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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4680543 #
Numero do processo: 10865.002042/2002-39
Turma: Sexta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 16 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Mar 16 00:00:00 UTC 2005
Ementa: GANHO DE CAPITAL. SIMULAÇÃO. PROVA - A ação do contribuinte de procurar reduzir a carga tributária, por meio de procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei revela o planejamento tributário. Para a invalidação dos atos ou negócios jurídicos realizados, cabe a autoridade fiscal provar a ocorrência do fato gerador ou que o contribuinte tenha usado de estratagema para revesti-lo de outra forma. Não havendo impedimento legal para a realização das doações, ainda que delas tenha resultado a redução do ganho de capital produzido pela alienação das ações recebidas, não há como qualificar a operação de simulada. A reduzida permanência das ações no patrimônio dos donatários/doadores e doadores/donatários, por si só, não autoriza a conclusão de que os atos e negócios jurídicos foram simulados. No ano - calendário de 1997 não havia incidência de imposto sobre o ganho de capital produzido pela diferença entre o custo de aquisição pelo qual o bem foi doado e o valor de mercado atribuído no retorno do mesmo bem. Recurso provido.
Numero da decisão: 106-14.482
Decisão: ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ACOLHER a argüição de impedimento do Presidente, nos termos do art. 15, § 1°, do Regimento dos Conselhos de Contribuintes. Vencidos os Conselheiros Sueli Efigênia Mendes de Britto, Luiz Antonio de Paula e Ana Neyle Olímpio Holanda. Assumiu a presidência dos trabalhos, o vice-presidente, Conselheiro Wilfrido Augusto Marques. Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPF- ação fiscal (AF) - ganho de capital ou renda variavel
Nome do relator: Sueli Efigênia Mendes de Britto
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PROVA - A ação do contribuinte de procurar reduzir a carga tributária, por meio de procedimentos lícitos, legítimos e admitidos por lei revela o planejamento tributário. Para a invalidação dos atos ou negócios jurídicos realizados, cabe a autoridade fiscal provar a ocorrência do fato gerador ou que o contribuinte tenha usado de estratagema para revesti-lo de outra forma. Não havendo impedimento legal para a realização das doações, ainda que delas tenha resultado a redução do ganho de capital produzido pela alienação das ações recebidas, não há como qualificar a operação de simulada. A reduzida permanência das ações no patrimônio dos donatários/doadores e doadores/donatários, por si só, não autoriza a conclusão de que os atos e negócios jurídicos foram simulados. No ano - calendário de 1997 não havia incidência de imposto sobre o ganho de capital produzido pela diferença entre o custo de aquisição pelo qual o bem foi doado e o valor de mercado atribuído no retomo do mesmo bem. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por CELSO VARGA. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, ACOLHER a argüição de impedimento do Presidente, nos termos do art. 15, § 1°, do Regimento dos Conselhos de Contribuintes. Vencidos os Conselheiros Sueli Efigênia Mendes de Britto, Luiz Antonio de Paula e Ana Neyle Olímpio Holanda. Assumiu a presidência dos trabalhos, o vice-presidente, Conselheiro Wilfrido Augusto Marques. Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MHSA n!.) "C0.1..'hk1 MINISTÉRIO DA FAZENDA vp;: k-,,pf PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 WIL RIDV • UG TOI44RQUES PRESIDE 'TE E EXE CICIO ItAcy S ELI EF É IMCIE'6E-BRITTO RELATORA FORMALIZADO EM: 23 mA1 2005 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros ROMEU BUENO DE CAMARGO, GONÇALO BONET ALLAGE e JOSÉ CARLOS DA MATTA RIVITTI. 2 • .1.4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4`14,-*N> SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 Recurso n° : 139.598 Recorrente : CELSO VARGA RELATÓRIO Nos termos do Auto de Infração e seus anexos de fls. 5 a 9, exige- se do contribuinte crédito tributário no valor de R$ 4.519.413,50, relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física, decorrente de omissão de ganho de capital na alienação de ações/quotas não negociadas em Bolsa, no ano calendário de 1997. Cientificado do lançamento, o contribuinte, por procurador (doc. fl. 367), protocolou a impugnação de fls. 257 a 366. A 7° Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo, por unanimidade de votos, manteve a exigência em decisão consignada as fls. 378 a 423, resumindo seu entendimento na seguinte ementa: DECLARAÇÃO EM CONJUNTO. OPÇÃO. Feita a opção pela declaração em conjunto, os ganhos de capital declarados a menor, relativos a qualquer um dos cônjuges serão tributados como omitidos, adicionando-os a base de cálculo informada pelo cônjuge declarante. SIMULAÇÃO. CARACTERIZAÇÃO. Configura simulação a prática fictícia de ato jurídico com o intuito de criar impressão de que se alterou determinada situação jurídica, quando na realidade permaneceu na mesma situação anterior. çWH. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA ";:.•,o, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo ny : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 SIMULAÇÃO. PROVA. Simulação é provada, via de regra, por meios indiretos. No caso concreto, as evidências que denunciam a ocorrência de simulação são: a) motivo para elaboração dos atos negociais aparentes: atribuir um custo de aquisição maior às ações, a fim de minimizar o ganho de capital tributável auferido por ocasião da venda; b) ligação entre as partes, nos atos praticados; c) ausência de execução material dos atos negociais relativos às doações. VALIDADE DOS ATOS PRATICADOS. Não são válidos por si mesmos os negócios formalizados a título de "planejamento fiscal" ou "negócio jurídico indireto", devendo sua validade ser verificada à luz da teoria geral do direito; devem ser desconsiderados se constatada a presença de vontade manifestada e a vontade real. MULTA AGRAVADA. Ocorrendo simulação com evidente intuito de fraude, cabível o agravamento da multa de ofício. Desta decisão o contribuinte tomou ciência (AR de fls.430), e, na guarda do prazo legal, seu procurador apresentou o recurso de fls.431 a 541, alegando em resumo: • Do entendimento da DRJ. • a relatora concluiu que houve simulação na doação das ações aos pais da recorrente pelo valor de aquisição e o retomo posterior de parte dessas ações ao seu domínio pelo valor de mercado, a titulo de antecipação de legítima; • a própria DRJ reconheceu que não houve divergência entre os atos praticados e os exteriorizados, mas surpreendentemente manteve a acusação de simulação; • Da inocorrência de simulação. to. gi• 4 e C... MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .(26.fr, SEXTA CÂMARA Processo n° : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 • simular um negócio jurídico significa exteriorizar (em sua formalidade) algo que não seja verdadeiro ou que seja diferente da realidade subjacente a essa forma, tendo em vista lesar terceiros; • não basta haver motivo psíquico ou íntimo diverso do ato exteriorizado. A vontade real a ser considerada deve ser apta a produzir efeitos no mundo jurídico; • sobre o assunto a doutrina de Sílvio de Salvo Venosa. • a vontade negociai da recorrente era, evidentemente, a de praticar a doação das ações aos seus pais, a fim de se sujeitar aos efeitos dela decorrentes. Não há, nesse particular, qualquer divergência entre o que se quis (vontade negociai) e o que foi exteriorizado; • ao contrário do afirmado na decisão recorrida, não se pode sustentar que a vontade a ser considerada é a motivação íntima, psíquica da recorrente de economizar tributos com os atos praticados, uma vez que a intenção não produz quaisquer efeitos no mundo jurídico; • não basta haver motivo psíquico ou íntimo diverso do ato exteriorizado. A vontade real a ser considerada deve ser apta a produzir efeitos no mundo jurídico; • deste modo, não se pode confundir, como fez a C. Turma Julgadora, a vontade jurídica com os motivos que levaram à prática do negócio; • ainda que as doações tenham sido praticadas, indiretamente, com o objetivo de economizar tributos, tal intuito não se confunde com a vontade jurídica da recorrente, que era, de fato, a de realizar as doações; • todas as doações realizadas foram de fato desejadas e juridicamente exteriorizadas, respeitando-se para tanto a forma prescrita em lei, como atestam os Recibos de Doação" e os Instrumentos Particulares de Doação de Ações e outras Avencas, e admite a própria Relatora da decisão recorrida ao dizer " dos documentos, relatórios e descrição dos fatos constantes do Auto de Infração, à vista dos elementos trazidos pela impugnante, verifica-se não haver discordância no tocante à exteriorização formal dos atos praticados pelo contribuinte em epígrafe,..." yer 1:(1?"? 5 .1k4 rvy' MINISTÉRIO DA FAZENDA n:7.•<, ,tr PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • SEXTA CÂMARA Processo ny : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 • Túlio Ascarelli já analisou a questão a ponto de afirmar que o elemento intencional jamais pode ser invocado como atributo de Ilegalidade do ato praticado; • no mesmo sentido, Antônio Roberto Sampaio Dória, contando com o apoio da doutrina internacional; • Soares de Melo conclui que não se pode sequer cogitar acerca da intenção subjetiva do contribuinte ou mesmo do sentimento que lhe impulsiona moralmente condenável ou não. Há apenas que se investigar se os atos são ilícitos, nada mais; • a essa mesma conclusão, chegou Gilberto de Ulhôa Canto; • não se pode aceitar, como faz a relatora da decisão recorrida, que a intenção de economizar tributos possa inquinar de licitude as doações realizadas; quando muito, tal motivação, estritamente de ordem moral e subjetiva, poderia subsidiar um questionamento quanto a eventual abuso de direito, como se verá mais adiante; • não há, pois, que se sustentar a ocorrência de simulação, uma vez que esta pressupõe a ilicitude do ato praticado, ilicitude esta não relacionada ao motivo intimo de sua realização; • sobre o assunto, já se manifestou esse E.1° Conselho de Contribuintes no sentido de que para caracterizar a simulação, em atos jurídicos, é indispensável que os atos praticados não pudessem ser realizados, fosse por vedação legal ou por qualquer outra razão (Acórdão n° 106-09343„j. em 18/9/97); • resta claro que a decisão da C.DRJ incorreu em equívoco primário, ao considerar viciada a vontade real da recorrente, para fins de qualificá-la como simulação; • confusão entre simulação e teoria do abuso de direito; • a orientação pelos ditames da teoria do abuso de direito fica tão evidente que os auditores fiscais textualmente no item 5.35 do Termo de Contestação Fiscal; • para reafirmar ainda mais o equívoco da C.DRJ, constata-se no item 39 da decisão recorrida, quando a relatora reconhece que os exames que atestariam a simulação, englobam todo o percurso anterior à venda das ações da FREIOS, desde a redução de capital 4, i.11:#1-*A4 --01-:•-•;? MINISTÉRIO DA FAZENDA yii-7.\4- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -,-:{71txt ), SEXTA CÂMARA Processo ny : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 da Participações, até a venda das ações realizadas pela recorrente e pelos seus ascendentes em 19/12/97; • para qualificar a simulação, os auditores fiscais e a C. DRJ se utilizaram de uma "etapa" (a venda) em que aparece a finalidade (redução de ganho tributável) das doações anteriores à alienação. E isto tudo, em seqüência e no conjunto, evidentemente, participa da teoria do abuso de direito, e não da prova de simulação; • a pretensão fiscal de se valer da simulação como instrumento para questionamento de elisão fiscal lícita não é nova e, nem tampouco, privilégio nacional. Já foi refutada em diversos países, como atesta Ângelo Contrino, renomado autor italiano; • ainda na linha da autuação, conclui a Turma Julgadora que a simulação pode surgir de um conjunto de atos interligados. Ao contrário de tal conclusão, a simulação não se verifica em relação a um conjunto de atos, mas, sim, em relação aos atos jurídicos isoladamente considerados; • não resta a menor dúvida de que a análise conduzida pelos auditores fiscais e batizada pela DRJ incorporou os métodos e as premissas do abuso de direito e da interpretação econômica, que em nada aproveitam para a pretendida comprovação da simulação; • algumas das premissas doutrinárias em que se fixou a C.DRJ são perfeitamente válidas e compactuadas pela recorrente; • no que se refere ao lapso temporal existente entre as doações a relatora entendeu que constitui, sim, forte indício de irregularidade, mas, por óbvio, somente este aspecto nada diz"; • não obstante as considerações feitas pela relatora, a recorrente não pode deixar de ratificar que a lei não estabelece prazo mínimo de permanência dos bens no patrimônio do donatário para que seja confirmada a doação. Este requisito não existe na lei e, portanto, não pode ser exigido; • esta "irregularidade" só tem espaço dentro da ótica da teoria do abuso de direito, que foi tomada de empréstimo pela fiscalização para justificar o equivocado enquadramento das doações acima citadas ao instituto da simulação; 7 ://:!.•;k MINISTÉRIO DA FAZENDA *fr:.f.,;:x- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES.;40.y.r• SEXTA CÂMARA - Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 • a despeito de compartilhar com a recorrente o entendimento acerca do conceito de planejamento tributário e de sua licitude em face ao ordenamento jurídico pátrio, equivocou-se a C.DRJ ao concluir que as doações, in casu, não se realizaram e, mais, sustenta que não teria havido " qualquer alteração patrimonial na vida privada das pessoas envolvidas"; • no caso dos autos, tanto as operações "saíram do papel" que produziram efeitos patrimoniais e, ainda, sucessórios inquestionáveis, além, é claro, dos fiscais; • o Sr. E a Sra. Varga não só receberam parte das ações referentes a primeira doação, como venderam, na mesma data que a recorrente, as referidas ações; • o montante correspondente à venda por eles efetuada ingressou apenas e tão somente nos seus patrimônios, não voltando para a recorrente; • com amparo ao raciocínio adotado, a C. DRJ vale-se de exemplo de Ricardo Mariz de Oliveira que serve para ilustrar exatamente o que não ocorreu no caso dos autos; • cumpre a recorrente esclarecer que, ao final das operações, cada um dos envolvidos permaneceu com o produto da venda das ações mantidas posteriormente às doações, fato este que refletiu na esfera patrimonial dos envolvidos as operações (doações) efetuadas; • tais reflexos patrimoniais podem ser constatados da análise das Declarações de Ajuste dos envolvidos que se seguiram ao período questionado; • do descaso da C. DRJ quanto ao absurdo instituto da "meia simulação"; • a decisão em tela acarretou foi a validação da pretensão dos auditores fiscais em dividir as doações em partes distintas: 1) não simulada, relativa a que permaneceu com os ascendentes da recorrente; 2) parcela "simulada", correspondente a parte recebida de volta em aditamento da legitima; • com isso a decisão recorrida passou a admitir o absurdo de que a doação é, ao mesmo tempo, simulada" e "não simulada"; 8 „gr ?ft' , ircs-•••••-- MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ,Atata.t. SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 • a argumentação da recorrente demonstrando tal absurda contradição não foi sequer enfrentada pela C.DRJ que, ao revés, preferiu desqualificá-la irónica e obliquamente sem valer-se de qualquer argumento técnico nos itens 112 a 114 da decisão recorrida; • a C. DRJ chega a admitir que houve a doação inicial, mas em seguida assevera que teria havido sua anulação posterior, mantendo toda a operação apenas pelo saldo (diferença entre o doado aos seus pais e o que foi recebido de volta a título de antecipação de legítima); • a lição de Caio Mário da Silva Pereira, citada na impugnação e não enfrentada pela DRJ, segundo o qual o vício do negócio jurídico deixa de invalidar todo o contrato tão somente se não se trata de elemento essencial; • caso a nulidade atinja as partes essenciais do negócio, como a declaração de vontade, não haverá como salvar as partes marginais; • por isso, somente poderíamos reconhecer coerência no raciocínio dos auditores fiscais, admitido como verdade pela DRJ, se eles tivessem endereçado o título de "meio simulado" e "meio não simulado" a aspectos distintos e não essenciais do negócio; • os auditores fiscais não só qualificaram um mesmo elemento (a vontade) de simulado e não simulado, num só tempo, como também depositaram os adjetivos em um aspecto essencial do negócio. Acabaram, dessa maneira, infringindo ambas condições de uma só vez; • tal inconsistência já foi objeto de análise no Acórdão n° 103-11.865, sessão de 5/12/91, relator Dicler de Assunção; • se tivessem que desconsiderar integralmente a doação, a parte das ações antes recebida da recorrente, mas vendida de forma direta pelos ascendentes, também não teria integrado o patrimônio dos Sr. E Sra. Varga, daí decorrente que o IRPF recolhido por eles seria indevido e, portanto, teria que ser restituído pelo Fisco; • como esta parte interessa à arrecadação fazendária, porque gerou o montante pretendido de imposto, o ato foi considerado perfeitamente válido; 9 Aliff($ 1‘4g MINISTÉRIO DA FAZENDAer.t.r.t; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 • esse argumento também não foi objeto de análise pela C.DRJ, o que demonstra a sua falta de compromisso com as razões de defesa; • a jurisprudência do E.CC é mansa e pacífica no sentido de repudiar, por completo, as alegações de que há simulação quando as partes são capazes, a forma escolhida não é defesa em lei e o negócio é lícito e não proibido (Acórdãos números 106-09.343, 101-93.616, 101-93.704, 103-11.865, 102-43.161, 104-18.849; • em idêntico sentido, também decidiram a CSRF e o TRF 32. RF, respectivamente, Acórdão números 01-01.874, 94.03.066489-4. • a esse propósito decidiu a 3'. Câmara, desse 1° CC no julgamento do recurso n° 98.927 de que o Dicler de Assunção, Acórdão n° 103- 11.865. • Dos fundamentos legais da autuação; • a decisão recorrida no item 60 e 61, afirmou que os fundamentos legais do AI o art. 51, da Lei n° 7.45071985 e o PN CST n°46/1987 estavam corretos; • o art. 51 da Lei n°9.450/1985 é uma tentativa legal de permitir que o imposto de renda alcance operações assemelhadas (em termos de sua estrutura e também de resultado econômico) àquelas tributadas, mas que não se enquadram perfeitamente nessa previsão legal (específica dos negócios sujeitos a tributação — típicos); • ao estender a tributação de terminado negócio jurídico a outros a ele semelhantes, o citado artigo pressupõe a existência de dois negócios jurídicos distintos e perfeitamente válidos, mas que, por outro lado, são também muito parecidos, sendo ainda um deles tributável e o outro não tributável; • a SRF poucas vezes fez uso desses dispositivos. Em apenas alguns casos, sempre tratando de equiparação de certas operações a aplicações financeiras (ex: mútuo entre pessoas jurídicas não ligadas, adiantamento sobre contratos de câmbio — export notes, adiantamento para pagamento de tributo e operações de Box), determinou que os efeitos das aplicações financeiras fossem estendidos para os contratos não enquadrados nessa tributação; "Pçio ‘Jr,a4 .* 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 94)!> SEXTA CÂMARA Processo n" : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 • os negócios equiparados a aplicações financeiras com base no art. 51 da Lei n° 7.450/1985, jamais foram considerados simulados, pelo simples fato de que poderiam ser menos onerosos do que outros negócios a ele assemelhados e tributados. Não entra nessa análise o conceito de "simulação"; • assim o citado artigo não tem lugar nos casos em que se alega a simulação dos negócios jurídicos, porque não se refere a natureza dos atos, sempre tendo como pressuposto sua validade e perfeição formal; • já à época de sua edição ficou assente na doutrina e na jurisprudência que o PN n° 46/87 não versava sobre "simulação" em sentido técnico; • tratava-se, a exemplo de sua base legal — art. 51 da Lei n° 7.450/1985, da tentativa de restringir operações fiscalmente menos onerosas, quando comparadas com outros negócios jurídicos, também composta de atos perfeitamente válidos e eficazes para o mesmo fim, embora nominadas erroneamente de "simuladas"; • a aplicação do mencionado artigo e do PN 46/87, com a amplitude que pretendia o fisco (servir como "carta branca" para exigir tributo, onde não houvesse redução de carga tributária), contudo, naufragou no Conselho de Contribuintes, como se observa nos Acórdãos n° 101-86.905 de 16/8/1994; • a citação desse dispositivo legal utilizado pelos auditores e pela relatora da decisão ora recorrida, porque demonstra, ainda mais, a confusão entre negócios jurídicos simulados e teoria do abuso de direito: para aplicar tal diploma legal, pressupõe-se necessariamente que não há simulação; • Regularidade formal das operações. • em nenhum momento a recorrente rejeitou a informação da fiscalização acerca da necessidade de registro na conta de depósito das ações das transações efetuadas; • sustenta a C. DRJ que as ações inicialmente doadas pela recorrente, em momento algum, pertenceram ao Sr. E Sra Varga; • tal afirmação mostra-se falsa, na medida em que o recorrente juntou extrato da Instituição Financeira Depositária das ações, Banco 11 leg .• »Irk:44. MINISTÉRIO DA FAZENDA :0•-f7:-:"1" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESti i.NP; ,,,Ç;natt> SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 Bradesco, que comprova a doação das ações dos pais para a recorrente, fato esse reconhecido inclusive pela fiscalização conforme item 5.23 e 5.24 do Termo de Constatação Fiscal; • há prova cabal de que os pais realizaram a doação de 50.404.181 ações a recorrente; • a C. DRJ simplesmente ignorou o Extrato de Movimentação de Ações Escriturais fornecido pelo Banco Bradesco, instituição financeira depositária que dá conta da doação de 50.404.181 de ações do Sr. e Sra. Varga para a recorrente, e atesta o registro no Livro de Ações, tal como determina a lei; • a recorrente não possua as ações até o dia 10/12/97, data em que ocorreu a redução de capital em seu favor, • a escusa fiscal em analisar efetivamente os referidos documentos implica em cerceamento de defesa e violação ao princípio do devido processo legal, insculpidos no art. 5°, incisos LI e LV da CF/88; • não se pode admitir seja atribuído ao ato de lançamento contornos de verdade suprema, e tão pouco, seja atribuída ao contribuinte toda a carga probatória consoante já observou I.Prof Paulo Celso Bergstrom Bonilha; • cosoante entendimento do § 1° art. 845 do RIR/)) ao fisco e a autoridade julgadora cumprem comprovar a falsidade do documento. Nesse sentido os Acórdãos números 101-71.948/80, DOU de 9/3/81 e102-18.219/81, DOU de 29/8/81; • Do negocio jurídico indireto (planejamento tributário); • restou plenamente demonstrado que a recorrente valeu-se de negócios lícitos a fim de economizar tributos com amparo legal; • a decisão fixou-se em premissa equivocada de que as doações não se teriam sido realizadas; • a recorrente demonstrou, cabalmente, que as operações se concretizaram, conforme documentação trazida aos autos e, mais ainda, seus efeitos patrimoniais, sucessórios e fiscais) foram queridos e suportados pela partes; • como as doações não eram e não são proibidas, estavam conseqüentemente autorizadas. Respeitados os demais requisitos 12 /e/ MINISTÉRIO DA FAZENDA;o. :vg:t.s.or, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .:).XtItP> SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 legais da tipicidade do negócio, não se pode dizer que o uso delas é ilícito, a menos que possa ser reconhecida a existência válida de um outro proibitivo além da lei; • sobre o assunto a lição de José Eduardo Soares de Melo, sobre questão de elisão e da evasão fiscal; • não se pode a fiscalização querer atribuir a característica de simulado a negócio jurídico praticado com o fito de economizar tributo, tendo em vista que se está diante de fatos perfeitamente e admitidos em lei, portanto, lícitos; • a C.DRJ no item 89 da decisão recorrida, fere de morte o próprio embasamento, na medida que confere à autuação contornos típicos do abuso de direito em oposição a até então sustentada simulação; • a simulação e abuso de direito são figuras distintas, incompatíveis entre si, de sorte que não podem servir, a um só tempo, de fundamento para a invalidação dos mesmos negócios jurídicos; • mais um desacerto da decisão recorrida os princípios da Capacidade Contributiva e da Isonomia foram invocados como fundamento para a exigência de tributo; • tais princípios são, antes de tudo, garantias do contribuinte contra a voracidade do Fisco, verdadeiras limitações constitucionais ao Poder de Tributar, consoante entendimento de José Artur Lima Gonçalves; • a própria Suprema Corte também já se manifestou a respeito dos limites impostos pelos princípios constitucionais ao exercício da competência estatal impositiva, ditames esses que jamais podem ser invocados em prejuízo do contribuinte.(ADI n° 712 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello, DJ, Seção 1, de 19/2/93, pp 2032, Ementário Vol. 1692-02, pp 265); • nesse sentido são as lições de Antônio Roberto Sampaio Dória e Ricardo Mariz de Oliveira; • a exposição de motivos da MP n° 1.602/97, posteriormente convertida em Lei n° 9.532/97, deixa evidente o intuito do legislador em acabar com essa possibilidade de planejamento; • se as operações fossem °simuladas", bastaria recusar seus efeitos com base no Código Civil de 1996, não havendo a menor 13 -•••--••=-", MINISTÉRIO DA FAZENDA0:E.L.ort, :t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •J ".t. )' SEXTA CÂMARA • Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 necessidade de alterar a legislação para " fechar" essa hipótese de planejamento; • na lei tributária não há qualquer espaço para generalidade e subjetivismo. Nesse sentido lição de Alberto Xavier, • pelo princípio da estrita legalidade em matéria tributária e da possibilidade de implementação de planejamento tributário somente poderão sofrer algumas mutações a partir da regulamentação da norma geral antielesiva introduzida pela Lei Complementar n° 104/00; • a DRJ afastou eventual aplicação do referido dispositivo legal no item 106 da decisão recorrida; • Da impossibilidade de aplicação da teoria do abuso de formas, de direito e da interpretação econômica com vistas a atacar negócio jurídico inderito licitamente realizado; • pelos item 4.22 e 5.35 do termo de Constatação Fiscal contata-se que os auditores fiscais pretenderam demonstrar que o conjunto de atos praticados pela recorrente redundou em economia fiscal; • a decisão recorrida no item 57 seguiu a linha trilhada pelos auditores fiscais; • para que o contribuinte estivesse efetivamente impedido de se aproveitar dessas lacunas na legislação fiscal, deveria haver uma previsão legal específica neste sentido; • versando sobre o tema Gilberto Ulhôa Canto, refuta com propriedade a possibilidade de utilização da teoria do abuso de forma para fins tributários no Brasil; • no campo das relações entre particulares, para algo ser vedado ele deve ser proibido pela lei. Ora, mas se não há essa previsão legal restringindo a contratação das doações, a ilicitude desse ato (permitido, porque não vedado), deveria repousar num outro princípio e este haveria de ser maior do que a própria legalidade; • Alfredo Augusto Becker põe um ponto final em qualquer dúvida que possa haver sobre a possibilidade de considerar abusivo o uso do direito em ordenamentos jurídicos nos quais não existe previsão expressa como o nosso; 14 MINISTÉRIO DA FAZENDAVu:Ta:,f,r PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 • Luciano Amaro que classifica de ilógica a adoção da teoria do abuso de direito, onde reina o principio da legalidade como o nosso; • nesse mesmo sentido, menciona Antônio Roberto Sampaio Dória, que também traz suas considerações contrarias a teoria do abuso de direito, apoiado na doutrina internacional; • uma dessas situações trata-se da faculdade de fazer doação aos descendentes em adiantamento à legítima, sendo eventual diferença no valor dos bens doados considerada isenta para fins de imposto de renda, como destaca o ex-auditor fiscal HIROMI HIGUSHI, em sua obra "Ganhos na alienação de bens e direitos por pessoas físicas"; • cabe à lei delimitar o nível de liberdade do contribuinte, enquanto dentro desses limites não se poderá dizer que ele "abusou" ilicitamente (reprovavelmente) do próprio direito do qual se serve; • admitir que se pode "abusar do direito" é reconhecer que o contribuinte abusou do que lhe era permitido, o que causaria, por conseguinte, a total perda da noção do que é permitido e proibido; • o próprio Fisco, sob a luz da legislação em vigor à época dos fatos, pelo Ministro da Fazenda, manifestou-se no sentido de que a interpretação econômica não seria possível (Re. Da Fazenda ao Ministro Ac. n° 103-2383, da 30 do 1° CC, de 6/2/79, publ. CEFIR n° 143, p. 82; • a propósito da questão, o próprio Fisco, por meio de suas DRJ, já reconheceu a impossibilidade de interpretação econômica no direito brasileiro, especialmente ao que se refere a fotos geradores anteriores a LC n° 104/2001, Processo Administrativo n° 16327.001834/00-27, relator Delegado Antonio Carlos Waller Pestana; • Inaplicabilidade da multa de 150%; • as autoridades fiscais não são livres para inferir se, frente a tal ou qual caso concreto, o contribuinte agiu com evidente intuito de fraude (requisito indispensável à aplicação da multa de 150%). O mesmo art. 44, inc. II, da Lei n° 9.430, dispõe taxativamente qual tipo de conduta pode ser qualificada como fraude, para efeito da aplicação da multa mais gravosa; 15 a lê - -•••:;;L*7.-; MINISTÉRIO DA FAZENDA lop:".',,er, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4:-(fta5,5- SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 • os elementos caracterizadores da fraude, conforme remissão do sobretido dispositivo legal, são dados pelos artigos 71, 72 e 73 da Lei n°4.502, de 1996; • é preciso que a autoridade fiscal comprove, isto é demonstre a existência de evidente intuito de fraude. No caso em tela, nem há que se cogitar na hipótese de simulação, consoante amplamente exposto no decorrer do presente, fato este que por si só exclui de maneira inconteste a imposição da multa de 150%; • para que a aplicação da multa de 150% possa prosperar é absolutamente indispensável que os auditores fiscais comprovem efetivamente a ocorrência do evidente intuito de fraude, que decididamente não ocorreu; • o próprio CTN que distingue a simulação da fraude, no art. 149, VII, donde se deve concluir que — ainda que houvesse simulação, por argumentar — não haveria fraude, que dela é distinta; • o próprio CC decidiu pela não aplicação da multa agravada em casos análogos (Acórdãos números 108-06902, 103-21162, 107- 06423, 104-18058, 107-04536, 103-21046, 103-21.046; • na doutrina civilista encontramos diferenciação entre simulação e fraude. Lições de Hermes Marcelo Huck, Caio Mário da Silva Pereira e Silvio Venosa. Por último, requer o provimento do recurso. As fls. 542 consta a informação de que o arrolamento de bens está sendo controlado pelo processo administrativo n° 10865.000199/2004-91. É o Relatório. / 4 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES JS-400.1.6' SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.00204212002-39 Acórdão n° : 106-14.482 VOTO Conselheira SUELI EFIGÊNIA MENDES DE BRITTO, Relatora O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade. Dele conheço. Os auditores fiscais minuciosamente descreveram os fatos, invocaram lições doutrinárias e jurisprudência administrativa (fls. 10 a 48), o relator ao fundamentar o voto, condutor da decisão de primeira instância, repetiu as lições por eles consignadas e trouxe outras de autores de reconhecido saber jurídico (fls. 394 a 424), e o procurador do recorrente exaustivamente reprisou as lições dos mais diversos autores e discutiu conceitos jurídicos (fls. 431 a 541). Assim sendo, só resta a análise dos fatos que motivaram o lançamento aqui discutido. No ano — calendário de 1997 a empresa Freios Varga S/A, CNPJ n° 51.466.753/9991-28, tinha como uma de suas principais acionistas a empresa Varga Participações Ltda , CNPJ n° 96.392.881/0001-02. A investidora Varga Participações Ltda modificou seu contrato social em 10/12/1997, mediante instrumento particular registrado na JUCESP sob o n° 206.768/97-7, estipulando, dentre outras alterações, a redução de seu capital social em R$ 48.032.923,51, com o conseqüente cancelamento de 4.803.292.351 cotas 17 151-)2 .. Iden . MINISTÉRIO DA FAZENDA isofitii,or PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES .) ctie5 SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.00204212002-39 Acórdão n° : 106-14.482 no valor de R$0,01 (um centavo) cada uma. Dessa forma, o somatório do referido capital passou de R$ 48.681.456,39 para R$ 648.532,88. Nos termos da cláusula 6a da citada alteração contratual, em contrapartida ao aludido cancelamento de cota, os sócios da Varga Participações Ltda receberam ações da empresa Freios Varga S/A. Em 11/12197, de acordo com o recibo e Instrumento Particular de Doação, o recorrente e sua esposa doaram a totalidade das ações recebidas aos seus pais Sr. Estavam Júlio Varga, CPF n° 015.787.538-49 e Sra. Marfisa Lazzari Varga, CPF n° 213.285.748-22. Nessa operação, os valores dos bens doados não foram modificados, isso significa que as 81.505.734 ações permaneceram no valor unitário de 0,074254265. Um dia após a ocorrência desse evento (12/12/1997), uma grande parcela desses mesmos bens (90,17% do total doado) foi devolvida ao recorrente pelo valor de mercado das ações em questão (R$ 14.251.103,63). Com fundamento nesses procedimentos, o recorrente reconheceu como rendimento isento e não tributável a importância de R$ 14.251.103,63, por ele considerado adiantamento de legitima, registrando-o no quadro 3, linha 9, de sua declaração de rendimentos do ano-calendário de 1997. Transcorridos sete dias da devolução dos bens (19/12/97), foi firmado um contrato de compra e venda de parte das ações da empresa Freios Varga S/A, em que aparece como compradora a empresa norte-americana K-H Holding Inc., e como vendedor o recorrente, dentre outras pessoas físicas. %ti)22 18 • k4„ . MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES >141» SEXTA CÂMARA Processo n" : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 A parte relativa ao recorrente somou R$ 14.306.312,00, pertinentes à venda de 73.496.167 ações ao preço unitário de R$ 0,1939, conforme Demonstrativo de Apuração de Ganhos de Capital anexo à declaração de ajuste anual apresentada. Concluem os autores do procedimento fiscal, que a pretensa transferência das ações aos seus pais em 11/12/1997 e o imediato retomo desses bens ao seu patrimônio pessoal em 12/12/1997, afetaram sensivelmente a apuração do ganho de capital decorrente da venda realizada logo a seguir, em 19/12/1997. Explicam as mencionadas autoridades que se essas formalidades de transferências não tivessem sido articuladas, o valor unitário de aquisição a ser utilizado no cálculo do ganho de capital seria aquele que serviu de base para a entrada desses bens no património do fiscalizado, advindo da empresa Varga Participações Ltda. As autoridades fiscais destacam dois momentos importantes, primeiramente, aquele em que os bens a serem alienados a terceiros sejam transferidos ao patrimônio dos sócios da pessoa jurídica, para, num segundo momento, serem vendidos, acarretando a incidência do Imposto de Renda sobre ganho de capital auferido pela pessoa física, à alíquota de 15%. Afirmam ainda, as referidas autoridades, que se a venda fosse realizada diretamente pela Varga Participações, a tributação incidente seria mais gravosa, perfazendo, grosso modo, 33%, correspondente ao IRPJ de 15%, acrescido do adicional de 10%, além da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, à época de 8% (fl. 20). S 19 , r , . \..044 ró MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA ---,-- Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 O interessante é que apesar de reconhecerem esse fato, classificaram essa operação de planejamento tributário, e a doação de bens aos pais e sogros pelo valor de aquisição, e o seu retomo ao domínio daqueles pelo valor de mercado, como simulação sob o fundamento de que essa ultima gerou um ganho de capital excluído da tributação. A direção tomada pelas autoridades fiscais não me parece a mais acertada, pois ou todos os atos ou negócios jurídicos aqui analisados estão impregnados de insanável defeito, perfeitamente enquadrado no conceito de simulação, ou não estão. Segundo as autoridades fiscais e as julgadoras de primeira instância a simulação é provada pela própria configuração dos atos gradativamente praticados, visto que, relativamente à parcela de ações devolvidas, os pretensos efeitos da primeira doação (fiscalizados para os pais/sogros) nulificam-se por ocasião da doação ocorrida no dia seguinte (feita pelos pais à fiscalizada). A simulação é instituto de Direito Civil e no Código Civil, Lei n° 3.071, de 1° de janeiro de 1916, e está disciplinada pelo art. 102 que assim preceitua: Art. 102. Haverá simulação nos atos jurídicos em geral: I — quando aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II-. quando contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III — quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós datados. a 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA rsgjz-7..0, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ..ídillskti>. SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 Em seu livro Curso de Direito Civil, v. 1, p. 217 o ilustre Pror Washington de Barros Monteiro ensina que a simulação revela-se pelo "intencional desacordo entre a vontade interna e a declarada, no sentido de criar, aparentemente, um negócio jurídico, que, de fato, não existe, ou então, oculta, sob determinada aparência, o negócio realmente querido". A simulação compreende a realização de atos ou negócios jurídicos por meio de forma prescrita ou não defesa em lei, mas de modo que a vontade formalmente declarada no instrumento oculte deliberadamente a vontade real dos sujeitos da relação jurídica com a finalidade de prejudicar terceiros. A doutrina pátria tem classificado a simulação em absoluta ou relativa, ensinando que na simulação absoluta dá-se um "acordo simulatório", que não se espera qualquer espécie de resultado jurídico. Já na simulação relativa (também denominada de dissimulação) a prática de ato ou negócio simulado é o caminho encontrado para a obtenção de um determinado resultado jurídico, verdadeiro e desejado. Em síntese, na simulação absoluta inexiste ato ou negócio jurídico, enquanto que na dissimulação o ato ou o negócio jurídico existe, mas se encontra surrupiado. A redução de capital da empresa Varga Participações Ltda, com a conseqüente transferência das ações da pessoa jurídica Freios Varga aos seus sócios está em consonância com o art. 22 da Lei n° 9.249, de 26/12/1995, que assim preceitua: Art. 22. Os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao titular ou a sócio ou acionista, a título de devolução de sua participação no capital social, poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado. 21 Sekt'0, - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES- gatej, SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 § 10 No caso de a devolução realizar-se pelo valor de mercado, a diferença entre este e o valor contábil dos bens ou direitos entregues será considerada ganho de capital, que será computado nos resultados da pessoa jurídica tributada com base no lucro real ou na base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido devidos pela pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado. § 2° Para o titular, sócio ou acionista, pessoa jurídica, os bens ou direitos recebidos em devolução de sua participação no capital serão registrados pelo valor contábil da participação ou pelo valor de mercado, conforme avaliado pela pessoa jurídica que esteja devolvendo capital. § 3° Para o titular, sócio ou acionista, pessoa física, os bens ou direitos recebidos em devolução de sua participação no capital serão Informados, na declaração de bens correspondente à declaração de rendimentos do respectivo ano-base, pelo valor contábil ou de mercado, conforme avaliado pela pessoa jurídica. § 4° A diferença entre o valor de mercado e o valor constante da declaração de bens, no caso de pessoa física, ou o valor contábil, no caso de pessoa jurídica, não será computada, pelo titular, sócio ou acionista, na base de cálculo do imposto de renda ou da contribuição social sobre o lucro /íquido.(original não contém destaques). Dessa maneira, a primeira operação estava autorizada em lei vigente e eficaz. Quanto as duas doações, poderiam ser realizadas? Poderiam e foram realizadas. A desconsideração ocorreu pelos seguintes fatos: a) a não propriedade dos sogros das ações, em face de inexistência de escrituração da transferência das ações doadas, nos moldes determinados pela Lei 6.404/1976; 22 49, 1.4.;•• n MINISTÉRIO DA FAZENDA W;"ó":"'S[f :,4pirsik PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -~j., SEXTA CÂMARA.„, Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 b) a diferença de um dia entre as duas doações. Ricardo Mariz de Oliveira em "Questões Relevantes, Atualidades e Planejamento com Imposto Sobre a Rende, ensaio publicado no Livro do 13° Simpósio 10B de Direito Tributário registra': A simulação, que vicia o ato jurídico e invalida a economia tributária pretendida, está regida pelo art. 102 do Código Civil (novo Código Civil, parágrafo 1° do art. 167), e se prova pela densidade de indícios e circunstâncias, que a jurisprudência administrativa vem aplicando com bastante sabedoria, tais como: a proximidade temporal dos atos; a disparidade infundada de valores entre eles; o desfazimento dos efeitos do ato simulado; a prática de certos atos entre partes ligadas, por exemplo, ao final do período - base a apuração do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro, com a transferência incabível e inexplicável de lucro de uma pessoa jurídica lucrativa para outra deficitária; a existência ou inexistência de outra causa econômica além da economia fiscal; a exagerada arrumação dos fatos. A proximidade dos dias para a realização dos negócios é um forte indicio, contudo, no caso em pauta não pode ser justificativa de desconsideração de apenas parte dos negócios realizados, pois desde a primeira operação em 10/12/97 (redução de capital da empresa Varga Participações Ltda) até a data que foi firmado o contrato de compra e venda com a empresa americana K-H Holding Inc. (19/12/1997) transcorreram apenas nove dias. Quanto à falta de registro da primeira doação (filha e genro para genitores/sogros), esse fato é suficiente para demonstrar que a doação, com a conseqüente transferência de patrimônio, não ocorreu? A Lei n° 6.404/1976 que fixa a forma de transferências de ações assim determina: 23 - . MINISTÉRIO DA FAZENDA mv:".•.tty PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES iedtai. ir SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 Ações Nominativas Art. 31. A propriedade das ações nominativas presume-se pela inscrição do nome do acionista no livro de "Registro das Ações Nominativas." § 1° A transferência das ações nominativas opera-se por termo lavrado no livro de "Transferência de Ações Nominativas", datado e assinado pelo cedente e pelo cessionário, ou seus legítimos representantes. § 2° A transferência das ações nominativas em virtude de transmissão por sucessão universal ou legado, de arrematação, adjudicação ou outro ato judicial, ou por qualquer outro titulo, somente se fará mediante averbação no livro de "Registro de Ações Nominativas", à vista de documento hábil, que ficará em poder da companhia. § 3° Na transferência das ações nominativas adquiridas em bolsa de valores, o cessionário será representado, independentemente de instrumento de procuração, pela sociedade corretora, ou pela caixa de liquidação da bolsa de valores. (..) Ações Escriturais Art. 34. O estatuto da companhia pode autorizar ou estabelecer que todas as ações da companhia, ou uma ou mais classes delas, sejam mantidas em contas de depósito, em nome de seus titulares, na instituição que designar, sem emissão de certificados. § /° No caso de alteração estatutária, a conversão em ação escriturai depende da apresentação e do cancelamento do respectivo certificado em circulação. § 2° Somente as instituições financeiras autorizadas pela Comissão de Valores Mobiliários podem manter serviços de ações escriturais. 'Lição mencionada pela Ilustre Conselheira Sandra Maria Faroni no Acórdão n° 101-94.605 (sessão 17/6/2004) 24 $ I 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA77..t 11:-..esk PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES gf_PC5, SEXTA CÂMARA Processo ny : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 § 3° A companhia responde pelas perdas e danos causados aos interessados por erros ou irregularidades no serviço de ações escriturais, sem prejuízo do eventual direito de regresso contra a instituição depositária. Art. 35. A propriedade da ação escriturai presume-se pelo registro na conta de depósito das ações, aberta em nome do acionista nos livros da instituição depositária. § /° A transferência da ação escritural opera-se pelo lançamento efetuado pela instituição depositária em seus livros, a débito da conta de ações do alienante e a crédito da conta de ações do adquirente, à vista de ordem escrita do alienante, ou de autorização ou ordem judicial, em documento hábil que ficará em poder da instituição. § 2° A instituição depositária fornecerá ao acionista extrato da conta de depósito das ações escriturais, sempre que solicitado, ao término de todo mês em que for movimentada e, ainda que não haja movimentação, ao menos uma vez por ano. § 3° O estatuto pode autorizar a instituição depositária a cobrar do acionista o custo do serviço de transferência da propriedade das ações escriturais, observados os limites máximos fixados pela Comissão de Valores Mobiliários. (original não contém destaques) Analisada sob outro enfoque. Sendo essa forma de alienação tributável, a falta de registro da primeira doação impediria a Secretaria da Receita Federal cobrar o imposto incidente sobre ganho de capital? Não, pois assim preceitua a Lei n° 5.162, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional: Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo- se: I — da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; (9, 25 4a1 tr. • MI NISTÉRIO DA FAZENDA.4" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEXTA CÂMARA Processo nu 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. As normas relativas ao ganho de capital vigentes à época do fato gerador e consolidadas no Regulamento do Imposto Sobre a Renda, aprovado pelo Decreto n° 1.041 de 1994, assim disciplinam a matéria: Art. 670. Estão compreendidos na incidência do imposto todos os ganhos e rendimentos de capital, qualquer que seja a denominação que lhes seja dada, independentemente da natureza, da espécie ou da existência de titulo ou contrato escrito, bastando que decorram de ato ou negócio que, pela sua finalidade, tenha os mesmos efeitos do previsto na norma especifica de incidência do imposto (Lei n° 7.450/85, art. 51). Art. 798. Está sujeita ao pagamento do imposto de que trata este capítulo a pessoa física que auferir ganhos de capital na alienação de bens ou direitos de qualquer natureza (Leis n°s 7 713/88, art. 3°, § 2°, e 8.134/90, art. 18, 1). § 1° O disposto neste artigo aplica-se, inclusive, ao ganho de capital auferido em operações com ouro não considerado ativo financeiro (Lei n° 7.766/89, art. 13, parágrafo único). § 2° Os ganhos serão apurados no mês em que forem auferidos e tributados em separado, não integrando a base de cálculo do imposto na declaração de rendimentos, e o valor do imposto pago não poderá ser deduzido do devido na declaração (Leis n°s 8.134/90, art. 18, § 2°, e 8.383/91, art. 12, § 1°). Art. 799. Na apuração do ganho de capital serão consideradas as operações que importem alienação, a qualquer titulo, de bens ou direitos ou cessão ou promessa de cessão de direitos à sua aquisição, tais como as realizadas por compra e venda, permuta, adjudicação, desapropriação, dação em pagamento, doação, procuração em causa própria, promessa de compra e venda, cessão de direitos ou promessa de cessão de direitos e contratos afins (Lei n° 7.713/88, art. 3°, § 3°) (original não contém destaques) 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4atir> SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 Sendo assim, diante dos documentos apresentados pelo recorrente, Recibos de Doação e os Instrumentos Particulares de Doação de Ações e outras Avenças, a falta de registro, considerada isoladamente, não é suficiente para demonstrar que a doação não existiu de fato. A tese adotada pelos auditores fiscais, ratificada pela decisão de primeira instância, de considerar a primeira parte dos negócios (redução de capital e a transferência das ações da Freios Varga S/A) como planejamento tributário; a segunda parte (doações) como simulada; a terceira parte (alienação para a empresa norte americana) como verdadeira, foi com fundamento nos documentos apresentados pelo recorrente. Se os documentos apresentados foram tidos como verdadeiros para embasar o lançamento, da mesma forma devem ser considerados a favor do recorrente. Para comprovar que houve simulação, cabia as autoridades fiscais demonstrarem a ocorrência do fato gerador ou que o recorrente tenha usado de estratagema para revesti-lo de outra forma. Quando o fato econômico puder ser representado juridicamente de outra forma, sem disfarce, não é proibido ao contribuinte escolher a alternativa que resulte em um menor pagamento de imposto. Argumenta a autoridade julgadora que a doação aos pais e sogros do total das ações recebidas da pessoa jurídica Varga Participações Ltda. e a subseqüente devolução dessas mesmas ações à primeira doadora, foram realizadas com o único propósito de levar vantagem tributária, valendo-se os contribuintes, para tanto, de negócios fictícios, com a finalidade de ocultar o fato de que referidas ações nunca deixaram de estar sob sua propriedade. a 27 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4^-6k5, SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 O desacordo entre a vontade interna e a declarada, no sentido de criar, aparentemente, um negócio jurídico, que, de fato, não existe, se efetivamente ocorreu, no caso examinado, foi desde o primeiro negócio jurídico caracterizado pela redução de capital. Assim, ou toda operação é tida como simulada, ou como verdadeira e fruto de planejamento tributário. A legislação vigente a época do fato gerador é que ratifica a autenticidade da vontade de doar e de receber a doação, porque é justamente essa operação que dá origem a reavaliação das ações, elevando o custo de aquisição dos herdeiros sem que haja incidência de imposto. Dizem as normas legais, para fins de determinação do ganho de capital, que o custo de aquisição é o valor atribuído ao bem ou direito e da incidência do imposto estão excluídas as doações em adiantamento da legitima (RIR/1994, artigos 801,11e 809). Doações semelhantes às realizadas, com o objetivo de fugir da incidência do tributo, até o ano — calendário de 1997 eram tão comuns, que em janeiro de 1998 entrou em vigor a Lei n° 9.532 de 10 de dezembro de 1997, criando mais uma hipótese de incidência de imposto no art. 23, que assim preceitua: Art. 23. Na transferência de direito de propriedade por sucessão, nos casos de herança, legado ou por doação em adiantamento da legitima, os bens e direitos poderão ser avaliados a valor de mercado ou pelo valor constante da declaração de bens do de cujus ou do doador. § /° Se a transferência for efetuada a valor de mercado, a diferença a maior entre esse e o valor pelo qual constavam da declaração de bens do de cujus ou do doador sujeitar-se-á à incidência de imposto de renda à aliquota de quinze por cento. 28 -4.&i±ç MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES J`Sitilb SEXTA CÂMARA- • Processo n° : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 § 30 O herdeiro, o legatário ou o donatário deverá incluir os bens ou direitos, na sua declaração de bens correspondente à declaração de rendimentos do ano-calendário da homologação da partilha ou do recebimento da doação, pelo valor pelo qual houver sido efetuada a transferência. § 4° Para efeito de apuração de ganho de capital relativo aos bens e direitos de que trata este artigo, será considerado como custo de aquisição o valor pelo qual houverem sido transferidos. § 5° As disposições deste artigo aplicam-se, também, aos bens ou direitos atribuídos a cada cônjuge, na hipótese de dissolução da sociedade conjugal ou da unidade famillar.(original não contém destaques) Não resta qualquer dúvida de que todos os negócios jurídicos realizados tinham um único objetivo o de reduzir a carga tributária da pessoa jurídica Varga Participações Ltda. Uma operação como a alienação da empresa Freios Varga S/A, por sua importância e pelo valor da operação, não é realizada em alguns dias, mas em meses, depois de muitos ajustes. A seqüência de operações realizadas a toque de caixa é o mais forte indicio de que todas as operações foram realizadas com o fim de impedir a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais de modo a reduzir o montante do imposto devido. Mas é apenas um indício, como a validade das operações independem do tempo de duração dos efeitos dos negócios realizados e da vontade intema de pagar menos imposto, a conclusão a que chego é que a situação fática apresentada pela fiscalização não se enquadra em qualquer das hipóteses fixadas pelo art. 102 do Código Civil de 1916. Considerando que a regra do parágrafo único do art. 116 do CTN, incluído pela Lei Complementar n° 104 de 10 de janeiro de 2001, é meramente 29 1. • • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4lett5, SEXTA CÂMARA Processo nu : 10865.002042/2002-39 Acórdão n° : 106-14.482 declaratória e por isso depende de regulamentação, e que a simulação não foi provada (RIR11994, art. 894, § 1°) os negócios os atos jurídicos praticados pelo recorrente são considerados válidos e sobre o valor recebido pela venda das ações não pode incidir Imposto. Posto isso, voto por dar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF -m 16 de março de 2005. l e-ÉF24 n En : O 30 Page 1 _0020000.PDF Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1 _0020800.PDF Page 1 _0020900.PDF Page 1 _0021000.PDF Page 1 _0021100.PDF Page 1 _0021200.PDF Page 1 _0021300.PDF Page 1 _0021400.PDF Page 1 _0021500.PDF Page 1 _0021600.PDF Page 1 _0021700.PDF Page 1 _0021800.PDF Page 1 _0021900.PDF Page 1 _0022000.PDF Page 1 _0022100.PDF Page 1 _0022200.PDF Page 1 _0022300.PDF Page 1 _0022400.PDF Page 1 _0022500.PDF Page 1 _0022600.PDF Page 1 _0022700.PDF Page 1 _0022800.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.007053/00-20
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Sep 19 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Sep 19 00:00:00 UTC 2002
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, há de se contar da data da Medida Provisória nº 1.110/95 (31/08/95). Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Processo ao qual se anula, a partir da decisão recorrida, inclusive.
Numero da decisão: 202-14225
Decisão: Por unanimidade de votos, anulou-se o processo a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Ausente justificadamente o Conselheiro Gustavo Kelly Alencar.
Nome do relator: Eduardo da Rocha Schmidt
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Segundo Conselho de Contribuintes Rubrica I Processo n° : 10880.007053100-20 Recurso n° : 119.247 Acórdão n° : 202-14.225 Recorrente : PADARIA LEIRIENSE LTDA. Recorrida : DRJ em Curitiba - PR FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITORIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO - O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, há de se contar da data da Medida Provisória n° 1.110/95 (31/08/95). Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Processo ao qual se anula, a partir da decisão recorrida, inclusive. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: PADARIA LEIRIENSE LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em anular o processo, a partir da decisão de primeira instância, inclusive. Sala das Sessões, em 19 de setembro de 2002 cfp. nat." A-4,enriclue Pinheirofãfs; Presidente Eduardo da Rocha Schmidt Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antônio Carlos Bueno Ribeiro, Adolfo Montelo, Raimar da Silva Aguiar, Ana Neyle Olímpio Holanda, Dalton Cesar Cordeiro de Miranda e Adriene Maria de Miranda (Suplente). Ausentes, justiticadamente, o Conselheiro Gustavo Kelly Alencar. cl/cf •1 4i 2'1 CC-MF Ministério da Fazenda ;2•2•V Fl. l'."fikS,.. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10880.007053/00-20 Recurso n° : 119.247 Acórdão n° : 202-14.225 Recorrente : PADARIA LE1RIENSE LTDA. RELATÓRIO Trata o processo de pedidos de compensação e de restituição da Contribuição ao Fundo de Investimento Social — FINSOCIAL, referente aos períodos de apuração de 04/1990 a04/1991 e 07/1991 a 03/1992. Mediante o Despacho Decisório de fl. 20, a solicitação foi indeferida, considerando-se alcançado pela decadência o direito de o contribuinte pleitear a restituição. Inconformada, a interessada apresentou a tempestiva Impugnação de fls. 25/27, alegando que o prazo para o contribuinte pleitear a compensação/restituição do FINSOCIAL é de 10 (dez) anos, contados do pagamento indevido, na forma do artigo 122 do Decreto n° 92.698/86, não devendo ser aplicado, neste caso, o Código Tributário Nacional. A autoridade julgadora de primeira instância manteve o indeferimento, nos termos da Decisão de fls.33/36, cuja ementa se transcreve: "Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Período de apuração: 01/04/1990 a 31/03/ 1992 Ementa: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA - prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. Solicitação Indeferida". Inconformada, interpôs a contribuinte Recurso Voluntário a este Segundo Conselho de Contribuintes (fls. 85/90), pugnando pela reforma da decisão recorrida, com a conseqüente compensação da contribuição recolhida a maior, em virtude da inconstitucionalidade, declarada pelo Supremo Tribunal Federal, dos sucessivos aumentos na aliquota do FINSOCIAL ocorridos após a promulgação da Constituição da República de 1988. Alega que a restituição do FINSOCIAL deve seguir a orientação do artigo 122 do Decreto n° 92.698/86, que, por sua vez, estabelece o prazo de 10 (dez) anos para que o contribuinte requeira a compensação/restituição do mencionado tributo. g 5 47 2 ' 22 CC-MF 4-2é Ministério da Fazenda Fl. fe-V Segundo Conselho de Contribuintes .*I.C1r4k> Processo n° : 10880.007053/00-20 Recurso n° : 119.247 Acórdão n° : 202-14.225 Sustenta, ainda, ter direito adquirido a requerer a restituição/compensação do tributo no prazo de 10 (dez) anos, não podendo a lei, tampouco o ato administrativo, prejudicar seu direito adquirido. Requer, com base em tais alegações, que seja reformada a decisão para que se proceda a compensação requerida. É o relatório 3 „ . 22 CC-MF• •-• “e” „- Ministério da Fazenda 1.5Z1 -,-.01- Segundo Conselho de Contribuintes Fl. „ Processo n° : 10880.007053/00-20 Recurso n° : 119.247 Acórdão n° : 202-14.225 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR EDUARDO DA ROCHA SCHM1DT Como se vê do relatório, o recurso é tempestivo, pelo que o conheço e passo a decidir. Para o deslinde da controvérsia, adoto o voto da ilustre Conselheira Maria Teresa Martinez Lopez, proferido em Sessão de 19/09/2001, que resultou no Acórdão n° 203-07.704, cujas razões transcrevo: Em primeiro lugar, muito embora admita existirem divergências doutrinárias, reconhecida até mesmo nos Tribunais ], ora denominando o direito de pleitear a restituição/compensação como o de 'decadência', ora como o de 'prescrição', adoto, como princípio, na corrente de Paulo de Barros Carvalho, afigura da "prescrição". A priori, o art. 168 do CTN diz respeito ao pedido de restituição formulado perante a autoridade administrativa, enquanto que o art 169 diz respeito à Mo para anular a decisào administrativa denegatória do pedido de restituição. Inexiste dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional Nesse impasse, necessário recorrer à doutrina e jurisprudência. O assunto, doutrinariamente, tem suscitado discussões, conforme bem tratado no voto do Conselheiro Jorge Freire (Acórdão n o 201- 74.735, Sessão de maio/01), no qual também me espelhei, em parte, para as conclusões aqui externadas. A matéria, quanto ao termo inicial para contagem do prazo para o pedido de restituição do F1NSOCIAL pago a maior em relação ao aumento de aliquotas, veiculada pela Lei n 9 7.689/88, declarada inconstitucional pelo STF (Acórdao RE n° 150.764-1/PE, DJU de 02/04/93), tem merecido, pelo menos, três correntes. A primeira, a de que o prazo deve-se contar da publicaçâo da primeira decisão do Plenário do STF, que considerou os aumentos I Consta do Agravo de Instrumento n° 238.714 - SC (1999/0033537-6) - publicado no DJ -1, de 13/09/2000, que: defendem como sendo prescrição - Manuel Álvares, Código Tributário Nacional Comentado - SP - RT, 1999, pág. 631; P.R.Tavares Paes, em "Comentários ao Código Tributário Nacional" SP- 5' ed.,1996, pag. 377; Ruy Barbosa Nogueira, em "Curso de Direito Tributário" - SP - Saraiva, 9° ed. 1989, pag. 336. Em socorro à tese de tratar-se de decadência, os seguintes doutrinadores: Paulo de Barros Carvalho, em curso de direito Tributário -2' ed, - SP - Saraiva, 1986-pág. 279; Aliomar Baleeiro - 11' ed. RJ, 1999, pág. 894; Celso Ribeiro Bastos, em Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário - SP - Saraiva, 1991, pág. 219. I/ iff 4 22 CC-MF :'(^5; Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10880.007053/00-20 Recurso n° : 119.247 Acórdão n° : 202-14.225 inconstitucionais, vez que, na espécie, não houve a edição da Resolução do Senado Federal, nos moldes do que determina a norma constitucional inserta no artigo 52, X A segunda, consubstanciado no Parecer COS1T n 2 58, de 27 de outubro de 1998, entende que o prazo do item anterior aplica-se aos contribuintes que foram partes tia ação que declarou a inconstitucionalidade. No entanto, em relação aos demais, o termo inicial é o da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. No caso, a data da publicação da Medida Provisória n2 1.110/95, ou seja, 31.08.9.5. A terceira, é o entendimento do Ato Declaratório irg 96/99, defendida pela autoridade singular, o qual baseou-se no Parecer PGFN ne 1.538/99, qual seja, o de que o prazo conta-se da data da extinção do crédito tributário, assim entendida a data do pagamento.2 No que pertine ao F1NSOCIAL, filio-me à segunda corrente. E isto por vários fimdamentos: a um, porque, na hipótese de declaração de inconstitucionalidade do artigo 92 da Lei na 7.689/88 (e, em conseqüência, a dos artigos 72 da Lei n2 7.787/89 e 1 2 da Lei n2 8.147/90), não houve declaração do Senado Federal, quando, então, teríamos, a partir dai, os efeitos erga "ICS da declaração de inconstitucionalidade daquela lei, que veiculou os aumentos de aliquota do F1NSOCIAL 3; a dois, porque o próprio Poder Executivo, ao qual subordina-se a administração tributária, editou medida provisória, que tem força de lei, determinado que ficavam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição em Divida Ativa da União, o ajuiramento da respectiva execução fiscal, assim como estariam cancelados os lançamentos e a inscrição do FINSOCIAL exigidos das empresas comerciais e mistas, com fulcro no art. 9 da Lei n2 7.689/88, na aliquota superior a 0,5%, conforme Leis ifii ! 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90; e, a três, porque houve manifestação normativa exarada pela Receita Federal esposando, no Parecer Normativo COSIT '12 58/98, entendimento a ser 20 referido Ato Declaratório dispôs que: "I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação deciaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). II - ". 3A matéria já está pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, que vem decidindo que, em matéria de tributos declarados inconstitucionais, o prazo de 5 anos, para repetição do indébito ou compensação, se inicia a partir da declaração de inconstitucionalidade (Embargos de Divergência em RE n° 43.995 — relator o Ministro César Asfor Rocha). - • CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10880.007053/00-20 Recurso n° : 119.247 Acórdão n° : 202-14.225 aplicado tio caso especifico dos pedidos de restituição de F1NSOCIAL pago a maior, em face da mencionada declaração de inconstitucionalidade. O citado Parecer COS1T tig. 58, de 26.11.98, assim tratou a matéria: 'Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não-participantes da ação - como regra geral - apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazo decadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto n°2.346/1997, art.1°. Medida Provisória n° 1.699-40/1998, art. § 2°. Lei n° 5.172/1966 (Código Tributário Nacional) art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: a) com a edição do Decreto n°2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazei ida Nacional nvi) 6 r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. :Wir". Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10880.007053/00-20 Recurso n° : 119.247 Acórdão n° : 202-14.225 passam a admitir eficácia ex num às decisões do Supremo Tribunal Federal que declaram a inconstinicionalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? b) nesta hipótese, estaríamos delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF? c) se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art 168 do CIN: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? d) os valores pagos à título de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam à 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art. 9°, e conforme Leis n's 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,1% (zero virgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto-lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-36/1998, art 18, ,§ 2 0? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) a ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's 2.445/1988 e 2.449/1988 e do direito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a aça° o pedido de restituiçâo do indébito? j) considerando a IN SRF n°21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF ti° 73/1997, que admite a desistência da execução de título judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensaçâo na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional (prazo para pedir 7? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo autor, vez que o CTN não prevê a data do ajuizamento da ação para contagem o prazo 41) 7 N- I! 2Q CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ',:g..;`X Segundo Conselho de Contribuintes 1;fiieit Processo n° : 10880.007053/00-20 Recurso n° : 119.247 Acórdão n° : 202-14.225 decadencial, o que justificaria o autor a prosseguir na execução, por ser mais vantajoso? FUNDAMENTOS LEGAIS 2. A Constituição de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucionalidade pelos métodos do controle concentrado e do controle difuso. 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no caso o STF, é competente pala decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e pela ação declaratória de constitucionalidade onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstituciottalidade ou constitucionalidade da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difluo - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter talam) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga omnes); no plano temporal, efeitos ex tune (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da ADIn se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculado de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de 8 29 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10880.007053/00-20 Recurso n° : 119.247 Acórdão n° : 202-14.225 inconstitucionalidade (Regimento Interno do STF, arts. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade no controle difitso, devem ser consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao caso concreto, à lide em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal, apenas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos interpartes; em sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, teria efeito ex 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmos depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. É o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: 'Are. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;" 7, Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difilso somente alcançam terceiros, não-participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso as Silva: A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X;...' 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle &fino, a doutrina não é pacifica, entendendo alguns que seriam ex tune (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) enquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex nunc (impediriam a continuidade dos atos para o Muro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e -45 I( 9 • , •',‘" 22 CC-MF Ministério da Fazenda ' Segundo Conselho de Contribuintes Fl. ',3A;Ni)P Processo n° : 10880.007053/00-20 Recurso n° : 119.247 Acórdão n° : 202-14.225 acabados e as situações definitivamente constituídas). 9.A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN n° 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difilso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex nunc. 9.1 Contudo, por força do Decreto n° 1.346/1997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PGFN/CAT/n".137/1998. 10. Dispõe o art. 1° do Decreto n°2.346/1997: "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. ll ri Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia "ex tune", produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial 41 2° O dispositivo do parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitacionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal" 11. O citado Parecer PGFN/CAT/n°437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN n° 1.185/1995, concluindo que "o Decreto n° 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex tunc ao ato do Senado Federal que suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". 11.1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difluo, com a publicação do Decreto n° 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da ADM. '24> 10 r CC-MF Ministério da Fazenda: Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10880.007053/00-20 Recurso n° : 119.247 Acórdão n° : 202-14.225 12. Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstituciona- lidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em seu art. 4°, que o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas competências, decisões definitivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado. 13.Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade - no caso de controle difilso, evidentemente - para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado inconstitucional com efeitos erga omites, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 4° do Decreto n° 2.346/1997. 14.Esta é a regra geral a ser obsenuda, havendo, contudo, uma exceção a ela, determinada pela Medida Provisória n° 1.699-40/1998, art. 18 sç 2°, que dispõe: 'Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Divida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § 2' - O disposto neste artigo não implicará restituição 'a officio' de quantias pagas.' 15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a sua primeira edição, em 30/08/95 (tip 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. -5 11 • 22 CC-MF .:re"...<;n Ministério da Fazenda Fl. ritt.71,-0' Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10880.007053/00-20 Recurso n° : 119.247 Acórdão n° : 202-14.225 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP n° 1.244, de 14/12/95) e IX 9SJP n° 1.490-15, de 31110/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16.A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP n° 1.621-36), acrescentou ao § 2° a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de que, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, quando requerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se sentisse prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição de indébito junto ao Poder Judiciário. 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei ii° 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1°, § 4°, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 17.Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2° "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributária, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder à resti- tuição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n° 1.699/1998, art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão 'ex officio' ao § 2°. 19. Com relação ao questionamento da compen- sação/restituição do Finsocial recolhido com aliquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais elo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a principio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 12 22 CC-MFe :1J2-4,Trk Ministério da Fazenda Fl. "eg Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10880.007053/00-20 Recurso n° : 119.247 Acórdão n° : 202-14.225 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MP n° 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso III), razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a procedê-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n° 21/1997, art 12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofins (o ADN COSIT n° 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda com relação à compensação Finsocial x Cotins, o Secretário da Receita Federal, com a edição da IN SRF n° 32/1997, art. 2°, havia decidido, verbis: 'Art. 20 - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento social - FINSOCL4L, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 9° da Lei n° 7689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis n's 7787, de 30 de junho de 1989, 7894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art 22 do Decreto-lei n°2.397, de 21 de dezembro de 1987'. 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei n° 9.430/1996, art. 77, e no Decreto n° 2.194/1997, § I° (o Decreto ti° 2,346/1997, que revogou o Decreto n° 2.194/1997, manteve, em seu art. 4°, a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF n° 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cofio, que tivessem sido realizadas até aquela data. Tratou- se de ato isolado, com fim específico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP n° 1.699-40/1998. nyt, 13 - • .5"). e:ai- 22 CC-MF •• tt Ministério da Fazenda Fl. rt‘.Vnt: Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10880.007053/00-20 Recurso n° : 119.247 Acórdão n° : 202-14.225 22.Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do OW estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, 7 0 ed., 1995, p.311). 24.Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10° ed., Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art.168 do CTN é de decadência. 25.Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, por presunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efetivamente devidos. 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o inicio da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omites, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato específico da Secretária da Receita Federal (hipótese do Decreto n°2.346/1997, art. 4°). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27. Com relação às hipóteses previstas na MP n° 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contri- buinte não-participante da ação possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: ay,5 14 22 CC-MF Ministério da Fazenda Ft. Segundo Conselho de Contribuintes - Processo n° : 10880.007053/00-20 Recurso n° : 119.247 Acórdão n° : 202-14.225 a) da Resolução do Senado n°11/1995, para o caso do inciso I; b) da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos lia VII; c) da Resolução do Senado n° 49/1995, para o caso do inciso d) da MP n°1.490-15/1996, para o caso do inciso IX 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo e restituição do PIS, fiardamentando em decisão judicial especifica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-Leis Ws 2.445/1988 e 2.449/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n° 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado n° 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto n° 92.698/1986, art. 122, estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto: 'Art 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de dez anos, contados (Decreto-lei n°2.049/83. art. 99. I - da data do pagamento ou recolhimento indevido: II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória' 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n° 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a titulo de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pelo SRF, ou 15 • ?M‘..% 22 CC-MF • sw:•';":.:;•.4- Ministério da Fazenda . Fl. li.)•tr4.•• Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10880.007053/00-20 Recurso n° : 119.247 Acórdão n° : 202-14.225 seja, 5 (cinco) anos (CTN, art. 168), contado da forma antes determinada. 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cofins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto n° 2.173/1997, art. 78 (este Decreto revogou o Decreto n° 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31. Finalmente a questão acerca da IN SRF n° 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n° 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução do titulo judicial. O direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do título judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juizo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no sentido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, necessitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatório). CONCLUSÃO 32.Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) as decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tune; b) os delegados e inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, desde que a declaração de inconstitucionalidade tenha sido proferida tia via direta; ou, se na via indireta: I. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato normativo pelo Senado; ou 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato especifico, no uso da autorização prevista no Decreto n° 2.346/1997, art. 4 0; ou ainda 3. nas hipóteses elencadas na MP ti° 1.699-40/1998, art. 18; .7745 ," 16 29 CC-MT ;- Ministério da Fazendadt, Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 7 Processo n° : 10880.007053/00-20 Recurso n° : 119.247 Acórdão n° : 202-14.225 c) quando da análise dos pedidos de resti- tuição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CT11T, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não-participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto n°2.346/1997, art. 4°), bem assim nos casos permitidos pela MP n° 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: I. da Resolução do Senado n° 11/1995, para o caso do inciso I; 2.da MP n° 1.110/1995, para os casos dos incisos lia VII; 3.da Resolução do Senado n° 49/1995, para o caso do inciso 4.da MP n° 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX; d) os valores pagos indevidamente a titulo de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n° 1.699-40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n° 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-Leis Ws 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial especifica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado n°49/1995; fi na hipótese da IN SRF n°21/1997, art. 17, § 1°, com as alterações da IN SRF n° 73/1997, não há que se falar em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista tratar-se de decisão já transitada em julgado, constituindo, apenas, unia prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do titulo judicial)."jI 17 --1 22 CC-MF V .- Ministério da Fazenda th 'ts Segundo Conselho de Contribuintes Fl. Processo n° : 10880.007053/00-20 Recurso n° : 119.247 Acórdão n° : 202-14.225 Vê-se, pois, considerando que o pleito em exame foi formulado em 09.05.2000, que o mesmo não se encontra prescrito, pois que o termo final do prazo prescricional aplicável à espécie seria 30.08.2000. Correto, pois, o entendimento da recorrente ao afirmar que seu pleito não está fulminado pela prescrição. Entendo, assim, não estar o pleito da recorrente fulminado pela prescrição, de modo que afasto a preliminar levantada pelo julgador monocrático e anulo o processo a partir da decisão recorrida, determinando seja examinado o seu pedido de compensação, apurando-se a existência ou não dos alegados créditos que se pretende compensar, bem como, em se apurando a existência dos mesmos, se já foram eles utilizados pela contribuinte. É COMO voto. Sala das Sessões, em 19 de setembro de 2002 EDUARDO DA ROCHA SCHM1DT 18

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4678595 #
Numero do processo: 10850.003985/2004-18
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Dec 07 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Thu Dec 07 00:00:00 UTC 2006
Ementa: DCTF. 2° e 3° TRIMESTRES 2000. NORMAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AFASTADA A PRELIMINAR SUSCITADA. Estando prevista na legislação em vigor a prestação de informações aos órgãos da Secretaria da Receita Federal e verificando o não cumprimento na entrega dessa obrigação acessória nos prazos fixados pela legislação é cabível a multa pelo atraso na entrega da DCTF. Nos termos da Lei nº 10.426 de 24 de abril de 2002 foi aplicada retroatividade mais benigna para o recorrente.
Numero da decisão: 303-33.946
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marciel Eder Costa e Nilton Luiz Bartoli, que davam provimento.
Matéria: DCTF - Multa por atraso na entrega da DCTF
Nome do relator: Sílvio Marcos Barcelos Fiúza
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JOSÉ CARLOS ZENHA S/C Recorrida : DRJ/RIBEIRÃO PRETO/SP DCTF. 2° e 3° TRIMESTRES 2000. NORMAS DO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. AFASTADA A PRELIMINAR SUSCITADA. Estando prevista na legislação em vigor a prestação de informações aos órgãos da Secretaria da Receita Federal e 110 verificando o não cumprimento na entrega dessa obrigação acessória nos prazos fixados pela legislação é cabível a multa pelo atraso na entrega da DCTF. Nos termos da Lei n° 10.426 de 24 de abril de 2002 foi aplicada retroatividade mais benigna para o recorrente. - Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Marciel Eder Costa e Nilton Luiz Bartoli, que davam provimento. Nt ANEL . E DAUDT PRIETO Presich te • SILVIO MAR BARCELOS FIUZA Relator • Formalizado em: 3 o 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: Zenaldo Loibman, Nanci Gama, Tarásio Campelo Borges e Sergio de Castro Neves. DM .• . Processo n° : 10850.003985/2004-18 Acórdão n° : 303-33.946 RELATÓRIO Trata o presente de auto de infração para exigência de multa regulamentar por atraso na entrega das Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF). Cientificada da autuação, a contribuinte apresentou impugnação alegando, em síntese, que promoveu a entrega da DCTF antes de qualquer procedimento fiscal, o que caracterizaria a denúncia espontânea, excludente da aplicação de penalidade a teor do art. 138 do Código Tributário Nacional (CTN). Argumentou ainda que imposição da multa ofende o princípio da • razoabilidade ou proporcionalidade e da proibição do confisco, ambos previstos na Constituição Federal. A DRF de Julgamento em Ribeirão Preto — SP, através do Acórdão N° 9.498 de 14 de outubro de 2005, julgou o lançamento como procedente, nos termos que a seguir se transcreve, omitindo-se apenas algumas transcrições de textos legais: "Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço da impugnação. O instituto da denúncia espontânea, previsto no CTN, art. 138, se aplica somente ao pagamento do tributo, não se estende às obrigações acessórias autônomas, como o dever de prestar informações ao Fisco por meio de declarações. Para corroborar este entendimento, vale transcrever ementas de decisões do STJ, nas quais é ressaltada a obrigatoriedade do pagamento de multa na hipótese de inobservância do prazo de entrega de declarações, como segue (transcreveu). • No mesmo sentido, têm-se manifestado, em inúmeras decisões, os Conselhos de Contribuintes, conforme ementas de acórdãos abaixo transcritas (transcreveu). Assim, não obstante as razões de defesa, conclui-se que a empresa estava sujeita a apresentação de DCTF no período a que se refere a exigência e deixou de cumprir tal obrigação acessória prevista na legislação tributária, sujeitando-se à penalidade aplicada. Quanto à constitucionalidade da exigência, esclareça-se que a instância administrativa não pos i competência legal para se 2 . - • Processo n° : 10850.003985/2004-18 Acórdão n° : 303-33.946 manifestar sobre questões em que se presume a colisão da legislação de regência e a Constituição Federal, atribuição reservada, no direito • pátrio, ao Poder Judiciário (Constituição Federal, art. 102, I, a e III, • b, art. 103, § 20; Emenda Constitucional n° 3, de 18 de março de 1993; Código de Processo Civil — CPC - , arts. 480 a 482; RISTJ, arts. 199 e 200). A mais abalizada doutrina escreve que toda atividade da Administração Pública passa-se na esfera infralegal e que as normas jurídicas, quando emanadas do órgão legiferante competente, gozam de presunção de constitucionalidade, bastando sua mera existência para inferir a sua validade. Cabe à autoridade administrativa tão- somente velar pelo seu fiel cumprimento até que seja expungida do mundo jurídico por uma outra superveniente ou por resolução do Senado da República, publicada posteriormente à declaração de sua • inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Como, no caso concreto, essas hipóteses não ocorreram, as normas inquinadas de inconstitucionais pela impugnante, e que dão suporte à exigência da multa, continuam válidas, não sendo lícito à autoridade administrativa abster-se de cumpri-las nem declarar sua inconstitucionalidade, sob pena de violar o princípio da legalidade, na primeira hipótese, e de invadir seara alheia, na segunda. Pelo exposto, VOTO pela procedência do lançamento. Sala das Sessões, em 14 de outubro de 2005." Inconformado com essa decisão de primeira instancia, e legalmente intimado o autuado apresentou com a guarda do prazo as razões de seu recurso voluntário para este Conselho de Contribuintes, conforme documento que repousa às fls. 40 / 59, onde alega e mantém o que foi referenciado em seu primitivo arrazoado, • ratificando o pedido contido na impugnação quanto a denúncia espontânea, solicita a reforma da decisão de primeira instância por tida nulidade, em não apreciar as suas alegações de inconstitucionalidade e repisando quanto a esses aspectos de razoabilidade e proporcionalidade, ao final, requereu fosse seu recurso conhecido e provido para julgar improcedente o auto de infração tendo em vista sua insubsistência. É o Relatório. ( , 3 Processo n° : 10850.003985/2004-18 Acórdão n° : 303-33.946 VOTO Conselheiro Silvio Marcos Barcelos Fiúza, Relator O Recurso é tempestivo, pois a autuada foi intimada através da INTIMAÇÃO 714/2005 datada de 07.11.2005 às fls. 37/38 e AR cientificado em 11.11.2005 (sexta feira) que se contém ás fls. 39, interpondo Recurso Voluntário (fls. 40 a 59), devidamente postado na ECT via AR em 13/12/2005 (fls. 60), se encontra dispensado de apresentar garantia recursal nos termos da IN / SRF n° 264/02 (valor inferior a R$ 2.500,00), estando revestido das demais formalidades legais para sua admissibilidade, e sendo matéria de apreciação no âmbito deste Terceiro Conselho de Contribuintes, portanto, dele tomo conhecimento. • Assim, o Auto de Infração objeto do processo em referência, tratou da apuração do que se denomina "Multa Regulamentar - Demais Infrações — DCTF", por ter a recorrente atrasado a entrega das Declarações de Contribuições e Tributos Federais — DCTF, no período referente aos 2° e 3° trimestres / 2000, cujo prazo final para entrega era 15/08/2000 e 14/11/2000, respectivamente, somente fazendo ambas em 05/02/2003, deixando de cumprir uma obrigação acessória, instituída por legislação competente em vigor. Em preliminar, não assistem qualquer razão ao recorrente, quanto suas alegações de nulidade da decisão de primeira instância por pretensamente não ter a DRF de Julgamento apreciado suas alegações de inconstitucionalidade, uma vez que não deverão, sequer, serem apreciadas, já que não estão compreendidas no juízo dos tribunais administrativos, já que rigorosamente previstas em legislação competente em vigor. Portanto, o controle da constitucionalidade das leis é de competência exclusiva do poder judiciário, e no sistema difuso, centrado em última instância revisional no STF.• Nesse mister, o Emérito Julgador de primeira instância, rebateu com perfeita e irretocável perfeição as pretensões da recorrente, as quais adoto e transcrevo (litters): "Quanto à constitucionalidade da exigência, esclareça-se que a instância administrativa não possui competência legal para se manifestar sobre questões em que se presume a colisão da legislação de regência e a Constituição Federal, atribuição reservada, no direito pátrio, ao Poder Judiciário (Constituição Federal, art. 102, I, a e III, b, art. 103, § 2 0; Emenda Constitucional n° 3, de 18 de março de 1993; Código de Processo Civil — CPC - , arts. 480 a 482; RISTJ, arts. 199 e 200). A mais abalizada doutrina escreve que toda atividade da Administração Pública passa-se na esfera infral gal e que as normas jurídicas, quando 4 .n • Processo n° : 10850.003985/2004-18 Acórdão n° : 303-33.946 emanadas do órgão legiferante competente, gozam de presunção de constitucionalidade, bastando sua mera existência para inferir a sua validade. Cabe à autoridade administrativa tão-somente velar pelo seu fiel cumprimento até que seja expungida do mundo jurídico por uma outra superveniente ou por resolução do Senado da República, publicada posteriormente à declaração de sua inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. Como, no caso concreto, essas hipóteses não ocorreram, as normas inquinadas de inconstitucionais pela impugnante, e que dão suporte à exigência da multa, continuam válidas, não sendo lícito à autoridade administrativa abster-se de cumpri-las nem declarar sua inconstitucionalidade, sob pena de violar o princípio da legalidade, na primeira hipótese, e de invadir seara alheia, na segunda." No mérito, a luz das documentações e informações acostadas aos autos do processo ora em debate, é de se concluir que evidentemente a recorrente não cumpriu com essa obrigação dentro do prazo legal estatuído. 11 Na realidade, mesmo a entrega espontânea, fora do prazo legal estatuído, não se encontra abrigada no instituto do art. 138 do CTN, por não alcançar as penalidades exigidas pelo descumprimento de obrigações acessórias autônomas. Nesse sentido, existem julgados com entendimento de que os dispositivos mencionados não são incompatíveis com o preceituado no art. 138 do CTN. Também há decisões, e é o pensamento dominante da maioria desse Conselho de Contribuintes no mesmo sentido, que é devida a multa pela omissão ou atraso na entrega da Declaração de Contribuições Federais. Portanto, a multa legalmente prevista para a entrega a destempo das DCTF's é plenamente exigível, pois se trata de responsabilidade acessória autônoma não alcançada pelo art. 138 do CTN, e não pode ser argüido o beneficio da espontaneidade, quando existe critério legal para aplicabilidade da multa. Assim é que, no que respeita a instituição de obrigações acessórias é pertinente o esclarecimento de que o art. 113, § 2° do Código Tributário Nacional -- • C1N determina expressamente que: "a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas e negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos". E como a expressão: legislação tributária compreende Leis, Tratados, Decretos e Normas Complementares (art. 96 do CTN), são portanto, Normas Complementares das Leis, dos Tratados e dos Decretos, de acordo com o art. 100 do CTN, os Atos Normativos expedidos pelas autoridades administrativas. O posicionamento do STJ, corrobora essas assertivas, em decisão unânime de sua Primeira Turma, provendo o RE da Fazenda Nacional n° 246.963/PR (acórdão publicado em 05/06/2000 no Diário da Justiça da União — DJU —e): "Tributário. Denúncia espontânea. Entrega com atraso da declaração de contribuições e tributos jfederais — DCTF. 1. A entidade 5 . • ,• Processo n° : 10850.003985/2004-18 Acórdão n° : 303-33.946 "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração de Contribuições e Tributos Federais — DCTF. 2. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a exigência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138 do • • CNT. 3. Recurso provido." Também é digno de transcrição o seguinte trecho do voto do relator, Min. José Delgado: "A extemporaneidade na entrega de declaração do tributo é considerada como sendo o descumprimento, no prazo fixado pela norma, de uma atividade fiscal exigida do contribuinte. É regra de conduta formal que não se confunde com o não pagamento do tributo, nem com as multas decorrentes por tal procedimento. • A responsabilidade de que trata o art. 138, do CTN, é de pura natureza tributária e tem sua vinculação voltada para as obrigações principais e acessórias àquelas vinculadas. As denominadas obrigações acessórias autônomas não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. Elas se impõem como normas necessárias para que possa ser exercida a atividade administrativa fiscalizadora do tributo, sem qualquer laço com os efeitos de qualquer fato gerador do mesmo. A multa aplicada é em decorrência do poder de polícia exercido pela administração pelo não cumprimento de regra de conduta imposta a uma determinada categoria de contribuinte". Finalmente, a multa aplicada pelo descumprimento da obrigação acessória, já foi a mais benigna, reduzindo-se ao mínimo, ou seja R$ 200,00 por período, no total de R$ 400,00 conforme previsto no Art. 7 0, § 2°, Inciso I, da Lei N° • 10.426 de 24 de Abril de 2002, portanto, aplicando-se a retroatividade mais benigna para o contribuinte recorrente. • Assim sendo, Voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. É como Voto. Sala das Sessões a- 07 de dezembro de 2006. SILVIO MARCOS BA • CELOS FIÚZA - Relat. 6 Page 1 _0003900.PDF Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1

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4681841 #
Numero do processo: 10880.005790/99-91
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2001
Ementa: SIMPLES - EXCLUSÃO - Não poderá optar pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviços profissionais de professor ou assemelhados, e de qualquer outra profissão, cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida (inciso XIII do artigo 9º da Lei nº 9.317/96). Recurso negado.
Numero da decisão: 202-12917
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Alexandre Magno Rodrigues Alves
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ementa_s : SIMPLES - EXCLUSÃO - Não poderá optar pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviços profissionais de professor ou assemelhados, e de qualquer outra profissão, cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida (inciso XIII do artigo 9º da Lei nº 9.317/96). Recurso negado.

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U.• J G / 02 102poi c MINISTÉRIO DA FAZENDA C Rubnca SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.005790/99-91 Acórdão : 202-12.917 Sessão 18 de abril de 2001 Recurso : 115.870 Recorrente : CENTRO BRASILEIRO DE INFORMÁTICA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. ME Recorrida : DRJ em São Paulo - SP SIMPLES — EXCLUSÃO - Não poderá optar pelo Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviços profissionais de professor ou assemelhados, e de qualquer outra profissão, cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida (inciso XIII do artigo 90 da Lei n° 9.317/96). Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CENTRO BRASILEIRO DE INFORMÁTICA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. ME. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões em 18 de abril de 2001 APP 41‘4' ares i cius Neder de Lima resi te e x dre a no oddgue VeS Relat r Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Luiz Roberto Domingo, Adolfo Montelo, Eduardo da Rocha Schmich, Ana Neyle Olímpio Holanda e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. laoief 1 wic14»C.„„ MINISTÉRIO DA FAZENDA - --ri& SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.005790/99-91 Acórdão : 202-12.917 Recurso : 115.870 Recorrente : CENTRO BRASILEIRO DE INFORMÁTICA COMÉRCIO E SERVIÇOS LTDA. ME RELATÓRIO Em nome da pessoa jurídica qualificada nos autos foi emitido o ATO DECLARATÓRIO n° 151.095, fls. 27, da DRF em São Paulo - SP, no qual é comunicada a sua exclusão do Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — SIMPLES, com fundamento nos artigos 9° ao 16 da Lei n° 9.317/96, com as alterações promovidas pela Lei n° 9.732/98, constando como evento para a exclusão: "Atividade Econômica não permitida para o Simples". Inconformada, a Recorrente apresentou Impugnação de fls. 01 a 10, perante a Delegacia da Receita Federal em São Paulo - SP, solicitando a revisão, aduzindo, em síntese, o seguinte: a) que a Lei n° 9.317/96 estaria eivada de inconstitucionalidade ao estabelecer critérios qualitatitvos e não quantitativos para o alcance da eficácia do texto legal; b) que a Lei n° 9.317/96 fere o princípio isonômico da igualdade tributária insculpido no art. 150, inciso II, da Constituição Federal de 1988; c) que a atividade de escola não se equipara à atividade de professor, uma vez que são necessários vários outros profissionais para a consecução do objetivo social de um estabelecimento de ensino; e d) pede, por fim, a revisão da exclusão, tornando sem efeito o Ato Declaratorio que ensejou a exclusão da requerente. A DRF em São Paulo - SP manteve a exclusão, fls. 30 a 31, argumentando que a atividade econômica desenvolvida pela empresa encontra-se no rol das vedações para efetuar a opção pelo SIMPLES, de acordo com o art. 9°, XIII, da Lei n°9.317/1996, cuja decisão foi desta forma fundamentada: "A Secretaria da Receita Federal explica (Boletim Central n.° 55, de 24.03.1997, pergunta 19, página 04) que estão impedidas de optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas que "prestem ou vendam serviços que sejam assemelhados aos referidos" no inciso XIII, do art. 9', da Lei n° 9.317/96, 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA ":-Y • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - Processo : 10880.005790/99-91 Acórdão : 202-12.917 "tendo em vista que, naquele contexto, o termo "assemelhado" deve ser entendido como qualquer atividade de prestação de serviço que tem similaridade ou semelhança com as atividades enumeradas no referido dispositivo legal". Notificada da decisão acima, através do AR de fls. 33, a Interessada apresentou inconfonnismo/impugnação perante a Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP, fls. 35 a 50, aduzindo os mesmos argumentos de sua peça de impugnação, motivo pelo qual deixo de relatá-los. A referida Delegacia da Receita Federal de Julgamento, analisando o inconformismo/impugnação da interessada, decidiu pela manutenção da exclusão da mesma, cuja decisão foi desta feita ementada: "Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte — Simples Ano-calendário: 1999 Ementa: SIMPLES Não Podem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas cuja atividade não esteja contemplada pela legislação de regência, tal como é o caso de prestação de serviços de professor. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Cientificada em 11.09.2000 (AR de fls. 61), inconformada, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário em 05/10/2000, fls. 63 a 75, no qual, em apertada síntese, aduz que: a) os julgadores administrativos podem analisar questões de ordem constitucionais na seara administrativa; h) a Lei n° 9.317/96 estaria eivada de inconstitucionalidade ao estabelecer critérios qualitativos e não quantitativos para o alcance da eficácia do texto legal; c) a Lei n° 9.317/96 fere o princípio isonômico da igualdade tributária insculpido no art. 150, inciso II, da Constituição Federal de 1988; e 3 wit MINISTERIO DA FAZENDA ‘-n SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES- Processo : 10880.005790/99-91 Acórdão : 202-12.917 d) a atividade de escola não se equipara à atividade de professor, uma vez que são necessários vários outros profissionais para a consecução do objetivo social de um estabelecimento de ensino. Pede, por fim, a revisão da exclusão, tomando sem efeito o Ato Declaratório que ensejou a exclusão da Requerente. É o relatório. 4 Ir; , .;. .Nr MINISTÉRIO DA FAZENDA ' kTplk,;, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 19880.005790/99-91 Acórdão : 202-12.917 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR ALEXANDRE MAGNO RODRIGUES ALVES Por tempestivo o recurso, dele tomo conhecimento. A empresa recorrente, consoante depreende-se do Contrato Social de fls. 12 a 26, possui objetivo social que consiste em "prestação de serviços de ensino de cursos livres de computação". Como relatado, a matéria em exame refere-se à inconformidade da Recorrente devido à sua exclusão da Sistemática de Pagamentos dos Tributos e Contribuições denominada SIMPLES, com base no artigo 9°, inciso XIII, da Lei n° 9.732/98, que veda a opção, dentre outros, à pessoa jurídica que presta serviços de professor ou assemelhados. Cumpre observar, preliminarmente, os argumentos dedicados à argüição de inconstitucionalidade de princípios garantidos pela Constituição Federal, bem como a suposta inconstitucionalidade do artigo 9° da Lei n° 9.317/96, que restringiu a opção pelo Sistema Simplificado de Pagamentos dos Tributos e Contribuições — SIMPLES. Este Colegiado tem, reiteradamente, entendido que não é foro ou instância competente para a discussão da constitucionalidade das leis. A discussão sobre os procedimentos adotados por determinação da Lei n° 9.317/96 ou sobre a própria constitucionalidade da norma legal refoge à órbita da Administração para se inserir na esfera da estrita competência do Poder Judiciário. Cabe ao órgão administrativo, tão-somente, aplicar a legislação em vigor, como já salientado pela autoridade de primeira instância em sua decisão. Aliás, a matéria ainda encontra-se sub judice, através da ADIN n° 1643-1 (CNPL), onde se questiona a inconstitucionalidade do artigo 9° da Lei n° 9.317/96, com o pedido de medida liminar indeferido pelo Ministro Maurício Corrêa (DJ de 19/12/97). Portanto, inexistindo suspensão dos efeitos do citado artigo, dentre as várias exceções ao direito de adesão ao SIMPLES ali arroladas, passo ã análise, em cotejo com os demais argumentos expendidos pela Recorrente, especificamente da vedação, qual seja: "Art. 9° Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: 5 tiár' MINISTÉRIO DA FAZENDA • •• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.005790/99-91 Acórdão : 202-12.917 XIII - que preste serviços profissionais de ..., professor,..., ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida;"(g/n). Desta maneira, com tal entendimento, e do ponto de vista teleológico, não houve qualquer afronta ao princípio da igualdade tributária (artigo 150, inciso II, da CF). A atividade principal desenvolvida pela ora Recorrente está, sem dúvida, dentre as eleitas pelo legislador como excludente ao direito de adesão ao SIMPLES, qual seja, a prestação de serviços de professor ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida, não importando que seja exercida por conta de pequena empresa, por sócios proprietários da sociedade ou seus empregados. Por outro lado, como bem destacou o ilustre Conselheiro Luiz Roberto Domingo, no Processo n° 13842.000315/99-73, Acórdão n°202-12.238: "A interpretação da norma não pode cingir-se a uma mera interpretação gramatical, de modo que o vocábulo "professor" restrinja-se à atividade pessoal do profissional de ensino. Não poderia ser desta forma, mesmo porque a que visa a norma não é à profissão em si, mas à atividade de prestação de serviços que é desempenhada pela pessoa jurídica. Aliás, a pessoa jurídica é que é o objeto do Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES. Por outro turno, como bem asseverou a ilustre Conselheira Maria Tereza Martinez Lopes, em voto que instruiu o Acórdão n° 202-12.059, de 12 de abril de 2000, "resta claro que o legislador elegeu a atividade econômica desempenhada pela pessoa jurídica como excludente de concessão do tratamento privilegiado do SIMPLES. Tal classificação não considerou o porte econômico do contribuinte, mas sim a atividade exercida pelo contribuinte. Portanto, indiferente os critérios quantitativos de faturamento ou receita da pessoa jurídica que tem como atividade uma das atividades do dispositivo legal Observa-se que, de um lado, a norma relaciona as atividades excluídas do Sistema e adiciona a elas os assemelhados, ou seja, pelo conectivo lógico excludente "ou" classifica na mesma situação aquelas pessoas jurídicas que tenham por objeto social assemelhada a uma das atividades econômicas eleitas pela norma". 6 jaç :9 CL -.Cs MINISTÉRIO DA FAZENDA . rt--.,4 SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -4-,friLL. i . --- . Processo : 10880.005790/99-91 Acórdão : 202-12.917 Arremata a douta Conselheira: "não é necessário que os serviços profissionais de professor, conforme listado nas exclusões do art. 9° da Lei n° 9.317/96, elejam como fundamental a habilitação profissional legalmente exigida, porque, no referido inciso, há outras profissões", como por exemplo, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos para os quais não se exige habilitação profissional. Por fim, adoto o mesmo entendimento manifestado pelo Conselheiro Antonio Carlos Bueno Ribeiro, em voto que conduziu o Acórdão n°202-12.036, de 12 de abril de 2000: "O referencial para exclusão do direito ao SIMPLES é a identificação ou semelhança da natureza de serviços prestados pela pessoa jurídica com o que é típico das profissões ali relacionadas, independentemente da qualificação ou habilitação legal dos profissionais que efetivamente prestem serviço e a espécie de vínculo que mantenham com a pessoa jurídica. Igualmente correto o entendimento de que o exercício concomitante de outras atividades econômicas pela pessoa jurídica não coloca a salvo do dispositivo em comento". Portanto, como a atividade desenvolvida pela Recorrente foi elegida pelo legislador como excluídas da possibilidade de opção ao Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, qual seja, a prestação de serviços de professor ou assemelhados, não importando que seja exercida por empregados, NEGO PROVIMENTO ao recurso. la das Sessões, em 18 de abril de 2001 \ A, • A —E R MAGNO RODRIGUES ALVES 7

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4681869 #
Numero do processo: 10880.005819/99-71
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu May 24 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Thu May 24 00:00:00 UTC 2001
Ementa: SIMPLES - INCONSTITUCIONALIDADE - A apreciação de inconstitucionalidade de norma tributária é matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário. OPÇÃO - Creche, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental, legalmente constituídos como pessoa jurídica, poderão optar pelo SIMPLES nos termos do art. 1º da Lei nº 10.034, de 24/10/2000. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-74770
Decisão: Acordam os membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Nome do relator: Luiza Helena Galante de Moraes
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SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.005819/99-71 Acórdão : 201-74.770 Recurso : 115.453 Sessão • 24 de maio de 2001 Recorrente : CENTRO DE RECREAÇÃO INFANTIL SNAIL LTDA. Recorrida : DRJ em São Paulo - SP SIMPLES — INCONSTITUCIONALIDADE — A apreciação de inconstitucionalidade de norma tributária é matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário. OPÇÃO - Creche, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental, legalmente constituídos como pessoa jurídica, poderão optar pelo SIMPLES nos termos do art. 1 da Lei ri' 10.034, de 24/10/2000. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CENTRO DE RECREAÇÃO INFANTIL SNAIL LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Sala das ssões, em 24 de maio de 2001 Jorge Freire Presidente 11/fr Helena alan • .4: oraes Relatora Participaram, ainda, do presente j .1gamento os Conselheiros Sérgio Gomes Velloso, Gilberto Cassuli, José Roberto Vieira, Antonio Mário de Abreu Pinto, Serafim Fernandes Corrêa e Rogério Gustavo Dreyer. cl/ovrs 1 2s, 'Os MINISTÉRIO DA FAZENDA lt t-sr,,,f4s SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.005819/99-71 Acórdão : 201-74.770 Recurso : 115.453 Recorrente: CENTRO DE RECREAÇÃO INFANTIL SNAIL LTDA. RELATÓRIO Discute-se, nos presentes autos, a lavratura do ATO DECLARATÓRIO referente à comunicação de exclusão da sistemática de pagamento dos tributos e contribuições denominada SIMPLES, nos termos da Lei n2 9.317/96, artigos 9° a 16 com as alterações introduzidas pela Lei n' 9.732/98, no tocante à vedação da opção da pessoa jurídica prestadora de serviços profissionais de professor ou assemelhado. O Delegado da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP, através da Decisão, às tis 43/48, indeferiu o referido pleito por não poderem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas que vendam ou prestem serviços relativos à profissão de professor ou assemelhados, urna das atividades expressamente vedadas pelo inciso XIII do artigo 9° da Lei n° 9.3 17/96. Tempestivamente, a empresa apresentou recurso aos Conselhos de Contribuintes ratificando os argumentos apresentados perante a primeira instància É o relatório. 2 , MINISTÉRK) DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.005819/99-71 Acórdão : 201-74.770 Recurso : 115.453 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA LUIZA HELENA GALANTE DE MORAES O recurso cumpre todas as formalidades legais necessárias para seu conhecimento. O assunto já é conhecido deste Colegiado, o que me faz assumir as razões de decidir do ilustre Conselheiro Jorge Freire em Acórdão prolatado, em 20 de abril de 2001: "Em relação à inconstitucionalidade argüida, é pacifico o entendimento deste Colegiado que não compete à autoridade administrativa sua apreciação, prerrogativa exclusiva do Poder Judiciário. No mérito, o art. 1° da Lei n° 10.034, de 24/10/2000, assim dispõe: "Art. I° - Ficam excetuadas da restrição de que trata o inciso XIII do art. 9° da Lei n°9.317, de 05 de dezembro de 1996, as pessoas que se dediquem as seguintes atividades: creches, pré- escolas, e estabelecimentos de ensino fundamental." Na análise do ato constitutivo de fls. 13/16, verifica-se que a recorrente se enquadra na exceção criada pela citada Lei n° 10.034/2000. A IN SRF n° 115, de 27/12/2000, que disciplina a matéria, estabelece no § 3°, do art. 1°: "Art. I° (omissis) § 3° - Fica assegurada a permanência no sistema das pessoas jurídicas mencionadas no caput, que tenham efetuado a opção pelo SIMPLES anteriormente a 25 de outubro de 2000 e não foram excluídas de oficio ou, se excluídas, os efeitos da 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.005819/99-71 Acórdão : 201-74.770 Recurso : 115.453 exclusão ocorreriam após a edição da Lei n° 10.034, de 2000, desde que atendidos os demais requisitos legais." Portanto, lei nova autoriza a recorrente a integrar o sistema de tributação especial denominado SIMPLES. Pelo exposto, voto no sentido de dar provimento ao recurso." É COMO vota Sala das Sessões, em 24 de maio de 2001 "041,/ LUIZA FIEL tr , ANTE DE MORAES 4

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4681706 #
Numero do processo: 10880.004510/99-28
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Feb 23 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Fri Feb 23 00:00:00 UTC 2001
Ementa: SIMPLES - INCONSTITUCIONALIDADE - A apreciação de inconstitucionalidade de norma tributária é matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário. OPÇÃO - Conforme dispõe o item XIII do artigo 9º da Lei nº 9.317/96, não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviços profissionais de professor ou assemelhados, excetuadas as creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental, nos termos do art. 1º da Lei nº 10.034/2000. Recurso negado.
Numero da decisão: 203-07134
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: OTACÍLIO DANTAS CARTAXO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-10-24T11:26:34Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-10-24T11:26:34Z; Last-Modified: 2009-10-24T11:26:34Z; dcterms:modified: 2009-10-24T11:26:34Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-10-24T11:26:34Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-10-24T11:26:34Z; meta:save-date: 2009-10-24T11:26:34Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-10-24T11:26:34Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-10-24T11:26:34Z; created: 2009-10-24T11:26:34Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2009-10-24T11:26:34Z; pdf:charsPerPage: 1385; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-10-24T11:26:34Z | Conteúdo => • A; - Qegune.o i•o•. Let, . • . .• I .11ubt ; .arlo no Di.:nri Oficiai do i.».;in ; ---MINISTÉRIO DA FAZENDA Rubrica • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.004510/99-28 Acórdão : 203-07.134 Sessão : 23 de fevereiro de 2001 Recurso : 115.378 Recorrente : COLÉGIO ESTRUTURA S/C LTDA. Recorrida : DRJ em São Paulo - SP SIMPLES — INCONSTITUCIONALIDADE — A apreciação de inconstitucionalidade de norma tributária é matéria de competência exclusiva do Poder Judiciário. OPÇÃO - Conforme dispõe o item XIII do artigo 9° da Lei n° 9.317/96, não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica que preste serviços profissionais de professor ou assemelhados, excetuadas as creches, pré-escolas e estabelecimentos de ensino fundamental, nos termos do art. 1° da Lei n° 10.034/2000. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: COLÉGIO ESTRUTURA S/C LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 23 de fevereiro de 2001 Otacilio 1. tas artaxo Presidente e ' elator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Antonio Augusto Borges Torres, Antonio Zomer (Suplente), Maria Teresa Martinez López, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz (Suplente), Francisco Mauricio R. de Albuquerque Silva, Mauro Wasilewski e Renato Scalco Isquierdo. clkf 1 • - • .' • MINISTÉRIO DA FAZENDA 1.:;fit: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.004510/99-28 Acórdão : 203-07.134 Recurso : 115.378 Recorrente : COLÉGIO ESTRUTURA S/C LTDA. RELATÓRIO Transcrevo o relatório da decisão recorrida: "O contribuinte acima qualificado, mediante AW Declaratório de emissão do Sr. Delegado da Receita Federal em São Paulo, fin excluído do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, ao qual havia anteriormente optado, na forma da Lei n° 9.317, 01 '12/1996 e alterações posteriores. Apresentando o interessado reclamação contra a referida exclusão manifestou-se a DRF de origem por sua improcedência. De acordo com os artigos 14 e 15 do Decreto n" 70.235, de 06/03/1972, com nova redação dada pela Lei n° 8.748'1993, o contribuinte apresentou impugnação (fls. 34 a 49), através de seu procurador, Dr. Renato A. Freire, OAB/SP 128.026, com procuração à fl. 12, alegando, ein síntese: 1. A Constituição Federal garante ao cidadão o direito de livre exercido de profissão bem como a constituição de empresas sejam elas de qualquer porte. Garante, também, às microempresas e empresas de pequeno porte, tratamento diferenciado conforme expresso no art. 179. Por seu turno, a 1 Lei n° 9.317/1996 veio regular tal situação dando as hipóteses e a forma para o exercício de tal prerrogativa constitucional. 2. A Lei n° 9.317/1996 na parte que estabelece condições qualificativas e não apenas quantificativas para opção pelo regime diferenciado, certamente exorbitou, transformando-se em um verdadeiro "monstrengo legislativo", eivado de inconstitucionalidades. 2 ..J1c , ‘5, MINISTÉRIO DA FAZENDA • ' • tifryN: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :PY Processo : 10880.004510/99-28 Acórdão : 203-07.134 3. Pelo art. 179 da CF, evidente está que caberia apenas à lei Wraconstitucional a função de definir quantitativamente o que sejam microempresas e empresas de pequeno porte. Em momento algum, o constituinte delegou ao legislador comum o poder de fixação ou até mesmo de definição de atividades excluídas do beneficio. 4. Não bastasse, o texto legal referido traz ainda uma evidente quebra da igualdade tributária (art. 150, inciso II da Constituição Federal). 5. A atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado, esta sim absurda e inconstitucionalmente "vedada" pela legislação ordinária. Muito embora não haja referência expressa nesse sentido, pode-se afirmar que a decisão ora impugnada concluiu que a atividade da escola é assemelhada a do professor. A escola para exercer sua atividade necessita um complexo de instalações, de ins-umos, de valores, às vezes mais I expressivos que o custo da mão de obra do professor. 6. Por ocasião da Lei n° 7.256/1984, a exemplo do que ocorre hoje, em razão dos absurdos de interpretação que vinham ocorrendo, a matéria foi levada a apreciação do Conselho de Contribuintes, que decidiu favoravelmente ao enquadramento dos estabelecimentos de ensino como microempresa. As disposições contidas no art. 9° da Lei n° 9.317/1996 é praticamente "bis in idem" daquelas contidas no inciso VI, do art. 3 0 da Lei n° 7.256'1984. 7. A entidade mantenedora educacional não é uma sociedade de profissionais para o exercício da profissão de professor. A entidade é sim uma sociedade entre empresários, sem exigência de qualificação profissional e livre para contratar profissionais devidamente qualificados e habilitados para o exercício de suas profissões." As razões de contestação, basicamente, se assentam nas alegações de inconstitucionalidade do art. 9° da Lei n° 9.317/96, bem como na afirmação de que "não se trata de atividade de professor ou assemelhado e, tampouco, de qualquer outra profissão cujo exercido dependa da habilitação profissional legalmente exigida." A autoridade singular ratifica o ato declaratário de exclusão em tela, mediante decisão assim ementada: "Ementa: SIMPLES 't 3 sfr MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.004510/99-28 Acórdão : 203-07.134 Não podem optar pelo SIMPLES as pessoas jurídicas cuja atividade não esteja contemplada pela legislação de regência, tal como é o caso de prestação de serviços de professor. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA". Ciente dessa decisão, a interessada, tempestivamente, apresenta recurso, onde reitera os argumentos já expendidos na inicial, ou seja, a inconstitucionalidade da Lei n° 9.317/96 e o não exercício da atividade assemelhada à de professor. É o relatório. 4 J MINISTÉRIO DA FAZENDA • ,e• SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES :14V Processo : 10880.004510/99-28 Acórdão : 203-07.134 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR OTACÍLIO DANTAS CARTAXO O recurso cumpre todas as formalidade legais necessárias para seu conhecimento. Essa matéria já foi discutida neste Conselho, tendo muito bem se pronunciado a Conselheira MARIA TERESA MARTINEZ LOPEZ, de quem acompanho o entendimento: "Tratam os presentes autos da manifestação de inconformismo relativo à comunicação de exclusão da Sistemática de Pagamentos dos Tributos e Contribuições denominados SIMPLES, com fundamento na Lei tf 9.732/98, que, dentre outros, veda a opção à pessoa jurídica que presta serviços de professor. Primeiramente, quanto ao pedido efetuado pelo advogado, patrono da ação, para que seja notificado do julgamento, para fins de sus/eu/ação oral, é que entendo que, com a publicação do edital no Diário Oficial da União, suprida está qualquer citação pessoal. Cumpre observar, preliminarmente, que a parte inicial dos argumentos esposados pela ora recorretue abordam matéria de cunho constitucional, sob a alegação de que o artigo 9° da Lei n° 9.317/96, que restringiu a opção pelo Sistema Simplificado, é manifestamente inconstitucional. Este Colegiado tem, reiteradamente, de forma consagrada e pac(ca, entendido que não é foro ou instância competente para a discussão da constitucionalidade tias leis. A discussão sobre os procedimentos adotados por determinação da Lei n° 9.317/96 ou sobre a própria constitucionalidade da norma legal refoge à órbita da Administração para se inserir na esfera da estrita competência do Poder Judiciário. Cabe ao órgão administrativo, tão-somente, aplicar a legislação em vigor. Desta forma, acompanho o entendimento esposado pela autoridade de primeira instância em sua decisão. Ahás, a matéria ainda encontra-se sub judice, através da Ação Direta de Inconstitucionalidode n° 1.643-1 (C.N1 11), onde se questiona a (3\ 5 -) •24S, MINISTÉRIO DA FAZENDA . P5515. • M4Si SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10880.004510/99-28 Acórdão : 203-07.134 inconstitucionalidade do artigo 9° da Lei n° 9.317/96, tendo sido o pedido de medida liminar indeferido pelo Ministro Mauricio Corrêa (1)1 de 19/12/97). Portanto, inexistindo suspensão dos efeitos do citado artigo, passo à análise literal da norma legal. Aduz a impugnante que a atividade empresarial exercida pela prestadora de serviços educacionais é muito mais ampla que a desenvolvida pelo professor ou assemelhado. Assim, para o exercício da atividade escola, é indispensável a contratação de professores, bem como: pessoal de limpeza e manutenção, bibliotecários, equipe técnico-administrativa, pedagogos, psicólogos, seguranças, entre outros. Entre as várias exceções ao direito de adesão ao SIMPLES, cumpre analisar, para o caso dos autos, especificamente, as vedações do inciso XIII do artigo 9° a seguir reproduzido. Estabelece o artigo 9° da Lei n°9.317, de 05 de dezembro de 1996, que não poderá optar pelo SIMPLES a pessoa jurídica: "XIII - que preste serviços profissionais de corretor, representante comercial, despachante, ator, empresário, diretor ou produtor de espetáculos, cantor, músico, dançarino, médico, dentista, enfermeiro, veterinário, engenheiro, arquiteto, físico, químico, economista, contador, auditor, consultor, estatístico, administrador, programador, analista de sistema, advogado, psicólogo, professor, jornalista, publicitário, fisicultor, ou assemelhados, e de qualquer outra profissão cujo exercício dependa de habilitação profissional legalmente exigida:". Sem adentrar no mérito da ilegalidade da norma, e sim na interpretação gramatical da mesma, claro está que o legislador elegeu a atividade económica como excludente para a concessão do tratamento privilegiado. Tal classificação, portanto, não considerou o porte económico da atividade e sim, repita-se, a atividade exercida pelo contribuinte. No caso, a atividade principal desenvolvida pela ora recorrente está, sem dúvida, dentre as elegidas pelo legislador, qual seja, a prestação de serviços de professor como excludente ao direito de adesão ao SIMPLES', não importando, no caso, se, para o exercício de sua atividade, faça uso "de pessoal de limpeza e manutenção, bibliotecários, equipe técnico-administrativa, pedagogos, psicólogos, seguranças, entre outros", como alegado pela recorrente." 6 bo MINISTÉRIO DA FAZENDA • SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES , S.PLI • Processo : 10880.004510/99-28 Acórdão : 203-07.134 Ademais, cabe ressaltar que, de acordo seu o objetivo social, Cláusula III do seu Ato Constitutivo (doc. fls. 15), a recorrente desenvolve outras atividades (Cursos Livres) além daquelas relacionadas pelo art. 1° da Lei n° 10.034/2000, que criou exceção para a restrição de que trata o inciso XIII do art. 9° da Lei n°9.317/96. Diante do exposto, voto no sentido de se negar provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 23 de fevereiro de 2001 OTACÍLIO DA AS CARTAXO 7

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Numero do processo: 10865.000350/00-60
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Dec 04 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Dec 04 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPJ – DESPESAS OPERACIONAIS – GLOSA – Ilegítima a glosa quando as despesas são pertinentes ao desenvolvimento das atividades empresariais e possuem documentação de suporte características na espécie para legitimar as operações. LUCRO INFLACIONÁRIO – Incabível a imposição quando apurado equívoco na formação do saldo, uma vez que a correção monetária do patrimônio líquido origina saldo devedor. TRIBUTAÇÃO REFLEXA – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO E IMPOSTO DE RENDA NA FONTE – Tornada insubsistente a imposição principal, igual medida estende-se aos procedimentos reflexos. Recurso provido.
Numero da decisão: 108-07.211
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Luiz Alberto Cava Maceira
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LUCRO INFLACIONÁRIO — Incabível a imposição quando apurado equívoco na formação do saldo, uma vez que a correção monetária do patrimônio líquido origina saldo devedor. TRIBUTAÇÃO REFLEXA — CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO E IMPOSTO DE RENDA NA FONTE — Tornada insubsistente a imposição principal, igual medida estende-se aos procedimentos reflexos. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recursos interpostos por MINERAÇÃO JUNDU S/A. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL • Tó O GADELH • DIAS PRES* / e • LUIZ ALBE O CAVAM • CEIRA RELATOR FORMALIZADO EM: 0 3 F E V 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros: NELSON LÕSSO FILHO, IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, HELENA MARIA POJO DO REGO (Suplente Convocada), JOSÉ HENRIQUE LONGO, MARCIA MARIA LORIA MEIRA e MARIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR. Ausente justificadamente a Conselheira TANIA KOETZ MOREIRA. . . : . Processo n°. : 10865.000350100-60 Acórdão n°. :108-07.211 Recurso n° : 130.282 Recorrente : MINERAÇÃO JUNDU S/A RELATÓRIO MINERAÇÃO JUNDU S/A, pessoa jurídica de direito privado, com inscrição no C.N.P.J. sob o n° 60.628.468/0001-57, estabelecida na Rodovia SP 215, Km 116, Zona Rural, Descalvado, São Paulo, inconformada com a decisão monocrática, através da qual decidiu-se pela procedência parcial da presente ação fiscal, relativa à tributação do Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Imposto Retido na Fonte e Contribuição Social sobre o Lucro, ano-calendário de 1995 (meses de janeiro a agosto), vem recorrer a este Egrégio Colegiado. As matérias objeto do presente feito correspondem à glosa de despesas operacionais devido a não comprovação de que pagamentos efetuados foram contrapartida de serviços realizados por terceiros e diziam respeito às atividades da autuada, e à parcela de lucro inflacionário realizado em decorrência de fusão parcial efetivada. Enquadramento legal: arts. 195, I, 197, parágrafo único, 242, 243 e 247, todos do RIR/94; arts. 195, 417, 418, 419, 420 e 422, todos do RIR/94; arts. 50, 70 e 8°, da Lei n° 9.605/95. A exigência principal relativa ao IRPJ deu origem à tributação reflexa referente ao IRRF e CSLL, em razão das receitas e/ou redução consideradas omitidas pela fiscalização, sob o seguinte fundamento legal: - IRRF — art. 739, RIR/94; art. 62 da Lei n° 8.981/95; art. 44 da Lei n° 8.541/92 c/c art. 3° da Lei n° 9.064/95. 2 Gk/9 Processo n°. : 10865.000350/00-60 Acórdão n°. : 108-07.211 - CSLL - a saber: art. 2° e parágrafos, da Lei n° 7.689/88; art. 57 da Lei n° 8.981/95 c/c art. 1° da Lei n° 9.065/95. Apresentada a impugnação tempestivamente, a autuada alegou o seguinte (fls. 182/196): Preliminarmente, aduz ser a matéria objeto das autuações que compõem o presente feito conexa com o processo n° 10865.00365/00-37, pois ambos versam sobre matéria semelhante, diferindo apenas quanto ao período analisado, pelo que requer sejam os mesmos unificados para se submeterem a um só julgamento, evitando-se decisões contraditórias. Destarte, alega que a fiscalização tentou inverter o ônus probante dos fatos alegados, ao obrigar a peticionaria a provar a idoneidade dos documentos regularmente escriturados em sua contabilidade, contrariando o princípio basilar do Direito de que incumbe a prova de quem alega. Salienta que o Fisco desconsiderou a escrituração da autuada, baseando-se em presunções para proceder à autuação, o que não se pode admitir pelo Direito. No mérito, invoca a queda de vendas em 40% no ano de 1994, sendo que os dispêndios desproporcionais de mão-de-obra tornaram-se fatais à economia da empresa, sendo obrigada a fazer ajustes estruturais para adequar os custos operacionais à nova realidade do mercado. Devido às exigências do mercado da concorrência, a autuada se viu obrigada a atualizar-se, contratando serviços de implementação de sistemas de qualidade com a finalidade de obtenção do Certificado ISSO 9002, representação comercial e consultoria empresarial com o intuito de resgatar o patamar de vendas em declínio, efetuando a juntada de documentos que comprovam a realização e necessidade dos respectivos serviços contratados. çt) 3 Processo n°. : 10865.000350/00-60 Acórdão n°. :108-07.211 Ressalta que, nos termos do RIR, despesas operacionais dedutíveis na determinação do lucro real são gastos não computados nos custos, mas necessários às transações ou operações da empresa, e que, além disso, sejam usuais e normais à atividade por esta desenvolvida, ou à manutenção de sua fonte produtiva, e ainda estejam intrinsicamente relacionados com a produção ou comercialização dos bens, conforme determina o artigo 13 da Lei n° 9.249/95. Assim sendo, devem ser consideradas dedutíveis as despesas efetuadas pela decorrente com as prestadoras de serviço de consultoria empresarial, marketing e implementação de qualidade total, pois tais serviços contratados foram necessários, normais e usuais à atividade da empresa. Tocante à imputação feita pelo Fisco de que a autuada teria deixado de realizar a parcela proporcional à parcela do ativo que fora vertida pela cisão ocorrida com a empresa Same — S/A Mineração de Amianto, a recorrente alega que a fiscalização baseou-se em dados incorretamente retirados da base de dados da Receita Federal. Ocorre que o valor lançado na declaração de IRPJ ano-base 1990 (linha 56, Anexo "A", sob a descrição "Saldo Credor Diferença IPC/BTNF Corrigido") não corresponde à informação constante nos registros da Receita Federal. Na verdade, prossegue a recorrente, trata-se de saldo de correção monetária relativa às diferenças entre os índices do IPC e BTNF, medidos, estes, pelo IBGE, incidente sobre as contas do Patrimônio Líquido da empresa. Partindo desse raciocínio e ainda considerando os equívocos dos registros considerados pelo Fisco, a recorrente alega que o saldo geral da correção monetária é negativo, por conseguinte, não houve lucro inflacionário no respectivo período analisado. Assim sendo, deve ser afastada a glosa de despesas operacionais, não podendo também ser lançada tributação reflexa relativa ao IRRF. De igual modo, contesta a multa de 75%, alegando ser desproporcional à infração imputada. 4 t1/4 Processo n°. : 10865.000350100-60 Acórdão n°. :108-07.211 Traz jurisprudência do Conselho de Contribuintes sobre o tema. Foi realizada diligência (fl. 1145), na qual constatou-se que todos os documentos anexados pela impugnante foram apresentados no decorrer na fiscalização e fundamentaram o que foi descrito no Termo de Verificação Fiscal. Sobreveio o julgamento de primeira instância competente, havendo o provimento parcial, pelo que se observa através de ementa abaixo transcrita (fis. 1149/1167): 'Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ Ano-calendário: 1995 Ementa: GLOSA DE DESPESAS. A falta de adequada comprovação dos valores escriturados como despesas ou a falta de comprovação da sua necessidade aos objetivos sociais da empresa implica a glosa de tais valores e o ajuste de ofício do lucro real do período base. COMISSÕES. DESPESAS NÃO COMPROVADAS. Despesas com comissões de intermediação somente são aceitas se comprovadas por meio de documentação que demonstre a efetividade da prestação dos serviços. CISÃO. REALIZAÇÃO DO LUCRO INFLACIONÁRIO. Por ocasião de cisão parcial deve ser automaticamente realizada parcela do lucro inflacionário acumulado proporcional à parcela do ativo corrigivel vertido. CISÃO. PREJUÍZOS FISCAIS ACUMULADOS. APROVEITAMENTO. Na cisão abandona-se a parcela de prejuízos fiscais acumulados proporcional à relação entre o patrimônio liquido vertido e o patrimônio líquido total. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 1995 Ementa: NULIDADE São nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente, bem como os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. 5 ... . Processo n°. : 10865.000350/00-60 Acórdão n°. : 108-07.211 IMPUGNAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. As alegações apresentadas na impugnação devem vir acompanhadas das provas documentais correspondentes, sob o risco de impedir sua apreciação pelo julgador administrativo. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTAÇÃO. IMPEDIMENTO DE APRECIAÇÃO DA IMPUGNAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. O protesto pela juntada posterior de documentação não obsta a apreciação da impugnação, e ela só é possível em casos especificados na lei. CONTRADITÓRIO. INICIO. Somente com a impugnação inicia-se o litígio, quando devem ser observados os princípios da ampla defesa e do contraditório. CSLL. IRRF. PROCEDIMENTO DECORRENTE. Auto de infração lavrado em procedimento decorrente deve ter o mesmo destino do principal, pela existência de uma relação de causa e efeito entre ambos. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 1995 Ementa: EXIGÊNCIA DE MULTA DE OFICIO. ATIVIDADE VINCULADA. Apurando-se, em procedimento de oficio, que houve redução indevida no recolhimento de crédito tributário, este será exigido acompanhado da competente penalidade, pois a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória e está fora do arbítrio da autoridade que o constitui. Lançamento Procedente em Parte." Irresignada com a decisão do juizo singular, na matéria em que se manteve o crédito tributário, o contribuinte apresenta recurso voluntário (fls.1172/1195), no qual ratifica as alegações apresentadas na impugnação. No que tange ao depósito recursal de 30% da exigência fiscal, conforme art. 32 da Medida Provisória N° 1.973-62, a recorrente anexa o comprovante de recolhimento (fls. 139111393). É o relatório. k.\ 0 • 6 • - Processo n°. : 10865.000350/00-60 Acórdão n°. :108-07.211 VOTO Conselheiro LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA, Relator O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade, dele conheço. Relativamente à glosa das despesas com consultoria incorridas com a contratação da Price Waterhouse, verifica-se que correspondiam à assessoria financeira e societária no sentido de viabilizar a alienação de ações em tesouraria que efetivamente concretizou-se, portanto, resulta legítima dedutibilidade na determinação do lucro real. No tocante às despesas com serviços de representação comercial e serviços de consultoria serão examinadas a seguir - TQC Serv. Apoio S/C Ltda. Correspondem os dispêndios ao custeio de serviços de assessoria e consultoria para obtenção do Certificado ISO 9002, sendo que às fls. 210/510 constam Atas de Reunião, Auditorias de Sistemas de Qualidade, Preparação de Manuais, pertinentes à execução dos serviços, bem como os documentos de pagamento (cópia dos cheques, recibos e notas fiscais), portanto, não merece prosperar a glosa do Fisco, face à comprovação existente nos autos. - MACKELDEY — Assessoria e Treinamento S/C Ltda. Is11-\ • 7 . .. .. Processo n°. :10865.000350/00-60 Acórdão no . :108-07.211 Os desembolsos correspondiam ao pagamento de serviços de assessoria e treinamento em produtos químicos e minerais, sendo juntados aos autos relatos de contatos e visitas com clientes para fornecimento dos produtos da autuada, constando em diversos relatos à existência ou não de problemas com os produtos fornecidos cuja documentação encontra-se às fls. 748/825, constituindo a documentação de suporte dos pagamentos de cópia do cheque nominal ao beneficiário, recibo e nota fiscal de serviços, dessa forma, logrando o contribuinte afastar a exigência por incabível a glosa fiscal face ao retratado no processo. Em relação aos valores glosados a título de comissão sobre vendas, o Fisco norteou seu procedimento em vista de que apurou por ocasião da fiscalização irregularidades no cadastro junto ao CNPJ, todavia é de se observar tal providência foi tomada no período em que procedeu a auditoria fiscal, já decorridos 4 ou mais anos do ano calendário objeto da exigência, de outra forma, não se observa nenhuma diligência visando constatar a existência ou não das empresas cuja prestação de serviços foi glosada. A documentação de suporte que consta dos autos consiste em relação das notas fiscais de venda da autuada cuja comercialização foi intermediada pelas empresas beneficiárias dos pagamentos, na cópia dos cheques, recibos e notas fiscais emitidas pelas prestadoras dos serviços de representação comercial, atendendo aos requisitos regulamentares para dedutibilidade, razão pela qual, resulta insubsistente a pretensão fiscal em tela. No que respeita à falta de realização do lucro inflacionário, dos elementos que constam dos autos, observa-se que o Fisco partiu de uma premissa equivocada, ou seja, considerou o valor de CR$ 1.717.579.831,00 como saldo credor resultante da diferença IPC/BTNF da correção monetária do período-base de 1990, quando, ao contrário, mencionado valor corresponde à diferença IPC/BTNF das contas do Patrimônio Liquido, portanto, resultante em "saldo devedor", conforme linha 56 (Quadro 4) do Anexo A da Declaração de Rendimentos (doc. fls. 1.362), daí a inexistência de saldo credor e conseqüente lucro inflacionário a realizar, resultando ilegítima a imposição a esse título. G)L 8 Processo n°. : 10865.000350100-60 Acórdão n°. :108-07.211 Relativamente à tributação reflexa a titulo de contribuição social sobre o lucro liquido e imposto de renda na fonte, face ao principio da decorrência em sede tributária e devido à estreita relação de causa e efeito existente, uma vez julgada insubsistente a imposição principal, igual sorte assiste aos procedimentos reflexos. Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso. Sala da essões-DF, em 04 Dezembro de 2002. LUIZ A A : ERTO CAVA /ACEIRA &sit• 9 Page 1 _0010000.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010200.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010400.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010600.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10875.001854/2002-48
Turma: Quinta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 2006
Data da publicação: Wed Apr 26 00:00:00 UTC 2006
Ementa: PEREMPÇÃO - O prazo para apresentação de recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes é de trinta dias a contar da ciência da decisão de primeira instância; recurso apresentado após o prazo estabelecido, dele não se toma conhecimento, visto que a decisão já se tomou definitiva. (Art. 33 Dec. 70.235/72). Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 105-15.664
Decisão: ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por perempto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: José Clóvis Alves
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QUINTA CÂMARA Processo n°. :10875.001854/2002-48 Recurso n°. :150.196 Matéria : IRPJ e OUTROS - EX.: 1999 Recorrente : EDUARDO PAIXÃO NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/C LTDA. Recorrida : 1° TURMA/DRJ em CAMPINAS/SP Sessão de : 26 DE ABRIL DE 2006 Acórdão n°. :105-15.664 PEREMPÇÃO - O prazo para apresentação de recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes é de trinta dias a contar da ciência da decisão de primeira instância; recurso apresentado após o prazo estabelecido, dele não se toma conhecimento, visto que a decisão já se tomou definitiva. (Art. 33 Dec. 70.235/72). Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por EDUARDO PAIXÃO NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/C LTDA ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso por perempto, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. /I CL VIS ALVE RESIDENTE e RELATOR FORMALIZADO EM: 1 0 MA I 2006 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: LUES ALBERTO BACELAR VIDAL, DANIEL SAHAGOFF, CLÁUDIA LÚCIA PIMENTEL MARTINS DA SILVA (Suplente Convocada), EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT, ROBERTO BEKIERMAN (Suplente Convocado), WILSON FERNANDES GUIMARÃES e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. Ausente, justificadamente o Conselheiro IRINEU BIANCHI. I t s' k 44 t* ‘ MINISTÉRIO DA FAZENDA -- ..... Fl.PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -n '-, b- QUINTA CÂMARA Processo n°. :10875.001854/2002-45 Acórdão n°. :105-15.664 Recurso n°. : 150.196 Recorrente : EDUARDO PAIXÃO NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/C LTDA. RELATÓRIO EDUARDO PAIXÃO NEGÓCIOS IMOBILIÁRIOS S/C LTDA, já qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 1315/1319, da decisão . prolatada pela 1° Turma de Julgamento da DRJ em Campinas SP - PE, que julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de Infração constante dos autos. Contra o interessado foram lavrados, com ciência em 28/03/2002, via postal (fl. 216), autos de infração respeitantes a exigências de IRPJ, bem como exigências dai reflexas (CSLL, Contribuição ao PIS e Cofins). A razão de autuar foi a existência de valores creditados em conta de depósito ou de investimento, mantida junto a instituições financeiras, em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não haveria feito prova, mediante documentação hábil e idônea, da origem dos recursos usados naquelas operações. Consta do Termo de Verificação e Constatação de Irregularidade Fiscal às fls. 182/183: [...] em desenvolvimento da FM n° 2001-00.239-8, operação N3713 (Movimentação Financeira Incompatível com Receitas Declaradas), inicialmente intimamos o contribuinte a apresentar extratos das contas bancárias referentes à sua movimentação financeira e comprovar, mediante documentação hábil, a origem dos recursos depositados para o ano calendário de 1.998. Ainda, foi intimado a apresentar livros fiscais e comerciais e outros documentos inerentes ao funcionamento da empresa, tudo conforme doc. às fls. 06 e 07. Constatamos que, regularmente intimado, apresentou Documentos, Livros Caixa e Fiscais: Livro de Notas Fiscais de Serviços Prestados, e o Livro de Recebimento de Impressos Fiscais e Termos de Ocorrência e, ainda, os extratos das contas bancárias. Conforme declaração juntada às fls. 03, informou utilizar as contas bancárias, em nome da pessoa física Eduardo Paixão, para as transações comerciais da Pessoa Jurídica acima citada.r 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA - PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. • QUINTA CÂMARA Processo n°. :10875.001854/2002-48 Acórdão n°. :105-15.664 I...] Em razão da apresentação dos Livros Caixa e Fiscais e demais documentos que suportam os valores lançados no Livro Registro de Notas Fiscais de Serviços Prestados, e em sua DIRPJ 1.999 - Ano Calendário de 1.998, cópias às fls. 29 à 36, fica o contribuinte sujeito a omissão de receita, tendo como base sua Receita Bruta conhecida consubstanciado em valores creditados/depositados em contas correntes referentes aos meses de janeiro a dezembro de 1.998, com base [...] Primeiramente, apuramos mensalmente os valores contidos nos extratos de movimentação financeira (dos. às fls. 174 a 178), os quais são provenientes de créditos e depósitos efetuados nas contas bancárias do contribuinte (cópias dos extratos bancários às fls. 122 a 173). O resultado obtido é o total de créditos/depósitos bancários durante o ano calendário de 1.998 - exercício de 1.999, a seguir apuramos mensalmente os valores declarados em sua DIRPJ 1.999 - AC 1.998 (doc. às fls. 179/180), os quais foram deduzidos do total de créditos/depósitos bancários, posteriormente elaboramos a planilha (doc. às fls. 181), na qual obtivemos a receita mensal apurada, que servirá de base do lucro para o ano calendário de 1.998 - exercício 1.999. A impugnação, acompanhada de cópias simples de documentos, veio em 25/04/2002 (fls. 217/1287). Ali o contribuinte (Eduardo Paixão Negócios Imobiliários S/C Ltda.) alegou, em síntese, que a origem dos recursos então questionada pela fiscalização e assim depositados em contas-correntes de titularidade do sócio-gerente (Eduardo dos Anjos Paixão), derivariam da atividade de intermediação na compra, venda e locação de bens imóveis. Como preço pela prestação do indigitado serviço, cobraria o contribuinte entre 6% a 10% do valor da operação considerada (compra/venda ou locação). As cópias simples referidas tratam de explicitar: recibos de aluguéis (pagamentos feitos ao contribuinte pelos locatários de bens imóveis por ele administrados); contratos de administração de imóveis a cargo do contribuinte (destinados à locação); contratos de locação dos imóveis conferidos à administração do contribuinte; contratos de transmissão 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. QUINTA CÂMARA Processo n°. :10875.001854/2002-48 Acórdão n°. :105-15.664 de direitos sobre bens imóveis (compra e venda, com variegadas particularidades entre um e outro). As autuações montaram, incluídos juros e multa de ofício: R$ 374.163,11 (IRPJ), R$ 35.375,18 (Contribuição ao PIS), R$ 108.847,27 (Cofins) e R$ 51.777,38 (CSLL), totalizando R$ 570.162,94. A 1 a Turma da DRJ em Recife PE analisou o lançamento bem como a defesa apresentada e através do Acórdão n° 9.586 de 07 de junho de 2.005, decidiu pela procedência do lançamento, fundamentando a decisão da seguinte forma. O fundamento da autuação foi o art. 42 da Lei n° 9.430/96 (fl. 190). Identificados, no ano-calendário de 1998, depósitos em conta-corrente de titularidade da pessoa natural do Sr. Eduardo dos Anjos Paixão, inscrito no CPF/MF sob n° 209.502.098- 72, junto ao Banco Itaú S/A, conta n° 0554-00002-6, e Banco Noroeste S/A, conta n° 093.613695-24 (fl. 03, 09/13), depósitos cuja disponibilidade era operada no interesse exclusivo da pessoa jurídica Eduardo Paixão Negócios Imobiliários S/C Ltda. (fls. 249/1287), foi este contribuinte, que tem como um de seus sócios-gerentes justamente o Sr. Eduardo dos Anjos Paixão (243/246), intimado a demonstrar a origem de tais recursos, e assim o foi por duas vezes no curso do procedimento fiscal: em 31/10/2001, fls. 08; e em 04/01/2002, fl. 16. Uma possível resposta não veio até a data da ciência dos autos de infração, havida via postal em 28/03/2002 (fl. 216). Na impugnação, porém, o contribuinte faz juntar cópias simples de (fls.. 249/1287): recibos de aluguéis (pagamentos feitos ao contribuinte pelos locatários de bens imóveis por ele administrados); contratos de administração de imóveis a cargo do contribuinte (destinados à locação); contratos de locação dos imóveis conferidos à administração do contribuinte; contratos de transmissão de direitos sobre bens imóveis (compra e venda, com variegadas particularidades entre um e outro). É fora de dúvida que tais documentos (cópias) teriam o condão de firmar uma origem, uma causa para os depósitos havidos nas contas-correntes antes referidas. Porém, não é possível passar do condicional, certo que origem/causa significa, numf7 4 e là 4, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. QUINTA CÂMARA Processo n°. :10875.001854/2002-48 Acórdão n°. :105-15.664 primeiro passo, vincular, univocamente, para cada depósito em conta-corrente, numa certa [1] data e determinado [2] valor, um preciso documento [1] coincidente ou próximo àquela data, [2] coincidente ou componente, como parcela, daquele valor . Já num segundo estágio, haver-se-ia de perquerir sobre a tributação. No caso, não se ultrapassou a primeira etapa. De fato, as cópias de documentos apresentadas não permitem uma tal ilação. Basta que se coteje, de um lado, [1] a relação de depósitos sumariada em bases mensais pela fiscalização à fl. 181 com, d'outro tanto, [2] as planilhas nomeadas pelo contribuinte de "COMISSÃO SOBRE ALUGUÉIS RECEBIDOS" (fl. 228) e "COMISSÃO SOBRE VENDAS EFETUADAS" (fl. 229), também em bases mensais. Ainda que se arrisque — o que é de todo inapropriado, porquanto este é um ônus do contribuinte — alguma combinação, tal a consideração de que a origem dos depósitos estaria na soma do que recebido a título de aluguel (R$ 36.369,08, para jan/1998, por exemplo, com posterior retenção apenas da comissão) mais o montante do que auferido a titulo de comissão pela venda de imóveis (R$ 12.750,00, para jan/98, na suposição razoável de que não haja passado nas contas-correntes investigadas o valor total das transações com a compra e venda de bem imóvel entre terceiros, no caso, R$ 212.500,00), não se chega (R$ 49.119,08 = R$ 36.369,08 + R$ 12.750,00) ao valor questionado pela fiscalização (R$ 208.420,88, em jan/1998). Numa palavra, é impossível — claro, até que o próprio contribuinte o faça — vincular, mês a mês, os valores consignados nos documentos juntados (fls. 249/1287) com os valores questionados pela fiscalização. À vista de tudo o mais, este voto tem por procedente a autuação. Inconformada a empresa apresentou a petição recursal de folhas 224 a 243, onde em epítome, argumenta o seguin"2te. 5 • .,e t,.MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. QUINTA CÂMARA Processo n°. :10875.001854/200248 Acórdão n°. :105-15.664 O recorrente foi autuado sob a alegação de ter deixado de comprovar documentalmente a origem dos recursos financeiros utilizados na movimentação bancária em nome da empresa autuada. Os recursos movimentados na conta corrente tiveram origem em intermediações de compra e venda ou locações de imóveis, com retenção apenas do lucro auferido das comissões advindas da atividade fim. Não houve no julgamento uma apreciação detalhada das provas colacionadas. A autuação se baseou em simples indícios sem levar em consideração a atividade da autuada. Indicio não é mio suficiente para corroborar autuação. Cita Jurisprudência do STF. Afirma que não houve respeito ao principio da verdade material. Cita jurisprudência administrativa dos Conselhos. Como garantia arrolou bens. É o relatórig'o. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA ¥n• ej PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Fl. QUINTA CÂMARA Processo n°. :10875.001854/2002-48 Acórdão n°. :105-15.664 VOTO Conselheiro JOSÉ CLÓVIS ALVES, Relator QUESTÃO PRELIMINAR - PEREMPÇÃO Analisando os autos verifico que o apelante fora cientificado da decisão de Primeira Instância dia 13 de dezembro de 2.005 — terça feira, conforme AR de fl. 1.314. O apelo de folhas 1.315 a 1.319 foi apresentado no dia 18 de janeiro de 2.006, fato esse confirmado pelo carimbo da repartição de origem fl. 1.315 após o interregno previsto no artigo 33 do Decreto n° 70.235/72. Diz o artigo 33 do Decreto 70.235/72 que rege o Processo Administrativo Fiscal: Art. 33 - Da decisão caberá recurso voluntário, total ou parcial, com efeito suspensivo, dentro dos trinta dias seguintes à ciência da decisão. (grifamos) Art. 42. - São definitivas as decisões: I - De primeira instância esgotado o prazo para recurso voluntário sem que este tenha sido interposto. O prazo para interposição de recurso venceu no dia 12 de janeiro de 2.006 quinta feira, sendo portanto o recurso apresentado no dia 18 de janeiro de 2.006 intempestivo e, nos termos do artigo 42 supra transcrito, a decisão de primeira instância passou a ser definitiva. Considerando que a empresa não cumpriu o prazo previsto no artigo 33 do Decreto n° 70.235/72 para interposição de recurso contra a decisão singular. 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES R QUINTA CÂMARA - Processo n°. :10875.001854/2002-48 Acórdão n°. :105-15.664 Assim, não tendo a empresa cumprido o prazo para apresentação do apelo, não conheço do recurso por perempto. Sala diaySes " s/- là em 26 de abril de 2006. -4 É( óVIS A V LVE . r/ 8 _ Page 1 _0020100.PDF Page 1 _0020200.PDF Page 1 _0020300.PDF Page 1 _0020400.PDF Page 1 _0020500.PDF Page 1 _0020600.PDF Page 1 _0020700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.003369/2001-66
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri Mar 30 00:00:00 UTC 2007
Data da publicação: Fri Mar 30 00:00:00 UTC 2007
Ementa: PAF – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO LANÇAMENTO - Na atividade de lançamento a forma correta para preservação do crédito tributário obriga o autuante, ao tempo em preserva os interesses da fazenda pública, também preservar o direito do sujeito passivo, obrigação a qual se submete como agente público no exercício do Poder de Polícia e em respeito ao devido processo legal. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - O fato de a escrituração indicar cheques transitando pelo caixa, mas compensados por terceiros, autoriza a presunção de omissão de receitas, quando o contribuinte não consegue justificar este trânsito ficto. Todavia tal ocorrência, individualmente quantificada, deverá recompor a conta Caixa na figura típica “omissão de receitas - saldo credor de caixa”, descabendo o arbitramento dos lucros. Nos autos restou provado que a recorrente manteve escrituração completa, embora apurasse seus lucros da forma presumida. Também pôs a disposição do fisco toda a documentação e escrituração utilizada na ação fiscal e esta não se mostrou viciada para tal fim. PAF - ÔNUS DA PROVA – cabe à autoridade lançadora provar a ocorrência do fato constitutivo do direito de lançar do fisco. Comprovado o do direito de lançar do fisco cabe ao sujeito passivo alegar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos e além de alegá-los, comprová-los efetivamente, nos termos do Código de Processo Civil, que estabelece as regras de distribuição do ônus da prova aplicáveis ao PAF, subsidiariamente. Os autos não comprovaram a subsunção do fato (omissão de receitas) à norma aplicada (arbitramento) não havendo como prosperar o lançamento. Recurso provido.
Numero da decisão: 108-09.281
Decisão: ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: Ivete Malaquias Pessoa Monteiro
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Recorrida : 3TURMA/DRJ-RIBEIRÃO PRETO/SP. Sessão de : 30 DE MARÇO DE 2007 Acórdão n°. :108-09.281 PAF — PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO LANÇAMENTO - Na atividade de lançamento a forma correta para preservação do crédito tributário obriga o autuante, ao tempo em preserva os interesses da fazenda pública, também preservar o direito do sujeito passivo, obrigação a qual se submete como agente público no exercício do Poder de Polícia e em respeito ao devido processo legal. IRPJ - OMISSÃO DE RECEITAS - O fato de a escrituração indicar cheques transitando pelo caixa, mas compensados por terceiros, autoriza a presunção de omissão de receitas, quando o contribuinte não consegue justificar este trânsito ficto. Todavia tal ocorrência, individualmente quantificada, deverá recompor a conta Caixa na figura típica "omissão de receitas - saldo credor de caixa", descabendo o arbitramento dos lucros. Nos autos restou provado que a recorrente manteve escrituração completa, embora apurasse seus lucros da forma presumida. Também pôs a disposição do fisco toda a documentação e escrituração utilizada na ação fiscal e esta não se mostrou viciada para tal fim. PAF - ÓNUS DA PROVA — cabe à autoridade lançadora provar a ocorrência do fato constitutivo do direito de lançar do fisco. Comprovado o do direito de lançar do fisco cabe ao sujeito passivo alegar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos e além de alegá- los, comprová-los efetivamente, nos termos do Código de Processo Civil, que estabelece as regras de distribuição do ônus da prova aplicáveis ao PAF, subsidiariamente. Os autos não comprovaram a subsunção do fato (omissão de receitas) à norma aplicada (arbitramento) não havendo como prosperar o lançamento. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por RÁDIO PIONEIRA LTDA. 14' , '‘.1 "-- MINISTÉRIO DA FAZENDA ,, i," PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :10855.003369(2001-66 Acórdão n°. :108-09.281 Recurso n° :149.438 Recorrente : RÁDIO PIONEIRA LTDA. ACORDAM os Membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MIN ` - DORIV PADO - PRES NTE ii!._/,,,, . 1 ETt iap:iiUlAS PESSOA MONTEIRO RELAT• - • FORMALIZADO EM: )1 o na 2007 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON LOSSO FILHO, KAREM JUREIDINI DIAS, MARGIL MOURA() GIL NUNES, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DA FONSECA e JOSÉ HENRIQUE LONGO. • 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA . .s fr- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :10855.003369/2001-66 Acórdão n°. :108-09.281 Recurso n°. :149.438 Recorrente : RÁDIO PIONEIRA LTDA. RELATÓRIO Contra RADIO PIONEIRA LTDA, já qualificada, foi exigido o imposto de renda das pessoas jurídicas conforme fls. 03/05, no valor total de R$ 17.192,49, fatos geradores ocorridos nos ano-calendário de 1997. A empresa optante pelo lucro presumido deixou de cumprir as obrigações acessórias relativas a sua determinação, uma vez que a escrituração contábil apresentada não registrou todos os fatos ocorridos. O enquadramento legal se fez na Lei n° 9.249, de 26 de dezembro de 1995, art. 16; na Lei n° 8.981, de 1995, art. 52, I e parágrafo único; e na Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 27, I e II. O termo de constatação de fls. 102/106 apontou naquele ano- calendário a distribuição aos sócios de R$ 630.000,00, a titulo de lucros, enquanto a receita bruta total declarada foi de R$ 564.620,62. Embora optante pela tributação com base no lucro presumido manteve escrituração comercial completa, na qual contabilizou na conta caixa toda movimentação bancária. Intimada a apresentar cópias de diversos cheques e indicar sua escrituração na contabilidade, não o fez. Ao contrário, verificou o autuante que vários cheques foram utilizados para depósito em contas de terceiros ou sacados do banco por terceiros, sem que ingressassem no Caixa da empresa, como foram escriturados. Como não apresentou a documentação satisfatória teve o lucro arbitrado. •3 fr, tet ,t-f-'1'4 MINISTÉRIO DA FAZENDA• t.:gptV PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •••`iiitt;-% OITAVA CÂMARA Processo n°. : 10855.00336912001-66 Acórdão n°. :108-09.281 Impugnação de fis.1321144, alegou a impropriedade do procedimento contrário a legislação do imposto de renda. Como optante pela tributação com base no lucro presumido sequer estaria obrigada a manter escrituração comercial completa, porque e sua receita bruta seria considerada tomando-se por base o regime de competência ou caixa, segundo o § 2° do art. 516 do RIR. A desclassificação da escrita, com o conseqüente arbitramento dos lucros, só caberia nos casos de falhas, formais ou de conteúdo, que a tornasse imprestável para justificar os resultados. Ademais apresentara escrituração completa, mesmo sem estar obrigada pela legislação. 'A fiscalização constatou que os cheques estavam todos escriturados corretamente. O problema decorreu de que alguns deles foram utilizados para depósito nas contas de terceiros ou sacados do banco por terceiros, sem que ingressassem no Caixa. Mas tal fato não poderia caracterizar infringência ao art. 527, III e parágrafo único do RIR/1999. O planejamento tributário das empresas incluía a economia da CPMF, e seus sócios, quando recebiam os cheques da distribuição dos lucros muitas vezes preferiam repassá-los diretamente a terceiros, sem que transitassem por suas contas. Seria fácil demonstrar o destino dos cheques, pois apesar de não possuir cópia de todos, manteria seu controle do livro Caixa. O livro Razão faria prova a seu favor demonstrando ausência de fundamento para o arbitramento do lucro, pois sua contabilidade estaria apta a determinar o lucro contábil a ser distribuído aos sócios na forma de rendimentos isentos ou não tributáveis. Por este livro se veria que o suposto erro encontrado pela fiscalização, na comparação do lucro distribuído aos sócios e sua receita bruta, estaria no lucro do ano de 1996 que só fora distribuído aos sócios durante o ano de 1997, no valor total de R$ 360.000,00. 4 (11 4.1,1:•• MINISTÉRIO DA FAZENDA kaqp V' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :10855.003369/2001-66 . Acórdão n°. :108-09.281 A decisão de fls. 168/171 destacou o dever de escrituração cometido a todas as pessoas jurídicas. Para quem optasse pelo regime de tributação com base no lucro presumido estaria desobrigado da escrita contábil quando mantivesse no livro Caixa toda sua movimentação financeira, inclusive bancária. O lançamento se fez porque no livro Caixa não foram incluídas todas operações bancária e não pela falta de escrituração comercial completa, como pretendido nas razões oferecidas. Também não constatou que os cheques estivessem escriturados corretamente. Ao contrário, no termo de constatação de fl. 102 disse o autuante que "não foi registrado na contabilidade da empresa a saída desses cheques da conta Caixa, ficando evidenciado que esta contabilidade não registra todos os fatos contábeis da empresa". A afirmação de que os cheques estavam registrados como ingresso no Caixa da empresa, mas foram sacados por terceiros ou depositados em contas de terceiros, no intuito de se furtar à tributação do CPMF, não restou comprovado com a juntada das cópias do Razão de fls. 154/157, (onde constam os lançamentos das distribuições de lucro aos sócios no decorrer do ano de 1997). Porque se comparado esses lançamentos aos cheques relacionados no termo de constatação de fls. 1021106, se verifica que não guardam qualquer coincidência de data e valor. A alusão a disparidade entre o valor do lucro distribuído aos sócios e a receita bruta declarada foi apenas um indicio que levou à ação fiscal, mas não a causa do arbitramento. Recurso às fls. 178/195 repetiu os argumentos expendidos na inicial reiterando que a fiscalização se realizou por amostragem, onde cheques emitidos nos meses de janeiro, novembro e dezembro foram utilizados para depósitos em 5 .L 47..; MINISTÉRIO DA FAZENDA• PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ' ;Iir-1::t5 OITAVA CÂMARA Processo n°. :10855.003369/2001-66 Acórdão n°. :108-09.281 contas de terceiros, mas constaram como entrada no caixa. Este o motivo do arbitramento, realizado em descompasso como a legislação de regência. Como optante do regime de presunção do lucro estaria desobrigada de escrituração completa devendo apurar seus resultados pelo regime de caixa ou competência, nos termos do § 2° do artigo 516 do RIR/99. Transcreveu o artigo 526 do RIR/99, que trata das obrigações acessórias comentando que o arbitramento fora desproporcional. A conclusão do autuante de que "esta contabilidade apresentada, imprestável para determinar o lucro contábil para ser distribuído aos sócios na forma de rendimentos isentos e não tributáveis". A jurisprudência seria contrária a esta conclusão, porque só admitiria o arbitramento nos casos de falhas formais ou de conteúdo que comprometesse o resultado oferecido. Transcreveu ementa do recurso 117360, ac. 108-05516, de 09/12/98; 114989, ac. 103-19340, de 15.04.98; 116917, 116861, ac.106-10716, de 17/03/99;110067- ac.101-93014 de 16/03/2000; além de jurisprudência do STJ. Todos os cheques foram escriturados no Caixa. O fato de que alguns deles foram utilizados para depósito em conta de terceiros não seria motivo para arbitramento do lucro,pois não houve infringência ao comando do artigo 527,111 e § único do RIR/99 antes transcrito. O procedimento visou economizar a CPMF e não gerar tributos a recolher. Também seria fácil demonstrar o destino dos cheques apontados pela fiscalização, porque embora não tendo cópias dos mesmos os controlaria no livro caixa. Nas razões iniciais anexara planilha que demonstravam os destinos dos cheques, além de cópias do Razão analítico no período. 6 11 eff 'g MINISTÉRIO DA FAZENDA 0y e.; ‘ip T... PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :10855.003369/2001-66 Acórdão n°. :108-09.281 A análise desse material provaria que sua escrita estaria apta a definir o lucro contábil a ser distribuído aos sócios referente aos rendimentos isentos e não tributáveis. Justificou, outra vez, a razão da suposta discrepância entre o faturamento declarado e os lucros distribuídos (no período distribuiu resultado de dois exercícios). Discorreu sobre o caráter de confisco da multa pedindo provimento. Seguimento conforme despacho fls.204. É o Relatório. 7 ,..44A A MINISTÉRIO DA FAZENDA 4* 'fiJ PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES aP OITAVA CÂMARA Processo n°. :10855.003369/2001-66 Acórdão n°. :108-09.281 VOTO Conselheira IVETE MALAQUIAS PESSOA MONTEIRO, Relatora O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade e dele conheço. Nos autos houve arbitramento dos lucros no ano-calendário de 1997 pois no dizer do autuante, com base na Lei n°8.981, de 20 de janeiro de 1995, art. 47, II, "a", em virtude de estando a empresa autorizada a optar pela tributação com base no lucro presumido, deixou de cumprir as obrigações acessórias relativas a sua determinação, porque a escrituração contábil apresentada não registrara todos os fatos ocorridos. Na descrição detalhada da ação fiscal e das irregularidades apuradas o termo de constatação de fls. 102/106 apontou que na declaração de rendimentos do exercício de 1998, ano-calendário de 1997, foi distribuído aos sócios o montante de R$ 630.000,00, enquanto a receita bruta total declarada foi de R$ 564.620,62, o que indicava possível ocorrência de omissão de receitas operacionais. Também confirmou o autuante que embora a empresa tivesse optado pela tributação com base no lucro presumido manteve escrituração comercial completa na qual utilizou como forma de contabilização o débito da conta Caixa e o crédito da conta Bancos conta Movimento para registrar todos os cheques emitidos. A intimação para apresentar cópias de diversos cheques e apontar aonde estariam escriturados não se concretizou em sua totalidade. Constatou, ainda, que vários cheques foram utilizados para depósito em conta s de terceiros ou sacados do banco por terceiros, sem que ingressassem no Caixa da empresa, como foram 8 ti, fiF9 t° MINISTÉRIO DA FAZENDA tp":-;:çt ;,!. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :10855.003369/2001-66 Acórdão n°. :108-09.281 escriturados, e também que não tiveram sua salda registrada na contabilidade. Elencou todos esses valores, que no meu entender representariam receitas omitidas, se, excluídos da conta caixa, restasse saldo credor na mesma. Porque como destacou o autuante a figura dos autos apontava para a omissão de receitas e cabia a ele quantificar o exato valor, uma vez que a escrita se mostrava própria a tal fim. Esta é a linha de julgado nesta câmara como provam as ementas seguintes: "IRPJ — OMISSÃO DE RECEITA - SALDO CREDOR DE CAIXA - CHEQUES COMPENSADOS - Não comprovada a destinação dos cheques debitados na conta Caixa e liquidados via • compensação bancária, justifica-se seu expurgo do saldo da conta. O saldo credor assim apurado autoriza a presunção de omissão de receita. (Ac.108-06.085, rec.121268 de 22/04/2000) IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA — OMISSÃO DE RECEITAS — SALDO CREDOR DE CAIXA- Os cheques emitidos em favor de terceiros não podem ser aceitos como recursos de caixa quando não correspondidos , na mesma conta e na mesma data , por créditos dos pagamentos a que se destinaram. Se da • exclusão de tais cheques resultar que o caixa é credor, lícita é a presunção de que a empresa omitiu receitas.(Ac. 108-07.361, rec. 130.744 de 17/04/2003). Corrobora ainda este entendimento as razões de decidir expendidas pela eminente conselheira Tânia Koetz Moreira, produzido no Acórdão n.° 108- 05.965, de 25/01/2000 quando assim versou: "O trânsito, pela conta Caixa, de valores correspondentes a cheques liquidados por compensação bancária tem por conseqüência inflar indevidamente o saldo da conta, dando cobertura a saídas de numerário que, sem aqueles valores, resultariam a descoberto. Por isso, a contrário do que afirma a Recorrente, só a satisfatória comprovação da vinculação dos 9 "i:1) MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :10855.003369/2001-66 Acórdão n°. : 108-09.281 cheques debitados em Caixa com os respectivos dispêndios, igualmente registrados na mesma conta, elide a presunção da entrada fictícia de numerário e, conseqüentemente, de omissão de receita." A presunção legal cabível para o ilícito se conteria no artigo 228 do RIR 194, cuja base legal é o §2° do artigo 12 do DL1598177. Por isto entendo que o procedimento como originalmente concebido não pode prosperar. Dentre os princípios que regem a atividade do lançamento, está o da legalidade objetiva. As construções possíveis quanto à interpretação das normas vigentes devem se respaldar precisamente na lei. É mister, que o fato imputado como ilícito esteja em consonância com a norma jurídica, segundo o direito positivo. É ele quem determina quais são os eventos necessários à composição do fato- jurídico gerador de norma. A ocorrência do fato imponível dá nascimento ao tributo que deverá ser formalizado observando o devido processo legal. Não é possível dissociar o conteúdo - ocorrência do fato, e o continente - a forma como esta ocorrência foi verificada, quantificada e valorada. O Prof. Souto Maior Borges em seu Livro Lançamento Tributário, Malheiros Editores, SP. 24 ed.1999, p. 120/121 leciona, ainda, que o "procedimento administrativo de lançamento é o caminho juridicamente condicionado por meio do qual a manifestações jurídicas de plano superior - a legislação - produz manifestação jurídica de plano inferior o ato administrativo do lançamento. (...) E, porque o procedimento de lançamento é vinculado e obrigatório, o seu objeto não é relegado pela lei à livre disponibilidade das partes que nele intervém. É indisponível, em princípio, a atividade de lançamento- e , portanto insuscetível de renúncia". Por isto não cabia o arbitramento no caso dos autos, nos termos do artigo 539, II do RIR/1994 e artigo 16 da Lei 9249/1995. São os seguintes, os textos da Lei: io rit) • k 4- MINISTÉRIO DA FAZENDA v!: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES d" OITAVA CÂMARA Processo n°. :10855.003369/2001-66 Acórdão n°. :108-09.281 "Artigo 539 - A autoridade tributária arbitrará o lucro da pessoa jurídica, inclusive da empresa individual equiparada, que servirá de base de cálculo do imposto quando (DL 1648/78, art.7 , Lei 8218/91, arts. 13 e 14 parágrafo único, 8383/91, art. 62 e 8541/92 art.21): II - a escrituração mantida pelo contribuinte contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para determinar o lucro real ou, ainda, revelar evidentes indícios de fraude. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando: (...) II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte, revelar evidentes indícios de fraude ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para (destaque do voto), a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária (destaque do voto); b) determinar o lucro real." O Parecer Normativo n° 23/1978, ao tratar das hipóteses de arbitramento, referindo-se ao inciso 1 do art 539 do RIR/1994, destingiu o arbitramento como forma de aferição de lucro e não como penalidade, quando afirmou com propriedade que: "Falta de escrita regular - O pressuposto de fato previsto no inciso (falta de escrituração regular) não distingue as causas dessa falta. O arbitramento não representa penalidade e sim valoração do lucro tributável." Assim, como a escrita se mostrava suficiente para apuração do quanto tributável não era o arbitramento a medida de que dispunha a administração para fazer cumprir a obrigação tributária. O controle do ato administrativo procedido nesta instância exige que se teste sua validade, conforme os padrões estabelecidos, confrontando-o com as normas jurídicas que o disciplinam. Por isso, deve ser revisto de ofício, quando presentes os pressupostos do artigo 149 do CTN, pois nos autos, a hipótese de 11 ro . . MINISTÉRIO DA FAZENDA ,--7.7,4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES OITAVA CÂMARA Processo n°. :10855.003369/2001-66 Acórdão n°. : 108-09.281 incidência tributária não se compaginou com o lançamento realizado prejudicando todo feito. Deixo de comentar as razões expendidas, por desnecessário, vez que encaminho meu voto no sentido de dar provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 30 de março de 2007. „..„..U1AS PESSOA MONTEIRO 12 Page 1 _0041400.PDF Page 1 _0041500.PDF Page 1 _0041600.PDF Page 1 _0041700.PDF Page 1 _0041800.PDF Page 1 _0041900.PDF Page 1 _0042000.PDF Page 1 _0042100.PDF Page 1 _0042200.PDF Page 1 _0042300.PDF Page 1 _0042400.PDF Page 1

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Numero do processo: 10855.000399/96-00
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jul 14 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Wed Jul 14 00:00:00 UTC 1999
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – PRELIMINAR DE NULIDADE – Considera-se não formulado o pedido de perícia que desatende as exigências estabelecidas no artigo 16, inciso IV, do Decreto nº 70.235/72. Não configurado cerceamento do direito de defesa, rejeita-se a preliminar de nulidade. IRPJ – DESPESAS DE MANUTENÇÃO – Justifica-se a glosa de quantias escrituradas como despesas de manutenção, quando o respectivo documento fiscal demonstra tratar-se de aquisição de bens que devem compor o ativo imobilizado. IRPJ – OMISSÃO DE COMPRAS – A falta de contabilização da compra de bens do ativo, quando evidenciado que o seu pagamento foi feito à vista, dentro do próprio mês da aquisição, configura a ocorrência de omissão também no registro de receitas. IRPJ – ARBITRAMENTO DO LUCRO – A omissão da contabilização de aquisição de bens, mesmo em volume expressivo e significativo no contexto das operações da pessoa jurídica, por si só não justifica o abandono da escrita, que, se não apontados outros vícios insanáveis, pode se prestar para determinação do lucro real. IRRF – OMISSÃO DE RECEITAS - A tributação prevista no artigo 44 da Lei nº 8.541/92 tem natureza de penalidade, aplicando-se retroativamente o artigo 36 da Lei nº 9.249/95, que o revogou. Em conseqüência, tratando-se de ato não definitivamente julgado, o lucro apurado no ano de 1993, referente às receitas não declaradas, não se sujeita à incidência na fonte. COFINS – CSL – DECORRÊNCIA - Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo questões de direito específicas a serem apreciadas, aplica-se aos lançamentos decorrentes a decisão proferida no principal. Preliminar de nulidade rejeitada. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 108-05804
Decisão: Por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para: 1) cancelar a exigência do IR-FONTE no ano de 1993; 2) cancelar todas as exigências do ano de 1994. Acórdão n.º 108-05. 804.
Nome do relator: Tânia Koetz Moreira
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Recorrida : DRJ - CAMPINAS/SP Sessão de : 14 de julho de 1999 Acórdão n° : 108-05.804 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — PRELIMINAR DE NULIDADE — Considera-se não formulado o pedido de perícia que desatende as exigências estabelecidas no artigo 16, inciso IV, do Decreto n° 70.235/72. Não configurado cerceamento do direito de defesa, rejeita-se a preliminar de nulidade. IRPJ — DESPESAS DE MANUTENÇÃO — Justifica-se a glosa de quantias escrituradas como despesas de manutenção, quando o respectivo documento fiscal demonstra tratar-se de aquisição de bens que devem compor o ativo imobilizado. IRPJ — OMISSÃO DE COMPRAS — A falta de contabilização da compra de bens do ativo, quando evidenciado que o seu pagamento foi feito à vista, dentro do próprio mês da aquisição, configura a ocorrência de omissão também no registro de receitas. IRPJ — ARBITRAMENTO DO LUCRO — A omissão da contabilização de aquisição de bens, mesmo em volume expressivo e significativo no contexto das operações da pessoa jurídica, por si só não justifica o abandono da escrita, que, se não apontados outros vícios insanáveis, pode se prestar para determinação do lucro real. IRRF — OMISSÃO DE RECEITAS - A tributação prevista no artigo 44 da Lei n° 8.541/92 tem natureza de penalidade, aplicando-se retroativamente o artigo 36 da Lei n° 9.249/95, que o revogou. Em conseqüência, tratando-se de ato não definitivamente julgado, o lucro apurado no ano de 1993, referente às receitas não declaradas, não se sujeita à incidência na fonte. COFINS — CSL — DECORRÊNCIA - Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo questões de direito específicas a serem apreciadas, aplica-se aos lançamentos decorrentes a decisão proferida no principal. Preliminar de nulidade rejeitada. Recurso parcialmente providort Ll Gti cres Processo n° :10855.000399/96-00 Acórdão n° :108-05.804 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por SAF LOCADORA DE VEÍCULOS LTDA. ACORDAM os membros da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade e, no mérito, DAR provimento PARCIAL ao recurso, para: 1) cancelar a exigência do IR- FONTE no ano de 1993; 2) cancelar todas as exigências do ano de 1994, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MANOEL ANTÔNIO GADELHA DIAS PRESIDENTE e Cl1/4.n-•-n:' c Lia NIA KOETZ M0.41ã RELATORA FORMALIZADO EM: 17 SEI 1999 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros JOSÉ ANTONIO MINATEL, MÁRIO JUNQUEIRA FRANCO JÚNIOR, NELSON LÓSSO FILHO, JOSÉ HENRIQUE LONGO, MÁRCIA MARIA LÓRIA MEIRA e LUIZ ALBERTO CAVA MACEIRA. 2 Processo n° :10855.000399/96-00 Acórdão n° : 108-05.804 Recurso n° : 119.400 Recorrente : SAF LOCADORA DE VEÍCULOS LTDA. RELATÓRIO Trata-se de autos de infração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, Imposto de Renda na Fonte, Contribuição Social sobre o Lucro e COFINS, dos períodos de setembro e dezembro de 1993 e de janeiro a dezembro de 1994, lavrados contra SAF LOCADORA DE VEÍCULOS LTDA, já qualificada, em virtude das seguintes infrações: 1. Setembro/93 - Glosa de despesas de manutenção de veículos, referentes a duas notas fiscais emitidas por Fiat Automóveis S/A, por se referirem a aquisição de veículos para uso da empresa, que devem integrar o ativo imobilizado; 2. Dezembro/93 - Omissão de receita operacional, caracterizada pela falta de contabilização de aquisições de veículos de Fiat Automóveis S/A; 3. Períodos de janeiro a dezembro/94 - Arbitramento do lucro porque o fisco considerou imprestável a escrituração para a apuração do lucro real, uma vez que a empresa deixou de contabilizar a aquisição de 101 (cento e um) veículos adquiridos de Fiat Automóveis S/A, nos meses de janeiro a junho de 1994. Em tempestiva impugnação a contribuinte argumenta que as circunstâncias descritas nos incisos I a VII do artigo 539 do RIR/80 são cumulativas, não podendo prevalecer o arbitramento concentrado apenas no inciso II, como foi o caso. Diz também que o valor das notas fiscais emitidas pela Fiat Automóveis S/A foram tomados em duplicidade e que os veículos arrolados foram vendidos pelo preço 6)( IC)?3 • Processo n° : 10855.000399/96-00 Acórdão n° :108-05.804 de custo, de forma que sua contabilização não traria qualquer alteração no resultado. Ao final, requer a realização de perícia para a conferência de todo o trabalho fiscal. Decisão singular às fls. 320/328 indefere a perícia e mantém os lançamentos, reduzindo a multa de oficio nos termos do artigo 44 da Lei n° 9.430/96. Ciência da decisão em 30.11.98. Recurso Voluntário interposto em 28 de dezembro seguinte, argüindo em preliminar a nulidade total do processo, por cerceamento do direito de defesa em vista da não realização da perícia solicitada, e também a nulidade da decisão, por proferida após o transcurso do prazo de 30 (trinta) dias previsto no artigo 27 do Decreto n° 70.235/72. No mérito, alega incoerência no auto de infração pois, se o fisco considerou sua escrituração contábil imprestável para apuração do lucro real, não poderia ser tomada por base "para fins de tributação suplementar". Contra-razões do Procurador da Fazenda Nacional às fls. 347/349. Este o Relatório.7.i (4c4 4 Processo n° :10855.000399/96-00 Acórdão n° :108-05.804 VOTO Conselheira TÂNIA KOETZ MOREIRA - Relatora O Recurso é tempestivo e dele conheço. Rejeito as preliminares de nulidade. O indeferimento do pedido de perícia embasou-se corretamente no artigo 16, inciso IV, e § 1°, do Decreto n° 70.235/72, com a redação que lhe foi dada pela Lei n° 8.748/93, pelo qual devem ser justificadas as diligências ou perícias pretendidas, formulados os quesitos referentes aos exames desejados, e indicado o perito da parte. Quanto ao prazo de trinta dias referido no artigo 27 do mesmo Decreto, seu transcurso não acarreta a nulidade da decisão, uma vez não configurado o cerceamento do direito de defesa. Passo ao mérito. 1. Quanto à glosa de despesas de manutenção Consoante Termo de Constatação n° 02 (fls. 208), no mês de setembro de 1993 a autuada contabilizou como despesas de manutenção o montante de CR$ 1.582.642,50, referente às notas fiscais n° 658330 e 658331, da Fiat Automóveis S/A, notas estas correspondentes a aquisição de dois veículos que deveriam integrar o ativo imobilizado da pessoa jurídica. Nada alega ou comprova a autuada neste ponto, impondo-se a manutenção do lançamento. 2. Quanto à omissão de receita 5 Processo n° :10855.000399196-00 Acórdão n° : 108-05.804 Pelo Termo de Constatação n°03 (fls. 210), os autuantes relatam que a empresa não registrou a aquisição de quatro veículos, no mês de dezembro de 1993, e, intimada a esclarecer a situação dos mesmos (Termo de Intimação n° 04, fls. 200), deixou de se pronunciar. Tendo em vista que o conta-corrente mantido junto à montadora Fiat Automóveis S/A apresentava saldo zero em 31.12.93, consideraram comprovado o pagamento dentro do mesmo mês, configurando-se a omissão de receita no valor das aquisições não contabilizadas. Também nada comprova ou esclarece a Recorrente neste ponto. lnobstante alinhando-me à convicção de que a omissão no registro de compras, por si só, não é elemento bastante para caracterizar a omissão de receitas, neste caso há a evidência de que as aquisições foram efetivamente pagas dentro do mesmo mês, sem o registro desse pagamento. Aquele início de prova, configurado na omissão do registro de compras, completa-se com o fato de tais compras terem sido efetivamente pagas no mesmo período, sendo igualmente omitido o registro desses pagamentos. À míngua de qualquer esclarecimento ou prova quanto à origem dos recursos empregados no pagamento dos referidos bens, é lícita a conclusão de que a quitação ocorreu com recursos mantidos à margem da contabilidade. Mantenho a glosa neste ponto. 3. Quanto ao arbitramento do lucro Conforme relatado no Termo de Constatação n° 01 (fls. 203/207), a autuada deixou de escriturar, nos meses de janeiro a junho de 1994, a aquisição de 101 (cento e um) veículos da montadora Fiat Automóveis S/A, sendo 8 (oito) em janeiro, 16 (dezesseis) em fevereiro, 42 (quarenta e dois) em março, 15 (quinze) em abril, 18 (dezoito) em maio e 2 (dois) em junho. Por isso, considerou o fisco imprestável a escrituração para fins de apuração do lucro real, procedendo ao arbitramento do resultado, com base nos artigos 539, inciso II, e 541, ambos do RIR/94. 6 Processo n° 10855.000399196-00 Acórdão n° :108-05.804 As fls. 60/71 é anexada cópia do conta-corrente mantido pela vendedora, com o registro das vendas e das respectivas liquidações; às fls. 73/174 encontram-se as cópias das correspondentes notas fiscais; às fls. 181/199 consta cópia do Razão mantido pela autuada, referente à conta de veículos. Na esteira de inúmeros julgados deste Conselho, tenho que a desclassificação da escrita somente se justifica quando efetivamente imprestável para que seja reconstituído, com segurança, o resultado real da empresa. A falta de registro da compra de bens do ativo, mesmo em quantidade expressiva, pode constituir forte indício de omissão de receita, pois que igualmente não foram contabilizados os respectivos pagamentos. No entanto, daí a considerar imprestável a escrituração para levantamento do lucro real vai um largo passo. Mais ainda pelo fato de a irregularidade apontada ter acontecido somente nos períodos de apuração de janeiro a junho de 1994, passando a Recorrente ao registro normal das transações a partir do mês de julho. Nos meses seguintes, não foi apontado pelo fisco nenhum motivo para a adoção do lucro arbitrado. Dou provimento ao Recurso neste item. Lançamentos decorrentes Os lançamentos decorrentes hão de ser ajustados ao decidido quanto ao Imposto de Renda, pois se trata dos mesmos fatos e não foram levantadas questões específicas a serem analisadas. Quanto ao Imposto de Renda na Fonte, há ainda que se avaliar a questão da aplicação do artigo 44 da Lei n° 8.541/92, que fundamentou o lançamento. Esse dispositivo, assim como o artigo 43 que o antecede, teve vigência limitada até 31.12.95, posto que expressamente revogado pelo artigo 36, inciso IV, da Lei n° 9.249/95. 7 Processo n° : 10855.000399/96-00 Acórdão n° : 108-05.804 Com a revogação daquele artigo, as receitas omitidas passaram a ter o mesmo tratamento das demais receitas da pessoa jurídica, conforme artigo 24 da mesma Lei n° 9.249/95: "Art. 24. Verificada a omissão de receita, a autoridade tributária determinará o valor do imposto e do adicional a serem lançados de acordo com o regime de tributação a que estiver submetida a pessoa jurídica no período-base a que corresponder a omissão." Esse dispositivo implica o reconhecimento de que o resultado correspondente às receitas omitidas deve ser apurado e tratado da mesma forma que o das demais receitas da pessoa jurídica. Resta claro que a legislação revogada (artigos 43 e 44 da Lei n° 8.541/92), ao determinar fosse 100% da receita bruta omitida tomada como base de cálculo de imposição, tanto para o IRPJ como para o IRRF, impunha verdadeira penalidade ao sujeito passivo, o que é confirmado pela inserção de tais dispositivos no Capítulo II do Título IV daquela Lei, intitulado "DAS PENALIDADES". Tratando-se de norma de caráter nitidamente penalizante, sua revogação a partir de 01.01.96 nos leva ao mandamento contido nos artigos 106 e 112 do Código Tributário Nacional, impondo-se o afastamento da aplicação do dispositivo revogado, nos casos de atos não definitivamente julgados. Em conseqüência, no ano de 1993, descabe a exigência do Imposto de Renda na Fonte sobre a receita omitida, uma vez que a legislação anterior estabelecia a não incidência do imposto sobre os lucros distribuídos por pessoa jurídica (artigo 75 da Lei n° 8.383/91), (21-2 8 ti Processo n° :10855.000399/96-00 Acórdão n° : 108-05.804 Conclusão Por todo o exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para: a) no ano- calendário de 1993, afastar a exigência do Imposto de Renda na Fonte; b) no ano- calendário de 1994 1 afastar a exigência do IRPJ e decorrentes. Sala de Sessões, em 14 de julho de 1999. KOETZ MâsEslã 9 Page 1 _0003100.PDF Page 1 _0003200.PDF Page 1 _0003300.PDF Page 1 _0003400.PDF Page 1 _0003500.PDF Page 1 _0003600.PDF Page 1 _0003700.PDF Page 1 _0003800.PDF Page 1

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