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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4676509 #
Numero do processo: 10840.000220/2003-56
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Mar 04 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Tue Mar 04 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1999, 2000, 2001, 2003 Ementa: VALORES DECLARADOS – O auto se calcou na diferença entre receitas declaradas e escrituradas. Uma vez comprovado que parcelas componentes da base de cálculo da autuação haviam sido informadas em campo da declaração não considerado pela autoridade fiscal, o seu montante deve ser excluído do lançamento. CUSTO ORÇADO – Na apuração do resultado com unidades imobiliárias, podem ser apropriados até os custos ainda não pagos ou contratados; montante este de natureza estimada chamado “custo orçado”. Dessarte, todos os custos (passados, presentes e futuros) relativos aos imóveis negociados podem ser deduzidos, mas é essencial a comprovação de que tais dispêndios efetivamente se referem ao que foi vendido. ESTIMATIVA – na atividade de construção por empreitada sem fornecimento de material pelo próprio prestador, deve ser aplicado o percentual de 32% sobre a receita para apuração das antecipações por estimativa. MULTA ISOLADA – a multa isolada pelo descumprimento do dever de recolhimentos antecipados deve ser aplicada sobre o total que deixou de ser recolhido, ainda que a apuração definitiva após o encerramento do exercício redunde em montante menor. Pelo princípio da absorção ou consunção, contudo, não deve ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar, na mesma medida em que houver aplicação de sanção sobre o dever de recolher em definitivo. Esta penalidade absorve aquela até o montante em que suas bases se identificarem, o que não ocorreu no presente lançamento.
Numero da decisão: 103-23.381
Decisão: ACORDAM os membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, Por maioria de votos, DAR provimento parcial ao recurso para excluir a exigência relativa à receita comprovadamente declarada, vencidos os conselheiros Antônio Carlos Guidoni Filho, Leonardo Lobo de Almeida (suplente) e Paulo Jacinto do Nascimento, que também deram provimento para excluir a exigência decorrente da omissão de receita relativa ao ano-calendário de 1999 e limitar a base de cálculo da multa isolada ao tributo apurado no ajuste, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: Guilherme Adolfo dos Santos Mendes
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MINISTÉRIO DA FAZENDA 'eu sbop .'4„}r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4:',7fi'laj-LIZ TERCEIRA CÂMARA Processo a° 10840 00022012003-56 Recurso n° 157.378 Voluntário Matéria IRPJ - Ex(s): 1999 a 2003 Acórdão a° 103-23.381 Sessão de 04 de março de 2008 Recorrente Engendus Engenharia Industrial Ltda. Recorrida 61' Turrna/DRJ-Ribeirão Preto/SP Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício. 1999, 2000, 2001, 2003 Ementa: VALORES DECLARADOS — O auto se calcou na diferença entre receitas declaradas e escrituradas. Uma vez comprovado que parcelas componentes da base de cálculo da autuação haviam sido informadas em campo da declaração não considerado pela autoridade fiscal, o seu montante deve ser excluído do lançamento. CUSTO ORÇADO — Na apuração do resultado com unidades imobiliárias, podem ser apropriados até os custos ainda não pagos ou contratados; montante este de natureza estimada chamado "custo orçado". Dessarte, todos os custos @assados, presentes e futuros) relativos aos imóveis negociados podem ser deduzidos, mas é essencial a comprovação de que tais dispêndios efetivamente se referem ao que foi vendido. ESTIMATIVA — na atividade de construção por empreitada sem fornecimento de material pelo próprio prestador, deve ser aplicado o percentual de 32% sobre a receita para apuração das antecipações por estimativa. MULTA ISOLADA — a multa isolada pelo descumprimento do dever de recolhimentos antecipados deve ser aplicada sobre o total que deixou de ser recolhido, ainda que a apuração definitiva após o encerramento do exercício redunde em montante menor. Pelo princípio da absorção ou consunção, contudo, não deve ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar, na mesma medida em que houver aplicação de sanção sobre o dever de recolher em definitivo. Esta penalidade absorve aquela até o montante em que suas bases se identificarem, o que não ocorreu no presente lançamento. . 4 Processo n° 10840.000220/2003-56 CC01/CO3 • Acórdão n.° 103-23.381 Fls. 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por Engendus Engenharia Industrial Ltda., ACORDAM os membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, Por maioria de votos, DAR provimento parcial ao recurso para excluir a exigência relativa à receita comprovadamente declarada, vencidos os conselheiros Antônio Carlos Guidoni Filho, Leonardo Lobo de Almeida (suplente) e Paulo Jacinto do Nascimento, que também deram provimento para excluir a exigência decorrente da omissão de receita 0(3relativa ao ano-calendário 1999 e 1. itar a base de cálculo da multa isolada ao tributo apurado no ajuste, nos term s do relat " o e voto que passam a integrar o presente julgado. LUCIANO DE OLIVEIRA VALENÇA tPresidente ' OL*1 144,(1 7) 6.7 Guil rrne Adolfo dos Santos Mendes Rela r Formalizado em: 18 ABR 2008 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Leonardo Andrade Couto e Antonio Bezerra Neto. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Alexandre Barbosa Jaguaribe. / 2 •4 Processo n° 10840.000220/2003-56 CCOI/CO3 • Acórdão n.• 103-23.381 Fls. 3 Relatório DA AUTUAÇÃO E DA IMPUGNAÇÃO Em ação fiscal direta em face do contribuinte em epígrafe, foi lavrado auto de infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica relativamente aos anos-calendário de 1998, 1999, 2000 e 2002, no montante de R$ 2.203.347,88, onde estão incluídos a multa proporcional e juros de mora. O sujeito passivo apresentou impugnação às fls. 536 a 543. Os autos foram baixados em diligência pelo despacho de fls. 552 a 554. O resultado da diligência consta das fls. 647 a 651 e a respectiva contestação da defesa, às fls. 652 a 655. Abaixo tomo de empréstimo o relatório elaborado pela autoridade julgadora de primeiro grau acerca das referidas peças de acusação, defesa e diligência: Contra a empresa acima qualificada, que tem como objeto social a exploração do ramo de prestação de serviços de construção civil, infra- estrutura industrial (terraplenagem, pavimentação e serviços complementares de loteamento e incorporação imobiliária), foi lavrado auto de infração (fls. 03/17) que lhe exigiu Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) relativo aos anos-calendário de 1998, 1999, 2000 e 2002, decorrente de diferença entre os valores declarados e os escriturados, além de multa isolada pela falta de recolhimento do IRPJ por estimativa, relativa aos anos-calendário de 1998 e 2001 e períodos de 1999 e 2000. As importâncias lançadas foram de R$ 94.752,91 de multa isolada, R$ 949.571,48 de imposto, R$446.844,89 de juros de mora e R$7 12.178,60 de multa de oficio, em consonância com o que se acha assentado no termo de conclusão fiscal e demonstrativos (fls. 18/30). Para imposição do IRPJ baseou-se a autoridade fiscal no Regulamento do Imposto de Renda de 1994 (RIR/94), arts. 193 e 889; Regulamento do Imposto de Renda de 1999 (RIR/99), arts. 247 e 841; Lei n°9.249, de 1995, art. 2° e Lei n° 9.430, de 1996, art. 1°. O lançamento da multa isolada deu-se com base no RIR194, art. 889, III e IV; R1R199, mis. 222,b 841, II! e IV, 843 e 957, parágrafo único, IV e Lei n°9.430, de 1996, arts.2°, 43, 44, I°, IV. Relativamente à atualização monetária e penalidades, acham-se capituladas nos respectivos demonstrativos de cálculo. Acha-se registrado no Termo de Conclusão Fiscal e demonstrativos anexos (lis. 18/30), minuciosamente, as diferenças verificadas, decorrentes da auditoria entre o que fora declarado eku pago e o que consta dos registros contábeis e fiscais da contribuinte. 3 Processo n° 10840.000220/2003-56 CCO I/CO3 Acórdão n.° 103-23.381 F. 4 Acostados aos autos, constam cópias de faturas de serviços prestados, livros contábeis e declarações de informações económico-fiscais relativas aos períodos objeto do lançamento. Regularmente intimada da imposição tributária, ingressou a contribuinte com a impugnação de fls.536/543, com a alegação de que: a) improcede a imposição de multa isolada, dado que a falta de recolhimento do tributo devido, a titulo de antecipação, representa descumprimento de obrigação principal, que deve ser objeto de lançamento de oficio, com os acréscimos legais. Ainda que fosse devida a multa, improcede aplicar-se a aliquota de 31% sobre a receita bruta para a obtenção da base de cálculo do IRPJ por estimativa; b) ano de 1998: da diferença entre a receita contabilizada e a declarada, de R$75.428,68, o valor de R$ 72.060,00 refere-se a "resultado de participações societárias", declarado na DIPJ e não considerado pela autoridade fiscal; o remanescente, de R$ 3.368,68, refere-se a devolução do que foi pago pelos adquirentes de lotes de terrenos, em virtude de cancelamento das vendas respectivas; c) ano de 1999: da diferença de R$ 3.355.250,15, apontada pela fiscalização, não foi considerada a importância de R$ 15.000,00, relativa a resultados positivos de participações societárias; houve estorno de R$ 1.534,70, referente a devoluções oriundas de cancelamento de contratos de venda; R$ 3.388.715,47, relativos a custo orçado da obra de Jaboticabal, inicialmente contabilizados como receita, foram transferidos para o passivo, restando como receita a importância de R$ 205.928,01, em face de que se trata de empreendimento com prazo superior a doze meses, previsto no art. 408 do RIR; d) ano de 2000: da diferença apontada de R$ 452.685,29, R$ 230.413,98 refere-se à receita da obra L.C.Zequin que a autoridade fiscal atribuiu à obra Fazenda Retiro do Ipê e computou em duplicidade; o valor de R$ 2.386,02 trata-se de estorno de receita por cancelamento de vendas efetuadas; o valor de R$ 272.783,48, relativo a resultados positivos em participações societárias foi indevidamente considerado pela fiscalização como receita de prestação de serviços. Concluiu a interessada que na realidade a diferença é de R$ 503.197,46, que se justifica por ter a planilha elaborada pela fiscalização deixado de registrar R$ 50.512,17 relativos a receita de prestação de serviços da obra Consórcio Ribeirão Verde. Na apreciação do processo, em face de dúvidas suscitadas, retornaram os autos à unidade de origem para que a contribuinte fosse intimada a apresentar documentação comprobatória de suas alegações, inclusive no que diz respeito às participações societárias e seus resultados, bem assim que a autoridade fiscal procedesse à análise das alegações da contribuinte, à luz dos elementos carreados aos autos, inclusive a repercussão na imposição tributária em questão, com reabertura de prazo para eventual manifestação da interessada (fls.552/554). 4 Processo n° 10840.000220/2003-56 CCO I/CO3 • Acórdão n.• 103-23.381 Fls. 5 Intimada (fls. 560/562), apresentou a contribuinte os documentos acostados sob fls. 564/646 que serviram de base para lavratura da informação fiscal (fls. 647/651), em que se acha assentado o seguinte: Cancelamento de vendas Acolheu a autoridade fiscal as alegações da contribuinte, no que diz respeito ao cancelamento de vendas nos períodos de 1998, 1999 e 2000, nas importâncias de R$ 3.368,68, R$ 1.534,70 e R$ 2.386,02, respectivamente, que deverão ser excluídas da base de cálculo do tributo: Resultados positivos em participa cães societárias O alegado resultado originado de participações societárias, segundo apurado pela fiscalização, decorre de duas situações. A primeira, em que a controvérsia gira em torno dos valores de R$ 72.060,00 (1998— R$ 57.060,00 + R$ 15.000,00), R$ 15.000,00 (1999) e R$ 219.885,29 (2000 — R$126.800,00 + R$ 93.085,29), refere-se à participação proporcional que a contribuinte detém nos consórcios Ribeirão Verde e Planalto Verde, cujos resultados deverão ser oferecidos à tributação como receita própria, dado que ditos empreendimentos não são contribuintes do IRPJ. A segunda trata-se da importância de R$ 52.898,19 relativa a resultado de participação na empresa G.D.U. Incorporações e Construções Ltda. que a contribuinte não logrou comprovar, motivo pelo qual a autoridade tributária não levou em consideração. Custo orçado No que se refere à alegação da contribuinte acerca da existência de custo orçado no empreendimento de Jaboticabal (7l. 539), com prazo superior a doze meses, contabilizado segundo o art. 407 do RIR, sua justificativa não foi acolhida em face de que a documentação apresentada diz respeito à concessão de crédito relativo à aquisição apenas de uma unidade, com prazo de conclusão de oito meses, inferior ao de doze meses, previsto no regulamento do imposto de renda, tampouco foi apresentada documentação comprobatária dos custos contabilizados, relativos ao período de 1999. Tributação em duplicidade No que diz respeito à importância de R$ 230.413,98, que a autoridade fiscal inicialmente considerou receita da obra da Fazenda Retiro do Ipê e a interessada comprovou tratar-se de receita da obra L. C. Zequin, regularmente oferecida à tributação, deve ser retirada da base de cálculo do ano-calendário de 2000, em vista de ter ocorrido indevida tributação. Aplicação da base de cálculo da estimativa à alia:dota de 32% em vez da de 8% Sobre a argüição de que a base de cálculo foi apurada com a alíquota indevida de 32% sobre a receita, quando o correto seria a de 8%, 5 Processo n° 10840.000220/2003-56 CC01/c03 Acórdão 103-23381 Fls. 6 acha-se consignado que a aplicação da alíquota majorada somente ocorreu depois de deduzidas as importâncias passíveis de tributação pela menor alíquota, após ter a contribuinte apresentado comprovação. Segundo consta do termo, para efeitos do cálculo da tributação de imposto de renda por estimativa, foram segregadas as bases de cálculo, passíveis de tributação à alíquota de 32% e à de 8°4 em conformidade com a documentação comprobatória apresentada, descabendo qualquer reparo ao cálculo efetuado. Embora tenha a autoridade fiscal argumentado que a aplicação da alíquota de 32% deu-se em caráter residual, com abrangência apenas das receitas que a contribuinte não logrou comprovar serem decorrentes de execução de obras, no mês de dezembro de 1998, para a importância de R$21.346,20, houve aplicação indevida da aliquota de 32% quando o correto seria a de 8%, circunstância que altera o valor relativo à imposição da multa isolada relativa àquele período, passível da competente retcação. Compensação de R$6.548,21 no ano de 1998 Sobre a alegada compensação que a impugnante pleiteou em sua peça recursal (fl. 539), consignou a autoridade fiscal que tal valor já fora objeto de compensação pela própria contribuinte, conforme consta da D1PJ correspondente, não sendo passível de nova compensação, em face de que a imposição tributária versou sobre a diferença entre o que fora declarado pela contribuinte e o que fora apurado em sua contabilidade. Notificada, a contribuinte ingressou com a manifestação de fis. 652/655, em que se acha consignado; a) relativamente ao que fora informado como "resultado de participações societárias", a impugnante laborou em equívoco contábil ao classificá-lo como "lucro distribuído" quando na verdade trata-se de resultado de equivalência patrimonial, oferecido à tributação; b) o empreendimento Residencial Jaboticabal, contabilizado pela sistemática de custo orçado, desenvolveu-se por alguns anos, o que justifica o procedimento adotado. Na oportunidade em que fora intimada a apresentar a documentação, por não ter sido esclarecida convenientemente, apresentou apenas um contrato, o que levou a autoridade fiscal a entender que não ocorrera; c) a aplicação da alíquota de 8°4 em substituição à de 32%, deve observar o tipo de atividade desenvolvida, na qual o emprego de materiais está implícito; d) a autoridade fiscal não levou em conta a compensação de RS 6.548,21 ao proceder ao cálculo do imposto devido. DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU 6 Processo n° 10840.000220/2003-56 CCO I /CO3 Acórdão ri.° 103-23.381 fls. 7 A decisão recorrida (fls. 677 a 694) deu provimento parcial à defesa. Como não houve recurso de oficio, restringirei o relatório apenas às parcelas do crédito mantido que consubstanciam o objeto do recurso voluntário. Custo orçado A autoridade julgadora destaca que o agente fiscal constatou não haver elementos suficientes para identificar o montante de R$ 2.850.228,19 como custos pertencentes à obra Jaboticabal. Entendeu a autoridade que os documentos requeridos, na diligência fiscal, para a comprovação dos custos, não foram apresentados. No contra-arrazoado, a contribuinte se limitou a apresentar "cópias de carta de garantia de créditos, de 'habite-se' expedidos pela Prefeitura Municipal e de livro razão". Neste livro, há registro apenas de duas transferências de saldo (R$ 2.001.789,08 e R$ 283.069,87), num total de R$ 2.284.858,95 (fl. 675), valor inferior ao constante da planilha de fl. 574 (R$2.850.228,19). Ademais, o Livro Razão, apesar de ser obrigatório, não é hábil para comprovar os lançamentos realizados. Para tal exige-se o Diário, que não foi apresentado apesar de ter sido intimada com essa finalidade. Alie-se a isso que, dos R$ 2.284.858, 95, constam do livro diário apenas dois registros no mês de novembro de 1999 (R$ 144.839,47 e R$138.230,40 às fls. 284 e 675) e no mesmo mês consta no diário o crédito à obra de Jaboticabal no valor de R$ 497.585,92 e, em dezembro, R$ 205.928,00, os quais não constam do livro razão. Também não foram atendidos os requisitos previstos na IN SRF n° 21/79 relativamente a contratos de longo prazo. Assim, "verifica-se que a contribuinte não atendeu aos requisitos estabelecidos na norma em comento, tampouco comprovou inequivocamente a ocorrência do alegado custo, passível de ser deduzido da apuração da base de cálculo do IRPJ, razão pela qual não há como acolher suas alegações". Participações societárias Em relação ao resultado positivo em participações societárias no ano de 2000, o julgador de primeiro grau entendeu que, por não haver a exata correspondência entre o valor apurado de R$ 272.783,48 e o declarado de R$ 279.357,95, assim como a falta da composição do saldo declarado, a sua alegação não pode ser acolhida por ausência de prova. Receitas submetidas ao percentual de 32% Em relação à aplicação do percentual de 32%, assim decidiu o autoridade a quo: Contestou a contribuinte a imposição da aliquota de 32% para o cálculo da estimativa do imposto de renda sob a alegação de que emprega materiais em todas as atividades que desenvolve. Segundo argüiu "a atividade desenvolvida pela impugnante é daquelas que 7 Processo rr 10840.000220/2003-56 CCO I/CO3 Acórdão 103-23.381 Fls. 8 tomam absolutamente impossível a sua realização sem o emprego de materiais. A mais simples dessas atividades, que é a terraplenagem, exige a colocação de POÇOS DE VISITAS, GUIAS, SARJETAS, REDE DE DISTRIBUIÇÃO DE ÁGUA, REDE DE ESGOTO, etc. (sic)". A modalidade de apuração da base de cálculo do IRPJ por estimativa está prevista na Lei n° 9.249, de 1995, que prescreve como regra geral a aplicação da taxa de oito por cento sobre a receita bruta. Aplica-se percentual específico em determinadas situações, reservando a lei o de trinta e dois por cento da receita bruta para prestação de serviços em geral, com exceção de serviços hospitalares, a saber: Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos arts. 30 a 35 da Lei n°8.981, de 20 de janeiro de 1995. (Vide Lei n° 11.119, de 205) § 1° Nas seguintes atividades, o percentual de que trata este artigo será de: III (.) - trinta e dois por cento, para as atividades de: (Vide Medida Provisória n°232, de 2004) a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares; (.) § 2° No caso de atividades diversificadas será aplicado o percentual correspondente a cada atividade. Posteriormente, o Ato Declaratório Normativo Cosit n° 4 de 1997, estabeleceu que na atividade de construção por empreitada a base de cálculo do imposto será de oito por cento quando houver emprego de materiais, em qualquer quantidade, ou de trinta e dois por cento quando houver emprego unicamente de mão-de-obra, sem o emprego de materiais. A propósito, Hiromi Higuchi (m Imposto de Renda das Empresas - Interpretação e Prática, Atlas, 25° ed., 2000) registra que a redação do ato antes referido induz a entendimento distorcido, haja vista inexistir empreitada sem emprego de materiais. A melhor exegese do texto legal, segundo o autor, é a de que a distinção pretendida é entre materiais fornecidos pela empreiteira e os fornecidos por terceiros. Da interpretação dos textos legais antes descritos, em consonância com a doutrina do tributarista, deduz-se que se aplica a alíquota de oito por cento nas situações em que há emprego de materiais adquiridos a terceiros. Para tanto, não basta a mera alegação de que está implícito no tipo de atividade o uso de materiais. É imprescindível, além da efetiva comprovação do que fora aplicado, a prova de ter sido adquirido de terceiros, independentemente de a compra do material ter ocorrido em outro período. 8 Processo n° 10840.000220/2003-56 CCO I /CO3 • Acórdão n.° 103-23.381 Fls. 9 O fato de a contribuinte não ter logrado comprovar a aplicação de materiais de terceiros levou a autoridade fiscal a aplicar a alíquota de trinta e dois por cento da receita na estimativa do lucro, conforme expressamente consignado (fls. 20/21, 650), com a ressalva de que quando houve comprovação aplicou-se a alíquota reduzida, de oito por cento, conforme ficou patente quando a contribuinte comprovou que a atividade na obra L. C. Zequin foi a de comercialização de lotes remanescentes de seu estoque. Pelas razões antes expostas, não há como acolher sua pretensão. Multa isolada Sua manutenção decorre de o lançamento ter sido realizado em consonância com a legislação de regência. DO RECURSO VOLUNTÁRIO O sujeito passivo apresentou recurso voluntário, às fls. 706 a 714, mediante o qual aduz as razões que se seguem. Participações societárias O valor oferecido na declaração é maior que o apontado pela fiscalização. Nos originais da defesa: "Conforme consta das cópias anexas do Diário n°38, fls. 21, e Diário n° 38, fls. 29, bem como do Balancete Analítico (cópia anexa), o montante da participação nos dois consórcios não foi nem R$ 272.783,48 e nem R$ 279.357,95, mas sim R$ 219.885,29, assim discriminados: Consórcio Ribeirão Verde — R$ 126.885,29; e Consórcio Planalto Verde — R$ 93.085,29. Ocorre que nesse montante de R$ 219.885,29 foi incluído na declaração de rendimentos, sob a rubrica 'resultados positivos em participações societárias' e por equívoco de quem a elaborou, o valor de R$ 59.472,36, que se refere a 'recuperação de despesas', valor este composto de 3 (três) parcelas, sendo uma de R$ 59.110,95 escriturada no 'Diário' n° 37, fls. 19 (cópia anexa) e mais duas de R$ 154,41 e R$ 207,00 contabilizadas no Viário' n°38 em outubro de 2000, que ainda se encontra em poder da fiscalização, e cuja cópia será apresentada posteriormente, se esse E. Conselho julgar necessária, posto que a recorrente não possui cópia dos lançamentos dessas duas parcelas de R$ 154,41 e R$ 207,00, totalizando assim, os R$ 279.357,95. A justificativa para a divergência entre esse montante e o de R$ 272.783,48 apontado pelos fiscais reside no fato de que eles incluíram nos valores das duas particiPações o valor de R$ 52.898,19, que se refere a 'Ajuste do Património Líquido na CDU Empreendimentos Ltda.', escriturado no livro 'Diário' n°38, fls. 29. Conclui-se, então, que o montante de R$ 279.357,95 oferecido à tributação na declaração de rendimentos é realmente devido, embora mencionado de forma incorreta, porque compreende, além das participações societárias nos dois consórcios, no montante de R$ 219.885,29, também o valor de R$ 59.472,36 relativo a 'Recuperação de despesas', que é igualmente tributável. Voltando ao montante de R$ 272.357,95, apurado pela fiscalização, se dele for 9 - I Processo n° 10840.000220/2003-56 CCO I /CO3 • Acórdão n.° 103-23.381 Fls. 10 deduzido o valor de R$ 52.898,19 (ajuste do Património Líquido da CDU) e incluído o de R$ 59.472,36 (Recuperação de despesas), encontrar-se-á o montante de R$ 279.357,65 que coincide com o que foi oferecido à tributação, embora com erro de centavos plenamente justificável". Custo orçado Conforme já plenamente comprovado, a recorrente contratou com os proprietários da gleba Jaboticabal, a construção de 664 casas e toda a infra-estrutura. Só esse fato seria suficiente para justificar que tal empreendimento demanda alguns anos e, portanto a adoção do "regime de progressão" Se um detalhe qualquer não foi atendido por deficiência do setor contábil, isso não pode levar a desconsiderar todo o procedimento da recorrente amparado no regulamento do imposto de renda. Em relação ao custo de R$ 2.850.228,19, deve ficar claro que no curso de todo o procedimento fiscal, a recorrente jamais deixou de atender à fiscalização, especialmente no que se refere à apresentação do Diário; aliás, um deles ainda está de posse da Fiscalização. A recorrente não tem qualquer motivo para deixar de apresentar qualquer livro ou documentação. Os R$ 2.580.228,19 estão plenamente provados pela escrituração do livro diário e pela documentação. É provável que, pela complexidade dos fatos, não ter havido informações suficientes para levar as autoridade fiscais a sua aceitação, uma vez que houve no período duas sistemáticas de escrituração, com códigos diferentes: até out/99, os custos foram registrados diretamente na conta "obra de jabuticabal — código 507.4" no montante de R$ 2.001.789,08, que foi transferido para a conta "custo orçado — código 490.3". A partir deste mês, os custos passaram a ser lançados diretamente no "custo orçado", "com os montantes contabilizados nos livros 'diário' número 33, fls. 3, 5, 6, 10 a 13, e 17 a 21, nos montantes de R$ 144.839,47, R$ 138.230,40, R$ 630,00, R$ 9.125,00 e R$ 555.614,82". Não é admissivel que todo o valor recebido da obra seja considerado como despesa, mas não se aceite um centavo sequer como custo. Receitas submetidas ao percentual de 32% Destaca que "onde a lei não distingue, não é lícito ao intérprete distinguir". E nas suas palavras: "Assim, quando o Ato declarató rio Normativo n° 6, citado na decisão, estabelece que na atividade de construção por empreitada o imposto será de 8% quando houver emprego de materiais, esses materiais tanto poderão ser confeccionados na própria obra como adquiridos de terceiros. Não foi por outro motivo que a recorrente afirmou que a atividade por ela desenvolvida é daquelas que torna absolutamente impossível a sua realização sem o emprego de materiais. A mais simples dessa atividade, que é a terraplanagem, exige a colocação de guias, sarjetas, rede de distribuição de água, rede de esgoto e outras. Ainda que por um esforço de interpretação, pudesse ser entendido que os materiais teriam que ser adquiridos de terceiros, são inúmeras as compras feitas pela recorrente em todos os anos, conforme notas 10 .• Processo n° 10840.000220/2003-56 CC01/CO3 Acórdão n.° 103-23.381 Fk 11 fiscais que já constam o processo e mais as que se junta agora no original, apenas como exemplo, porquanto a sua quantidade é muito grande. Lamentavelmente, os ilustres fiscais não se deram ao trabalho de fazer essa verificação, não havendo qualquer intimação a esse respeito. Finalmente, é importante ressaltar que as aquisições de materiais não devem ser necessariamente para uma determinada obra, pois esta exigência não está prevista em lei ou qualquer ato. Tais aquisições podem, e quase sempre são, para formação de estoque e às vezes aproveitando uma oferta de preço favorável". Multa isolada A multa isolada é improcedente pela simples constatação da jurisprudência do Conselho que não a admite concomitantemente a multa de oficio. É o relatório. II Processo n° 10840.000220/2003-56 CCOI/CO3 • Acórdão n.° 103-23.381 Fls. 12 Voto Conselheiro Guilherme Adolfo dos Santos Mendes, Relator Custo orçado Discordo da linha da Delegacia de Julgamento que considerou não comprovados os dispêndios relativos ao intitulado empreendimento "Obra Jabuticabal", porque só teria apresentado seu razão analítico e não o diário apesar de especificamente intimado para tal. Não se extrai dos autos que o sujeito passivo tenha se omitido em apresentar o diário ou que o diário entregue não corrobore os dados registrados no razão Aliás, a autoridade julgadora de primeiro grau aparenta até mesmo desqualificar os registros no razão ao afirmar que "Há outra apropriação, no mesmo mês, lançada como crédito da obra Jaboticabal, de R$ 497.585,92, que não figura no livro razão. No mês de dezembro consta lançamento de R$ 205.928,81 (fl. 289) que também não figura no livro razão". Nada obstante, esses dois valores apontados pela Delegacia de Julgamento estão, sim!, registrados no razão na conta "resultados de exercícios futuros" (fl. 78 e 81 do Razão na fl. 675 dos autos). Outro ponto que merece destaque diz respeito ao fato de o montante dos dispêndios apresentados em planilha pelo sujeito passivo (fl. 574), ou seja, R$ 2.850.228,19, é absolutamente congruente com os registrados em seu razão analítico (fl. 675), conforme cálculo abaixo discriminado: R$ 2.001.789,08 (fl. 78 do Razão) + R$ 292.824,87 (fl. 78 do Razão) + R$ 761.543,63 (fl. 81 do Razão) — R$ 205.928,81 01. 81 do Razão) = R$ 2.850.228,77 As três primeiras parcelas se referem a totais de valores debitados nas contas representativas do empreendimento, que foram deduzidas da parcela de R$ 205.928,81 por não representar dispêndio, mas apenas a transferência de resultados de exercícios futuros para conta de resultado do exercício. Tais valores me aparentam ser absolutamente compatíveis com as receitas apuradas pela autoridade relativas ao empreendimento num montante total de R$ 3.544.644,28 (fl. 24). Na verdade, pelos registros do razão, as receitas somam valor ainda maior (R$ 4.023.866,11) resultado da soma das seguintes parcelas: R$ 2.841.129,55 + R$ 497.585,92 + R$ 79.749,60 + R$ 175.836,25 + R$ 429.564,79, o qual subtraído do montante de dispêndios (R$ 2.850.228,77) e do valor oferecido à tributação (R$ 205.928,81), redunda um montante diferido de R$ 927.708,53, que corresponde ao saldo final da conta "resultados de exercícios futuros", bem como o valor de conta de PL intitulada "Conjunto Residencial Jaboticabal", às fl. 577. Também reputo infundada a seguinte afirmação da autoridade fiscal às fl. 649: "sobre o custo informado como 'incorrido' no ano sob análise (1999) ... não foram 12 Processo n°10840.000220/2003-56 CCOI/CO3 • Acórdão n.° 103-23.381 Fls. 13 apresentados elementos para se aferir que tais custos referem-se ao empreendimento em tela e de que não foram apropriados nos custos normais daquele ano-calendário". Ora, os custos totais informados na declaração de rendimentos somam R$ 1.379.674,57 para uma receita declarada de R$ 2.046.282,13 (fl. 450). Assim, é impossível que o total dos dispêndios (R$ 2.850.228,19) com o empreendimento "Jaboticabal" e até mesmo improvável que parte significativa deste valor estejam abarcados no custo já deduzido na DIPJ. Todos os elementos carreados aos autos vogam a favor do sujeito passivo no sentido de provar a ocorrência de tais dispêndios e que são relativos ao empreendimento "Jaboticabal". Nada obstante, concordo com a autoridade fiscal quando afirma (fl. 649) que "à luz da legislação que rege a matéria, que uma vez adotada a opção de se apurar o lucro pelo método da progressão (custo orçado) para determinado empreendimento, esta deve ser computada na apuração individual do lucro bruto de todas as unidades do empreendimento e, como essa opção diz respeito somente a imóveis vendidos, entende-se que a contabilidade não deverá registrar custos orçados apropriáveis a unidades a vender. Assim, imprescindível seria a apresentação de todos os documentos (contratos e aditivos) para análise da evolução do empreendimento como um todo, de forma a não deixar dúvidas quanto: às vendas realizadas, aos prazos para a conclusão das obras, os globais contratados". Ora, é evidente que houve dispêndios com o empreendimento. Todavia, os custos para serem reconhecidos dependem do princípio da confrontação com a receita. A própria defesa afirma que "contratou ... a construção de 664 casas, incluindo os trabalhos de infra-estrutura". Evidentemente os dispêndios com a realização da infra-estrutura do estabelecimento não podem ser apropriados totalmente como custos do ano-calendário. Também é evidente que os custos relativos a imóveis não vendidos não podem ser reconhecidos como custo do período-base e confrontados com a receita relativa a imóveis vendidos. Pois bem, a forma de apuração do resultado nesse tipo de empreendimento é disciplinada, de longa data, pela IN SRF n° 84/79. O referido ato normativo determina que se registre a formação do custo por meio do registro de inventário das unidades imobiliárias. Abaixo transcrevo alguns trechos pertinentes do diploma: 3.1 - O contribuinte deverá manter registro permanente de estoque, para determinar o custo dos imóveis vendidos. 3.2 - O registro permanente de estoque de imóveis será feito em livro, fichas, mapas ou formulários contínuos emitidos por sistema de processamento de dados, a critério do contribuinte. (.) 3.9 - No caso de empreendimento que compreenda duas ou mais unidades a serem vendidas separadamente, o registro de estoque 13 • Processo n° 10840.000220/2003-56 CCO1 /CO3 Acórdão n.° 103-23.331 Fls. 14 • deverá discriminar, ao menos por ocasião do balanço, o custo de cada unidade distinta. (.) 7.5 - Os custos pagos ou incorridos referentes a empreendimento que compreenda duas ou mais unidades deverão ser apropriados, a cada uma delas, mediante rateio baseado em critério usual no tipo de empreendimento imobiliário. É dessa forma que deve proceder o sujeito passivo para identificar precisamente o custo de cada unidade vendida. Aliás, ele pode até apropriar custos ainda não pagos ou contratados; custos de natureza estimada, que são chamados tecnicamente de "custo orçado". Assim, também dispõe a instrução normativa: 9.1 - Se a venda for contratada antes de completado o empreendimento, o contribuinte poderá computar no custo do imóvel vendido, além dos custos pagos, incorridos ou contratados, os custos orçados para a conclusão das obras ou melhoramentos que estiver contratualmente obrigado a realizar. Assim, todos os custos @assados, presentes e futuros) relativos às unidades vendidas podem ser deduzidos, mas é essencial que haja comprovação de que tais custos efetivamente se referem ao que foi vendido. Não são todos os dispêndios incorridos no empreendimento durante o ano-base que devem ser confrontados com a receita, mas sim os custos, pagos ou não, contratados ou não, efetivos e estimados, mas especificamente relacionados com cada unidade negociada. O recorrente, em momento processual algum, apesar de especificamente intimado para tal, nem sequer identificou quais unidades foram vendidas, quanto mais o custo a elas relativo. O seu clamor de que seria impossível realizar um empreendimento dessa monta sem haver custos não supre a falta de comprovação. Não se discute, aqui, se houve ou não custos, mas sim de quanto foram tais custos. Sem a comprovação dos custos do período, nada pode ser reconhecido. Participações societárias É importante se destacar que a autoridade fiscal promoveu o lançamento com base no cotejo entre as receitas declaradas e as escrituradas. O que estava escriturado, mas não declarado foi objeto de autuação. Podemos claramente aferir que o agente fiscal tomou por base como valor declarado apenas o que consta do item 08 (receita da prestação de serviços às fls. 487), conforme demonstrativo de fls. 25. Deixou de incluir os demais resultados, como o valor de R$ 279.357,95 relativo aos resultados positivos em participações societárias declarados (fl. 487). 14 .. Processo n° 10840.000220/2003-56 CCOI/CO3 • Acórdão n.° 103-23.381 Fls. 15 Nos anos anteriores, a autoridade de primeiro grau acatou a alegação, porque o montante apurado e declarado são exatamente os mesmos. Já no ano de 2000, a não coincidência dos valores levou o julgador a manter a autuação integralmente. Creio que aí errou. Ora, se o montante levado à declaração (R$ 279.357,95), fosse de idêntico valor ao apontado na impugnação (R$ 126.800,00 + R$ 93.085,29 + R$ 52.898,19 = R$ 272.783,48), certamente a autoridade julgadora a quo o teria excluído da autuação, como fez em relação aos demais anos-calendário. O fato, contudo, de o valor declarado ter sido superior legitima tratamento diverso, apesar de os itens apontados são os mesmos? Considero que não. Nada obstante, no recurso voluntário, a defesa aponta como resultado em participações apenas as duas primeiras parcelas (com pequenas divergências de valores quanto à primeira, certamente por erro de digitação), ou seja, R$ 126.800,00 (Consórcio Ribeirão Verde) e R$ 93.085,29 (Consórcio Planalto Verde), num total de R$ 219.885,29, o qual deve ser excluído da autuação. Receitas submetidas ao percentual de 32% A autoridade fiscal identificou precisamente (item 53 do termo de conclusão fiscal às fls. 20) para quais obras não havia prova do emprego de materiais adquiridos de terceiros. Assim, seria necessário que a recorrente carreasse aos autos algum elemento probatório de que empregou materiais a essas obras e não apenas apresentar notas fiscais relativas a compra de materiais, uma vez que há outros serviços em que se considerou o emprego de materiais e, por isso, foram suas receitas tributadas com base no percentual de 8%. Para tal, bastaria apresentar os contratos de prestação de serviço em que constasse qual é o encargo do empreiteiro. A recorrente, contudo, persiste na linha de defesa de que suas atividades exigem o emprego de materiais. Isso, contudo, não é o foco da questão, mas sim a quem incumbia o fornecimento de tais materiais: à autuada ou ao outro contratante. Multa isolada No julgado do recurso n° 149.278, assim externei minha posição sobre o tema: Realmente, a posição dominante no Conselho de Contribuinte é a espelhada na decisão da Câmara Superior que se segue: Número do 108-128691 Recurso: Turma: PRIMEIRA TURMA 1Número do 13502.000331/2001-20 Processo: Tipo do RECURSO DE DIVERGÊNCIA Recurso: Matéria: IRPJ Recorrente: CATA NORDESTE S.A. I nteressado(a): FAZENDA NACIONAL Data da 12/04/2004 15:30:00 Sessão: Relator(a): José Clóvis Alves /Acórdão: CSRF/01-04.930 15 Processo n° 10840.000220/2003-56 CCO 1/CO3 Acórdão n.° 103-23.381 Fls. 16 Decisão: DPM - DAR PROVIMENTO POR MAIORIA Texto da Por maioria de votos, DAR provimento ao recurso. Vencidos os Decisão: Conselheiros Antonio de Freitas Dutra, Marcos Vinícius Neder de Lima, José Henrique Longo, Mário Junqueira Franco Júnior e Manoel Antônio Gadelha Dias que negaram provimento ao recurso. Inteiro Teor do Acórdão Ementa: IRPJ — MULTA ISOLADA — FALTA DE PAGAMENTO DO IRPJ COM BASE NO LUCRO ESTIMADO — A regra é o pagamento com base no lucro real apurado no trimestre, a exceção é a opção feita pelo contribuinte de recolhimento do imposto e adicional determinados sobre base de cálculo estimada. A Pessoa Jurídica somente poderá suspender ou reduzir o imposto devido a partir do segundo mês do ano calendário, desde que demonstre, através de balanços ou balancetes mensais, que o valor acumulado já pago excede o valor do imposto, inclusive adicional, calculados com base no lucro real do período em curso. (Lei n°8.981/95, art. 35 c/c art. 2° Lei n° 9.430/96). A falta de recolhimento está sujeita às multas de 75% ou 150%, quando o contribuinte não demonstra ser indevido o valor do IRPJ do mês em virtude de recolhimento excedentes em períodos anteriores. (Lei n° 9.430/96 44 § 1° inciso IV c/c art. 2°). A base de cálculo da multa é o valor do imposto calculado sobre lucro estimado não recolhido ou diferença entre a devido e o recolhido até a apuração do lucro real anual. A partir da apuração do lucro real anual, o limite para a base de cálculo da sanção é a diferença entre o imposto anual devido e a estimativa obrigatória, se menor. (Lei n° 9.430/96 art. 44 caput c/c § 1° inciso IV e Lei 8.981/95 art. 35 § 1° letra "b"). A multa pode ser aplicada tanto dentro do ano calendário a que se referem os fatos geradores, como nos anos subsequentes dentro do período decadencial contado dos fatos geradores. Se aplicada depois do levantamento do balanço a base de cálculo da multa isolada é a diferença entre o lucro real anual apurado e a estimativa obrigatória recolhida. Segundo esse posicionamento, a multa isolada em razão do não recolhimento de antecipações deve se ater ao imposto apurado no ajuste anual. Se nenhum imposto ao final for apurado, nenhuma multa será devida, dentre outros motivos, por ausência de base de cálculo. Não se poderia punir o particular tomando-se por base um tributo que não seria mais devido. Essa jurisprudência, no entanto, é fruto da enorme carência no cenário nacional de estudos acerca do regime jurídico das sanções administrativas e, mais especificamente, das sanções tributárias. Diante disso, é comum que se apliquem princípios atinentes ao regime jurídico tributário. Nada obstante, as regras sancionatórias são em múltiplos aspectos totalmente diferentes das normas de imposição tributária, a começar 16 Processo n° 10840.000220/2003-56 CCOI/CO3 • Acórdão n.° 103.23.381 Fls. 17 pela circunstância essencial de que o antecedente das primeiras é composto por uma conduta antijurídica, ao passo que das segundas se trata de conduta lícita. Dessarte, em múltiplas facetas o regime das sanções pelo descumprimento de obrigações tributárias mais se aproxima do penal que do tributário. Pois bem, a Doutrina do Direito Penal afirma que, dentre as funções da pena, há a PREVENÇÃO GERAL e a PREVENÇÃO ESPECIAL. A primeira é dirigida à sociedade como um todo. Diante da prescrição da norma punitiva, inibe-se o comportamento da coletividade de cometer o ato infracional. Já a segunda é dirigida especificamente ao infrator para que ele não mais cometa o delito. É, por isso, que a revogação de penas implica a sua retroatividade, ao contrário do que ocorre com tributos. Uma vez que uma conduta não mais é tipificada como delitiva, não faz mais sentido aplicar pena se ela deixa de cumprir as funções preventivas. Essa discussão se torna mais complexa no caso de descumprimento de deveres provisórios ou excepcionais. Hector Villegas, (em Direito Penal Tributário. São Paulo, Resenha Tributária, EDUC, 1994), por exemplo, nos noticia o intenso debate da Doutrina Argentina acerca da aplicação da retroatividade benigna às leis temporárias e excepcionais. No direito brasileiro, porém, essa discussão passa ao largo há muitas décadas, em razão de expressa disposição em nosso Código Penal, no caso, o art. 3°: Art. 3°- A lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante sua vigência. O legislador penal impediu expressamente a retroatividade benigna nesses casos, pois, do contrário, estariam comprometidas as funções de prevenção. Explico e exemplifico. 7 Como é previsível, no caso das extraordinárias, e certo, em relação às temporárias, a cessação de sua vigência, a exclusão da punição implicaria a perda de eficácia de suas determinações, uma vez que todos teriam a garantia prévia de, em breve, deixarem de ser punidos. É o caso de uma lei que impõe a punição pelo descumprimento de tabelamento temporário de preços. Se após o período de tabelamento, aqueles que o descumpriram não fossem punidos e eles tivessem a garantia prévia disso, por que então cumprir a lei no período em que estava vigente? Ora, essa situação já regrada pela nossa codificação penal é absolutamente análoga à questão ora sob exame, pois, apesar de a regra que estabelece o dever de antecipar não ser temporária, cada dever individualmente considerado é provisório e diverso do dever de recolhimento definitivo que se caracterizará no ano seguinte. 17 • .1 Processo n°10840.000220/2003-56 CCOI/CO3 ,i. • Acórdão n.° 103-23.381 F. 18 Nada obstante, também entendo que as duas sanções (a decorrente do descumprimento do dever de antecipar e a do dever de pagar em definitivo) não devam ser aplicadas conjuntamente pelas mesmas razões de me valer, por terem a mesma função, dos institutos do Direito Penal. Nesta seara mais desenvolvida da Dogmática Jurídica, aplica-se o Princípio da Consunção. Na lição de Oscar Stevenson, "pelo princípio da consunção ou absorção, a norma definidora de um crime, cuja execução atravessa fases em si representativas desta, bem como de outras que incriminem fatos anteriores e posteriores do agente, efetuados pelo mesmo fim prático". Para Delmanto, "a norma incriminadora de fato que é meio necessário, fase normal de preparação ou execução, ou conduta anterior ou posterior de outro crime, é excluída pela norma deste". Como exemplo, os crimes de dano, absorvem os de perigo. De igual sorte, o crime de estelionato absorve o de falso. Nada obstante, se o crime de estelionato não chega a ser executado, pune-se o falso. É o que ocorre no presente caso. Apesar de não ter havido infração quanto ao tributo devido em definitivo (análoga ao estelionato), caracterizou-se a infração pelo não pagamento da antecipação (análoga ao falso), que deve ser sancionada. Deve-se, assim, ser mantida na integralidade a base de incidência do percentual sancionador. Com base no termo de conclusão fiscal (fl. 19 a 21) e nas planilhas apresentadas pela fiscalização (fls. 188 a 193), constata-se que as multas isoladas foram lançadas sobre valores declarados pelo sujeito passivo e não sobre as diferenças objeto do lançamento de oficio de IRPJ. Em síntese, não houve lançamento sobre um mesmo valor de multa proporcional e isolada. Por isso, devem ser mantidas tais sanções pecuniárias. Isto posto, voto no sentido de dar provimento parcial ao recurso para excluir da autuação o valor de R$ 219.885,29 relativamente ao ano de 2000. Sala das Sessões - DF, em 04 de março de 2008 im-4A q Gu erms e dolfo dostntos Mendes .- 18 Page 1 _0030600.PDF Page 1 _0030700.PDF Page 1 _0030800.PDF Page 1 _0030900.PDF Page 1 _0031000.PDF Page 1 _0031100.PDF Page 1 _0031200.PDF Page 1 _0031300.PDF Page 1 _0031400.PDF Page 1 _0031500.PDF Page 1 _0031600.PDF Page 1 _0031700.PDF Page 1 _0031800.PDF Page 1 _0031900.PDF Page 1 _0032000.PDF Page 1 _0032100.PDF Page 1 _0032200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10850.000235/99-76
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2001
Ementa: SIMPLES - ESTABELECIMENTOS DE ENSINO. VEDAÇÃO. Conforme disposto no inciso XIII do art. 9º da Lei nº 9.317/96, é vedada à opção pelo regime do SIMPLES às empresas que prestem serviços profissionais de "professor" ou "assemelhados". Recurso a que se nega provimento.
Numero da decisão: 202-12918
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Eduardo da Rocha Schmidt
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Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP SIMPLES - ESTABELECIMENTOS DE ENSINO. VEDAÇÃO. Conforme disposto no inciso XIII do art. 9° da Lei n° 9.3 1 7/96, é vedada à opção pelo regime do SIMPLES às empresas que prestem serviços profissionais de "professor" ou "assemelhados". Recurso a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: SAPIENCIA SOCIEDADE MANTENEDORA DE ENSINO S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votes, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões rn IS de abril de 2001 Marc icius Neder de Lima Pre ente Eduardo da Rocha Schmidt Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Luiz Roberto Domingo, Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Alexandre Magno Rodrigues Alves, Ana Neyle Olímpio Holanda, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda e Adolfo Monteio. cUovrs 1 "; MINISTÉRIO A FAZENDA ;;;11( • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Wals- Processo : 10850.000235/99-76 Acórdão : 202-12.918 Recurso : 115.282 Recorrente : SAPIENC1A SOCIEDADE MANTENEDORA DE ENSINO S/C LTDA. RELATÓRIO A Recorrente, empresa que tem por objeto social "ministrar o ensino de 2° grau", foi excluída do regime do SIMPLES através do Ato Declaratório n° 117.792 (fls. 18), ao fundamento que desenvolve "atividade econômica não permitida para o Simples" e de que haveria pendências da empresa e/ou sócios junto ao INSS. Inconformada, apresentou impugnação (fls. 1/11), alegando, em síntese, o seguinte: a) que não se pode equiparar os serviços prestados por uma escola com a atividade de professor, pois que muito mais amplos os primeiros do que as atividades desenvolvidas pelo segundo; e b) que as vedações constantes do art. 9° da Lei n° 9.137/96, seriam inconstitucionais, por violarem o princípio da isonomia tributária. Decisão às fls. 20/21, mantendo a exclusão ao argumento de que as atividades desenvolvidas pela ora Recorrente seriam assemelhadas às de professor, pelo que incidiria no caso a vedação do inc. XIII do art. 9° da Lei n° 9.317/96. Recurso às fls. 25/36, reiterando as alegações antes alinhavadas. Defrontando tais alegações, entendeu o Delegado da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo - SP (fls. 45/49), em suma, que: a) que descabe aos órgãos julgadores da administração decidir com fundamento na inconstitucionalidade de leis; b) que não se haveria falar em violação ao princípio da isonomia; 2 ttr-'4'S MINISTÉRIO DA FAZENDA • ,,̀41.11tr SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10850.000235/99-76 Acórdão : 202-12.918 c) que a ora Recorrente teria como atividade a prestação de serviços de professor; e d) que a Recorrente esbarraria nos óbice dos incs. XIII e XV do art. 90 da Lei 9.317/96. Assim, com base em tais argumentos, julgou improcedente a impugnação e manteve a exclusão Inconformada, interpôs a Recorrente o recurso voluntário de fls. 45/57, onde reitera os argumentos que fundamentaram sua impugnação. É o relatório. 3 . , , MINISTÉRIO DA FAZENDA • .:0:4+4,4;:"; SEGUNDO CONSELHO DE OONTR MUINTES Processo : 10850.000235/99-76 Acórdão : 202-12.918 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT Sendo tempestivo o recurso, passo a decidir. Entendo não merecer censura a decisão recorrida, na parte em que determinou a exclusão com fundamento no inciso XIII do art. 90 da Lei n° 9.31 7/96. O referido dispositivo legal é claríssimo: não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que "preste serviços profissionais de ... professor ... ou assemelhados". Como se vê, a vedação atinge diretamente a pessoa jurídica, em razão da atividade pela mesma explorada. No caso, sendo a Recorrente uma escola, é evidente que incide no óbice do dispositivo legal acima referido. A jurisprudência é farta nesse sentido: "Mandado de Segurança. Inscrição no Simples. Vedação legal. Art. 9 0, inc. XIII, da Lei 9.317/96. Constitucionalidade. São constitucionais as restrições impostas no art. 90, da Lei n° 9.317/96, vedando a possibilidade de que as empresas que exerçam determinadas atividades, venham a optar pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte. Simples. Precedente do STF." (Ac. un. da P Turma do TRF da 4' Região - ANIS 1998.04.01.037543-3/RS - Rel. juiz Guilherme Beltrami - j. 26.09.00 - Apte.: Imagem Propaganda Ltda.; Apda.: União Federal/Fazenda Nacional - DJU 1°.11.00, p. 199) "Constitucional e Tributário. Mandado de Segurança. Lei n° 9.137/96. Opção pelo Simples. Prestadora de Serviços. Impedimento. Serviços de corretagem. Agência de Turismo. Constitucionalidade do art. 9°, XIII da Lei 9.317/96. Constituindo norma de isenção parcial, a Lei n° 9.317/96 pode estipular tratamento diferenciado em relação a categorias jurídicas com tratamento jurídico específico, ou sujeitas a controle especial, com base em critérios razoáveis de distinção. As agência de viagem e turismo exercem atividade de corretagem presente no inciso XIII do art. 9° da Lei 9.317/96, motivo pelo qual 4 a„T kfa, ' -e = MINISTÉRIO DA FAZENDA rtlY, • ti& SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10850.000235/99-76 Acórdão : 202-12.918 é vedada a sua adesão ao sistema de tributação do Simples. Apelação improvida." (Ac. un. da i a Turma do TRF da 5a Região - AMS 64.480-PE - Rel. Juiz Ubaldo Ataide Cavalcante -j. 29.6.00 - Apte: Tecamar Agência de Viagens e Turismo Ltda.; Apda: Fazenda Nacional - DJ1J 2 15.01.01, p. 124/5) "Processual Civil. Agravo de Instrumento. Divida Tributária. Contribuições pelo Simples. I - Ainda que classificadas como microempresas ou empresas de pequeno porte porque a receita bruta anual não ultrapassa os limites fixados no art. 2°, incisos I e II, da Lei n°9.317, de 5 de dezembro de 1996, não podem optar pelo "Sistema Simples" as pessoas jurídicas prestadoras de serviços que dependam de habilitação profissional legalmente exigida. II - Agravo de instrumento provido. (Ac. un. da 4' Turma do TRF da r Região - AI 99.02.09068-0/R.1 - j. 25.4.00 - Rel. Des. Fed. Chalu Barbosa - Agte.: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS; Agdo.: Colégio Auxiliadora Ltda. - DT1J 2 8.8.2000, p. 82) Este também é o entendimento que pacificamente tem prevalecido nesta Câmara. Entendo, ainda, não se aplicarem à Recorrente as disposições da Lei n° 10.134/2000 e da IN SRF n° 115/2000, haja vista ter por objeto social o ensino de 2° grau, também conhecido como ensino médio. Deixo, por fim, de analisar a alegada inconstitucionalidade do art. 9° da Lei ii° 9.317/96, que segundo a Recorrente violaria o principio da isonornia tributária, pois conforme entendimento reiterado tanto do 1° como do 2° e 3° Conselhos de Contribuintes, falece aos Órgãos Jurisdicionais da Administração competência para deixar de aplicar dispositivo legal por reputá-lo inconstitucional. Assim, diante do exposto, nego provimento ao recurso e mantenho a decisão recorrida. Sala das Sessões, em 18 de abril de 200 1 guAr.45- EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT 5

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Numero do processo: 10850.000642/98-39
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 06 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu Dec 06 00:00:00 UTC 2001
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - RERRATIFICAÇÃO DE ACÓRDÃO - REAPRECIAÇÃO DE RECURSO - NULIDADE DA DECISÃO DE 1° GRAU - IRPJ - ATIVIDADE RURAL - COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS - Verificada a ausência de análise de preliminar argüida pelo sujeito passivo, no julgamento anterior, é de se apreciar a parte do litígio não enfrentada pelo Colegiado. Não configura inovação da exigência inicial, a menção feita pelo julgador singular, de legislação impeditiva de deferimento de pleito do contribuinte, contido na peça impugnatória. Os prejuízos fiscais de períodos-base anteriores, relativos à atividade rural, somente poderão ser compensados com lucros da mesma atividade. Recurso negado.
Numero da decisão: 105-13683
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, RERRATIFICAR o Acórdão n° 105-13.571, de 21/08/01, para rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que par a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Luis Gonzaga Medeiros Nóbrega
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10850.000642/98-39 Recurso n° : 121.986 Matéria : IRPJ - EX.: 1994 Recorrente : AGROPECUÁRIA NOSSA SENHORA DO CARMO S/A Recorrida : DRJ em RIBEIRÃO PRETO/SP Sessão de : 06 DE DEZEMBRO DE 2001 Acórdão n° :105-13.683 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - RERRATIFICAÇÃO DE ACÓRDÃO - REAPRECIAÇÃO DE RECURSO - NULIDADE DA DECISÃO DE 1° GRAU - IRPJ - ATIVIDADE RURAL - COMPENSAÇÃO DE PREJUIZOS - Verificada a ausência de análise de preliminar argüida pelo sujeito passivo, no julgamento anterior, é de se apreciar a parte do litígio não enfrentada pelo Colegiado. Não configura inovação da exigência inicial, a menção feita pelo julgador singular, de legislação impeditiva de deferimento de pleito do contribuinte, contido na peça impugnatória. Os prejuízos fiscais de períodos-base anteriores, relativos à atividade rural, somente poderão ser compensados com lucros da mesma atividade. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por AGROPECUÁRIA NOSSA SENHORA DO CARMO S/A. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, RERRATIFICAR o Acórdão n° 105-13.571, de 21/08/01, para rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que par a integrar o presente julgado. 4 VERINALDO H :1 (RIQUE DA SILVA - PRESIDENTE ...)LUIS Ga ME\CEIRO Nió B à GA — RELATOR FORMALIZADO EM: 1 4 DEZ 2001 Participaram, ainda do presente julgamento, os Conselheiros: ROSA MARIA DE JESUS DA SILVA COSTA DE CASTRO, DANIEL SAHAGOFF, NILTON PÊSS e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. Ausentes temporariamente, os Conselheiros ÁLVARO BARROS BARBOSA LIMA e MARIA AMÉLIA FRAGA FERREIRA. . . • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10850.000642/98-39 Acórdão n° :105-13.683 Recurso n° : 121.986 Recorrente : AGROPECUÁRIA NOSSA SENHORA DO CARMO S/A. RELATÓRIO O presente litígio já foi apreciado em duas ocasiões por esta Câmara: a primeira, na Sessão de 12 de julho de 2000, na qual foi acordado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso (Acórdão n° 105.13.235 — fls. 117/124); a segunda, motivada por embargos de declaração interpostos pelo sujeito passivo, na Sessão de 21 de agosto de 2001, quando, através do Acórdão n° 105-13.571 (fls. 173/184), foi decidido, por maioria de votos, rerratificar o acórdão anterior, em face de constatação de omissão no primeiro julgado, tendo sido esta superada, com a manutenção do que foi deliberado anteriormente pelo Colegiado. Na oportunidade, fui designado para redigir o voto vencedor do referido julgado. Ao manusear os presentes autos, com o fito de redigir o referido voto, identifiquei que, por lapso, deixou-se de relatar matéria contida nos autos, interpondo, por esta razão, os embargos de declaração contidos no Despacho de fls. 186/187, com fulcro no artigo 27, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 55/1998. Referida matéria consiste no fato de a contribuinte haver suscitado no recurso de fls. 84/98, uma preliminar de nulidade da decisão de 1° grau, nos termos do artigo 59, do Decreto n° 70.235/1972, por alegada inovação do feito pelo julgador singular, atribuição que foge de sua competência legal; seria igualmente nula aquela decisão, em razão de não haver sido devolvido o prazo para impugnação da parte inovada, contrariando os princípios do contraditório e ampla defesa, assim como, do duplo grau de jurisdição e do devido processo legal. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10850.000642/98-39 Acórdão n° : 105-13.683 Por não poder suprir a omissão de que se cuida, em função da matéria não haver sido discutida pelo Colegiado, a submeti à consideração do Sr. Presidente desta Quinta Câmara, tendo este acolhido os embargos interpostos, e determinado uma nova deliberação acerca da lide, conforme despacho contido nas fls. 187, Kin fine Para melhor posicionar os demais membros deste Colegiado, acerca da matéria tratada nos presente autos, leio em Sessão o Relatório contido no Acórdão original, o qual deve ser considerado como se aqui transcrito fosse. É o relatório. 1,1) 3 . .. . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10850.000642/98-39 Acórdão n° :105-13.683 VOTO Conselheiro LUIS GONZAGA MEDEIROS NÓBREGA, Relator O recurso é tempestivo e foi admitido por ocasião de suas apreciações anteriores. Inicialmente é de se observar que a contribuinte, na impugnação 1 apresentada na instância inferior, acatou expressamente as alterações procedidas pelo Fisco, na revisão sumária de sua declaração de rendimentos relativa ao ano-calendário de 1993, apenas se insurgindo contra o fato de não haver sido considerada a existência de prejuízos a compensar, na quantificação das bases de cálculo imponiveis. Ao apreciar a questão suscitada pela defesa, o julgador singular considerou , parcialmente procedentes os seus argumentos, admitindo a compensação pleiteada, apenas quanto aos resultados apurados no próprio mês, ou seja, deduzindo do lucro real relativo a outras atividades, o prejuízo decorrente da atividade rural do mesmo período. No . entanto, negou a sua pretensão, quanto aos prejuízos da atividade rural apurados em períodos distintos, os quais somente poderiam ser compensados com lucros da mesma .. - atividade, nos termos da Lei n° 8.023/1990, e da Instrução Normativa SRF n° 138/1990 (artigo 39). .. A preliminar argüida pela Recorrente diz respeito à menção, contida na decisão recorrida, à circunstância acima, o que estaria a configurar uma inovação do feito, _ vedada à autoridade julgadora, em razão desta não constar originalmente da peça vestibular de acusação fiscal. Assim, o primeiro questionamento seria: é vedado à autoridade julgadora monocrática inovar o feito, por ocasião do julgamento do litígio? /g / 2 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10850.000642/98-39 Acórdão n° :105-13.683 E, no caso de uma resposta negativa, a indicação, pelo julgador singular, de dispositivo legal e/ou normativo que veda o acolhimento de um pleito da impugnante, sem que tenha sido indicado no auto de infração, configura inovação do feito? A inovação e/ou agravamento da exigência tributária, por ocasião do julgamento de primeira instância, se acha regulada no processo administrativo fiscal, estatuído pelo Decreto n° 70.235/1972, sendo legítimo o procedimento de se inovar o feito inicial naquela oportunidade, segundo o que dispõe o parágrafo 3°, do artigo 18, combinado com o parágrafo único, do artigo 15, ambos do aludido decreto, improcedendo a tese da defesa em sentido contrário. Resta, então, se analisar, na hipótese dos autos, a ocorrência da alagada inovação, para se concluir pela inobservância das normas que disciplinam tal matéria. Segundo se afirmou, a autuada reconheceu expressamente haver cometido as infrações descritas no auto impugnado, conforme se vislumbra do seguinte trecho de sua Impugnação (fls. 11): "(. .) a Impugnante ( . .) constatou que realmente haviam ocorrido as irregularidades formais apontadas pela revisão sumária promovida .)" A seguir, demonstra a sua inconformidade com a exigência, nos termos abaixo reproduzidos daquela peça defensória (fls. 12): . .) não pode concordar com a autuação fiscal na forma em que a mesma foi procedida pois, se mesmo após os ajustes determinados pela fiscalização, remanescem prejuízos fiscais capazes de absorver o crédito tributário constituído no Auto de Infração, era dever da d. autoridade autuante, de ofício, verificar a existência desses prejuízos fiscais e compensá-los (também de ofício) ( .)". tf' MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10850.000642/98-39 Acórdão n° : 105-13.683 Ao afastar parcialmente a pretensão da contribuinte, o julgador singular fundamentou a sua decisão na Lei n° 8.023/1990 e na IN — SRF n° 138/1990, atos indicados no enquadramento legal do feito, constante das fls. 02. E justificou apropriadamente a parte indeferida do pleito — de compensação de prejuízos da atividade rural, com lucros de outras atividades, apurados em períodos distintos — não se reportando, especificamente, às infrações contidas no auto (porque acatadas expressamente pela autuada, conforme já enfatizado neste voto) e sim, à matéria inovada, qual seja, a de compensação de prejuízos com os valores tributáveis apurados de ofício. Portanto, cabe razão à Recorrente, ao afirmar que houve inovação da matéria originalmente tratada na peça vestibular, quando da prolatação da decisão de 1° grau; no entanto, essa inovação foi de iniciativa exclusiva do sujeito passivo, conforme discorrido acima. O que fez o julgador singular foi demonstrar, fundamentadamente, as razões do indeferimento do pleito, calcadas na legislação de regência apontada na decisão, quanto à sistemática de compensação de prejuízos fiscais da atividade rural, complementada pelas instruções do Manual de preenchimento da declaração de rendimentos (MAJUR), conforme discorrido na decisão e ratificado em meu voto (vencedor) contido no acórdão ora parcialmente retificado. Assim, embora as circunstâncias da análise efetuada tenha determinado • que já se adentrasse em questões de mérito, voto no sentido de rejeitar a preliminar argüida, passando-se à apreciação do mérito do litígio, especificamente quanto à matéria objeto do recurso. No que concerne ao mérito, pelas mesmas razões contida no aludido voto vencedor, a seguir reproduzido, é de se ratificar a decisão contida no Acórdão n° 105- 13.571 (fls. 173/184), o qual rerraf u o Acórdão n° 105-13.235 (fls. 117/124), para negar provimento ao recurso. 6 .. . . . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10850.000642/98-39 Acórdão n° :105-13.683 °A divergéncia aberta por ocasião do julgamento do presente litígio, diz respeito à possibilidade de compensação de prejuízos da atividade rural com lucros oriundos de outras atividades exercidas pela pessoa jurídica, tendo a Ilustre Conselheira - Relatora, Dra. Rosa Maria de Jesus da Silva Costa de Castro, concluído que, após a unificação das &quotas do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), a partir do ano- calendário de 1993, com a edição da Lei n° 8.541/1992, deixou de existir qualquer óbice à aludida compensação, por não ser mais aplicável a regra insculpida no artigo 8°, do Decreto-lei n° 2.429/1988, o que torna improcedente a glosa efetuada pelo Fisco. 'Com efeito, argumenta a defesa, que já não se aplicava no ano-calendário de 1993, a vedação prevista no artigo 8°, do Decreto-lei n° 2.429/1988, pelo fato de as alíquotas do IRPJ já haverem sido padronizadas por ocasião da ocorrência do fato gerador de que se cuida. °A alegação teria plena procedência, caso o incentivo fiscal da atividade rural se restringisse tão-somente ao pagamento do imposto com alíquota reduzida. 'E isto não é verdade. 'Segundo a Lei n° 8.023/1990 (complementada pela Lei n° 8.134/1990), além daquele beneficio, as pessoas jurídicas que exercessem a atividade rural, teriam ainda uma série de outros incentivos fiscais, na quantificação de sua base imponlvel, como, por exemplo: °a)no caso de apuração contábil, a determinação do seu lucro real pode considerar integralmente depreciados os bens do ativo imobilizado no próprio ano da aquisição; °b) o regime de escrituração é o de caixa, sendo os investimentos considerados despesas no mês do efetivo pagamento; f 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10850.000642/98-39 Acórdão n° : 105-13.683 "c)o saldo médio ajustado de depósitos vinculados ao financiamento da atividade rural porventura mantidos pelo contribuinte no decurso do período- base, poderá ser utilizado para deduzir em até 100% o valor da base de cálculo do imposto; "d)o direito à compensação de prejuízos de períodos-base anteriores não se sujeita à limitação temporal; "e)o lucro real da atividade rural não se sujeita à incidência do adicional do imposto de renda prevista para as demais atividades. 'O artigo 21, do aludido diploma legal autorizou o Poder Executivo a expedir os atos necessários à execução de suas disposições, o que legitima a Instrução Normativa SRF n° 138/1990, baixada com aquele fim, sem que esta contivesse qualquer menção à regra genérica contida no artigo 8°, do Decreto-lei n° 2.429/1988, não mais aplicável em função da unificação das aliquotas do IRPJ, segundo a defesa. "E, como enfatizou o julgador singular, o subitem 39.2 do citado ato normativo dispôs, textualmente: 'Os prejuízos da atividade rural somente poderão ser compensados com lucros da mesma atividade.' No descumprimento da citada regra, implica na completa subversão da intenção do legislador, de assegurar o tratamento tributário diferenciado especificamente para as atividades rurais, pois, de outra forma, se estaria estendendo o benefício fiscal a atividades estranhas àquela que se pretendeu incentivar, não somente pela adoção de uma alíquota reduzida, mas também por uma série de outros benefícios (conforme exemplificado acima), a serem utilizados somente para a apuração do tributo sobre os resultados da atividade rural pelas pessoas jurídicas que efetivamente xerçam. 8 . .. . . .. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10850.000642/98-39 Acórdão n° : 105-13.683 'Ao contrário do que afirmou a Recorrente, a sistemática de preenchimento da declaração de rendimentos do ano-calendário de 1993, assim como, o manual de orientação expedido pela Secretaria da Receita Federal (MAJUR/94), seguem fielmente a legislação pertinente à matéria, visando assegurar o gozo do incentivo fiscal em seus estritos termos, não sendo lícita a sua pretensão de interpretá-la segundo os seus interesses, para estender o tratamento privilegiado concedido à atividade rural, a outras atividades por ela exercidas no período-base. "O próprio Quadro 04 do Anexo 2 do formulário I da DIRPJ do exercício financeiro de 1994, prevê, em sua linha 46, a possibilidade de compensação, com o lucro real do período, apenas do valor do prejuízo fiscal da atividade rural apurado no próprio período-base (mês-calendário), demonstrado no Quadro 09 do Anexo 4 (linha 14, correspondente ao resultado negativo do respectivo mês); a compensação de prejuízos da atividade rural de períodos anteriores, somente se acha prevista no próprio cálculo do lucro real da atividade. 'Assim, caso o resultado obtido em cada período mensal de apuração seja positivo (lucro real), será transportado, após a sua conversão em UFIR, para a linha 50 do Quadro 04 do Anexo Z para fins de aplicação da alíquota e quantificação do imposto incidente sobre a atividade rural; em caso de resultado negativo (prejuízo fiscal), poderá o mesmo ser compensado com o lucro real das demais atividades de igual período limitado ao montante deste, conforme instruções contidas na página 52 do MAJUR/94. : "Ainda que o único benefício fiscal da atividade rural fosse a alíquota diferenciada, argumento implícito na tese da defesa, esta não prevaleceria, não obstante a respeitável divergência jurisprudencial invocada no voto vencido, uma vez que, conforme discorrido acima, o lucro real daquela atividade não se sujeita ao adicional do IRPJ, o qual constitui, na prática, em alíquotas majoradas a serem adotadas pelas pessoas jurídicas para a apuração do imposto incidente sobre as demais atividades, permanecendo incólume a regra contida no artigo 8°, do Decreto-lei n° 2.429/1988, no ano-calend rio de 1993.c 9 .•. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10850.000642/95-39 Acórdão n° :105-13.683 °A contrario sensu, estar-se-ia violando tal regra, instituída em data anterior à edição da Lei n° 8.023/1990, e ao aludido ato normativo regulador desta, normas que visam garantir o gozo do incentivo fiscal, em sua inteireza, conforme demonstrado. 'Por fim, não vislumbro aonde a aplicação das normas acima poderiam provocar a reintroduçáo da "lastimável figura já expurgado do direito pátrio pela edição do Código Tributário Nacional, do solve et repete", segundo a I. Conselheira-relatora, uma vez que tal tese contraria, na hipótese dos autos, o princípio contábil da continuidade da pessoa jurídica; ou seja, se a lei determina que a compensação de prejuízos da atividade rural somente pode ser efetuada com lucros da mesma atividade a serem formados no futuro, é lícito se exigir o tributo sobre os resultados positivos de outras atividades exercidas pelo contribuinte, não contempladas com o incentivo, sem que isso represente qualquer afronta ao seu direito, como implicitamente conclui o voto vencido." Por todo o exposto, voto no sentido de rerratificar Acórdão n° 105-13.571 (o qual rerratificou o Acórdão n° 105-13.235), para rejeitar a preliminar suscitada no recurso e, no mérito, negar-lhe provimento. É o meu voto. • Sala das Sessões — DF, em 06 de dezembro de 2001.• LUIS GON GAIÇEDEI OS NÓBREG to Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013800.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014000.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014200.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014400.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10840.003420/95-71
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 14 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Thu May 14 00:00:00 UTC 1998
Ementa: IRPF - EX.: 1995 - RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS - FÉRIAS OU LICENÇA PRÊMIO RECEBIDAS EM PECÚNIA - Inexistindo previsão legal classificando como isentas ou não tributáveis as importâncias recebidas a título de "Indenização" por férias ou licença-prêmio não gozadas, ainda que por necessidade de serviço, estes rendimentos devem ser oferecidos à tributação no mês de sua percepção. Recurso negado.
Numero da decisão: 102-43004
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Nome do relator: Ursula Hansen
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Y., MINISTÉRIO DA FAZENDA kl . ; •,/, '-' P , 1 ',., , PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10840.003420/95-71 Recurso n°. : 12.955 Matéria : IRPF - EX.: 1995 Recorrente : ANALICE HENRIQUE JORGE Recorrida : DRJ em RIBEIRÃO PRETO - SP Sessão de : 14 DE MAIO DE 1998 Acórdão n°. : 102-43.004 IRPF - EX.: 1995 - RENDIMENTOS TRIBUTÁVEIS - FÉRIAS OU LICENÇA PRÊMIO RECEBIDAS EM PECÚNIA - Inexistindo previsão legal classificando como isentas ou não tributáveis as importâncias recebidas a título de "Indenização" por férias ou licença-prêmio não gozadas, ainda que por necessidade de serviço, . estes rendimentos devem ser oferecidos à tributação no mês de sua percepção. Recurso negado, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ANALICE HENRIQUE JORGE. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. d,... j........., ANTONIO DE' REITAS DUTRA i PRESIDENTE 1 / /)----------1" , "' ANSEN 'fir"-R` À TORA FORMALIZADO EM: O E JUN 1998 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros VALMIR SANDRI, JOSÉ CLOVIS ALVES, CLÁUDIA BRITO LEAL IVO, SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, MARIA GORETTI AZEVEDO ALVES DOS SANTOS e FRANCISCO DE PAULA CORRÊA CARNEIRO GIFFONI. MNS • of, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10840.003420/95-71 Acórdão n°. : 102-43.004 Recurso n°. : 12.955 Recorrente : ANALICE HENRIQUE JORGE RELATÓRIO ANAL10E HENRIQUE JORGE, inscrita no CPF/MF sob o n°. 094.196.438-83, após processamento eletrônico de sua Declaração de Rendimentos, foi notificada do lançamento de crédito tributário de Imposto de Renda Pessoa Física, relativo ao exercício de 1995, ano calendário 1994, em valor correspondente a 1009,75 UFIR (ao invés de 431,64 UFIR a restituir) e respectivos acréscimos legais, face à alteração dos valores recebidos de pessoas jurídicas de 21.976,66 UFIR para 30.858,17 UFIR e dos Isentos e Não tributáveis de 9.356,72 UFIR para 475,21 UFIR. Em sua impugnação de fls. 01, instruída com os anexos de fls. 02, a contribuinte alega, em síntese, ser funcionária pública estadual tendo recebido, nesta condição, importância a título de licença prêmio não gozada, e que estaria isenta de imposto de renda, sob argumento de não se tratar de rendimentos do trabalho, e sim, de uma verba indenizatória. Acrescenta ser este o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Em sua bem fundamentada decisão, a autoridade singular, após demonstrar ser competência exclusiva da União instituir imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, devendo as isenções constar expressamente de lei, e não constando as receitas citadas entre as hipóteses de exclusão da tributação, mantém o lançamento. Irresignada, a contribuinte recorre a este Colegiado, reiterando, em suas Razões de recurso voluntário, acostadas aos autos às fls. 25/46, os argumentos já expendidos na fase impugnatória. Reafirmando tratar-se de ver s 2 , MINISTÉRIO DA FAZENDA ,:' P,..::n ',:. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10840.003420/95-71 Acórdão n°. : 102-43.004 indenizatórias recebidas em função de indeferimento de licença-prêmio, configurando ressarcimento, e que, tanto a jurisprudência administrativa como judicial entende que as indenizações não são tributadas, requer o cancelamento do lançamento e a restauração do constante de sua Declaração de Rendimentos. Em consonância com o disposto na Portaria MF n° 260, de 24/10/95, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou suas contra-razões, juntadas às fls. 51/53, demonstrando que não cabe nenhuma ressalva à decisão singular, devendo o recurso apresentado ser indeferido, por não trazer nenhum elemento hábil a afastar a regularidade do lançamento. É o Relató .±V 3 -;r MINISTÉRIO DA FAZENDA N PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10840.003420/95-71 Acórdão n°. : 102-43.004 VOTO Conselheira URSULA HANSEN, Relatora Estando o recurso revestido de todas as formalidades legais, dele tomo conhecimento. Os argumentos trazidos pela ora Recorrente já foram analisados com muita propriedade pela autoridade prolatora da decisão recorrida. Nos termos da Constituição Federal (Artigo 153, III) e Código Tributário Nacional (Artigo 43) é da competência exclusiva da União instituir imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, estabelecendo o respectivo fato gerador e, por conseqüência, só a União tem o poder de conceder isenções. Por outro lado, o CTN, em seu artigo 111, determina que interpreta- se literalmente a legislação tributária que disponha sobre a outorga de isenção, suspensão ou exclusão do crédito tributário. A hipótese em apreciação - dispensa de tributação de remuneração percebida a título de "indenização" de licença-prêmio não gozada - não está prevista no artigo 22 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n. 85.450/80 ou em qualquer outra lei. A isenção prevista no inciso V do citado artigo, assim como nos incisos IV e V do artigo 6° da Lei n. 7.713/88 dizem respeito, expressamente, a indenizações recebidas por despedida ou quando da rescisão de contrato de trabalho, e por acidentes de trabalho, não se aplicando ao pagamento de férias ou licenças na vigência do vínculo empregatício, ainda que não gozadas por necessidade de servir 11 4 . -... - . ,•;, - MINISTÉRIO DA FAZENDA '--" P 1 .n- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. :10840.003420/95-71 Acórdão n°. :102-43.004 A partir da vigência da Lei n. 7.713/88, o imposto de renda será devido mensalmente, à medida em que os rendimentos e ganhos de capital forem percebidos, independendo da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da localização, condição jurídica ou nacionalidade da fonte, da origem dos bens produtores da renda, e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para incidência do imposto, o benefício do contribuinte por qualquer forma e a qualquer título. O pagamento de assalariado a título de indenização por Férias/Licença Prêmio não gozadas configura remuneração por serviços prestados no exercício de empregos, cargos ou funções, constituindo rendimento produzido pelo trabalho, revestindo-se de todas as características formais e legais de fato gerador do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza (Lei 5.172/66, art. 43, I e II, Lei 4.506/64, art. 16, Lei 7.713/88. art. 3o., parágrafo 4o., RIR/94, art. 45, II, III). Com efeito, o rendimento em questão, ainda que denominado "Indenização" pela fonte pagadora, traduz na realidade aquisição de disponibilidade econômica, porquanto acresce o patrimônio do beneficiário e não repõe patrimônio anteriormente existente constituído por rendimentos ou proventos que já se sujeitaram à tributação, se devida, na forma da lei. Como bem destacou a autoridade monocrática, às fls. 19/20: „ • "• • Esses os dispositivos à luz dos quais se resolverá a questão em litígio. Deles resulta, cristalinamente, que TODOS os rendimentos, abstraindo-se sua denominação, sua natureza ou qualquer outras circunstância, consubstancia fato gerador para a exação em apreciação, salvo os expressamente excepcionados pela lei, de que são exemplos as isenções tratadas pela Lei n° 7.713/88. No caso específico, é certo que qualquer parcela recebida a título ou em decorrência de férias ou licença-prêmio, é considerada do trabalho assalariado e comporá a base de cálculo na apuração do "quantum" do imposto de renda, quer seja pago como abono tey, 5 • h.. pn , MINISTÉRIO DA FAZENDA,k, • • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10840.003420/95-71 Acórdão n°. :102-43.004 férias a que alude o artigo 143 da CLT, com a redação dada pelo Decreto-lei n° 1.535/77 e o artigo 70 , XVII, da Constituição federal de 1988; ou como férias, propriamente ditas, pagas durante a vigência do contrato de trabalho, ou por ocasião da sua rescisão, quer tenham sido gozadas regularmente, pagas em dobro ou remuneradas, inclusive as férias proporcionais para em decorrência ai disposto no artigo 26 da Lei n° 5.107/66, regulamentada pelo Decreto n° 59.820/66. Não se vê como considerar o pagamento de licença-prêmio ou férias não gozadas como indenização, de algo que não houve, de prejuízo que não existiu, visto que não usados os meios normais para conseguir seu uso, ...." Considerando o acima exposto e o que mais dos autos consta; Considerando a jurisprudência deste Conselho de Contribuintes, em especial o Acórdão n°. 102-30.431/95, e Considerando que a ora Recorrente não logrou carrear aos autos quaisquer fatos, provas ou razões novas passíveis de elidir o acerto da decisão recorrida, Voto no sentido de negar-se provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 14 de maio de 1998. 1SEN 6 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10840.000061/99-98
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 17 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Oct 17 00:00:00 UTC 2001
Ementa: COFINS - FALTA DE RECOLHIMENTO - Importâncias levantadas à vista da escrita da empresa fiscalizada. Devida a exigência do principal, acrescido de multa e juros de mora, conforme comanda a legislação específica. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - Refoge à órbita da Administração a apreciação da constitucionalidade da norma legal para se inserir na esfera da estrita competência do Poder Judiciário. JUROS - TAXA SELIC - Legítima a cobrança de juros moratórios com base na SELIC (Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia), com base no art. 13 da Lei nº 9.065/95. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-13364
Decisão: Por unanimidade de voto, negou-se provimento ao recurso. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Dalton Cesar Cordeiro de Miranda e Alexandre Magno Rodrigues Alves.
Nome do relator: Marcos Vinícius Neder de Lima
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-23T18:08:55Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-23T18:08:55Z; Last-Modified: 2009-10-23T18:08:55Z; dcterms:modified: 2009-10-23T18:08:55Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-23T18:08:55Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-23T18:08:55Z; meta:save-date: 2009-10-23T18:08:55Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-23T18:08:55Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-23T18:08:55Z; created: 2009-10-23T18:08:55Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2009-10-23T18:08:55Z; pdf:charsPerPage: 1613; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-23T18:08:55Z | Conteúdo => ME - Segundo Conselho de Contribuintes .1 02,6 • fiRáru ibrico 0 :eia/ &IadePublilado no • MINISTÉRIO DA FAZENDA 0.4,04- s SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10840.000061/99-98 Acórdão : 202-13.364 Recurso : 111.358 Sessão • 17 de outubro de 2001 Recorrente : CASA CAÇULA DE CEREAIS LTDA. Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP COF1NS - FALTA DE RECOLHIMENTO — Importâncias levantadas à vista da escrita da empresa fiscalizada. Devida a exigência do principal, acrescido de multa e juros de mora, conforme comanda a legislação especifica. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - Refoge à órbita da Administração a apreciação da constitucionalidade da norma legal para se inserir na esfera da estrita competência do Poder Judiciário. JUROS - TAXA SELIC - Legitima a cobrança de juros moratórias com base na SELIC (Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia), com base no art. 13 da Lei n° 9.065/95. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CASA CAÇULA DE CEREAIS LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros Dalton Cesar Cordeiro de Miranda e Alexandre Magno Rodrigues Alves. Sala das Sessões, - 17 de outubro de 2001 ror . co rtnicius Neder de Lima P es*, ente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Luiz Roberto Domingo, Adolfo Monteio, Adriene Maria de Miranda (Suplente), Ana Paula Tomazzete Urroz (Suplente), Eduardo da Rocha Schmidt e Ana Neyle Olímpio Holanda. cl/cf 1 Nb+ MINISTÉRIO DA FAZENDA 44,4 -.`rjet•akr -33 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10840.000061/99-98 Acórdão : 202-13.364 Recurso : 111.358 Recorrente : CASA CAÇULA DE CEREAIS LTDA. RELATÓRIO Contra a empresa acima identificada foi lavrado o Auto de Infração de fls. 01/04 para exigência do crédito tributário devido pela falta de recolhimento da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social — COFINS, referente ao período de 01/95 a 06/98. Impugnando o feito, tempestivamente, às fls. 300/305, a autuada alegou os seguintes argumentos de defesa: a) a fiscalização aplicou a alíquota de 2% fixada pela Lei Complementar n° 70/91, art. 2°, sobre o valor da receita mensal da impugnante, sem descontar os valores já pagos a titulo de COFINS nas operações anteriores, desobedecendo, na apuração do valor lançado, à técnica não- cumulativa, ínsita no sistema tributário nacional e conditio sitie titta non para a sobrevivência da impugnante, já que a incidência em cascata gera uma carga tributária acima da sua capacidade econômico-financeira; b) a tributação sobre a receita bruta, sem considerar esses aspectos, além de tomar nítida feição confiscatoria e, assim, ferir o art. 150, IV, da CF, distancia-se do objetivo traçado pelo art. 170 da mesma CF, que dispõe, expressamente, que a ordem econômica alicerça-se na livre iniciativa e que não se pode falar em livre iniciativa e livre concorrência diante de urna tributação que suprime o próprio capital da empresa; c) a Lei n° 9.718/98 permitiu a dedução da base de cálculo da contribuição de valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentares expedidas pelo Poder Executivo; d) em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo da contribuição, alegou a impugnante ser mero agente arrecadador do tributo estadual (ICIVIS). A seu ver, a incidência da COFINS sobre o ICMS extrapola os limites de faturamento, na forma prevista pelo art. 195, I, da CF, e ainda pelo próprio art. 2° da LC n° 70/91; e e) a Lei n°5.172/66 (CTN) permitiu a fixação de juros em percentuais acima de 1% ao mês, o que não significa, porém, dizer que a lei que regulamente a matéria possa delegar a quantificação dos juros a órgão da administração federal, portanto, integrante do Poder 2 c:Á MINISTÉRIO DA FAZENDA ...opa., SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10840.000061/99-98 Acórdão : 202-13.364 Recurso : 111.358 Executivo, que é parte interessada na cobrança do tributo e na oscilação do mercado em razão dos títulos que emite. Pela Decisão de fls. 315/319 - cuja ementa a seguir se transcreve -, a autoridade monocrática (Delegado da DRJ em Ribeirão Preto - SP) julgou procedente a ação fiscal: "Assunto: contribuição paro o Financiamento da seguridade Social - Cotins Data do fato gerador: 31/01/1995, 28'02/1995, 31/03/1995, 30/04 1995, 31/05 11995, 30 06/1995, 31/07/1995, 31/08/1995, 2909/1995, 31/10/1995, 30/11/1995, 29,12/1995, 31'01/1996, 29/023996, 29'03/1996, 30/04 '1996, 31/05'1996, 28,063996, 31/07/1996, 30/08/1996, 30 09/1996, 31/101996, 29/11/1996, 31/12/1996, 28 08/1997, 30/09/1997, 31/10/1997, 28/ 11 '1997, 31/12/1997, 30 01'1998, 27/02/1998, 31/03:1998, 30,04/ 1998, 29'05 1998, 30/06/1998, 31/01/1997, 28 02/1997, 31/03/1997, 30,04/1997, 30/05 1997, 30/063997, 31/07/1997 NÃO CUMULATIJWADE. É inaplicável à contribuição o principio da não-cumulatividade. 1CMS. EXCLUSÃO. FATURAMENTO. O ICMS se inclui, por definição, na noção de faturamento. LANÇAMENTO PROCEDENTE." Foi concedida liminar em Mandado de Segurança n° 1999.61.02.004068-1, tendo como objeto o direito de a contribuinte recorrer ao Segundo Conselho de Contribuintes sem a exigência do depósito recursal de 30% do valor do crédito tributário mantido pela decisão de primeira instância. Em tempo hábil, a interessada interpôs Recurso Voluntário ao Segundo Conselho de Contribuintes (fls. 323/328), reiterando os mesmos argumentos trazidos na peça impugnatória. É o relatório. 3 ; ,;;C::#.• MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10840.000061/99-98 Acórdão : 202-13.364 Recurso : 111.358 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR MARCOS VINICIUS NEDER DE LIMA Trata-se de lançamento por falta de recolhimento da COFINS, em que a recorrente não contesta a falta de pagamento, baseando sua defesa na inconsistência jurídica da exigência formalizada pelo Fisco. Cabe ressaltar, inicialmente, que a questão da constitucionalidade da norma legal refoge à órbita da Administração para se inserir na esfera da estrita competência do Poder Judiciário. Este Colegiado não é foro apropriado para tais questionamentos, por estrita questão de competência jurisdicional. Existindo expressa previsão legal para a incidência da COFINS e não demonstrada sua ilegitimidade ou ilegalidade, é dever da autoridade administrativa observá-la. Isto decorre da competência vinculada dessa autoridade, estabelecida no parágrafo único do artigo 142 do Código Tributário Nacional. Assim, a alegação de ofensa ao principio constitucional da não- cumulatividade ao se exigir a COFINS sobre o faturamento não pode ser conhecida por esse Colegiado. Ressalte-se, por oportuno, que a questão da legalidade da exigência da COFINS, nos termos da Lei Complementar n° 70/91, já se encontra pacificada em nossos tribunais superiores, em face da decisão de força vinculante da Suprema Corte na Ação Declaratória de Constitucionalidade n° 1/1. No que respeita à inclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS, importante lembrar que esta incide sobre o faturamento, não havendo previsão para sua exclusão. Aliás, como bem lembra a autoridade a quo, essa matéria esta pacificada tanto no âmbito desse Conselho como no do Poder Judiciário. Com relação à aplicação da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC para títulos federais no cálculo dos juros moratórios incidentes sobre os valores tributários inadimplidos pela recorrente. A contribuinte defende que a referida incidência, em taxas superiores a 1%, afronta o disposto no art. 161, § 1 0, do Código Tributário Nacional. Não acompanho tal entendimento, eis que, no invocado preceito normativo, consta a ressalva de esse percentual de juros poder ser regulado de modo diverso por lei. Na hipótese tratada nos autos, foi o que ocorreu. A Taxa Referencial do SELIC foi introduzida na legislação tributária por meio do art. 13 da Medida Provisória n° 947, de 22/03/95, que alterou a redação do art. 84, inciso I, da Lei n° 8.891/95, e vigorou a partir de 1° de abril de 1995. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA Cee? 4 tj'd g SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTESarr. Processo : 10840.000061/99-98 Acórdão : 202-13.364 Recurso : 111.358 Posteriormente, e após a reedição das Medidas Provisórias n os 972/95 e 998/95, a norma foi convertida em lei, conforme se vê dos arts 13 e 18 da Lei n° 9 065/95 Ante o exposto, nego provimento ao recurso Sala das Sessões, em 1 »eutubro de 2001 /ltr MARCOS ICI S NEDER DE LIMA 5

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Numero do processo: 10835.001818/96-60
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 17 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Mar 17 00:00:00 UTC 1999
Ementa: ALIENAÇÃO DE PROPRIEDADE RURAL - Silente o documento de venda quanto a parcela referente ao valor da terra nua, o único critério plausível é o da proporcionalidade entre o preço de venda e os custos anteriormente declarados pelo contribuinte. VALOR DA TERRA NUA - Admissível a inclusão como custo da terra nua de valores despendidos em acordo judicial cujo objeto era a reivindicação da propriedade alienada. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 102-43654
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, PARA ADMITIR AINDA COMO CUSTO O VALOR DE 9.949,44 UFIR's.
Nome do relator: Mário Rodrigues Moreno
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VALOR DA TERRA NUA - Admissivel a inclusão como custo da terra nua de valores despendidos em acordo judicial cujo objeto era a reivindicação da propriedade alienada. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por AL1RION GASQUES BAZAN. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para admitir ainda como custo o valor de 9.949,44 UFIR's, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ANTONIO DE! FREITAS DUTRA PRES', MÁRIO R*DR GUES MORENO RELATOR - - FORMALIZADO EM: 221 MA/ 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros URSULA HANSEN, VALMIR SANDRI, JOSÉ CLÓVIS ALVES, CLÁUDIA BRITO LEAL IVO, MARIA GORETTI AZEVEDO ALVES DOS SANTOS e FRANCISCO DE PAULA CORRÊA CARNEIRO GIFFONI. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10835.001818/96-60 Acórdão n°. : 102-43.654 Recurso n°. : 118.024 Recorrente : ALI RION GASQUES BAZAN RELATÓRIO O contribuinte foi autuado (fls. 75/81 ) para exigência do Imposto de Renda Pessoa Física relativo ao ano calendário de 1993 em virtude de ter sido apurado ganho de capital na alienação de propriedade rural não oferecido regularmente à tributação em sua declaração. Inconformado, apresentou a tempestiva impugnação de fls. 84/89, onde em resumo, alega ser improcedente o auto de infração tendo em vista que a fiscalização teria utilizado elementos estranhos a Lei para apurar a base de calculo do tributo. Às fls. 114 veio a decisão da autoridade monocrática, que manteve parcialmente a exigência excluindo a parcela relativa a redução de 5% prevista no Art. 18 da Lei 7.713/88 e reduzindo a multa de ofício nos termos do Art. 44 da Lei 9.430/96. Fundamentou-se a decisão recorrida, acolhendo o critério adotado no auto de infração, de na hipótese em que o documento de venda da propriedade rural não apresente destacadamente o valor atribuído à terra nua e às benfeitorias, utiliza-se o critério da proporcionalidade entre o preço de venda e os custos anteriormente declarados. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10835.001818/96-60 Acórdão n°. : 102-43.654 lrresignado, recorre à este Conselho (fls. 129/124), onde reitera os argumentos expendidos na impugnação, em especial de que a venda da propriedade teve dois momentos, o inicial, que fixou o valor total da transação em quantidade de cabeças de gado e que vencida a etapa de vistoria e conferência, elaborou-se o contrato definitivo, fixando-se então o preço da terra nua e das benfeitorias, razão pela qual, estes seriam os valores corretos que deveriam ser aceitos para apuração do ganho de capital. Que ao adotar o critério da proporcionalidade entre o preço de , venda total e os custos declarados, a decisão atacada violou literal disposição de Lei, pois somente esta pode definir a base de calculo dos tributos. Acrescenta ainda, que o valor correto do custo de aquisição da terra nua seria o efetivamente pago e que a 'fiscalização teria ignorado o valor constante da declaração do ITR, distorcendo completamente a base de cálculo. Cita ainda o recorrente, que sobre a propriedade pendia contenda judicial de natureza reivindicatória que culminou com um acordo homologado judicialmente que implicou no pagamento pelo recorrente da importância de Cr$ 25.126,36, equivalentes a 9.949,64 UFIR's em 14/6/93, fato ignorado pela autoridade de primeira instância. A Douta Procuradoria da Fazenda Nacional deixou de manifestar-se face ao valor do crédito tributário ser inferior o limite preconizado na legislação. É o Relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA -N • ' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10835.001818/96-60 Acórdão n°. : 102-43.654 VOTO Conselheiro MÁRIO RODRIGUES MORENO, Relator Duas questões restaram controversas quanto a decisão atacada. A primeira, relativa ao critério adotado pelo Auto de Infração e mantido pela R. Decisão recorrida, da forma de apuração da base de calculo do ganho de capital, tendo em vista a omissão no documento inicial de venda de valores destacados para a terra nua e as benfeitorias. Nesse aspecto, a decisão não merece reparo. Omisso o documento original translativo da propriedade rural, seja por instrumento público ou particular, quanto a discriminação de tais valores, outro não pode ser o critério de apuração da base de calculo do imposto que o adotado na R. Decisão, mesmo porque, utilizou como custo da terra nua o fornecido pelo próprio contribuinte "sponte sua " em suas declarações de renda, não podendo agora, durante a fiscalização, apresentar outros documentos, com a mesma data do original, sem testemunhas, com o argumento pueril de que foi elaborado após "vistoria e conferência " de milhares de hectares ( no mesmo dia ), quando o estabelecido no contrato original e efetivamente cumprido, foi a entrega parcelada em meses subsequentes das cabeças de gado contratadas. Desta forma, a pretensa prova trazida aos autos, mostra-se imprestável para amparar a argumentação do recorrente e deve ser repelida. 4 , MINISTÉRIO DA FAZENDA nn• / ' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • "' SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10835.001818/96-60 Acórdão n°. : 102-43.654 Por outro lado, é inconteste, face a prova documental juntada aos autos, que o contribuinte efetivamente mantinha demanda judicial sobre a área vendida, cujo encerramento por acordo, demandou em desembolso financeiro para o recorrente. Ao contrário do infirmado na R. Decisão, o valor transacionado em Juízo, embora possa parecer muito, ou pouco, para ser recusado pela administração tributária seria imprescindível a prova cabal do fisco de que o valor ajustado seria outro, o que não ocorreu. Desta forma, para apuração correta do ganho de capital, deve ser acrescentado o valor despendido no acordo judicial. Considerando que tal custo foi pago somente após a venda da propriedade, mas antes do recebimento do total do preço, no silêncio da Lei e das normas complementares, entendo que tal valor deve ser distribuído pelo saldo restante a receber, também proporcionalmente aos valores recebidos, assim demonstrado: Custo declarado da terra nua = 29.239,25 UFIR's. Percentual relativo ao preço de venda ( fls. 78 ) = 11,37% Vir. Da alienação da terra nua = 136.473,36 UFIR's. i a parcela — 49.370,10 UFIR's — custo = 10.578,76 UF1R's — ganho de capital = 38.791,34 ganho de capital c/red. De 5% = 36.851,77 — Imposto — 9.212.,94 UF1R's. 5 , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n°. : 10835.001818/96-60 Acórdão n°. : 102-43.654 Custo inicial - 29.239,25 UFIR's. Menos — apropriado 1 a parcela 10.578,76 Mais — Custo adicional 9.949 64 Custo remanescente 28.610 13 UFIR's. Saldo a receber = 87.103,26 — Custo remanescente proporcional — 32,85%. Parcela valor custo ganho cap. Ganho cired/5% Imposto 2a 1.076,98 353,79 723,19 687,03 171,76 3a 29.996,26 9.853,77 20.142,49 19.135,36 4.783,84 4a 1.174,54 385,84 788,70 749,26 187,31 5a 23.069,56 7.578,35 15.491,21 14.716,65 3.679,16 6a 31,785,92 10.441,67 21.344,25 20.277,04 5.069,26 Isto posto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso, exclusivamente para aceitar a parcela despendida no acordo homologado judicialmente, apropriável ao custo de aquisição a partir do efetivo desembolso, na forma do demonstrativo retro, mantido o remanescente da exigência e seus acréscimos legais. Sala das Sessões - DF, em 17 de março de 1999. MÁRIO R* DR GUES MORENO 6 Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10840.001237/92-61
Turma: Primeira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Jul 27 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Fri Jul 27 00:00:00 UTC 2001
Ementa: DECLARAÇÃO DE DECADÊNCIA REFORMADA PELA CSRF-RETORNO DO PROCESSO À CÂMARA PARA JULGAMENTO DO MÉRITO - PIS-DEDUÇÃO- Exigência decorrente. Por se tratar de contribuição feita com base no imposto de renda devido, a decisão de mérito prolatada no processo principal constitui prejulgado na decisão do processo decorrente. Provido em parte o recurso relativo ao IRPJ, deve ter o mesmo destino o recurso no processo decorrente, para fins de adequar a exigência ao decidido naquele. TRD - A cobrança de juros de mora segundo os índices da TRD só é possível a partir do mês de agosto de 1991, inclusive. Recurso provido em parte.
Numero da decisão: 101-93562
Decisão: Por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso, para adequar a exigência ao decidido no processo principal, através do Acórdão nr. 101-93.527, de 25/7/2001.
Nome do relator: Não Informado
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ementa_s : DECLARAÇÃO DE DECADÊNCIA REFORMADA PELA CSRF-RETORNO DO PROCESSO À CÂMARA PARA JULGAMENTO DO MÉRITO - PIS-DEDUÇÃO- Exigência decorrente. Por se tratar de contribuição feita com base no imposto de renda devido, a decisão de mérito prolatada no processo principal constitui prejulgado na decisão do processo decorrente. Provido em parte o recurso relativo ao IRPJ, deve ter o mesmo destino o recurso no processo decorrente, para fins de adequar a exigência ao decidido naquele. TRD - A cobrança de juros de mora segundo os índices da TRD só é possível a partir do mês de agosto de 1991, inclusive. Recurso provido em parte.

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DRJ RIBEIRÃO PRETO Sessão de : 27 de julho de 2001 Acórdão n°. : 101-93.562 DECLARAÇÃO DE DECADÊNCIA REFORMADA PELA CSRF- RETORNO DO PROCESSO À CÂMARA PARA JULGAMENTO DO MÉRITO - PIS-DEDUÇÃO- Exigência decorrente Por se tratar de contribuição feita com base no imposto de renda devido, a decisão de mérito prolatada no processo principal constitui prejulgado na decisão do processo decorrente Provido em parte o recurso relativo ao IRPJ, deve ter o mesmo destino o recurso no processo decorrente, para fins de adequar a exigência ao decidido naquele TRD - A cobrança de juros de mora segundo os índices da TRD só é possível a partir do mês de agosto de 1991, inclusive. Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SERRANA PAPEL E CELULOSE LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso, para adequar a exigência ao decidido no processo principal, através do Acórdão nr. 101- 93.527, de 25.07.2001, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. ,,,Er jr.... SON P ''' - RA m e DRIGUES 7.,,, PRESIDENTE Processo n.° 10840.001237/92-61 2 Acórdão n.° 101-93562 SANDRA MARIA FARONI RELATORA FORMALIZADO EM: AGI) 2001 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, KAZUKI SHIOBARA, LINA MARIA VIEIRA, RAUL PIMENTEL, CELSO ALVES FEITOSA e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. Processo n.° 10840.001237/92-61 3 Acórdão n° 101-93.562 Recurso n °. 82.462 Recorrente : SERRANA PAPEL E CELULOSE LTDA. RELATÓRIO O presente processo foi submetido à apreciação desta Câmara na sessão de 16 de abril de 1999, quando o lançamento foi cancelado em razão do acolhimento da preliminar de decadência. (Ac. 101-92 663) A exigência de que se trata é decorrente de lançamento ex-officio do imposto de renda do mesmo exercício, que deu origem ao processo n° 10840 .001239/92-97. Tendo o processo matriz sido objeto de recurso especial por parte do ilustre Procurador da Fazenda Nacional, acordou, a Câmara Superior de Recursos Fiscais, dar-lhe provimento, considerando improcedente a preliminar de decadência e determinando o retorno dos autos, principal e decorrentes, à Câmara, para análise do mérito. O acórdão da CSRF proferido no presente, e que ensejou o retorno dos autos à Câmara, é o de n° 01-03302, 16 de abril de 2001. A autoridade a quo julgou procedente em parte a exigência, para conformá-la ao decidido no processo matriz.. No recurso apresentado, a Recorrente estende ao presente as razões de recurso apresentadas no processo principal, fazendo-as anexar. Nessas, argüi preliminar de cerceamento de defesa, pede a realização de perícia, e requer que, caso não aceitos os documentos ou parte dos mesmos, a incidência da TRD só se faça a partir de 30/08/91. É o relatório. Processo n .° 10840.001237/92-61 4 Acórdão n° 101-93.562 VOTO Conselheira, SANDRA MARIA FARONI, Relatora Tratam, os presentes autos, de exigência do PIS-Dedução, que é um simples destaque do imposto de renda devido pela empresa, sendo inquestionável a relação de dependência da cobrança do PIS ao destino dado ao lançamento do imposto de renda. Dessa forma, a decisão de mérito no processo matriz, reconhecendo ou não a ocorrência do fato econômico que justificou o lançamento principal, constitui prejulgado no lançamento do tributo reflexivo, em razão da íntima relação de causa e efeito existente entre eles. Uma vez que esta Câmara, por determinação da CSRF, apreciando o mérito da exigência do IRPJ, reduziu a exigência (Acórdão n° 101- 93.527, de 25/07/01 ), o mesmo destino deve ter o presente. Quanto aos juros de mora segundo a TRD, a jurisprudência pacífica neste Conselho é no sentido da impossibilidade de sua cobrança no período de fevereiro a julho de 1991 Pelas razões supra, dou provimento parcial ao recurso, para adequar a exigência ao decidido no processo matriz, e limitar a cobrança dos juros de mora segundo a TRD a partir de agosto de 1991, inclusive. Sala das Sessões (DF), em 27 de julho de 2001 j? SANDRA MARIA FARON I Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10830.005516/2001-11
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 15 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Wed Aug 15 00:00:00 UTC 2007
Ementa: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 08/05/1987 a 05/07/1989 PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO. Inadmissibilidade - dies a quo – edição de ato normativo que dispensa a constituição de crédito tributário – Lei 11.051/04, de 29 de dezembro de 2004 (dou 30.12.04), art. 3° - Resolução Senatorial nº. 28, de 21 de junho de 2005. CONHECIMENTO DE MATÉRIA NÃO JULGADA EM DECISÃO ANTERIOR. Impossibilidade sob pena de supressão de instância e conseqüente ameaça ao princípio da ampla defesa.
Numero da decisão: 303-34.593
Decisão: ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, afastar a prejudicial de decadência do direito de pleitear a restituição, vencidos os Conselheiros Luis Marcelo Guerra de Castro e Anelise Daudt Prieto. Pelo voto de qualidade, decidiu-se devolver os autos à autoridade competente para resolver as demais questões de mérito, nos termos do voto do relator. Vencidos os Conselheiros Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Relator, Zenaldo Loibman, Nilton Luiz Bartoli e Marciel Eder Costa. Designado para redigir o voto o Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro.
Matéria: II/IE/IPI- proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: SÍLVIO MARCOS BARCELOS FIUZA
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CCO3/CO3 Fls. 464' s'.• MINISTÉRIO DA FAZENDA, ... • . fe4 .i: TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .5s.,r....b; TERCEIRA CÂMARA)---;---:. , Processo n° 10830.005516/2001-11 Recurso n° 136.827 Matéria COTA DE CONTRIBUIÇÃO NA EXPORTAÇÃO DO CAFÉ 1 Acórdão n° 303-34.593 Sessão de 15 de agosto de 2007 Recorrente FEDERAÇÃO MERIDIONAL DE COOPERATIVA AGROPECUÁRIA LTDA. • Recorrida DRJ/SÃO PAULO/SP 1 Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 08/05/1987 a 05/07/1989 Ementa: PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE RESTITUIÇÃO. Inadmissibilidade dies a quo — edição de ato normativo que dispensa a constituição de crédito tributário — Lei 11.051/04, de 29 de dezembro de 2004 (dou 30.12.04), art. 30 - Resolução Senatorial n°. 28, de 21 de junho de 2005. CONHECIMENTO DE MATÉRIA NÃO JULGADA EM DECISÃO ANTERIOR. Impossibilidade sob pena de supressão de instância e conseqüente ameaça ao princípio da ampla defesa. .40 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da TERCEIRA CÂMARA do TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por maioria de votos, afastar a prejudicial de decadência do direito de pleitear a restituição, vencidos os Conselheiros Luis Marcelo Guerra de Castro e Anelise Daudt Prieto. Pelo voto de qualidade, decidiu-se devolver os autos à autoridade competente para resolver as demais questões de mérito, nos termos do voto do relator. Vencidos os Conselheiros Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Relator, Zenaldo Loibman, Nilton Luiz Bartoli e Marciel Eder Costa. Designado para redigir o voto o Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro. /61°9 1 , ' Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 465 1 O ANELISE 'AU iT PRIETO Presidente L ELO GUERRA DE CASTRO Redator Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Nanci Gama e Tarásio Campelo Borges. 1111 à e Processo n.° 10830.005516t2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 466 • Relatório A empresa ora recorrente requereu, em 22/08/2001 ao Delegado da Receita Federal em Campinas — SP, restituição dos pagamentos que fez a título de quota de contribuição ao Instituto Brasileiro do Café (IBC), alegando, em suma, que: a) tal contribuição de intervenção no domínio econômico foi criada pelo DL 2.295/86, deferindo ao Poder Executivo, através do Presidente do IBC, a competência para fixação de seu valor, o que seria contrário à CF/1967, a Emenda n°1 de 1969 e à CF/1988; b) a requerente, confiando que tal exação era constitucional, durante o período de sua vigência recolheu a contribuição sobre as exportações que promoveu; c) o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da referida contribuição nos recursos extraordinários 191.044-5/SP e 198.554-2/SP, calcado no argumento de que o Poder Executivo não podia receber delegação de competência para fixar alíquotas ou bases de cálculo de tributos, mas apenas para alterá-las, motivo pelo qual o DL 2.295/86 não foi recepcionado pela CF/1988; d) o voto do ministro Ilmar Gaivão, que conduziu os demais Ministros no julgamento, alerta que a Emenda Constitucional de 1969 não permitia a cobrança desta contribuição. A contribuição ao IBC, desta forma, já nascera indevida, por vício de inconstitucionalidade verificado na origem; e) a administração da contribuição do café sempre esteve a cargo da Secretaria da Receita Federal; o Parecer COSIT 58/98 expressa o entendimento da administração de que o prazo prescricional para o pedido de restituição do indébito se iniciaria com a publicação da Resolução do Senado Federal ou de ato especifico do Secretário da Receita Federal; • já o STJ adota a posição de que o prazo se extingue após cinco anos da data em que o STF declarou inconstitucional a lei em que se fundamentou a cobrança indevida; h) o Conselho de Contribuintes expressou o entendimento de que o início do prazo para a decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial no caso de quem foi parte na relação processual e, quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem erga omnes; i) solicita a restituição, com correção monetária, dos valores recolhidos a título de "quota de contribuição sobre a exportação de café", no período de abril de 1987 a abril de 1989. Às folha 275 (volume II), encontra-se o indeferimento do pleito, pelo Sr. Inspetor Substituto da ALF/Porto de Santos, calcado no parecer Gresp/Seort (folha 274) que • indefere o pedido, sob as seguintes alegações: . • , Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 467 1)o artigo 1° do AD SRF 096/1999 dispõe que: "O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição, pago indevidamente ou em valor maior do que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de cinco anos, contado da data da extinção do crédito tributário. "; 2)a própria interessada afirma que não há outro pedido de restituição, quer administrativo ou judicial, correspondente ao período objeto do processo em questão; 3) como o pleito da contribuinte refere-se a pagamentos efetuados entre 1987 e 1989 e o protocolo do pedido de restituição foi feito em 13/09/2002, verifica-se então, o decurso do prazo decadencial para a 41111, restituição dos pagamentos. Inconformado, o contribuinte interpôs impugnação às folhas 278 a 281, trazendo as mesmas alegações do pleito inicial, e mais: a) inexiste obrigatoriedade de eventual decisão judicial para o conhecimento e reconhecimento de garantia do direito de restituição do indébito; b) a Resolução do Senado n° 28/2005, suspendendo a execução dos artigos 2° e 4° do DL 2.295/86, em virtude de declaração de inconstitucionalidade em decisão definitiva do STF, firmando jurisprudência sem a necessidade da interessada ajuizar ação direta de inconstitucionalidade; c) o prazo decadencial tem início na data da Resolução do Senado Federal; • d) anexa o entendimento do STJ de que a extinção do direito de pleitear a restituição ocorrerá depois de cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos. A DRF de Julgamento em São Paulo SPOII, através do Acórdão N° 14.702 de 22/03/2006, indeferiu a solicitação do contribuinte, nos termos que a seguir se transcreve, omitindo-se apenas algumas transcrições de textos legais inseridos no original: "Cumpre ressaltar que a repartição de origem, órgão responsável pela análise da procedência ou não da restituição, deixou de analisar o mérito da questão, indeferindo o pedido, preliminarmente, em razão de estar decadente o direito ao seu pleito. Ao recorrer a esta DRJ, a interessada manifesta sua inconformidade com relação à decisão da repartição em sua integralidade, qual seja, a preliminar de indeferimento relativo à decadência. Tratar de qualquer outra matéria que não a decadência do direito em tela, resultaria em supressão de instância, à medida que o mérito da questão não foi tratado pela repartição de origem. ' Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 468 Da Decadência do direito de pleitear a restituicão da cota de contribuicão sobre a exportadío de café O instituto da decadência é calcado no princípio da segurança das relações jurídicas, onde a inércia acarreta a perda do direito. Com a declaração de inconstitucionalidade de uma lei tributária, o efeito da decisão, em princípio, retroage até a edição do ato (efeito "ex tunc'), conforme consta do texto do Decreto 2.346/97, embora essa retroatividade comporte exceção: "Art. 1°, § 1°. Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia "ex tunc" produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional, não mais for suscetível de revisão administrativa ou • §2°: O disposto no parágrafo anterior aplica-se igualmente, a lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão da execução pelo Senado Federal." Dessa forma, num primeiro raciocínio, diríamos que os tributos pagos em razão de lei posteriormente declarada inconstitucional deveriam ser restituídos. Entretanto, a possibilidade de o direito retroagir no tempo, modificando situações cujo desfazimento seria impossível, ou no mínimo inconveniente, é questão a ser examinada mais profundamente face às disposições da legislação em vigor. Isso porque, se o direito pudesse retroagir a qualquer tempo, e por períodos indefinidos, o próprio principio da segurança das relações jurídicas ficaria desatendido. Às vezes, situações consolidadas no passado há muito tempo, não podem e não devem mais ser desfeitas, sob pena de a própria sociedade ficar desamparada face à impossibilidade de confiar nas situações que o próprio direito criou e cristalizou. Esse é o espirito do instituto da decadência, que faz perecer o direito, não exercitado num espaço de tempo que o legislador define como razoável, e depois do qual, já não convém mais operar modificações que trariam insegurança ao meio social. No caso do direito tributário, os tributos pagos há muitos anos, já incorporados aos orçamentos das respectivas entidades tributastes e já utilizados na manutenção da vida social, não podem ser restituídos sem causar transtornos, às vezes insuperáveis, ao próprio grupo social. Por esse motivo, além das disposições do Decreto 2.346/97, já citado, também o artigo 27 da Lei 9.868/99, ao tratar do controle direto de constitucionalidade, determina que o efeito "ex tune" da declaração de inconstitucionalidade nem sempre é a regra, ao dispor: Clemerson Merlin Cléve ("in" Fiscalização Abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro, RI', 1995) assim se refere ao tema (transcreveu). A Procuradoria da Fazenda Nacional, consultada sobre o assunto, emitiu os pareceres CAT 550/99 e CAT 1.538/99. Segundo a Procuradoria, o Decreto 2.346/97 estipula que "transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a . 4.4. • Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 • Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 469 inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia "ex tunc", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial". Pretende o Decreto, resguardar o ato jurídico perfeito calcado no princípio da segurança das relações jurídicas. Entendendo que o artigo 168 do CTIs I se aplica a tais hipóteses, e que o prazo decadencial se conta da extinção do crédito, a PFN defende que a eficácia da declaração da inconstitucionalidade não opera em relação a situações já consolidadas, em nome do mesmo princípio da segurança das relações jurídicas, que embasa o instituto da decadência. Assim é o entendimento do Supremo Tribunal Federal quando trata do efeito "ex tunc" no caso de decisão que declara inconstitucional a lei, ao ressalvar situações já alcançadas pelo prazo prescricional (RE • 57.310 — PB de 1964) Em razão das argumentações da PGFN, foi editado o Ato Declaratório SRF 96/99, que dispõe que o período para pleitear restituição, onde o pagamento foi feito com fundamento em lei posteriormente declarada inconstitucional, tanto no controle difuso como no concentrado, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 anos contados da extinção do crédito tributário. Nos termos do Ato Declaratório supra mencionado, ao qual vincula-se obrigatoriamente esta DRI, o prazo ali citado independe da inconstitucionalidade ser declarada em controle difuso ou concentrado. Assim, ainda que se alegue a publicação da Resolução do Senado Federal n° 28/2005, a mesma não faz tabula rasa quanto a definição do prazo inicial para a decadência. 110 Ainda que o efeito "erga omnes" da Resolução do Senado só foi alcançado na data de sua publicação, frente ao princípio da segurança das relações jurídicas, parece incabível que, a partir desta publicação, a interessada possa pleitear a restituição dos pagamentos relativos a todo o período em que os realizou, indefinidamente. Nesse sentido, a Procuradoria da Fazenda Nacional, em seus pareceres retro citados, alude à possível declaração de inconstitucionalidade de uma lei tributária, que ocorreria muitos anos após sua edição, quando o Estado já recebeu e aplicou as receitas, tomando-se impossível a restituição desses valores, sob pena de ser decretada a própria falência da Administração Pública. Por fim, cabe analisarmos a situação a contrário senso. Imaginemos um contribuinte que considera uma lei ou ato normativo inconstitucional e, fazendo valer seus direitos, impetra ação judicial com deferimento de liminar para que o mesmo não pague o tributo devido. Digamos que dez anos depois o STF declare a lei ou ato normativo perfeitamente condizente com a constituição. • Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 470 • A SRF não poderia lavrar o auto de infração no momento da decisão do STF em razão da decadência do direito de cobrar aquele tributo. É por isso que os autos de infração são lavrados, mesmo quando suspenso o crédito tributário, exclusivamente para a prevenção da decadência. Isso porque a decadência é instituto que se fundamento na segurança, e não na justiça. Como se sabe, não é justo deixar de lançar um tributo que o contribuinte deve, se os demais contribuintes, na mesma situação, tiveram os valores lançados e pagaram seus débitos. Apesar disso, o direito do Fisco decai após um lapso de tempo, em nome da segurança. Da mesma forma, também não parece justo deixar de restituir um tributo pago com base em lei posteriormente declarada inconstitucional, que deixará de atingir contribuintes na mesma situação. Mas o direito do contribuinte à restituição também decai, em nome do mesmo princípio da segurança. • É por esse motivo que tanto o Fisco como o contribuinte podem ter, em tese, prejuízo com o transcurso do prazo decadencial. Mas a sociedade como um todo lucra com a paccação e não conturbação do meio social, evitando-se a modificação de fatos impossíveis de serem desfeitos sem prejuízos ainda maiores que os causados ao sujeito atingido pela perda do direito. O que não se pode fazer na esfera administrativa, é a criação de norma que não existe no direito brasileiro, ou seja, estipular contagem de prazo decadencial para restituição do indébito no caso de lei posteriormente declarada inconstitucional, a partir da publicação da decisão judicial no controle concentrado ou da Resolução do Senado no controle difuso, porque isso não existe no direito brasileiro. Já o Poder Judiciário pode dizer o direito no caso concreto e suprir a ausência de norma através de sentença judicial e até mesmo fazer julgamento contra a lei. Mas não a Administração Pública, através de seus órgãos de julgamento de primeira e segunda instâncias, ou ainda • na instância especial. Na ausência de norma, ao fazer a integração da legislação, pode-se no máximo utilizar a analogia, mas não criar regra nova, usurpando a competência do Poder Legislativo. É por esse motivo que o ADN Cosit 58/98 foi considerado equivocado e revogado. Usar a analogia signca aplicar norma existente, para situação semelhante. A única analogia possível, é a constante do artigo 168, I, do CTN. Pois o inciso lido mesmo artigo, embora se refira a decisão administrativa ou judicial, refere-se exclusivamente a anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, que nada tem a ver com declaração de inconstitucionalidade. Alterar a norma existente no C7'N, para criar outro termo inicial de prazo decadencial, não é utilizar analogia e sim criar norma, legislar, o que é competência privativa do Poder Legislativo. O Contribuinte faz alusão a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que entenderia que o prazo decadencial é de dez anos, para restituição do indébito, para tentar superar o óbice levantado pela • Processo n.° 10830.005516t2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 471 decisão da repartição de origem, que aludiu a um prazo decadencial de cinco anos, a contar do pagamento indevido. Tal jurisprudência já está sendo abandonada por aquela Corte de Justiça, mas cabe comentar o entendimento aventado pelo impugnante. Segundo essa jurisprudência: "a decadência relativa ao direito de constituir o crédito tributário ocorre depois de cinco anos, contados do exercício seguinte àquele em que se extinguiu o direito potestativo de o Estado rever e homologar o lançamento. Assim, o prazo decadencial de cinco anos tem início a partir do primeiro dia útil do exercício seguinte ao término dos cinco anos, contados a partir do fato gerador." Segundo esse entendimento, é possível inovar a interpretação do CTN e entender que os artigos 150 e 173 operam em conjunto e não isoladamente, contrariando a interpretação dominante na doutrina e na jurisprudência. Assim, depois de contar o prazo para eventual homologação, é que se iniciaria o prazo, tanto para fazer lançamento do que não foi • pago, como para restituir o que foi pago a maior. A meu ver, tal interpretação não é correta. A hipótese prevista no artigo 150 do CTN é de homologação de pagamento antecipado. Se não houve pagamento, nada há a homologar e passa-se de pronto, à hipótese de lançamento de oficio (artigo 173). Diz o CTN que o pagamento antecipado extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação. A linguagem do CTN precisa ser interpretada. Isso significa que se o pagamento é errôneo (não homologação expressa) a extinção do crédito não se perfaz. Quando muito, pode haver extinção parcial. Entre a data do pagamento e a da homologação, o pagamento extingue o crédito, pois há presunção de que o mesmo está correto. Com a homologação (confirmação do fisco) a extinção é definitiva. Com a não homologação expressa, o pagamento que se presumia correto, deixa de sê-lo, e esta é a condição resolutiva. A regra sobre condição resolutiva nos conduz ao fato de que nesta hipótese, o 41 pagamento é dotado de eficácia imediata, extinguindo o crédito. A condição resolutiva é aquela capaz de anular a eficácia do pagamento e, neste caso estaremos frente a uma não homologação expressa. Nesta linha de raciocínio, o pagamento quando existente, tem cinco anos para ser homologado expressamente, sob pena de ser considerado correto e não mais passível de modificação (decadência). Mas se nenhum pagamento é efetuado, não há que se cogitar da norma do artigo 150 do CTN, passando-se a aplicar a norma do artigo 173. Isso em relação a lançamento. No tocante a restituição, o CTN é claro: o artigo 168, I, do CTN fala em cinco anos da data da extinção do crédito. E o artigo 150 do CTN determina que é o pagamento que extingue o crédito, apesar de poder ocorrer uma condição resolutiva que, sendo futura e incerta, poderá ou não anular o efeito da extinção que se operara. A fim de sedimentar o entendimento acima descrito, foi publicada a Lei Complementar 118/2005, trazendo a interpretação do inciso I do artigo 168 do CTN: "Art 30 - Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966 — Código Tributário Nacional, a ‘'( • _ „.4.• Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 472 extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150 da referida Lei. ". Face ao exposto, voto no sentido de que o pedido não pode ser apreciado em seu mérito (pagamento efetuado, cálculos, acréscimos legais, não transferência a terceiro do ônus financeiro, etc.) em primeiro lugar porque este não foi analisado na decisão ora impugnada, sob pena de estar sendo suprimida instância e, em segundo lugar, porque é considerado decaído o direito de pleitear tal restituição nos termos anteriormente expostos. O processo deve retomar à Repartição de origem para ciência do contribuinte, sendo-lhe facultado interpor recurso ao Terceiro Conselho de Contribuintes, no prazo legal. Sala das Sessões, em 22 de março de 2006. RODRIGO CESAR FRANÇA RICCETTI" 010 Devidamente intimada dessa decisão, a contribuinte protocolou na repartição competente, com a guarda do prazo legal, as razões recursais para este Conselho de Contribuintes, demonstrando toda sua irresignação, ocasião em que ratificou e reiterou todo o arrazoado apresentado a autoridade a quo, para ver restituído dos valores pagos indevidamente a título de "Cota de Contribuição na Exportação do Café". É o Relatório. 1 Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 473 Voto Vencido Conselheiro SILVIO MARCOS BARCELOS FIÚZA, Relator O Recurso é tempestivo, conforme se verifica ás fls. 299 verso e 300 (volume II), e está revestido das formalidades legais para sua admissibilidade, bem como é matéria de apreciação no âmbito deste Terceiro Conselho de Contribuintes, portanto, dele tomo conhecimento. Trata o presente processo de pedido de restituição de pagamentos realizados no período de abril de 1987 à abril de 1989, à título de quotas de contribuição ao IBC., formulado por meio da petição protocolizada no dia 22.08.2001 às fls. 01/18, instruída com os documentos de fls. 19 a 241. • A autoridade administrativa da Delegacia da Receita Federal em São Paulo — SP indeferiu o pleito da recorrente por considerar que o direito de pleitear a restituição do tributo pago indevidamente ou a maior que o devido extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data da extinção do crédito tributário pelo pagamento. Irresignada, a recorrente manejou o presente recurso voluntário onde alegou que a decadência do direito de pleitear a restituição somente se verifica com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data em que o Poder Legislativo, por meio da Resolução n° 28 de 21/06/2005, suspendeu a execução dos artigos 2° e 4° do Decreto-Lei n. 2.295/86, pois só a partir de então teria nascido o direito a reclamar as importâncias indevidamente recolhidas. Aduz, ainda, que o direito de pleitear a restituição do tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade do STF, em ação direta ou, em caso de controle incidental, quando da promulgação da Resolução do Senado Federal que retira a norma do ordenamento jurídico, aplicando-se nesta situação o disposto nos arts. 165, 111 e 168 do CIN. 410 Portanto, o cerne da questão aqui discutida consiste em saber se a recorrente possui direito à restituição do quanto indevidamente recolhido à título de contribuição sobre operações de exportação de café - mais especificamente a questões da decadência de tal direito e da inconstitucionalidade da referida contribuição. Conforme dispõe o Código de Processo Civil, em seu art. 269, a apreciação de questões de prescrição e decadência extinguem o processo com julgamento de mérito. Logo, a matéria atinente à prescrição ou decadência é matéria de mérito, e não matéria prejudicial ao exame do mérito. Portanto, a decisão da DRJ que ora se revê em grau de recurso, foi, portanto, decisão de mérito. Faz-se por oportuna asseverar que mesmo avançando sobre o restante do mérito da causa e dando-se provimento ao recurso do contribuinte, esta Câmara jamais suprimirá o primeiro grau de jurisdição administrativa, a quem continuará competindo o exame dos •Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 • • Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 474 aspectos formais deste pedido de restituição, tais como a exatidão dos cálculos e outros correlatos, antes de sua liquidação. Logo, além de ser perfeitamente lícito, o exame da causa em sua integralidade não causará, portanto, prejuízo algum à Administração. Assim, estando em pauta o que seria o pretendido direito da Recorrente à restituição do quantum indevidamente recolhido à contribuição sobre operações de exportação de café - mais especificamente, as questões da prescrição de tal direito, da inconstitucionalidade da referida contribuição, da possibilidade de reconhecimento desse direito por este órgão judicante e da aplicação dos expurgos inflacionários e da Taxa SELIC é flagrante a possibilidade de imediato julgamento do feito, sendo desprezível, e até mesmo desaconselhável, a remessa dos autos à Delegacia de Julgamento para que seja proferida nova decisão. Portanto, versando sobre questão de direito e questão de fato cujas provas encontram-se nos autos (Comprovantes de Confirmação de Pagamento), o presente feito comporta julgamento imediato, primando-se, sobretudo, pela economia processual tratando-se de uma causa já "madura". Ademais, o julgamento imediato desse feito, não atenta contra a segurança jurídica, porquanto apenas antecipa um posicionamento que haveria de esperar morosas idas e vindas, privilegiando, ademais disso, a celeridade igualmente necessária à entrega do direito almejado. Diante das considerações erigidas acima, o recurso deve ser inteiramente conhecido, pelo que passo a análise de suas razões, iniciando-a pela matéria apreciada na instância inferior, qual seja, a suposta decadência do direito de pleitear a restituição de valor indevidamente pago. Após a edição da Lei 11.051, de 29 de dezembro de 2004 (DOU 30.12.04) que, em seu artigo 3 0, alterou a redação do artigo 18 da Lei 110 10.522/2002; e, mais recentemente, da edição da Resolução n°. 28 do Senado Federal, publicada no DOU de 22 de junho de 2005, restam superadas as questões atinentes à inconstitucionalidade da Cota de Contribuição sobre Exportação de Café e sobre a existência de ato estendendo efeitos erga omnes à decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida em sede de controle difuso de constitucionalidade, merecendo a atenção desse Colegiado apenas o debate acerca do termo a quo do prazo prescricional/decadencial para o contribuinte pleitear a restituição dos valores pagos a título da Cota de Contribuição ao IBC, bem como dos índices de correção daquilo que se pretende restituir. Na seara tributária, o termo a quo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. No caso em escopo, o que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o adven depma inovação na realidade jurídica em vigor. • Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 • • Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 475• • • Esse é o caso, por exemplo, dos eventos previstos no inciso III do artigo 165 do CTN: reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Bem por isso, nesses casos (art. 165, III), a violação do direito que faz nascer a pretensão, in casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se torna indevido. Ocorre que o Código deixou de prever expressamente uma quarta hipótese, casualmente a que mais se verifica nos dias atuais: a de inconstitucionalidade da lei instituidora ou majoradora de tributo. Na inconstitucionalidade de lei, normalmente só reconhecida a posteriori, há também uma modificação na ordem jurídica então em vigor, à semelhança dos casos previstos no inciso III do art. 165. Como a questão de pagamento indevido por inconstitucionalidade da norma, reconhecida posteriormente, não foi prevista pelo Código, sendo de vital importância para se identificar o dies a quo do prazo prescricional/decadencial para se pleitear a restituição do indébito, a jurisprudência e a doutrina, estribadas nos princípios gerais de direito e demais normas do sistema, convencionaram que, nesses casos, está-se diante de um marco ou prescrição "especial". Com efeito, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SAN TIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito, in Programa de Direito Civil, Editora Forense, 3a Edição, 2001, p. 345: • "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijun'dica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria." SAN TIAGO DANTAS esclarece que "a prescrição conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo, só posteriormente reconhecido por inconstitucional? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de in onstitucionalidade? • • . • .%. ... Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 . . Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 476- .- As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES, in Inconstitucionalidade da Lei Tributária — Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas, conforme p. 48, 51-52: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. E da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes AL- I/ da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'. (.) Tratando-se de hipótese em que o núcleo da questão é a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo em que se apóia a exigência e em função da qual o pagamento foi realizado, a situação adquire maior complexidade, pois não se trata apenas de aferir a adequação do fato à qualcação jurídica que resulta da lei ou do ato normativo, mas é preciso considerar mais dois elementos: a) a mudança de qualcação jurídica do fato (pagamento) oriunda de um pronunciamento judicial que afirma a incompatibilidade da lei ou ,- ato normativo — com base no qual o fato foi realizado — à Constituição; e IPb) o momento em que esta mudança de qualcação jurídica ocorre, tendo em conta o momento em que o pagamento se deu. Aos dois elementos anteriores (fato + qualificação jurídica) deve-se acrescentar um terceiro elemento que é o momento em que se realiza o juízo de adequação/inadequação da lei ou ato normativo à Constituição guizo de validade). Vale dizer, o elemento tempo passa a assumir importância capital, em razão do perfil que resulta do juízo de inconstitucionalidade que atinge a norma jurídica (.). Olhando dessa perspectiva, e tendo em conta o momento em que se dá o cotejo entre o fato e o ordenamento positivo, para fins de reconhecer a qualcação jurídica que daí advém, à vista do pagamento feito, dois momentos devem ser identificados: a) momento do pagamento; e I 1 b) momento do julgamento da questão constitucional (pronunciamento quanto à validade). Examinemos estes dois momentos.4•4------- • Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 . Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 477 Momento 1: o pagamento foi efetuado sob a vigência de uma lei ou de um ato normativo que o exigia. Estes, naquela data, estavam revestidos de presunção de constitucionalidade e o contribuinte cumpriu a norma vigente à época. Portanto, no Momento 1 a qualcação jurídica de que está revestido o pagamento feito é de um pagamento devido, posto que corresponde, com exatidão, às previsões que o ordenamento positivo determinava à época e a norma estava cercada de presunção de constitucionalidade. Na medida em que o pagamento é devido, não há por que falar em fluência de prazo prescricional, pois não existe actio nata, uma vez que não estão reunidos os elementos que a configuram. Momento 2: num momento subseqüente, sobrevém decisão judicial que declara a inconstitucionalidade da lei. Esta decisão altera a qualcação jurídica do pagamento feito, pois retira um de seus • fundamentos de validade, de modo que o pagamento deixa de estar em sintonia com o ordenamento, para se tornar dele discrepante. Nesse momento, ele torna-se indevido não porque assim sempre tenha sido, mas porque passou a receber esta nova qualcação em decorrência da decisão judicial. Se nos perguntarmos, no momento imediatamente anterior à declaração de inconstitucionalidade, se os pagamentos são devidos ou indevidos, a resposta só pode ser que mantêm a qualidade de devidos, pois até aquele momento não há pronunciamento que tenha alterado tal qualcação." (grifos nossos) - Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. Afora a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF em AD1N ou Resolução do Senado Federal estendendo efeitos erga omnes à decisão proferida em sede de • controle difuso de constitucionalidade de norma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no • em que o exercício do direito passou a ser possível. . . • -n ,... Processo n.° 10830.005516t2001-11 CCO3/CO3 • • Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 478. ... Em 29.12.2004 foi editada a Lei 11.051/04 (D.O.0 de 30.12.2004, retificada no D.O.U. de 4.1.2005, D.O.0 de 11.1.2005 e no DOU de 16.2.2005). Seu artigo 3° inseriu no rol do artigo 18 da Lei 10.522/2002, que dispensa a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizar a cancelar o lançamento e a inscrição, a Cota de Contribuição ao IBC, revigorada pelo art. 2° do Decreto-Lei n°. 2.295, de 21 de novembro de 1986. Após a edição da citada Lei, os artigos 18 e 19 da Lei 10.522/2002 passaram a ostentar a seguinte redação: Art. 18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: O I - à contribuição de que trata a Lei n°. 7.689, de 15 de dezembro de1988, incidente sobre o resultado apurado no período-base encerrado em 31 de dezembro de 1988; II- ao empréstimo compulsório instituído pelo Decreto-Lei n°. 2.288, de 23 de julho de 1986, sobre a aquisição de veículos automotores e de combustível; , III - à contribuição ao Fundo de Investimento Social - Finsocial, exigida das empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e i mistas, com fundamento no art. 9° da Lei n°. 7.689, de 1988, na alíquota superior a 0,5% (cinco décimos por cento), conforme Leis n's 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-Lei n°. 2.397, de 21 de dezembro de 1987; IV - ao imposto provisório sobre a movimentação ou a transmissão de , 411 valores e de créditos e direitos de natureza financeira - IPMF, instituído pela Lei Complementar n°. 77, de 13 de julho de 1993, relativo ao ano-base 1993, e às imunidades previstas no art. 150, inciso VI, alíneas "a", "b", "c" e "d", da Constituição; V - à taxa de licenciamento de importação, exigida nos termos do art. 10 da Lei n°. 2.145, de 29 de dezembro de 1953, com a redação da Lei n°. 7.690, de 15 de dezembro de 1988; VI - à sobretarifa ao Fundo Nacional de Telecomunicações; VII - ao adicional de tarifa portuária, salvo em se tratando de operações de importação e exportação de mercadorias quando objeto de comércio de navegação de longo curso; VIII - à parcela da contribuição ao Programa de Integração Social exigida na forma do Decreto-Lei n°. 2.445, de 29 de junho de 1988, e do Decreto-Lei n°. 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar n7, de 7 de setembro de 1970, e alterações posteriores; • -a r Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 479 LX - à contribuição para o financiamento da seguridade social - Cofins, nos termos do art. 7° da Lei Complementar n°. 70, de 30 de dezembro de 1991, com a redação dada pelo art. 1° da Lei Complementar n°. 85, de 15 de fevereiro de 1996. X - à Cota de Contribuição revigorada pelo art. 2° do Decreto-Lei n°. 2.295, de 21 de novembro de 1986. § 1° Ficam cancelados os débitos inscritos em Dívida Ativa da União, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 100,00 (cem reais). § 2° Os autos das execuções fiscais dos débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo a existência de valor remanescente relativo a débitos legalmente exigíveis. § 3° O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. Art. 19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: 1- matérias de que trata o art. 18; - matérias que, em virtude de jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal Federal, ou do Superior Tribunal de Justiça, sejam objeto de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda.• § 1° Nas matérias de que trata este artigo, o Procurador da Fazenda Nacional que atuar no feito deverá, expressamente, reconhecer a procedência do pedido, quando citado para apresentar resposta, hipótese em que não haverá condenação em honorários, ou manifestar o seu desinteresse em recorrer, quando intimado da decisão judicial. § 2° A sentença, ocorrendo a hipótese do § 1, não se subordinará ao duplo grau de jurisdição obrigatório. § 3° Encontrando-se o processo no Tribunal, poderá o relator da remessa negar-lhe seguimento, desde que, intimado o Procurador da Fazenda Nacional, haja manifestação de desinteresse. § 4° A Secretaria da Receita Federal não constituirá os créditos tributários relativos às matérias de que trata o inciso II do caput deste artigo. § 5° Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de oficio o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso." (grifos nossos) Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Divida Ativa, o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a titulo de Cota de Contribuição ao IBC, a Lei 11.051/04 reconheceu implicitamente a N .• Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 480 declaração de inconstitucionalidade da norma proferida pelo STF no julgamento do RE no. 408.830-4-ES. Ao reconhecer a inconstitucionalidade da citada Contribuição, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. No mesmo sentido, é uníssona a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO 110 Matéria: RESTITUIÇÃO/COMP PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/12/2002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro Decisão: ACÓRDÃO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos 111 expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco) anos, distinguindo-se o inicio de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem Iv Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 481 início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omnes, pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. • Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-1" Turma, Acórdão n°. CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-1" 110 Turma,uesAcó, i.1r 9d.ão n°. C3.2001,DS012Ful201;3.00.2020319: p. 19) Cons. Wi9. ) lfrido Augusto Número do Recurso: 128622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRJ-JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 2 Fls. 482 direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Decadência afastada. Ademais, cumpre destacar que, no âmbito dos processos administrativo- tributários federais, há sim norma positiva que contempla as três efemérides reconhecidas pela jurisprudência, como marcos de irradiação de efeitos erga omnes à declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF. É o dispositivo do Regimento Interno que faculta aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor. Com efeito, o artigo 49, § Único do Regimento Interno, dos Conselhos de 11 Contribuintes, aprovado pela Portaria MF no. 147/2007, obriga os Conselhos de Contribuintes a afastar a aplicação de normas que embasem a exigência de crédito tributário cujo reconhecimento de sua inconstitucionalidade tenha alcançado efeitos erga omnes, ou seja: (I) "que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal." Ora pois, sendo defeso aos Conselhos de Contribuintes pronunciar a inconstitucionalidade de norma, só cabendo afastar sua aplicação naquelas únicas hipóteses (artigo 49, § único, incisos I e II), portanto, quando já houver o reconhecimento prévio e de efeitos erga omnes de sua inconstitucionalidade e "que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n.° 10.522, de 19 de junho de 2002; b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou • Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 483 c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993." Tais fatos preservam a ordem jurídica então em vigor, tornando, in casu, indevido aquilo que até ali era devido, por uma questão de lógica hermenêutica devem ser considerados como o dies a quo do prazo para se pleitear a restituição do tributo, somente reputado inconstitucional, repita-se, após a ocorrência de um dos fatos (marcos temporais) previstos na legislação. Finalmente, resta esclarecer que à dispensa de constituição de créditos veiculada pela Lei 11.051/04 veio se somar a Resolução do Senado Federal n°. 28, de 21 de junho de 2005 (DOU 22.6.05), que suspendeu a execução dos "arts. 2° e 4° do Decreto-Lei n°. 2.295, de 21 de novembro de 1986, em virtude de declaração de inconstitucionalidade em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nos autos do Recurso Extraordinário n°. 408.830-4 - Espírito Santo". In casu, sendo a Lei 11.051/2004 anterior à Resolução 28/2005 do Senado Federal, é da primeira que se deve contar o prazo prescricional/decadencial para o pedido de restituição do contribuinte. Desta feita, o início da fruição do prazo decadencial de cinco anos se deu a partir da publicação da Lei 11.051/04, no D.O.0 de 30.12.2004, retificada no D.O.U. de 4.1.2005, D.O.0 de 11.1.2005 e no DOU de 16.2.2005. Logo, o dies ad quo para a solicitação da restituição dos valores pagos indevidamente se deu somente após a publicação da Lei 11.051/04, em 30/12/04. Por sua vez, o pedido de restituição aqui consignado foi formulado pela recorrente em 22/08/2001, muito antes do início da fruição do prazo decadencial. Destarte, superada a questão da suposta decadência do direito da recorrente de pleitear a restituição dos valores indevidamente pagos, passemos a análise do pleito relativo à 110 aplicação dos expurgos inflacionários, e por se tratar de assunto maduro para julgamento, trazemos à colação a exaustiva jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça que traz em seu bojo os índices objeto de requerimento por parte da recorrente: "PROCESSUAL CIVIL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - EXECUÇÃO DE SENTENÇA - CORREÇÃO MONETÁRIA - INCLUSÃO DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS - ÍNDICES DO IPC DE JAN/89 (42,72%), MARÇO/90 (84,32%), ABRIL/90 (44,80%), MAIO/90 (7,87%) E FEVEREIRO/91 (21,87%). - A jurisprudência pacifica deste Tribunal vem decidindo pela aplicação dos índices referentes ao IPC, para atualização dos cálculos relativos a débitos ou créditos tributários, referentes aos meses indicados. - Recurso não conhecido." (STJ - SEGUNDA TURMA - RECURSO ESPECIAL 182626 / SP - Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA TINS - DJ 30/10/2000 PG:00140) Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 484 "TRIBUTÁRIO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - CORREÇÃO MONETÁRIA - EXPURGOS INFLACIONÁRIOS - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - MENÇÃO EXPRESSA AOS INDEXADORES - CORREÇÃO - ADMISSIBILIDADE, EMBORA SEM ALTERAÇÃO DO JULGADO - OMISSÃO QUANTO AOS OUTROS ÍNDICES - INOCORRÊNCIA - RECEBIMENTO PARCIAL. No acórdão proferido no julgamento do recurso especial, em havendo omissão quanto à menção expressa aos índices de atualização monetária, cabe receber os embargos de declaração para explicitar que a correção monetária dos créditos será calculada com base nos seguintes percentuais: 84,32% (março/90), 44,80% (abril/90), 7,87% (maio/90) e 21,87% (fevereiro/91), e após o INPC até dezembro/91. Impro vida a pretensão recursal em relação aos demais índices pleiteados, deve ser mantida a decisão recorrida que determinou a utilização dos critérios de reajuste aplicados pela Fazenda Nacional, para a correção de seus próprios créditos. Embargos parcialmente providos." (STJ - PRIMEIRA TURMA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 424154 / SP - Relator Min. GARCIA VIEIRA - DJ 28/10/2002 PG:00243) Importante destacar que a egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais, por sua Primeira Turma, vem de reconhecer tal jurisprudência, enfocando o Principio da Moralidade, como norte dessa questão. No Acórdão CSRF/01-04.456, de 25 de fevereiro de 2003, restou decidido que "na vigência de sistemática legal de correção monetária, a correção do indébito tributário há de ser plena, mediante aplicação dos índices representativos da real perda de valor da moeda, não se admitindo a adoção de índices inferiores expurgados, sob pena de afronta ao princípio da moralidade e de se permitir enriquecimento ilícito do Estado". • Tal julgado mereceu acolhida de quinze membros dos dezesseis que compõem tal sodalicio. A seguir, segue a integra do indigitado julgado, confira-se: "Merece ser mantido o acórdão da colenda Terceira Câmara, não só pelos seus judiciosos fundamentos, mas outrossim pelo absoluto senso de justiça e respeito ao princípio da moralidade que dele emanam. Seu acerto é incontestável. A matéria ventilada no presente recurso restringe-se à possibilidade de, em ambiente jurídico de plena vigência da sistemática de correção monetária de obrigações, utilizar-se índices plenos para correção monetária do indébito tributário, afastando-se qualquer expurgo inflacionário a reduzi-los. O acórdão recorrido fulcrou-se na natureza da correção monetária, que não representa um aumento ou acréscimo, mas mera reposição, indicando que entender diversamente é possibilitar um enriquecimento sem causa da Fazenda Pública. Deveras. Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 • Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 485.. • Dispõe o artigo 37 da Constituição Federal que: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidadé, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:" Com efeito, a dicção do citado artigo se traduz, indubitavelmente, em norma cogente para a Administração Pública, não podendo esta olvidar qualquer dos princípios por ele erigidos. É justamente isso que aborda o Parecer da Advocacia Geral da União n'". 01/96', citado no acórdão recorrido, da lavra do ilustre Consultor da União Mirtô Fraga, devidamente aprovado pelo Senhor Presidente da República, ao discorrer sobre correção monetária de indébito tributário antes do advento da Lei 8.383/91(norma esta que instituiu a UFIR), sendo importante transcrever excertos seus: 110 "29. Na verdade, a correção monetária não constitui um Plus ' a exigir expressa previsão legal. E, antes, atualização da dívida (devolução da quantia indevidamente cobrada a título de tributo), decorrência natural da retenção indevida; constitui expressão atualizada do quantitativo devido. 30. O princípio da legalidade, no sentido amplo recomenda que o Poder Público conceda, administrativamente, a correção monetária de parcela a serem devolvidas, uma vez que foram indevidamente recolhidas a título de tributo, ainda que o pagamento (ou o recolhimento) indevido tenha ocorrido antes da vigência da Lei n°. 8.383/91. E com ele, outro princípio: o da moralidade, que impede a todos, inclusive ao Estado, o enriquecimento sem causa, e que determina ao 'beneficiário' de uma norma o reconhecimento do mesmo dever em situação diversa." "... Com a unanimidade absoluta dos Tribunais e Juízes decidindo no mesmo sentido, persistir a Administração em orientação diversa, • sabendo que, se levada aos Tribunais, terá de reconhecer, porque existente, o direito invocado, é agir contra o interesse público; é desrespeitar o direito alheio, é valer-se de sua autoridade para, em beneficio próprio, procrastinar a satisfação de direito de terceiros, procedimento incompatível com o bem público para cuja realização foi criada a sociedade estatal e da qual a Administração, como o próprio nome o diz, é a gestora. A Administração não deve, desnecessária e abusivamente, permitir que, com sua ação ou omissão, seja o Poder Judiciário assoberbado com causas cujo desfecho todos já conhecem. O acúmulo de ações dispensáveis ocasiona o emperramento da máquina judiciária, prejudica e retarda a prestação jurisdicional, provoca, enfim, pela demora no reconhecimento do direito, injustiças, pois, como, na célebre Oração aos Moços, disse Rui Barbosa, "justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta. "(edição da Casa de Rui Barbosa, Rio, 1956, p. 63). E, para isso, o Poder Público não deve e não pode contribuir..." I DOU 17/01/96 Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 486 Com toda a certeza, conforme bem apontou o douto parecerista, receber um valor intrínseco de tributo indevido e devolvê-lo em montante inferior é tanto imoral quanto ilegal. É o mesmo que receber um veículo e devolver tão-somente os pneus. Por isso impõe-se a correção plena, até mesmo porque não havia, até o advento da Lei n°. 8.383/91, norma ou regime jurídico que estabelecesse regra em sentido contrário, a estabelecer índice menor expurgado. Mister destacar este aspecto especifico do caso em apreço. Aqui não havia norma que determinasse qual o percentual aplicável. Nem tampouco regime jurídico específico para regular tal correção. Daí não ter implicação no presente caso o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 201.465-6 MG (Redator para o Acórdão Ministro Nelson Jobim), pois lá se tratava da correção monetária de balanço, instituto que sempre foi regulado por leis que estabeleceram os percentuais aplicáveis. Também inaplicável o decidido no RE 226.855- 7 RS (Relator Ministro Moreira Alves), com relação à correção do • FGTS, por neste tratava-se de regime jurídico. Nesse passo, vale salientar, por certo, que a Norma de Execução Conjunta COSIT/COSAR re. 8/97 não tem altivez suficiente para ludibriar a integral correção do indébito, sob pena de se permitir que um ato de cunho interna corporis, sem publicidade oficial, transmude- se em verdadeira lei de correção monetária, o que seria absoluto absurdo. Dela só se pode extrair o reconhecimento do próprio fisco de que houve inflação a corroer o valor indevidamente recolhido, mais nada. E, em havendo inflação, a correção há de ser plena, sempre que vigente no sistema jurídico o instituto da correção monetária. A colenda Sétima Câmara do Primeiro Conselho já apreciou está mesma matéria, em três oportunidades que são do meu conhecimento, nos Acórdãos 107-06.113/2000, voto condutor da lavra do ilustre Conselheiro Luis Valero, 107-06.431/01, com voto do ilustre Conselheiro Natanael Martins, e 107-06.568/2002, com voto do ilustre Conselheiro José Clovis Alves. • Peço vênia ao Conselheiro Valero para transcrever excerto do seu voto em que resta demonstrada a necessidade de aplicação do IPC/IBGE para os períodos em apreço, verbis: "Após esse breve intróito, deve-se fazer uma análise dos índices a serem utilizados para efetuar a atualização monetária. A UFIR somente foi instituída, sendo utilizada para atualizar inclusive indébitos tributários, pela Lei n°. 8.383/91, prestando-se para atualizar valores a partir de janeiro de 1992, até dezembro de 1995. A partir de então a taxa SELIC passou a ser utilizada para atualização nos pedidos de ressarcimento/restituição (Lei n°. 9.250/95 c.c. 9.532/97). Ocorre que no período anterior a 1992, não existia norma legal expressa a esse respeito, dessa forma tanto jurisprudência quanto administração pública foram forçadas a aplicar analogicamente certos índices para o direito dos contribuintes não restar prejudicado. A Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n°. 08/97 veio uniformizar os índices a serem aplicados pela Secretaria da Receita Federal. Em suma os índices utiliza os são: IPC/IBGE no período .. Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 .. Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 487- ... 1 compreendido entre jan/88 e fev/90 (excetuando-se o mês de jan/90 cujo índice foi expurgado), BTN no período compreendido entre , mar/90 a jan/91 e INPC de fev/91 a dez/91. Deve-se analisar a correção dos índices adotados. De fevereiro de 1986, até dezembro de 1.988 o índice utilizado oficialmente para medir a inflação era a OTN, que, por sua vez, era calculada com base no IPC/IBGE. Pode-se dizer, portanto que o IPC/IBGE era o índice oficial. A OTN, contudo, foi extinta com o advento do "Plano Verão", implementado pela Medida Provisória n°. 32/89, posteriormente convertida na Lei n°. 7.730/89. O valor da OTN foi, então, congelado em NCz$ 6,17, valor esse que computava a inflação ocorrida no mês de dezembro de 1988, mas não a de janeiro de 1989. A partir de fevereiro o IPC/IBGE passou a ser utilizado diretamente como indicador oficial da inflação. e A inflação do mês de janeiro, dessa forma, não seria levada em conta.Essa a lógica contemplada pela Norma de Execução Conjunta SRF COSIT/COSAR n". 08/97, haja vista que o mês de jan/89 não apresenta qualquer índice de inflação. Portanto, apesar da Norma utilizar o IPC a partir de 1988 — pois este era o verdadeiro indicador da inflação já que a OIN era corrigida de acordo com ele — no mês de jan/89, nenhum índice foi considerado. Obviamente, tal sistemática não merece prosperar, como acertadamente decidiu a R.Sentença, na esteira de reiterada jurisprudência do STJ (REsp. n°. 23.095-7, REsp. n°. 17.829-0, entre outros). A inflação expurgada referente ao mês de janeiro deve, portanto, ser considerada para fins de atualização monetária. 1 O IPC divulgado relativo ao mês de janeiro de 1989 foi de 70,28%. I Todavia, esse índice não refletiu a inflação ocorrida no mês de janeiro, mas sim a inflação ocorrida no período compreendido entre 30 de novembro (média estatística entre os dias 15 de novembro e 15 de dezembro) e 20 de janeiro (média estatística entre os dias 17 e 23 de 1111 janeiro). Como o IPC referente ao mês de jan/89 computou, na verdade, a inflação ocorrida em 51 dias, o STJ entendeu que o índice expurgado seria de 42,72%, obtido pelo cálculo proporcional a 31 dias. Referente ao mês de fevereiro, o IPC/IBGE divulgado foi de 3,6% No entanto, tal índice refletiu tão-somente a inflação ocorrida em 11 dias (período compreendido entre 20 de janeiro — média de 17 a 23 de janeiro — e 31 de janeiro — média de 15 de janeiro a 15 de fevereiro). Proporcionalizando-se tal índice para 31 dias o STJ entendeu aplicável o índice de 10,14% considerando que teria havido um expurgo de 6,54% No período compreendido entre março de 1989 e fevereiro de 1990, i deve ser utilizado o IPC/IBGE, pois este foi o índice oficial adotado para medir a inflação, como, aliás, a própria Norma de Execução Conjunta n°. 08/97 reconhece. 01.......„ Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 488 Nos meses de março a janeiro de 1991 o índice a ser aplicado, segundo a R Sentença, é o IPC/IBGE. Em inúmeros julgados, o STJ já firmou entendimento de ser aplicável o índice de 84,32% para o mês de março de 1990 (REsp n°. 81.859, REsp. n". 17.829-0, entre outros) A Norma de Execução Conjunta n°. 08/97, contudo, utiliza-se do BTN de 41,28% para proceder à atualização monetária. O mesmo ocorre com os meses de abril e maio de 1990, quando os índices do IPC, respectivamente de 44,80% e 7,87% não são levados em conta pela NEC n". 08/97 que se vale do 1377 n1 de 0,0% e 5,38% O STJ, também em referência a estes meses tem decidido que devem prevalecer os valores do IPC (REsp. n°. 159.484, REsp. n°. 158.998, REsp n". 175.498, entre outros). Por fim, é imperativo destacar a mansa e pacifica jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme abaixo: • "EDRESP 461463, PRIMEIRA TURMA, 03/12/2002: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DOS ÉVDICES QUE MELHOR REFLETEM A REAL INFLAÇÃO À SUA ÉPOCA. JUROS DE MORA. ART. 161, § 1°, DO CTN. SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES. 1. Ocorrência de omissão na decisão embargada quanto à correção monetária a ser aplicada ao débito reconhecido, assim como aos juros de mora e aos ônus sucumbenciais. 2. A correção monetária não se constitui em um plus; não é uma penalidade, sendo, tão-somente, a reposição do valor real da moeda, corroído pela inflação. Portanto, independe de culpa das partes litigantes. Pacífico na jurisprudência desta Corte o entendimento de que é devida a aplicação dos índices de inflação expurgados pelos planos econômicos (Planos Bresser, Verão, Collor I e II), como fatores • de atualização monetária de débitos judiciais. 3. Este Tribunal tem adotado o princípio de que deve ser seguido, em qualquer situação, o índice que melhor reflita a realidade inflacionária do período, independentemente das determinações oficiais. Assegura- se, contudo, seguir o percentual apurado por entidade de absoluta credibilidade e que, para tanto, merecia credenciamento do Poder Público, como é o caso da Fundação IBGE. É firme a jurisprudência desta Corte que, para tal propósito, há de se aplicar o IPC, por melhor refletir a inflação à sua época. 4. Aplicação dos índices de correção monetária da seguinte forma: a) por meio do IPC, no período de março/1990 a fevereiro/1991; b) a partir da promulgação da Lei n°. 8.177/91, a aplicação do INPC (até dezembro/1991); e c) só a partir de janeiro/1992, a aplicação da UFIR, nos moldes estabelecidos pela Lei re. 8.383/91." "RESP 263535, SEGUNDA TURMA, 15/10/2002: . . " -. .. Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 .. Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 489 •- ..... TRIBUTÁRIO — ADICIONAL DE IMPOSTO DE RENDA — RESTITUIÇÃO — CORREÇÃO MONETÁRIA — APLICAÇÃO DA TR — IMPOSSIBILIDADE — ADIN 493-0 - INCLUSÃO DOS ÍNDICES OFICIAIS —LEIS 8.177/91 E 8.383/91 — PRECEDENTES. - Conforme orientação assentada pelo STF na ADIN 493-0, a TR não é índice de atualização da expressão monetária de débitos judiciais, porque não afere a variação do poder aquisitivo da moeda. n - A jurisprudência desta eg. Corte pacificou-se quanto à adoção do IPC como índice para correção monetária nos meses de março/90 a I fevereiro/91; a partir da promulgação da Lei 8.177/91 vigora o INPC e, a partir de janeiro/92, a UFIR, na forma recomendada pela Lei 8.383/91. - Recurso especial conhecido e provido "RESP 426698, PRIMEIRA TURMA, 13/08/2002: 1111 TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUTÔNOMOS, ADMINISTRADORES E AVULSOS - RESTITUIÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA - IPC - INPC - UFIR - RECURSO ESPECIAL — FALTA DE ATENDIMENTO AOS PRESSUPOSTOS ESSENCIAIS DE ADMISSIBILIDADE — NÃO CONHECIMENTO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC - INOCORRÊNCIA. No cálculo da correção monetária dos valores a serem compensados, o IPC é o índice a ser aplicado nos meses de março de 1990 a fevereiro de 1991 e, a partir da promulgação da Lei 8177/91, o INPC. No período de janeiro de 1992 a 31.12.95, os créditos tributários devem ser reajustados pela UFIR, sendo indevida a adoção do IGPM nos meses de julho a agosto de 1994. Se os dispositivos legais apontados como malferidos não restaram • versados na decisão recorrida, não cabe conhecer do recurso especial. Não se configura violação ao artigo 535 do CPC, quando a decisão proferida, em sede de embargos de declaração, entremostra-se fundamentada o quantum satis, para formar o convencimento da Turma Julgadora a quo, inexistindo omissão a ser suprida. Recurso do INSS a que se nega provimento e o da outra parte conhecido, em parte, mas improvido. "RESP 165945, SEGUNDA TURMA, 07/05/1998: TRIBUTÁRIO. PAGAMENTO INDEVIDO. RESTITUIÇÃO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. 1- Na restituição dos recolhidos a maior a título de contribuição para o Finsocial, cuja exação foi considerada inconstitucional pelo STF (RE n". 150.764-1), aplicam-se à correção monetária os expurgos inflacionários. II - Na correção monetária dos valores compensáveis, deve ser aplicado, no mês de janeiro de 1989, o í dice de 42,72N no • 1 • Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 • Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 490 período de março de 1990 a janeiro de 1991, o IPC, e, a partir de janeiro de 1992, a UFIR III- Recurso conhecido e provido." Ex positis, voto no sentido de negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. "(grifos nossos) O mesmo entendimento foi recentemente sufragado pela Terceira Turma da Egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais, em acórdão de relatoria do preclaro Conselheiro Paulo Roberto Cucco Antunes, assim ementado: "Acórdão: CSRF/03-04.108 I. RECURSO DA FAZENDA NACIONAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. - Não atendidos, pela Procuradoria da Fazenda Nacional, os pressupostos de admissibilidade do Recurso Especial de Divergência interposto. Recurso não conhecido. II. RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA. DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM JULGADO. INCLUSÃO DOS EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. No cálculo do valor a ser restituído ao Contribuinte devem ser inseridos os expurgos inflacionários correspondentes. Precedentes do Primeiro Conselho de Contribuintes e da Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Provido o Recurso Especial do Contribuinte." Portanto, superada a questão dos expurgos inflacionários, assegurados pelas remansosas jurisprudências administrativa e judiciária, convém, enfrentar a questão da incidência da taxa SELIC. • Cumpre asseverar que a partir de 1° de janeiro de 1996, por força do artigo 39, parágrafo 4°, da Lei 9.250/95, a restituição ou compensação de créditos tributários deve ser acrescida da taxa SELIC, conforme determina o referido dispositivo, litteris: "§ 40 A partir de 1° de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada." Neste sentido, trazemos a colação decisões emanadas do Colendo Superior Tribunal de Justiça, as quais, tratando da aplicação da SELIC, esclarecem a questão, confira-se: "PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA (ARTS. 496, VIII, E 546, I, CPC). JUROS. TAXA SELIC. CIN, ART. 161, § 1°. ,• Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 491 1. "Juros morató rios de 1% (um por cento) ao mês (art. 161, § 1°, do CT15), com a incidência a partir do trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, do CTN) até 31/12/94, com aplicação dos juros pela taxa SELIC só a partir da instituição da Lei n°. 9.250/95, ou seja, • 01/01/1995" - EREsp 193.453-SC, Primeira Seção, Rel. Min. José • Delgado. 2.Precedentes. 3.Embargos acolhidos." (STJ - PRIMEIRA SEÇÃO - EMBARGOS DE DIVERGENCIA NO RECURSO ESPECIAL - Relator Min. MILTON LUIZ PEREIRA - DJ 30/09/2002 PG:00150) "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - JUROS DE MORA - APLICAÇÃO DA TAXA SELIC - LEI N°. 9.250/95. • 1- Os expurgos inflacionários decorrentes da implantação dos Planos Governamentais são aplicáveis de acordo com os seguintes índices: no mês de janeiro de 1989, índice de 42,72%; no período de março de 1990 a janeiro de 1991, o IPC; a partir da promulgação da Lei n°. 8177/91, vigora o INPC; e, a partir de janeiro de 1992, a UFIR, na forma preconizada pela Lei n°. 8383/91. •2- Os juros de mora incidem na compensação efetuada pelo sistema de autolançamento, isto é, a produzida pelo próprio contribuinte via registro em seus livros contábeis e fiscais. Precedentes desta Corte. Conforme o disposto nos artigos 161, parágrafo 1° combinado com o 167 do CTN, os juros são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença no percentual de I% (um por cento) ao mês, e posteriormente incidem na forma do parágrafo 4° do artigo 39 da Lei n°. 9.250/95. 3-Estabelece o parágrafo 4° do artigo 39 da Lei n°. 9.250/95 que:"A partir de 1° de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será • acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia — SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês erri que estiver sendo efetuada." 4-A taxa SELIC representa a taxa de juros reais e a taxa de inflação no período considerado e não pode ser aplicada, cumulativamente, com outros índices de reajustamento. 5-Recurso da Fazenda não conhecido. Recurso da parte conhecido, porém, improvido." (STJ - PRIMEIRA TURMA - RECURSO ESPECIAL 396720 / PE - Relator Min. LUIZ FUX -DJ 23/09/2002 PG:00241) "TRIBUTÁRIO. ADICIONAL DE IMPOSTO DE RENDA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DEMORA. PERCENTUAL DE 1% AO MÊS. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA A PARTIR DE 01/01/1996. RECURSO PROVIDO. .• - - %.• Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 ..-, Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 492 4. • 1. Os juros de mora devem incidir a partir do trânsito em julgado da decisão, no percentual de 1% (um por cento) ao mês. Contudo, a partir da vigência da Lei n°. 9.250/95, os juros devem ser aplicados conforme a Taxa SELIC. 2.Recurso especial provido." (STJ - PRIMEIRA TURMA - RECURSO ESPECIAL 431269 / SP - Relator Min. JOSÉ DELGADO - DJ 21/10/2002 PG:00293) "TRIBUTÁRIO - PIS - FATO GERADOR - BASE DE CÁLCULO - CORREÇÃO MONETÁRIA - NÃO INCIDÊNCIA - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - JUROS MORA TÓRIOS - TAXA SELIC - SUCUMBÊNCIA INFIMA - HONORÁRIOS ADVOCATíCIOS. I - Consoante entendimento firmado pela egrégia Primeira Seção do STJ, é garantido o recolhimento do PIS, nos termos da Lei Complementar n°, 07/70, sem correção monetária da base de cálculo. • II - Após a entrada em vigor da Lei 9250/95, em I° de janeiro de 1996, 1 passa a incidir somente a taxa de juros SELIC, a qual se decompõe em 1 taxa de juros reais e taxa de inflação no período considerado, e não pode ser aplicada cumulativamente com juros moratórios de 1% ao mês previsto no art. 167 do CTN. III - Decaindo o autor em parte mínima do pedido, responde a parte adversa, por inteiro, pelos honorários advocatícios e custas processuais (artigo 21, parágrafo único do CPC). IV - Recurso parcialmente provido." (STJ - PRIMEIRA TURMA - RECURSO ESPECIAL 433147 / PR - Relator Min. GARCIA VIEIRA - DJ 21/10/2002 PG:00295) "TRIBUTÁRIO. AGRAVOS REGIMENTAIS. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. TRIBUTOS DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. EXPURGOS 10 INFLACIONÁRIOS. JUROS. MATÉRIA NÃO DEBATIDA. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. LEI N°. 9.250/95. DECADÊNCIA. CONTAGEM DO PRAZO. - Esta Corte já se manifestou no sentido da possibilidade de compensação de créditos a título de FINSOCIAL somente com a COFINS. - A correção monetária, para os valores a serem compensados, tem como indexador, para o período de março/90 a janeiro/91, o IPC, relativamente ao de fevereiro/91 a dezembro/91, o INPC (Lei n° 8.177/91), e, a partir de janeiro/92, a UFIR, na forma preconizada pela Lei n° 8.383/91, incluídos nestes índices a inflação expurgada pelos planos econômicos. - A matéria objeto da incidência dos juros compensatórios não foi debatida em sede de recurso especial, o que obsta o conhecimento da I( matéria agora trazida à baila. ' • Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 493 • • - Quanto à data inicial de incidência do juros da taxa SELIC, o entendimento dominante neste Tribunal é que devem ser contados a partir de 1° de janeiro de 1996, devendo ser aplicável tanto na compensação, como na repetição de indébito, inclusive para os tributos sujeitos a autolançamento, em face da determinação contida no parágrafo 4 0, do artigo 39, da Lei n°. 9.250/95. - É pacifico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, não havendo lançamento por homologação ou qualquer outra forma, o prazo decadencial só começa a correr após decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados mais 05 (cinco) anos. - Agravos regimentais improvidos." (STJ - PRIMEIRA TURMA - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 331665 / SP - Relator Min. FRANCISCO FALCÃO - DJ 02/12/2002 PG:00227) 11 Destarte, pela orientação jurisprudência acima esboçada, resta demonstrado que assim como os índices de 42,72% e 10,14%; 84,32% e 44,80%; 7,87%; e 21,87% relativos, respectivamente, aos meses de janeiro e fevereiro de 1989; março, abril e maio de 1990; e fevereiro de 1991, a Taxa SELIC também conta com amplo respaldo para sua aplicação no caso concreto, motivo pelo qual será, juntamente com estes índices, deferida. Diante do exposto, conheço o presente recurso voluntário para, VOTAR pelo seu provimento para fim de deferir a restituição dos valores recolhidos indevidamente pela contribuinte, com a devida atualização monetária, incluindo-se, pois, na Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n°. 08/97, apenas os expurgos inflacionários de 42,72% (jan/89), 10,14% (fev/89), 84,32% (mar/90), 44,80% (abr/90), 7,87% (maio/90), e 21,87% (fev/91) pacificados no seio da jurisprudência, devendo ser aplicada, a partir de P' de janeiro de 1996, a taxa referencial SELIC. É como Voto. • Sala das Sessn - 15 de agosto de 2007 SILV O MARC S" B:0 LdOIS FIÚZA — Re ator Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 494 • Voto Vencedor Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro, Redator Conforme sobejamente relatado, a decisão a quo que motivou o recurso voluntário trazido a julgamento por este colegiado não enfrentou o mérito do pedido de restituição, pois entendeu, assim como entende este relator, que o pedido de restituição debatido encontrava-se prescrito na data da sua formulação. Ocorre que tal preliminar foi superada por esta Terceira Câmara, nos termos do voto do relator. Nessa esteira, apesar da judiciosa explanação sobre o que denominou Princípio • da Causa Madura, penso que, a celeridade processual cede espaço à amplitude do direito de defesa, expresso no art. 5°, inciso LV da Constituição Federal de 1988, do qual o duplo grau de jurisdição representa um dos mais importantes desdobramentos, eventualmente ameaçados pela supressão da manifestação da autoridade a quo acerca do mérito do pedido. Em assim sendo, voto no sentido de devolver os autos ao órgão julgador de 1a instância, a fim de que seja proferido o julgamento do mérito do pedido, medida que, registre- se, vem sendo reiteradamente adotada por este Colegiado nos processos que em que se debate a restituição do Finsocial que tenham sido indeferidos sem julgamento do mérito, como, v.g. os Acórdãos 303-32167, 303-34290 e 303-34025. É como voto. Sala das Sessões, em 15 de agosto de 2007 • LUIS CE GUERRA DE CASTRO — Redator • .. . . ,, Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 495 • . • . Declaração de Voto Conselheiro Luis Marcelo Guerra de Castro Trata-se de recurso voluntário manejado contra acórdão prolatado pela 2' Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento de São Paulo, que, em sede de manifestação de inconformidade, manteve indeferimento de pedido de restituição de contribuição para o Instituto Brasileiro Café, tributo cuja base legal para sua cobrança foi objeto de declaração incidental de inconstitucionalidade nos autos do Recurso Extraordinário n° 408.830-4 - ES e, em seguida, teve sua execução suspensa por meio da Resolução do Senado Federal n° 28, de 21 de junho 2005. 111 Como é possível concluir, a partir da análise da jurisprudência deste Terceiro Conselho, este Colegiado firmou norte no sentido de que seria possível, por aplicação dos princípios da segurança jurídica, da isonomia ou da moralidade administrativa, divisar interpretação conforme a Constituição dos art. 165, 1 2 e 168, 1 3 do Código Tributário Nacional capaz de instituir hipótese de reabertura de prazo prescricional não contemplada na letra da norma codificada, a exemplo dos votos condutores dos acórdãos 303-32.515, 303-32.947, 303- 32.948 e 303-33.051. A tese reiteradamente referendada seria a de que, no caso de tributos declarados inconstitucionais em sede de controle difuso, o termo inicial do prazo para a prescrição do direito de pleitear restituição seria fixado pela publicação da Resolução do Senado Federal que suspendeu definitivamente a aplicação do dispositivo esgrimido. Tratando-se de controle concentrado, o dies a quo passaria a ser a publicação do acórdão onde o Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da cobrança. 1 Pacificou-se, noutro giro, o entendimento de que, independentemente da • modalidade de controle da constitucionalidade, considera-se como início da contagem do prazo prescricional a data da publicação da lei que dispense os agentes públicos de adotar providências tendentes à cobrança dos tributos declarados inconstitucionais. Vislumbra-se, nessa medida, ao meu ver voltada para a organização da administração tributária, um ato de reconhecimento da ilegalidade da exação, ou, por via indireta, do próprio indébito, igualmente capaz de irromper nova fluência do prazo prescricional. Assim sendo, em nome do que se denominou Segurança Sistêmica, garantir-se- ia, ao contribuinte que não questionara anteriormente a cobrança declarada inconstitucional, o 2 Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; i i 3 Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses 1 dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário. . . Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 496. • direito de fazê-lo no prazo de cinco anos, contados da publicação do ato, independentemente da data de pagamento dos tributos. Mesmo conhecendo a inquestionável qualificação dos meus pares, peço vênia para discordar dessas três linhas de raciocínio, pois penso que o julgamento do litígio com base naqueles fundamentos, pacificamente superados no âmbito do poder judiciário, desafia, em primeiro lugar, o princípio da legalidade administrativa, dogmatizado no art. 37 da Constituição Federal da 1988 e, em segundo, os limites da competência regimental deste Colegiado. Ao meu ver, o esforço de conciliação entre a lei e os princípios invocados é tal que se superam os limites da exegese, produzindo, de tal sorte uma solução de lege ferenda, ou seja, que inova em relação ao ordenamento vigente. 1- Conflito entre o CTN e os princípios constitucionais. • O principal argumento invocado para a solução do litígio nas bases motivadoras da presente divergência seria o aparente conflito entre os artigos 165, I e 168, I do Código Tributário Nacional, ao meu ver, formalmente aptos a uma solução de lege lata para o caso debate, e os pré-falados princípios constitucionais, vistos como hierarquicamente superiores aos primeiros, e, conseqüentemente, capazes de afastar a sua aplicação por meio do critério Lex superior. Ocorre que tal solução, data vênia, revela-se incongruente com o próprio regime constitucional que se propõe a preservar, eis que viola o princípio da legalidade, consolidado pelo mesmo regime. Demonstro. •Viola o princípio da legalidade em função de que, conforme reconhecido pela pródiga doutrina que defende a tese ora combatida, que conta com a adesão de juristas da envergadura de Gabriel Lacerda Troianelli 4, Ricardo Lobo Torres s, Marco Aurélio Greco e Helenilson Cunha Pontes6, a interrupção proposta efetivamente não encontra espeque no Código Tributário Nacional. • Na medida em que ponderações dos autores já foram cuidadosamente transcritas nos votos vencedores, peço licença para acrescentar apenas conclusões desenvolvidas por Marco Aurélio Greco e Helenilson Cunha Pontes: 7 "À vista da exposição feita, podemos resumir esta segunda parte afirmando: 1- O CTN não regula a repetição do indébito no caso de inconstitucionalidade da lei; os prazos que prevê pressupõem a validade da lei perante a Constituição Federal;" (grifei) 4 Lei Interpretativa e Prescrição do Direito de Repetir: Novo Prazo para a Contribuição ao PIS, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001. 5 Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro. 1983. Forense. 6 Inconstitucionalidade da Lei Tributária. — Repetição do Indébito. São Paulo. 2002. Dialética. 7 op. cit., p. 53 • • , Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.°303-34.593 Fls. 497 Na opinião dos mesmos autores, afastado o crN, haveria de se aplicar o vetusto Decreto nQ 20.910/32. Senão vejamos: "Na medida em que não é aplicável a norma especifica para o campo tributário (o CIN), a hipótese é reconduzida à disciplina geral da prescrição que corre a favor do Poder Público. Vale dizer, tem aplicação a norma do artigo IQ Decreto n° 20.910/32, que prevê:8 Artigo 1° - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originaram." Em um primeiro momento, poder-se-ia concluir que essa seria, portanto, a base legal para acatamento do pedido. • Ocorre que inobstante a inquestionável qualificação jurídica dos autores, tal solução, ao meu ver, seria impraticável, especialmente no âmbito deste Colegiado. Em primeiro lugar, em respeito à regra gizada no art. 146, III, "h" da Constituição de 1988,9 normas gerais relativas à obrigação, crédito, prescrição e decadência tributários só podem ser estabelecidas por meio de lei complementar. Faltaria, portanto, ao citado decreto o status exigido pela Carta Magna. Em segundo, conforme endossado por pródiga jurisprudência do STJ, o decreto em análise foi igualmente considerado inaplicável às relações obrigacionais de natureza tributária, em função da aplicação do critério da Lex specialis. Se não regula relações de natureza tributária não pode ser utilizado como base para solução de um litígio no âmbito deste Conselho. À guisa de exemplo, trago à colação as seguintes manifestações judiciais: a) REsp no 786721 - RJ, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavasch, • publicado no DJ de 09/10/2006: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS DISPOSITIVOS COM INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE POR PARTE DOS TRIBUNAIS. SÚMULA 284/STF. IPTU, TIP E TCLLP. SERVIÇOS PÚBLICOS ESPECÍFICOS E DIVISÍVEIS. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. TERMO A QUO DO PRAZO PRESCRICIONAL. EXECUÇÃO FISCAL EM CURSO. AJUIZAMENTO DE AÇÃO ANULATÓRIA DO DÉBITO. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REEXAME DEPROVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 07/STJ • 8 op. cit. p. 73 9 "Art. 146. Cabe à lei complementar III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;" Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 498• 3.Em se tratando de tributos cujo lançamento se dá de ofício, como é o caso do IPTU, o prazo qüinqüenal para se pleitear a repetição do indébito tem como termo inicial a data de extinção do crédito tributário pelo pagamento. Prevalência da aplicação dos artigos 156, 1, 165, 1 e 168, 1, do CTN sobre o artigo 1° do Decreto 20.910/32. Jurisprudência pacifica nas 1e 2° Turmas do STJ. (grifei) b) REsp n° 737.294 - RJ, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, publicado no DJ de 27.06.2005. "PROCESSUAL CIVIL — TRIBUTÁRIO — IPTU — TCCLP — TIP — ILEGALIDADE — PRESCRIÇÃO NA FORMA DO CTN — FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATICIOS — ÓBICE DA SÚMULA 282/STF. 1. Na hipótese de repetição de indébito tributário tem aplicabilidade, quanto à prescrição, as regras do CTN, que é norma especial com relação aos preceitos do Decreto 20.910/32. (grifei) 2. Recurso conhecido em parte e improvido" Nessa linha, penso, portanto, que a inexistência de Lei em sentido formal ou material que apóie a jurisprudência administrativa da qual ora se diverge, faz com que a mesma entre em conflito com o princípio da legalidade, insculpido no art. 37 da Constituição Federal de 1988 10, na medida em que, uma vez afastada a regra jurídica formalmente vigente, simplesmente não existe outra de igual concretude pára ser aplicada. Nesse ponto, não custa relembrar que, sob o ponto de vista da atuação da Administração Pública, onde inegavelmente está inserida este Colegiado, dito princípio assume feições diversas da prevista no art. 5 2, II da CF de 1988", denominado Autonomia da Vontade. Diferentemente deste último, à Administração Pública só é permitido fazer aquilo que a lei (regra jurídica) prevê. Sobre esse aspecto, peço licença para trazer a lição de JJ Gomes Canotilho'2, que assim esquadrinha os diferentes ângulos de atuação do princípio em discussão: "O princípio da legalidade postula dois princípios fundamentais: o princípio da supremacia ou prevalência da lei (Vorrang des Gesetzes) e o princípio da reserva de lei (Vorbehalt des Gesetzes). Estes princípios permanecem válidos, pois num Estado democrático- constitucional a lei parlamentar é, ainda, a expressão privilegiada do princípio democrático (daí a sua supremacia) e o instrumento mais apropriado e seguro para definir os regimes de certas matérias, sobretudo dos direitos fundamentais e da vertebração democrática do Estado (daí a reserva de lei). De uma forma genérica, o principio da supremacia da lei e o princípio da reserva de lei apontam para a vincula ção jurídico-constitucional do poder executivo (cfr., infra. fontes de direito e estruturas normativas)". (grifei) I ° "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência..." II "II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;" 12 Canotilho, Joaquim José Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra, Portugal, Almedina, 2000, 7* Edição, p. 256 Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 499. , • Ou seja, como é cediço, o princípio da legalidade é o alicerce do Estado de Direito e, nessa condição, irradia seus efeitos sobre os demais valores defendidos no plano constitucional, inclusive sobre a Segurança Jurídica, invocado como fundamento para a decisão em debate. Nesse aspecto, recorro à lição de Sacha Calmon Navarro - membro de corrente doutrinária contrária àquela que inspirou a prolação dos votos vencedores - que, baseado na doutrina alemãu , pontifica: "O conceito de segurança jurídica é considerado conquista especial do Estado de Direito. Sua função é a de proteger o indivíduo de atos arbitrários do poder estatal, já que as intervenções do Estado nos direitos dos cidadãos podem ser muito pesadas e, às vezes, injustas. No entanto, se tais intervenções têm base em lei e visam o bem-estar público, será preciso decidir-se pela avaliação conjunta do interesse coletivo e do interesse do particular afetado para se aferir a • juridicidade (conformação do direito) da medida estatal. Esse princípio é freqüentemente denominado 'princípio da proporcionalidade '... "(grifei). Poder-se-ia então argumentar que a solução ora discutida seria então resultado do sopesamento entre os princípios constitucionais aparentemente conflitantes, mediante a redução da "força" do princípio da legalidade. Ocorre que essa solução só seria possível, penso, se os princípios constitucionais invocados possuíssem o mesmo grau de concretude das normas cuja aplicação tem sido afastada. Ou seja, se os princípios em conflito pudessem ser traduzidos em regras jurídicas, passíveis de aplicação imediata, independente de lei complementar ou ordinária. Nesse ponto, é importante reforçar que, malgrado seu poder, que os toma aptos a, nas palavras de Paulo de Barros Carvalho% informar e iluminar a compreensão de segmentos normativos, os princípios invocados, a bem da verdade, não são regras jurídicas, • conforme a que precisa lição de Alexy, para quem os 'primeiros, enquanto "mandatos de otimização" 15, assim se distinguem das últimas: "El punto decisivo para la distinción entre regias y principios es que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optmización, que están caracterizados por el hecho de que pueden ser cumplidos en diferente grado y que ia medida debida de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas es determinado por los principios 13 STEIN Torstein, A Segurança Jurídica na Ordem Legal da República Federal da Alemanha, apud Navarro, Sacha Calmon, Reflexões Sobre o Artigo 3° da Lei Complementar 118. Segurança Jurídica e a Boa-Fé como Valores Constitucionais. As Leis lnterpretativas no Direito Tributário Brasileiro. Disponível em http://www.sacha. adv. br/admin/arq_publica/bc7f621451b4f5df308a8e098112185d.pdf 14 Curso de direito tributário. 3° edição, p.72 15 Teoria de los Derechos Fundamentales, apud Inocêncio Mártires Coelho. Interpretação Constitucional. Porto Alegre, 1997, Sérgio Antonio Fabris Editor, p. 85. , - . Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 • Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 500 y regias opuestos. En cambio, las regias son normas que sólo pueden ser cumplidas o no. Si una regia es válida, entonces de hacerse exactamente lo que el exige, ni más ni menos. Por lo tanto, las regias contienen determinaciones en el ámbito de lo fáctica y juridicamente posible. Esto significa que la difèrencia entre regias y principios es cualitativa y no de grado. Toda norma es o bien una regia o un principio" (grifei) Como esclarece José Afonso da Silva m, apesar de sempre vigentes, as normas principiológicas constitucionais normalmente não reúnem todos os elementos necessários para sua incidência direta. Às vezes, falta-lhes o que Alexy definiu como "possibilidade jurídica". Daí porque, desenvolveu o mestre paulista a clássica distinção entre normas de eficácia plena, contida e limitada: "Quando essa regulamentação normativa é tal que se pode saber, com precisão, qual a conduta positiva ou negativa a seguir relativamente ao 411 interesse descrito na norma, é possível afirmar-se que está é completa e juridicamente dotada de plena eficácia". Ainda sob o prisma da concretude, esclarecem Manuel Atienza e Juan Ruiz Manero l7 que as regras: "constituem concreções relativas às circunstâncias genéricas que constituem suas condições de aplicação, derivadas do balanço entre os princípios relevantes em ditas circunstâncias. Estas concreções, constituídas pelas regras, pretendem ser concludentes e excluir, como base para adotar um curso de ação, a deliberação de seu destinatário sobre o balanço de razões aplicáveis ao caso. Esta pretensão, sem embargo, resulta em ocasiões falida: quando o resultado de aplicar a regra é inaceitável a luz dos princípios do sistema que determinam a justificação e o alcance da própria regra. Em tais casos, a pretensão concludente e excludente das regras fracassa e o ordenado ou permitido por elas alcança só um valor prima facie que se vê finalmente, uma vez consideradas todas as circunstâncias, afastado" • Assim sendo, um princípio constitucional que não reúne os elementos condicionantes para sua eficácia plena não pode substituir a regra jurídica insculpida no CTN, no máximo, afastar sua aplicaçãó por meio dos adequados instrumentos de controle da constitucionalidade, medida que foge à competência deste colegiado. Ou seja, se efetivamente fosse afastada a aplicação da norma, o resultado seria igualmente a improcedência do pedido, pois essa medida não faria surgir uma nova em seu lugar e, nessa condição, o tornaria carente de fundamento legal. Relembre-se, o Decreto n° 20.910, de 1932 não pode servir de base para a concessão de restituição tributária. 2. Interpretação Conforme a Constituição I6Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3'. ed., São Paulo, Malheiros, 1998, p. 99: 17 Ilícitos atípicos apud Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 • , Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 . - • Fls. 501 Doutrinadores de peso, como Paulo Bonavides 18, defendem a interpretação conforme a Constituição, como método de harmonização da norma infraconstitucional aos princípios constitucionais, pretendendo, ao que parece, conferir a essa técnica contornos de mera busca pelo verdadeiro sentido do texto da norma hierarquicamente inferior à Constituição. Ocorre que tal linha, que, ao que parece, tem sido seguida majoritariamente por este Colegiado, diverge daquela que tem sido adotada pelo Supremo Tribunal Federal, que firmou norte no sentido de que a interpretação conforme a Constituição, em verdade, corresponde a um método de controle da constitucionalidade, sentido igualmente atribuído por Celso Ribeiro Bastos 19 e Jorge Miranda". Tal convicção ganha força em função da leitura do parágrafo único, do art. 28, da Lei n° 9.868, de 10 de novembro de 1999, que assim disciplina os possíveis resultados da Ação Declaratória de Inconstitucionalidade ou da Ação Declaratória de Constitucionalidade. • Parágrafo único. A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal. (grifa) Nesse sentido, trago à colação manifestação do Ministro Carlos Ayres Britto, em voto vista proferido em questão de ordem suscitada nos autos da ADPF r12 54: "38. Em remate, a interpretação conforme não se exprime num típico exercício de hermenêutica, pois o típico exercício de hermenêutica se dá é num precedente contexto de serena aceitação da validade do dispositivo sobre que recai. Ela se inscreve é entre os mecanismos de controle de constitucionalidade, como exigência do sumo princípio da supremacia material da Constituição. Por isso que, já no citado segundo momento processual de sua aplicabilidade, ela é manejada como instrumento de sindicabilidade jurídica do ato público de menor I) escalão hierárquico. Por conseguinte, mecanismo pelo qual se afere tanto a validade formal quanto material de um modelo jurídico-positivo posto em cotejo com a Magna Carta." Nesse diapasão, penso que falta competência legal a este Colegiado para, por meio da pré-falada técnica, interferir Tio texto do Código Tributário como se encontra vigente ou afastar a sua aplicação a hipóteses que, sem a pretensa colisão com os princípios constitucionais invocados nos votos vencedores, se subsumiriam perfeitamente ao seu texto. 18 Curso de direito constitucional, p. 518. 18 Hermenêutica e interpretação constitucional, apud Sérgio Augusto Zampol Pavani. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. 28 Manual de direito constitucional, tomo II, p. 267. A Interpretação Conforme e Constituição e o Controle Difuso de Constitucionalidade. Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá. pp. 581 a 599. • Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 502• Aliás, ainda que tivéssemos competência para tanto, a técnica da interpretação conforme, na lição de J.J. Gomes Canotilho 21 , não admite alteração do texto normativo. Leciona o autor: "...daqui se conclui que a interpretação conforme só permite a escolha entre dois ou mais sentidos possíveis da lei mas nunca a revisão de seu conteúdo. A interpretação conforme a constituição tem, assim, os seus limites na 'letra e na clara vontade do legislador', devendo 'respeitar a economia da lei' e não podendo traduzir-se na 'reconstrução' de uma norma que não esteja devidamente explícita no texto". (grifei) Nesse mesmo sentido, concluiu o Tribunal Pleno do STF, nos autos da ADI 3 046/S P22: "III Interpretação conforme a Constituição: técnica de controle de constitucionalidade que encontra o limite de sua utilização no raio das possibilidades hermenêuticas de extrair do texto uma significação normativa harmônica com a Constituição." Importa ponderar, noutro giro, que nem a interpretação conforme nem qualquer outro método de controle da constitucionalidade admite que o intérprete inove em relação ao texto da lei, conforme deixou claro o Pretório Excelso na decisão proferida nos autos da Representação ri2 1.417-723: "O princípio da interpretação conforme a Constituição (Verfassungskonforme Auslegung) é princípio que se situa no âmbito do controle da constitucionalidade e não apenas simples regra de interpretação. A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições, uma vez que, ao declarar a inconstitucionalidade de uma lei em tese, o STF - em sua função de Corte Constitucional - atua como legislador negativo. mas não tem o poder de agir como legislador positivo para criar norma jurídica diversa da instituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da interpretação conforme à Constituição que implicaria, em verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do legislador positivo. (.) - No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme a Constituição por não se coadunar essa com a finalidade inequivocamente colimada pelo legislador, expressa literalmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos elementos da interpretação lógica." (os grifos constam do original) up cit., p. 1265/1266 22 Relator Min. Sepúlveda Pertence (resp. pelo acórdão), DJ 28.05.2004. 23 Relator Min. Moreira Alves, DJ 15.04.1988. • . Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 503 Nessa linha, importa relembrar, que, como é cediço, no Regime Constitucional vigente, o "remédio" contra a omissão do legislador que ameace a efetividade dos direitos e garantias, não é a criação ou alteração do texto legal, por qualquer dos meios de controle da constitucionalidade, mas o Mandado de Injunção, ex vi do art. 5°, caput, inciso VXXI e §1024. Nem a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão, definida no § 2° do art 103, tem o efeito positivo ou inovador aplicado no voto do qual se discorda. Não se vê, portanto, como, em sede de recurso voluntário, conciliar a pretensão do interessado e a aplicação da legislação como se encontra vigente. 3 - Declaração Inconstitucionalidade Incidental e Ação Direta - Efeitos Outro ponto de apoio das teses doutrinárias que ratificam a tese da reabertura do prazo prescricional é a pretensa "propagação" de atributos inerentes às ações de controle concentrado da constitucionalidade sobre os atos jurídicos realizados sob a égide dos • dispositivos legais suprimidos do ordenamento jurídico. Em outras palavras, a imprescritibilidade da Ação Direta de Inconstitucionalidade, seus os efeitos erga omnes, bem assim a sua capacidade para decretar a nulidade ex tune da norma, incidiriam diretamente sobre todas as relações de direito material formadas sob o pálio da norma declarada inconstitucional. Antes de demonstrar a dissociação entre a tese deste Colegiado da qual ora se diverge e a firme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, impende relembrar que o tributo discutido nos presentes autos não foi alvo de Ação Direta. Sua inconstitucionalidade foi declarada incidentalmente nos autos do RE n° 408.830-4/ES. Nessa linha, mais do que ultrapassada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, algumas ponderações assentadas no voto vencedor estão baseadas em dispositivos (art. 102 da Constituição Federal de 1988 e 27 da Lei n° 9.868, de 1999), tratam dos efeitos inerentes às decisões proferidas em sede de Ação Direta e não de declaração incidental, ainda que a matéria seja alvo de Resolução Senatorial. IP Nesse aspecto, é importante registrar que, na ausência de dispositivo legal que conceda tais efeitos, a discussão doutrinária e jurisprudencial em torno dos reais efeitos da inconstitucionalidade decretada na via incidental, está longe de se encontrar pacificada. Um dos efeitos que, no meu sentir, pode ser afastado de plano é a imprescritibilidade, característica própria da ADI e das demais das ações de cunho declaratório. Ou seja, a argüição de inconstitucionalidade no processo de conhecimento, de natureza constitutiva, segue o mesmo regime prescricional do objeto da ação onde a mesma seria argüida. Aliás, como pondera, Regina Maria Macedo Nery Ferrari25 , apoiada na doutrina de Oswaldo Aranha Bandeira de Melo, a própria Resolução Senatorial que deu efeitos erga 24 LXX1 - conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania; § 1 0 - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. 25 Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5* ed., p. 205. Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 504 omnes à decisão teria efeito constitutivo e, nessa condição, somente após a sua publicação surtiria efeitos para as partes que não integraram o litígio. Todavia, depois da suspensão efetuada pelo Senado, perde a lei ou ato normativo sua eficácia; perde sua executoriedade, vale dizer, a sua revogação, e, a partir daí, não mais pode ser considerada em vigor. Ora, parece-nos claro, dentro de tal colocação de idéias, que só a partir dessa suspensão é que a lei perde a eficácia, o que nos leva a admitir seu caráter constitutivo. A lei até tal momento existiu e, portanto, obrigou, criou direitos, deveres, com toda sua carga de obrigatoriedade, e só a partir do ato do Senado é que ela vai passar a não obrigar mais, já que, enquanto tal providência não se concretizar, pode o próprio Supremo, que decidiu sobre sua invalidade, alterar seu entendimento, conforme manifestação dos próprios ministros do Supremo, em voto proferido na decisão do Mandado de Segurança 16.512, de maio de 1966. • Assim sendo, não estão com a razão aqueles que consideram ter efeito retroativo a suspensão pelo Senado, pois, se não podemos negar o caráter normativo de tal ato, o mesmo, embora não se confunda com a revogação, opera como ela, já que retira, por disposição constitucional, a eficácia da lei ou ato normativo tido por inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Ainda acerca da pretensa retroatividade da decisão proferida no controle incidental, esclarece José Afonso da Silva 27, apoiado em doutrinadores da envergadura de Pontes de Miranda, Alfredo Buzaid e Themistocles Brandão Cavalcanti: O problema deve ser decidido, pois, considerando-se dois aspectos. No que tange ao caso concreto, a declaração surte efeitos ex tunc, isto é, fulmina a relação jurídica fundada na lei inconstitucional desde o seu nascimento. No entanto, a lei continua eficaz e aplicável, até que o Senado suspenda sua executoriedade; essa manifestação do Senado, que não revoga nem anula a lei, mas simplesmente lhe retira a eficácia, só tem efeitos, daí por diante, ex nunc. Pois, até então, a lei existiu. Se existiu, foi aplicada, revelou eficácia, produziu validamente seus efeitos. O Ministro Teori Albino Zavascki 28, em obra dedicada ao tema, adota uma linha intermediária: apesar de assentir no efeito ex tunc da declaração de inconstitucionalidade, estabelece limites temporais para o poder vinculativo advindo da Resolução Senatorial, a saber: - Em qualquer caso, o efeito vinculante da declaração de inconstitucionalidade é, sob o aspecto temporal, logicamente posterior ao efeito da inconstitucionalidade em si: esta é ex tunc, desde a edição da norma; aquele só é vinculante a partir do ato do qual decorre, que é superveniente à norma inconstitucional [Essa linha de entendimento 26 A Teoria das Constituições Rígidas, apud Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade. São Paulo, Revista dos Tribunais, 2004, 5" ed. 27 Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo. Malheiros, 1994, 10' ed., p. 57. 28 Eficácia das Sentenças na Jurisdição Constitucional. São Paulo. Revista dos Tribunais, 2001, pp. 81-101 . , Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593• . • Fls. 505 norteou o acórdão do Supremo Tribunal Federal no Recurso em Mandado de Segurança 17.976, Relator Min. Amaral Santos (julgamento de 13.09.68), em cujo voto está dito que 'a suspensão da vigência da lei por inconstitucionalidade torna sem efeito os atos praticados sob o império da lei inconstitucional. Contudo, a nulidade da decisão transitada em julgado só pode ser declarada por via de ação rescisória'. Esclareceu o Min. Eloy da Rocha, na oportunidade, que 'a suspensão da execução da lei, pelo Senado, tem efeito ex nunc7. De qualquer forma, já encontra-se pacificada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que demonstrou o equívoco de pretender atribuir ao reclamado efeito ex tunc, o poder de interferir em atos devidamente consolidados, por exemplo, pela prescrição. A título de ilustração, trago à colação trecho do voto condutor do REsp n° 547.744/MG29, que resume: "Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a imprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se-iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positiva ção do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. (grifei) O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito 111 do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de petição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CIN." (grifa) Por outro lado, sintetiza o Ministro Teori Albino Zavascki, em declaração d voto, proferida nos autos EREsp n° 423.994/MG" ?°F 29 Publicado no al de 09/12/2003, Relator: Ministro Luiz Fux. • • Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 . ; Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 506 Em suma, não há como afirmar que a declaração de inconstitucionalidade, notadamente quando formulada em controle difuso, importe, no plano da norma, qualquer efeito extintivo ou modificativo. A norma permanece nula, como sempre foi. Também nenhum efeito dessa espécie ocorre no plano das relações jurídicas individuais (salvo, evidentemente, a que envolve as partes diretamente vinculadas à ação individual proposta). Mas, mesmo havendo sentença de inconstitucionalidade proferida em ação de controle concentrado, as relações jurídicas individuais formadas inconstitucionalmente (como, v. g., o pagamento de um tributo inconstitucional), não são diretamente atingidas pela declaração e muito menos desfeitas de modo automático. O Ministro Gilmar Ferreira Mendes 31 , por sua vez, restringindo os efeitos desconstitutivos da sentença proferida em sede de controle da constitucionalidade, pondera: Não se está a negar caráter de princípio constitucional ao princípio da • nulidade da lei inconstitucional. Entende-se, porém, que tal princípio não poderá ser aplicado nos casos em que se revelar absolutamente inidôneo para a finalidade perseguida (casos de omissão; exclusão de beneficio incompatível com o princípio da igualdade), bem como nas hipóteses em que a sua aplicação pudesse trazer danos para o próprio sistema jurídico constitucional (grave ameaça à segurança jurídica). (.) Acentue-se, desde logo, que, no direito brasileiro, jamais se aceitou a idéia de que a nulidade da lei importaria na eventual nulidade de todos os atos que com base nela viessem a ser praticados. Embora a ordem jurídica brasileira não disponha de preceitos semelhantes aos constantes do § 79 da Lei do Bundesvetfassungsgericht que prescreve a intangibilidade dos atos não mais suscetíveis de impugnação, não se deve supor que a declaração de inconstitucionalidade afete todos os atos praticados com fundamento na lei inconstitucional. 411 Embora o nosso ordenamento não contenha regra expressa sobre o assunto e se aceite, genericamente, a idéia de que o ato fundado em lei inconstitucional está eivado, igualmente, de iliceidade concede-se proteção ao ato singular, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, procedendo-se à difèrenciação entre o efeito da decisão no plano normativo (Nortnebene) e no plano do ato singular (Einzelaktebene) mediante a utilização das chama das fórmulas de preclusão. De qualquer sorte, os atos praticados com base na lei inconstitucional que não mais se afigurem suscetíveis de revisão não são afetados pela declaraç'ão de inconstitucionalidade. (os grifos não constam do original) Nesse mesmo diapasão, pondera Canotilho32 3° Publicado no DJ de 05/0412004. 31 Jurisdicdo Constitucional. Brasilia. Forense. 2005,5 v edição, pp. 333 e 334. ° Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 • Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 507 "Pode também entender-se que os limites à retroactividade se encontram na definitiva consolidação de situações, actos, relações, negócios a que se referia a norma declarada inconstitucional. Se as questões de facto ou de direito regulados pela norma julgada inconstitucional se encontram definitivamente encerradas porque sobre elas incidiu caso julgado judicial, porque se perdeu um direito por prescrição ou caducidade, porque o acto se tornou inimpugnável, porque a relação se extinguiu com o cumprimento da obrigação, então a dedução de inconstitucionalidade, com a conseqüente nulidade ipso jure, não perturba, através da sua eficácia retroactiva, esta vasta gama de situações ou relações consolidadas." Um exemplo claro da aplicação das chamadas normas de preclusão pode ser extraído da decisão proferida nos autos do Resp n° 686.058 33 - MG, em que se discutia o cabimento de ação rescisória em face da decretação da inconstitucionalidade de lei que fundamentou a sentença: • PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EFICÁCIA TEMPORAL DA COISA JULGADA. DESCONSTITUIÇÃO DOS EFEITOS PRETÉRITOS DE SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO, TENDO EM VISTA A POSTERIOR DECLARAÇÃO PELO STF, EM CONTROLE DIFUSO, DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI EM QUE SE FUNDA. IMPRESCINDIBILIDADE DA AÇÃO RESCISÓRIA. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DAS NORMAS PELO SENADO FEDERAL. MODIFICAÇÃO NO ESTADO DE DIREITO QUE FAZ CESSAR, DESDE A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO, AUTOMATICAMENTE, A FORÇA VINCULANTE DO PROVIMENTO JURISDICIONAL. (.) • •4. Em nosso sistema, as decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade, ainda que pelo STF, limitam sua força vinculante às partes envolvidas no litígio. Não afetam, por isso, de forma automática, como decorrência de sua simples prolação, eventuais IP sentenças transitadas em julgado em sentido contrário, para cuja desconstituição é indispensável o ajuizamento de ação rescisória. 5.A edição de Resolução do Senado Federal suspendendo a execução das normas declaradas inconstitucionais, contudo, confere à decisão in concreto efeitos erga omnes, universalizando o reconhecimento estatal da inconstitucionalidade do preceito normativo, e acarretando, a partir de seu advento, mudança no estado de direito capaz de sustar a eficácia vinculante da coisa julgada, submetida, nas relações jurídicas de trato sucessivo, à cláusula rebus sic stantibus. 6.No caso concreto, tem-se ação ordinária por meio da qual se busca desconstituir os efeitos pretéritos da aplicação do art. 3°, I, da Lei 7.787/89, emanados de sentença transitada em julgado, invocando a posterior declaração de sua inconstitucionalidade pelo STF em 32 Canotilho, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional, apud Jurisdição Constitucional. Brasília. Forense. 2005, 5° edi, p. 388. 33 Relator designado: Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 19/10/2006, publicado no DJ de 16/11/2006. • Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 508 controle difuso. Uma vez esgotado, porém, o prazo para a propositura da ação rescisório, tal intento é inviável.(grifei) Ou seja, ainda que se discutam os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, tornou-se pacífico na jurisprudência da Corte Constitucional, que a reclamada nulidade só atinge o ato que ainda encontra condições de ser revisto, o que não ocorre, v.g. com aquele atingido pela prescrição. Como prova de tais conclusões, o reconhecido constitucionalista, cita voto proferido pelo Ministro Rodrigues Alcicmin, nos autos do RE 86.05634: Não contendo a ordem jurídica brasileira disciplina geral sobre o direito-dever de revogar ou anular os atos administrativos ou sobre o prazo dentro do qual isso possa ocorrer afigura-se dificil afirmar, com segurança, o dever do Poder Público de anular todos os atos praticados com base na lei inconstitucional. É certo que, por analogia, poder-se-ia cogitar da aplicação dos prazos prescricionais a essa situaçéio, de modo que seria admissivel o dever de a Administração • proceder à revisão apenas dos atos ainda suscetíveis de impugnação na via judicial. 4- Termo Inicial da Contagem do Prazo Prescricional e Actio Nata Em um primeiro momento, a primeira seção do Superior Tribunal de Justiça acenou com interpretação semelhante à corrente vencedora deste Colegiado: o prazo qüinqüenal para a competente ação de repetição de indébito, que tenha como supedâneo a declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso, começa a fluir na data da promulgação da resolução senatorial que suspender a execução da norma que servia de base para a cobrança. Nos termos da doutrina que embasa o voto do qual ora se diverge, a base para esse reinicio adviria, essencialmente, da inovação no ordenamento jurídico promovida pela resolução senatorial que expurgara a norma vazada de inconstitucionalidade. Conforme se extrai da transcrição parcial do voto condutor: Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimenta": 411 ”A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, 'é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa '36, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da actio nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916 -, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, 34 DJ 01/07/1977. 35 A Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do STJ, in Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 36 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. . . • • • Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 • Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 509 tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Eurico de Santi37, baseado na doutrina de Lourival Vilanova, faz ressalvas a essa discussão "civilista" em torno da prescrição e da decadência no Direito Tributário que, a meu ver devem ser trazidas à colação: Na análise da doutrina do Direito Civil, percebemos que a diferença entre decadência e prescrição se estabelece mediante a eleição de critérios de ordem pragmática, como a suspensão e interrupção dos prazos, à apreciação ex officio ou não, do juízo e à possibilidade de renúncia pelas partes. São critérios implementados pela doutrina, sem a necessária correspondência empírica com o texto legislado. Aliás, essa atitude denota, em cores fortes, que o apego da doutrina civilista à • tradição é diretamente proporcional ao seu desapreço à letra do Código Civil. E opção metodológica do cientista do Direito Civil, que tem seus méritos e fins específicos e que, portanto, deve ser respeitada, mas que não se harmoniza com a consciência da dualidade direito/Ciência que apregoamos. Nosso esforço será no sentido de reatribuir sentido aos termos decadência e prescrição, agora sob a óptica das normas jurídicas que enredam a fenomenologia do direito tributário positivo. Ora, nada mais coerente, sendo o direito plexo normativo, que identificar decadência e prescrição como normas jurídicas que atuam irradiando seus peculiares efeitos sobre norma primária e secundária, respectivamente, como definidas por Lourival Vilanova. Sobre esse aspecto, penso igualmente positiva para a delimitação dos institutos da prescrição e decadência à luz do Direito Tributário, a lapidar lição de Alfredo Augusto Becker acerca do que definiu como cânone hermenêutico da totalidade do sistema jurídico 8: 411 Os vários ramos do direito não constituem compartimentos estanques, mas são partes de um único sistema jurídico, de modo que qualquer regra jurídica exprimirá sempre uma única regra (conceito ou categoria ou instituto jurídico) válida para a totalidade daquele único sistema jurídico. Esta interessante fenomenologia jurídica recebeu a denominação de cânone hermenêutico da totalidade do sistema jurídico. • Entretanto, como bem esclareceu o mesmo autor, esse cânone há de ser aplicado com ressalvas, senão vejamos: Da fenomenologia jurídica acima indicada decorre o seguinte: uma definição, qualquer que seja a lei que a tenha enunciado, deve valer para todo o direito; ' salvo se o legislador expressamente limitou, 37 Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178 38 Teoria Geral do Direito Tributário. São »Paulo. 2002. Lejus, 3' Edição, pp. 122 e ss. • • • , Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 • Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 510 estendeu ou alterou aquela definição ou excluiu sua aplicação num determinado setor do direito; mas para que tal alteração ou limitação ou exclusão aconteça é indispensável a existência de regra jurídica que tenha disciplinado tal limitação, extensão, alteração ou exclusão. No campo do Direito Tributário, essa discriminação assume contornos ainda mais relevantes, na medida em que as peculiaridades da prescrição e da decadência são fruto da opção do legislador constituinte, que atribuiu essa tarefa com exclusividade à lei complementar em matéria tributária, a teor do art. 146, III, "h" da Magna Carta de 1988.39 Nesse contexto, interessa especialmente à solução do litígio as hipóteses de interrupção da prescrição, distintos por Eurico de Santi em dois grandes grupos: Os fatos extintivos caracterizam-se pela conduta omissiva do sujeito titular do direito e pelo curso do tempo, podendo a suspensão recair sobre um ou outro desses aspectos. Falaremos em suspensão fáctica, • quando houver impedimento do exercício do direito ou exercício efetivo desse direito que desqualifiquem como omissiva a conduta do titular do direito, e em suspensão legal, quando a descontinuação do prazo for determinada expressa mente por lei, independentemente de haver qualquer circunstância efetiva que impeça o exercício do direito. Considerando que a pretensa hipótese de suspensão fática, supostamente revelada pelo reconhecimento da ilegalidade da cobrança será tratada em seguida, interessa, por hora reforçar que a hipótese de interrupção ou suspensão do prazo, conforme reconhece a doutrina em que se assenta o voto do qual ora se diverge, não se encontra prevista em nenhuma lei complementar. De se esclarecer que, por fundamentos diversos, a tese da reabertura do prazo, em um primeiro momento, foi adotada pelo Superior Tribunal de Justiça a partir do EREsp n° 423.9941M040, cuja ementa e dispositivo transcrevo a seguir: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos • votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, acolher os embargos de divergência, nos termos do voto do Sr. Ministro-Relator, vencidos, quanto à fundamentação, os Srs. Ministros Teori Albino Zavascki e Humberto Gomes de Barros. A presente decisão fixa como tese o seguinte: quando houver declaração de inconstitucionalidade de tributo sujeito a lançamento por homologação, o termo a quo é da data da resolução do Senado, quando for controle difuso, na hipótese dos autos, é de 10 de outubro de 1995. Também é importante relembrar que desde então, alertava o Ministro Teori Albino Zavascki, no voto em que foi vencido na fundamentação: O caso dos autos é paradigmático, porque põe em confronto duas orientações do STJ, adotadas há muito tempo, mas que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, se mostram 39 Art. 146. Cabe à lei complementar (...) 111 - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; 49 Julgado em 08/10/2003, publicado no DJ de 05/04/2004. • . . . •. Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 • 2. Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 511 incompatíveis, expondo a fragilidade dos fundamentos que as sustentam. Tal fragilidade reside, segundo penso, na circunstância de terem, ambas, se assentado sobre bases que desconsideram inteiramente um princípio universal em matéria de prescrição: o princípio da .actio nata, segundo o qual a prescrição se inicia com o nascimento da pretensão ou da ação (Pontes de Miranda, Tratado de Direito Privado, Bookseller Editora, 2.000, p. 332). Realmente, ocorrendo o pagamento indevido, nasce desde logo o direito a haver a repetição do respectivo valor, e, se for o caso, a pretensão e a correspondente ação para a sua tutela jurisdicional. Direito, pretensão e ação são incondicionados, não estando subordinados a qualquer ato do Fisco ou a decurso de tempo. (grifei) (.) Por tais razões, não se pode justificar, do ponto de vista constitucional, a orientação segundo a qual, relativamente à repetição de tributos inconstitucionais, o prazo prescricional somente corre a partir da data da decisão do STF que declara a sua inconstitucionalidade. Isso significaria, conforme já se disse, atribuir eficácia constitutiva àquela declaração. Significaria, também, atrelar o início do prazo prescricional não a um termo (= fato futuro e certo), mas a uma condição (= fato futuro e incerto). Não haveria termo a quo do prazo, e sim condição suspensiva. Isso equivale a eliminar a própria existência do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 168 do CTN, já que, sem termo "a quo", o termo "ad quem" será indeterminado. O prazo prescricional será incerto, aleatório e eventual, já que, se ninguém tomar a iniciativa de provocar jurisdicionalmente a declaração de inconstitucionalidade, não estará em curso prazo prescricional algum, mesmo que o recolhimento do tributo indevido tenha ocorrido há cinco, dez ou vinte anos. De fato, pretender que a prescrição, fruto da necessidade de se impor segurança às relações jurídicas, ficasse condicionada a uma manifestação do Supremo Tribunal Federal, esvaziaria por inteiro o seu papel como instrumento de estabilização da vida em sociedade. Nesse mesmo sentido, pondera Eurico de Santi41 , igualmente contrário à corrente doutrinária que apóia a contestada reabertura de prazo: "Decadência e prescrição são regras que objetivam o princípio da segurança jurídica, como regras têm a função precípua de objetivar condutas: retratam a opção do legislador em prestigiar a justiça mediante a função segurança jurídica em detrimento da função legalidade, igualdade ou proporcionalidade. Aliás, "decadência" e "prescrição" são mecanismos que justamente restringem a realização concreta da legalidade da regra tributária, impedindo que a norma seja aplicada ao caso concreto." A partir de novembro de 2005, o posicionamento que embasou aquela metodologia de contagem do prazo prescricional, foi revisto e consolidado no sentido de que a 41 Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba, 2005. Juruá, pp 149 a 178. , . • . Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 512 decretação da inconstitucionalidade não exerce qualquer influência sobre a contagem do prazo. Senão vejamos: EREsp n2 435.835 / SC42: "CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. LEI N° 7.787/89. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. TERMO INICIAL DO PRAZO. PRECEDENTES. 1. Está uniforme na 1" Seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do Fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição • nos moldes acima delineados. • 2. Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do Senado. A pretensão foi formulada no prazo concebido pela jurisprudência desta Casa Julgadora como admissivel, visto que a ação não está alcançada pela prescrição, nem o direito pela decadência. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos moldes em que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. AgRg no REsp 852086 / R.143: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. ADMINISTRADORES E AUTÓNOMOS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. PRAZO. I - Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para • se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita, em nada influenciando o termo inicial da prescrição, a declaração de inconstitucionalidade da exação, pelo STF, seja em controle difuso ou concentrado, conforme restou decidido no julgamento dos EREsp n° 435.835/SC, Rel. p/ acórdão Min. JOSÉ DELGADO, julgado em 24/03/2004. REsp 841652 / PR": TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. COFINS. PRESCRIÇÃO. SOCIEDADE CIVIL. ISENÇÃO. ACÓRDÃO VERGASTADO. ENFOQUE EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA DO STF. 42 Relator (pano acórdão): Ministro José Delgado, julgado em 24/03/2004, publicado no DJ de 04/06/2007; 43 Relator Ministro Francisco Falcão, julgado em 28/11/2006, publicado no DJ de 14/12/2006. 44 Relator Ministro Castro Meira, julgado em 17/05/2007, publicado no DJ de 29.05.2007. • • • Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 513 1. Nos tributos lançados por homologação, o prazo para a propositura da ação de repetição de indébito será de dez anos a contar do fato gerador, se a homologação for tácita (tese dos "cinco mais cinco"), e de cinco anos a contar da homologação, se expressa. Precedentes. 2. O Tribunal a quo negou a pretensão recursal sob enfoque eminentemente constitucional, cujo reexame é da competência exclusiva do STF. 3. Recurso especial conhecido em parte e improvido. 5- Renúncia à Prescrição Outro ponto da matéria sob exame que foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, é a definição dos efeitos do ato governamental que, a teor do artigo 18 da Lei 10.522/2002, resultado de sucessivas conversões da Medida Provisória 1.110, de 1995, que dispensa a adoção de medidas tendentes à cobrança administrativa ou judicial dos tributos • declarados inconstitucionais. Conforme já foi dito, este colegiado tem equiparado esses atos à confissão de indébito, capaz de interromper ou de caracterizar renúncia à prescrição que, nesses casos, militaria em favor da Fazenda Pública. Mais uma vez, peço vênia a meus pares para discordar de mais um dos pontos em que se baseia a tese vencedora ora contestada. Em primeiro lugar, penso, estribado na doutrina de Pontes de Miranda", que é impossível estender, por analogia, as hipóteses de interrupção da prescrição taxativamente expressas na legislação tributária. Por outro lado, independentemente da indisponibilidade dos bens públicos, admitindo, apenas para argumentar, que os interesses em testilha fossem privados, é cediço que, nos termos da Lei n° 10.406, de 2002 (Novo Código Civil), o ato de renúncia 46 deve ser interpretado restritivamente e que a renúncia tácita à prescrição somente se opera pela prática de atos incompatíveis com esse fato preclusivo47. Dessa forma, não consigo enxergar nos atos em questão os efeitos vislumbrados nos votos vencedores. Ao meu ver, no caso da medida provisória n° 1.110, de 1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, esse raciocínio ganha ainda mais força dada a ressalva expressa contida no § 3° do seu art. 1848. 9P 45 Tratado de direito privado, apud Eurico Marcos Diniz de Santi. Decadência e Prescrição do Direito do Contribuinte e a LC 118: Entre Regras e Princípios, in Temas de Direito Público — Estudos em Homenagem ao Ministro José Augusto Delgado. Coordenação Cristiano Carvalho e Marcelo Magalhães Peixoto. Curitiba. Juruá, 2005, pp 149 a 178. "Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente. 47Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. 48§ 3° O disposto neste artigo não implicará restituição ex officio de quantia paga. t • 4 -• Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3 • Acórdão n.° 303-34.593 • Fls. 514 Nesse aspecto, transcrevo trecho do voto vencedor do Recurso Especial ns2 747.09149 "Sem razão, contudo. Em nosso sistema, considerado o princípio da indisponibilidade dos bens públicos, está assentado o entendimento de que a renúncia à prescrição já consumada em favor da Fazenda Pública não pode ser simplesmente tácita, daí porque, segundo orientação já antiga do próprio STF, é "incensurável a tese de que a renúncia da prescrição em favor da Fazenda Pública só possa fazer-se por lei" (RE 80.153/SP, Segunda Turma, Min. Leitão de Abreu, 13.10.1976). A doutrina posiciona-se em igual sentido: "O Poder Público pode renunciar a direito próprio, mas esse ato de liberalidade não pode ser praticado discricionariamente, dependendo de lei que o autorize. A renúncia tem caráter abdicativo e em se • tratando de ato de renúncia por parte da Administração depende sempre de lei autorizadora, porque importa no despojamento de bens ou direitos que extravasam dos poderes comuns do administrador público" (NOBRE JUNIOR, Edilson Pereira. Prescrição: decretação de oficio em favor da Fazenda Pública in Revista Forense 345/35). "A administração, uma vez consumado o prazo prescricional, não pode satisfazer o direito prescrito, salvo autorização legislativa, vez que isso importaria em liberalidade com o patrimônio público, que o executor da lei só pode praticar por determinação da própria lei" (CARVALHO, Selma Drumond. Aplicabilidade das normas sobre prescrição à Fazenda Pública in Informativo Jurídico Consulex, Volume 14, n° 40, página 11). No presente caso, o art. 18 da Lei 10.522/2002 simplesmente dispensou "a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União e o ajuizamento da respectiva execução fiscal" relativamente à quota de contribuição para exportação para o café. Nada dispôs sobre renúncia a prescrição. Pelo contrário, em seu §30 expressamente dispôs que a dispensa nela prevista não autorizava a restituição ex officio de quantias já pagas. Portanto, além de não fazer menção alguma à renúncia à prescrição, a lei deixou claro que não abria mão, espontaneamente, dos valores já recebidos, muito menos, portanto, dos valores já recebidos e insuscetíveis de lhe serem exigidos por via judicial, quando consumada a prescrição. Em outras palavras: não houve renúncia alguma, nem expressa e nem tácita, mas, ao contrário, houve a clara e expressa manifestação no sentido de não abrir mão dos valores já recebidos. 6- Conflito com o Regimento Interno do Conselho de Contribuintes Finalmente, penso que o julgamento do pedido nos moldes do voto ora divergido descumpre vedação expressa no art. 49 do novo Regimento Interno do Conselho de Contribuintes, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007, que reza: 49 Relator. Ministro Teori Albino Zavascki, publicado no DJ de 06/02/2006 .. t è a • . 4 ; Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3• • - • Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 515 Art. 49. No julgamento de recurso voluntário ou de oficio, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. (grifa) - Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; II - que fundamente crédito tributário objeto de: - a) dispensa legal de constituição ou de ato declarató rio do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei n.°10.522, de 19 de junho de 2002; 4 b) súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da LeiComplementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou c) pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar n° 73, de 10 de fevereiro de 1993. Conforme já foi sobejamente demonstrado, não existe, na redação do art. 168, I do CTN qualquer possibilidade de prorrogar, reabrir, suspender, interromper, enfim, qualquer evento capaz de alterar o dies a quo estipulado. Penso, dessa forma, que o julgamento contrário a esse dispositivo conflita com o caput do art. 49 acima transcrito, máxime quando o cenário jurisprudencial é exatamente o contrário daquele enumerado no inciso I do seu parágrafo único. Noutra banda, acho que foi suficientemente esclarecido que a técnica de interpretação conforme a constituição não representa um simples ato exegese da regra jurídica, é ato de controle da constitucionalidade e, se afasta o texto legal, em detrimento de suposto III princípio constitucional, vai além dos limites admitidos para este órgão julgador. Nesse ponto, apoio-me em recente manifestação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federa15° acerca da natureza da decisão nos moldes daquela que se diverge. • II. Controle de constitucionalidade de normas: reserva de plenário (CF, art. 97): reputa-se declaratório de inconstitucionalidade o acórdão que - embora sem o explicitar - afasta a incidência da norma ordinária pertinente à lide para decidi-la sob critérios diversos alegadamente extraídos da Constituição. (destaquei) 7- Conclusão Ante ao exposto, penso que a decisão objeto de divergência, data máxima vênia, mais do que desalinhada com o direito material envolvido, e, nessa condição, carente de suficiente fundamentação legal, está em desacordo com a competência deste Colegiado. 50. . Ag Reg. No Recurso Extraordinário 485.988-2/São Paulo, Min. Sepúlveda Pertence, julgado em 12/12/2006 . .• 1 n a -- . Processo n.° 10830.005516/2001-11 CCO3/CO3* . -P Acórdão n.° 303-34.593 Fls. 516 Dessa forma, sinto-me obrigado a divergir do voto condutor, para, em sede de preliminar, votar pela negativa de provimento ao recurso, em função da prescrição do direito de pleitear a restituição debatida. É como voto. Sala das Sessões, em 15 de agosto de 2007 CIT?".LUIS MAS ERRA DE CASTRO — Redator • , 1 lik Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1 _0005500.PDF Page 1 _0005600.PDF Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1 _0006700.PDF Page 1 _0006800.PDF Page 1 _0006900.PDF Page 1 _0007000.PDF Page 1 _0007100.PDF Page 1 _0007200.PDF Page 1 _0007300.PDF Page 1 _0007400.PDF Page 1 _0007500.PDF Page 1 _0007600.PDF Page 1 _0007700.PDF Page 1 _0007800.PDF Page 1 _0007900.PDF Page 1 _0008000.PDF Page 1 _0008100.PDF Page 1 _0008200.PDF Page 1 _0008300.PDF Page 1 _0008400.PDF Page 1 _0008500.PDF Page 1 _0008600.PDF Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1 _0009300.PDF Page 1 _0009400.PDF Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1

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4674873 #
Numero do processo: 10830.007294/00-09
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Apr 19 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Fri Apr 19 00:00:00 UTC 2002
Ementa: MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS DE IRPF - A apresentação da declaração de rendimentos fora do prazo fixado enseja a aplicação da multa prevista no artigo 88 da Lei nº 8.981/95, somente a partir de janeiro de 1995. DENÚNCIA ESPONTÂNEA - Não se configura denúncia espontânea o cumprimento de obrigação acessória, após decorrido o prazo legal para seu adimplemento, sendo a multa indenizatória decorrente da impontualidade do contribuinte. Recurso negado.
Numero da decisão: 106-12.689
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Orlando José Gonçalves Bueno.
Nome do relator: Romeu Bueno de Camargo
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DENUNCIA ESPONTÂNEA - Não se configura denúncia espontânea o cumprimento de obrigação acessória, após decorrido o prazo legal para seu adimplemento, sendo a multa indenizatória decorrente da impontualidade do contribuinte. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por GISELA SAVOI DE ALMEIDA ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, NEGAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro Orlando José Gonçalves Bueno. IACYPNOGIÍEIR~RTINS MORAIS PRESIDENTE -1/ ir ir R 4, MEU BUENO DE CA RELATOR FORMALIZADO EM: a? MAL 2w Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros SUELI EFIGÉNIA MENDES DE BRITTO, THAISA JANSEN PEREIRA e LUIZ ANTONIO DE PAULA. Ausentes os Conselheiros EDISON CARLOS FERNANDES e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10830.007294/00-09 Acórdão n° : 106-12.689 Recurso n°. : 128.255 Recorrente : GISELA SAVOI DE ALMEIDA RELATÓRIO • Foi lavrado o auto de infração de fls. contra o contribuinte acima identificado, referente ao Imposto sobre a Renda da Pessoa Física, o exercício 1999, em que foi apurada multa por atraso na entrega da declaração. Notificada da exigência acima citada, a contribuinte inconformada consignou sua impugnação de fls., alegando em suma a aplicação do artigo 138 do Código Tributário Nacional que trata da denúncia espontânea. Ao apreciar a impugnação do contribuinte, a ilustre autoridade julgadora "a quo", julgou procedente o lançamento, entendendo que ao contribuinte obrigado a apresentar a declaração de rendimentos, que o faz fora do prazo, aplica-se a multa prevista na legislação. Devidamente cientificado da decisão acima referida, o recorrente inconformado tempestivamente interpôs recurso voluntário endereçado a este Conselho de Contribuintes, juntado às fls., onde ao requerer o seu provimento avoca as mesmas razões da impugnação. 4É o Relatório. • N\ 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10830.007294100-09 Acórdão n° : 106-12.689 VOTO Conselheiro ROMEU BUENO DE CAMARGO, Relator Permanece ainda em discussão o lançamento decorrente de multa por atraso na entrega da declaração e que o contribuinte pretende seja declarada indevida tal multa. A argumentação do contribuinte para contestar o lançamento diz respeito à denúncia. Sobre o assunto, cabem algumas considerações. Muito já se discutiu e ainda continua-se a discutir nesta colegiado sobre espontaneidade do cumprimento da obrigação tributária. Sobre o assunto temos a ponderar o seguinte: O Código Tributário Nacional, ao tratar da obrigação tributária, em seu artigo 113, estabelece que: Art 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. § /° A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento do tributo ou penalidade pecuniária e extingui-se juntamente com o crédito dela decorrente. § 2° A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. § 3° A obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente a penalidade pecuniária 1\\ 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10830.007294100-09 Acórdão n° : 106-12.689 Como podemos depreender, além da obrigação tributária principal, existem outras, acessórias destinadas a facilitar o cumprimento daquela. Por sua vez, o artigo 97 do mesmo diploma legal, em seu inciso V, preceitua que somente a Lei pode estabelecer cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias à legislação tributária ou para outras infrações nela definidas. Todo cidadão, sendo ou não sujeito passivo da obrigação tributária principal, está obrigado a certos procedimentos que visem facilitar a atuação estatal. Uma vez não atendidos esses procedimentos estaremos diante de uma infração que tem como conseqüência a aplicação de uma sanção. As sanções pela infração e inadimplemento das obrigações tributárias acessórias são as mais importantes da legislação tributária, pois conforme previsto no CTN quando descumprida uma obrigação acessória, esta se toma principal, e a responsabilidade do agente é pessoal e independe da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. A legislação tributária apresenta a multa como sanção pelo inadimplemento tributário que pode ser aquela que se aplica pelo descumprimento da obrigação tributária principal, e a que se aplica nos casos de inobservância dos deveres acessórios. As finalidades da multa tributária são de proteção, sanção e coação do Estado, com a finalidade de fortalecer o exato cumprimento de seus deveres como agente fiscal. A multa fiscal consiste no pagamento em dinheiro nos termos da Lei e assume o caráter de pena pois não objetiva apenas ressarcir o fisco, mas também penalizar o infrator 4\t . - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10830.007294100-09 Acórdão n° : 106-12.689 Nessa linha, parece-nos que no presente caso não podemos admitir as argumentações apresentadas pois o Recorrente providenciou a entrega da declaração fora do prazo legal, e como sustentou o ilustre ALIOMAR BALEEIRO, a multa fiscal ora cobre a mora, ora funciona como sanção punitiva da negligência, e neste caso a multa é indenizatória da impontualidade, da falta de dever do cidadão, e a mora decorrente da impontualidade constitui infração. Cabe ser ressaltado que se desconsiderada a multa decorrente da impontualidade do sujeito passivo da obrigação tributária, estaríamos diante de uma afronta ao contribuinte responsável e cumpridor de suas obrigações, sem dizer que o mesmo poderia considerar que sua pontualidade não fora considerada pelo fisco, caracterizado-se uma flagrante injustiça fiscal. Quanto aos Acórdãos trazidos como paradigma, os mesmos não socorrem o Recorrente, posto que as decisões das demais Câmaras do Conselhos de Contribuinte, da Câmara Superior de Recursos Fiscais e do Poder Judiciário não têm caráter normativo, ou seja não vinculam a outras decisões, de forma que todas as Câmaras do Conselhos de Contribuintes possuem autonomia para proferirem suas decisões amparadas no direito ao livre convencimento. As decisões da Câmara Superior de Recursos Fiscais limitam-se especificamente ao caso julgado e às partes inseridas no processo de que resulta a decisão, não aproveitando, portanto, a qualquer outra ocorrência, senão àquela objeto da decisão, ainda que de idêntica natureza. Sendo assim, pelas razões aqui expostas, conheço do Recurso por tempestivo e apresentado na forma da lei, e no mérito nego-lhe provimento. Sala das Sessões - DF, em 19 de abril de 2002. 0 40 IP ROMEU BUENO DE - 140 . RGO Aç. s Page 1 _0030500.PDF Page 1 _0030600.PDF Page 1 _0030700.PDF Page 1 _0030800.PDF Page 1

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4674901 #
Numero do processo: 10830.007353/00-68
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 08 00:00:00 UTC 2008
Data da publicação: Thu May 08 00:00:00 UTC 2008
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/01/1991 a 30/06/1995 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. Embargos de declaração acolhidos para anular o Acórdão nº 202-16.611 e determinar a realização da diligência nos termos da Resolução nº 202-00.715. Embargos de declaração acolhidos.
Numero da decisão: 202-19006
Decisão: Por unanimidade de votos, acolheram-se os embargos de declaração para anular o Acórdão nº 202-16.611 e converteu-se o julgamento do recurso em diligência.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: Não Informado
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Fls. 140 . - • . MINISTERIO DA FAZENDA -4..,,:;,\k SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA Processo n° 10830.007353/00-68- . • Recurso n° 123.997 Embargos • Matéria PIS/PASEP Acórdão n° 202-19.006 Sessão de 08 de maio de 2008 • - Embargante PRESIDENTE DA SEGUNDA CÂMARA DO SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Interessado Cerâmica Hubert Ltda. 03a4, cb ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBlUI'ÁRIO tt" te = ! W I-- --, .61 Período de apuração: 01/01/1991 a 30/06/1995 o ..-..- , .. 'z A4,2- 51. Q1 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.o cl çà :P. ,v,-, .:. • Embargos de declaração acolhidos para anular o Acórdão n 2 202- .„, ,..., „ co 16.611 e determinar a realização da diligência nos termos da `.."? 1 - d a—, • Resolução n2 202-00.715.j; 8 c' •" g 4', .„, el 88.1 ... E 882 0 ..... Embargos de declaração acolhidos. • 8 03 O 'Yi- ta O , - C3 - , Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. - ACORDAM os Membros da SEGUNDA CÂMARA do SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração para anular ..;..,- de-caãó ,,, de primeira instância, , posto que proferida em desconformidade com a.-realidade fática, determinando-se que outra seja proferida na boa e devida forma. _ , _ , i • ANMNI a ARLO - YTULIM Presidente j'---.N/J JA RODRIGUES ROMERO Relatora - Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros Maria Cristina Roza da Costa, Gustavo Kelly Alencar, Antônio Lisboa Cardoso, Antonio Zomer, Domingos de Sá Filho e Maria Teresa Martínez López. . . 1 ,, . ., - ' fr Processo n° 10830.007353/00-68 CCO2/CO2 • Acórdão n.° 202-19.006 Eis. 141 • MF - SEGUNDO CONSELHO DE C0N1RibUINTEG CONFERE COM O ORIGINAL Bras lia. c25- Celma Maria de Aibuquer . e Relatório Mat. Sia . e 94442 dr" Trata_o_presente_ de-embargos-de-declaração-interpostos -pelo-Presidente-da-- Segunda Câmara deste Conselho, nos termos do art. 27 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, em face de o Acórdão n2 202.46.611 conter omissões, principalmente, no que se refere à diligência realizada pela unidade local da Secretaria da Receita Federal, por determinação desta Câmara. É o Relatório. Voto Conselheira NADJA RODRIGUES ROMERO, Relatora Os embargos de declaração preenchem os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, devem ser conhecidos. Conforme bem apontou o ilustre Presidente da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, existe omissão no Acórdão n2 202-16.611 proferido por esta Segunda Câmara, considerando que existe matéria não apreciada no relatório e voto do eminente Conselheiro do voto condutor da referida decisão. As razões postas nos embargos de declaração estão muito bem descritas e detalhadas pelo embargante, que transcrevo: "Conforme se verifica nos autos, trata-se de pedido de restituição cumulado com compensação do PIS que foi recolhido com base nos • decretos-leis declarados inconstitucionais. O pedido foi indeferido pela DRF em Campinas - SP com base na tese oficial da decadência (fls. 41/42). A contribuinte impugnou aquela decisão alegando que o prazo de decadência deve ser contado pela tese dos 'cinco mais cinco', acrescentando àfl. 54 que: (.) Sendo assim, não merece acolhida a interpretação dada pelo Senhor Chefe Substituto do SESIT da Receita Federal em Campinas/SP •onde, ao dar uma interpretação restritiva ao assunto em referência, prejudica o contribuinte que, prevendo tal possibilidade, adentrou, simultaneamente, 'oportuno tempore', com a ação judicial cabível, para dar o devido amparo jurídico, com o reconhecimento do seu direito em questão.' (grifei) Lastreada nesta confissão, a DRJ em Campinas - SP não conheceu da manifestação de inconformidade da contribuinte em razão de opção pela via judicial. Irresignada, a contribuinte recorreu a este Conselho alegando, entre outras coisas, que não existe ação judicial alguma e que tal informação constou da impugnação porque houve um erro de digitação (fl. 92). V1 .4 MF -% SEGUND t. , ,-; - ,* " • O CORSELHO DE CONTRIBUINTES ¡. CONFERE COMO ORIGINAL Processo n° 10830.007353/00-68 Brasília, ...c..:95_,L(21_4_0_ CCO2/CO2 • Acórdão n.° 202-19:006 Colma Maria de Albuque ue Fls. 142 Mat. Sia .e 94442 411' O julgamento foi convertido em diligência por meio da Resolução n2 202-00.715, de 07/07/2004 (fls. 109/113), sob o argumento de que as provas apresentadas pela contribuinte não poderiam ser desprezadas pela Administração Tributária sem a demonstração inequívoca de sua imprestabilidade7-concluindo=s~det, que a DRJ-ei—n C'ampinas - SP deveria fazer uma diligência para que da apresentasse a decisão judicial que embasou a manifestação de inconformidade da contribuinte. Data venia, a proposta de diligência não foi fundamentada. Não existe ali um silogismo capaz de atender ao princípio da persuasão racional do julgador. O Relator se limitou a dizer que a Administração não pode desprezar as provas apresentadas pela contribuinte para, a partir daí, propor a diligência para verificar se existia ou não a concomitância de processos. Ora, o objetivo de qualquer diligência é esclarecer matéria de fato relevante para o deslinde das questões postas no processo. No caso concreto, o Relator propôs a diligência porque na sua concepção o julgador não pode decidir com base na mera confissão do contribuinte. Portanto, para fundamentar a necessidade da diligência, o Relator deveria ter apresentado um argumento para justificar o motivo pelo qual a DRJ não poderia ter decidido com base naquela confissão, o que não foi feito. O processo retornou da DRJ em Campinas - SP com o arrazoado de fls. 116/117, sem o cumprimento da diligência. Na sessão do dia 20/10/2005 os autos retornaram à pauta e a lide foi julgada, a meu ver, sem que o Relator mencionasse todas as circunstâncias de fato que a envolviam. Vejamos. O relatório do Acórdão n2 202-16.611 foi omisso tanto em relação à diligência aprovada em sessão pela Câmara, quanto ao despacho do Julgador da DRJ em Campinas - SP, onde justificava o não cabimento - • e o não cumprimento da diligência (fl. 116/117). Ainda no relatório do Acórdão ora embargado, o Relator afirmou que • o recurso voluntário repetiu as alegações da manifestação de inconformidade, o que não é exato, haja vista que em primeira - instância a contribuinte alegou que havia ingressado em juízo e, em segunda instância, desmentiu tal alegação (sob argumento de que teria ocorrido 'erro de digitação). Por outro lado, no início do voto, consta uma breve menção à ação judicial e o apelo do Relator ao aforismo 'o que não está nos autos não está no mundo', com o qual justificou que as decisões da DRF e da DRJ não tinham fundamento, por terem decidido com base na mera declaração da contribuinte, 'desconsiderando todos os elementos comprobatórios apresentados nos autos do processo'. Neste ponto surgem dois pressupostos dos embargos de declaração: a obscuridade e a contradição. 1)C. 3 " . uNDa caNsaulo DE CONTRIBUINTES Processo n° 10830.007353/00-68 CONFERE COM O ORIGINAL CCO2/CO2 • • Acórdão n.° 202-19.006 Brasília, 42.1Íj.....sui. Fls. 143 C011a Maria de Albuque • -tr • ,at. Sia se 94442 A obscuridade está presente nesta razão de decidir porque foi transmitida a falsa impressão de que tanto a DRF quanto a DRI teriam desconsiderado pura e simplesmente os documentos que a contribuinte trouxe aos autos. Na verdade a DRF não precisou analisar os documentos-comprobatórios-do-pagamento-indevido-porque-decidiu que o direito da contribuinte estava caduco (art. 168, 1, do C7119. Por seu turno, a DAI decidiu pelo não conhecimento da manifestação de inconformidade em razão de opção pela via judicial. Se decidiu em não conhecer as razões da contribuinte por um motivo justificado, também não tinha necessidade de analisar as provas juntadas ao processo. - Por outro lado, a contradição também se fez presente. Segundo o relator, foi violado o aforismo jurídico 'o que não existe nos autos não existe no mundo', porque a DRI, ao decidir com base na confissão do sujeito passivo, não levou em conta um documento que n'do estava no processo (que seria a petição inicial da ação judicial intentada). Ora, para violar o princípio da persuasão racional, consubstanciado no aforismo quod non est in actis non est in mudo, a conduta da DRI deveria ter sido oposta àquela ventilada pelo Relator, ou seja, a DRJ deveria ter levado em conta na decisão um documento que não estava nos autos, o que efetivamente não aconteceu. A DRJ decidiu com base numa confissão do sujeito passivo que foi feita na impuenac'do, de forma espontânea e unilateral, e não com base em documento que não estava no processo. Percebe-se que mais uma vez o Relator tangenciou o problema de declinar o motivo pelo qual a DRI não pode decidir com base na confissão do sujeito passivo. Para reformar a decisão da DRJ esta Câmara precisa fundamentar, declinando o motivo pelo qual o julgador não pode decidir no processo administrativo fiscal com base na confissão do contribuinte. Na seqüência, o Relator informou que '(..) Em pesquisa realizada junto à Justiça Federal em Campinas, jurisdição esta que abrange o município de Indaiatuba, cidade sede da contribuinte, verifiquei a inexistência de processo judicial com o mesmo objeto e data de distribuição igual ou no mesmo período da data de distribuição da impugnação.(..)'. Ora, ao decidir com base em pesquisa efetuada por sua conta, o Relator o fez com menoscabo aos elementos do processo, sendo aplicável a tal decisão o mesmo aforismo jurídico utilizado para desqualificar a decisão da DRJ em Campinas - SP, uma vez que a razão de decidir escorou-se em fato não provado no processo. Não existe nos autos uma certidão da Justiça Federal do domicílio do sujeito passivo certificando a inexistência de ação judicial com o mesmo objeto deste processo. Este fato, qual seja, decisão com base em fato estranho ao processo, caracteriza a existência de contradição entre a fundamentação e a conclusão, uma vez que a decisão contida no acórdão embargado está contaminada pelo mesmo vício que teria contaminado a decisão da DRI: a violação do princípio da persuasão racional do juiz. \-] 4 • MF - SEGUNDO CONSEWO DE,CONTR113U1NTES - • , ININALProcesso n° 10830.007353/00-68 CONFRRE com Ó° . CCO2/CO2 Acórdão n.° 202-19.006 Brasília, fala Aolougguerci2 Fls. 144 Mat. Ma. • _ 442 deole • Mas isso não é tudo. Em momento algum o Relator informou à Câmara o fato da diligência não cumprida pela DR.!, o que caracteriza outro pressuposto para a • interposição_ de-embargos -de-declaração 7-qual-seja-.--a-omissão de ponto sobre o qual deveria a Câmara ter se manifestado. A decisão do processo no Conselho de Contribuintes é o somatório das declarações emitidas por oito pessoas _físicas que contribuem, cada uma, com 1/8 para a formação da declaração que a Administração Pública emite acerca do direito do contribuinte. Os relatores devem se esmerar a fim de que sejam colocadas todas as questões relevantes • para que possam ser devidamente sopesadas pelos demais. No caso concreto, o processo foi votado sem que a Câmara soubesse que a Resolução n2 202-00.715 não havia sido cumprida e, portanto, não pôde se manifestar sobre este ponto. Desse modo, estou convicto de que existem no acórdão embargado contradição e obscuridade, além de pontos sobre os quais a Câmara deveria ter se manifestado, quais sejam: I) o não cumprimento de uma diligência determinada pelo Colegiado e 2) o fato de a Resolução 202-00.715 ter incumbido uma DRI de efetuar a diligência, quando o correto seria incumbir a autoridade preparadora. Em face do exposto, submeto os presentes embargos de declaração à apreciação da Câmara, nos termos do art. 27, ,f 12, do Regimento . Interno." (destaques do original) Como ficou evidenciado no relato do embargante, o voto condutor da Resolução n2 202-00.715, proferida por esta Câmara foi indevidamente dirigido à DRJ em Campinas - SP, - quando a competência para realizar a diligência é da Unidade Preparadora da Secretaria da Receita Federal, e por esta razão a diligência não foi cumprida. O acórdão embargado não fez qualquer referência à diligência determinada por esta Câmara, acarretando, portanto, omissão no relatório do voto condutor da decisão. • Diante do exposto, acolho os embargos de declaração para anular o Acórdão n2 202-16.611 e determinar o cumprimento da diligência pela Unidade local da Secretaria da Receita Federal do domicilio da interessada, nos termos da Resolução n 2 202-00.715, de • 07/07/2004. _ Sala das Sessões, em 08 de maio de 2008. - 4'd NADJA RODRIGUES ROMERO _ _ _ - - - - - Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1

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