR DE FRONTEIRA LTDA. E, também, diligências fiscais nas Pessoas Físicas relacionadas com as suso citadas empresas: Srs. Oswaldo Antonio Arantes, Dorvalino Francisco de Souza, José Roberto de Fl. 1175DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.176 23 Souza, Edson Garcia de Lima, Antonio Martucci, Luiz Ronaldo Costa Junqueira, , João Francisco Naves Junqueira, e José Ribeiro Junqueira Neto e na Vara do Trabalho de Fernandópolis/SP. Foram arroladas nos fatos geradores lançados as empresas Frigorífico Ouroeste Ltda, a interposta empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda e a interposta/noteira Distribuidora de Carnes e Derivados S. Paulo Ltda. Durante os trabalhos de auditoria foram detectadas como interposta empresa do Frigorífico Ouroeste Ltda, além das empresas citadas acima, as empresas SP GUARULHOS (aquisição de produtos rurais como subrogado e mãodeobra) e a BR FRONTEIRA (fornecedora de mãodeobra na atividade fim, a partir de Novembro de 2005). A Fiscalização apurou que as empresas Frigorífico Ouroeste Ltda, Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda e a SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda compõem o Núcleo Ouroeste. Todas essas empresas estão registradas em nome de "laranjas". Formalmente, o Frigorífico Ouroeste Ltda estava em nome de Maria de Lourdes Bazeia de Souza e Ana Maria Cecília Podboy Costa Junqueira, com 50% de participação cada uma no quadro societário da empresa; são "laranjas" do empreendimento. A contribuinte Maria de Lourdes Bazeia de Souza é mãe do Dorvalino Francisco de Souza e José Roberto de Souza. Em seu esclarecimento a Polícia Federal de Jales informa que assinou uma procuração para seu Dorvalino, para que o mesmo pudesse trabalhar. Informa, ainda que nunca participou da empresa Frigorífico Ouroeste Ltda e que pertence de fato aos Srs. Dorvalino Francisco de Souza e Edson Garcia de Lima (fls. 684 Volume IV / Anexo 1). No período declara apenas rendimento recebido do INSS. É conhecida na cidade de Bálsamo como "Maria da Pamonha", pois possui uma pequena barraca na feira livre da cidade que vende doces derivados de milho. Portanto, a contribuinte é mais uma interposta pessoa, “laranja”, do núcleo dos envolvidos na fraude do Frigorífico Ouroeste Ltda. A contribuinte Ana Maria Cecília Podboy Costa Junqueira constou nos quadros societários da empresa Frigorífico Ouroeste Ltda de 2003 até 2007. É esposa do Sr. Luiz Ronaldo Costa Junqueira. Em seu esclarecimento a Polícia Federal de Jales disse que, a pedido de seu cônjuge, por volta de 2003, assinou uma procuração para que o mesmo pudesse investir na compra de um frigorífico em OuroesteSP. Que desconhece completamente qualquer assunto relacionado com a empresa Frigorífico Ouroeste Ltda, e que constou como sócio a pedido do cônjuge (fls. 685 Volume IV/Anexo 1). Declara, no período, somente rendimento recebido de seu sogro João Francisco Naves Junqueira (fls. 2137 a 2155 Volume XI / Anexo 1). Consta no sistema CNIS Fonte GFIP vínculo para a matrícula 11.528.00886/81 do empregador supra citado com admissão em 03/11/1998 (fls. 59 Volume I / Anexo 2). Portanto, a contribuinte é mais uma interposta pessoa do núcleo dos envolvidos na fraude do Frigorífico Ouroeste Ltda. A empresa Frigorífico Ouroeste Ltda foi iniciada pelo Srs. José Cabral Muniz e Filhos em 26.01.1999, fls. 33 a 38 – Volume I / Anexo 1. Em 13.02.2002, teria Fl. 1176DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.177 24 sido vendido o estabelecimento para o Sr. José Ribeiro Junqueira Neto, representado pelo seu procurador Sr. Luiz Ronaldo Costa Junqueira, e para o Sr. Dorvalino Francisco de Souza, conforme cópia autenticada do Instrumento Particular de Compra e Venda de Imóvel (terreno e prédio), Instalações Industriais, Utensílios, Máquinas e Ferramentas entregues pela empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, ao Posto Fiscal da Secretaria de Fazenda do Estado de São Paulo, em Fernandópolis (fls. 91 a 98 – Volume I/Anexo 1). Em resposta a intimação fiscal de 13.11.2005, o Sr. Dorvalino Francisco de Souza confirmou que emitiu 06 cheques de R$ 30.000,00 informando que para fazer frente a tal despesa teria tomado empréstimo com os Srs. Edson Garcia de Lima e Antonio Martucci (fls. 1754 / 1759 – Volume IX/ Anexo1). Em seu depoimento a Polícia Federal de Jales, em 05.10.2006, o Sr. Edson Garcia de Lima declarou que "16% do Frigorífico Ouroeste lhe pertence, 34% pertencem ao Sr. Dorvalino e os outros 50% ao Sr. Luiz Ronaldo" (fls. 646 – Volume IV/Anexo 1). Dorvalino Francisco de Souza, em seu depoimento à Polícias Federal de Jales, declarou (fls. 677 – Volume IV/Anexo 1): "...assim como já afirmado acima, a empresa pertence à genitora, sendo que há cerca de 2 anos recebeu procuração de sua genitora para gerir o Frigorífico. Que cerca de uma ano e meio, o interrogado esteve a frente dos negócios juntamente com o seu irmão José Roberto de Souza e Edson Garcia de Lima. Explicando, 50% da empresa pertencia a sua genitora e 50% pertence a Luiz Ronaldo Junqueira. Havia uma sociedade civil entre o interrogado, seu irmão José Roberto e Edson Garcia de Lima " Conforme cláusula terceira do Instrumento Particular de Compra e Venda de Imóveis (terreno e prédio), Instalações industriais, Utensílios, Máquina e Ferramentas, verificase que os compradores tomaram posse do imóvel imediatamente. A Fiscalização apurou que nenhum dos envolvidos, compradores e vendedores, declaram tal situação ao Fisco Federal. Em 08.04.2003, fizeram uma alteração contratual falsa, onde os vendedores, José Cabral Muniz, Elisabete Rascado Matos Muniz, Flavia Rascado Matos Muniz, Camila Matos Muniz e José Cabral Muniz Júnior, teriam cedido suas cotas no Frigorífico Ouroeste Ltda para Maria de Lourdes Bazeia de Souza (mãe do Dorvalino) e Ana Maria Cecília Podboy Costa Junqueira (esposa do Sr. Luiz Ronaldo), pelo valor de R$ 50.000,00 (fls. 27 a 32 – Volume I/Anexo 1). Em suas declarações à Polícia Federal de Jales, as duas senhoras declararam que assinaram procurações, com amplos poderes, para Dorvalino Francisco de Souza e Luiz Ronaldo Costa Junqueira, respectivamente, baseado em confiança familiar (fls. 684/685 – Volume III/Anexo 1). Em 18.05.2007, foi feita outra alteração contratual fraudulenta onde a empresa tem como novos sócios Luiz Ronaldo Costa Junqueira (99%) e Edson Garcia de Lima (1%). No mesmo instrumento, o capital social foi alterado para R$ 300.000,00 (fls. 2229/2232 – Volume XII / Anexo1). Tal alteração contratual não foi aceita pelo Fisco estadual como alteração válida, já que os sócios não comprovaram Fl. 1177DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.178 25 condições financeiras para tal ato. Esta alteração também não foi realizada junto ao CNPJ. Aliás, a Fiscalização apurou que uma das marcas das empresas envolvidas na operação é o total descompasso entre as alterações contratuais na Junta Comercial, no Fisco Estadual e no CNPJ. Com base nas informações colhidas, a Fiscalização concluiu, conforme raciocínio desenvolvido no item 2.1. do Termo de Constatação de Infração Fiscal, que o quadro societário verdadeiro da Frigorífico Ouroeste Ltda é o seguinte: 1 José Ribeiro Junqueira Neto e/ou João Francisco Naves Junqueira 50% 2 José Roberto de Souza 7,85 % 3 Dorvalino Francisco de Souza 16,44% 4 Edson Garcia de Lima 16,00% 5 Antonio Martucci 9,71 % 3.1.1. DA CONTINENTAL OUROESTE CARNES E FRIOS LTDA A Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda foi constituída em 10.09.2002, tendo como sócios os Srs. Antonio Martucci e Edson Garcia de Lima, com um capital de R$ 70.000,00. Dos quais 99% foi integralizado pelo Sr. Antonio Martucci (R$ 69.300,00) e 1 % pelo Sr. Edson Garcia de Lima (R$ 700,00). Analisando os extratos bancários da conta do Sr. Antonio Martucci, a Fiscalização apurou o recebimento de um TED enviado pela empresa Produtos da Fazenda, no valor de R$ 69.370,00, no dia 13.09.2002. A integralização das cotas da empresa, acima citada, feita pelo Sr. Antonio Martucci deuse, também, no dia 13.09.2002, através do cheque nº 001606, no valor de R$ 69.300,00. Notese que o valor recebido é exatamente o valor da integralização, acrescido da CPMF R$ 70,00 (R$ 69.300,00 x 0,038%). A empresa Produtos da Fazenda Ltda tem como sócios o Sr. MANOEL DOS REIS DE OLIVEIRA e a Sra. SANDRA AMARA REIS DE OLIVEIRA, estando inativa desde 2003. O sócio Manoel dos Reis de Oliveira é conhecido na cidade de Bálsamo como "DEDÉ Carrinheiro", pessoa de pouca posse, morador em casa simples da COHAB de Bálsamo. Atualmente é sócio da empresa De Souza e Lima Ltda, junto com a Mãe do Sr. Edson Garcia de Lima. A empresa pertence de fato ao Sr. Edson Garcia de Lima e ao Sr. Dorvalino Francisco de Lima, conforme consta em seus depoimentos à Polícia Federal de Jales. O Sr. Manoel dos Reis de Oliveira é interposta pessoa dos citados contribuintes. Em seu depoimento em 26.03.2008, a secretária da empresa, Sra. Angela Cristina Veigas Longo, confirma que a empresa De Souza e Lima Ltda tem como objeto social a venda de Carne desossada no atacado e pertence ao Sr. Edson Garcia de Lima e ao Sr. Dorvalino Francisco de Lima. Em depoimento à Polícia Federal de Jales, em 17.10.2006, o Sr. Antonio Martucci declarou: "...por volta de 2002, Dorvalino foi até a residência do interrogado e o informou que havia comprado do Frigorífico Ouroeste, porém não conseguiu a Inscrição Estadual, pois precisa de dois nomes "bons" para figurarem como sócios. Dorvalino convidou o interrogado para ser um dos sócios "de Fl. 1178DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.179 26 direito" ao lado de Edson Garcia de Lima. Efetivamente a empresa pertencia ao interrogado com 12,5%, a José Roberto de Souza com 12,5%, a Edson Garcia de Lima com 12,5%, a Dorvalino com 12,5% e Luis Ronaldo com 50%". Que o interrogado efetivamente pagou sua parte do capital social a Dorvalino que era quem havia negociado a compra. No contrato social, porém, constava o interrogado com 99% do capital social e Edson Garcia de Lima com 1%; Que a empresa, então, começou trabalhar da seguinte forma: O interrogado e José Roberto de Souza tinham como função comprar o gado em pé, o qual era trazido até o frigorífico situado em Ouroeste/SP. O produtor rural era orientado a fazer a nota de venda em nome da empresa de Macaúba denominada Norte Riopretense e Distribuidora São Paulo". Entretanto em seu depoimento ao Juízo da 3ª Vara de São José do Rio Preto, em 05.12.2006, o Sr. Antonio Martucci afirmou: "....Eu não recebi nada para emprestar o nome, eu só fiz isso porque eu era amigo do Dorvalino na época. Quando eu abatia gado no Frigorífico Ouroeste a nota saia do produtor para o Pereira e Pereira, para a Basco, para onde eles determinassem, era o frigorífico quem determinava em nome de quem sairia a nota, mas eu não mexia com isso. As vezes podia ser a Distribuidora São Paulo ". Em outro trecho diz: "... O Frigorífico Ouroeste e a Continental Ouroeste ficavam no mesmo prédio, mas eu não sei a diferença entre elas. Eu sabia que tinha emprestado o nome para a Continental, mas eu não sabia que também figurava como sócio do Frigorífico Ouroeste...". Analisando os depoimentos acima, verificase que o contribuinte faltou com a verdade em vários trechos, tendo em vista sua participação efetiva nas empresas envolvidas. Em seu depoimento a Polícia Federal de Jales, o Sr, Edson Garcia de Lima, quando perguntado a respeito de quais as empresas que lhe pertenciam, respondeu: "1) "De direito" H4 Comercial de Carnes e Derivados Ltda e De Souza & Lima Ltda. 2) "De fato" 16% do Frigorífico Ouroeste. Também são proprietários "de fato" desta, Dorvalino (34%) e Luis Ronaldo (50%). Esta empresa está "de direito" em nome da genitora do Dorvalino e da esposa do Luiz Ronaldo, senhora Maria Cecília. È a pessoa que efetivamente administra a empresa era Oswaldo Antonio Arantes, porém compra de gado quem fazia era o interrogado...." Em seu interrogatório ao Juízo da 3ª Vara Federal de São José do Rio Preto, o Sr. Edson Garcia de Lima, declarou: "... A Continental foi criada para abater gado, antes de nós comprarmos o Frigorífico Ouroeste, nós a utilizamos entre 2002 e 2003, embora tenha sido utilizada também depois, mas em Fl. 1179DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.180 27 menor escala, pois nós adquirimos o Frigorífico Ouroeste. A Continental foi criada para ser utilizada como Distribuidora para abater gado, antes de nós fecharmos ela, nós levantamos os tributos devidos e fizemos o parcelamento, nós estamos pagando o parcelamento...." Analisando os dados acima, a Fiscalização constatou que o contribuinte Edson Garcia de Lima faltou com a verdade, invertendo a ordem de abertura das empresas e dizendo que teria fechado a empresa e estaria pagando os tributos devidos. Não foram localizadas opções válidas pelos parcelamentos REFIS ou PAES, apesar de constar pagamento de R$ 4.000,00 (R$ 2.000,00 no mês e novembro/2006 e R$ 2.000,00 em Dezembro/2006) e R$ 2.000,00 (R$ 1.000,00 em janeiro/2007 e R$ 1.000,00 em fevereiro/2007), com código de recolhimento do PAES. Tais recolhimentos ocorreram após a ação da Polícia Federal de JalesSP. Não antes. O contribuinte Dorvalino Francisco de Souza, em seu interrogatório ao juízo da 3ª Vara Federal de São José do Rio Preto, declarou: " ...Eu e o Edson Garcia de Lima abrimos uma empresa chamada Continental, mas como eu tinha restrição em meu nome, a empresa ficou em nome do Edson (1%) e do Martucci (99%), mas o Martucci ficou poucos meses. O Edson ia até o campo, compra gado em nome da Continental e o frigorífico apenas abatia o gado, o Luiz Ronaldo tinha 50% do frigorífico e não queria participar do negócio..." em outro trecho diz " ...Eu e o Edson exercíamos a administração do Frigorífico Ouroeste e da Continental. O Martucci praticamente só cedeu o nome dele mesma para a empresa...." Analisando as informações acima, a Fiscalização concluiu que o contribuinte faltou com a verdade, informando que o Sr. Antonio Martucci teria ficado poucos meses e que o Sr. Luis Ronaldo Costa Junqueira não participava dos negócios. Tais fatos demonstram quem, de fato, são os proprietários da Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda. Os Srs. Edson Garcia de Lima e Dorvalino Francisco de Lima. Em setembro/2002, o Frigorífico Ouroeste teria supostamente arrendado para a empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda teria as instalações industriais, utensílios, máquinas e ferramentas. A cláusula quinta estatui que todas as benfeitorias que a arrendatária fizesse ficariam incorporada ao imóvel, não sendo devida nenhuma indenização. Esta cláusula é comum em todas as empresas envolvidas na operação, quando a arrendatária é uma empresa inexistente de fato (empresa de papel), criada com objetivo fraudar as administrações tributárias, e o verdadeiro “dono do negócio” é o arrendador, de maneira que todas as benfeitorias permanecem dom o dono do negócio, o Arrendador. Nesta data, a Continental além das instalações físicas, assumiu todos os empregados do Frigorífico Ouroeste, conforme assim revela a consulta de vínculos empregatícios do trabalhador do CNIS, iniciando o "esquema de sonegação" ( fls. 01/405 Vol. I a III do Anexo 6). Em janeiro de 2003, foi realizada uma ampliação das instalações industriais (acréscimo de 418 m2 no prédio, acréscimo de 448 m2 nos currais, construção de câmara fria e aquisição de diversas máquinas e utensílios), tendo despendido um Fl. 1180DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.181 28 valor superior a R$ 10 milhões de reais, tudo pago com créditos acumulados de ICMS, muitos dos quais frios (fls. 1725/1747 Volume IX / Anexo 1) Todas estas benfeitorias foram acrescidas ao patrimônio do Frigorífico Ouroeste sem custo. Consta, também, que a empresa adquiriu "Óleo Diesel" da Petrobrás Distribuidora S/A, no período de 09/2003 a 01/2005, no valor de R$ 3.412.568,00 ou 2.970.000 litros (fl. 1724 Volume IX/Anexo 1). Considerando o período de 17 meses ou 510 dias; o fato de o frigorífico ter consumo deste combustível apenas para o gerador (que é usado somente nas horas de picos e quando há falta de energia elétrica); o consumo do motor do gerador de mais ou menos 80 litros por hora, o diesel adquirido seria suficiente para produzir energia, 24 horas por dia, por 1.546 dias ou 51 meses (80 litros/h x 24hs = 1.920 litros ao dia), o que demonstra que tal combustível houvese por utilizado por outras empresas do esquema. De tal exposição avulta que o crédito de ICMS foi utilizado em proveito do Frigorífico Ouroeste Ltda e/ou seus sócios como benefício indireto. Em 11.03.2003, retirase da sociedade o Sr. Antonio Martucci e entra o Sr. Oswaldo Antonio Arantes, que adquire as cotas daquele pelo mesmo valor da constituição, R$ 69.300,00 , pago através de cheque n° 000465, emitido pelo Sr. Oswaldo Antonio Arantes em 03.04.2003, Banco Bradesco, agência Ouroeste/SP,( fls. 102 Volume I / Anexo 1). Em sua declaração a Polícia Federal de Jales, em 17.10.2006, o contribuinte Sr. Oswaldo Antonio Arantes declarou: " ....salvo engano, no ano de 2003 o declarante foi admitido como empregado da empresa Frigorífico Ouroeste Ltda, sediada na cidade de Ouroeste/SP, como gerente administrativo, tendo como função precípua a manutenção do frigorífico, admissão e demissão de funcionários, etc, sendo certo que quem o contratou fora os senhores Edson Garcia de Lima e Dorvalino Francisco de Souza, os quais são proprietários da mencionada empresa; QUE percebia uma salário de R$ 2.800,00; QUE, após quatro meses, aproximadamente, o declarante fora demitido da ora citada empresa, porém lá permaneceu, no mesmo cargo e funções, sem registro em sua CTPS...." Em outro trecho diz: "...QUE, o declarante no ano de 2003 para 2004, adquiriu parte da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, salvo engano 70%, esta sediada na época na cidade de Ouroeste/SP, porém por não ter sido aceito pela Secretária da Fazenda do Estado de São Paulo, sob alegação de que não dispunha de bens, teve de devolver essa parte para o seu originário proprietário, Antonio Martucci; QUE esclarece o declarante que somente permaneceu como sócio proprietário da empresa Continental Ouroeste, que tinha como ramo o comércio de carne, por um período de no máximo um mês Que, o dinheiro que o interrogado usou para adquirir parte da sociedade da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, o obteve da venda de terra no Estado do Mato Grosso, de propriedade de seu sogro Sebastião Luiz Arantes, o qual reside com o declarante...." Analisando o extrato do contribuinte Oswaldo Antonio Arantes, a fl. 141, verificase que em 14.03.2003 ele recebeu uma TED de uma empresa sediada no Fl. 1181DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.182 29 Estado do Paraná chamada Taurus Comércio de Bovinos Ltda, no valor de R$ 101.608,00. Em 26.03.2003, adquiriu um veículo Renaut/Clio RT 1.0 16V, ano de fabricação e modelo 2001, branco, placa DFH0542, no valor de R$ 20.500,00 da empresa Andrade & Ortolan Ltda, veículo este registrado em nome de sua esposa (fls. 965/966 Volume V/Anexo 1 e 1748/1753 Volume IX/Anexo 1). Finalmente, em 03.04.2003, emite o cheque nº 000465, no valor de R$ 69.300,00 , para custear a suposta compra das cotas da empresa Continental Ouroeste do Sr. Antonio Martucci. Em resposta a intimação para comprovar a entrada e saída de valores relevante em sua conta, o Sr. Oswaldo Antonio Arantes, explica a fls. 1760 a 1766 Volume IX/Anexo 1: a) "Que o depósito de R$ 101.608,00 referese ao recebimento da venda da pequena propriedade rural de meu sogro, Sebastião Luiz Arantes, CPF n° 288.476.28849, sediada no município de Gloria D'Oeste MT; b) Que o valor de R$ 20.500,00 referese ao levantamento de numerário a pedido de meu sogro; c) Que o valor de R$ 69.300,00 referese ao levantamento de numerário a pedido de meu sogro." Como se pode observar, o contribuinte não consegue explicar a origem e/ou aplicação dos recursos em sua conta, ainda se atrapalha com relação ao valor utilizado para suposta compra das cotas da empresa Continental Ouroeste do Sr. Antonio Martucci. Na Junta comercial, o Sr. Oswaldo Antonio Arantes ingressou na sociedade em 20.03.2003 e se retirou em 26.08.2004. Analisando os vínculos empregatícios, a Fiscalização apurou que o Sr. Oswaldo Antonio Arantes foi funcionário do Frigorífico Ouroeste de 01.08.2002 até 14.09.2002; Da Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, de 15.09.2002 até 12.01.2003, como segurado empregado; De 06/2003 até 10/2005 constou como contribuinte individual na Continental Ouroeste, como sócio gerente, conforme GFIP Base CNIS, com remuneração de R$ 1.500,00 mensais Categoria 11, portanto em descompasso com o que consta na Junta Comercial, com saída em 26.08.2004; De 01/11/2005 a 01/01/2007 foi registrado na função de gerente geral, com salário de R$ 2.800,00 na empresa Comércio de Carnes e Representação Rodrigues e Bastos Ltda, atual BR Fronteira. A Fiscalização apurou que a BR Fronteira assumiu formalmente a partir de Novembro de 2005 todo o passivo trabalhista da Continental Ouroeste, conforme transferência no Livro Registro de Empregados de n° 05, fls. 303 Vol. II / Anexo 2, e que no período de novembro/2005 a dezembro/2006 toda a mão de obra da BR Fronteira trabalhou, com exclusividade, para o núcleo Ouroeste. Após a operação de Policia Federal, ou seja, a partir de Janeiro/2007, o Frigorífico Ouroeste assumiu novamente todos esses empregados e o passivo trabalhista decorrente, conforme Fichas Registro de Empregados, tanto que a data de admissão, seja no Frigorífico Ouroeste, seja na Continental Ouroeste, é a data retroativa quando foram admitidos na primeira vez, fato que pode ser confrontada com a GFIP de Janeiro de 2007, a fls. 805/820, e nos contratos de trabalho. Fl. 1182DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.183 30 Em seu interrogatório na Polícia Federal o Sr. Oswaldo também disse também: "QUE, salvo engano no mês de março do corrente ano o declarante foi admitido pela empresa COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES BR DE FRONTEIRA, como gerente, tendo as mesmas funções que na empresa FRIGORIFICO OUROESTE LTDA, esclarece o declarante que continua trabalhando no FRIGORIFICO OUROESTE LTDA, porém registrado na empresa COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES BR DE FRONTEIRA, esta prestadora de serviços à empresa FRIGORIFICO OUROESTE; QUE, o declarante não sabe informar quem possa ser seus patrões, porém sabe informar que continua recebendo ordens dos senhores EDSON GARCIA DE LIMA e DORVALINO FRANCISCO DE SOUZA.” De toda essa exposição dessai que os verdadeiros donos da BR Fronteira são, também, os Srs. EDSON GARCIA DE LIMA e DORVALINO FRANCISCO DE SOUZA. Em 20.03.2003, foi feita uma nova alteração contratual na empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, retirando da sociedade Edson Garcia de Lima e admitindo a Sra. Ângela Cristina Viegas Longo, CPF n° 274.259.97894. Em seu Termo de declaração à Polícia Federal de Jales, em 18.10.20006, (fls. 644/645 Volume III/Anexo 1), a Sra. Angela Cristina Viegas Longo declarou: "... A declarante trabalhava na empresa De Souza e Lima em São José do Rio Preto, exercendo a função de secretária, no período de 1997 a 2005. A declarante afirma que essa empresa era uma distribuidora de carnes de propriedade de Edson Garcia de Lima e Dorvalino Francisco de Souza. A declarante afirma que Edson Garcia de Lima, vulgo "Edão", pediu seus documentos pessoais, RG, CPF, comprovante de residência, para constar como sócia na empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda no ano de 2003. A declarante afirma que Edson Garcia de Lima, vulgo "Édão" fez esse pedido explicando que estava com problemas no nome dele e não poderia mais constar como sócio dessa empresa. A declarante aceitou as explicações de Edson Garcia de Lima e entregou seus documentos pessoais para constar como sócia desse frigorífico, apenas para ajudar Edson Garcia de Lima. A declarante afirma que Durvalino Francisco de Souza levou a alteração contratual do frigorífico Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda para ser assinada no escritório, sendo de fato a alteração contratual assinada pela declarante. A declarante afirma que os verdadeiros proprietários do frigorífico de Ouroeste, Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, na época eram Dorvalino Francisco de Souza, Edson Garcia de Lima, Luis Ronaldo, Roberto e Antonio Martucci..." Em declaração prestada na Delegacia da Receita Federal do Brasil em São José do Rio Preto/SP, em 26.03.2008 (fls. 702 a 704 Volume III/Anexo 1), a Sra. Ângela Cristina Viegas Longo confirmou que, para ela, as empresas se confundiam, ou seja, uma existia somente no papel, e as citadas pessoas Dorvalino Francisco de Souza, Edson Garcia de Lima, Luiz Ronaldo Costa Junqueira, José Roberto de Fl. 1183DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.184 31 Souza e Antonio Martucci eram os verdadeiros proprietários. Declarou ainda que as alterações contratuais com relação ao objeto social, abertura de filial de 31.05.2004 e retirada da sociedade de 26.08.2004 não foi assinada pela declarante, sendo as assinaturas possivelmente falsificadas. Na alteração contratual de 26.08.2004, retirouse da sociedade o Sr. Oswaldo Antonio Arantes e a Sra. Angela Cristina Veigas Longo, retornando os sócios originais, Srs. Edson Garcia de Lima e Antonio Martucci (fls. 84/86 Volume I / Anexo 1). Em 05.01.2005, retirase da sociedade os Srs. Edson Garcia de Lima e Antonio Martucci e são admitidos os Srs. Claudir Brusnello e Mauricio de Lima Borges ( fls. 87 Volume I / Anexo 1). No Dossiê da empresa existente no Posto Fiscal da Secretária de Fazenda do Estado de São Paulo, em Fernandópolis, consta um contrato da suposta venda da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda (Os Srs. Edson Garcia de Lima e Antonio Martucci vendendo para os Srs. Claudir Brusnello e Mauricio de Lima Borges), datado de 20.08.2004, pelo preço de R$ 25.000,00 a ser pago em 5 (cinco) parcelas mensais e sucessivas de R$ 5.000,00 a partir de 20.09.2004, e 5 recibos de recebimento dos citados valores, fls. 110 a 117 Volume I / Anexo 1. Verdadeiro “Negócio da China”, pois na época da venda, a empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda apresentava um faturamento mensal superior a R$ 10.000.000,00 (dez milhões de reais) (fls. 109 Volume I / Anexo 1) Como já era de se esperar, Diligência Fiscal realizada na cidade de UberlândiaMG, os contribuintes Claudir Brusnello e Mauricio de Lima Borges não foram localizados nos endereços declarados a SRF, muito menos as supostas empresas dos citados contribuintes, muitas inclusive, com endereços inexistentes. Apurouse, igualmente, que os citados contribuintes Claudir Brusnello e Mauricio de Lima Borges não possuem capacidade financeira para tal empreendimento e não apresentaram movimentação financeira no período (fls. 126 a 129 Volume I / Anexo 1) Em 10.05.2005, foi promovida uma alteração do endereço da empresa de OuroesteSP para Jundiaí/SP, e em 19.10.2005, de JundiaíSP para zona rural de Angico/TO. Em diligência aos citados endereços, verificouse a inexistência de ambos, sendo considerado como alteração ilegal com objetivo de dificultar a fiscalização nos termos do Artigo 127, §2° do CTN (fls. 130/138 Volume I / Anexo 1) A propriedade da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda pela Frigorífico Ouroeste encontrase plasmada até na rotulagem dos produtos daquela, eis que os rótulos dos produtos comercializados pela empresa apresentavam com destaque (em letras maiores) a palavra "Frigorífico Ouroeste " e em letras menores o nome da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda. (fls. 1593/1596 Volume VIII / Anexo 1). Até o Médico Veterinário responsável, Sr. Cledson Luis Furtado, era empregado do Núcleo Ouroeste desde 30/08/2001(fls. 404 Volume III/Anexo 6) Circularizando alguns clientes da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda foram obtidos informações que as pessoas que negociavam pela empresa eram os funcionários do Sr. José Roberto de Souza, e ainda os Srs. Oswaldo Antonio Fl. 1184DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.185 32 Arantes, Edson Garcia de Lima, Dorvalino Francisco de Souza, Luiz Ronaldo. Destaquese que o Sr. Edson Garcia de Lima era o mais conhecido pelos pecuaristas da região. (fls. 208/642 Volumes I a III / Anexo 1, e fls. 01/329 Vols. I e II / Anexo 7). A Fiscalização apurou que o Núcleo Ouroeste também, praticou outras fraudes, já que as respostas de vários supostos fornecedores de gado de outros estados foram no sentido de que não comercializavam com o frigorífico em tela e muitos nem se dedicavam à pecuária de corte. Tal fato demonstra que as respectivas notas de entrada não refletiam a realidade dos fatos, tendo sido usadas para gerar créditos fictícios de ICMS (fls. 1167/1309 Volumes VI e VII / Anexo 1). Do exame das contas bancárias da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, a Fiscalização se deparou com vários títulos de capitalização, com pagamento até o final do ano de 2005, cujos beneficiários eram os Srs. Luiz Ronaldo Costa Junqueira, Edson Garcia de Lima e Dorvalino Francisco de Souza, demonstrando que o núcleo Ouroeste mantinha o controle da empresa , mesmo após a suposta transferência da empresa para os Srs. Claudir Brusnello e Mauricio de Lima Borges ocorrida em 08/2004 (fls. 1151/1166 Volume VI/Anexo 1). O cruzamento de informações entre as contas da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda e as pessoas envolvidas (Dorvalino Francisco de Souza, Edson Garcia de Lima, José Roberto de Souza, Antonio Martucci, Oswaldo Antonio Arantes) revelou uma grande quantidade de transferências de valores mensais, cujo valor médio era de R$ 5.000,00 cada. Em vários meses, há mais de uma transferência para mesma pessoa, conforme abaixo demonstrado no item 2.4.1. a fls. 157/159. Os estabelecimentos bancários onde os envolvidos acima citados possuíam contas, também reconheciam que a empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda era deles. Em uma análise interna sobre a liberação de empréstimo ao Sr. Dorvalino Francisco de Souza, em 16.02.2005, o gerente do Banco Nossa Caixa, agência de Bálsamo, declarou: (fls. 893/894 Volume V / Anexo 1) "...tratase de um cliente c/exp. Positiva de crédito, c/c desde 06/2003, eh sócio prop. do Frigorifico Continental, De Souza e Lima (Distr. de Carnes)..". Em outra analise, agora para o Sr. Edson Garcia de Lima, em 14.03.2005, o mesmo gerente disse: (fls. 902/904 Volume V / Anexo 1) "...Cujo tomador eh sócio prop. do Frigorífico Continental de Ouroeste desta ag...”. A Fiscalização apurou que a empresa Frigorífico Ouroeste Ltda assumiu ao menos duas dívidas da Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, uma no valor de R$ 736.290,13, perante o Banco Bradesco S.A e a outra, da empresa de factoring New Suport Factoring Ltda, decorrente de desconto de duplicatas, dando como garantia, hipoteca do imóvel da empresa situado em Ouroeste/SP, tendo como solidários fiadores Dorvalino Francisco de Souza, Luiz Ronaldo Costa Junqueira, José Roberto de Souza e Edson Garcia de Uma (fls. 1597/1723 Volumes VIII e I X / Anexo 1). No caso da escritura pública de confissão de dívida com garantia de hipoteca e outras avenças, data de 26.08.2005, consta como devedora a empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, representada pelos sócios, Oswaldo Antonio Arantes e Fl. 1185DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.186 33 a Ângela Cristina Viegas Longo, com menção do contrato social com as alterações somente até 13.03.2003 (fls. 1606 a 1608 Volume IX/Anexo I). Verificase no caso, um claro ato doloso e fraudulento, já que nesta data a empresa já pertencia, de direito, aos Srs. Claudir Brusnello e Mauricio de Lima Borges. Embora a devedora fosse a Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, quem liquidou o débito junto ao Banco Bradesco e da empresa de factoring foi a Frigorífico Ouroeste Ltda. A Fiscalização também verificou que a empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda nunca entregou DCTF Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais à SRF, tendo apresentado apenas as DIPJ Declaração de Informações EconômicoFiscais da Pessoa Jurídica nos anos calendários 2002 e 2003 e, mesmo assim, só recolheu os tributos por substituição tributária do período (fls. 1828/1942 Volume X / Anexo 1). Com relação às contribuições previdenciárias foram efetuados recolhimentos parciais, sendo que as diferenças a recolher encontramse inclusas no presente lançamento. Com base no acima relatado, fica evidente que a empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda nada mais é do que uma “empresa de fachada”, inexistente de fato, aberta e utilizada exclusivamente para fraudar as Administrações Tributárias Federal, Estadual e Trabalhista, com atos constitutivos eivados de falsidade ideológica, sendo que os contribuintes envolvidos Sr. Dorvalino Francisco de Souza, Edson Garcia de Lima, José Roberto de Souza, Antonio Martucci, Oswaldo Antonio Arantes, Luiz Ronaldo Costa Junqueira, João Francisco Naves Junqueira e José Ribeiro Junqueira Neto foram beneficiários diretos/indiretamente da fraude. Concluise, portanto, que a referida empresa foi criada para existir tão somente no papel. Os seus verdadeiros donos (os reais sócios do Frigorífico Ouroeste Ltda acima citados) não figuravam em seu quadro societário não porque apresentavam supostas restrições de créditos (conforme declarações expressas a fls. 646/683 Volume IV/Anexo 1), mas porque apresentavam DIRPF incompatíveis com nível de vida e renda e, principalmente, porque queriam permanecer ocultos perante os fiscos Federal e estadual. Dessarte, como não desejavam ter seus nomes vinculados ao Patrimônio do frigorífico, criaram uma ficção jurídica consubstanciada na Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, em nome de “laranjas”, para realizar o objeto social do frigorífico. Merece se destacado que o ADE Ato Declaratório Executivo nº 66, de 29.07.2008, a fls. 41/43 Volume 1 / Anexo 2, publicado no DOU Diário Oficial da União n° 149, de 05.08.2008, declarou a INAPTIDÃO da pessoa jurídica Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, com efeitos desde sua constituição. 3.1.2. DA SP GUARULHOS DISTRIBUIDORA DE CARNES E DERIVADOS LTDA Em relação à SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda o quadro não é diferente, mudandose apenas o figurante, mas mantendose inalterados os cenários e os protagonistas. Fl. 1186DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.187 34 A empresa foi constituída em 01 de Março de 2004 em nomes de sócios "laranja" Sérgio Aparecido da Fonseca Alves, Claudir Luis de Siqueira e Rodrigo Daniel Andrade, em funcionamento a partir de Maio/2005 para a continuação da fraude até então praticada pela Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, sendo que as cópias dos referidos contratos constitutivos foram apreendidos no interior do Frigorífico Ouroeste ltda. Visando a conferir ares de legalidade em seus negócios, simulouse um Contrato de Locação Comercial com o Frigorífico Ouroeste Ltda, em setembro/2005, abarcando, inclusive, todos os equipamentos e ferramentas para funcionamento de um frigorífico, pagandose um valor fixo, somado a outro valor por cabeça de gado abatido no local, tendo por fiador o próprio sócio Sérgio Aparecido da Fonseca Alves. A partir de seu funcionamento, o esquema fraudulento se valeu do mesmo "modus operandi" já utilizado pela Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, utilizandose de empresa vendedora de notas fiscais – a “NOTEIRA” Distribuidora S. Paulo, para fazer crer real as atividades realizadas. Com receitas em torno de R$ 18.300.000,00 em 2005, e de R$ 11.615.000,00 em 2006 (Fonte DIPJ), a SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda contava com apenas um empregado formalizado. Convenhamos que com apenas um único empregado revelase inverossímil que uma empresa possa ter uma movimentação financeira de 43 milhões de reais até 2006. Tal inverossimilhança é corroborada pelo fato de tal empresa, após a deflagração da operação da Polícia Federal no final de 2006, ter faturado, tão somente, R$ 21.695,00 em 2007, quando, então, paralisou suas atividades. A SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda não entregou DCTF Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais em 2005, sendo que em 2006 entregou somente os dados cadastrais, sem declarar tributos; A empresa entregou DIPJ de 2005 e 2006, A Fiscalização apurou que tal "modus operandi" era utilizado por todas as empresas envolvidas na fraude operação grandes lagos. Os agentes fiscais constataram que a SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda mantinha relacionamento com diversos bancos, quase uma dezena, conforme relação das contas correntes apresentada a fl. 153. Nos livros contas correntes apreendidos no interior do Frigorífico Ouroeste Ltda (itens 7.1, 7.2 e 7.3 do Termo de Busca e Apreensão da Policia Federal) constam diversos pagamentos a fornecedores de gado, assim como os pagamentos de despesas pessoais e retiradas de pro labore dos sócios de fato Edson Garcia de Lima, Dorvalino Francisco de Souza, José Roberto de Souza, e Luiz Ronaldo Costa Junqueira, bem como salários, férias, 13º salário e salário maternidade dos empregados assalariados e dirigidos pelo Frigorífico Ouroeste, mãodeobra com vínculos formais registrados na empresa interposta BR Fronteira. Circularizando em diversos fornecedores de gado a Fiscalização comprovou que os verdadeiros donos de fato da SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda são os mesmo do Frigorífico Ouroeste Ltda, ou seja, Sr. Edson, Dorvalino, conforme respostas aos Termos de Intimação Fiscal a fls. 1150/1280 Volumes VI e VII/Anexo 3. Fl. 1187DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.188 35 Na resposta do fornecedor Marcos Bassan Gonçalves, este informa que o recebimento da venda de bovinos efetuada a SP Guarulhos, com emissão da NF n° 1680, foi pago pelo cheque n° 10494 no valor de R$ 7.627,00, datado de 31 de Agosto de 2005, emitido pela Continental Ouroeste — Banco Real — Ag. Mirassol, que pode ser confrontado com as fls. 07verso do Livro conta corrente 7.4 (apreendido), o que comprova a ligação entre as citadas empresas. (documentos às fls. 1190/1199 e 1202Volumes VI e VII/Anexo 3). O fornecedor Luiz C. H. Teles remeteu, juntamente com sua resposta referente à NF 2628, de 11/10/2005, da SP Guarulhos, as notas fiscais de produtor onde consta como local de abate o Frigorífico Ouroeste, bem como o controle de pesagem e do transportador, onde consta o logotipo e o nome do Frigorífico Ouroeste, o que mais uma vez comprova quem detinha o controle do empreendimento (fls. 1203/1217Volume VII/Anexo 3). No Auto de Qualificação e Interrogatório de Dorival Pedro Belini na Policia Federal de Jales/SP (fls. 667 Volume III/Anexo 1), quando questionado sobre quais as empresas de Dorvalino são sediadas em São Paulo Capital, o interrogando respondeu: “... é o dono as SP Guarulhos”. No mesmo Auto Circunstanciado de Busca e Apreensão efetuado pela Policia Federal no interior do Frigorífico Ouroeste Ltda, foram apreendidos outros documentos da SP Guarulhos, tais como 2 cartões magnéticos, sendo um Empresarial da Nossa Caixa ag. 535 e outro do Bradesco Ag. 17604; contratos sociais; talões de cheques de vários bancos e agências, tais como ag. 05401 Nossa Caixa Vila Maceno em S. J. R. Preto, conta corrente 04.0015706 e ag. 5355 conta 04.0003933 Ag. OuroesteSP. Analisando os documentos solicitados via RMF Requisição de Movimentação Financeira, a Fiscalização constatou que quem movimentava as contas eram os verdadeiros donos do Frigorífico Ouroeste ltda, fato que corrobora a compreensão de que SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda figurava como mais uma empresa de fachada, utilizada para a execução dos interesses empresariais da Frigorífico Ouroeste Ltda e de seus verdadeiros donos. Na data de 27 de Novembro de 2007, em diligência na Cidade de Guarulhos, foram apreendidos diversos documentos da empresa, conforme Termo de Retenção a fl. 715 Volume IV/Anexo 3. No interrogatório na Polícia Federal o sócio de fato do Frigorífico Ouroeste, Sr. Edson Garcia de Lima (fls. 646/648Volume IV/Anexo 1), quando questionado acerca das negociações envolvendo notas fiscais frias, esclarece o seguinte: "eventualmente, o interrogado comprava gado de produtores com notas fiscais do MACAÚBA. O interrogado nunca conversou com Macaúba, pois quem efetivamente comprava as notas fiscais era DAVID APARECIDO BEZERRA, a mando da empresa SP GUARULHOS". Questionado acerca desta compra de notas fiscais, ele afirma que a SP GUARULHOS pagava R$ 3,00 ou R$ 4,00 por cada cabeça de gado lançado em nota fiscal. A despesa era por conta da SP GUARULHOS. David era quem ia até a empresa de MACAUBA buscar as notas frias. Fl. 1188DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.189 36 Como amplamente comprovado a SP Guarulhos pertence de fato aos verdadeiros donos do Frigorífico Ouroeste Ltda. David Aparecido Bezerra é funcionário da EMPRESA De Souza Lima, também de propriedade de Edson e Dorvalino. Macaúba, ou VALDER ANTONIO ALVES, é o proprietário da noteira Distribuidora São Paulo, com quem Edson Garcia de Lima mantinha contato diariamente, adquirindo notas frias, conforme comprovado pela Policia Federal. O Sr. Edson faltou com a verdade, portanto, ao afirmar que nunca havia conversado com o Macaúba. Constatase mais uma vez que os verdadeiros donos tentam se esquivar da responsabilidade, tentando transferir para terceiros o ônus do empreendimento, seja para David Aparecido Bezerra, seu empregado na empresa "De Souza Lima" (propriedade sua e Dorvalino), ou com relação ao 'laranja' Sérgio Aparecido da Fonseca Alves da SP Guarulhos. Os boletins de abate eram emitidos em nome da SP Guarulhos, contudo nas notas fiscais de produtor constam como local de abate o Frigorífico Ouroeste e a Continental Ouroeste, documentos a fls. 857/1057 Volumes V e VI / Anexo 3, fato este confirmado no relato do Sr. Edson Garcia de Lima na Policia Federal, a fls. 647Volume IVAnexo 1. “O gado era retirado do FRIGORÍFICO OUROESTE com uma nota fiscal do MACAUBA, em nome da empresa DISTRIBUIDORA SAO PAULO, e como destinatária a empresa SP GUARULHOS. Afirma o seguinte: "eu comprava notas de MACAUBA, porque do Oiapoque ao Chui todos compravam notas dele. A melhor coisa que poderia acontecer seria se todos começassem a pagar os impostos". Diante da quebra do sigilo bancário procedida pela Justiça Federal de Jales/SP, foi requisitado ao Banco Nossa Caixa S/A, através da RMF Nº 08.1.07.002008001475, a movimentação das contas 04.001.5706 ag. 05401 e 04.000.3933 ag. 535.5, da empresa SP Guarulhos, onde se verificam que os reais beneficiários da atividade econômica praticada pela SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda são os verdadeiros donos do Frigorífico Ouroeste ltda, Edson Garcia de Lima e Dorvalino Francisco de Souza, conforme ilustrado na tabela a 157/159, elaborada por amostragem. Na mesma toada, da analise das fitasdetalhe enviadas pelo Banco Nossa Caixa conta nº 040003933 Ag. 5355/OuroesteSP, da empresa SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda, a Fiscalização apurou diversos pagamentos debitados nessa conta, relativos aos meses Janeiro, Fevereiro e Abril de 2006, representativas de despesas pessoais dos sócios Edson Garcia de Lima e Dorvalino Francisco de Souza, ou de empresas do núcleo Ouroeste ligadas a tais pessoas, conforme ilustrado a fls. 161/163. · Boletos bancário cedente Elétrica Noroeste Ltda EPP, tendo como sacado a S P Guarulhos, mas o endereço é do Frigorífico Ouroeste Ltda: Rua Jose Maticoli CP 35 Ouroeste SP, idem para o cedente Hermann Ind. Maq. Equipamentos. Idem para R$ 263,69 vencimento 20/04/2006, idem para o cedente Friomat valor R$ 1.300,10 vencimento 20/04/2006, Fl. 1189DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.190 37 valor de R$ 3.466,75 vencimento e m 2 1 / 0 4 / 2 0 0 6 / Comosquímica, Sandet Química cedente valor R$ 960,73 vencimento 24/04/2006; vide fls. 621 , 622, 661 , 675, 676, 685, 704, 706 Volume IV/Anexo 3. · Boleto bancário de pagto de assinatura do Jornal Estadão, tendo como sacado o sócio de fato Dorvalino Francisco de Souza Rua Boa Vista 666 S. J.R.Preto, local onde funcionava um escritório do Frigorífico Ouroeste, fato este confirmado por produtores rurais, idem boleto Abril S/A no valor de R$ 49,03, fls. 623 e 652; · Fatura de energia elétrica da CPFL, e da Telefônica fones 32641366 e 35641354, sendo estes do Frigorífico Ouroeste Ltda, fls. 624 a 626; Boleto bancário valor R$ 372,00 cedente H4 Fomento Comercial Ltda, como sacado a Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, fls. 627; · Boleto bancário no valor de R$ 157,00 cedente Tracker do Brasil e sacado a empresa De Souza Lima, pertencente aos sócios Dorvalino e Edson; idem para outro boleto com vencimento em 24/04/2006, fls. 630 e 672; · Boleto bancário valor R$ 2.065,67 cedente Frigoestrela e sacado a empresa a Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, idem para o boleto de R$ 2.748,58 cedente Lopesco Ltda, boleto valor R$ 3.947,22 cedente Viaplastic; boleto R$ 620,00 vencimento 09/02/2006, boleto cedente Desinsetizadora Multipragas valor R$ 450,00, Cosmoquimíca valor R$ 1.155,59 vencimento 14/02/2006, Oxijales valor de R$ 35,00 vencimento 20/04/2006, Arnaldo Passo NF 2180 no valor de R$ 360,00 vencimento em 24/04/2006; · Boleto bancário valor R$ 238,58 cedente Cirasa Riop Aut e sacado a empresa De Souza Lima, pertencente aos sócios Durvalino e Edson, idem boleto R$ 77,12 cedente Pelatti, vencimento 09/02/2006, idem cedente Pirelli valor de R$ 660,00, cedente Facchini valor R$ 5.190,00 vencimento 14/02/2006, valor R$ 596,70 vencimento 20/04/2006, Propaga valor de R$ 113,32 e Cirasa Riop Aut valor de R$ 311,50, vencimento 20/04/2006; Riocap valor R$ 563,50 vencimento em 24/04/2006, fls. 632, 646, 650, 662, 674, 702 e 707; · Boleto bancário de R$ 693,43, tendo como cedente o Itaú Seguros S/A e sacado o sócio de fato João Francisco Naves Junqueira. Idem BV Financeira no valor de R$ 2.566,42 , vencimento em 16/02/2006, fls. 634 e 683; · Boleto bancário valor R$ 81,50 cedente Cirasa Riop Aut e sacado a empresa Transportadora Sulera Ltda, pertencente ao sócio José Roberto e do irmão do Dorvalino, idem cedente Cirasa Auto Riop valor de R$ 396,50 vencimento em 21/04/2006, 648 e 703; · Boleto bancário de R$ 452,21, tendo como cedente o Posto de Modo Trevo e sacado o sócio de fato Edson Garcia de Lima, fls. 664; · Fatura de energia Elektro vencimento 14/02/2006 no valor de R$ 33.470,53, tendo como sacado a Continental Ouroeste, fls. 665; No Livro Conta Corrente n° 7.1 Banco Bradesco Ag. 1760OuroesteSP c/c nº 108904, movimentação bancária da empresa SP GUARULHOS Distribuidora de Fl. 1190DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.191 38 Carnes e Derivados Ltda período de Outubro/2005 a Fevereiro/2006, solicitados via RMF n ° 20081491, constam pagamentos de salários, férias e rescisões de contrato de trabalho de empregados do Frigorífico Ouroeste Ltda, porém com registro formalizado na interposta Comércio de Carnes e Representação BR de Fronteira Ltda, inclusive pagamento dos encargos sociais como INSS e FGTS, conforme ilustrado por amostragem, na tabela a fls. 163/165. Com relação ao cheque n° 176, no valor de R$ 27.953,96 , datado de 05/12/2005, relativo ao pagamento do 13° salário – 1ª parcela, foi solicitado ao Banco Bradesco a relação dos beneficiários de tais pagamentos, sendo confirmado tratarse dos empregados do Frigorífico Ouroeste, com vínculos trabalhistas registrados na interposta BR Fronteira. Tal relação dos beneficiários pode ser confrontada com a Folha de Pagamento em nome da interposta pessoa. No Livro Conta Corrente N° 72 Banco Nossa Caixa Ag. 0540Rio Preto SP, CC 0015706, movimentação bancária da empresa SP Guarulhos no período de setembro/2005 a agosto/2006, constam diversos pagamentos de comissões e fretes a contribuintes individuais, inclusive retiradas de Prólabore dos sócios de fato do Frigorífico Ouroeste, Srs. Luis Ronaldo, Jose Roberto, Edson Garcia de Lima e Dorvalino Francisco de Souza (fls. 260/353 Volume II / Anexo 3). No Livro Conta Corrente N° 7.3 Banco Nossa Caixa Ag. Ouroeste, CC 0003933, movimentação bancária da empresa SP Guarulhos no período de dezembro/2005 a Setembro/2006 (fls. 354/395Volume II / Anexo 3), constam pagamentos de salários, férias e rescisões contratuais dos empregados que estavam trabalhando para o Frigorífico Ouroeste Ltda, porém com registro formalizado na interposta Comércio de Carnes e Representação BR de Fronteira Ltda, e a diversos contribuintes individuais, inclusive retirada de pro labore dos sócios de fato do Frigorífico Ouroeste Ltda, conforme ilustrado, por amostragem, na tabela a fls. 165/167. Constam, também, pagamentos dos encargos FGTS Fundo de Garantia por Tempo de Serviços/GFIP e recolhimentos da retenção da contribuição dos segurados empregados ao INSS, através da GPS, conforme tabela exemplificativa a fl. 167, assim como pagamentos ao contador Wanderley Graidzinski, responsável pela remessa dos arquivos ao Fisco Estadual das movimentações de mercadorias ICMS, o qual assina, ainda, como testemunha à alteração contratual de 25 de Julho de 2005, e os Boletins de Abate como procurador. De todo o exposto, concluise que a SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda é uma empresa inexistente de fato, tratamse, nada mais, do que uma empresa “de fachada”, Pessoa Jurídica de "papel", e comprovadamente interposta pessoa do Grupo Ouroeste. ISTO JÁ ESTÁ FICANDO MONÓTONO !!! 3.1.3. DAS PESSOAS ENVOLVIDAS NA FRAUDE O trabalho da Fiscalização foi complementado pela intimação pessoal de todos os contribuintes envolvidos no esquema fraudulento desbaratado pela Policia Federal, sejam aqueles que efetivamente atuaram no grupo, sejam os que contribuíram com trabalho e/ou capital. De acordo com o relato fiscal, todos os envolvidos sempre estiveram ligados, de alguma maneira, ao ramo de abate de bovinos e/ou comércio de carnes e Fl. 1191DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.192 39 subprodutos, sendo também os mesmos, de fato, donos do Frigorífico Ouroeste Ltda. Todos os contribuintes ora em apreço foram intimados para prestar esclarecimento pessoal sobre sua atuação no esquema fraudulento, mas nenhum deles compareceu, justificando que não eram obrigados a produzir provas contra si e que todos os esclarecimentos foram dados a Polícia Federal e a Justiça Federal. 3.1.3.1. Dorvalino Francisco de Souza; Participou diretamente na fraude, fornecendo tanto capital quanto trabalho nas empresas acima citadas. Em seu depoimento à Polícia Federal de Jales admitiu que administrava efetivamente o Frigorífico Ouroeste Ltda com procuração Outorgada por sua Mãe em conjunto com José Roberto de Souza e Edson Garcia de Lima. Possui participações nas empresas: Frigorífico Ouroeste Ltda, Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, De Souza & Lima Ltda, H4 Comercial De Carnes e Derivados Ltda. Apresentou DIRPF com rendas irrisórias nos exercícios de 2002 a 2007, que somadas não chegaram a R$ 155.000,00 nos seis anos, conforme ilustrado no quadro a fl. 171, declarando apenas, sua participação na empresa De Souza Lima ltda. Analisando, por amostragem, as contas bancárias da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, verificamse transferências de valores para as contas correntes do contribuinte Dorvalino Francisco de Souza que ultrapassam a cifra de R$ 260.000,00 nos anos de 2004 e 2005, conforme exposto na tabela a fls. 171/173. Foi também apreendido pela Polícia Federal de Jales, na casa do David Aparecido Bezerra, funcionário de Dorvalino, documento intitulado "RETIRADA DORVALINO", no qual constam despesas do contribuinte do período de 16.01.2004 a 26.01.2005 (fls. 718 a 724 Volume IV/Anexo 1). No citado documento, constam informações que os pagamentos foram realizados com cheques da conta da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, no Banco Nossa Caixa S/A, demonstrando claramente que além dos valores acima recebidos, a Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda pagava várias despesas pessoais do contribuinte, tais como despesas de Condomínio, IPVA, Plano de Saúde e outros (fls. 719 a 724 Volume IV/Anexo 1). Nos livros conta corrente (numerados n° 7.1 a 7.4) apreendido no interior do Frigorífico Ouroeste em 05 de Outubro de 2006, constam registros de retiradas de Pro labore do citado sócio gerente, através da empresa Continental Ouroeste ltda, movimentação bancária na conta corrente 97073252 Banco Real Ag. MirassolSP. No mesmo livro conta corrente – 7.4 a fl. 450, consta pagamento de "Condomínio Panorama", através do cheque 11282 nominal, imóvel cujo proprietário é o Sr. Dorvalino. Na planilha a fls. 693/702 do Vol. IV do Anexo II estão relacionados os valores recebidos pelo Sr. Dorvalino Francisco de Souza, no período de janeiro/2004 a julho/2005, informando o valor e a data de cada transferência, bem como a origem de qual agencia e conta bancária da Continental Ouroeste ltda saíram os pagamentos, complementado por histórico resumida da transferência. Fl. 1192DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.193 40 Conforme RMF 2008.1475 ao B. Nossa Caixa, foi encaminhada cópias dos documentos solicitados relativo a agência 0540 Vila Maceno em S.J.R.Preto, conta corrente 04.001.5706 pertencente a empresa SP Guarulhos Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda – sucessora na Fraude, em continuação a Continental Ouroeste, onde se verifica através do cheque nº 686, de 29 de Setembro de 2005, pagamento de Prólabore ao Sr. Dorvalino F. de Souza, além de transferências de quase R$ 20.000,00 para sua conta pessoal. Em Diligência na empresa Viagem.com foram constatadas dezenas de passagem aérea em nome de Dorvalino Francisco de Souza ida e volta S.J.R. PRETO S. PAULO, pagas pela empresa SP Guarulhos, bem como pagamento de passagem também para seu irmão Odécio (sócio da Transportadora Sulera Ltda). No depoimento prestado pelo reclamante Sebastião Pereira Junior na Vara do Trabalho de Fernandópolis Proc. 380/2007, consta que: “1. Que foi contratado por Luis Ronaldo Junqueira Franco (marido de Ana Lucia Junqueira Francoproprietária da ora reclamada), Jose Roberto de Souza (filho de Maria de Lourdes Bazeia de Souza proprietária da ora reclamada), Dorvalino Francisco de Souza (também filho de Maria de Lourdes Bazeia de Souza proprietária da ora reclamada)'; 2. Que foi contrato em Maio de 2004 tendo trabalhado até 31 de Janeiro de 2006'; 3. que o depoente era gerente "olhando as firmas que eles tinham" em Guarulhos, Ouroeste, Fronteira, cuidando da parte de funcionário e andamento geral; que ia para todos os lugares que eles mandassem”. Não restam dúvidas, portanto, que Dorvalino Francisco de Souza participou efetivamente e diretamente da fraude, utilizando a empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, tornada inexistente de fato, a SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda e o Frigorífico Ouroeste Ltda para comercialização de carne e produtos derivados, e a BR Fronteira com relação à mãodeobra, sem pagamento dos tributos devidos. As provas dos autos deixam claro que o Sr. Dorvalino Francisco de Souza tinha verdadeiro interesse jurídico comum, com as empresas autuadas, nas situações que constituem os fatos geradores da obrigação principal objeto do vertente Auto de Infração, circunstância que implica a solidariedade tributária pelo adimplemento das contribuições ora lançadas, a teor do art. 124, I, do CTN. Código Tributário Nacional CTN Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. 3.1.3.2. Edson Garcia de Lima: Fl. 1193DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.194 41 O contribuinte Edson Garcia de Lima participou diretamente na fraude, fornecendo tanto capital quanto trabalho nas empresas Frigorífico Ouroeste Ltda, Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda, H4 Comercial de Carnes e Derivados Ltda e De Souza & Lima Ltda. Em seu depoimento à Polícia Federal de Jales admitiu que possui de direito as empresas H4 Comercial de Carnes e Derivados Ltda e a empresa De Souza & Lima Ltda e de fato 16 % do Frigorífico Ouroeste Ltda. Participou efetivamente da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, tendo inclusive controle e gerência da mesma. Apresentou DIRPF com rendas pouco expressivas nos exercícios de 2002 a 2007, que somadas não chegaram a R$ 168.000,00 nos seis anos, conforme ilustrado no quadro a fl. 179, declarando apenas, sua participação na empresa De Souza Lima ltda. Analisando, por amostragem, as contas bancárias da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, verificamse transferências de valores para as contas correntes do contribuinte Edson Garcia de Lima que ultrapassam a cifra de R$ 248.000,00 nos anos de 2004 e 2005, conforme exposto na tabela a fls. 179. Foi também apreendido pela Polícia Federal de Jales, na casa do David Aparecido Bezerra, funcionário de Dorvalino, documento intitulado "RETIRADA EDÃO", no qual constam despesas do contribuinte do período de 16.01.2004 a 26.01.2005 (fls. 725/729 Volume IV/Anexo 1). No citado documento, constam informações que os pagamentos foram realizados com cheques da conta da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, no Banco Nossa Caixa S/A, demonstrando claramente que além dos valores acima recebidos, a Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda pagava várias despesas pessoais do contribuinte, tais como faculdade das filhas Tatiana e Martina, plano de saúde, além de outras (fls. 726/729 Volume IV/Anexo 1). Nos livros conta corrente (numerados n° 7.4) apreendido no interior do Frigorífico Ouroeste em 05 de Outubro de 2006, constam registros de retiradas de Pro labore do citado sócio gerente, através da empresa Continental Ouroeste ltda, movimentação bancária na conta corrente 97073252 Banco Real Ag. MirassolSP. No mesmo livro conta corrente – 7.4 a fl. 450, consta pagamento cheque n° 10996, o Imposto Sobre Serviço ISS da De Souza & Lima Ltda, outra empresa de sua propriedade. Na planilha a fls. 693/702 do Vol. IV do Anexo II estão relacionados os valores recebidos pelo Sr. Edson Garcia de Lima, no período de janeiro/2004 a julho/2005, informando o valor e a data de cada transferência, bem como a origem de qual agencia e conta bancária da Continental Ouroeste ltda saíram os pagamentos, complementado por histórico resumida da transferência. Conforme RMF 2008.1475 ao Banco Nossa Caixa, foi encaminhada cópias dos documentos solicitados relativo a agência 0540 Vila Maceno em S.J.R.Preto, conta corrente 04.001.5706 pertencente a empresa SP Guarulhos Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda – sucessora na Fraude, em continuação a Continental Ouroeste, onde se verifica através do cheque nº 683, de 29 de Setembro de 2005, pagamento de Prólabore ao Sr. Edson Garcia de Lima, depositado em sua conta pessoal. Fl. 1194DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.195 42 Conforme B. Bradesco ag. 0063 conta corrente 64228, titularidade da SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda, verificase transferência do valor de R$ 10.000,00 em 01/03/2006, ch. 975, para sua conta pessoal no Banco Nossa Caixa AG. 434 c/c 010039797. Não restam dúvidas, portanto, que Edson Garcia de Lima participou efetivamente e diretamente da fraude, utilizando a empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, tornada inexistente de fato, a SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda e o Frigorífico Ouroeste Ltda para comercialização de carne e produtos derivados, e a BR Fronteira com relação à mãodeobra, sem pagamento dos tributos devidos. As provas dos autos deixam claro que o Sr. Edson Garcia de Lima tinha verdadeiro interesse jurídico comum, com as empresas autuadas, nas situações que constituem os fatos geradores da obrigação principal objeto do vertente Auto de Infração, circunstância que implica a solidariedade tributária pelo adimplemento das contribuições ora lançadas, a teor do art. 124, I, do CTN. 3.1.3.3. José Roberto de Souza O contribuinte José Roberto de Souza, irmão de Dorvalino Francisco de Souza, participou diretamente na fraude, fornecendo tanto capital quanto trabalho nas empresas acima. Não foi ouvido na Polícia Federal de Jales, tendo em vista não estar diretamente ligado às empresas investigadas na Operação Grandes Lagos. Entretanto, foi localizado cheque pagando a sua parte da aquisição do Frigorífico Ouroeste Ltda em 2002. Segundo depoimento dos demais contribuintes envolvidos, Sr. Dorvalino Francisco de Souza e Antonio Martucci, José Roberto de Souza efetivamente contribuiu com trabalho e capital nos objetos sociais da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, tornada inexistente de fato, e do Frigorífico Ouroeste Ltda. Em depoimento à Polícia Federal de Jales, em 17.10.2006, o Sr. Antonio Martucci declarou: "...por volta de 2002, Dorvalino foi até a residência do interrogado e o informou que havia comprado do Frigorífico Ouroeste, porém não conseguiu a Inscrição Estadual, pois precisa de dois nomes "bons" para figurarem como sócios. Dorvalino convidou o interrogado para ser um dos sócios "de direito" ao lado de Edson Garcia de Lima. Efetivamente a empresa pertencia ao interrogado com 12,5%, a José Roberto de Souza com 12,5%, a Edson Garcia de Lima com 12,5%, a Dorvalino com 12,5% e Luis Ronaldo com 50%". Que o interrogado efetivamente pagou sua parte do capital social a Dorvalino que era quem havia negociado a compra. No contrato social, porém, constava o interrogado com 99% do capital social e Edson Garcia de Lima com 1%; Que a empresa, então, começou trabalhar da seguinte forma: O interrogado e José Roberto de Souza tinham como função comprar o gado em pé, o qual era trazido até o frigorífico situado em Ouroeste/SP. O produtor rural era orientado a fazer a nota de venda em nome da Fl. 1195DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.196 43 empresa de Macaúba denominada Norte Riopretense e Distribuidora São Paulo". No depoimento prestado pelo reclamante Sebastião Pereira Junior na Vara do Trabalho de Fernandópolis Proc. 380/2007, consta que: “1. Que foi contratado por Luis Ronaldo Junqueira Franco (marido de Ana Lucia Junqueira Francoproprietária da ora reclamada), Jose Roberto de Souza (filho de Maria de Lourdes Bazeia de Souza proprietária da ora reclamada), Dorvalino Francisco de Souza (também filho de Maria de Lourdes Bazeia de Souza proprietária da ora reclamada); 2. Que foi contrato em Maio de 2004 tendo trabalhado até 31 de Janeiro de 2006'; 3. Que o depoente era gerente "olhando as firmas que eles tinham" em Guarulhos, Ouroeste, Fronteira, cuidando da parte de funcionário e andamento geral; que ia para todos os lugares que eles mandassem”. Apresentou DIRPF com rendas irrisórias nos exercícios de 2002 a 2007, que somadas não chegaram a R$ 115.500,00 , conforme ilustrado no quadro a fl. 185. Analisando, por amostragem, as contas bancárias da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, verificamse transferências de valores para as contas correntes do contribuinte José Roberto de Souza que ultrapassam a cifra de R$ 282.000,00 nos anos de 2004 e 2005, conforme exposto na tabela a fls. 185/186. Nos livros conta corrente (numerados n° 7.4) apreendido no interior do Frigorífico Ouroeste em 05 de Outubro de 2006, constam registros de retiradas de Pro labore do citado sócio gerente, através da empresa Continental Ouroeste ltda, movimentação bancária na conta corrente 97073252 Banco Real Ag. MirassolSP. Na planilha a fls. 693/702 do Vol. IV do Anexo II estão relacionados os valores recebidos pelo Sr. Edson Garcia de Lima, no período de janeiro/2004 a julho/2005, informando o valor e a data de cada transferência, bem como a origem de qual agencia e conta bancária da Continental Ouroeste ltda saíram os pagamentos, complementado por histórico resumida da transferência. Conforme RMF 2008.1475 ao Banco Nossa Caixa, foi encaminhada cópias dos documentos solicitados relativo a agência 0540 Vila Maceno em S.J.R.Preto, conta corrente 04.001.5706 pertencente a empresa SP Guarulhos Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda – sucessora na Fraude, em continuação a Continental Ouroeste, onde se verifica através do cheque nº 918, de 08/05/2006, pagamento de Prólabore ao Sr. José Roberto de Souza, depositado em sua conta pessoal. Não restam dúvidas, portanto, que José Roberto de Souza participou efetivamente e diretamente da fraude, utilizando a empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, tornada inexistente de fato, a SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda e o Frigorífico Ouroeste Ltda para comercialização de carne e produtos derivados, e a BR Fronteira com relação à mãodeobra, sem pagamento dos tributos devidos. As provas dos autos deixam claro que o Sr. José Roberto de Souza tinha verdadeiro interesse jurídico comum, com as empresas autuadas, nas situações que constituem os fatos geradores da obrigação principal objeto do vertente Auto de Fl. 1196DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.197 44 Infração, circunstância que implica a solidariedade tributária pelo adimplemento das contribuições ora lançadas, a teor do art. 124, I, do CTN. 3.1.3.4. Luiz Ronaldo Costa Junqueira O contribuinte Luiz Ronaldo Costa Junqueira, participou efetivamente da fraude, estando a frente da administração das empresas Frigorífico Ouroeste Ltda, SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda e Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda. Em seu Termo de Declaração a Polícia Federal em Jales, disse que comprou 50% do Frigorífico Ouroeste, mas por ter problema no "CPF" registrou em nome de sua esposa e que não administrava o frigorífico e que raramente fazia retiradas. Todavia, a Fiscalização apurou a ocorrência de retiradas mensais em seu nome através do Livro Conta Corrente7.4, apreendido no interior do Frigorífico Ouroeste, fls. 426 a 460 Volume III/ Anexo 2, mediante cheques de pagamentos nominais a sua esposa Maria Cecília Podboy e/ou a seu pai João Francisco Naves Ribeiro (cheque n° 10607, fls. 479 confrontada com fls. 438verso do Livro n° 7.4 supra, e fls. 497/498 Volume III/Anexo 2) A Fiscalização apurou que o citado contribuinte não possui conta bancária em nome próprio, o que explica os cheques nominais a seus familiares, e apresenta DIRF com patrimônio de R$ 4.000,00 e rendimento exclusivamente pago pelo seu pai Sr. João Francisco Naves Junqueira, conforme extrato a fl. 189 (fls. 2122/2136 Volume XI/Anexo 1), somando nos seis exercícios de 2002 a 2007 pouco mais de R$ 70 mil. Em seu interrogatório na Justiça Federal, afirmou que fez retiradas algumas vezes devido ao prejuízo da empresa, contudo no livro conta corrente apreendido no interior do Frigorífico Ouroeste em outubro de 2006, Verificamse retiradas mensais, no ano de 2005, do contribuinte na empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, cheques 10606, 10607 e 10784. Conforme documentos às fls. 1154 a 1155 Volume VI / Anexo 1, Luis Ronaldo Costa Junqueira recebeu benefício no período de Novembro de 2003 a Julho de 2005, a título de Capitalização, valores debitados no Banco Bradesco Ag. Ouroeste conta corrente 10770, da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda. Em diligência na empresa Viagem.com foi constatado passagem aérea em seu nome ida e volta S.J.R. PRETO S. PAULO, pagas pela empresa SP Guarulhos, recibo "TAM" emissão em 06 de Março de 2006. Em Termo de Declarações prestadas a Polícia Federal em Jales, por Ângela Cristina Viegas Longo, a declarante afirma "que os verdadeiros proprietários do frigorífico de Ouroeste, Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, na época eram Dorvalino Francisco de Souza, Edson Garcia de Lima, Luis Ronaldo, Roberto e Antonio Martucci". No depoimento prestado pelo reclamante Sebastião Pereira Junior na Vara do Trabalho de Fernandópolis Proc. 380/2007, consta que: “1. Que foi contratado por Luis Ronaldo Junqueira Franco (marido de Ana Lucia Junqueira Francoproprietária da ora reclamada), Jose Roberto de Souza (filho de Maria de Lourdes Fl. 1197DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.198 45 Bazeia de Souza proprietária da ora reclamada), Dorvalino Francisco de Souza (também filho de Maria de Lourdes Bazeia de Souza proprietária da ora reclamada); 2. Que foi contrato em Maio de 2004 tendo trabalhado até 31 de Janeiro de 2006'; 3. Que o depoente era gerente "olhando as firmas que eles tinham" em Guarulhos, Ouroeste, Fronteira, cuidando da parte de funcionário e andamento geral; que ia para todos os lugares que eles mandassem”. Luiz Ronaldo Costa Junqueira recebeu pro labore através da empresa interposta SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda, com cheques nominais a esposa Maria Cecília P. Junqueira e seu pai João Francisco Naves Junqueira, conforme consta no Livro controle conta corrente item 7.2 , apreendido no Frigorífico Ouroeste Ltda, Ag. Nossa Caixa SJRPreto 05401, CC 04 0015706, fis. 260 a 353 Volume II/ Anexo 3, como exemplo as fis. 271 ch. 953, fis. 276 ch. 1305, fls. 287verso ch. 1822, fis. 294verso ch. 1827, fis. 301 ch. 2569, fis. 305 ch. 2570 e 2844, fis. 313verso ch. 2 5 7 1 , fis. 322 chs. 3252 e 3255, fis. 324verso ch. 3253, fis. 329verso ch. 3254, fis. 342 chs. 4382 e 4383, fis. 346 ch. 4385, onde aparece anotado o nome do contribuinte constando a retirada de Pró labore. Idem para o livro item 7.3 Ag. Nossa Caixa Ouroeste 5355 conta 04 0003933, fls. 329 a 370Volume II / Anexo 4, fls. 337, fls. 339verso, fls. 340 verso, fls. 343, fls. 344, fls. 351 e fls. 357, onde também aparece anotado o nome do contribuinte constando a retirada de Prólabore e pagamento de despesa. Regularmente intimado na pessoa de seu procurador em 26.03.2008, não respondeu a citada intimação. Não restam dúvidas, portanto, que Luiz Ronaldo Costa Junqueira participou efetivamente e diretamente da fraude, utilizando a empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, tornada inexistente de fato, a SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda e o Frigorífico Ouroeste Ltda para comercialização de carne e produtos derivados, e a BR Fronteira com relação à mãodeobra, sem pagamento dos tributos devidos. As provas dos autos deixam claro que o Sr. Luiz Ronaldo Costa Junqueira tinha verdadeiro interesse jurídico comum, com as empresas autuadas, nas situações que constituem os fatos geradores da obrigação principal objeto do vertente Auto de Infração, circunstância que implica a solidariedade tributária pelo adimplemento das contribuições ora lançadas, a teor do art. 124, I, do CTN. 3.1.3.5. Antonio Martucci O contribuinte Antonio Martucci participou diretamente na fraude, fornecendo o nome e trabalho nas empresas acima, entretanto com uma participação menor da administração dos negócios. Em seu depoimento à Polícia Federal de Jales admite que possuir participação tanto no Frigorífico Ouroeste Ltda quanto na empresa Continental Ouroeste Ltda, na razão de 12,5%. Apresentou DIRPF com rendas que, nos exercícios de 2002 a 2007, somadas não chegaram a R$ 92.000,00 nos seis anos, conforme ilustrado no quadro a fl. 195. Fl. 1198DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.199 46 Analisando, por amostragem, as contas bancárias da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, verificamse transferências de valores para as contas correntes do contribuinte Antonio Martucci que ultrapassam a cifra de R$ 41.000,00 nos anos de 2004 e 2005, conforme exposto na tabela a fls. 185. Conforme RMF 2007.2834 e 2842, Banco Nossa Caixa e Bradesco, foram solicitados e remetidos documentos relativos à movimentação bancária, onde se comprova os valores vindos da conta da Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda. Apesar de poucas transferências, o Sr. Antonio Martucci admite que junto com o contribuinte José Roberto de Souza adquiria de 150 a 200 cabeças de gado por semana e que os mesmo eram abatidos e comercializados pelo Frigorífico Ouroeste Ltda,. (fls. 655 Volume I V / Anexo 1). Em Termo de Declarações prestadas a Polícia Federal em Jales, por Ângela Cristina Viegas Longo, a declarante afirma: "que os verdadeiros proprietários do frigorífico de Ouroeste, Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, na época eram Dorvalino Francisco de Souza, Edson Garcia de Lima, Luis Ronaldo, Roberto e Antonio Martucci". Portanto, está demonstrado que o contribuinte Antonio Martucci, participou efetivamente e diretamente da fraude, utilizando a empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, e o Frigorífico Ouroeste Ltda para comercialização de carne e produtos derivados sem pagamento dos tributos devidos. As provas dos autos deixam claro que o Sr. Antonio Martucci tinha verdadeiro interesse jurídico comum, com as empresas autuadas, nas situações que constituem os fatos geradores da obrigação principal objeto do vertente Auto de Infração, circunstância que implica a solidariedade tributária pelo adimplemento das contribuições ora lançadas, a teor do art. 124, I, do CTN. 3.1.3.6. Oswaldo Antonio Arantes O contribuinte Oswaldo Antonio Arantes participou diretamente na fraude, fornecendo tanto capital quanto trabalho nas empresas acima. Era pessoa de confiança do grupo e exercia efetivamente administração dos negócios, como gerente geral. Sua participação vai além de um simples empregado, mesmo que no cargo de gerente administrativo. Em seu depoimento à Polícia Federal de Jales admite ter comprado a parte da empresa Continental Ouroeste Ltda (99%) pertencente ao Sr. Antonio Martucci em 2003, pelo mesmo valor da constituição, mas como não conseguiu alterar o quadro social junto ao Fisco Estadual, foi devolvido pelo mesmo valor investido. Ressaltese que o contribuinte, mesmo após seu desligamento dos quadros sociais da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, continuou se apresentando e agindo como sócio da empresa, chegando a firmar Procuração "AD JUDICIA" para os advogados representarem a Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, no processo trabalhista 989/20048 na Vara do Trabalho de FernandópolisSP, reclamante Élcio Benato, procuração com data de 28 de Novembro de 2004, portanto posterior a sua saída conforme alteração contratual em Agosto de 2004 (fls. 84/88 Volume 1/ Anexo 2). Apresentou DIRPF com rendas que, nos exercícios de 2002 a 2007, somadas ultrapassaram a cifra de R$ 167.000,00 nos seis anos, conforme ilustrado no quadro a fl. 197. Fl. 1199DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.200 47 Analisando, por amostragem, as contas bancárias da empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, verificamse transferências de valores para as contas correntes do contribuinte Oswaldo Antonio Arantes que ultrapassam a cifra de R$ 425.000,00 nos anos de 2003 a 2006, conforme exposto na tabela a fls. 197/203. Conforme RMF n° 2007.2826 e 2842, 2850 e 2869, Bancos Brasil e Bradesco, verificase os valores recebidos pelo contribuinte em tela são oriundos das contas da Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda. Conforme RMF n° 20081491 (Banco Bradesco), fls. 116 a 119 Volume I / Anexo 3, verificase valores recebidos pelo contribuinte oriundos das contas da SP Guarulhos (de novembro/2005 a março/2006), livro conta corrente 7.1, 7.2 e 7.3, onde constam pagamento de salário, férias e 13° salário, através de cheques nominais, que somam mais de R$ 300 mil, valores considerados como "plus salarial", pois na folha de pagamento da BR Fronteira, está formalmente registrado como gerente como salário de R$ 2.800,00. Na planilha a fls. 675/678 do Vol. IV do Anexo II estão relacionados os valores recebidos pelo Sr. Oswaldo Antonio Arantes, no período de fevereiro/2003 a outubro/2005, totalizando mais de R$ 400 mil, informando o valor e a data de cada transferência, bem como a origem de qual agencia e conta bancária da Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda saíram os pagamentos, complementado por histórico resumida da transferência. Com base no acima exposto, fica claro que o contribuinte em tela tinha uma participação maior do que a de um simples empregado. Tinha poder de decisão, agindo e obtendo vantagens financeiras com sua conduta em benefício do Núcleo Ouroeste e em detrimento a Fazenda Pública. As provas dos autos deixam claro que o Sr. Oswaldo Antonio Arantes tinha verdadeiro interesse jurídico comum, com as empresas autuadas, nas situações que constituem os fatos geradores da obrigação principal objeto do vertente Auto de Infração, circunstância que implica a solidariedade tributária pelo adimplemento das contribuições ora lançadas, a teor do art. 124, I, do CTN. 3.1.3.7. João Francisco Naves Junqueira O contribuinte João Francisco Naves Junqueira é pai do Srs. Luiz Ronaldo Costa Junqueira e José Ribeiro Junqueira Neto. Possui conta corrente em conjunto com o Sr. Luiz Ronaldo Costa Junqueira, conta esta que foi utilizada para pagamento de parte do valor pago pelo Frigorífico Ouroeste Ltda em 2002. Foi beneficiário da Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, constando diversas transferências de valores para suas contas correntes, documentos requisitados via RMF Requisição de Movimentação Financeira nº 1483 de 2008, fls. 461 a 466, ao Banco ABN AMRO REAL S/A Ag. Mirassol 783 conta 97073252, pelos cheques nominais depositados em sua conta pessoal, cuja soma ultrapassa a cifra de R$ 46 mil, em setembro e outubro de 2005, conforme discriminativo a fl. 205. Através das RMF Requisição de Informação Sobre Movimentação Financeira de n° 288 Banco HSBC, n° 289 Banco Santander Brasil e n° 290 Banco do Brasil (fls. 44 a 50 Vol. 1/Anexo 2), restaram confirmados outros recebimento pelo contribuinte vindos da Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, que somados ultrapassam R$ 420 mil, conforme planilha complementar dos valores recebidos, a fls. 697/698 do Volume IV/Anexo 2. Fl. 1200DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.201 48 Foi beneficiário da interposta SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda, conforme se comprova através dos cheques n. 1822 e 1825 da Nossa Caixa S. J. R. Preto / Ag. 5401 c/c 04.0015706, ambos no valor de R$ 5.000,00 e datados de Dezembro de 2005, cheques 2570 e 2844 de Janeiro de 2006, cheque n. 3254 em Fevereiro, cheques n. 4383 e 4385 em Março de 2006, às fls. 493, 499, 528, 610 e 616 Volumes IV e V/Anexo 3, sendo parte atribuído ao filho Luis Ronaldo, conforme constam no livro item 7.2, fls. 260 a 353 Volume II / Anexo 3. Planilha a fls. 2161/2163 informa, igualmente, os valores recebidos por João Francisco Naves Junqueira, mediante transferências bancarias / TED das empresas do núcleo Ouroeste totalizando em 2006 cerca de R$ 53.500,00. De todo o exposto, resta evidente que o contribuinte participou diretamente na fraude, fornecendo capital e recebendo vantagens financeiras com sua conduta em benefício do Núcleo Ouroeste, em detrimento da fazenda Pública. As provas dos autos deixam claro que o Sr. João Francisco Naves Junqueira tinha verdadeiro interesse jurídico comum, com as empresas autuadas, nas situações que constituem os fatos geradores da obrigação principal objeto do vertente Auto de Infração, circunstância que implica a solidariedade tributária pelo adimplemento das contribuições ora lançadas, a teor do art. 124, I, do CTN. 3.1.3.8. José Ribeiro Junqueira Neto O contribuinte José Ribeiro Junqueira Neto adquiriu 50% das instalações do Frigorífico Ouroeste Ltda e m 2002, através de seu procurador Luiz Ronaldo Costa Junqueira, Procuração esta outorgada em 30 de Janeiro de 2001, com poderes amplos e Ilimitados. Na citada aquisição, os cheques discriminados são de emissão do Luiz Ronaldo da Costa Junqueira de uma conta conjunta com João Francisco Naves Junqueira, pai de ambos. Intimado e reintimado para esclarecer tal situação, respondeu, em 18.04.2008, que em 2002 outorgou procuração para seu irmão Luiz Ronaldo Costa Junqueira a fim de que adquirisse as instalações industriais do Frigorífico Ouroeste Ltda, visto que o mesmo teria problema com seu CPF na época (fls. 2234/2243 Volume XII/Anexo 1). Contudo a procuração apresentada pelo Sr. Luis Ronaldo Costa Junqueira em 2002, fls. 207 Volume I / Anexo 1, é datada de 30 Janeiro de 2001, um ano antes da operação de compra das instalações, ocorrida em 2002. Quanto à assinatura no contrato pelo Luis Ronaldo Costa Junqueira, o mesmo o fez como procurador do contribuinte José Ribeiro Junqueira Neto, assumindo este todos os encargos decorrentes do negócio jurídico. Através das RMF Requisição de Informação Sobre Movimentação Financeira de n° 2889 (fls. 46 Volume I/Anexo 2) Banco HSBC Bank Brasil S/A verificamos o recebimento através da Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda de mais de R$ 106 mil, conforme planilhas valores recebidos, fls. 699/700 do Volume IV/Anexo 2, assim como a origem de qual agencia bancaria vieram os valores creditados ao contribuinte. No banco Nossa Caixa (RMF nº 147) verificamos a transferência via TED de R$ 25.000,00 da conta corrente 04.001600 ag. n° 540, de titularidade da empresa SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda para a conta pessoal do Fl. 1201DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.202 49 Sr. José Ribeiro Junqueira Neto ag. 824 conta corrente 646598, conforme exposto a fls. 1081/1082. Com base no acima exposto, fica claro que o contribuinte participou diretamente na fraude, fornecendo capital e recebendo vantagens financeiras com sua conduta em benefício do Núcleo Ouroeste, em detrimento da fazenda Pública. As provas dos autos deixam claro que o Sr. José Ribeiro Junqueira Neto tinha verdadeiro interesse jurídico comum, com as empresas autuadas, nas situações que constituem os fatos geradores da obrigação principal objeto do vertente Auto de Infração, circunstância que implica a solidariedade tributária pelo adimplemento das contribuições ora lançadas, a teor do art. 124, I, do CTN. Conforme demonstrado, as pessoas ora abordadas utilizaram de meio fraudulento para se ocultar aos olhos do Fisco, simulando uma “inexistência” de relação jurídica com as empresas autuadas. Tal “inexistência” de relação jurídica era apenas aparente, eis que a relação jurídica de fato existente encontravase dissimulada pela criação de Pessoas Jurídicas existentes somente no plano formal, presentes apenas no papel, que tudo aceita. Ocorre, todavia, que a fraude e a simulação deixam sempre rastros e vestígios que as denunciam. Produzem fatos, atos e sintomas que, quando conjugados aos fins pretendidos, e as circunstâncias do caso, revelam o caráter fictício ou imaginário de um ato jurídico fraudulento ou simulado. Em razão de tal acobertamento, tais defeitos da vontade declarada têm que ser provados através do conjunto de indícios e evidências que as operações realizadas na execução de tais esquemas vão deixando pelo seu caminho. Assim, pelos meios admissíveis em direito, nomeadamente, através de testemunhas, documentos, a experiência, os resultados alcançados, etc., a Fiscalização reúne os meios de prova relativos a esses fatos, indícios ou circunstâncias, e o Julgador, apreciandoos segundo o seu livre convencimento e prudente critério, conjugandoos com os fins pretendidos pelo Increpado, forma o seu juízo de convicção. As provas constantes dos autos são eloquentes, precisas e convergentes. Eloquentes, porque revelam, de maneira detalhada, todo o mecanismo arquitetado pelos seus idealizadores para a consecução dos fins pretendidos, consubstanciados na utilização de interpostas pessoas, constituídas em nome de “laranjas”, visando a encobrir os verdadeiros donos do empreendimento increpado, em detrimento da arrecadação tributária; Precisas, porque delas avulta, de maneira inequívoca, a participação intensiva e essencial dessas pessoas na condução dos negócios das empresas interpostas, na condução das operações representativas de fatos geradores de contribuições previdenciárias e na direção das empresas interpostas, como seus verdadeiros donos e controladores, acobertados por “laranjas”, bem como o recebimento dos benefícios decorrentes do empreendimento pesquisado. E são convergentes porque todas as provas documentais, depoimentos, indícios e rastros conduzem a essa mesma ilação. Em resumo, restou demonstrado que a Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda e a SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda são empresas interpostas, existentes tão somente no papel, e pertencem DE FATO ao Frigorífico Ouroeste Ltda, tendo como proprietários Edson Garcia de Lima, Dorvalino Francisco de Souza, José Roberto de Souza, Antonio Martucci, Luiz Ronaldo Costa Junqueira, José Ribeiro Junqueira Neto, Oswaldo Antonio Arantes e João Francisco Naves Junqueira, não obstante o fato de a referida empresa ter sido aberta em nome de terceiras pessoas (interpostas/laranjas). Fl. 1202DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.203 50 Também a empresa Comércio de Carnes e Representação BR Fronteira Ltda foi utilizada no esquema fraudulento para intermediar a contratação irregular da mão de obra empregada na atividade fim do Frigorífico Ouroeste Ltda. Restou cabalmente demonstrado, igualmente, que os Srs. Edson Garcia de Lima, Dorvalino Francisco de Souza, José Roberto de Souza, Antonio Martucci, Luiz Ronaldo Costa Junqueira, José Ribeiro Junqueira Neto, Oswaldo Antonio Arantes e João Francisco Naves Junqueira foram os principais beneficiários das fraudes perpetradas pela fiscalizada, fraude essa que tinha por objetivo a transferência de responsabilidade tributária para terceiros que não tinham relação pessoal e direta com a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, sendo o Frigorífico Ouroeste Ltda e os seus reais proprietários os verdadeiros beneficiários econômicos da atividade empresarial empreendida pelo grupo, já que o produto da sonegação de tributos foi utilizado por eles para a aquisição de patrimônio, bem como para pagamento de despesas pessoais. Do exame da documentação coligida aos autos pela fiscalização, ante todos os elementos de prova então presentes, avulta existir entre as empresas autuadas, as interpostas empresas e as demais pessoas arroladas pela Fiscalização – Os Srs. Edson Garcia de Lima, Dorvalino Francisco de Souza, José Roberto de Souza, Antonio Martucci, Luiz Ronaldo Costa Junqueira, José Ribeiro Junqueira Neto, Oswaldo Antonio Arantes e João Francisco Naves Junqueira não apenas um mero interesse econômico, mas, com precisão, um interesse jurídico ostensivo, haja vista que todas as pessoas físicas e jurídicas arroladas pela fiscalização envidaram esforços significativos na atividade empresarial comum do grupo e na realização da situação jurídica que constitui o fato gerador da obrigação principal objeto deste lançamento, e deles auferiram benefícios econômicos de diversas espécies, de onde se extrai a solidariedade entre eles por força do preceito inscrito no inciso I do art. 124 do CTN. Nessas circunstâncias, são solidárias as pessoas que realizaram conjuntamente a situação que constitui o fato gerador, ou as que, em comum com outras pessoas, possuam relação econômica com o ato, fato ou negócio que deu origem à tributação, a teor do inciso I do art. 124 do CTN. Código Tributário Nacional Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Não procede, portanto, a alegação de que a autoridade lançadora imputou a responsabilidade solidária com o exclusivo fundamento de que os Responsáveis Solidários em apreço tinham procuração lhes outorgando poderes de gestão e administração das empresas Autuadas. Restou demonstrado que os devedores solidários tinham verdadeiros interesses jurídicos comuns na situação constitutiva do fato gerador das Contribuições Previdenciárias ora lançadas. Fl. 1203DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.204 51 Tal fundamentação jurídica encontrase expressamente consignada no item “2.18 – Da Sujeição Passiva Solidária” do Relatório Fiscal, a fls. 289/295. Não procede também a alegação de que a responsabilidade solidaria em apreço só poderia ocorrer ante a verificação da insuficiência do patrimônio da pessoa jurídica e mediante prévio procedimento judicial de cognição com decisão transitada em julgado. Conforme assinalado, a Responsabilidade Solidária consignada no presente lançamento tem por fundamento jurídico de validade o preceito inscrito no inciso I do art. 124 do CTN. Nessa prumada, nos termos do Parágrafo Único do citado dispositivo legal, tal solidariedade tributária não comporta benefício de ordem, podendo o tributo devido ser exigido de um, de alguns ou de todos os devedores solidários em conjunto. Código Tributário Nacional Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. Registrese que a eleição do Sujeito Passivo a figurar no polo devedor da relação jurídicotributária é prerrogativa privativa da Autoridade Administrativa Fiscal, a teor do art. 142 do CTN. Código Tributário Nacional Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Conforme expressamente consignado no art. 121, I, do Código Tributário Nacional, considerase Contribuinte a pessoa obrigada ao pagamento do tributo que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador da exação. Código Tributário Nacional Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz se: I contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; Fl. 1204DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.205 52 II responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. No caso presente, a pletora documental presente nos autos demonstra que quem detinha a relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador do tributo ora lançado não eram as empresas “noteiras”, notadamente a Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda, mas, sim, os clientes dessa empresa “noteira”, in casu, o Frigorífico Ouroeste Ltda e os seus verdadeiros donos, que se utilizavam do esquema fraudulento acima descrito para se esquivar do recolhimento de tributos. Da mesma forma, as provas aviadas nos autos revelam que quem detinha a relação pessoal e direta com a situação que constitui o fato gerador do tributo ora lançado não eram as interpostas empresas constituídas em nome de “laranjas”, existentes tão somente no papel, notadamente a Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, a SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda e a Comércio de Carnes e Representação BR Fronteira Ltda, mas, sim, as pessoas que administravam, dirigiam e controlavam todas as operações dessas empresas, in casu, o Frigorífico Ouroeste Ltda e seus verdadeiros donos, que se utilizavam do esquema fraudulento acima descrito para se esquivar do recolhimento de tributos. Revelase improcedente, igualmente, a alegação de que “Ainda que as Pessoas Físicas arroladas como devedoras solidárias fossem sócias das empresas autuadas, não seria o caso da pretendida responsabilização, pois ausentes os requisitos indispensáveis a tanto, sendo a mesma de natureza subsidiária (artigos 134 e 135 do CTN) e quanto à responsabilidade pessoal, limitase aos atos praticados comprovadamente pelos sócios, com excesso de poderes, infração de lei, contrato social ou estatutos”. Conforme exaustivamente demonstrado, a responsabilidade dos devedores solidários no caso em apreço não se fundamenta em suposta responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado por atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, nos termos assentados nos artigos 134 e 135 do CTN, mas, sim, pelo interesse comum na situação constitutiva dos fatos geradores das Contribuições Previdenciárias ora lançadas, consoante inciso I do art. 124 do CTN. Não se trata, pois, de hipótese de responsabilidade subsidiária, como assim quer fazer crer o Recorrente, mas, sim, de Responsabilidade Solidária, a qual não admite qualquer benefício de ordem. 3.1.4. DAS RECEITAS DA CONTINENTAL OUROESTE CARNES E FRIOS LTDA Do Relatório Eletrônico da Polícia Federal extraise que a Distribuidora São Paulo é a principal empresa utilizada pelo Grupo dos Noteiros para emissão de notas fiscais "frias" para acobertar operações de compra de gado e venda de carne realizadas por terceiros frigoríficos e "taxistas" que desejam ocultar estas operações do fisco para não despertar suspeitas sobre seu verdadeiro faturamento. Valder Antônio Alves (Macaúba) é o "cabeça" do esquema e o proprietário de fato e de direito da Distribuidora São Paulo, com 99% de participação no quadro societário, tendo amplo poder de decisão na empresa, contando com Maria dos Anjos de Medeiros como seu braçodireito. Fl. 1205DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.206 53 A folha de antecedentes criminais de Valder Antônio Alves é extensa: foi indiciado em oito inquéritos policiais e denunciado em dezesseis processos criminais, respondendo por estelionato, apropriação indébita, porte ilegal de arma de fogo, crime contra a saúde pública, perigo para a vida ou saúde de outrem, além de cinco processos por sonegação fiscal. Já foi preso uma vez por crime contra a saúde pública e três vezes por crimes contra a ordem tributária. Luzia de Jesus Gonçalves: "Laranja" com participação mínima de apenas R$ 10,00 na empresa, que permaneceu apenas cerca de um mês no quadro societário. Sua função era apenas emprestar seu nome para que não fosse necessário registrar a empresa como firma individual. Cláudia Regina Barra Moreno: "Laranja" que substituiu Luzia de Jesus Gonçalves na Distribuidora São Paulo, de modo que permanecesse viável o registro da distribuidora como uma sociedade limitada e não como uma firma individual. Cláudia chegou a ter apenas R$ 1,00 de participação, mas o valor foi alterado para os atuais R$ 500,00. No curso das investigações uma funcionária da distribuidora chegou a telefonar para Cláudia dizendo que se seu nome permanecesse inscrito nos serviços de proteção de crédito, Valder iria retirála da sociedade, colocando Vinícius dos Santos Vulpini em seu lugar. Maria dos Anjos de Medeiros (Nina), "Gerente" do esquema, é o braçodireito de Valder Antônio Alves na Distribuidora São Paulo, gozando de ascendência em relação aos demais funcionários. Flagrada em vários diálogos negociando notas fiscais "frias" e notas fiscais em branco da distribuidora para vários clientes da empresa. Cuida da movimentação de valores da organização em contas bancárias de "laranjas". Ana Cláudia Valente Fioravante é "gerente" da organização criminosa, embora subordinada a Maria dos Anjos de Medeiros. Flagrada em vários diálogos em que vende notas fiscais "frias" a clientes da Distribuidora São Paulo. Monique de Medeiros Venda: Também atua como "gerente", ocupando uma posição subalterna em relação a Maria dos Anjos de Medeiros e a Ana Cláudia Valente Fioravante. Na verdade executa tarefas de execução e não de gerenciamento propriamente dito, pois comanda os negócios, apenas anota pedidos de notas fiscais "frias" dos clientes do esquema. Em seu depoimento a Polícia Federal de Jales, a Ana Claudia Valente Fioravante diz: "... QUE perguntada qual é a atividade da distribuidora São Paulo informou ser tirar nota'; QUE perguntada se esta atividade é licita informou que achava que sim; QUE perguntada porque achava e não acha mais, respondeu que no sábado da semana passada a gerente da distribuidora, NINA, determinou que a interroganda levasse para sua casa as notas fiscais em branco que costumeiramente são preenchidas a posteriori por determinação de VALDER; QUE perguntada a razão pela qual deveria levar tais documentos para sua residência informou ao que sabe seu patrão, VALDER obteve informação de que haveria uma fiscalização na distribuidora.." Em suas declarações dadas na Delegacia da Receita Federal do Brasil , em 05.02.2007, a Ana Claudia Valente Fioravante disse ainda: Fl. 1206DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.207 54 "...Ainda com relação aos códigos utilizados pela referida empresa, foi apresentada uma relação à declarante, extraída dos arquivos magnéticos apreendidos na Distribuidora São Paulo, na qual constam os códigos dos "clientes" (compradores de notas) da Distribuidora São Paulo e dos frigoríficos onde eram realizados os abates. A declarante afirma, categoricamente, que a listagem corresponde com a situação de fato, ou seja, os códigos constantes da lista apresentada são os mesmos que ela utilizava na confecção das notas fiscais na Distribuidora São Paulo, (grifo nosso)..." Em outro trecho afirma: "....Com relação ao Código 36 (Dorvalino), o cliente era o Frigorífico Ouroeste, de propriedade do Sr. Dorvalino. Neste caso, a declarante afirma que confeccionava todas as notas fiscais (entrada, saídas e remessa para abate) na Distribuidora São Paulo. Recebia as informações do Frigorífico Ouroeste por fax....." Foram localizadas grandes quantidades de Notas Fiscais, com valores de COMPRAS de R$ 7.358.757,00 no Ano Calendário de 2003 e R$ 22.056.508,02 no Ano Calendário de 2004, de R$ 25.373.884,00 no ano calendário de 2005, e de R$ 3.893.255,00 em 2006. Foram localizadas grandes quantidades de Notas Fiscais, com valores de VENDAS de R$ 10.224.336,85 no Ano Calendário de 2003, de R$ 21.607.292,85 no Ano Calendário de 2004, continuando essas vendas até Março de 2006. Após isso, foram intimados alguns clientes e fornecedores, no sentido de confirmar de quem realmente eles tinham comprado ou vendido produtos, e quem era a pessoa de contato. No tocante aos fornecedores (pecuaristas), a maioria indica como compradores os Srs. Edson Garcia de Lima e Dorvalino Francisco de Souza, sendo que alguns, ainda, indicaram o Sr. Antonio Martucci e o Sr. José Roberto de Souza (fls. 1310 a 1488 Volumes VII e VIII/ Anexo 1). Quanto aos clientes, as pessoas responsáveis, apontadas, são os Srs. Dorvalino Francisco de Souza, Edson Garcia de Lima, Luiz Ronaldo Costa Junqueira e José Roberto de Souza (fls. 1489 a 1543 Volumes VII e VIII/Anexo 1). Os próprios envolvidos, Dorvalino Francisco de Souza e Edson Garcia de Lima, admitiram que compravam notas da Distribuidora São Paulo, sendo que um dos trechos do seu depoimento à Polícia Federal de Jales, o Sr. Edson, admite (fls. 647 Volume IV/Anexo 1): "... eu comprava notas do Macaúba (Valder Antonio Alves), porque do Oiapoque ao Chuí todos compravam notas dele..." No Termo de Interrogatório no Juízo Federal da 3ª Vara de São José do Rio Preto, as perguntas formuladas pelo MM. Juiz ao Sr. EDSON GARCIA DE LIMA, ele respondeu (fls. 652 Volume IV/Anexo 1): "que eu me recorde, o frigorífico Ouroeste passou a abater carnes para a SP Guarulhos o início de 2005; usando nota da Fl. 1207DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.208 55 São Paulo Distribuidora foi depois em 2006, para levar carne para Guarulhos”. A Fiscalização apurou, todavia, que, em 2005 era a Continental Ouroeste e não o Frigorífico Ouroeste que abatia gado para a SP Guarulhos. Ou seja, o próprio dono se confunde quando fala das suas empresas, pois conforme Boletim de Abate n° 001/2006, datado de 03 de Março de 2006 (assinado pelo sócio Luis Ronaldo como procurador), partir de então o Frigorífico Ouroeste começou abater; com a SP Guarulhos usando as notas frias da São Paulo Distribuidora a partir do ano de 2006. O Sr. Antonio Martucci, em seu depoimento à Polícia Federal de Jales afirma (fls. 655 Volume IV/Anexo 1): "... O interrogado e José Roberto de Souza tinham como função comprar o gado em pé, o qual era trazido até o frigorífico situado em OuroesteSP. O produtor rural era orientado a fazer a nota de venda em nome da empresa de Macaúba denominada Norte Riopretense e Distribuidora São Paulo, porém como local de abate Frigorífico Ouroeste. Em seguida, a carne era vendida para o comércio da região com nota fiscal da Distribuidora São Paulo e Norte Riopretense. Quem ligava pedindo as notas a Macaúba era a secretária da empresa Gislaine. A Ouroeste informava Macaúba acerca do comprador final, para fins de que este fizesse a respectiva nota fiscal de venda em nome do mesmo..." Quando questionado acerca da frequência de compra de notas venda disse (fls. 655 Volume IV/Anexo 1): "...Toda a produção seguia este procedimento, sendo que o interrogado negociava uma média de 150 a 200 cabeças de gado por semana. Questionado acerca do abate feito pelo outros sócios se utilizando do esquema, afirma que Dorvalino e Edson Garcia de Lima faziam vendas mais especificamente para o comércio de São José do Rio Preto, Guarulhos, Catanduva e Ourinhos. Eles abatiam muito mais cabeça que o interrogado com José Roberto de Souza, pois abatiam uma média de 450 cabeças de gado por semana..." Em seu Termo de Declaração a Polícia Federal de Jales, o Sr. Luiz Ronaldo Costa Junqueira Declarou (fls. 670/671 Volume IV/Anexo 1): "...logo que ficou sabendo dos fatos em apuração procurou por Edson, vulgo "EDÂO", sendo que Dorvalino estava preso, e EDÃO lhe informou que realmente, as vezes, compraram notas fiscais da empresa DISTRIBUIDORA DE CARNES E DERIVADOS SÃO PAULO, empresa esta de propriedade da pessoa vulgo "Macaúba", agora sabendo chamar Valder Antonio Alves; Que o declarante nunca teve qualquer negócio com "Macaúba"; Que, esclarece o declarante que questionou "EDÃO" porque comprara notas fiscais da empresa DISTRIBUIDORA DE CARNES E DERIVADOS SÃO PAULO, quando lhe informou que "tudo mundo faz isso" na falta notas fiscais..." Fl. 1208DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.209 56 Com base no acima exposto, fica evidenciado que o frigorífico Ouroeste se beneficiou do esquema fraudulento estruturado, com objetivo de comprar e vender produtos sem pagamento de tributos, em prejuízo da Fazenda Nacional. Merece ser destacado que no dia 15/05/2008 foi publicado no Diário Oficial da União, em sua Seção 1, n° 92, página 58, o Ato Declaratório Executivo n° 53, de 15/05/2008, em que o Delegado da Receita Federal do Brasil em São José do Rio Preto declara INAPTA a inscrição no CNPJ da pessoa jurídica "Distribuidora de Carnes e Derivados S ã o Paulo Ltda.", CNPJ n° 68.195.072/000175, com efeitos que valem a partir de 01/01/1999, o que torna INIDÔNEOS os documentos emitidos pela empresa desde então. (fls. 04 e 05 Volume I / Anexo 5). Também houve o cancelamento da Inscrição Estadual do contribuinte no Estado conforme processo nº 1000326358725/2007, publicado no D.O.E Diário Oficial do Estado, de 20/10/2007 (fls. 118 a 211 Vols. I e II / Anexo 5), onde o Fisco Estadual faz um Relatório minucioso de toda fraude realizada e as pessoas participante do esquema. A partir dos documentos apreendidos no interior do Frigorífico Ouroeste Ltda, pela Policia Federal de Jales – SP, foi possível comprovar como se operava o esquema de compras de notas frias pelo núcleo Ouroeste, na época como Continental Ouroeste, onde se pagava a TAXA de R$ 4,00 reais por cabeça de bovino abatido e faturado pela Noteira, mais um valor fixo de R$ 3.000,00 pelo custo operacional, a seguir demonstrado: · Cotejando as Notas Fiscais de Saída da Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda emitidas, vinculadas ao cliente CÓDIGO 36 Dorvalino, em Setembro e Outubro de 2005 (fls. 63 a 104 Volume I / Anexo 5); · Com a Relação de notas de saída Rem. p/ Abate – Vend. 36 (fls. 59 a 62 Volume I / Anexo 5); · Com o controle em nome do Dorvalino ( fls. 54/57 Volume I / Anexo 5 ), comprovase como operava o esquema de compras de notas, dos meses Setembro e Outubro de 2005 (fls. 58 Volume I / Anexo 5), a seguir: Controle Setembro de 2005: Foram abatidos 4730 bovinos. A R$ 4,00 por cabeça, resulta num montante de R$ 18.920,00 que, somado à taxa de operação de R$ 3.000, 00 e a um crédito de R$ 330,00 decorrente de agosto/2005, dá um total de R$ 22.250,00, conforme memoria de cálculo a fl. 235. Do total apurado no mês de Setembro foi pago com o cheque do Banco Nossa Caixa nº 000068 ao vulgo "MACAUBA"/ Valder Antonio Alves, dono da noteira Distribuidora São Paulo, cheque da ag. 434 1 Bálsamo c/c 04.000.4602 da empresa SP Guarulhos, no valor de R$ 15.000,00, prédatado para 13 de Novembro de 2005, restando saldo de R$ 7.250,00 para Outubro 2005 (fls. 58 Volume I / Anexo 5). O Referido cheque foi solicitado ao banco via RMF Requisição de Movimentação Financeira nº 200802439, fls. 27 a 39 Volume I / Anexo 5) onde se constata que foi emitido nominal a Leonardo Joaquim Derau Alves, irmão do MACAUBA (fls. 42/43 Volume I/Anexo 5). Controle de Outubro 2005: Fl. 1209DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.210 57 Foram abatidos 4170 bovinos. A R$ 4,00 por cabeça, resulta num montante de R$ 16.752,00 que, somado à taxa de operação de R$ 3.000, 00 e a um crédito de R$ 7.250,00 decorrente de setembro/2005, dá um total de R$ 27.002,00, conforme memória de cálculo a fl. 235. Foi pago com o cheque nº 000069 nominal a Distribuidora S. Paulo, cheque da ag. 4341 Balsano c/c 04.000.4602 da empresa SP Guarulhos, no valor de R$ 15.000,00, prédatado para 13 de Dezembro (fls. 40 / 41 Volume I / Anexo 5). O 'código 36' vinculado nas notas, conforme declaração firmada na Delegacia da Receita Federal do Brasil por Ana Claudia Valente Fioravante funcionária da Distribuidora S. Paulo, "tratase do Cliente Frigorífico Ouroeste Dorvalino" (rodapé das Notas Fiscais a fls. 07/26 e 63/104 Volume I / Anexo 5). Nas circularizações complementares realizadas nos Produtores Rurais, confirmase o vínculo ao "Código 36 Dorvalino /cliente Frigorífico Ouroeste", conforme respostas dos produtores e pelas cópias solicitadas e remetidas por diversos pecuaristas (fls. 31, 33, 38, 42, 44, 46, 59, 61, 64, 68, 75, 89, 91, 93, 95, 109, 112, 114, 117, 123, 125 e outras Volume I / Anexo 7). As vendas realizadas eram com notas frias da Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda, figurando como cliente a Continental Ouroeste (NF 32058) e demais notas a SP Guarulhos, esta, sucessora na fraude em continuação a Continental Ouroeste, conforme controle a fls. 59/62 Volume I / Anexo 5, o que mais uma vez comprova a interposição dessas empresas com o real beneficiário Frigorífico Ouroeste Ltda. Conforme cópias das notas fiscais a fls. 1281/1288 Volume VII / Anexo 3, em nome da Distribuidora São Paulo CFOP 5101 vendas, destinadas a SP Guarulhos, verificase no centro da parte de baixo das notas a vinculação para o Código "36 Dorvalino" e a esquerda SPGUAR, relativas ao ano de 2006, com Certificado Sanitário assinado pelo médico veterinário Cledson L.F. Rezende, com registro formal na interposta empresa BR Fronteira. Com base nas Notas Fiscais emitidas pela empresa Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda, notas vinculadas ao cliente "36", e somente CFOP Código Fiscal de Operações e Prestações de compra, a Fiscalização apurou os valores devidos, conforme RL Relatório de Lançamentos levantamento PR1 e PR5. A Fiscalização constatou que todas as empresas da Operação Grandes Lagos que utilizavam notas fiscais de terceiras empresas, o local de abate era um dos "códigos" usados para identificar os frigoríficos usuários de tal documento. O esboço a fls. 133 Volume l/Anexo 5 delineia o modus operandi do esquema fraudulento, revelando, com clareza, que a empresa “noteira” apenas emite as notas fiscais da transação, mas o gado, a carne e o dinheiro são movimentados pelo frigorífico que usa dos seus "serviços". Os clientes dos "noteiros" pagam pelas notas fiscais "frias" emitidas a ordem de quatro reais por cabeça de gado bovino e três reais por cabeça de gado suíno. As interceptações telefônicas comprovam que, aos clientes mais fiéis, que tem movimento maior e gozam de maior confiança de Valder Antônio Alves, são enviadas caixas de formulários contínuos com notas fiscais em branco de suas empresas, que são preenchidas nas dependências das empresas que as adquirem, as quais acertam o pagamento pelos "serviços" de Valder posteriormente, dependendo do volume de gado negociado. Fl. 1210DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.211 58 Para evitar a prisão dos sócios por sonegação fiscal, as empresas do Grupo dos Noteiros não deixam de declarar ao fisco os tributos incidentes sobre suas operações simuladas. No entanto, estes nunca são recolhidos. Para frustrar eventual ação do fisco ou da Justiça, estas empresas e também seus sócios não possuem bens em seu nome. Na verdade, este era o desejo de todos os envolvidos neste esquema, isto é, que os lançamentos tributários ocorressem todos contra a Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda, pois esse foi o objetivo principal da sua criação, qual seja, o de suportar o ônus advindo das operações fiscais de seus clientes. Todavia, graças ao trabalho de inteligência da Policia Federal e ao suporte legal da Justiça Federal, que possibilitou a busca e apreensão de documentos, bem como a quebra de sigilo bancário, e consequentemente gerou a deflagração de operações no âmbito dos órgãos fiscalizadores, tanto federal como estadual, tornou se possível estabelecer a cada um dos sonegadores a sua real participação no esquema, de forma a permitir alcançar os valoresbase relativos à aquisição de gado de produtores rurais pessoas físicas, e consequentemente as respectivas contribuições devidas à Seguridade Social. 3.1.5. DAS RECEITAS DA SP GUARULHOS DISTRIBUIDORA DE CARNES E DERIVADOS LTDA Com base nas Informações das Guias de Informação e Apuração do ICMS GIAS, transmitidas pela empresa ao Fisco Estadual, CFOP Código Fiscal de Operações e Prestações de Saídavendas (fls. 26/45Volume I / Anexo 3) a Fiscalização apurou receitas no ano calendário de 2005 no valor R$ 18.300.000,00 e de R$ 11.615.000,00 em 2006, também declaradas nas DIPJ 2005 e 2006 (fls. 67/72 Volume I / Anexo 3). Com base nas Informações das Guias de Informação e Apuração do ICMS GIAS, transmitidas pela empresa ao Fisco Estadual, CFOP de compra, consta no ano calendário de 2005 o valor R$ 17.023.000,00, e de R$ 11.170.000,00 em 2006 (fls. 46 a 66Volume I / Anexo 3). 3.1.6. DA COMÉRCIO DE CARNES E REPRESENTAÇÃO BR FRONTEIRA LTDA A Fiscalização que a Comércio de Carnes e Representação BR Fronteira Ltda se tratava de empresa interposta, constituída para fornecer somente mãodeobra às empresas do grupo Ouroeste, com o intuito de criar uma barreira entre os trabalhadores e os Frigoríficos para fugir das obrigações trabalhistas e fiscais (fls. 01 a 328Volumes I e II / Anexo 4). Tal empresa funcionava, anteriormente, com razão social de: Comércio de Carnes e Derivados Rodrigues Bastos Ltda. A Fiscalização promoveu Diligências Fiscais na Rua C Treze nº 460 Bairro Cristiano de Carvalho endereço original da empresa Com. Carnes Rodrigues Bastos Ltda, encontrando funcionando no local um açougue, contudo, sem relação com a referida empresa. Efetuouse também diligência no endereço da sócia Sra. Aparecida Gonçalves Bastos Rodrigues Av. L 9 n° 493 Fundos Bairro Los Angeles, porém não existe a referida numeração, sendo o n° 379 o último numero da rua; vizinhos desconhecem a suposta sócia. Fl. 1211DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.212 59 Dentre os documentos apreendidos na Norte Riopretense Distribuidora Ltda (outra empresa que vende notas frias) constam extratos de pagamentos cópias de cheque para Maria Aparecida, a título de Honorários e Prólabore, sendo procurador da conta bancária o Sr. Alberto Pedro da Silva Filho vulgo "Beto Beleza", dono/controlador da filial em Sud Menucci da Norte Riopretense, frigorífico onde abatia gados, de onde avulta uma intensa interligação entre os grupos que se beneficiavam do esquema fraudulento, eis que ambos usaram a BR Fronteira para fraudar o Fisco. Explicase o referido pagamento de honorários, pois no período setembro/2004 a março/2005, todos os empregados da Rodrigues e Bastos (BR Fronteira) estavam trabalhando, com exclusividade, para o tomador Norte Riopretense Distribuidora Ltda frigorífico Sud Menucci S P , conforme GFIP e Notas Fiscais de Prestação de Serviço n° 113 a 119 (fls. 139 a 146Volume I / Anexo 4), que apesar de constar destaque de retenção de 11 % , não houve o recolhimento respectivo. Apurouse, também, o pagamento de aluguel de sala em Barretos correspondente ao endereço da Rodrigues e Bastos (fls. 155 a 160Volume I / Anexo 4). Concluise que os valores declarados por Maria Aparecida como recebidos de Pessoa Física, em sua declaração de Imposto de Renda, se referem a esses valores das cópias de cheques citados acima, pelo "aluguel de seu nome" na "empresa de papel" BR Fronteira. Consta no relatório da Policia Federal que Alberto Pedro da Silva Filho (Beto Beleza): “E o dono da filial Norte Riopretense na cidade de Sud Menucci, que opera de fato, sendo, portanto, o "cabeça" no esquema. Foi indiciado em três inquéritos e denunciado em quatro processos criminais. Respondeu por estelionato e perigo para a vida ou saúde de outrem” No depoimento de Maria Aparecida na Vara do Trabalho de Fernandópolis, ela confirma que a empresa Br Fronteira, da qual é sócia, funciona unicamente como interposta 'empresa de aluguel' , para esconder os verdadeiros empregadores, com intuito de fraudar direitos trabalhistas e sonegar impostos. Concluise que a sócia não possui condições financeiras para gerir uma empresa. É pessoa interposta do Grupo Ouroeste com relação ao período de Novembro de 2005 a Dezembro de 2006. Aparecida Gonçalves Bastos Rodrigues é irmã da outra sócia Roseli Gonçalves Bastos. Diligência realizada na Rua 14 nº 4120 Bairro Ibirapuera, endereço constante dos dados da Declaração do DIRPF exercício de 2008 da outra sócia da empresa, Sra. Roseli Gonçalves Bastos, revelou que, no local, reside sua mãe, que nos informou que a Roseli reside atualmente na Rua 12 nº 4041 Fundos no mesmo bairro, e trabalha de empregada doméstica para Juliana Fone 17 33251428 em Barretos. O Bairro Ibirapuera tratase de um bairro popular, com casas bastante modestas. Fl. 1212DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.213 60 No citado local não foi encontrada a Sra. Roseli, porém vizinhos confirmaram que ela trabalha ali como empregada doméstica. A sócia Roseli apresentou declaração do imposto de renda de 2008 com receita de R$ 6.970,00 recebidos de Pessoa Física. A sócia Aparecida apresentou declaração do imposto de renda de 2008 com receita de R$ 4.470,00 recebidos de Pessoa Física. Não foi localizada qualquer remuneração a título de pro labore declarada em GFIP vinculada a empresa BR Fronteira, desde sua constituição. Seus vínculos no sistema CNIS são sempre como empregada, sendo o último em uma empresa em Barretos com rescisão em 24/03/2004, com salário em torno de R$ 500,00. Assim como Aparecida, sua irmã e sócia, deduzse que os rendimentos declarados como recebidos de Pessoa Física no Imposto de Renda, se referem a remuneração pelo "aluguel de seu nome" na "empresa de papel" BR Fronteira. Concluise que as sócias não possuem condições financeiras para gerirem uma empresa, sendo pessoas interpostas/colaboradoras do Grupo Ouroeste com relação ao período de Novembro de 2005 a Dezembro de 2006. Diligência Fiscal realizada na Av. Minas Gerais 50 A, cidade de Fronteira/MG local atual do domicilio fiscal da BR Fronteira, revelou que no local funciona um Posto de Gasolina do Sr. Reinaldo Gonçalves Chaves. De acordo com o relato da filha do Sr. Reinaldo, uma das salas no local foi alugada para uma pessoa que se apresentou como proprietário da empresa Br Fronteira (não sabe o nome), sem contrato de locação, tendo sido depositado o valor combinado na conta corrente do Sr. Reinaldo durante aproximadamente três meses, e que no local nunca funcionou a suposta empresa, sendo que essa pessoa nunca mais apareceu no local. Ela informou que foi o contador Sr. Osvaldo escritório contábil Contexp, quem apresentou no posto a referida pessoa. No endereço do escritório contábil CONTEXP situado na Avenida da Matriz n. 103 Fronteira – MG, a Fiscalização foi atendida pelo Sr. Osvaldo que informou que foi procurado por uma pessoa chamada "Júnior", com intenção de transferir uma empresa para a cidade, e o contratou para efetuar o registro na Junta Comercial de Minas Gerais e Prefeitura local. Apresentou uma pasta contendo alguns documentos da referida empresa e que essa pessoa nunca mais retornou ao escritório. Dentre tais documentos consta: a) 3ª alteração do contrato social da empresa Com. de Carnes e Representação BR de Fronteira Ltda (fls. 105/106Anexo 4), onde se verifica que em 22/11/2005, a BR Fronteira alterou seu endereço para Fronteira MG à Av. Minas Gerais nº 50 A e razão social para Comércio de Carnes e Representação BR de Fronteira, com CNAE: 10.11/01 Frigorífico abate de bovinos, local onde funciona um Posto de Gasolina. A Fiscalização apurou que na mesma data (novembro/2005) todos os vínculos dos empregados da Continental Ouroeste foram transferidos para a BR Fronteira. Portanto a alteração não foi mera coincidência. No depoimento na Vara do Trabalho de Fernandópolis, como testemunha do reclamante Sebastião G. Junior, a sócia Maria Aparecida declarou que a mudança do endereço para Minas Gerais foi a pedido do Frigorífico Ouroeste Ltda. Fl. 1213DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.214 61 b) Cópias autenticadas de documentos pessoais das sócias; c) Bilhete onde consta a pessoa de contato que alugou a sala da empresa em Fronteira: Sebastião Gandolfi Jr RG: 12.515.046 CPF: 040.310.97875 e endereço comercial a Rua Cel. Spinola de Castro 4900 apto 152 Ed. Panorama Center Centro em São José do Rio Preto – SP (fls. 109/Anexo IV), sendo que este apartamento pertence a Dorvalino, sócio de fato do Frigorífico Ouroeste Ltda. "Junior", ou Sebastião Guandolfi Junior, gerente de compras e vendas do Frigorífico Ouroeste, trabalhou até 31.12.2006, com vínculos pela BR Fronteira (registrado em 01/10/2006). Este impetrou na Vara de Trabalho de Fernandópolis ação trabalhista, Proc. n° 380/2007 contra o Frigorífico Ouroeste, tendo sentença favorável, onde a justiça determinou anotação do vínculo no período de 01/11/2004 a 31/12/2006, pelo tomador de serviço. O contador em Fronteira MG, Sr. Osvaldo, informou ainda que Sebastião Gandolfi Jr. teria uma casa /rancho na margem do Rio Grande onde se situa a Cidade de Fronteira/MG, na divisa entre os Estados de São Paulo de Minas Gerais, e que conhecia o local, pois abastecia seu veículo no referido Posto de Gasolina em Fronteira/MG, daí alugou a referida sala. Através do Ofício DRF/SJR/SAFIS/N. 168, de 08 de Novembro de 2007, a Receita Federal solicitou ao Posto de Fiscalização de Minas Gerais sobre a situação da BR Fronteira, sendo respondido que em diligência na Av. Minas Gerais n. 50 Fronteira MG NÃO foi encontrada a empresa. Em consulta ao Sistema, também NÃO foi encontrada inscrição do contribuinte no estado de Minas Gerais (fls. 110 a 113/Anexo 4). De todo o exposto avulta que a Comércio de Carnes e Representação BR Fronteira Ltda nada mais era do que uma interposta empresa do Frigorífico Ouroeste Ltda, integrada ao esquema fraudulento para intermediar a mão de obra utilizada na execução da atividade fim da Autuada. Senão, vejamos: Em 01/09/2005 foi simulado um contrato de prestação de mãodeobra entre a Rodrigues Bastos (atual Br Fronteira) e para a SP Guarulhos, a fls. 681/683. Na mesma data, a SP Guarulhos firmou contrato de locação comercial, equipamentos e ferramentas com o Frigorífico Ouroeste, a fls. 675/680, destinado à exploração do ramo de frigorífico; Na sequência, em 30 de outubro de 2005, a Br Fronteira firmou contrato de prestação de serviços gerais em frigorífico com a Continental Ouroeste, para fornecimento de mãodeobra, de no mínimo 120 trabalhadores, para o período de 01/11/2005 a 31/12/2007, a fls. 684/688. Conforme anotação no Livro Registro de Empregados de n° 05, a fls. 303 Volume II / Anexo 2, a partir de 01/11/2005 ocorreu a transferência de todos os empregados da Continental Ouroeste para a Br Fronteira, continuando a prestação de serviço, sem interrupção, assumindo esta, assim, todo o passivo trabalhista da Continental Ouroeste. Tal fato é confirmado também pelos Termos de Rescisão de contrato de Trabalho, a fls. 114 a 138 Volume I / Anexo 4). Dessa "prestação de serviços" simulada e simultânea para a SP Guarulhos e Continental Ouroeste, porém, de fato, para o Frigorífico Ouroeste Ltda, a Br Fronteira NÃO emitiu qualquer nota fiscal, pois conforme talões retidos, a última nota emitida foi a de nº 119, a fls. 145 Volume I/Anexo 4, para uma outra empresa Fl. 1214DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.215 62 envolvida nas fraudes detectadas pela operação 'Grandes Lagos', a “noteira” Norte Riopretense, nota fiscal datada de 31 de Março de 2005, o que comprova a simulação contratual. A declaração prestada por Maria Aparecida, sócia da Br Fronteira, na Vara de Fernandópolis, confirma a fraude: “Que os empregados contratados eram selecionados pelo Frigorífico Ouroeste; Que os pagamentos da depoente eram realizados pelo gerente Sr. Osvaldo Arantes; Que todas as obrigações trabalhistas e previdenciárias eram pagas pelo Frigorífico Ouroeste; Que não conhece Fronteira e nem o Frigorífico Ouroeste; Que o aluguel da sede da empresa em Fronteira também era pago pelo Frigorífico; O Sr. Osvaldo Arantes trazia todos os documentos em Barretos para serem por ela assinados; Que o Sr. Sebastião Gandolfi Júnior, apesar de estar registrado na Br Fronteira, era empregado como gerente geral do Frigorífico Ouroeste Ltda; o contrato teve vigência ate final de 2006; Que o Frigorífico Ouroeste não honrou o compromisso mensal assumido, pelo "aluguel do nome" , não efetuando todos os pagamentos combinados, pagou somente os três primeiros meses. Concluise que a Comércio e Representações BR de Fronteira Ltda é mais uma Pessoa Jurídica INTERPOSTA do Frigorífico Ouroeste Ltda, para fornecimento irregular de mão de obra empregada na sua atividade fim, formandose o vínculo diretamente com o tomador do serviço, conforme Súmula nº 331, do TST. 3.1.7. DOS TRANSPORTADORES RODOVIÁRIOS AUTÔNOMOS A partir do exame dos livros conta corrente 7.1 a 7.3 da interposta empresa SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda e do livro conta corrente 7.4 da interposta empresa Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda (apreendidos) a Fiscalização apurou o pagamento a diversos transportadores rodoviários autônomos – Segurados Contribuintes Individuais , pelos fretes prestados às empresas interpostas acima citadas, os quais houveramse por comprovados através cheques e depósitos bancários, requisitados através das RMF Requisição de Movimentação Financeiras. Os segurados contribuintes individuais transportadores rodoviários autônomos , assim como suas respectivas remunerações auferidas das empresas do “Núcleo Ouroeste”, encontramse discriminados nominalmente no Relatório de Lançamentos, Levantamento FRE – FRETE TRANSP ROD AUTONOMO, onde consta o indicativo do segurado, os valores do frete e da base de cálculo, bem como a referencia ao número do cheque mediante o qual se concretizou o pagamento. Fl. 1215DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.216 63 Tratamse, portanto, de bases de cálculo conhecidas, inclusas no RL Relatório de Lançamentos. Visando a se verificar, nos bancos de dados da Administração Tributária Federal, se os trabalhadores que prestaram serviços sem vínculo empregatício às empresas do Núcleo Ouroeste” estavam inscritos como Segurados Contribuintes Individuais na Autarquia Previdenciária Federal, a Frigorífico Ouroeste Ltda foi formalmente intimada, mediante Termo Próprio, a prestar esclarecimentos à Fiscalização, acerca dos nomes naturais dos prestadores de serviço sem vínculo empregatício, eis que estes estavam registrados nos documentos das empresas do grupo apenas pelos seus apelidos, por exemplo, Milin, CVL, Beto Caetano, Paulão, Zequinha, Wando e outros. Todavia, apesar de formalmente intimada mediante Termo próprio, a empresa Frigorífico Ouroeste Ltda deixou de prestar informações cadastrais e esclarecimentos necessários a Fiscalização, ou seja, deixou de prestar declaração por escrito dos nomes naturais completos dos contribuintes individuais constantes dos livros conta correntes, onde constam apenas os 'apelidos', impossibilitando assim identificar se os segurados contribuintes individuais prestadores de serviço estavam inscritos ou não na Previdência Social. Tal omissão motivou a lavratura do Auto de Infração de Obrigação Acessória nº 37.201.5786, CFL 35, objeto do Processo Administrativo Fiscal nº 16004.000338/200916, lavrado na mesma ação fiscal, por infração ao disposto no Art. 32, inciso III, da Lei nº 8.212/1991, combinado com o Art. 225, inciso I e §9°, do Regulamento da Previdência Social – RPS, aprovado pelo decreto 3.048/99. 3.1.8. DO FRIGORÍFICO OUROESTE LTDA Mediante Diligência Fiscal realizada no endereço onde funciona o Frigorífico Ouroeste Ltda, a Fiscalização obteve diversos documentos das empresas interpostas envolvidas no esquema em debate, comprovando, uma vez mais, que o Frigorífico Ouroeste detinha todo o controle da mãodeobra utilizada nas empresas do grupo e que assumia integralmente os riscos da atividade econômica praticada: · Cartões de ponto da Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda período de Julho de 2003 a Abril de 2005; · Holerites de Janeiro a Outubro de 2005 da Continental Ouroeste; · PPRA datado de 01/09/2003 e 06/2005 da Continental Ouroeste; · Holerites de Novembro de 2005 a 13º salário de 2006 da Comercio de Carnes de Representação BR de Fronteira Ltda; · Cartões de ponto de Maio de 2005 a Dezembro de 2006 da Comercio de Carnes de Representação BR de Fronteira Ltda e 45 Termos de Rescisão de Contrato de Trabalho; · Cartões de ponto e rescisões do próprio Frigorífico Ouroeste Ltda. Constatase que os Cartões de Pontos estão todos em nome do Frigorífico Ouroeste, constando o CNPJ 05.270.758/000163 da Continental Ouroeste, porém os empregados estão com vínculos na BR Fronteira conforme se comprova pelos recibos de pagamentos arrolados, por amostragem, a fls. 257/259. Fl. 1216DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.217 64 A Fiscalização constatou que os empregados, e até outros profissionais que trabalhavam no esquema se confundiam para qual empresa prestavam serviço, sendo emblemáticos os Atestados de Saúde Ocupacional, assinados pelo Médico do Trabalho, datados de 2006, nos quais consta como empregadora a Continental Ouroeste, porém já os empregados estavam registrados na BR Fronteira. Também comunicação do Técnico de Segurança do Trabalho, datada de 22 de 20 de Janeiro de 2006. No Livro 7.1, pertencente à interposta empresa SP Guarulhos, que controla a conta corrente n° 08904, do Banco Bradesco Ag. 17604 Ouroeste, a Fiscalização apurou o registro de pagamento de férias e rescisões de contrato de trabalho nas competências outubro e novembro/2005 a funcionários registrados na Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda (até competência outubro/2005), e a trabalhadores já registrados na Br Fronteira (desde Novembro/2005) conforme ilustrado a fls. 109/113Volume I / Anexo 3. O mesmo ocorre em relação ao Livro 7.3, controle da conta corrente n° 04 0003933, do Banco Nossa Caixa Ag. 5355, pertencente à interposta empresa SP Guarulhos, a Fiscalização apurou o registro de pagamento de férias e rescisões de contrato de trabalho nas competências dezembro/2005 a junho/2006 a funcionários já registrados na Br Fronteira, conforme exposto a fls. 329/370 Volume II / Anexo 4. A Fiscalização apurou a ocorrência de um frenético rodízio dos vínculos trabalhistas, conforme extraído do banco de dados corporativo telas RAIS e CNIS – Fonte GFIP / Dados do Trabalhador: Diversos trabalhadores foram inicialmente contratados pelo Frigorífico Ouroeste Ltda. em Agosto/2002 e desligados em Setembro/2002. Na sequência, foram recontratados pela Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda (LRE a fls. 93/313 Vols. I e II / Anexo 2) no dia posterior ao desligamento do Frigorífico Ouroeste Ltda, permanecendo com vínculos no Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda até Outubro/2005. Em Novembro/2005 os mesmos empregados foram transferidos para a empresa Rodrigues Bastos, atual Comércio de Carnes e Representação BR de Fronteira Ltda, permanecendo nesta empresa interposta até Dezembro/2006. Merece ser citado que, nos vínculos com a empresa Rodrigues Bastos/Comércio de Carnes e Representação BR de Fronteira Ltda, constam como data de admissão a mesma que consta na Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, confirmando, portanto, que a BR Fronteira assumiu todo o passivo trabalhista desses empregados, conforme consta no Livro Registro de Empregados nº 05 da Continental Ouroeste, a fls. 303 Vol. I / Anexo 2. “Coincidentemente”, após a deflagração ação da Polícia Federal os vínculos desses empregados retornaram para o Frigorífico Ouroeste Ltda, constando nas FRE Fichas Registro de Empregados a assunção pelo Frigorífico Ouroeste Ltda de todo o passivo trabalhista, desde suas admissões no Frigorífico Ouroeste em 2002, na Continental Ouroeste ou na Rodrigues e Bastos / BR Fronteira Ltda. (fls. 703 a 781 Volume IV/Anexo 2). Aditese que em 2007 o Frigorífico Ouroeste Ltda solicitou à Caixa Econômica Federal a UNICIDADE DO FGTS de todos os empregados que prestaram serviços ao Grupo Ouroeste desde 2002, fato este que pode ser comprovado pela GFIP da competência Janeiro/2007, a fls. 805 a 820, onde constam as reais datas de admissão dos empregados pelo Frigorífico Ouroeste, confrontada com os contratos de trabalho, a fls. 791 a 804. Fl. 1217DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.218 65 Tais fatos demonstram, cabalmente, que os trabalhadores em questão sempre estiveram na órbita de subordinação do Frigorífico Ouroeste Ltda e de seus verdadeiros donos, sendo por estes remunerados, mesmo que por intermédio das interpostas pessoas acima citadas, estando todos empenhados na execução da atividade fim da Autuada. Tais empregados estão todos nominalmente identificados conforme Livros Registros de Empregados n° 01 a 05 da Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, a fls. 90 a 314 do Anexo 2, assim como na Folha de Pagamento da Comércio de Carnes e Representação BR Fronteira Ltda, de Junho a Dezembro/2006 Anexo 4, fls. 163 a 328, e no Anexo 6 Vínculos dos Trabalhadores, a fls. 01 a 405 Vol. I a III. Presentes, portanto, todos os requisitos essenciais caracterizadores da relação de segurado empregado assentados no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91. Resta comprovada, portanto, toda a simulação empreendida pelas empresas integrantes do grupo Ouroeste nos negócios por ela praticados, uma vez que a Continental Ouroeste, a SP Guarulhos e a BR Fronteira apenas aparentemente figuravam como contribuinte, acobertando o verdadeiro sujeito passivo da obrigação tributária o 'Frigorífico Ouroeste Ltda', o qual, assumindo de fato todos os riscos da atividade econômica com finalidade lucrativa, dirigia, ordenava e administrava toda a prestação de serviço de maneira não eventual, assalariava os empregados a seu serviço, chegando a assumir, com a deflagração da ação pela Policia Federal, todo o passivo trabalhista, previdenciário e fiscal referente a tais trabalhadores, estando presentes os requisitos que os qualificam como seus empregados – subordinação jurídica, não eventualidade, onerosidade e pessoalidade , conforme disposições inscritas no art. 12 da Lei n° 8.212/91 e art. 3º da CLT, sendo nulo o vínculo fixado através das interpostas empresas Br Fronteira e SP Guarulhos, conforme art. 9º da CLT. Não procede, portanto, a alegação de que a Fiscalização não teria logrado comprovar a existência dos requisitos dos vínculos empregatícios entre os funcionários das empresas Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda., SP Guarulhos Ltda. e BR Fronteira Ltda. e a Autuada. A existência do vínculo laboral de empregado e do vínculo previdenciário de segurado empregado houve por reconhecida e consignada pelas próprias empresas Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda e Comércio de Carnes e Representação BR Fronteira Ltda ao registrarem tais trabalhadores em seus Livros de Registro de Empregados e em suas Folhas de Pagamento, da mesma forma, pela declaração espontânea de tais segurados em suas GFIP. A declaração em GFIP e o registro nos LRE e nas Folhas de Pagamento fazem prova de per se da efetiva existência das relações de emprego e do vínculo de segurado empregado, circunstância que torna despicienda a demonstração por parte do Fisco. De outro eito, demonstrado e comprovado que tais empresas existiam tão somente no papel, constituídas em nome de “laranjas”, se configurando, nada mais, do que meras empresas interpostas pelo Frigorífico Ouroeste Ltda com o sinistro intuito de ocultar, perante o Fisco, os verdadeiros beneficiários da atividade econômica praticada, com a intenção de eximirse dos pagamentos de tributos pelos quais seriam responsáveis, tais vínculos trabalhistas e previdenciários se consolidam na responsabilidade do verdadeiro empregador, eis que, em realidade, todos esses Fl. 1218DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.219 66 trabalhadores envidam seus esforços na realização da atividade fim da Autuada, a qual detém todo o poder de chefia e de comando de acerca do que fazer, quem fazer, como fazer, onde fazer, quanto fazer e quando fazer, além do poder de controle sobre o serviço realizado, da admissão e da dispensa dos trabalhadores, mesmo sem justa causa. Todos trabalham, efetivamente, objetivando atingir as metas determinadas pelos verdadeiros donos do empreendimento, ordenados pelas normas de conduta por eles impostas. As conclusões pautadas nos parágrafos precedentes não discrepam das vigílias assentadas no Enunciado nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o qual impõe, na contratação de trabalhadores por interposta pessoa, o estabelecimento de vínculo do obreiro diretamente com o contratante, tomador dos serviços. Enunciado nº 331 do TST Contrato de Prestação de Serviços Legalidade I A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formandose o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). (grifos nossos) II A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). (Revisão do Enunciado nº 256 TST) III Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 2006 1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividademeio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666/93). Na realidade nua dos fatos, todos trabalham efetivamente buscando atingir os objetivos traçados pelo Frigorífico Ouroeste Ltda e pelos seus verdadeiros donos, de acordo com as diretrizes, normas de conduta e controles por eles idealizados, de onde dessai a essência da subordinação jurídica. Existindo tais empresas interpostas apenas no papel, sendo constituídas em nome de “laranjas”, deflui que toda a remuneração dos trabalhadores em apreço é debitada do patrimônio dos verdadeiros donos do empreendimento ora em foco, de onde avulta a onerosidade na prestação dos serviços à responsabilidade da Autuada. Tais trabalhadores encontramse nominalmente registrados nas Folhas de Pagamento e nos Livros de Registro de Empregados, além de terem sido declarados em GFIP, inexistindo nos autos qualquer elemento fático ou jurídico de convicção Fl. 1219DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.220 67 que possa desaguar na ilação de que tais trabalhadores, ao seu alvedrio único, exclusivo e próprio, e sem qualquer ingerência da empresa Autuada, pudessem se fazer substituir, na execução do serviço para o qual fora contratado, por outro trabalhador qualquer, mesmo que de idêntica capacitação, circunstância que denota a natureza intuitu personae da relação jurídica materialmente celebrada entre a Autuada e o trabalhador. Avulta das circunstâncias do caso que o risco da atividade econômica é integral do Frigorífico Ouroeste Ltda e de seus verdadeiros donos os quais, além do encargo de adquirir animais de corte, de proceder ao abate e processamento de tais semoventes, captar clientes no mercado para a comercialização de sua produção, contratar a emissão fraudulenta de notas fiscais frias, ainda admite e remunera os trabalhadores responsáveis pela execução de tais serviços, e assume em seu patrimônio inercial os eventuais prejuízos decorrentes da atividade econômica. Dessarte, também sob esse prisma, a condição de empregador da Autuada se revela emblemática, eis que o art. 2º da CLT qualifica com empregador a empresa individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. Também não procede a alegação de que seria indevido o lançamento a partir da desconsideração da personalidade de outras empresas. Em primeiro lugar, registrese que no presente caso, o lançamento não se fundamentou em suposta desconsideração de personalidade jurídica das interpostas pessoas, mas, tão somente, no princípio da realidade dos fatos sobre a formalidade dos atos. Com efeito, a atuação fiscal empreendida no presente caso encontra lastro jurídico nas disposições encaixadas no Parágrafo Único do art. 116 do Código Tributário Nacional, que confere à Autoridade Notificante a competência para desconsiderar os efeitos de atos e negócios jurídicos praticados com o fito de ocultar a ocorrência do fato gerador tributário. Código Tributário Nacional Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considerase ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I tratandose de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; (grifos nossos) II tratandose de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (grifos nossos) Nesse panorama, muito embora os assentamentos contratuais formais sejam representativos de constituição de pessoas jurídicas em nome de sócios distintos do Fl. 1220DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.221 68 quadro societário da Autuada, as provas dos autos revelam que tais sócios figuram, tão somente, como “laranjas” dos verdadeiros donos do empreendimento fraudulento, os quais detém todo o poder de comando, ordenamento e controle das atividades praticadas em cada empresa, e no âmbito geral do grupo por elas constituído. Muito embora os assentamentos contratuais formais apontem para a celebração de contrato de prestação de serviços com pessoas jurídicas, as condições em que os serviços contratados foram prestados ao Recorrente subsumemse à hipótese genérica e abstrata das de segurado empregado estabelecida no inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91, eis que presentes todos os ingredientes atávicos à receita típica de segurado empregado. Conforme assinalado no Parágrafo Único do art. 116 do CTN, é prerrogativa da autoridade administrativa a desconsideração de atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária. Para o mesmo norte aponta a regra trabalhista fixada no art. 9º do DecretoLei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 – CLT ao dispor que “Serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”. Tratamse de normas antielisivas, visando ao combate à fraude à lei, com fundamento no primado da substância sobre a forma. A desconsideração do ato ou do negócio jurídico praticado visa apenas a reaproximar a qualificação jurídica do verdadeiro conteúdo material do ato decorrente do desenho da hipótese de incidência. Assim, a norma antielisiva mune a administração tributária com o poder/dever de proceder à requalificação jurídica formal da relação, fazendoa coincidir com a realidade substancial. Investido em tal poder, o Fisco pode prescindir das aparências do ato simulado e determinar a obrigação tributária segundo a realidade oculta, sem necessidade de declarar a nulidade do ato jurídico aparente ou de desconsiderar a personalidade jurídica das empresas envolvidas. Merece ser destacado que a jurisprudência do STJ não nega auto aplicabilidade à norma antielisiva assentada no Parágrafo Único do art. 116 do CTN, conforme se depreende dos seguintes julgados, de cujas ementas, transcrevemos os excertos a seguir: “AREsp 323.808SC Rel. Min. Humberto Martins DJe: 27/05/2013 EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ART. 116, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. INEXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. AUTOAPLICABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. NÃO ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. [...] Fl. 1221DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.222 69 O caso da empresa de vigilância é perfeitamente análogo: as câmaras são parte do equipamento que é utilizado pela sociedade Patrimonial Segurança Ltda. para a prestação do serviço de segurança, que é a sua atividade fim. As filmadoras ou sensores de movimento que sejam instaladas na residência do contratante sem que este as adquira integram o custo do serviço. (situação diversa ocorreria se houvesse venda dos bens, caso em que a transferência de titularidade do bem ensejaria a incidência do ICMS. Não e, entretanto, o caso). Ao destacar do valor do serviço uma quantia correspondente a aluguel dos bens utilizados, a apelada incorreu em prática coibida pelo artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, que dispõe: A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Com razão, assim, a Procuradoria do Município, ao afirmar que: "A obrigação da apelada consiste em prestar um serviço de vigilância, uma obrigação de fazer portanto, sendo a denominação de 'locação de equipamento eletrônico' dada pela apelada uma forma de dissimular a ocorrência do fato gerador, que é a prestação do serviço" (fl. 217). Nesse contexto, merece acolhida o recurso para se julgar improcedente a demanda. [...]" No mesmo sentido, o Agravo Regimental no RECURSO ESPECIAL Nº 1.070.292 – RS, da Relatoria do Ministro Humberto Martins: AgRg no REsp 1.070.292 RS Rel. Min. Humberto Martins DJe: 23/11/2010 EMENTA: TRIBUTÁRIO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA VINCENDA. PERCEPÇÃO PAGA MEDIANTE TRANSAÇÃO EM DEMANDA TRABALHISTA. VERBA DE NATUREZA NÃO INDENIZATÓRIA. INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. [...] Notese que o montante pago teve por fim o cumprimento de prestações vincendas, ou seja, a partir de agosto de 1996. Isto deve ser frisado para que não se invoque a isenção Fl. 1222DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.223 70 anteriormente prevista no artigo 6º da Lei 7.713/88, mas que foi revogada pela Lei 9.250/95. Cabe, ainda, asseverar que o tópico do acordo, afirmando a natureza indenizatória do montante pago, nenhum efeito opera para o fisco. O reconhecimento da natureza indenizatória de determinada verba se impõe quando for possível constatar que aquela visava à recomposição de uma perda patrimonial, e não pela mera denominação de indenizatória (parágrafo único do artigo 116 do CTN: A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária). Tratase, no caso, de aplicação da Teoria da Interpretação Econômica do Fato Gerador. A hipótese dos autos caracteriza a aquisição de disponibilidade de renda, assim entendido o produto do trabalho, nos exatos termos do art. 43 do CTN. Bem por isso, tal verba está sujeita à incidência de imposto de renda. [...] Ainda, nesse sentido, REsp nº 1.363.920 SC Rel. Min. Og Fernandes, DJe: 24/10/2013. Por outro viés, ainda que se admita que o preceito instalado no Parágrafo Único do art. 116 do CTN demande regulamentação procedimental via lei ordinária, nada impede que se recorra a procedimentos já previstos em leis ordinárias já integrantes do Ordenamento Jurídico Pátrio. Tratase da realização de um princípio jurídico consistente na recepção de leis já vigentes e eficazes, bastante consagrado no Ordenamento Pátrio, máxime no ramo do Direito Tributário, que permite que uma lei ordinária em sua origem seja recepcionada com status de Lei Complementar, uma vez que suas normas, por força da CF/88, só podem ser revogadas ou alteradas mediante um Diploma Normativo dessa natureza. A realização do princípio da Recepção das Leis permite a convivência de normas jurídicas vigentes no Ordenamento Jurídico anterior com o Direito Positivo atual, desde que com este guardem perfeita harmonia. Por este princípio, todas as leis do Direito anterior que não se chocam com o Direito atual são por este Direito recepcionadas, eliminandose, assim, a necessidade de se regular por inteiro toda a estrutura legislativa. Seria, em verdade, ilógico que leis anteriores, cujo conteúdo permanece inalterado em face da nova Ordem Jurídica, tivessem que ser recriadas para continuarem a estabelecer normas jurídicas de conduta da Sociedade. Pela ótica de tal princípio, quando se cria uma nova estrutura normativa, o conjunto de normas jurídicas préexistente, no que não conflite materialmente com o Direito Anterior, permanece em vigor e produzindo os efeitos que lhe são típicos, sendo automaticamente aceita a pela nova Ordem Jurídica, qualquer que tenha sido o processo de sua elaboração originária, desde que conforme ao previsto na época de sua elaboração, pois, não o sendo, a invalidade já teria atingido a legislação pretérita desde o seu nascedouro. A consagração de tal princípio jurídico na seara tributária encontra amparo na Jurisprudência dos Tribunais Superiores, mormente o Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende dos seguintes julgados: Fl. 1223DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.224 71 REsp nº 1.427.949 SC Rel. Min. Mauro Campbell Marques DJe: 02/04/2014 EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535, DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA N. 284/STF. PARCELAMENTO. REFIS. EXCLUSÃO. SIMULAÇÃO. EMPRESA INATIVA. PARCELA ÍNFIMA. ART. 5º, II E XI, DA LEI N. 9.964/2000. FUNDAMENTO SUFICIENTE INATACADO (SÚMULA Nº 283/STF). AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO (SÚMULA N. 282/STF). IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICA (SÚMULA Nº 7/STJ). RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA SEGUIMENTO. ART. 557, CAPUT, CPC. DECISÃO [...] Em outras palavras, a simulação da existência das empresas foi ato de abuso de direito, e, destarte, plenamente válidos e legais os atos de exclusão do REFIS e CNPJ, com fulcro no art. 5º, XI, da Lei nº 9.964/2000, e o art. 81 da Lei nº 9.430/1996. Lícito o procedimento de inativação do CNPJ das empresas, por força do art. 81 da Lei nº 9.964/2000, in verbis (eSTJ fls.9734/9739): Ao contrário do que defende a autora, a declaração de inaptidão do CNPJ foi fundamentado no artigo 80 e 81 da Lei nº 9.430, de 1996, diante de inexistência de fato, e não no artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Além de diversos aspectos fáticos e concretos a seguir analisados, a Administração Tributária fundamentou a inaptidão também na existência de simulação (art. 167 do Código Civil), mas, destaco: não somente na simulação. [...] Ainda que se considere que, no caso concreto, incidiria o artigo 116, parágrafo único, do Código Tributário Nacional, que, por sua vez, remete a procedimentos estabelecidos em lei ordinária, tais procedimentos (relativos à declaração de inaptidão) já se encontram previstos nos próprios artigos 81 e 82, ambos da Lei nº 9.430/96, c/c o artigo 5º da Lei nº 5.614, de 5 de outubro de 1970, e a Instrução Normativa nº 568, de 8 de setembro de 2005. [...] (grifos nossos) Fl. 1224DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.225 72 No mesmo sentido, REsp nº 1.427.233/SC, DJe de 01/04/2014. No caso em estudo, mediante os procedimentos estabelecidos na Lei Ordinária nº 8.212/91, foram desconsiderados substancialmente os atos ou negócios jurídicos praticados pelos atores do esquema fraudulento acima descortinado, praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, mas não da personalidade jurídica das empresas prestadoras. Anotese que na formalização do presente lançamento, houvese por operada, tão somente, a desconsideração substancial dos atos simulados, mas não a desconstituição formal desses atos. O permissivo estampado no Parágrafo Único do art. 116 do CTN apenas autoriza que se desconsidere, para fins exclusivamente de constituição do crédito previdenciário, os efeitos jurídicos dos atos simulados, na seara previdenciária, sem, no entanto, desconstituílos. Reiterese que a administração tributária federal não se encontra jungida à obtenção prévia de declaração administrativa ou judicial definitiva de nulidade de atos jurídicos simulados como condição de procedibilidade para a tributação da real operação ocorrida, visto que os atos simulados são ineficazes perante o Fisco, conforme dessai do preceito inscrito no art. 118 do CTN: Código Tributário Nacional Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindose: I – da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II – dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. Por tais razões, para os fins exclusivos do presente lançamento, revelase desnecessária a declaração judicial de nulidade dos atos simulados, assim como a desconsideração da personalidade jurídica das empresas envolvidas. No caso dos autos, da dicção do inciso I do art. 12 da Lei nº 8.212/91 deflui que a relação jurídica real existente entre a Autuada e os segurados apurados pela fiscalização é a de segurado empregado, circunstância que impinge às partes dessa relação jurídica a obediência às obrigações tributárias estabelecidas no diploma legal acima citado. Não procede, portanto, a alegação de que a Fiscalização teria promovido “o arbitramento dos valores ora lançados, a partir dos valores consignados na escrituração contábil de terceira empresa, cuja personalidade jurídica fora desconsiderada, olvidandose, porém, que a recorrente não pode suportar o ônus do lançamento de tributos de interesse de outra pessoa jurídica, sobretudo por não ter direito/dever de manter e apresentar contabilidade de outrem”. Conforme acima demonstrado, o Frigorífico Ouroeste Ltda e seus verdadeiros donos detinham todo o poder de organização, administração, direção e controle sobre todas as operações e negócios realizados pelas empresas interpostas, as quais foram constituídas em nome de “laranjas”, e existentes tão somente no papel, para acobertar os verdadeiros responsáveis tributários pelas obrigações decorrentes das Fl. 1225DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.226 73 operações praticadas no âmbito dos negócios pelo grupo econômico de fato ora em foco. Tanto é assim que, após a deflagração da ação da Polícia Federal, os vínculos dos segurados empregados em questão retornaram para o Frigorífico Ouroeste Ltda, constando nas FRE Fichas Registro de Empregados a assunção pelo Frigorífico Ouroeste Ltda de todo o passivo trabalhista, desde suas admissões no Frigorífico Ouroeste em 2002, na Continental Ouroeste ou na Rodrigues e Bastos / BR Fronteira Ltda. (fls. 703 a 781Volume IV/Anexo 2 do PAF 16004.000336/200919). Corrobora tal entendimento o fato de, em 2007, o Frigorífico Ouroeste Ltda ter solicitado à Caixa Econômica Federal a UNICIDADE DO FGTS de todos os empregados que prestaram serviços ao Grupo Ouroeste desde 2002, fato este que pode ser comprovado pela GFIP da competência Janeiro/2007, a fls. 805 a 820 do PAF 16004.000336/200919, onde constam as reais datas de admissão dos empregados pelo Frigorífico Ouroeste, confrontada com os contratos de trabalho, a fls. 791 a 804 do PAF 16004.000336/200919. Assim, com espeque no Parágrafo Único do art. 116 do CTN, os efeitos dos atos jurídicos simulados, praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo, houveramse por desconsiderados pela Autoridade Administrativa responsável pelo lançamento, restabelecendose assim a conexão do fato gerador da Contribuição Previdenciária ao seu verdadeiro responsável tributário, in casu, a Autuada. Conforme se extrai dos fatos expostos anteriormente, o Frigorífico Ouroeste Ltda foi a titular de fato de todas as operações de aquisição de gado de produtores rurais pessoas físicas, realizadas pelo cliente n° 36 da lista de "vendedores" da Distribuidora de Carnes e Derivados São Paulo Ltda, como também por intermédio das interpostas pessoas SP GUARULHOS Distribuidora de Carnes e Derivados Ltda e Continental Ouroeste Carnes e Frios Ltda, assim bem como a verdadeira empregadora dos trabalhadores registrados, formalmente, nos LRE das empresas interpostas acima citadas e na Comércio de Carnes e Representação BR Fronteira Ltda, configurandose o Frigorífico Ouroeste Ltda como a Contribuinte de fato dos tributos incidentes sobre tais fatos geradores. Acontece que a Fiscalização apurou que o Frigorífico Ouroeste Ltda não declarou em suas GFIP os valores referentes à aquisição de produtos rurais correspondentes àqueles acobertados pelas empresas “noteiras”, muito menos os segurados empregados formalmente registrados em empresas interpostas existentes só no papel, no período compreendido no presente lançamento. Na mesma toada, também a sua escrita fiscal não registra tais operações comerciais e demais fatos geradores. Nessas circunstâncias, a apresentação deficiente de qualquer documento ou informação assim como a constatação, pelo exame da escrituração contábil ou de qualquer outro documento da empresa, de que a contabilidade não registra o movimento real das remunerações dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, é motivo justo, bastante, suficiente e determinante para que a Fiscalização inscreva de ofício a importância reputada como devida, mesmo que mediante a apuração, por aferição indireta, das bases de cálculo das contribuições previdenciárias efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário, a teor do permissivo legal encartado nos parágrafos 3º e 6º do art. 33 da Lei nº 8.212/91. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Fl. 1226DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.227 74 Art. 33. Ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11, bem como as contribuições incidentes a título de substituição; e à Secretaria da Receita Federal – SRF compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘d’ e ‘e’ do parágrafo único do art. 11, cabendo a ambos os órgãos, na esfera de sua competência, promover a respectiva cobrança e aplicar as sanções previstas legalmente. (Redação dada pela Lei nº 10.256/2001). §1º É prerrogativa do Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e do Departamento da Receita FederalDRF o exame da contabilidade da empresa, não prevalecendo para esse efeito o disposto nos arts. 17 e 18 do Código Comercial, ficando obrigados a empresa e o segurado a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados. (...) §3º Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro SocialINSS e o Departamento da Receita FederalDRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário. (grifos nossos) (...) §6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. (grifos nossos) Assim, considerando todo o conjunto probatório carreado ao presente processo, restou demonstrado que o vertente Auto de Infração de Obrigação Principal não se houve por lavrado apenas com base em indícios, suposições ou presunções. A fiscalização demonstrou, mediante minucioso procedimento investigativo, em conjunto com a Policia Federal, e sob os olhares da Justiça Federal, a ocorrência material dos fatos jurígenos tributários que integram o vertente lançamento, não logrando o Recorrente produzir os meios de prova hábeis a desconstituílo. Não procede, igualmente, a alegação de que não houve fraude tributária. A fraude se manifesta na volitiva e consciente utilização de empresas “noteiras”, que realizavam em seu nome e sob sua responsabilidade tributária, sob o falso manto de legalidade, e mediante uma taxa proporcional à operação dissimulada, as operações de terceiros de compra e venda de produção rural, e movimentavam em seus nomes grande quantia de recursos, com o propósito de impedir, total ou parcialmente, na seara da responsabilidade dos titulares de fato das Fl. 1227DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.228 75 citadas operações comerciais a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, de modo a reduzir o montante do tributo devido ou a evitar o seu pagamento. Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. A fraude tributária se consuma, portanto, com o emprego de ardis e estratagemas visando a ludibriar o Fisco, de modo a reduzir o montante do imposto devido, a evitar ou diferir o seu pagamento. Fossem tais operações formalmente registradas sob a responsabilidade tributária da Autuada, como materialmente, de fato, eram, esta teria que arcar com os encargos previdenciários incidentes sobre a comercialização da produção rural. De outro canto, sendo tais operações registradas sob a responsabilidade tributária de empresas noteiras, as quais foram constituídas como sociedades por cotas de responsabilidade limitada, com capital social irrisório, e cujos sócios nenhum bem possuíam em seus nomes, a execução fiscal do crédito correspondente mostrase improfícua, como por diversas vezes assim se mostrou, resultando em flagrante prejuízo patrimonial para Fisco, que não conseguiu, por inúmeras vezes, realizar o seu crédito tributário. Reforça a compreensão acerca da existência de fraude o fato de a empresa “noteira” cobrar uma taxa pela emissão da nota fiscal “fria”, proporcional à operação dissimulada, e ser constituída sob a forma de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, mediante a utilização de sócio “laranja” com participação ínfima no capital social, o qual, por sua vez, também se revelava irrisório em comparação à movimentação financeira registrada, e que tais sócios não possuíam qualquer bem patrimonial em seus nomes, de maneira que qualquer execução fiscal ajuizada pelo Fisco se revelava improfícuo, em razão da ausência de patrimônio para honrar o crédito tributário reclamado. A fraude se encontra presente, igualmente, no ato de criação de Pessoas Jurídicas fictícias, constituídas em nome de “laranjas”, objetivando ocultar dos olhares do Fisco as pessoas efetivamente responsáveis pelas operações empresariais realizadas pelo empreendimento fraudulento ora em tela, frustrando, assim, o adimplemento das Contribuições Previdenciárias devidas à Seguridade Social. Tal conduta consistia na interposição de pessoas físicas e jurídicas que movimentavam em seus nomes grande quantia de recursos, com o propósito de eximir os titulares de fato do pagamento de tributos. Mediante tais condutas, a Autuada e seus verdadeiros donos ardilosamente omitiram fatos geradores de contribuições previdenciárias da contabilidade e das GFIP de sua responsabilidade tributária, ao mesmo tempo em que promoveram prejuízo patrimonial ao erário, que não conseguiu realizar o seu crédito. Nestes casos, apenas mediante a deflagração de procedimento formal de investigação policial e de Fiscalização, nas dependências do sujeito passivo, tiveram condições a Policia Federal e a Administração Tributária de tomar conhecimento da Fl. 1228DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.229 76 ocorrência de fatos geradores de contribuições previdenciárias e de apurar a sua matéria tributável. A sonegação também se mostra patente, na medida em que, ao se utilizar das empresas noteiras para assumir, aparentemente, a titularidade e responsabilidade das suas operações de comercialização de produção rural, e ao atribuir às empresas interpostas, constituídas em nome de “laranjas”, a responsabilidade pelas operações atávicas à sua atividade empresarial, a Autuada não efetuou qualquer declaração desses Fatos Jurígenos Tributários nos títulos próprios de sua contabilidade, tampouco em suas GFIP, excluindo dessarte da Administração Fazendária o conhecimento a respeito da ocorrência desses fatos geradores de contribuições previdenciárias. Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964 Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Assim, estando as empresas “noteiras” e os seus “clientes”, dentre as quais, a Autuada, assim como as interpostas Pessoas Jurídicas, mancomunadas no fim específico de fraudar a Administração Tributária e de sonegar tributos, caracterizada também se revela a existência de conluio, a teor do art. 73 da Lei nº 4.502/64. Conforme acima elucidado, presentes estão na conduta descrita nos autos os elementos objetivos e subjetivos qualificadores da fraude, da sonegação e do conluio, nos termos dos artigos 71 a 73 da Lei nº 4.502/64. Mas não é só. Há mais !!! O caso em tela também é representativo de simulação. Aqui, o ato jurídico real é deliberadamente dissimulado, recebendo a maquiagem de um ato aparente legal, a fim de representar externamente perante terceiros, in casu, o Fisco, uma outra realidade que não aquela pretendida volitivamente pelo Praticante do ato simulado, e que enseje para este algum resultado econômico favorável. Na definição de Clóvis Beviláqua, citado por Silvio Rodrigues (in Direito Civil Parte Geral, vol. 1, 15ª edição, São Paulo : Saraiva, 1985, p. 218), “a simulação é uma declaração enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso do ostensivamente indicado”. Segundo Orlando Gomes (in Introdução ao Estudo do Fl. 1229DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.230 77 Direito, 7a. ed., Rio de Janeiro : Forense, 1983, p. 374), ocorre a simulação quando "em um negócio jurídico se verifica intencional divergência entre a vontade real e a vontade declarada, com o fim de enganar terceiros". A simulação, em resumo, consubstanciase numa deformação voluntária do ato jurídico com o intuito de fugir à disciplina normal prevista em lei, consistente num desacordo intencional entre a vontade interna das partes, efetivamente pretendida, e a formalmente declarada no ato simulado. O ato jurídico simulado ostenta formalmente uma aparência diversa do efetivo querer das partes, pois simulam pretender um efeito jurídico que as partes, na realidade, não intencionam nem desejam. A doutrina tradicional da simulação, numa visão voluntarista do ato jurídico, considera serem simulados e passíveis de desconsideração pelo Fisco os atos e os negócios jurídicos praticados pelas partes com a intenção de enganar, ocultar, iludir, dificultar ou até mesmo tornar impossível a atuação fiscal. A simulação, portanto, traduzse pela falta de correspondência entre o ato praticado e o formalizado, encerrando uma declaração enganosa visando a produzir efeito diverso do fato ocorrido. No caso presente, a empresa “noteira” emitia, em seu nome, notas fiscais “frias” de comercialização de produção rural, com ilusória aparência de legalidade, encobrindo dissimuladamente os reais titulares da operação mercantil realizada, com o sinistro intuito de excluir destes a responsabilidade pelo recolhimento das contribuições previdenciárias decorrentes de tais operações, e causando ao Fisco um prejuízo patrimonial correspondente às contribuições devidas, eis que o esquema fraudulento houvese por idealizado e concebido com a constituição de empresas noteiras sob a forma de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, com capital social irrisório, e com nenhum bem em nome dos sócios, circunstância que implica fracasso a qualquer tentativa de execução fiscal do crédito tributário devido. O dolo na conduta se manifesta, precisamente, pelo fato de a empresa noteira assumir em seu nome e responsabilidade a titularidade das operações de terceiros e estes terceiros, além de pagarem uma taxa pela emissão das notas “frias” proporcional à operação dissimulada, também não registrarem tais operações em sua contabilidade, tampouco em suas GFIP. A simulação também está presente na criação de Pessoas Jurídicas constituídas em nome de “laranjas”, pessoas que não ostentavam qualquer relação com a atividade desenvolvida pela empresa, tampouco possuíam conhecimento técnico para tanto, sendo certo que tais empresas interpostas existiam, tão somente, no papel, uma vez que as operações supostamente por elas praticadas eram realizadas, de fato, pelos verdadeiros donos da Autuada e de todo o empreendimento fraudulento. Às empresas interpostas era atribuída, tão apenas, a responsabilidade tributária pelos atos jurídicos praticados em seu nome, por terceiras pessoas, no interesse exclusivo destas. Tais empresas interpostas nada mais eram do que meras marionetes, sem animus próprio e sem existência de fato, controladas exclusivamente pelas mãos habilidosas dos verdadeiros donos do Frigorífico Ouroeste Ltda, que dirigiam todas as operações por elas simuladamente realizadas, administravam o empreendimento, assalariavam os trabalhadores envolvidos nas atividades empresariais do “Núcleo Fl. 1230DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.231 78 Ouroeste”, e auferiam os lucros provenientes do esquema fraudulento ora desfraldado. Nesse contexto, sendo na realidade nua dos fatos o Frigorífico Ouroeste Ltda a pessoa que efetivamente tinha relação direta e pessoal com a situação constitutiva do fato gerador ora em apreciação, ele se configura como o Contribuinte da relação Jurídicotributária ora em debate. 3.2. DA PENALIDADE PECUNIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL, FORMALIZADA MEDIANTE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Malgrado não haja sido suscitada pelo Recorrente, a condição intrínseca de matéria de ordem pública nos autoriza a examinar, ex officio, a questão relativa à penalidade pecuniária decorrente do atraso no recolhimento do tributo devido, a ser aplicada mediante lançamento de ofício. Para fincar os alicerces sobre os quais será erigida a opinio juris que ora se escultura, atinese que o nomem iuris de um instituto jurídico não possui o condão de lhe alterar ou modificar sua natureza jurídica. JULIET: ”Tis but thy name that is my enemy; Thou art thyself, though not a Montague. What's Montague? it is nor hand, nor foot, Nor arm, nor face, nor any other part Belonging to a man. O, be some other name! What's in a name? that which we call a rose By any other name would smell as sweet; So Romeo would, were he not Romeo call'd, Retain that dear perfection which he owes Without that title. Romeo, doff thy name, And for that name which is no part of thee Take all myself”. William Shakespeare, Romeo and Juliet, 1600. O caso ora em apreciação trata de aplicação de penalidade pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal formalizada mediante lançamento de ofício. Urge, de plano, ser destacado que no Direito Tributário vigora o princípio tempus regit actum, conforme expressamente estatuído pelo art. 144 do CTN, de modo que o lançamento tributário é regido pela lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Código Tributário Nacional Fl. 1231DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.232 79 Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. §1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. §2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Nessa perspectiva, dispõe o código tributário, ad litteram, que o fato de a norma tributária haver sido revogada, ou modificada, após a ocorrência concreta do fato jurígeno imponível, não se constitui motivo legítimo, tampouco jurídico, para se desconstituir o crédito tributário correspondente. O princípio jurídico suso invocado, no entanto, não é absoluto, sendo excepcionado pela superveniência de lei nova, nas estritas hipóteses em que o ato jurídico tributário, ainda não definitivamente julgado, deixar de ser definido como infração ou deixar de ser considerado como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo, ou ainda, quando a novel legislação lhe cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. O regramento legislativo relativo à aplicação de aplicação de penalidade pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal, vigente à data inicial do período de apuração em realce, encontravase sujeito ao regime jurídico inscrito no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). II Para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). Fl. 1232DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.233 80 b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). d) cinquenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). III para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). §1º Na hipótese de parcelamento ou reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos. §2º Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar. §3º O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o §1º deste artigo. §4º Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinquenta por cento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). No caso vertente, o lançamento tributário sobre o qual nos debruçamos promoveu a constituição formal do crédito tributário, mediante lançamento de ofício consubstanciado em Auto de Infração de Obrigação Principal, referente a fatos geradores ocorridos nas competências de maio/2005 a fevereiro/2007. Fl. 1233DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.234 81 Nessa perspectiva, tratandose de lançamento de ofício formalizado mediante Auto de Infração de Obrigação Principal, a parcela referente à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal há que ser dimensionalizada, no período anterior à vigência da MP nº 449/2008, de acordo com o critério de cálculo insculpido no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, que prevê a incidência de penalidade pecuniária, aqui denominada “multa de mora”, variando de 24%, se paga até quinze dias do recebimento da notificação fiscal, até 50% se paga após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, hoje CARF, enquanto não inscrito em Dívida Ativa. Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições previdenciárias não incluídas em lançamentos Fiscais de ofício, ou seja, quando o recolhimento não for resultante de lançamento de ofício, o montante relativo à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado, no horizonte temporal em relevo, em conformidade com a memória de cálculo assentada no inciso I do mesmo dispositivo legal acima mencionado, que estatui multa, aqui também denominada “multa de mora”, variando de oito por cento, se paga dentro do mês de vencimento da obrigação, até vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da exação. Tal discrimen encontrase tão claramente consignado na legislação previdenciária que mesmo um computador, com uma simples instrução IF – THEN – ELSE unchained, consegue determinar, sem erro, qual o regime jurídico aplicável a cada hipótese de incidência: IF lançamento de ofício THEN art. 35, II da Lei nº 8.212/91 ELSE art. 35, I da Lei nº 8.212/91. Traduzindose do “computês” para o “juridiquês”, tratandose de lançamento de ofício, incide o regime jurídico consignado no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. Ao revés, nas demais situações, tal como na hipótese de recolhimento espontâneo de contribuições previdenciárias em atraso, aplicase o regramento assinalado no Inciso I do art. 35 desse mesmo diploma legal. Com efeito, as normas jurídicas que disciplinavam a cominação de penalidades pecuniárias decorrentes do não recolhimento tempestivo de contribuições previdenciárias foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009. Tais modificações legislativas resultaram na aplicação de sanções que se mostraram mais benéficas ao infrator no caso do recolhimento espontâneo a destempo pelo Obrigado, porém, mais severas para o sujeito passivo, no caso de lançamento de ofício, do que aquelas então derrogadas. Nesse panorama, a supracitada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, revogou o art. 34 e deu nova redação ao art. 35, ambos da Lei nº 8.212/91, estatuindo que os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, seriam acrescidos de multa de mora e juros de mora nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/96. Mas não parou por aí. Na sequência da lapidação legislativa, a mencionada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, fez inserir no texto da Lei de Fl. 1234DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.235 82 Custeio da Seguridade Social o art. 35A que fixou, nos casos de lançamento de ofício, a aplicação de penalidade pecuniária, então batizada de “multa de ofício”, à razão de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, verbis: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) §1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) III (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) Fl. 1235DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.236 83 IV (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) V (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) §2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o §1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea "a", pela Lei nº 11.488/2007) II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da alínea "b", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Renumerado da alínea "c", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) §3º Aplicamse às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. §4º As disposições deste artigo aplicamse, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Como visto, o regramento da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal a ser aplicada nos casos de recolhimento espontâneo feito a destempo e nas hipóteses de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias que, antes da metamorfose legislativa promovida pela MP nº 449/2008, encontravamse acomodados em um mesmo dispositivo legal, citese, incisos I e II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, nessa ordem, agora encontramse Fl. 1236DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.237 84 dispostos em separado, digase, nos artigos 61 e 44 da Lei nº 9.430/96, respectivamente, por força dos preceitos inscritos nos art. 35 e 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Nesse novo regime legislativo, a instrução de seletividade invocada anteriormente passa a ser informada de acordo com o seguinte comando: IF lançamento de ofício THEN art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. ELSE art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Diante de tal cenário, a contar da vigência da MP nº 449/2008, a parcela referente à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício há que ser dimensionalizada de acordo com o critério de cálculo insculpido no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que prevê a incidência de penalidade pecuniária, aqui referida pelos seus genitores com o nome de batismo de “multa de ofício”, calculada de acordo com o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições previdenciárias não resultante de lançamento de ofício, o montante relativo à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado em conformidade com as disposições inscritas no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que estatui multa, aqui também denominada “multa de mora”, calculada de acordo com o disposto no art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Não demanda áurea mestria perceber que o nomem iuris consignado na legislação previdenciária para a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, que nas ordens do Ministério da Previdência Social recebeu a denominação genérica de “multa de mora”, art. 35, II da Lei nº 8.212/91, no âmbito do Ministério da Fazenda houvese por batizada com a singela denominação de “multa de ofício”, art. 44 da Lei no 9.430/96 c.c. art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008. Mas não se iludam, caros leitores ! Malgrado a diversidade de rótulos, as suas naturezas jurídicas são idênticas: penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício. No que pertine à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal não incluída em lançamento de ofício, o título designativo adotado por ambas as legislações acima referidas é idêntico: “Multa de Mora”. Não carece de elevado conhecimento matemático a conclusão de que o regime jurídico instaurado pela MP nº 449/2008, e convertido na Lei nº 11.941/2009, instituiu uma apenação mais severa para o descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício (75%) do que o regramento anterior previsto no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99 (de 24% a 50%), não havendo que se falar, portanto, de hipótese de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN, durante a fase do contencioso administrativo. Código Tributário Nacional Fl. 1237DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.238 85 Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Daí a divergência inaugurada por este Conselheiro. Em seu voto de relatoria, o insigne Conselheiro Relator defendeu a aplicação retroativa, para as competências anteriores a dezembro/2008, do limite de 20% para a multa de mora previsto no §2º do art. 61 da Lei nº 9.430/96, por entender tratarse de hipótese de retroatividade benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’ do CTN. No caso, considerou o preclaro Relator que a comparação das normas deve ocorrer em institutos da mesma natureza. Logo, multa de mora com multa de mora (art. 35 da Lei 8.212/91), não com multa de ofício (art. 35A da Lei nº 8.212/91), por considerar que tal penalidade era inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008. Sendo assim, a multa de mora aplicada em face dos autos de infração relacionados às obrigações principais (AIOP) deveria ficar restrita ao percentual de 20% até novembro/2008, permanecendo o percentual de 75% a partir de dezembro/2008. Se nos antolha não proceder o argumento de que a penalidade referente à multa de ofício era inexistente na sistemática anterior à edição da MP 449/2008. Conforme acima demonstrado, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, antes do advento da MP nº 449/2008, encontravase disciplinada no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. De outro eito, após o advento da MP nº 449/2008, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício passou a ser regida pelo disposto no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela citada MP nº 449/2008. Ocorre que ao efetuar o cotejo de “multa de mora” (art. 35, II, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99) com “multa de mora” (art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008), promoveuse data venia a comparação de nomem iuris com nomem iuris (multa de mora) e não de institutos de mesma natureza jurídica (penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício). De tal equívoco, no entendimento deste Subscritor, resultou no voto de relatoria a aplicação retroativa de penalidade prevista para uma infração mais branda (descumprimento de obrigação principal não inclusa em lançamento de ofício) para uma infração tributária mais severa (descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício). Tal retroatividade não se coaduna com a hipótese prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN, a qual se circunscreve a penalidades aplicáveis a infrações tributárias de idêntica natureza jurídica, in casu, penalidade Fl. 1238DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.239 86 pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício. Lé com lé, cré com cré (Jurandir Czaczkes Chaves, 1967). Reiterese que não se presta o preceito inscrito no art. 106, II, ‘c’, do CTN para fazer incidir retroativamente penalidade menos severa cominada a uma infração mais branda para uma transgressão tributária mais grave, à qual lhe é cominado em lei, especificamente, castigo mais hostil, só pelo fato de possuir a mesma denominação jurídica (multa de mora), mas naturezas jurídicas distintas e diversas. Como visto, a norma tributária encartada no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008 c.c. art. 61 da Lei nº 9.430/96 só se presta para punir o descumprimento de obrigação principal não formalizada mediante lançamento de ofício. Nos casos de descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, tanto a legislação revogada (art. 35, II, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99), quanto a legislação superveniente (art. 35 A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96) preveem uma penalidade pecuniária específica, a qual deve ser aplicada em detrimento da regra geral, em atenção ao princípio jurídico lex specialis derogat generali, aplicável na solução de conflito aparente de normas. Nessa perspectiva, nos casos de lançamento de ofício, o cotejamento de normas tributárias para fins específicos de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN somente pode ser efetivado, exclusivamente, entre a norma assentada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96 com a regra encartada no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, uma vez que estas tratam, especificamente, de penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, ou seja, penalidades de idêntica natureza jurídica. Nesse contexto, vencidos tais prolegômenos, tratandose o vertente caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, o atraso objetivo no recolhimento de tais exações pode ser apenado de duas formas distintas, a saber: a) Tratandose de fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores, circunstância que implica a incidência de multa de mora nos termos do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, na razão variável de 24% a 50%, enquanto não inscrito em dívida ativa. b) Tratandose de fatos geradores ocorridos após a vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, que promoveu a inserção do art. 35A na Lei de Custeio da Seguridade Social, situação que importa na incidência de multa de ofício de 75%. Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a dezembro de 2008, exclusive, o cotejo entre as hipóteses acima elencadas revela que a multa de mora aplicada nos termos do art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, sempre se mostrará menos gravoso ao contribuinte do que a multa de ofício prevista no art. 35A do mesmo Diploma Legal, inserido pela MP nº 449/2008, contingência que justifica a não retroatividade Fl. 1239DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.240 87 da Lei nº 11.941/2009, uma vez que a penalidade por ela imposta se revela mais ofensiva ao infrator. Dessarte, para os fatos geradores ocorridos até a competência novembro/2008, inclusive, o cálculo da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser efetuado com observância aos comandos inscritos no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela lei nº 9.876/99. Na mesma hipótese especifica, para os fatos geradores ocorridos a partir da competência dezembro/2008, inclusive, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada consoante a regra estampada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. O raciocínio acima delineado é válido enquanto não for ajuizada a correspondente ação de execução fiscal. Como se depreende do art. 35 da Lei n° 8.212/91, na redação da Lei nº 9.876/99, o valor da multa de mora decorrente de lançamento de ofício de obrigação principal é variável em função da fase processual em que se encontre o Processo Administrativo Fiscal de constituição do crédito tributário. De fato, encerrado o Processo Administrativo Fiscal e restando definitivamente constituído, no âmbito administrativo, o crédito tributário, não sendo este satisfeito espontaneamente pelo Sujeito Passivo no prazo normativo, tal crédito é inscrito em Dívida Ativa da União, pra subsequente cobrança judicial. Ocorre que, após o ajuizamento da execução fiscal, a multa pelo atraso no recolhimento de obrigação principal é majorada para 80% ou 100%, circunstância que torna a multa de ofício (75%) menos ferina, operandose, a partir de então, a retroatividade da lei mais benéfica ao infrator, desde que não tenha havido sonegação, fraude ou conluio. Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a dezembro/2008, exclusive, considerando a necessidade de se observar o preceito insculpido no art. 106, II, "c", do CTN concernente à retroatividade benigna, o novo mecanismo de cálculo da penalidade pecuniária decorrente da mora do recolhimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício trazido pela MP n° 449/08 deverá operar como um limitador legal do quantum máximo a que a multa poderá alcançar, in casu, 75%, mesmo que o crédito tributário seja objeto de ação de execução fiscal. Nestas hipóteses, somente irá se operar o teto de 75% nos casos em que não houver ocorrido sonegação, fraude ou conluio. Da conjugação das normas tributárias acima revisitadas concluise que, nos casos de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, a penalidade pecuniária pelo descumprimento da obrigação principal deve ser calculada de acordo com a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores inadimplidos, conforme se vos segue: a) Para os fatos geradores ocorridos até novembro/2008, inclusive: A penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada conforme a memória de cálculo exposta no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, observado o limite máximo de 75%, desde que não estejam presentes situações de sonegação, Fl. 1240DF CARF MF Processo nº 16004.000342/200976 Acórdão n.º 2401004.164 S2C4T1 Fl. 1.241 88 fraude ou conluio, em atenção à retroatividade da lei tributária mais benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’, do CTN. b) Para os fatos geradores ocorridos a partir de dezembro/2008, inclusive: A penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada de acordo com o critério fixado no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. No caso dos autos, considerando que o horizonte temporal do lançamento compreende o período de apuração de 01/05/2005 a 28/02/2007, e considerando haver sido verificada a presença dos elementos objetivos e subjetivos de condutas que, em tese, qualificamse como fraude, sonegação e conluio, tipificadas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64, respectivamente, resulta que a penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação tributária principal formalizada mediante o presente lançamento de ofício deve ser aplicada de acordo com o art. 35, II, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, em atenção ao princípio tempus regit actum. 4. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, CONHEÇO PARCIALMENTE do recurso voluntário para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, para que o regramento a ser dispensado à aplicação de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício obedeça à lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, in casu, art. 35, II, da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, em atenção ao princípio tempus regit actum. É como voto. (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho (voto de Arlindo da Costa e Silva) Declaração de Voto Embora o Conselheiro Carlos Alexandre Tortato tenha manifestado interesse em apresentar declaração de voto, a minuta de acórdão inserida pelo Relator no repositório oficial do CARF não a contempla, sendo que o prazo para envio pelo declarante é de quinze dias a partir da data do julgamento. Fl. 1241DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16327.720657/2014-58
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 04 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Jun 24 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Data do fato gerador: 01/08/2009, 01/11/2009, 01/02/2010, 01/08/2010, 01/11/2010
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.
Constata a existência da omissão verificada no acórdão embargado, é de rigor o acolhimento dos embargos de declaração para a correção da falha.
Numero da decisão: 2201-005.161
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os embargos formalizados pelo contribuinte, sem efeitos infringentes, para sanar o vício apontado no Acórdão nº 2201-003.723, de 04 de julho de 2017, reescrevendo sua ementa nos termos do voto do Relator.
(documento assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente)
Nome do relator: RODRIGO MONTEIRO LOUREIRO AMORIM
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OMISSÃO. Constata a existência da omissão verificada no acórdão embargado, é de rigor o acolhimento dos embargos de declaração para a correção da falha. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer e acolher os embargos formalizados pelo contribuinte, sem efeitos infringentes, para sanar o vício apontado no Acórdão nº 2201-003.723, de 04 de julho de 2017, reescrevendo sua ementa nos termos do voto do Relator. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Francisco Nogueira Guarita, Douglas Kakazu Kushiyama, Débora Fófano Dos Santos, Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Marcelo Milton da Silva Risso e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente) Relatório Cuida-se de Embargos de Declaração de fls. 1747/1759 opostos pelo Contribuinte BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO em razão de omissão existente no Acórdão nº 2201-003.723 (fls. 1382/1418), de 04 de julho de 2017, o qual deu parcial provimento ao Recurso Voluntário, com a seguinte ementa e decisão: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 01/08/2009, 01/11/2009, 01/02/2010, 01/08/2010, 01/11/2010 AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 72 06 57 /2 01 4- 58 Fl. 1826DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-005.161 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720657/2014-58 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS (PLR). DESCUMPRIMENTO DOS PRECEITOS LEGAIS. CONSEQUÊNCIA. O texto constitucional condiciona a desvinculação da parcela paga a título de PLR da remuneração aos termos da lei. O plano de PLR que não atende aos requisitos da Lei n° 10.101/2000 não goza da isenção previdenciária. O descumprimento de qualquer dos requisitos legais atraí a incidência da contribuição social previdenciária sobre a totalidade dos valores pagos a título de PLR PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS (PLR). PAGAMENTOS EM VALORES NÃO EQUÂNIMES. POSSIBILIDADE. Não há, na Lei nº 10.101/2000, impedimento para que se estabeleçam metas e critérios diferenciados entre os empregados, nem necessidade de pagamentos equânimes entre todos os funcionários da empresa, para possibilitar a isenção da verba. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário nos termos do voto do Redator designado. Vencidos os Conselheiros Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim (Relator). Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira.” Referido acórdão foi complementado pelo acórdão de fls. 1435/1443, oportunidade em que o Redator designado (acompanhado pela unanimidade da Turma) acolheu os embargos opostos naquela ocasião pela DEINF/SPO para sanar omissão constante do Acórdão 2201-003.723 e alterar seu dispositivo para: “dar provimento parcial ao recurso voluntário, para que se excluam do lançamento os valores pagos a título de PLR com base nas disposições das Convenções Coletivas de Trabalho dos anos de 2009 e 2010”. Posteriormente, o contribuinte opôs os embargos de declaração alegando a existência de omissões no julgado quanto à análise dos seguintes argumentos trazidos em seu recurso voluntário: a) omissões na ementa e no decisum quanto à: (i) data de formalização dos ACT; (ii) possibilidade de pagamento de PLR com base no ACT e CCT; e (iii) ausência de prejuízo à natureza de PLR pela mera discrepância entre os valores pagos a diferentes empregados; b) omissão no Voto Vencedor quanto à análise da existência de regras claras e objetivas; c) omissão no Voto Vencedor, quanto à análise do argumento relativo ao reconhecimento da higidez da PLR paga pela Embargante pelo CARF; e d) omissão, no Voto Vencedor, quanto à apreciação do descabimento da cobrança de juros de mora sobre a multa de ofício. Quando da análise de admissibilidade dos Embargos de Declaração (fls. 1816/1824), após constatar a sua tempestividade, o Presidente desta Colenda 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do CARF os admitiu parcialmente, apenas para Fl. 1827DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-005.161 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720657/2014-58 saneamento de omissão constante na ementa do acórdão “quanto à possibilidade de pagamento de PLR com base no ACT e CC (Concomitância de planos)”, e determinou a apreciação dos autos por este Conselheiro, Relator originário do caso, para inclusão em pauta de julgamento, tendo em vista que o Conselheiro Redator do acórdão não mais compõe esta Turma julgadora. Neste ponto, considerando a clareza e didática do despacho de admissibilidade dos embargos, passo a adotar seus trechos no presente relatório, na forma abaixo: “- Das omissões na ementa e no decisum quanto à: (i) data de formalização dos ACT; (ii) possibilidade de pagamento de PLR com base no ACT e CCT; e (iii) ausência de prejuízo à natureza de PLR pela mera discrepância entre os valores pagos a diferentes empregados;; Entende o Embargante que não consta na ementa " informação de que os membros do Colegiado deram provimento ao Recurso Voluntário quanto à (i) data de formalização dos ACT; e (ii) possibilidade de pagamento de PLR com base em ACT e CCT". Além disso, defende que restou omisso o decisum devido à ausência da " informação de que os membros do Colegiado deram provimento ao Recurso Voluntário quanto à (i) data de formalização dos ACT; e (ii) possibilidade de discrepância entre os valores pagos a diferentes empregados". Reproduz os trechos do Voto Vencedor os quais interpreta pertinentes ao ponto (fls. 1.752/1.753). Requer o conhecimento e acolhimento dos aclaratórios "para que se registre, expressamente, tanto na ementa, como no decisum do v. Acórdão Embargado, o provimento do Recurso Voluntário" em relação as matérias apresentadas neste tópico, "mormente para fins de liquidação do referido julgado, quando o encerramento da lide administrativa". - Da omissão no decisum O decisum, ou conclusão, é um dos elementos estruturais do acórdão, conforme Manual de elaboração de atos administrativos do CARF. Ele contém o preceito concreto e imperativo da decisão (em dar provimento, em negar provimento, em dar provimento parcial, não conhecer do recurso, anular o processo etc), com informações sobre o qualitativo da votação (unânime ou majoritária - maioria de votos ou voto de qualidade). Ademais, pode agregar registro sucinto a respeito de alguma divergência. A conclusão deve ser sintética cabendo ao dispositivo do voto, no caso o vencedor, abarcar os assuntos tidos por omissos pelo Embargante, e isto foi feito para a questões levantadas: i) data de formalização dos ACT (ajuste prévio), fls. 1.415; ii) possibilidade de pagamento de PLR com base no ACT e CCT (Concomitância de planos), fls. ; e iii) ausência de prejuízo à natureza de PLR pela mera discrepância entre os valores pagos a diferentes empregados (Discrepância de valores pagos a título de PLR), fls 1.418; Assim, em relação as apontadas omissões no decisum, não se verificou na decisão embargada silêncio sobre a matéria suscitada nos aclaratórios. Ao contrário do alegado pela embargante, foram inseridas nos locais adequados do Acórdão, ou seja, nos respectivos dispositivos do voto. Logo, não prospera a alegada omissão. -Da omissão na ementa Verifica-se que o Redator designado para fins de elaboração da ementa adotou - dada o aspecto restritivo da interpretação das isenções - como critério pontos de fato e direto que interessam e os que não interessam para aplicação dos requisitos da Lei n° 10.101/2000. Fl. 1828DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-005.161 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720657/2014-58 Assim, entendeu o Redator do Voto vencedor que interessam à Lei n° 10.101/2000 os seguintes pontos (fls. 1.414/ 1.416) por serem requisitos desta: Falta de ajuste prévio. (...) Quanto ao ponto, não se pode concordar com a posição adotada pelo Agente Fiscal. Não há determinação na Lei 10.101/00 sobre quão prévio deve ser o ajuste e principalmente, prévio a quê. (...) Ressalto que não há na Lei da PLR nenhuma determinação que tal ajuste deva ser realizado no ano anterior àquele em que se vai buscar as metas pactuadas, posto que tal exigência, por óbvio inimaginável em empresas dinâmicas e de atividades complexas, não consta da Lei n° 10.101/00, nem permite tal inferência ao intérprete em norma de caráter isentivo, onde, bem se sabe, é vedada a interpretação analógica. Questiono, em que norma garantidora de direito social se encontra uma disposição literal, ou interpretação com o mínimo de razoabilidade, de que um ajuste prévio é aquele realizado no ano anterior? (...) Nesse sentido, entendo cumpridos os ditames da Lei n° 10.101/00 quanto à existência de ajuste prévio. A ausência de regras claras e objetivas. Segundo a imputação fiscal, dos programas celebrados nos anos de 2008 a 2010, não constavam regras claras e objetivas, posto que as metas estabelecidas eram complexas e voltadas a própria gestão da empresa, o que, segundo a Fiscalização, ofende a Lei da PLR que determina que o programa deva ser um instrumento de integração entre capital e trabalho. (...) Patente que as metas constantes dos acordos coletivos analisados são subjetivas (fls. 662), e, portanto, contrariam a Lei da PLR. (Sublinhou-se) E para estes temas reservou o seguinte trecho da ementa. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS (PLR). DESCUMPRIMENTO DOS PRECEITOS LEGAIS. CONSEQUÊNCIA. O texto constitucional condiciona a desvinculação da parcela paga a título de PLR da remuneração aos termos da lei. O plano de PLR que não atende aos requisitos da Lei n° 10.101/2000 não goza da isenção previdenciária. O descumprimento de qualquer dos requisitos legais atraí a incidência da contribuição social previdenciária sobre a totalidade dos valores pagos a título de PLR (Sublinhou-se) Também, manifestou-se, fls 1.416/1.418, o Redator do Voto vencedor para a matéria a qual entendeu não interessar para fins de aplicação da Lei n° 10.101/2000: Concomitância de planos Fl. 1829DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-005.161 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720657/2014-58 Por fim, mister considerarmos a ausência de vedação na Lei n° 10.101/00 sobre a existência de planos simultâneos que versem sobre o pagamento de valores a título de participação nos lucros ou resultados, como quer fazer crer a Fiscalização. (...) Não há nenhum disposição na Lei sobre tal questão. Ao reverso, o que se pode inferir, com segurança, é o incentivo do legislador para que as partes negociem e firmem ajustes que resultem na participação dos trabalhadores nos lucros e resultados da empresas, posto que assim desejou o Constituinte, ao erigir a PLR ao nível de direito dos trabalhadores, direito social, portanto. (Grifos do Original) Discrepância de valores pagos a título de PLR (...) Perquirindo a Lei n° 10.101, de 2000, não verifico tal exigência de pagamento igual a todos os trabalhadores, aliás, nem há exigência de que a PLR seja paga a todos os trabalhadores da empresa. Cabe às partes, seja por meio da comissão paritária, seja por meio do contrato coletivo de trabalho, definir para quem, quanto e como será pago os valores a título de PLR. (Sublinhou-se) Ocorre que para estes pontos somente reservou trecho da ementa para tratar da "Discrepância de valores pagos a título de PLR", vide abaixo (fls. 1.382). PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS (PLR). PAGAMENTOS EM VALORES NÃO EQUÂNIMES. POSSIBILIDADE. Não há, na Lei n° 10.101/2000, impedimento para que se estabeleçam metas e critérios diferenciados entre os empregados, nem necessidade de pagamentos equânimes entre todos os funcionários da empresa, para possibilitar a isenção da verba. (Sublinhou-se) Em análise na lógica de elaboração da ementa (a qual representa síntese da fundamentação das decisões tomadas) adotada pelo Redator designado, verifica-se que silenciou sobre o ponto relativo "à possibilidade de pagamento de PLR com base no ACT e CC (Concomitância de planos)". Destarte, procede parcialmente a alegação de omissão no tange à ementa. - Da omissão no Voto Vencedor quanto à análise da existência de regras claras e objetivas; Menciona o Embargante que o Voto vencedor negou provimento ao Recurso Voluntário "sob o fundamento de que a Avaliação de Desempenho constante do ACT seria composta por parâmetros subjetivos", cita trecho da decisão de fls. 1.416. Alega que o Conselheiro Redator "se pautou, exclusivamente, na afirmação feita pela D. Autoridade Fiscal em tal sentido, mas olvidou de analisar as provas carreadas aos autos que demonstram a clareza e objetividade das regras"(negritou-se). Reafirma que as regras dos ACTs foram claras e objetivas, a análise das "cópia dos ACT, bem como exemplos de cálculo da PLR autuada (vide Docs. 03 e 06 do Recurso Voluntário)" corrobora a afirmação. Reproduz trecho do Anexo III dos ACT o qual considera detalhar "minuciosamente, como ocorrerá a Avaliação de Desempenho". Transcreve passagem da análise do Anexo III, feita no Voto Vencido que deu "provimento ao Fl. 1830DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-005.161 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720657/2014-58 Recurso Voluntário quanto à existência de regras claras e objetivas nos ACT". A título de exemplo apresenta a avaliação da funcionária feita por seus superiores hierárquicos com seu respectivo cálculo. Reclama, também "que a fórmula final que determina o valor da PLR a ser distribuída aos empregados da Recorrente é composta por diversos fatores, não sendo razoável a alegação segundo a qual um único destes componentes seria suficiente para macular todo o Programa de PLR da empresa". Requer, pelo fato de crer existir regras claras e objetivas nos ACTs, que o Colegiado "analise as provas juntadas pela Embargante, inclusive a cópia dos ACT em tela". Ou seja, a mácula reside na alegação do embargante de omissão do Colegiado diante de fatos que trouxe em seu Recurso Voluntário, os quais caso fossem enfrentados demonstrariam haver regras claras e objetivas nos ACTs. Todavia, não prospera tal alegação, o Redator designado tratou da matéria no trecho abaixo transcrito (fls. 1.415/1.416): (...) Após contextualização teórica onde definiu clareza e objetividade, fica evidente que o Conselheiro para sua fundamentação acerca da matéria enfrentou os fatos analisando o citado Anexo III e os documentos de "Avaliação de Desempenho", inclusive faz menção expressa a aquele no dispositivo de sua decisão quando cita a fl. 662. Reproduziu excerto do relatório fiscal (e tal segmento da imputação fiscal está inserido no contexto de análise do indigitado Anexo III e documentos da "Avaliação de desempenho", fls. 668 e ss) por esta corroborar sua análise que o conduziu a concluir pela subjetividade das metas. Destarte, não restou demonstrado o vício apontado pela Embargante, mas sim a intenção de rediscutir os próprios fundamentos do Acórdão embargado, o que é incabível em sede de Embargos de Declaração. Com efeito, este ponto trazido nos aclaratórios constitui, na verdade, contrariedade da Contribuinte em relação à decisão embargada e não omissões. - Da omissão no Voto Vencedor, quanto à análise do argumento relativo ao reconhecimento da higidez da PLR paga pela Embargante pelo CARF; e Aduz o Embargante que o CARF, "em diversas oportunidades, reconheceu a higidez da PLR paga pela Embargante", porém o Voto vencedor não apreciou o tema. Cita como precedentes os Acórdãos nº 2401-01.902, de 08/07/2011, e nº 2301-003.755, de 15/10/2013. Não prospera tal alegação de omissão, pois a higidez da PLR foi enfrentada em todos seus aspectos tidos por controversos para fins do gozo da isenção previdenciária (Falta de ajuste prévio, A ausência de regras claras e objetivas, Concomitância de planos e Discrepância de valores pagos a título de PLR). Frisa-se que, como se trata de via estreita dos embargos, tal inconformismo de mérito não encontra guarida, a não ser na via do recurso especial, se também atendidos os seus pressupostos. Assim, não há necessidade de que o Acórdão seja exaustivo respondendo a todo tipo de questionamento. Isso porque o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pedidos e argumentos suscitados pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para sustentar sua decisão, como foi o caso. - Da omissão, no Voto Vencedor, quanto à apreciação do descabimento da cobrança de juros de mora sobre a multa de ofício. Menciona o Embargante que o Voto vencedor não se pronunciou "sobre o descabimento da cobrança de juros de mora sobre a multa de ofício, o que apenas fora apreciado pelo I. Conselheiro Relator"(negritou-se), o qual restou vencido em todas as matérias. Fl. 1831DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-005.161 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720657/2014-58 No Voto do Vencido (fls. 1.394/1.408) o Relator, em resumo, apresentou considerações acerca das "Contribuições Previdenciárias sobre PLR" e expôs os fundamentos do seu voto em relação ao caso concreto, são eles: "Acordo prévio ao pagamento da PLR. Exigência", "Previsão de pagamento de PLR em valores fixos", "Possibilidade de adoção de planos de PLR distintos", "PLR. Possibilidade de pagamento de valores não equânimes", "Regras claras" e " Juros sobre multa de ofício". O Voto vencedor inicia nos termos abaixo ( fls. 1.409): (...) Do trecho acima pode-se extrair as seguintes informações: (i) houve divergência na Turma (e esta por maioria seguiu o voto do Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira), (ii) a divergência gravitou em torno das determinações da Lei n° 10.101/2000 e (iii) que o conselheiro analisou pontualmente as alegações recursais. Diante disto, é possível concluir que o Colegiado julgou não haver divergência sobre os fundamentos do voto do Relator originário acerca dos " Juros sobre multa de ofício", ou seja, são pertinentes ao Acórdão. Ademais, importa destacar que a matéria em apreço - a qual à época da decisão já era assunto de robusta jurisprudência no CARF - foi objeto da Súmula CARF n° 108, e estas são de observância obrigatória pelos membros do CARF (art. 72 do Anexo II do RICARF). Assim, sem razão o embargante, a questão consta nos argumentos recursais (fls. 1.010/1.013) e foi enfrentada no Voto vencido (fls. 1.406/1.408) e não consta dentre as matérias objeto de divergência, apreciadas no Voto vencedor (fls 1.409/1.418). Logo, conclui-se que neste ponto não haver omissão, pois o Colegiado decidiu ser improcedente "as alegações da RECORRENTE acerca da suposta ausência de previsão legal para a cobrança de juros sobre a multa de ofício"(fls. 1.408). Conclusão Diante do exposto, com fundamento no art. 65, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, ACOLHO PARCIALMENTE os Embargos de Declaração opostos pelo sujeito passivo, apenas no que tange ao item: "a. ii" - omissão na ementa quanto à possibilidade de pagamento de PLR com base no ACT e CC (Concomitância de planos). Encaminhem-se os presentes Embargos ao Relator originário Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, para inclusão em pauta de julgamento.” É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Relator. Os embargos de declaração são tempestivos. Conforme fundamentos expostos na decisão de admissibilidade de fls. 1816/1824, houve omissão no acórdão embargado pois a ementa deste foi omissa em relação à possibilidade de pagamento de PLR com base no ACT e CCT (concomitância de planos). Fl. 1832DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-005.161 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720657/2014-58 Além do mencionado ponto, seguindo a mesma lógica interpretativa exposta no despacho de admissibilidade dos embargos, pode-se constatar que a ementa do acórdão também restou omissa em relação ao tema envolvendo o ajuste prévio dos ACT. Sendo assim, a omissão da ementa também deve ser suprida. Quanto aos outros questionamentos apresentados nos embargos (“a) omissões no decisum quanto à: (i) data de formalização dos ACT; (ii) possibilidade de pagamento de PLR com base no ACT e CCT; e (iii) ausência de prejuízo à natureza de PLR pela mera discrepância entre os valores pagos a diferentes empregados; b) omissão no Voto Vencedor quanto à análise da existência de regras claras e objetivas; c) omissão no Voto Vencedor, quanto à análise do argumento relativo ao reconhecimento da higidez da PLR paga pela Embargante pelo CARF; e d) omissão, no Voto Vencedor, quanto à apreciação do descabimento da cobrança de juros de mora sobre a multa de ofício”), reputo como correta a decisão de admissibilidade que apontou a inexistência de omissão no julgado quanto aos mencionados tópicos. Feitos estes esclarecimentos, passamos à análise da questão omissa no acórdão embargado. a.i) omissão na ementa quanto à data de formalização dos ACT (ajuste prévio) Sobre este tema, na qualidade de conselheiro Relator do caso naquela ocasião, proferi voto vencido no sentido de que o ACT 2009 e as CCT de 2009/2010 e 2010/2011 não se encontram em conformidade com a legislação de regência sobre a PLR, pois não foram firmadas previamente. Contudo, o voto vencedor (proferido pelo Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira), seguido pela maioria da Turma, decidiu que “não há determinação na Lei 10.101/00 sobre quão prévio deve ser o ajuste e principalmente, prévio a quê” (fl. 1415). Assim, restou vencedora a tese de que, no caso concreto, foram cumpridos os ditames da Lei nº 10.101/00 quanto à existência de ajuste prévio. Neste sentido, em relação à omissão de tal tema na ementa do acórdão embargado, deve a mesma ser ajustada para a inclusão do seguinte trecho: PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS (PLR). AJUSTE PRÉVIO. ASSINATURA DO ACORDO DURANTE O PERÍODO DE APURAÇÃO. POSSIBILIDADE. ANÁLISE DO CASO CONCRETO Não há, na Lei nº 10.101/00, determinação sobre quão prévio deve ser o ajuste de PLR. Tal regra demanda, necessariamente, a avaliação do caso concreto o ajuste entre as partes deve ser firmado antes do pagamento da primeira parcela da PLR, com a antecedência que demonstre que os trabalhadores tinham ciência dos resultados a serem alcançados e que permita que se infira que o ajuste entre as partes foi construído com a devida discussão e busca dos interesses comuns que culminaram no acordo coletivo firmado. a.ii) omissão na ementa quanto à possibilidade de pagamento de PLR com base no ACT e CC (concomitância de planos) Fl. 1833DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-005.161 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720657/2014-58 Neste ponto, esclareço que o voto vencido por mim proferido foi no sentido de ser “plenamente possível a utilização simultânea de planos previstos em acordos próprios e outros previstos em convenção ou do acordo coletivo” (fl. 1402). O voto vencedor também foi neste mesmo sentido (fls. 1416/1417). Sendo assim, em relação à omissão de tal tema na ementa do acórdão embargado, deve a mesma ser ajustada para a inclusão do seguinte trecho: PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS (PLR). PAGAMENTOS COM BASE EM MAIS DE UM INSTRUMENTO DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. POSSIBILIDADE. Não há, na Lei nº 10.101/00, vedação acerca da existência de planos simultâneos que versem sobre o pagamento de valores a título de participação nos lucros ou resultados. Ao determinar que a PLR será firmada por meio de um dos procedimentos previstos, quis o legislador facilitar o ajuste, permitindo que este se desse por meio do instrumento consagrado como meio de negociação entre patrões e trabalhadores, o contrato coletivo de trabalho (convenção ou o acordo coletivo), ou ainda através do mecanismo de ajuste de interesses entre uma comissão paritária integrada também por um representante da categoria sindical (planos mantidos espontaneamente pela empresa). Por óbvio que tal disposição da lei não pode ser interpretada como excludente. CONCLUSÃO Em razão do exposto, ACOLHO os Embargos de Declaração, sem efeitos infringentes, para sanar as omissões apontadas pelo contribuinte na ementa do acórdão embargado de nº 2201-003.723, datado de 04/07/2017 (fl. 1382), conforme razões acima, devendo a mesma ser substituída pela seguinte ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Data do fato gerador: 01/08/2009, 01/11/2009, 01/02/2010, 01/08/2010, 01/11/2010 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS (PLR). DESCUMPRIMENTO DOS PRECEITOS LEGAIS. CONSEQUÊNCIA. O texto constitucional condiciona a desvinculação da parcela paga a título de PLR da remuneração aos termos da lei. O plano de PLR que não atende aos requisitos da Lei n° 10.101/2000 não goza da isenção previdenciária. O descumprimento de qualquer dos requisitos legais atraí a incidência da contribuição social previdenciária sobre a totalidade dos valores pagos a título de PLR PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS (PLR). PAGAMENTOS EM VALORES NÃO EQUÂNIMES. POSSIBILIDADE. Não há, na Lei nº 10.101/2000, impedimento para que se estabeleçam metas e critérios diferenciados entre os empregados, nem necessidade de pagamentos equânimes entre todos os funcionários da empresa, para possibilitar a isenção da verba. Fl. 1834DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-005.161 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16327.720657/2014-58 PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS E RESULTADOS (PLR). AJUSTE PRÉVIO. ASSINATURA DO ACORDO DURANTE O PERÍODO DE APURAÇÃO. POSSIBILIDADE. ANÁLISE DO CASO CONCRETO Não há, na Lei nº 10.101/00, determinação sobre quão prévio deve ser o ajuste de PLR. Tal regra demanda, necessariamente, a avaliação do caso concreto o ajuste entre as partes deve ser firmado antes do pagamento da primeira parcela da PLR, com a antecedência que demonstre que os trabalhadores tinham ciência dos resultados a serem alcançados e que permita que se infira que o ajuste entre as partes foi construído com a devida discussão e busca dos interesses comuns que culminaram no acordo coletivo firmado. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS OU RESULTADOS (PLR). PAGAMENTOS COM BASE EM MAIS DE UM INSTRUMENTO DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA. POSSIBILIDADE. Não há, na Lei nº 10.101/00, vedação acerca da existência de planos simultâneos que versem sobre o pagamento de valores a título de participação nos lucros ou resultados. Ao determinar que a PLR será firmada por meio de um dos procedimentos previstos, quis o legislador facilitar o ajuste, permitindo que este se desse por meio do instrumento consagrado como meio de negociação entre patrões e trabalhadores, o contrato coletivo de trabalho (convenção ou o acordo coletivo), ou ainda através do mecanismo de ajuste de interesses entre uma comissão paritária integrada também por um representante da categoria sindical (planos mantidos espontaneamente pela empresa). Por óbvio que tal disposição da lei não pode ser interpretada como excludente. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim Fl. 1835DF CARF MF
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Numero do processo: 10976.000684/2009-12
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Mar 26 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jun 11 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. EMPREGADOS E DIRIGENTES. CURSOS DE NÍVEL SUPERIOR. ISENÇÃO. POSSIBILIDADE.
A qualificação e capacitação profissional não se restringem a cursos oferecidos em nível de educação básica, podendo estender-se a cursos de graduação ou pós-graduação.
Numero da decisão: 9202-007.675
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencida a conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), que lhe deu provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo Presidente em Exercício
(assinado digitalmente)
Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira Relatora
(assinado digitalmente)
Mário Pereira de Pinho Filho - Redator Designado
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício), Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Patrícia da Silva, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Paula Fernandes, Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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AUXÍLIO EDUCAÇÃO. EMPREGADOS E DIRIGENTES. CURSOS DE NÍVEL SUPERIOR. ISENÇÃO. POSSIBILIDADE. A qualificação e capacitação profissional não se restringem a cursos oferecidos em nível de educação básica, podendo estenderse a cursos de graduação ou pósgraduação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em negarlhe provimento, vencida a conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), que lhe deu provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo – Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira – Relatora (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho Redator Designado Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em Exercício), Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Patrícia da Silva, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Paula Fernandes, Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 97 6. 00 06 84 /2 00 9- 12 Fl. 1173DF CARF MF 2 Relatório Tratase de Auto de Infração, DEBCAD 37.218.4871, totalizando R$ 742.193,63 e consolidado em 11/11/2009, referentes ao período de apuração de 01/2005 a 12/2005, referente às seguintes contribuições: Contribuição social destinada à seguridade social correspondente à contribuição da empresa, de 15% incidente sobre serviços contidos em notas fiscais, faturas e recibos de prestação de serviços de cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho, não declarada em Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP – levantamento FP1; Contribuição social destinada à seguridade social correspondente à contribuição da empresa, incidente sobre valores pagos a segurados contribuintes individuais, não declarada em GFIP, apuradas por meio da DIRF – levantamento FP2; Contribuição social destinada à seguridade social correspondente à contribuição da empresa, incidente sobre valores pagos a segurados contribuintes individuais, não declarada em GFIP, apuradas por meio da contabilidade – levantamento FP3; Contribuição social destinada à seguridade social correspondente à contribuição da empresa, incidente sobre valores pagos a segurado contribuinte individual, não declarada em GFIP, apuradas por meio da contabilidade, referente ao pagamento do condomínio e cursos de Sávio Martins de Castro – levantamento FP4; e Contribuição social destinada à seguridade social correspondente à contribuição da empresa, inclusive para o financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (GILRAT), incidente sobre valores pagos a segurados empregados, não declarada em GFIP, a título de “despesas com faculdades” – levantamento FP7. Ressaltese que a este processo estão apensados os: 10976.000670/200907, 10976.000676/200976 e 10976.000677/200911. A autuada apresentou impugnação, tendo a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte/MG julgado a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário. Apresentado Recurso Voluntário pela autuada, os autos foram encaminhados ao CARF para julgamento do mesmo. Em sessão plenária de 24/01/2013, foi dado provimento parcial ao Recurso Voluntário, prolatandose o Acórdão nº 2803002.015 (efls. 1.087/1.097) com o seguinte resultado: “Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do(a) relator(a), para que sejam excluídos do presente lançamento os valores referentes a despesas com educação.” O acórdão encontra se assim ementado: Fl. 1174DF CARF MF Processo nº 10976.000684/200912 Acórdão n.º 9202007.675 CSRFT2 Fl. 3 3 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005 BOLSAS DE ESTUDO DE GRADUAÇÃO E PÓSGRADUAÇÃO. BASE DE CÁLCULO.INAPLICABILIDADE O pagamento de bolsas de estudo de graduação e pósgraduação a todos os empregados e dirigentes, enquadrase na exceção legal prevista na alínea “t”do § 9° do art. 28 da lei 8.212/91, não se constituindo em salário de contribuição. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. SEGURADOS CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS A empresa é obriga a reter e recolher as contribuições devidas em razão dos pagamentos a segurados contribuintes individuais a seu serviço, ex vi art. 4º da lei 10.666/03. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. COOPERATIVA DE TRABALHO A contratação de serviços prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho determina o recolhimento de quinze por cento sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura, ex vi art. 22, IV da lei 8.212/91 Recurso Voluntário Provido em Parte O processo foi encaminhado para ciência da Fazenda Nacional, em 24/07/2013 (fl. 1.108) para cientificação em até 30 dias, nos termos da Portaria MF nº 527/2010. A Fazenda Nacional interpôs tempestivamente, em 03/09/2013, Recurso Especial (efls. 1.109/1.117). Em seu recurso visa a reforma do acórdão recorrido em relação à incidência de contribuições previdenciárias sobre valores pagos em forma de bolsa de estudos em curso superior aos empregados, a recorrente defende que tais valores deveriam integrar o saláriode contribuição. Alega o previsto no art. 28 da Lei nº 8.212/91, onde para o segurado empregado, todos os rendimentos destinados a retribuir o trabalho, incluso os ganhos habituais sob a forma de utilidades, devem ser entendidos como saláriodecontribuição. Traz ainda a exceção a compor o saláriodecontribuição, expressa no § 9º, do mesmo art. 28 da Lei nº 8.212/91: § 9º Não integram o salário‑ de‑ contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10.12.97) (...) t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 1998).” (Com os grifos do original.) Fl. 1175DF CARF MF 4 Alega ainda que cursos de graduação e de pósgraduação não estariam elencados no disposto no parágrafo 9º acima e que, assim, deveriam compor o saláriode contribuição, por se constituírem em ganhos habituais ofertados sob a forma de utilidades. Finaliza sua argumentação, alegando pela literalidade dos dispositivos legais que caracterizam os ganhos em tela como integrantes do saláriodecontribuição, citando o art. 195, parágrafo 11 da Constituição Federal, vejamos: A prova mais robusta de que a verba para efeito previdenciário não coincide com a verba para incidência de direitos trabalhistas, é fornecida pela própria Constituição Federal. Conforme o art. 195, § 11 da Carta Magna, os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Desse modo, pela singela leitura do texto constitucional é possível afirmar que para efeitos previdenciários foi alargado o conceito de salário. Ao Recurso Especial foi dado seguimento, conforme o Despacho s/nº, da 3ª Câmara, de 30/11/2016 (efls. 1.150/1.152), levandose em consideração como paradigma o Acórdão nº 230201.177. A recorrente, em suas alegações finais, requer que o recurso seja conhecido e provido, reformandose o acórdão recorrido, para a manutenção integral do lançamento. Cientificado do Acórdão nº 2803002.015, do Recurso Especial da Fazenda Nacional e do Despacho de Admissibilidade admitindo o RESP da PGFN, em 18/01/2017 (efl. 1.159), o contribuinte apresentou, em 06/02/2017, conforme carimbo de protocolo (efl. 1.163), portanto, intempestivamente, contrarrazões (efls. 1.163/1.172). É o relatório. Voto Vencido Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira Relatora. Pressupostos de Admissibilidade O Recurso Especial interposto é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, conforme despacho de Admissibilidade, fls. 1150. Não havendo qualquer questionamento acerca do conhecimento e concordando com os termos do despacho proferido, passo a apreciar o mérito da questão. Destacase, apenas que, por serem intempestivas as contrarrazões, as mesmas não serão apreciadas. Do mérito A questão objeto do recurso visa, resumidamente, a reforma do acórdão recorrido em relação à incidência de contribuições previdenciárias sobre valores pagos em forma de bolsa de estudos em curso superior aos empregados. Contudo, antes de apreciarmos o mérito da matéria, entendo pertinente trazer a legislação que trata da questão, para que se identifique a correta forma de interpretála. Fl. 1176DF CARF MF Processo nº 10976.000684/200912 Acórdão n.º 9202007.675 CSRFT2 Fl. 4 5 De acordo com o previsto no art. 28 da Lei n ° 8.212/1991, para o segurado empregado entendese por saláriodecontribuição a totalidade dos rendimentos destinados a retribuir o trabalho, incluindo nesse conceito os ganhos habituais sob a forma de utilidades, nestas palavras: Art.28. Entendese por saláriodecontribuição: I para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) Existem parcelas que não sofrem incidência de contribuições previdenciárias, seja por sua natureza indenizatória ou assistencial, tais verbas estão arroladas no art. 28, § 9º da Lei n° 8.212/1991, nestas palavras, especificamente em relação a bolsas de estudo: Art. 28 (...) § 9º Não integram o saláriodecontribuição para os fins desta Lei, exclusivamente: (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 10/12/97) t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei nº 9.394, de 20 de dezembro de 1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo; (Redação dada pela Lei nº 9.711, de 20/11/98) No caso, quanto a verba BOLSA DE ESTUDOS, é necessário uma análise dos termos em que foi concedida, a fim de verificar a procedência ou não do lançamento nessa questão. Primeiro, vejamos os fundamentos do lançamento quanto ao fato gerador ora sob análise, resumidos no Relatório Fiscal às folhas 61/70: 1. O presente Auto de Infração AI destinase a informar ao sujeito passivo (SP) a constituição do crédito da Previdência Social, referene a: .......II) contribuição patronal (empresa) e a de Seguro de Acidentes do Trabalho relativas a remunerações pagas a segurados empregados e a contribuintes individuais, não declaradas em Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social GFIP e apuradas no período de janeiro a dezembro de 2005, conforme demonstrado nas planilhas anexadas ao presente relatório fiscal e a seguir discriminadas:......f) planilha 10, Fl. 1177DF CARF MF 6 denominada "FACULDADE PARA EMPREGADOS", inserida no levantamento FP7;.......A planilha 10 também foi extraída da contabilidade conta nº 4297, contém pagamentos totais ou parciais de despesas com faculdades para parte dos segurados empregados; na mesma a fiscalização considerou os valores líquidos, conforme o caso, para cálculo das remunerações, ou seja, foram deduzidos quando ocorreram, dos valores totais, os referentes aos reembolsos de responsabilidade dos empregados. Para que esse benefício não integre o saláriodecontribuição, é necessária a observação dos seguintes requisitos: que os valores não sejam pagos em substituição à parcela salarial, que sejam extensivos a todos os empregados e dirigentes da empresa e que digam respeito somente a despesas com educação que estejam amparadas pela legislação. O custo relativo à educação superior (graduação e pósgraduação) de que trata o Capítulo IV, artigos 43 a 57 da Lei nº 9.394, de 1996,i ntegra o salário de contribuição para efeito de incidência de contribuição previdenciária. Vale dizer, o valor não está alcançado pela exclusão prevista na alínea "t", § 9º, art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, pelo que se enquadra como valor pago, devido ou creditado a "qualquer título", conforme previsto no inciso I, art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991.... (g.n.) Embora tenha me filiado à tese da autoridade fiscal no passado, no sentido de que a educação superior não estaria abrangida no dispositivo acima transcrito, revisitando o texto da Lei de Diretrizes Básicas da Educação, Lei 9394/1996 e analisando o texto original do art. 28, § 9º da Lei n ° 8.212/1991, não vejo a impossibilidade de se interpretar a educação superior como uma forma de capacitação ou mesmo qualificação profissional. No caso, desde que a educação proporcionada seja vinculada às atividades desenvolvidas pela empresa, possível a sua exclusão do conceito de salário de contribuição, desde que cumpridos os demais requisitos legais, quais sejam: extensível a todos os empregados. Notese que não estou com isso afastando toda e qualquer fornecimento de auxílio educação de curso superior do conceito de salário de contribuição, mas tão somente, abrindo a possibilidade de interpretação de que essa modalidade de curso esteja amparada na exclusão prevista no art. 28, § 9º, “t” da lei 8.212/90 desde que cumprido os requisitos ali expostos, mas precisamente: “e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não sejam utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo”. No caso, pode o auditor promover o lançamento sobre essa rubrica, mas deve a autoridade fiscal ou identificar que o curso superior não possuía qualquer relação com as atividades desenvolvidas na empresa, ou tão somente, não era extensível a todos os dirigentes e empregados, caso entendo ser aplícavel ao presente lançamento. Pela transcrição dos trechos do relatório fiscal, é possível vislumbrar que além de se tratar de curso superior, o benefício era concedido a apenas uma parte dos empregados, violando o requisito de que deveria alcançar todos os empregados e dirigentes; razão pela qual, devese dar razão à da Fazenda Nacional, dando provimento ao seu recurso especial. Fl. 1178DF CARF MF Processo nº 10976.000684/200912 Acórdão n.º 9202007.675 CSRFT2 Fl. 5 7 Conclusão Face o exposto, voto no sentido de CONHECER do recurso ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL, para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO, para restabelecer o lançamento das contribuições incidentes sobre os valores de bolsas de estudos de cursos superiores por não serem extensivas a todos os empregados e dirigentes. É como voto. (assinado digitalmente) Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira Voto Vencedor Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho Redator. De início, importa esclarecer que meu entendimento acerca da incidência de contribuições previdenciárias sobre valores relativos a planos educacionais coincide com o esposado no voto da Ilustre Relatora. Contudo, analisandose as especificidades do caso concreto, a minha compreensão é de que o trabalho fiscal pautouse tãosomente na hipótese de a isenção prevista na legislação previdenciária não alcançar planos que visem a educação superior nas modalidades de graduação e pósgraduação. De acordo com o Relatório Fiscal (fls. 61/70), constam da contabilidade da empresa pagamento de despesas com faculdade para parte dos segurados empregados. Prossegue a autoridade autuante: Para que esse benefício não integre o saláriodecontribuição, é necessária a observação dos seguintes requisitos: que os valores não sejam pagos em substituição a parcela salarial; que sejam extensivos a todos os empregados e dirigentes da empresa e que digam respeito somente a despesas com educação que estejam amparadas pela legislação. O custo relativo a educação superior (graduação e pósgraduação) de que trata o Capítulo IV, artigos 43 a 57 da Lei nº 9.394/1996, integra o salário de contribuição para efeito de incidência de contribuição previdenciária. Vale dizer, o valor não está alcançado pela exclusão prevista na alínea “t”, § 9º, art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991, pelo que se enquadra como valor pago, devido ou creditado a “qualquer título”, conforme previsto no inciso I, art. 28 da Lei nº 8.212, de 1991. (Grifouse) Convém mencionar que asserção trazida no Relatório Fiscal, quanto ao pagamento de despesas com faculdade a parte dos segurados da Previdência Social, por si só, não conduz à conclusão de que o benefício não estaria acessível à totalidade de empregados e dirigentes da empresa. Quisesse a Fiscalização utilizar também esse fundamento como suporte Fl. 1179DF CARF MF 8 para a autuação, deveria aprofundar seu trabalho investigativo e comprovar o não atendimento de tal requisito, o que não foi feito. Ademais, os trechos do Relatório Fiscal, destacados acima, corroboram a percepção de que a tese do Fisco foi no sentido de que a isenção prevista na alínea “t” do § 9º do art. 28 da Lei nº 8.212/1991 não abarca planos educacionais relacionados a graduação e pós graduação e, em virtude disso, os benefícios oferecidos pela empresa não estariam enquadrados na regra isentiva. Há de se ressaltar ainda que a decisão de primeira instância administrativa manteve o lançamento das contribuições sobre o plano educacional custeado pelo Sujeito Passivo somente em razão do entendimento de que o custeio de despesas com educação de nível superior de empregados não estaria abrangida pela favor legal previsto na Lei de Custeio Previdenciário, tendo sido silente quanto a eventual não extensão à todos os empregados e dirigentes da empresa ou mesmo a desvinculação dos cursos às atividades desenvolvidas pela empresa. Desse modo, considerando que, com relação à matéria em debate, o lançamento pautouse exclusivamente no fato de o plano educacional referirse a educação superior, mantenho entendimento manifestado, dentre outros, no Acórdão nº 9202007.686, de 26 de março de 2019, de que a isenção aqui discutida compreende a qualificação e capacitação profissional, ainda que realizada por meio de cursos de graduação ou pósgraduação. Conclusão Em virtude disso, conheço do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, negolhe provimento. (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho. Fl. 1180DF CARF MF
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Numero do processo: 10783.917605/2011-96
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Jul 30 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/10/2007 a 31/12/2007
VENDAS COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. COMPROVAÇÃO.
Consideram-se isentas de incidência de PIS as receitas de vendas efetuadas com o fim específico de exportação.
REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO.
Para fins de geração de créditos de PIS no regime da não cumulatividade caracteriza-se como insumo toda a aquisição de bens ou serviços necessários à percepção de receitas vinculadas à prestação de serviços ou a produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda.
Excluem-se deste conceito as aquisições que, mesmo referentes à prestação de serviços ou produção de bens, não se mostrem necessárias a estas atividades, adquiridas por mera liberalidade ou para serem utilizadas em outras atividades do contribuinte, assim como aquisições de bens destinados ao ativo imobilizado.
Numero da decisão: 3301-006.190
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte o recurso voluntário e, na parte conhecida, DAR PROVIMENTO PARCIAL, para reconhecer que as vendas dos produtos da recorrente tiveram como destino a exportação, e afastar a glosa referente às despesas de contratação de serviços técnicos de engenharia de projetos ambientais e serviços de refrigeração vinculadas a equipamentos do processo produtivo.
(assinado digitalmente)
Winderley Morais Pereira - Presidente e Relator.
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Winderley Morais Pereira, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D Oliveira, Marco Antonio Marinho Nunes, Salvador Cândido Brandão Júnior, Ari Vendramini, Semiramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: WINDERLEY MORAIS PEREIRA
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COMPROVAÇÃO. Consideram-se isentas de incidência de PIS as receitas de vendas efetuadas com o fim específico de exportação. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. INSUMOS. CONCEITO. Para fins de geração de créditos de PIS no regime da não cumulatividade caracteriza-se como insumo toda a aquisição de bens ou serviços necessários à percepção de receitas vinculadas à prestação de serviços ou a produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda. Excluem-se deste conceito as aquisições que, mesmo referentes à prestação de serviços ou produção de bens, não se mostrem necessárias a estas atividades, adquiridas por mera liberalidade ou para serem utilizadas em outras atividades do contribuinte, assim como aquisições de bens destinados ao ativo imobilizado. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, conhecer em parte o recurso voluntário e, na parte conhecida, DAR PROVIMENTO PARCIAL, para reconhecer que as vendas dos produtos da recorrente tiveram como destino a exportação, e afastar a glosa referente às despesas de contratação de serviços técnicos de engenharia de projetos ambientais e serviços de refrigeração vinculadas a equipamentos do processo produtivo. (assinado digitalmente) Winderley Morais Pereira - Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Winderley Morais Pereira, Liziane Angelotti Meira, Marcelo Costa Marques D Oliveira, Marco Antonio Marinho Nunes, Salvador Cândido Brandão Júnior, Ari Vendramini, Semiramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 78 3. 91 76 05 /2 01 1- 96 Fl. 852DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-006.190 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.917605/2011-96 Relatório Trata o presente processo pedido de ressarcimento de PIS não-cumulativo exportação, formulada por meio de Pedido de Restituição/Declaração de Compensação Eletrônica (PER/DCOMP). Todavia, a DRF jurisdicionante, após analisar o direito creditório do contribuinte, no entanto, deferiu apenas parte do montante pleiteado. Devidamente cientificada, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, na qual inicialmente, pleiteia a impugnação total do Despacho Decisório por vício formal de falta de motivação (não explicitação da narrativa dos fatos constantes no processo de nº 15586.001626/2010-57). Por outro lado alega imunidade das contribuições sociais nas operações de vendas de pelotas de minério de ferro para o exterior; não-incidência das contribuições sociais nas operações de vendas para o exterior; isenção do PIS nas operações de vendas de pelotas para o exterior; remessa direta para exportação – passagem do produto por pátio pertencente ao próprio remetente não pode ser considerada circulação ou remessa. Em sua defesa, destaca ainda a existência de recente decisão administrativa federal (processo administrativo nº 15586.001586/2010-43) para caso idêntico, com acolhimento da defesa aqui apresentada no sentido de isenção das vendas com fins específicos de exportação. Adicionalmente, aduz a ocorrência de equívoco no preenchimento do CFOP das notas fiscais que retratavam as operações de vendas com fim de exportação (irrelevância para descaracterizar a real natureza da operação ante a observância do princípio da verdade material e da prevalência da substância); e indevida desconsideração do crédito decorrente de serviços que teriam sido usados indiretamente no processo produtivo do requerente. Requereu, ainda, a realização de perícia, apresentando quesitos. Por seu turno, a DRJ decidiu, iniciamente, pela realização de diligência, tendo por objetivo: i) a juntada de elementos probatórios aos autos, incluindo termos, intimações, planilhas, demonstrativos, notas fiscais, informação fiscal, detalhamento das compensações; ii) a verificação das vendas consideradas como realizadas no mercado interno pela fiscalização, face à alegação da contribuinte de que teriam tido destino específico de exportação, tendo em vista os documentos juntados na impugnação. Como resultado, foram juntados aos autos os documentos expressamente solicitados e informação fiscal detalhando as razões das glosas efetuadas. Instada a manifestar-se sobre o resultado da diligência, a autuada voltou a defender-se, alegando que o aglomerado de minério de ferro seria remetido diretamente do estabelecimento industrial do requerente para embarque com destino ao exterior ou para recintos alfandegados da VALE S/A, sendo que a tradição da mercadoria ocorreria no momento do embarque, não havendo transmissão jurídica. Sustenta que somente poderia emitir a nota fiscal/fatura quando a mercadoria possuísse destino certo ao exterior, isto é, após o embarque da mercadoria para exportação. Observa que o pátio da VALE S/A seria área alfandegada desde 2002, conforme o Ato Declaratório nº 132, e que seria através dos memorandos de exportação que o requerente registraria os dados de exportação da mercadoria. Acrescenta que nas notas fiscais de venda haveria indicação expressa do “fim específico de exportação” a demonstrar a veracidade dos negócios jurídicos entabulados. Defende, outrossim, que teria havido apenas um equívoco cometido tanto pelo requerente, quanto pela VALE S/A, no registro do CFOP. E que a VALE S/A teria confeccionado cartas Fl. 853DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-006.190 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.917605/2011-96 declarando que não se creditou de PIS/Cofins nas aquisições da ITABRASCO das mercadorias de minério de ferro aglomerado (pelotas). Ao final, requer que seja reconhecido o seu direito creditório nos exatos termos da decisão proferida pela 4ª Câmara, 3ª Turma Ordinária, da 3ª Seção do CARF, no bojo do processo administrativo nº 15586.001626/2010-57, uma vez que o processo cuida das mesmas partes, mesmos fatos, abarcando o mesmo período, e, principalmente, tratando do mesmo crédito utilizado no PER/DCOMP sub examine, com o sentido de dar provimento integral à manifestação de inconformidade apresentada, homologando o PER/DCOMP e, de conseguinte, anulando os supostos débitos em virtude de seu não acolhimento pela unidade de origem. Diante das conclusões e alegações apresentadas ao final da diligência, a DRJ negou provimento à manifestação de inconformidade. No acórdão prolatado, manifestou-se o entendimento de que existe vedação legal para o creditamento de despesas que não podem ser caracterizadas como insumos dentro da sistemática de apuração de créditos pela não-cumulatividade. Registrou-se, igualmente, que a base de cálculo do PIS e da Cofins determinada constitucionalmente é a receita obtida pela pessoa jurídica, e não o lucro. Por outro lado, no que tange aos elementos apresentados pelo contribuinte como comprobatórios de vendas realizadas para exportação, analisados em diligência juntada aos autos, entendeu-se que restou constatado não serem suficientes para a devida comprovação do alegado e do direito creditório requerido. Por fim, concluiu-se que a alegação da existência do crédito, desacompanhada de elementos de prova, certeza e liquidez, não é suficiente para reformar o montante apurado no Despacho Decisório. Irresignada com a decisão, a Recorrente interpôs recurso voluntário, alegando equívoco nas glosas referentes as operações de devolução de venda. No restante do recurso, repisou os argumentos já apresentadas na manifestação de inconformidade quanto à isenção das contribuições nas operações de vendas realizadas para a companhia vale do Rio Doce e quanto ao direito ao crédito das contribuições referentes a despesas administrativas, eventos, publicidade, despesas advocatícias, alimentação, assessoria tributária e financeira, gastos com seguros, serviços de topografia e projetos de controle ambiental, e refrigeração de equipamentos utilizados no processo produtivo. É o Relatório. Voto Conselheiro Winderley Morais Pereira - Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão 3301- 006.184, de 25 de abril de 2019, proferido no julgamento do processo 10783.900907/2011-25, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevem-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, os entendimentos que prevaleceram naquela decisão (Acórdão 3301-006.184): Fl. 854DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-006.190 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.917605/2011-96 Inicialmente é necessário analisar a admissibilidade do recurso. Quanto a alegação que as glosas realizadas nas operações de venda que não atenderam os requisitos legais, é mister ressaltar que a matéria não foi trazida em sede de manifestação de inconformidade, estando preclusa, impedindo a manifestação deste colegiado. Portanto não conheço do recurso no que concerne a esta matéria. Quanto as demais matérias referentes a alegação de isenção do PIS e da COFINS nas operações de exportação de pelotas de ferro e a legalidade no credito de insumos glosados pela auditoria fiscal, por atenderem as exigências de admissibilidade, devem ser conhecidas apreciadas pelo colegiado. No presente processo discute-se a isenção para a venda de produtos ao exterior em que a Fiscalização entende não estar comprovada a exportação. A discussão presente no processo trata de identificar se as operações da Recorrente configuram exportação que estariam isentas do PIS e da COFINS e glosas realizadas pela Fiscalização referente a serviços prestados à Recorrente. A previsão constitucional da imunidade para as vendas ao exterior consta do art. 149, § 2º. "Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003) § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003) III - poderão ter alíquotas: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) § 3º A pessoa natural destinatária das operações de importação poderá ser equiparada a pessoa jurídica, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001) § 4º A lei definirá as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 33, de 2001)" A previsão da isenção da COFINS consta do art. 14, incisos II, VIII, IX da MP nº 2.158- 35, de 24 de agosto de 2001. “Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1 o de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas: I - dos recursos recebidos a título de repasse, oriundos do Orçamento Geral da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, pelas empresas públicas e sociedades de economia mista; Fl. 855DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc41.htm#art149%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc41.htm#art149%C2%A71 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art149%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art149%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art149%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc42.htm#art149%C2%A72ii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art149%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art149%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art149%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art149%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art149%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art149%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art149%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art149%C2%A72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc33.htm#art149%C2%A72 Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-006.190 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.917605/2011-96 II - da exportação de mercadorias para o exterior; III - dos serviços prestados a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; IV - do fornecimento de mercadorias ou serviços para uso ou consumo de bordo em embarcações e aeronaves em tráfego internacional, quando o pagamento for efetuado em moeda conversível; V - do transporte internacional de cargas ou passageiros; VI - auferidas pelos estaleiros navais brasileiros nas atividades de construção, conservação modernização, conversão e reparo de embarcações pré-registradas ou registradas no Registro Especial Brasileiro - REB, instituído pela Lei n o 9.432, de 8 de janeiro de 1997; VII - de frete de mercadorias transportadas entre o País e o exterior pelas embarcações registradas no REB, de que trata o art. 11 da Lei n o 9.432, de 1997; VIII - de vendas realizadas pelo produtor-vendedor às empresas comerciais exportadoras nos termos do Decreto-Lei n o 1.248, de 29 de novembro de 1972, e alterações posteriores, desde que destinadas ao fim específico de exportação para o exterior; IX - de vendas, com fim específico de exportação para o exterior, a empresas exportadoras registradas na Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior;(grifei) X - relativas às atividades próprias das entidades a que se refere o art. 13. § 1 o São isentas da contribuição para o PIS/PASEP as receitas referidas nos incisos I a IX do caput. § 2 o As isenções previstas no caput e no § 1 o não alcançam as receitas de vendas efetuadas: I - a empresa estabelecida na Amazônia Ocidental ou em área de livre comércio; II - a empresa estabelecida em zona de processamento de exportação; Revogado pela Lei nº 11.508, de 2007 III - a estabelecimento industrial, para industrialização de produtos destinados à exportação, ao amparo do art. 3 o da Lei n o 8.402, de 8 de janeiro de 1992.” Verifica-se que a informação da remessa das mercadorias para recinto não alfandegado estão dentre os motivos da exigência fiscal. Dai conclui-se que se comprovado que as mercadorias foram remetidas a recinto alfandegado da CVRD, posição que é sustentada pela Recorrente. A matéria já é conhecida deste Conselho e já foi enfrentada em outros julgamentos tanto da Recorrente como de outras empresas que atuam na mesma forma e no mesmo local produzindo pelotas de ferro vendidas a CVRD. Em diversos outros processos este conselho tem firmado o entendimento da comprovação da remessa das pelotas de ferro para o exterior e aplicando a isenção do PIS e da COFINS para estas operações. O julgado a seguir, traz decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais, de matéria semelhante que decidiu por considerar comprovadas as operações de exportação de pelotas de ferro. Processo nº 15586.001586/2010-43 Recurso nº Especial do Contribuinte Acórdão nº 9303004.233 – 3ª Turma Sessão de 11 de agosto de 2016 Matéria AUTO DE INFRAÇÃO PIS E COFINS Fl. 856DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9432.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9432.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9432.htm#art11 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9432.htm#art11 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Decreto-Lei/Del1248.htm http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11508.htm#art28 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8402.htm#art3 Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-006.190 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.917605/2011-96 Recorrente CIA NIPO BRASILEIRA DE PELOTIZAÇÃO NIBRASCO Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2006 a 30/04/2008, 01/06/2008 a 30/06/2008 VENDAS COM O FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO.COMPROVAÇÃO. MEMORANDOS DE EXPORTAÇÃO. São isentas das contribuições ao PIS e COFINS as receitas de vendas efetuadas com o fim específico de exportação, devidamente comprovadas por meio de memorandos de exportação. Na auditoria realizada na Recorrente, referente ao mesmo período considerado no presente processo, foi lavrado auto de infração para exigências do PIS e da COFINS, sobre as mesmas alegações constantes do presente recurso, o auto de infração, controlado no Processo Administrativo 15586.001626/2010-57 foi objeto de impugnação que julgado pela primeira instância concordou com as alegações da Recorrente e confirmou a destinação das pelotas de ferro para o exterior. A decisão da DRJ foi objeto de recurso de ofício que foi negado por este Conselho. Processo nº 15586.001626/2010-57 Recurso nº De Ofício e Voluntário Acórdão nº 3403003.299 – 4ª Câmara / 3ª Turma Ordinária Sessão de 18 de setembro de 2014 Matéria PIS E COFINS Recorrentes CIA ITALO BRASILEIRA DE PELOTIZAÇÃO ITABRASCO - FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2008 VENDAS NO MERCADO INTERNO. TRIBUTAÇÃO. COMPROVAÇÃO. Exclui-se do lançamento o crédito tributário relativo às contribuições ao PIS e COFINS apurado sobre receitas comprovadamente oferecidas à tributação pelo contribuinte nos DACON. VENDAS COM O FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO. COMPROVAÇÃO. MEMORANDOS DE EXPORTAÇÃO. São isentas das contribuições ao PIS e COFINS as receitas de vendas efetuadas com o fim específico de exportação, devidamente comprovadas por meio de memorandos de exportação. BASE DE CÁLCULO. APURAÇÃO DE OFÍCIO. A diferença a maior entre as bases de cálculo apuradas de ofício aquelas informadas nos DACON, sujeita-se à exigência por meio de lançamento de ofício. BASE DE CÁLCULO. TRANSFERÊNCIA ONEROSA DE CRÉDITOS DE ICMS. Exclui-se da base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS os valores recebidos a título de transferência onerosa de créditos do ICMS. Precedentes do STF, RE 606.107. Repercussão geral. Recurso de Ofício Negado e Recurso Voluntário Provido em Parte. Por concordar com a posição adotada no voto vencedor da decisão da Delegacia de Julgamento, peço vênia, para incluir o trecho do acórdão que trata a matéria e fazer dele também as minhas razões de decidir. Fl. 857DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-006.190 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.917605/2011-96 Receita decorrente das vendas de produtos à Vale S/A - fim específico de exportação: Passemos então ao exame das demais operações, representadas pelas notas fiscais de vendas de minério de ferro aglomerado (pelotas), que segundo alega a impugnante correspondem a vendas realizadas com fim específico de exportação. Inicialmente cumpre registrar que a questão levantada já foi analisada por esta Turma em outros processos em nome da Itabrasco, relativos a pedido de ressarcimento/declaração de compensação referentes a períodos de apuração diversos. No julgamento destes processos, esta Turma entendeu que as alegações da empresa interessada não haviam sido devidamente comprovadas e, em conseqüência, firmou o entendimento de que as vendas efetuadas pelo contribuinte à CVRD não se caracterizavam como operações de venda com fim específico de exportação, nos termos definidos pela legislação que rege a matéria. No entanto, nos presentes autos, novos elementos foram apresentados, capazes de levar à conclusão diversa, como veremos a seguir. O entendimento da autoridade autuante, exposto no Termo de Verificação de Infração se baseou resumidamente em três pontos: a) o CFOP utilizado nas notas fiscais de venda emitidas pelo contribuinte e no registro das entradas de produtos pela Vale S/A caracterizam operações de venda no mercado interno; b) as vendas efetuadas à Vale S/A são registradas na contabilidade da empresa vendedora em conta correspondente à venda no mercado interno; e c) os produtos vendidos foram entregues, segundo declaração da Vale S/A, no pátio da Itabrasco (área não alfandegada), não se enquadrando, portanto, na definição de venda com fim específico de exportação dada pela IN SRF 247/2002, Lei 9.532/1997 e Decreto 1.248/72. Note-se que não há nos autos qualquer controvérsia quanto/a nao incidência das contribuições em tela sobre as receitas de venda efetuada com fim específico de exportação, uma vez que os lançamentos de ofício não se fundamentaram na negativa de reconhecimento pela autoridade autuante, da hipótese de exclusão do campo de incidência tributária expressamente prevista na legislação que rege o PIS e a Cofins, mas sim na falta de comprovação de que as operação realizadas pudessem ser consideradas como venda com fim específico de exportação. Isto porque o fim específico de exportação não é caracterizado pela simples intenção das partes (vendedor e comprador), mas sim pela observância de determinados requisitos que, em conjunto, comprovem a natureza da operação realizada. Ou seja, para fazer jus ao benefício fiscal o contribuinte deve manter escrituração fiscal capaz de espelhar devidamente a operação realizada, as notas fiscais emitidas não devem conter informações contraditórias que gerem dúvidas sobre a operação de fato ocorrida, os produtos vendidos devem ser remetidos diretamente do estabelecimento industrial para embarque de exportação ou para recintos alfandegados, por conta e ordem da empresa comercial exportadora e deve haver a comprovação da efetiva exportação, pela comercial exportadora adquirente. No caso em análise, o contribuinte trás em sua defesa, entre outros, os seguintes documentos: contrato de venda de pelotas; memorandos de exportação emitidos pela Vale S/A; cartas de correção das notas fiscais de venda; declarações da Vale S/A atestando que as pelotas adquiridas da Itabrasco foram todas exportadas e que não se creditou do PIS e da Cofins sobre estas aquisições. Com relação ao uso de código de classificação fiscal indevido nas notas fiscais de venda, a impugnante supre a falha ocorrida juntando aos autos em fls. 930 a 966, cartas de correção para cada nota fiscal referente a venda de minério de Fl. 858DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-006.190 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.917605/2011-96 ferro aglomerado (pelota) emitidas com a informação complementar referente à remessa com fim específico de exportação e sem destaque de ICMS. Referidas cartas de correção foram encaminhadas e recebidas pela Vale S/A, e nelas a empresa emissora comunica a alteração do CFOP anteriormente utilizado para o código 5.501 (remessa de produção do estabelecimento, com fim específico de exportação). Vale mencionar que a regularização de erro na emissão de nota fiscal mediante utilização de carta de correção é procedimento previsto no Regulamento do ICMS no Estado do Espírito Santo, no artigo 635-A. Ainda com relação ao uso indevido de CFOP, afirma a autoridade autuante no Termo de Verificação de Infração que em diligência realizada junto à Vale S/A, verificou que em muitos casos, as compras junto à Itabrasco foram escrituradas nos Livros Registro de Entradas do estabelecimento adquirente como aquisições no mercado interno, com CFOP 1.102. No entanto, a constatação da situação descrita anteriormente neste voto, qual seja, a existência de notas fiscais tratadas pela autuada como venda com fim específico de exportação (com informação complementar de remessa com fim de exportação e sem incidência de ICMS) e de notas fiscais tratadas como venda no mercado interno (sem informação complementar e com destaque de ICMS) explica, ao menos em parte, o fato apontado. É que confrontando as cópias dos Livros Registrq de Entradas da Vale S/A (fls. 317/412) com as cópias das notas fiscais de venda emitidas pela Itabrasco (fls. 170/308) observa-se que de todas as operações alegadas pela autuada como de venda com fim específico de exportação, realizadas no período de três anos (janeiro de 2006 a dezembro de 2008), apenas três encontram-se na situação descrita pela fiscalização. São elas as notas fiscais de n°s 0604, 0671 e 0707, emitidas, respectivamente em 31/10/2006, 31/01/2007 e 27/03/2007 (fls. 195, 209 e 2016 e registro em fls. 336, 344 e 346). Todos os demais registros com CFOP 1.102, assinalados nos livros da Vale, se referem às operações assumidas pela empresa como de venda no mercado interno e, portanto, em relação a estas, os registros de entrada dos produtos na Vale foram efetuados com o código correto. Relativamente às aquisições de minério de ferro aglomerado (pelotas) decorrentes de operações alegadas pela autuada como de venda com fim específico de exportação, com exceção das três notas fiscais citadas, todas foram escrituradas corretamente pela Vale S/A com o código 1.501, correspondente à entrada de mercadoria recebida com o fim específico de exportação, apesar do uso indevido do código CFOPjias notas fiscais de venda emitidas pelo contribuinte. O contribuinte também apresenta com a impugnação os Memorandos de Exportação emitidos pela Vale S/A (fls. 671 a 692) demonstrando a vinculação das notas fiscais de venda da Itabrasco com a posterior exportação dos produtos pela Vale. Memorando de exportação é documento exigido pela legislação estadual, criado com o objetivo de estabelecer controle das operações com mercadorias contempladas com a desoneração do ICMS nas vendas de mercado interno com o fim específico de exportação. Esse documento deve ser emitido pelo exportador e entregue ao fabricante/fornecedor acompanhado de uma cópia do Conhecimento de Embarque e do Comprovante de Exportação, do extrato completo do RE (com todos os campos devidamente preenchidos) e da Declaração de Exportação, de acordo com o Convênio ICMS n° 113, de 13/12/96 e alterações. (O referido Convênio foi revogado pelo Convênio ICMS n° 84, de 25/09/09, que entrou em vigor em 29/09/09 com efeitos a partir de 01/11/09). Nos Memorandos de Exportação apresentados pela autuada constam todos os dados relativos à exportação efetuada, destacando-se o número e data do Conhecimento de Embarque, o país de destino da mercadoria, dados referentes à nota fiscal emitida pela empresa exportadora, número, data de registro e data de averbação do Registro de Exportação, bem como número e data do Despacho Fl. 859DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3301-006.190 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.917605/2011-96 de Exportação. Verifica-se, ainda, que a empresa autuada figura nos Memorandos de Exportação na qualidade de remetente com o fim específico de exportação, sendo possível identificar o número e data das notas fiscais emitidas pela Itabrasco, quantidade da mercadoria adquirida, valor e quantidade exportada no mês. Os memorandos apresentados, portanto, confirmam a vinculação das notas fiscais ali relacionadas com a exportação das mercadorias promovida pela Vale S/A. Constata-se, assim, que todas as vendas contestadas pela autuada como de operação com fim específico de exportação representadas pelas notas fiscais de venda e notas fiscais complementares constam dos Memorandos de Exportação apresentados, comprovando-se, desta forma, a efetiva exportação. Outra irregularidade apontada pela fiscalização se refere ao local de entrega das pelotas de minério de ferro, que, segundo informação fornecida pela Vale S/A por ocasião da diligência realizada, ocorreu no pátio da Itabrasco, local não alfandegado. Para contestar este ponto, a impugnante junta aos autos o Contrato de Venda de Pelotas entre a Itabrasco e a CVRD e aditivos (fls. 644/663). Verifica-se em todos os aditivos firmados a partir de junho de 2002 que a cláusula que estabelece a entrada em vigor e a duração do contrato está sempre vinculada ao embarque dos produtos. Abaixo transcreve-se a cláusula do aditivo n° 4 (fl. 649), referente ao período de janeiro a setembro de 2002, cujos termos se repetem nos posteriores aditivos anexados aos autos: ENTRADA EM VIGOR E DURAÇÃO "5.1 - O presente contrato é válido de 24 de fevereiro de 2000 até 30 de setembro de 2002 e as condições definidas no presente Aditivo retroagem os seus efeitos a Io de janeiro de 2002 e são válidas até o pagamento do último embarque relacionado ao período acima. Por força disso, o presente aditivo substitui e prevalece sobre os termos e condições previamente acordados çntrjé as PARTES através do Aditivo n" 3, datado de 28 de fevereiro de 2002. " Entendo, assim, que os termos do contrato demonstram que o compromisso assumido pelas partes de compra e venda de minério de ferro está condicionado ao embarque dos produtos para o exterior. Ainda que se considere a possibilidade de ocorrência da situação descrita pela autuada na qual as pelotas vendidas transitam pelo estabelecimento da Vale S/A antes de serem encaminhadas para embarque nos navios, tal hipótese não é suficiente para descaracterizar a venda com fim específico de exportação, uma vez que os pátios para estocagem de minério de ferro e pelotas administrados pela Vale S/A é recinto alfandegado, de acordo com o ADE/SRRF07 n" 320 de 14/09/2006. Dessa forma, entendo que as cartas de correção das notas fiscais em conjunto com os Memorandos de Exportação são elementos suficientes para comprovar que as vendas foram efetuadas com o fim específico de exportação. Por esta razão, devem ser excluídos dos lançamentos os valores abaixo relacionados, correspondentes às vendas efetuadas com o fim específico de exportação: Quanto aos créditos referentes aos insumos alegados pela Recorrente, considerando a decisão do STJ no REsp nº 1.221.170/PR, a Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFNMF e o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, que confirmou a aplicação dos critérios de essencialidade e relevância para apuração dos créditos do PIS e da COFINS não cumulativos, conforme a sua ementa transcrita abaixo. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos Fl. 860DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3301-006.190 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10783.917605/2011-96 critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o "critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço": a.1) "constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço"; a.2) "ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência"; Com estas premissas as despesas administrativas e eventos, publicidade, despesas advocatícias, alimentação, assessoria tributária e financeira e gastos com seguros não estão associados ao processo produtivo da Recorrente e portanto, não podem gerar créditos das contribuições. As despesas referentes a serviços de topografia e projetos de controle ambiental são exigências legais e dentro da visão de essencialidade e relevância para o processo produtivo. Quanto as despesas de refrigeração de equipamentos utilizados no processo produtivo por estarem vinculadas ao processo produtivo, estão aptas a auferir créditos das contribuições não cumulativas. Diante do exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário para reconhecer que a venda das produtos da Recorrente tiveram como destino a exportação e afastar a glosa referente as despesas de contratação de serviços técnicos de engenharia de projetos ambientais e serviços de refrigeração vinculadas a equipamentos do processo produtivo. Importante frisar que as situações fática e jurídica presentes no processo paradigma encontram correspondência nos autos ora em análise. Desta forma, os elementos que justificaram a decisão no caso do paradigma também a justificam no presente caso. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o colegiado decidiu por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário, para reconhecer que a venda dos produtos da recorrente teve como destino a exportação, e afastar a glosa referente às despesas de contratação de serviços técnicos de engenharia de projetos ambientais e serviços de refrigeração vinculadas a equipamentos do processo produtivo. Assinado digitalmente Winderley Morais Pereira Fl. 861DF CARF MF
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