Sistemas: Acordãos
Busca:
mostrar execução da query

Busca Facetada

Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
7934201 #
Numero do processo: 10480.725301/2016-13
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Sep 11 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Wed Oct 09 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2012 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de nulidade do lançamento. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LANÇAMENTO POR SUPOSIÇÃO. INOCORRÊNCIA. Não se configura como lançamento fundado em suposições aquele cujos fatos geradores houveram-se por apurados diretamente das informações apresentadas pela empresa, elaboradas sob o domínio, comando e responsabilidade do próprio sujeito passivo, circunstância que torna despicienda a discriminação pormenorizada dos fatos jurígenos tributários no corpo do Relatório Fiscal, eis que são do inteiro conhecimento do Contribuinte, fulgurando as informações nele consignadas como bastante e suficiente para fazer prova do fato afirmado. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. O adicional do terço constitucional de férias possui natureza de retribuição pelo trabalho, integrando a remuneração e o salário de contribuição para fins de incidência da contribuição previdenciária. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. Os créditos oriundos de pagamentos efetuados por meio de GPS anteriores ao procedimento fiscal e retenções sofridas pela empresa podem ser aproveitados em favor da mesma. MULTA AGRAVADA. AUSÊNCIA DE ESCLARECIMENTOS. O percentual da multa de ofício é aumentado à metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos.
Numero da decisão: 2401-006.912
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar. No mérito, por voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso voluntário para: a) excluir do lançamento as contribuições incidentes sobre aviso prévio indenizado (rubrica 0340); e b) apropriar ao lançamento os valores recolhidos em GPS e retenções destacadas nas notas fiscais e declaradas nas GFIPs originárias/substituídas. Vencidos os conselheiros Rayd Santana Ferreira (relator), Matheus Soares Leite, Andréa Viana Arrais Egypto e Luciana Matos Pereira Barbosa, que davam provimento parcial em maior extensão para também excluir do lançamento as contribuições incidentes sobre diferença 1/3 férias (rubrica 0177), 1/3 férias (rubrica 0260), diferença 1/3 férias (rubrica 0173) e para excluir o agravamento da multa de ofício. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Miriam Denise Xavier. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente e Redatora Designada (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Raimundo Cassio Goncalves Lima, (Suplente Convocado), Andrea Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa e Miriam Denise Xavier. Ausente a Conselheira Marialva de Castro Calabrich Schlucking.
Nome do relator: RAYD SANTANA FERREIRA
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
dt_index_tdt : Fri Oct 08 01:09:55 UTC 2021

anomes_sessao_s : 201909

camara_s : Quarta Câmara

ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2012 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de nulidade do lançamento. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LANÇAMENTO POR SUPOSIÇÃO. INOCORRÊNCIA. Não se configura como lançamento fundado em suposições aquele cujos fatos geradores houveram-se por apurados diretamente das informações apresentadas pela empresa, elaboradas sob o domínio, comando e responsabilidade do próprio sujeito passivo, circunstância que torna despicienda a discriminação pormenorizada dos fatos jurígenos tributários no corpo do Relatório Fiscal, eis que são do inteiro conhecimento do Contribuinte, fulgurando as informações nele consignadas como bastante e suficiente para fazer prova do fato afirmado. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. O adicional do terço constitucional de férias possui natureza de retribuição pelo trabalho, integrando a remuneração e o salário de contribuição para fins de incidência da contribuição previdenciária. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. Os créditos oriundos de pagamentos efetuados por meio de GPS anteriores ao procedimento fiscal e retenções sofridas pela empresa podem ser aproveitados em favor da mesma. MULTA AGRAVADA. AUSÊNCIA DE ESCLARECIMENTOS. O percentual da multa de ofício é aumentado à metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos.

turma_s : Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção

dt_publicacao_tdt : Wed Oct 09 00:00:00 UTC 2019

numero_processo_s : 10480.725301/2016-13

anomes_publicacao_s : 201910

conteudo_id_s : 6070629

dt_registro_atualizacao_tdt : Wed Oct 09 00:00:00 UTC 2019

numero_decisao_s : 2401-006.912

nome_arquivo_s : Decisao_10480725301201613.PDF

ano_publicacao_s : 2019

nome_relator_s : RAYD SANTANA FERREIRA

nome_arquivo_pdf_s : 10480725301201613_6070629.pdf

secao_s : Segunda Seção de Julgamento

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar. No mérito, por voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso voluntário para: a) excluir do lançamento as contribuições incidentes sobre aviso prévio indenizado (rubrica 0340); e b) apropriar ao lançamento os valores recolhidos em GPS e retenções destacadas nas notas fiscais e declaradas nas GFIPs originárias/substituídas. Vencidos os conselheiros Rayd Santana Ferreira (relator), Matheus Soares Leite, Andréa Viana Arrais Egypto e Luciana Matos Pereira Barbosa, que davam provimento parcial em maior extensão para também excluir do lançamento as contribuições incidentes sobre diferença 1/3 férias (rubrica 0177), 1/3 férias (rubrica 0260), diferença 1/3 férias (rubrica 0173) e para excluir o agravamento da multa de ofício. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Miriam Denise Xavier. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente e Redatora Designada (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Raimundo Cassio Goncalves Lima, (Suplente Convocado), Andrea Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa e Miriam Denise Xavier. Ausente a Conselheira Marialva de Castro Calabrich Schlucking.

dt_sessao_tdt : Wed Sep 11 00:00:00 UTC 2019

id : 7934201

ano_sessao_s : 2019

atualizado_anexos_dt : Fri Oct 08 11:53:37 UTC 2021

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1713052476816490496

conteudo_txt : Metadados => date: 2019-10-07T16:19:48Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-10-07T16:19:48Z; Last-Modified: 2019-10-07T16:19:48Z; dcterms:modified: 2019-10-07T16:19:48Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-10-07T16:19:48Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-10-07T16:19:48Z; meta:save-date: 2019-10-07T16:19:48Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-10-07T16:19:48Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-10-07T16:19:48Z; created: 2019-10-07T16:19:48Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 24; Creation-Date: 2019-10-07T16:19:48Z; pdf:charsPerPage: 2041; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-10-07T16:19:48Z | Conteúdo => S2-C 4T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10480.725301/2016-13 Recurso Voluntário Acórdão nº 2401-006.912 – 2ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 11 de setembro de 2019 Recorrente BBC SERVICOS DE VIGILANCIA LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2011 a 31/12/2012 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. O atendimento aos preceitos estabelecidos no art. 142 do CTN, a presença dos requisitos do art. 10 do Decreto nº 70.235/1972 e a observância do contraditório e do amplo direito de defesa do contribuinte afastam a hipótese de nulidade do lançamento. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. LANÇAMENTO POR SUPOSIÇÃO. INOCORRÊNCIA. Não se configura como lançamento fundado em suposições aquele cujos fatos geradores houveram-se por apurados diretamente das informações apresentadas pela empresa, elaboradas sob o domínio, comando e responsabilidade do próprio sujeito passivo, circunstância que torna despicienda a discriminação pormenorizada dos fatos jurígenos tributários no corpo do Relatório Fiscal, eis que são do inteiro conhecimento do Contribuinte, fulgurando as informações nele consignadas como bastante e suficiente para fazer prova do fato afirmado. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO. O adicional do terço constitucional de férias possui natureza de retribuição pelo trabalho, integrando a remuneração e o salário de contribuição para fins de incidência da contribuição previdenciária. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. Os créditos oriundos de pagamentos efetuados por meio de GPS anteriores ao procedimento fiscal e retenções sofridas pela empresa podem ser aproveitados em favor da mesma. MULTA AGRAVADA. AUSÊNCIA DE ESCLARECIMENTOS. O percentual da multa de ofício é aumentado à metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para prestar esclarecimentos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 72 53 01 /2 01 6- 13 Fl. 4147DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-006.912 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.725301/2016-13 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar. No mérito, por voto de qualidade, dar provimento parcial ao recurso voluntário para: a) excluir do lançamento as contribuições incidentes sobre aviso prévio indenizado (rubrica 0340); e b) apropriar ao lançamento os valores recolhidos em GPS e retenções destacadas nas notas fiscais e declaradas nas GFIPs originárias/substituídas. Vencidos os conselheiros Rayd Santana Ferreira (relator), Matheus Soares Leite, Andréa Viana Arrais Egypto e Luciana Matos Pereira Barbosa, que davam provimento parcial em maior extensão para também excluir do lançamento as contribuições incidentes sobre diferença 1/3 férias (rubrica 0177), 1/3 férias (rubrica 0260), diferença 1/3 férias (rubrica 0173) e para excluir o agravamento da multa de ofício. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Miriam Denise Xavier. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente e Redatora Designada (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, Jose Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Raimundo Cassio Goncalves Lima, (Suplente Convocado), Andrea Viana Arrais Egypto, Luciana Matos Pereira Barbosa e Miriam Denise Xavier. Ausente a Conselheira Marialva de Castro Calabrich Schlucking. Relatório BBC SERVIÇOS DE VIGILÂNCIA LTDA., contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos do processo em referência, recorre a este Conselho da decisão da 4 a Turma da DRJ em Belém/PA, Acórdão nº 01-33.931/2017, às fls. 3.736/3.755, que julgou procedente o lançamento fiscal, relativo às contribuições sociais, correspondentes à parte do segurado e empresa, incidentes sobre as remunerações pagas e devidas aos segurados empregados, não declaras em GFIP e nem recolhidas, em relação às competências 01/2012 a 12/2012, conforme Relatório Fiscal, às e-fls. 36/41 e demais documentos que instruem o processo, consubstanciados nos seguintes lançamentos: a) Auto de Infração de Contribuição Previdenciária da Empresa e do Empregador (fls. 02/09), no valor consolidado em 28/06/2016, com multa e juros de R$ 11.971.706,86 (onze milhões, novecentos e setenta e um mil, setecentos e seis reais e oitenta e seis centavos). É constituído pela contribuição a cargo da empresa (20%) e ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência da incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho – GILRAT (3%*FAP 1,1885). Compreende as seguintes infrações: Fl. 4148DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-006.912 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.725301/2016-13 1. Rubricas a Segurados Empregados Não Oferecidos à Tributação e, 2. GILRAT Sobre Rubricas de Empregados Não Oferecidos à Tributação. b) Auto de Infração de Contribuição Para Outras Entidades e Fundos (fls. 10/24), no valor consolidado em 28/06/2016, com multa e juros de R$ 2.946.505,04 (dois milhões, novecentos e quarenta e seis mil, quinhentos e cinco reais e quatro centavos). É constituído pelas contribuições destinadas ao FNDE (2,5%), INCRA (0,2%), SENAC (1,0%), SESC (1,5%) e SEBRAE (0,6%). Compreende as seguintes infrações: 1. Salário-Educação – FNDE – Contribuições Devidas; 2. INCRA - Contribuições Devidas; 3. SENAC – Contribuições Devidas; 4. SESC – Contribuições Devidas e, 5. SEBRAE – Contribuições Devidas. c) Auto de Infração de Contribuição Previdenciária dos Segurados (fls. 25/29), no valor consolidado em 28/06/2016, com multa e juros de R$ 4.237.503,20 (quatro milhões, duzentos e trinta e sete mil, quinhentos e três reais e vinte centavos). É constituído pela contribuição descontada dos segurados empregados. Compreende as seguintes infrações: 1. Rubricas a Segurados Empregados Não Oferecidos à Tributação. A Autoridade Fiscal informa ainda no Relatório Fiscal de fls. 36/41, o que segue. Que as infrações foram verificadas no Procedimento Fiscal - n° 0410100.2016.00302-1. A notificada tomou ciência do Termo de Inicio de Procedimento Fiscal– TIPF em 10/05/2016, por meio de Aviso de Recebimento. A Fiscalização enquadrou a autuada no FPAS 515-0 e CNAE Fiscal 8011101 (Atividades de Vigilância e Segurança Privada). Possui como objeto social: 1) a prestação de serviços de vigilância patrimonial das instituições financeiras e de outros estabelecimentos públicos e privados e, 2) a participação em outras sociedades na qualidade de sócia, cotista ou acionista. Quanto à remuneração dos segurados empregados, a Fiscalização informa que foi apurada com base nas folhas de pagamento, por meio da soma das rubricas “BASE INSS (EMPRESA)” e “BASE INSS S/ 13 SALÁRIO”, sendo deduzido o valor da remuneração informada pela empresa em GFIP, no período de 01/2012 a 13/2012, conforme discriminado na planilha denominada ANEXO I. No que pertine à apuração das contribuições previdenciárias dos segurados empregados, considerou a soma dos valores constantes das folhas de pagamento, nas rubricas “INSS”, “INSS/FÉRIAS” e “INSS/13. SAL”, deduzindo os valores das contribuições dos segurados informadas nas GFIP apresentadas pela notificada, conforme discriminado na planilha denominada ANEXO I. O Auditor Fiscal informa que considerou na apuração dos lançamentos, as últimas GFIP de cada competência, enviadas pela notificada antes do inicio da ação fiscal, constantes no sistema GFIP Web, com a situação “EXPORTADA”. Fl. 4149DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-006.912 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.725301/2016-13 Ressalta que considerou como Fator Acidentário de Prevenção – FAP, o multiplicador de 1,1835, atribuído pelo Ministério da Previdência Social e constante nos sistemas da RFB. Em razão de os lançamentos incluírem apenas contribuições não declaradas pela empresa em suas GFIP, a Fiscalização informa que não há guias de recolhimento a serem consideradas, uma vez que o art. 5o da Instrução Normativa RFB n° 1.477/2014, revogou expressamente o art. 457 da Instrução Normativa RFB n° 971/2009, que previa a possibilidade de aproveitamento de recolhimentos feitos espontaneamente para abater contribuições não declaradas em GFIP. Considerando que as contribuições lançadas não foram declaradas pela notificada em GFIP, a Auditoria destaca que ocorreu, além do descumprimento da obrigação principal (pagar as contribuições ora lançadas), as infrações às obrigações acessórias, razão pela qual impôs a multa 75% prevista no art. 35-A, da Lei nº 8.212/91, que remete ao art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/1996. Agravou em 50% a multa de ofício (75%), totalizando o percentual de 112,50%, tendo em vista a ocorrência da conduta prevista no inciso II, do § 2° do art 44, da Lei n° 9.430796, uma vez que a empresa deixou de fornecer os arquivos digitais relacionados à contabilidade do ano de 2012, mesmo que regularmente intimada. O auditor Fiscal informa que fundamentam os lançamentos, além dos dispositivos legais referidos no relatório, aqueles citados no relatório Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal e Demonstrativo de Multa e dos Juros de Mora, anexos integrantes deste processo. Inconformada com a Decisão recorrida a contribuinte apresentou Recurso Voluntário, às fls. 3.777/3.8000, procurando demonstrar sua improcedência, desenvolvendo em síntese as seguintes razões. Após breve relato das fases processuais, bem como dos fatos que permeiam o lançamento, repisa as alegações da impugnação, preliminarmente postula que, em decorrência de irregularidades encontradas nos Autos de Infração, deve ser reconhecida a nulidade dos lançamentos de ofício, por afrontar o disposto no art. 142, do CTN e por impedir o pleno exercício do direito de defesa, em desrespeito ao art. 5o, inciso LV, da CF/1988 e ao art. 59, do Decreto n° 70.235/1972. Esclarece que a Fiscalização relatou de forma genérica a omissão encontrada na GFIP, sem a clara indicação dos fatos geradores omitidos e em relação às quais empregados ou contribuintes individuais, as supostas remunerações não indicadas em GFIP, teriam sido pagas. Prossegue explicando que, as contribuições supostamente omitidas, calculadas sobre os valores apurados no Anexo I, do Relatório Fiscal, foram demonstradas de forma consolidada, por competência, sem a indicação do número (e o nome) de funcionários que deixou de constar em GFIP e o respectivo salário de contribuição, base de cálculo da contribuição lançada. Colaciona entendimentos de tributarista, conselheiros dos CARF e julgados do Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda. Quanto ao mérito, ressalta que de acordo com o constante no Relatório Fiscal, a Autoridade Lançadora considerou no lançamento apenas as últimas declarações de cada competência enviadas antes do início da fiscalização, no entanto, apresentou diversas GFIP complementares antes deste início. Neste caso, alega que a Auditoria cometeu erro na apuração Fl. 4150DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-006.912 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.725301/2016-13 da multa e do crédito objeto do lançamento, porque deixou de considerar todas as informações prestadas originariamente, além dos pagamentos efetuados após cada uma das declarações. Assinala que as GFIP originais foram todas apresentadas ao Fisco, não constando apenas no banco de dados desta Instituição, o que não justifica ser penalizada, muito menos incluir valores declarados e pagos no lançamento. Admite ter cometido equívoco, porque ao apresentar a declaração retificadora, não informou todos os fatos geradores declarados anteriormente, entendendo que a declaração funcionava como um documento complementar ao anterior e não substitutivo. Entretanto, tal fato não deve servir para a manutenção da presente autuação, pois embora tenha cometido dito equivoco isso não deu causa à omissão de informações perante a Autoridade Fiscal, muito menos a ausência do pagamento. Alega que o disposto no art. 457, da IN/RFB n° 971/2009, já revogado pelo art. 5o da Instrução Normativa/RFB n° 1.477/2014, não aplicável no presente caso, uma vez que os recolhimentos realizados não são relativos a contribuições não declaradas. As contribuições foram objeto de declarações, no entanto, ao apresentar a declaração retificadora, não informou todos os fatos geradores declarados anteriormente. Explicita sobre a ausência de consideração de créditos decorrentes de retenções realizadas por clientes, fazendo um quadro, onde demonstra que sofreu retenção na forma prevista no art. 31, da lei nº 8.212/91, no valor total de R$ 4.923.904,35, no entanto, deixou de ser considerada nos lançamentos. Junta aos autos as Notas Fiscais e planilhas, na intenção de comprovar que sofreu retenção pelas empresas contratantes de seus serviços. Amparada no que dispõe o art. 60, da Instrução Normativa RFB nº 1300/2012, solicita que os valores destacados nas notas fiscais sejam considerados nos lançamentos. Insurge-se quando a inclusão indevida de verbas indenizatórias na base de cálculo das contribuições previdenciárias, fazendo uma breve explanação sobre a diferença existente entre salário de contribuição e indenização, para ressaltar que é pacífico o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal sobre a exclusão da base de cálculo das contribuições de verbas de caráter indenizatório, devendo ser aplicado pelas instâncias administrativas, conforme Decreto n° 2.346/99. Logo, aduz que o valor (indenização) recebido não corresponde à contraprestação por serviço prestado e, sim, destina-se a reparar alguma perda/dano do trabalhador, nos casos de pagamento a título de aviso prévio indenizado, auxílio-doença, auxílio-acidente, férias, terço constitucional de férias e salário maternidade, verbas estas, exigidas no presente lançamento. Defende seu entendimento por rubrica, na forma a seguir resumida: 1. Aviso Prévio Indenizado Solicita a exclusão da base de cálculo do lançamento tributário da rubrica aviso prévio indenizado, por ter indenizatória conforme jurisprudência consolidada no STJ e TST que transcreve na defesa apresentada. Explica que, no caso do aviso prévio indenizado, em que há a imediata rescisão do contrato de trabalho, não há que se falar em retribuição pelo serviço prestado, pois se trata de indenização face à despedida imotivada do trabalhador, cujo objetivo principal é viabilizar ao empregado meios de se recolocar no mercado de trabalho. Fl. 4151DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-006.912 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.725301/2016-13 Ressalta que o entendimento exarado pelo STJ possui efeitos plenos e não merece qualquer reparo, tanto é assim, que os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, em face do acórdão de julgamento desse recurso especial n° 1.230.957, foram rejeitados. 2. Auxílio-Doença e Auxílio-Acidente Solicita o reconhecimento da natureza indenizatória das verbas de auxílio-doença e auxílio acidente, com consequente exclusão da base de cálculo do lançamento tributário. Ressalta que o entendimento exarado pelo STJ possui efeitos plenos e não merece qualquer reparo, tanto é assim, que os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, em face do acórdão de julgamento desse recurso especial n° 1.230.957, foram rejeitados. 3. Adicional de Horas Extras Postula que o adicional de hora extra é o aumento no valor da hora trabalhada além da jornada normal de trabalho, que tem por finalidade recompor o prejuízo sofrido em razão de labor em períodos considerados pela lei como de descanso. Destaca que a CLT, no seu art. 59, reconhece a nocividade de horas extraordinárias, impondo limite para sua realização. Entende que esta verba possui a mesma natureza do abono de férias previsto nos art. 143 e 144 da CLT. Amparada no que dispõe o art. 201, § 11°, da Constituição Federal, aduz que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, logo, como o adicional de horas extras não é considerado no momento da aposentadoria, deve ser afastada a incidência da contribuição previdenciária. Cita jurisprudência. 4. Terço Constitucional de Férias Fundamenta-se em posição pacificada no âmbito do STF e do STJ, requerer o cancelamento da exigência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, haja vista se tratar de verba de natureza indenizatória, que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. Portanto, deve ser excluída da base de cálculo do lançamento. 5. Férias Gozadas Solicita a exclusão da base de cálculo do lançamento das férias gozadas, por entender ser de natureza indenizatória, que não se incorpora à remuneração do servidor para fins de aposentadoria. Considerando que a incidência da contribuição previdenciária sobre as férias gozadas não foi objeto de julgamento pelo STJ em sede de recurso repetitivo, postula que deve prevalecer, o entendimento proferido no recurso especial n° 1.322.945/DF pela não tributação de tal rubrica. 6. Salário-Maternidade Informa que a hipótese de incidência das contribuições previdenciárias é o pagamento de remunerações destinadas a retribuir o trabalho. No entanto, na hipótese de licença- maternidade e consequente percepção do salário-maternidade pela empregada segurada, não há trabalho efetivo ou potencial desempenhado e, portanto, a verba não possui caráter retributivo necessário e definido em lei para fins de incidência do tributo em questão. Fl. 4152DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-006.912 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.725301/2016-13 Por derradeiro, insurge-se quanto à aplicação da multa de ofício agravada alegando que, os únicos documentos que não forneceu à Fiscalização, foram os relativos à contabilidade, no entanto, tais documentos não foram essenciais para a apuração e lançamento do crédito objeto deste processo administrativo. Como o procedimento fiscalizatório objetivava o cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas às Contribuições Previdenciárias, entende que não seria necessária a análise da contabilidade, tanto que o lançamento se respaldou na utilização dos arquivos digitais da RFB (referentes às GFIP apresentadas) e nas declarações constantes das folhas de pagamento, como informado pelo Auditor Notificante no subitem 3.3, do Relatório Fiscal. Conclui que inexistiu óbice à fiscalização por parte da contribuinte, uma vez que os documentos solicitados e não entregues em nada atrapalharam o trabalho do Auditor fiscal, devendo o agravamento da multa de ofício ser afastada. Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para desconsiderar os Autos de Infração, tornando-os sem efeito e, no mérito, a sua absoluta improcedência. Não houve apresentação de contrarrazões. Após, regular processamento do feito, em 08 de junho de 2017, foi proposta resolução pela 1° Turma da 4° Câmara, por unanimidade dos votos do Colegiado, às e-fls 3.822/3.828, in verbis: Conforme se depreende dos elementos que instruem o processo, os Autos de Infração sob análise referem-se a exigência de crédito tributário concernente às contribuições sociais, correspondentes à parte do segurado e empresa, incidentes sobre as remunerações pagas e devidas aos segurados empregados, não declaras em GFIP e nem recolhidas, em relação às competências 01/2012 a 12/2012. Com efeito, não consta do Relatório Fiscal informação de que as guias e retenções foram utilizadas para abater as contribuições declaradas pela Autuada em suas GFIPs. Todavia, diante dos argumentos da recorrente, há esclarecimentos que necessitam de manifestação fiscal, quais sejam: 1) Intimar o sujeito passivo, em relação às bases de cálculo das contribuições previdenciárias apuradas na ação fiscal, a comprovar que as verbas denominadas de indenizatórias foram incluídas nas referidas bases levantadas, conforme indicado na peça recursal; A autoridade fiscal, caso necessário, se manifeste acerca das informações trazidas pela contribuinte. Nesse diapasão, VOTO NO SENTIDO DE CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, para que a autoridade fazendária competente intime a contribuinte para manifestar-se acerca do quesito encimado e, caso entenda necessário, manifeste-se a autoridade fiscal sobre o resultado da diligência, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. Tendo em vista a diligência encimada, foi elaborada informação fiscal de e-fls. 4.126/4.129, nos seguintes termos: Fl. 4153DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-006.912 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.725301/2016-13 Regulamente intimada da informação fiscal, a contribuinte apresentou manifestação, aduzindo: 2. Na referida Informação Fiscal, o Auditor Fiscal apresentou, tardiamente, um anexo com a discriminação das rubricas que compuseram a base de cálculo objeto do lançamento, o que não existia até então. Fl. 4154DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-006.912 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.725301/2016-13 3. Isto, por si só, ratifica o argumento da Contribuinte de que o lançamento é nulo porquanto a autoridade fiscal não identificou a matéria tributável. Apenas agora, após baixa em diligência do processo, por ordem da Resolução nº 2401000.675 desta 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Ficais (CARF), é que o auditor fiscal demonstrou, item a item, quais foram as rubricas que compuseram o lançamento. 4. Além disso, fica claro também o erro na apuração da base de cálculo objeto do lançamento, pois, até o momento, não se sabe – com certeza – como a autoridade fiscal encontrou os valores ora discutidos, o que também ocasiona a sua nulidade. 8. O auditor fiscal não esclareceu a que se referem às diferenças identificadas entre os valores das bases de cálculo (uma apurada no lançamento e outra apurada em diligência). Além disso, a base de cálculo total também não tem similitude com aquela apurada pela Contribuinte na tabela acostada aos autos em 11/12/2018, realizada com base na sua folha de pagamentos. É uma grave falha na condução do processo administrativo, pois, pode, até mesmo, induzir a defesa e os julgadores a conclusões equivocadas a respeito do exato conteúdo do lançamento. 9. Inexiste confiabilidade do trabalho realizado pela fiscalização, que ora aponta uma base de cálculo, ora aponta outra. Nem a Contribuinte e nem o auditor fiscal sabem identificar, portanto, qual seria a correta base de cálculo dos tributos lançados, razão pela qual os Autos de Infração estão eivados de nulidade, pois não houve a clara indicação e descrição da base de cálculo, prejudicando sobremaneira a defesa da Contribuinte, em desrespeito ao art. 142 do CTN. 10. Desse modo, não havendo a correta identificação da matéria tributável e constatada incongruências na apuração, deve ser reconhecida a nulidade do lançamento, por clara afronta ao art. 142 do CTN e, via de consequência, por impedir o pleno exercício do direito de defesa da Contribuinte, em desrespeito ao art. 5º, LV, da Constituição Federal e aos arts. 10 e 59 do Decreto nº 70.235/72. 11. No mérito, a despeito da nulidade, verifica-se que o valor tributável utilizado pelo auditor compreendeu as verbas indenizatórias, conforme trechos do anexo ao Termo de Informação Fiscal, onde as rubricas das verbas indenizatórias foram classificadas como “SC” (“rubrica integrante da remuneração do empregado”): Após retorno ao Egrégio Conselho, os autos regressaram para minha relatoria e conseguinte inclusão em pauta. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Rayd Santana Ferreira, Relator. Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso e passo ao exame das alegações recursais. PRELIMINARES NULIDADE - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA A contribuinte preliminarmente postula que, em decorrência de irregularidades encontradas nos Autos de Infração, deve ser reconhecida a nulidade dos lançamentos de ofício, Fl. 4155DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-006.912 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.725301/2016-13 por afrontar o disposto no art. 142, do CTN e por impedir o pleno exercício do direito de defesa, em desrespeito ao art. 5o, inciso LV, da CF/1988 e ao art. 59, do Decreto n° 70.235/1972. Esclarece que a Fiscalização relatou de forma genérica a omissão encontrada na GFIP, sem a clara indicação dos fatos geradores omitidos e em relação às quais empregados ou contribuintes individuais, as supostas remunerações não indicadas em GFIP, teriam sido pagas. Prossegue explicando que, as contribuições supostamente omitidas, calculadas sobre os valores apurados no Anexo I, do Relatório Fiscal, foram demonstradas de forma consolidada, por competência, sem a indicação do número (e o nome) de funcionários que deixou de constar em GFIP e o respectivo salário de contribuição, base de cálculo da contribuição lançada. Em que pesem as substanciosas razões ofertadas pela contribuinte, seu inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar. Do exame dos elementos que instruem o processo, conclui-se que os lançamentos, corroborados pela decisão recorrida, apresentam-se formalmente incensuráveis, devendo ser mantidos em sua plenitude. Resta evidenciada a legitimidade da ação fiscal que deu ensejo ao presente lançamento, cabendo ressaltar que se trata de procedimento de natureza indeclinável para o Agente Fiscalizador, dado o caráter de que se reveste a atividade administrativa do lançamento, que é vinculada e obrigatória, nos termos do art. 142, parágrafo único do Código Tributário Nacional, que assim dispõe: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação de penalidade cabível. De fato, o ato administrativo deve ser fundamentado, indicando a autoridade competente, de forma explícita e clara, os fatos e dispositivos legais que lhe deram suporte, de maneira a oportunizar ao contribuinte o pleno exercício do seu consagrado direito de defesa e contraditório, sob pena de nulidade. E foi precisamente o que aconteceu com o presente lançamento. A simples leitura dos anexos da autuação, especialmente o “Relatório Fiscal", além do "Discriminativo Analítico de Débito", "Fundamentos Legais do Débito" e demais informações fiscais, não deixa margem de dúvida recomendando a manutenção do lançamento. Consoante se positiva dos anexos encimados, a fiscalização ao promover o lançamento demonstrou de forma clara e precisa os fatos que lhe suportaram, ou melhor, os fatos geradores das contribuições previdenciárias ora exigidas, não se cogitando na nulidade do procedimento. Mais a mais, a exemplo da defesa inaugural, a contribuinte não trouxe qualquer elemento de prova capaz de comprovar que os lançamentos encontram-se maculados por vício em sua formalidade, escorando seu pleito em simples arrazoado desprovido de demonstração do sustentado. Destarte, é direito da contribuinte discordar com a imputação fiscal que lhe está sendo atribuída, sobretudo em seu mérito, mas não podemos concluir, por conta desse fato, isoladamente, que o lançamento não fora devidamente fundamentado na legislação de regência. O argumento de erro do fato gerador, na eleição da base de cálculo etc., se confunde com o mérito que iremos tratar posteriormente, como já dito, não ensejando em nulidade. Fl. 4156DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-006.912 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.725301/2016-13 Concebe-se que o auto de infração foi lavrado de acordo com as normas reguladoras do processo administrativo fiscal, dispostas nos artigos 9° e 10° do Decreto n° 70.235/72 (com redação dada pelo artigo 1° da Lei n° 8.748/93), não se vislumbrando nenhum vício de forma que pudesse ensejar nulidade do lançamento. No âmbito do Processo Administrativo Fiscal, as hipóteses de nulidade são as previstas no art. 59 do Decreto n° 70.235, de 1972, nos seguintes termos: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões preferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Ademais, no Acórdão n° 2401-006.064, da lavra do Dr. Matheus Soares Leite, já manifestou seu entendimento nos autos do Processo Administrativo n° 10480.723516/2013-57, em relação à mesma contribuinte (lançamento análogo), o qual me filiei e peço vênia para transcrever excertos e adota-los como razão de decidir: Pois bem. Cabe ressaltar que, conforme delineado no Relatório Fiscal dos autos de infração (fls. 57/74), e bem lembrado pela Informação Fiscal de fls. 560/563, as bases de cálculo das contribuições para a Seguridade Social e para outras entidades lançadas nos autos de infração integrantes do presente processo, foram os valores das remunerações dos segurados empregados, não declarados em GFIP, extraídos das próprias bases de cálculo reconhecidas pela empresa nas folhas de pagamento, as quais podem ser observadas nos resumos das folhas de pagamento anexados às fls. 109 a 133, na rubrica “BASE INSS (EMPRESA)”. Trata-se de informação produzida pela própria empresa e fornecida à Fiscalização, que a utilizou como base de cálculo das contribuições lançadas, eis que tais valores estavam materializados em uma única rubrica do sistema de folha de pagamento da contribuinte, a título de “BASE INSS (EMPRESA”). Ora, tendo sido os fatos geradores apurados diretamente a partir do sistema de folha de pagamento da contribuinte, elaborados sob o seu domínio e responsabilidade, e confeccionados sob seu comando e orientação, não procede a alegação recursal de que não existiriam provas, mas apenas suposições, no que diz respeito à ocorrência dos fatos geradores apurados. Portanto, o contribuinte confessou que deve à Previdência Social e não comprovou o pagamento da totalidade do valor que reconheceu como devido. Ao alegar que cabe ao fisco a demonstração irrefutável da ocorrência do fato, buscar transferir, o ônus de provar que o valor por ela confessado está equivocado, para a Fiscalização da Previdência Social, o que não se sustenta. Decerto, incumbe ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do Direito por si alegado, e à parte adversa, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Caberia à recorrente, por exemplo, comprovar que teria se equivocado no preenchimento do seu sistema de folha de pagamento, e proceder à sua retificação, ônus esse que não se desincumbiu, não sendo possível afastar a fidedignidade do conteúdo dos autos de infração em debate. (...) Para além do exposto, cabe destacar que inexiste a necessidade de a fiscalização listar os trabalhadores de forma individual, pois a folha de pagamento é global e o lançamento da contribuição se dá pela sua totalização. Ademais, o artigo 195, I, “a”, da Constituição Federal de 1988 é claro ao afirmar que a contribuição incide sobre “folha de salários”, que compreende o conjunto global da remuneração paga pela empresa e não a remuneração individual de um trabalhador. Fl. 4157DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-006.912 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.725301/2016-13 Constatado que não foi procedido o recolhimento das contribuições devidas, e considerando as disposições legais que atribuem prerrogativa de arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento das contribuições sociais previstas na Legislação Previdenciária, e à fiscalização a obrigação legal de verificar se as contribuições devidas estão sendo realizadas em conformidade com o ali estabelecido, não pode o agente fiscal se furtar ao cumprimento do legalmente estabelecido, sob pena de responsabilidade, de conformidade com o art. 142, parágrafo único, do Código Tributário Nacional. Como bem assentado pela decisão de piso, o lançamento em comento seguiu todos os passos para sua correta formação, conforme determina o art. 142 do Código Tributário Nacional, quais sejam: (a) constatação do fato gerador cominado na lei; (b) caracterização da obrigação; (c) apuração do montante da base de cálculo; (d) fixação da alíquota aplicável à espécie; (e) determinação da exação devida – valor original da obrigação; (f) definição do sujeito passivo da obrigação; e (g) lavratura do termo correspondente, acompanhado de relatório discriminativo das parcelas mensais, tudo conforme a legislçaão. Dessa forma, não procede o argumento de que a fiscalização não demonstrou a origem da infração e a existência do débito, já que os valores devidos à Previdência Social foram apurados diretamente a partir do sistema de folha de pagamento da contribuinte, materializados em uma única rubrica, a título de “BASE INSS (EMPRESA”). Especificamente em relação ao questionamento acerca da suposta diferença entre a base de cálculo do auto de infração com a do resultado da diligência, melhor sorte não resta a contribuinte, pois a informação fiscal efetuou o comparativo mensal dos valores das bases de cálculos, apurados de acordo com a classificação do fiscal sobre cada uma das rubricas, com os valores da rubrica “BASE INSS (EMPRESA)” contidos nas folhas de pagamento, inclusive explicitando a “insignificante” diferença de 0,0728%, conforme se depreende dos itens 3.10 e 3.11 da informação fiscal. Neste diapasão, afasto a preliminar. MÉRITO DA TRANSMISSÃO PRÉVIA DAS GFIP – DOS CRÉDITOS DECORRENTES DAS GPS E DECORRENTES DE RETENÇÕES Antes de adentrar nos argumentos defensórios apresentados pela recorrente acerca da não apropriação das GPS pagas e não consideração das retenções nos lançamentos em questão, necessário se faz prestar os esclarecimentos nos itens que se seguem. A apresentação da GFIP contendo a mesma chave da anterior tem o condão de excluir completamente as informações anteriormente prestadas. A substituição de uma GFIP por outra apresentada posteriormente encontra-se devidamente prevista no Manual da GFIP/SEFIP, nos seguintes termos: 7.2 - Chave de uma GFIP/SEFIP O conceito de chave de uma GFIP/SEFIP tem utilização fundamental para a Previdência Social. Chave de uma GFIP/SEFIP são os dados básicos que a identificam. A chave é composta, em regra, pelos seguintes dados: → CNPJ/CEI do empregador/contribuinte – competência – código de recolhimento – FPAS. Para a Previdência, deve haver apenas uma GFIP/SEFIP para cada chave. Havendo a transmissão de mais de uma GFIP/SEFIP para o mesmo empregador/contribuinte, competência, código de recolhimento e FPAS (mesma chave), a GFIP/SEFIP transmitida posteriormente é considerada como retificadora para a Previdência Social, Fl. 4158DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-006.912 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.725301/2016-13 substituindo a GFIP/SEFIP transmitida anteriormente, ou é considerada uma duplicidade, dependendo do número de controle. (grifei). Conforme se observa, a GFIP substituída deixa de ser válida no momento da entrega da GFIP retificadora. Assim, todas as GFIP enviadas antes do início do procedimento fiscal foram substituídas pelas últimas declarações de cada competência, apresentadas pela defendente e consideradas nos presentes lançamentos (exportadas), conforme quadro demonstrativo constante do subitem 4.2, do Relatório Fiscal (fl. 38). As GFIP consideradas são aquelas com status de "EXPORTADA", pois apenas essas têm seus dados gravados no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, formando a base de dados para a concessão de benefícios previdenciários. Logo, o equívoco cometido pela postulante ao enviar GFIP retificadora, que entende ser a complementar, apenas com os fatos geradores que não foram declarados na GFIP enviada anteriormente, deu causa sim, à omissão de informações perante o Fisco. Entretanto, tal equivoco não pode causar prejuízo a contribuinte no que concerne os pagamentos efetuados, senão vejamos: A autoridade lançadora não apropriou os recolhimentos realizados mediante GPS por entender o seguinte, in verbis: 4.5 Em face de que os autos de infração em questão incluem apenas contribuições não declaradas pela empresa em suas GFIP, não há guias de recolhimento a serem consideradas no presente lançamento, considerando que o art. 5° da Instrução Normativa RFB n° 1.477/2014 revogou expressamente o art. 457 da Instrução Normativa RFB n° 971/2009, o qual previa a possibilidade de aproveitamento de recolhimentos feitos espontaneamente para abater contribuições não declaradas em GFIP. Depreende-se que o auditor fiscal restringiu sua analise a revogação do dispositivo da Instrução Normativa que previa o referido aproveitamento, mesma linha adotada pela decisão de piso. Ocorre que, a meu ver, para chegar até conclusão é indispensável que a autoridade lançadora intimasse a contribuinte nos termos do artigo 463, § 5° da IN RFB 971/2009, senão vejamos: Art. 463. A alteração nas informações prestadas em GFIP será formalizada mediante a apresentação de GFIP retificadora, elaborada com a observância das normas constantes do Manual da GFIP. Art. 463. A alteração nas informações prestadas em GFIP será formalizada mediante a apresentação de GFIP retificadora, elaborada com a observância das normas constantes do Manual da GFIP. (...) § 5º A retificação não produzirá efeitos tributários quando tiver por objeto alterar os débitos em relação aos quais o sujeito passivo tenha sido intimado do início de procedimento fiscal, salvo no caso de ocorrência de recolhimento anterior ao início desse procedimento: I - quando não houve entrega de GFIP, hipótese em que o sujeito passivo poderá apresentar GFIP, em atendimento a intimação fiscal e nos termos desta, para sanar erro de fato, sem prejuízo das penalidades cabíveis; Fl. 4159DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-006.912 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.725301/2016-13 II - em valor superior ao declarado, hipótese em que o sujeito passivo poderá apresentar GFIP retificadora, em atendimento a intimação fiscal e nos termos desta, para sanar erro de fato, sem prejuízo das penalidades cabíveis. (grifo nosso) Conforme dispositivo encimado, constatado recolhimento anterior ao início do procedimento fiscal, caberia ao auditor fiscal intimar a contribuinte para que apresentasse GFIP retificadora para sanar o erro de fato, sem prejuízo das penalidades cabíveis. Assim, eventuais apropriações somente poderiam ter sido desconsideradas após cumprimento das regras impostas pela IN 971/2009, ou seja, após a intimação nos moldes do artigo supramencionado. Neste diapasão, não havendo a informação acerca da intimação nos moldes do artigo 463, § 5° da IN RFB n° 971/2009, não agiu da melhor forma o agente fiscal. Portanto, cabe o aproveitamento dos recolhimentos constantes das GPS de fls. 3.575/3.709, relativas ao período correspondente ao lançamento. Com efeito, os pagamentos mantêm conexão com os mesmos fatos geradores exigidos no auto de infração em destaque, ou seja, a prestação de serviços remunerados pelos trabalhadores incluídos na base de cálculo do lançamento de ofício. A falta de abatimento implica a cobrança em duplicidade dos valores recolhidos, em outras palavras, enriquecimento sem causa. Agora passo a analisar o pleito da contribuinte quanto à solicitação da consideração das retenções nos lançamentos efetuados. A autoridade julgadora também não reconheceu a existência desses créditos pelo mesmo argumento que fundamentou o não aproveitamento dos valores recolhidos pela Recorrente: ausência de indicação na GFIP. Em relação a este ponto, além dos argumentos já mencionados, tenho entendimento o descumprimento de dever instrumental deve ser punido com aplicação de multa, não podendo ser utilizado como barreira para aproveitamento de créditos pertencentes ao sujeito passivo. Conforme depreende-se da documentação acostada aos autos, especificamente as notas fiscais e planilha, está devidamente comprovado que a recorrente sofreu as retenções pelas empresas contratantes de seus serviços, estando os valores destacados nas notas fiscais. Ademais, consta das “GFIP originárias – substituídas” (fls. 3.863/4.119) informação acerca das retenções efetuadas. Não sendo o bastante, tivesse o auditor fiscal observado o regramento do artigo 463 da IN RFB n° 971/2009, a contribuinte poderia/deveria suprir eventual falta, restando rechaçada a discussão. Assim sendo, devem ser considerados os créditos decorrentes de retenções na fonte. Desde que, estejam destacadas nas notas fiscais e informadas nas GFIP originais (substituídas). Imprescindível mencionar que o aproveitamento deve ser aplicado como se antes do lançamento fosse, ou seja, sem juros e multa. INCLUSÃO INDEVIDA DE VERBAS INDENIZATÓRIAS Primeiramente, a respeito do adicional de horas extras, salário maternidade e férias gozadas, destaco que já houve pronunciamento decisório do Superior Tribunal de Justiça (STJ), em sede de recurso especial representativo de controvérsia, neste contexto de observância Fl. 4160DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 2401-006.912 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.725301/2016-13 obrigatória pelo CARF, tendo sido fixada a tese no sentido de que as verbas mencionadas têm cunho salarial ou há disposição legal expressa no mesmo sentido. Portanto, cabível a incidência de contribuições sociais. Quanto às demais rubricas, como dito alhures, esta matéria já foi objeto de julgamento nesta Colenda Turma, caso análogo, dessa forma, merece guarida a pretensão da contribuinte, consoante restou muito bem explicitado no já mencionado Acórdão, da lavra do Conselheiro Matheus Soares Leite, de onde peça vênia para transcrever excerto e adotar como razões de decidir, in verbis: Sobre a matéria de direito posta em debate, destaco que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n° 1.230.957/RS, julgado sob a sistemática do artigo 543-C do Código de Processo Civil de 1973, firmou entendimento no sentido de que não incide contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, sobre o aviso prévio indenizado ou sobre os primeiros 15 dias de afastamento que antecedem o auxílio- doença. É ver a ementa daquele julgado e que traz, didaticamente, a fundamentação utilizada pelos julgadores: PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. [...] 1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas". 1.3 Salário maternidade. O salário maternidade tem natureza salarial e a transferência do encargo à Previdência Social (pela Lei 6.136/74) não tem o condão de mudar sua natureza. Nos termos do art. 3º da Lei 8.212/91, "a Previdência Social tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, idade avançada, tempo de serviço, desemprego involuntário, encargos de família e reclusão ou morte daqueles de quem dependiam economicamente". O fato de não haver prestação de trabalho durante o período de afastamento da segurada empregada, associado à circunstância de a maternidade ser amparada por um benefício previdenciário, não autoriza conclusão no sentido de que o valor recebido tenha natureza indenizatória ou compensatória, ou seja, em razão de uma contingência (maternidade), paga-se à segurada empregada benefício previdenciário correspondente ao seu salário, possuindo a verba evidente natureza salarial. Não é por outra razão que, atualmente, o art. 28, § 2º, da Lei 8.212/91 dispõe expressamente que o salário maternidade é considerado salário de contribuição. Nesse contexto, a incidência de contribuição previdenciária sobre o Fl. 4161DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 2401-006.912 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.725301/2016-13 salário maternidade, no Regime Geral da Previdência Social, decorre de expressa previsão legal. Sem embargo das posições em sentido contrário, não há indício de incompatibilidade entre a incidência da contribuição previdenciária sobre o salário maternidade e a Constituição Federal. A Constituição Federal, em seus termos, assegura a igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações (art. 5º, I). O art. 7º, XX, da CF/88 assegura proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos específicos, nos termos da lei. No que se refere ao salário maternidade, por opção do legislador infraconstitucional, a transferência do ônus referente ao pagamento dos salários, durante o período de afastamento, constitui incentivo suficiente para assegurar a proteção ao mercado de trabalho da mulher. Não é dado ao Poder Judiciário, a título de interpretação, atuar como legislador positivo, a fim estabelecer política protetiva mais ampla e, desse modo, desincumbir o empregador do ônus referente à contribuição previdenciária incidente sobre o salário maternidade, quando não foi esta a política legislativa. A incidência de contribuição previdenciária sobre salário maternidade encontra sólido amparo na jurisprudência deste Tribunal, sendo oportuna a citação dos seguintes precedentes: REsp 572.626/BA, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 20.9.2004; REsp 641.227/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 29.11.2004; REsp 803.708/CE, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ de 2.10.2007; REsp 886.954/RS, 1ª Turma, Rel. Min. Denise Arruda, DJ de 29.6.2007; AgRg no REsp 901.398/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008; REsp 891.602/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 21.8.2008; AgRg no REsp 1.115.172/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 25.9.2009; AgRg no Ag 1.424.039/DF, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 21.10.2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.040.653/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe de 15.9.2011; AgRg no REsp 1.107.898/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 17.3.2010. 1.4 Salário paternidade. O salário paternidade refere-se ao valor recebido pelo empregado durante os cinco dias de afastamento em razão do nascimento de filho (art. 7º, XIX, da CF/88, c/c o art. 473, III, da CLT e o art. 10, § 1º, do ADCT). Ao contrário do que ocorre com o salário maternidade, o salário paternidade constitui ônus da empresa, ou seja, não se trata de benefício previdenciário. Desse modo, em se tratando de verba de natureza salarial, é legítima a incidência de contribuição previdenciária sobre o salário paternidade. Ressalte-se que "o salário-paternidade deve ser tributado, por se tratar de licença remunerada prevista constitucionalmente, não se incluindo no rol dos benefícios previdenciários" (AgRg nos EDcl no REsp 1.098.218/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 9.11.2009). 2. Recurso especial da Fazenda Nacional. 2.1 Preliminar de ofensa ao art. 535 do CPC. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade ou contradição, não fica caracterizada ofensa ao art. 535 do CPC. 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da Fl. 4162DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 2401-006.912 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.725301/2016-13 CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. Precedentes: REsp 1.198.964/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 4.10.2010; REsp 1.213.133/SC, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe de 1º.12.2010; AgRg no REsp 1.205.593/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de 4.2.2011; AgRg no REsp 1.218.883/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe de 22.2.2011; AgRg no REsp 1.220.119/RS, 2ª Turma, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 29.11.2011. 2.3 Importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. No que se refere ao segurado empregado, durante os primeiros quinze dias consecutivos ao do afastamento da atividade por motivo de doença, incumbe ao empregador efetuar o pagamento do seu salário integral (art. 60, § 3º, da Lei 8.213/91 com redação dada pela Lei 9.876/99). Não obstante nesse período haja o pagamento efetuado pelo empregador, a importância paga não é destinada a retribuir o trabalho, sobretudo porque no intervalo dos quinze dias consecutivos ocorre a interrupção do contrato de trabalho, ou seja, nenhum serviço é prestado pelo empregado. Nesse contexto, a orientação das Turmas que integram a Primeira Seção/STJ firmou-se no sentido de que sobre a importância paga pelo empregador ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento por motivo de doença não incide a contribuição previdenciária, por não se enquadrar na hipótese de incidência da exação, que exige verba de natureza remuneratória. Nesse sentido: AgRg no REsp 1.100.424/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 18.3.2010; AgRg no REsp 1074103/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJe 16.4.2009; AgRg no REsp 957.719/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 2.12.2009; REsp 836.531/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17.8.2006. 2.4 Terço constitucional de férias. O tema foi exaustivamente enfrentado no recurso especial da empresa (contribuinte), levando em consideração os argumentos apresentados pela Fazenda Nacional em todas as suas manifestações. Por tal razão, no ponto, fica prejudicado o recurso especial da Fazenda Nacional. 3. Conclusão. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA parcialmente provido, apenas para afastar a incidência de contribuição previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional) concernente às férias gozadas. Recurso especial da Fazenda Nacional não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. (STJ, 1ª Seção, REsp 1230957/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 26/02/2014, DJe 18/03/2014) Fl. 4163DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 2401-006.912 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.725301/2016-13 Embora se reconheça o sobrestamento dos efeitos de parte da decisão, devido ao reconhecimento de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (STF), cujo paradigma é o Recurso Extraordinário (RE) n° 593.068/SC, o qual trata da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, a gratificação natalina, os serviços extraordinários, o adicional noturno e o adicional de insalubridade, entendo que a orientação do Superior Tribunal de Justiça (STJ), encampada no Recurso Especial (REsp) nº 1.230.957/RS, julgado na sistemática dos recursos repetitivos, está em perfeita consonância com a legislação sobre o tema. (...) Pois bem. Ultrapassado o exame da questão de direito acerca da incidência ou não das contribuições previdenciárias sobre as parcelas (a) aviso prévio indenizado; (b) auxílio- doença; (c) adicional de horas extras e (d) terço constitucional de férias, cabe enfrentar mais um ponto controvertido na presente demanda, qual seja, a prova de que rubricas que não integram o salário de contribuição foram efetivamente objeto do auto de infração, tendo sido lançadas pela autoridade fiscal. Este foi o motivo, inclusive, para a conversão do julgamento em diligência, em duas oportunidades. Assim, cabe analisar as seguintes parcelas: (a) aviso prévio indenizado; (b) auxílio-doença; e (c) terço constitucional de férias. Em atendimento aos termos da Resolução nº 2401-000.675 (fls. 3.822/3828), a unidade da Secretaria da Receita Federal do Brasil emitiu a Informação Fiscal de fls. 4.126/4.129, tendo sido elaborado no Anexo I de fls. 4.130/4.131, o comparativo mensal dos valores integrantes das bases de cálculo, de acordo com a classificação que a fiscalização efetuou de cada uma das rubricas, permitindo chegar à composição dos valores consignados na rubrica “BASE INSS (EMPRESA)”, utilizada no lançamento. O sujeito passivo, por sua vez, apresentou a Resposta de fls. 4.138/4.142, apresentando, ainda, na tabela (fl. 3.838), os valores que entende que deveriam ser excluídos da base de cálculo por representarem verbas que, por sua natureza, não compõem o salário de contribuição. Analisando a tabela elaborada pela recorrente, percebe-se que sua insurgência contra o lançamento diz respeito às seguintes rubricas: (1) atestados médicos; (2) aviso prévio indenizado; (3) 1/3 de férias; (4) diferença 1/3 férias; (5) indenização art. 479 CLT. Inicialmente, cabe destacar que a rubrica “indenização art. 479 CLT”, não integrou a remuneração dos segurados empregados, não tendo sido objeto do presente lançamento, conforme se destaca do comparativo mensal dos valores integrantes das bases de cálculo, elaborado no Anexo I, da Informação Fiscal. Nota-se, a propósito, que a rubrica, com código 0350, está classificada como “N”, e não como “SC”. Já no que concerne à rubrica “atestado médico”, por ser demasiadamente genérica, ressalto que não há maiores esclarecimentos que possam firmar a convicção deste julgador no sentido de que se referem às importâncias pagas nos quinze dias que antecedem o auxílio- doença. Em relação às demais rubricas, os valores apresentados pelo contribuinte são idênticos aos que constam no Anexo I da Informação Fiscal. Assim, entendo que as rubricas abaixo, constantes no Anexo I de fls. 4.130/4.131, devem ser excluídas do lançamento fiscal: Cód. Rubrica Tipo (*) Classif. (**) 0177 DIFERENÇA 1/3 FÉRIAS P SC 0260 1/3 DE FÉRIAS P SC Fl. 4164DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 2401-006.912 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.725301/2016-13 0340 AVISO PRÉVIO IND. P SC 0173 DIF. 1/3 FÉRIAS P SC MULTA AGRAVADA Por derradeiro, insurge-se quanto à aplicação da multa de ofício agravada alegando que, os únicos documentos que não forneceu à Fiscalização, foram os relativos à contabilidade, no entanto, tais documentos não foram essenciais para a apuração e lançamento do crédito objeto deste processo administrativo. Como o procedimento fiscalizatório objetivava o cumprimento das obrigações principais e acessórias relativas às Contribuições Previdenciárias, entende que não seria necessária a análise da contabilidade, tanto que o lançamento se respaldou na utilização dos arquivos digitais da RFB (referentes às GFIP apresentadas) e nas declarações constantes das folhas de pagamento, como informado pelo Auditor Notificante no subitem 3.3, do Relatório Fiscal. Conclui que inexistiu óbice à fiscalização por parte da contribuinte, uma vez que os documentos solicitados e não entregues em nada atrapalharam o trabalho do Auditor fiscal, devendo o agravamento da multa de ofício ser afastada. Pois bem, o recurso deve ser provido neste particular, pois não há demonstração de que a recorrente, deliberadamente, tenha agido para acarretar prejuízo ao procedimento fiscal. Pelo contrário, a contribuinte apresentou todos os documentos solicitados pela auditoria fiscal, mesmo no curto prazo concedido, falhando apenas em relação aos arquivos digitais relacionados a sua contabilidade. Ademais, a fiscalização não ficou impossibilitada de lavrar os autos de infração, tanto que o lançamento se respaldou na utilização dos arquivos digitais da RFB (referentes às GFIP apresentadas) e nas declarações constantes das folhas de pagamento (apresentadas pela contribuinte) de tal forma que são aplicáveis os seguintes precedentes deste Conselho: MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. INOCORRÊNCIA. Para a imputação da penalidade agravada é necessário que a Contribuinte ao não responder às intimações da autoridade fiscal no prazo por esta assinalado o faça de forma intencional e que acarrete prejuízo ao procedimento fiscal, obstaculizando a lavratura do auto de infração, o que não ocorreu no presente caso. (CSRF, Acórdão 9303-007.853, de 22/01/2019) OMISSÃO DE RENDIMENTOS CARACTERIZADA POR DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. PRESUNÇÃO LEGAL. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. MULTA AGRAVADA. IMPOSSIBILIDADE. O agravamento da multa de ofício, em razão do não atendimento à intimação para prestar esclarecimentos acerca da comprovação da origem dos depósitos, não se aplica aos casos em que a omissão do contribuinte já tenha consequências específicas previstas na legislação regente da matéria. (CSRF, Acórdão 9202-007.654, de 26/02/2019) MULTA. AGRAVAMENTO DA PENALIDADE. Somente nos casos dispostos no Art. 44 da Lei 9.430/1996 é que a legislação determina o agravamento da multa de ofício. MULTA DE OFICIO AGRAVADA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO PARA O LANÇAMENTO. DESCABIMENTO. Deve-se desagravar a multa de oficio, pois o Fisco já detinha informações suficientes para concretizar a autuação. Assim, o não atendimento às intimações da .fiscalização Fl. 4165DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 2401-006.912 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.725301/2016-13 não obstou a lavratura do auto de infração, não criando qualquer prejuízo para o procedimento fiscal. Recurso Especial do Procurador Negado. (CSRF, Acórdão 9202- 001.949, julgado em 15/02/2012) Neste diapasão, a partir da análise do Termo de Intimação de Documentos, dos documentos entregues pela contribuinte e da motivação do lançamento, o caso em analise, não configura caso passível de agravamento da multa. Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário, para, afastar a preliminar e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, a fim de: (i) excluir do lançamento fiscal as rubricas, constantes no Anexo I de fls. 4.130/4.131, da Informação Fiscal de fls. 629/632: DIFERENÇA 1/3 FÉRIAS (0177); 1/3 DE FÉRIAS (0260); AVISO PRÉVIO IND. (0340); DIF. 1/3 FÉRIAS (0173) e (ii) apropriar ao lançamento os valores recolhidos por meio das GPS e das retenções destacadas nas notas fiscais e informadas nas GFIPs originais (sbstituidas), pelas razões de fato e direito acima esposadas. É como voto. (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira Voto Vencedor Conselheira Miriam Denise Xavier, Redatora Designada. INTRODUÇÃO Incialmente, destaco que a divergência com o voto do relator foi somente quanto à incidência de contribuição social sobre o terço constitucional de férias gozadas e quanto a multa agravada. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS Ao contrário do que entende o relator, o terço constitucional de férias integra o salário de contribuição. Para o segurado do RGPS, qualquer parcela destinada a retribuir o seu trabalho integra o salário de contribuição, conforme Lei 8.212/1991, artigo 28, inciso I: Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição: I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; Entretanto, a Lei 8.212/91, no art. 28, § 9º, exclui algumas rubricas da base de incidência das contribuições previdenciárias, contudo para que tais rubricas sejam excluídas, elas devem estar previstas no citado dispositivo legal e devem ser pagas dentro dos ditames da lei. Fl. 4166DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 2401-006.912 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.725301/2016-13 Trata-se de norma isentiva, que deve ser interpretada restritivamente, nos termos do CTN, art. 111. Quanto ao terço constitucional de férias usufruídas, nos termos da Lei 8.212/91, art. 22, I, e art. 28, e do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, art. 214, § 4º: Art.214. Entende-se por salário-de-contribuição: I- para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa; [...] § 4º A remuneração adicional de férias de que trata o inciso XVII do art. 7º da Constituição Federal integra o salário-de-contribuição. Assim, nos termos da legislação citada, os valores pagos a título de terço de férias gozadas integram a base de cálculo da contribuição previdenciária. Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui jurisprudência consolidada no sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre referida verba, dada a sua natureza indenizatória/compensatória, segundo o que foi decidido no Recurso Especial (REsp) nº 1.230.957/RS, julgado na sistemática dos recursos repetitivos, conforme ementa: PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. 1. Recurso especial de HIDRO JET EQUIPAMENTOS HIDRÁULICOS LTDA. [...] 1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas" . [...] Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ. O RICARF, art. 62, dispõe que: Fl. 4167DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm#art7xvii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%C3%A7ao.htm#art7xvii Fl. 22 do Acórdão n.º 2401-006.912 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.725301/2016-13 Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. [,,,] § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Acontece, porém, que a “observância obrigatória pelo CARF” deve ocorrer quando houver decisão definitiva de mérito. Assim, se as matérias forem submetidas ao STF, deve-se aguardar a decisão daquela Corte, pois, por óbvio, ainda não há que se falar em “decisão definitiva de mérito”. A decisão adotada em face do Resp nº 1.230.957/RS teve seus efeitos sobrestados em virtude do reconhecimento de repercussão geral pelo STF na matéria discutida no Tema 163/STF, que tem como paradigma o RE 593.068/SC. O julgamento do RE 593.068/SC foi concluído em 11/10/18 (decisão publicada em 21/3/19 no Diário da Justiça), concluindo-se que a contribuição previdenciária não incide sobre verba não incorporável aos proventos de aposentadoria do servidor público, a exemplo do terço de férias, não fazendo qualquer referência aos segurados do RGPS. (sobrestamento equivocado) A despeito da conclusão do julgamento do RE 593.068/SC, o STJ novamente sobrestou a decisão do REsp 1.230.957/RS, em 4/4/19, até que fosse proferida decisão de mérito sobre o Tema 985/STF (RE 1.072.485/PR). Tal recurso extraordinário versa apenas sobre o terço constitucional de férias. O STF (Tema 985), em Acórdão de 10/12/18, entendeu haver repercussão geral do tema “Natureza jurídica do terço constitucional de férias, indenizadas ou gozadas, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal”. O STF também julgou o RE 565.160 (tema 20), Acórdão de 29/3/17, no qual se discutia o “Alcance da expressão ‘folha de salários’, para fins de instituição de contribuição social sobre o total das remunerações”. No referido processo debateu-se acerca do art. 195, I, CF/88, tratando-se, portanto, das contribuições “do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei”. Assim restou decidido: Decisão: O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 20 da repercussão geral, conheceu do recurso extraordinário e negou-lhe provimento, fixando a seguinte tese: “A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998”. Plenário, 29.3.2017. (grifo nosso) Vários julgados do STF reconhecem a inclusão do terço constitucional de férias no tema 20. Sendo assim, conclui-se que a decisão do STF impacta o entendimento firmado pelo STJ no RESP nº 1.230.957/RS acerca do terço constitucional de férias usufruídas, pois, Fl. 4168DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 2401-006.912 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.725301/2016-13 conforme se depreende do RE nº 565.160/SC, o terço de férias é ganho habitual do empregado (o pagamento anual de tal verba tem previsão constitucional). Logo, uma vez assentada, no RE nº 565.160/SC, a possibilidade de incidência de contribuição previdenciária, tendo em vista a sua natureza retributiva, caberia ao STJ adequar seu entendimento ao que restou definido pelo STF. Desse modo, válida a incidência de contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de um terço constitucional de férias. Como a decisão do STJ firmada no RESP nº 1.230.957/RS acerca do adicional de um terço de férias gozadas está em dissonância do decidido pelo STF, superado tal entendimento. Veja-se o que dispõe a Nota PGFN/CRJ/Nº 981, de 29/9/17: Tendo em vista a correlação entre o salário de contribuição e remuneração no plano infraconstitucional, vislumbra-se que a alteração do entendimento do STJ em relação à contribuição do empregador decorrente da adequação ao entendimento do STF pode ser eventualmente estendida pela Corte Superior ao empregado. MULTA AGRAVADA A Lei 9.430/96, art. 44, dispõe que: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; [...] § 1 o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n o 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. § 2 o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1 o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pela sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para:(Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I - prestar esclarecimentos; I - prestar esclarecimentos; II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. [...] No presente caso, conforme afirma o relator, o único documento que a empresa não forneceu à fiscalização foram os relativos à contabilidade. Ora! Em quais documentos a fiscalização buscaria a veracidade dos fatos, confrontaria os valores declarados em GFIP e arquivos de folhas de pagamento, senão na contabilidade do contribuinte. Os fatos geradores das contribuições previdenciárias são sim verificados nas GFIPs e nas folhas de pagamento, mas também na contabilidade do sujeito passivo que tem, inclusive, obrigações quanto aos lançamentos contábeis, conforme dispõe a Lei 8.212/91: Art. 32. A empresa é também obrigada a: Fl. 4169DF CARF MF http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8218.htm#art11 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8218.htm#art11 Fl. 24 do Acórdão n.º 2401-006.912 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.725301/2016-13 I - preparar folhas-de-pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social; II - lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos; [...] Desta forma, indiscutível que a análise da contabilidade do sujeito passivo era essencial para subsidiar o trabalho da fiscalização. O fato de ter o fiscal, mesmo assim, efetuado o lançamento (com base nos documentos que dispunha) não afasta a necessidade da análise da contabilidade do sujeito passivo. Logo, correto o lançamento da multa de ofício agravada. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso voluntário para: a) excluir do lançamento as contribuições incidentes sobre aviso prévio indenizado (rubrica 0340); e b) apropriar ao lançamento os valores recolhidos em GPS e retenções destacadas nas notas fiscais e declaradas nas GFIPs originárias/substituídas. (assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier Fl. 4170DF CARF MF

score : 1.0
7977714 #
Numero do processo: 11080.007935/2004-22
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 24 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Nov 08 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 2002-000.139
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência à Unidade de Origem, para cientificar o contribuinte da decisão do Recurso Especial, conforme despacho de e-fl. 289. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente (documento assinado digitalmente) Virgílio Cansino Gil – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll.
Nome do relator: VIRGILIO CANSINO GIL
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
dt_index_tdt : Fri Oct 08 01:09:55 UTC 2021

anomes_sessao_s : 201910

turma_s : Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção

dt_publicacao_tdt : Fri Nov 08 00:00:00 UTC 2019

numero_processo_s : 11080.007935/2004-22

anomes_publicacao_s : 201911

conteudo_id_s : 6088593

dt_registro_atualizacao_tdt : Fri Nov 08 00:00:00 UTC 2019

numero_decisao_s : 2002-000.139

nome_arquivo_s : Decisao_11080007935200422.PDF

ano_publicacao_s : 2019

nome_relator_s : VIRGILIO CANSINO GIL

nome_arquivo_pdf_s : 11080007935200422_6088593.pdf

secao_s : Segunda Seção de Julgamento

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência à Unidade de Origem, para cientificar o contribuinte da decisão do Recurso Especial, conforme despacho de e-fl. 289. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente (documento assinado digitalmente) Virgílio Cansino Gil – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll.

dt_sessao_tdt : Thu Oct 24 00:00:00 UTC 2019

id : 7977714

ano_sessao_s : 2019

atualizado_anexos_dt : Fri Oct 08 11:55:17 UTC 2021

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1713052476864724992

conteudo_txt : Metadados => date: 2019-11-04T17:23:55Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-11-04T17:23:55Z; Last-Modified: 2019-11-04T17:23:55Z; dcterms:modified: 2019-11-04T17:23:55Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-11-04T17:23:55Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-11-04T17:23:55Z; meta:save-date: 2019-11-04T17:23:55Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-11-04T17:23:55Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-11-04T17:23:55Z; created: 2019-11-04T17:23:55Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2019-11-04T17:23:55Z; pdf:charsPerPage: 1838; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-11-04T17:23:55Z | Conteúdo => 0 S2-TE02 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 11080.007935/2004-22 Recurso Voluntário Resolução nº 2002-000.139 – 2ª Seção de Julgamento / 2ª Turma Extraordinária Sessão de 24 de outubro de 2019 Assunto IRPF Recorrente ROBERTO GONZALEZ SANT ANNA Interessado FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência à Unidade de Origem, para cientificar o contribuinte da decisão do Recurso Especial, conforme despacho de e-fl. 289. (documento assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente (documento assinado digitalmente) Virgílio Cansino Gil – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Mônica Renata Mello Ferreira Stoll. Relatório Conselheiro Virgílio Cansino Gil - Relator Trata-se de Recurso Voluntário (fls. 182/221) contra decisão de primeira instância (fls. 161/178), que julgou improcedente a impugnação do sujeito passivo. Em razão da riqueza de detalhes, adoto o relatório i. relator Carlos André Rodrigues Pereira Lima (fls. 236/244), que assim diz: Cuida-se de Recurso Voluntário de fls. 136 a 175, interposto contra decisão da DRJ em Porto Alegre/RS, de fls. 115 a 132, que julgou procedente o lançamento de 1RPF de fls. 02 a 04 dos autos, lavrado em 28/10/2004, relativo ao ano- calendário 1999, com ciência do RECORRENTE em 05/11/2004 (fl. 88). O crédito tributário objeto do presente processo administrativo foi apurado no valor de R$ 10.585,38, já inclusos juros de mora (até o mês da lavratura) e RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 10 80 .0 07 93 5/ 20 04 -2 2 Fl. 293DF CARF MF Fl. 2 da Resolução n.º 2002-000.139 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.007935/2004-22 multa de oficio de 75%. Conforme descrição dos fatos e enquadramento legal de fl. 04, o presente lançamento teve origem na seguinte infração: 001 — CLASSIFICAÇÃO INDEVIDA DE RENDIMENTOS NA DIRPF RENDIMENTOS CLASSIFICADOS INDEVIDAMENTE NA DIRPF O contribuinte classificou indevidamente, na Declaração de Ajuste, os rendimentos recebidos de pessoa jurídica, decorrentes de ação trabalhista, conforme descrito no Relatório de Ação Fiscal integrante deste Auto (fls. 05 a 10). Fato Gerador Valor Tributável ou imposto Multa (%) 31/12/1999 R$ 15.297,21 75,00 Enquadramento Legal Arts. 10 a 3° e §§, da Lei n°7.713/88; Arts. 1° a 3° da Lei n° 8.134/90; Art. 21 da Lei n° 9.532/97; Arts. 37, 38, 39, 43 e 56 do RIR199. Nos termos do Relatório de Ação Fiscal (fls. 05 a 10), a fiscalização foi instaurada para verificar o cumprimento das obrigações tributárias relativas ao imposto de renda no ano-calendário 1999, especificamente no que se refere aos valores recebidos, pelo RECORRENTE, do Hospital Cristo Redentor S/A, CNPJ 92.787.126/0001-76, provenientes de acordo judicial firmado no processo n° 00491.027/94-0, na 27 Junta de Conciliação e Julgamento da Justiça do Trabalho de Porto Alegre/RS. Os termos de Relatório de Ação Fiscal podem ser resumidos da seguinte forma: “(...) Em sua Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda Pessoa Física do ano- calendário 1999/exercício 2000 — DIRPF, o contribuinte classificou indevidamente como isentos os rendimentos recebidos em decorrência de acordo judicial trabalhista, deixando de oferecê-los (2. tributação. 2.1- Natureza dos rendimentos recebidos O processo 491.027/94-0 (924.05/92 originalmente) traz, como peça inicial (documento 1 —fls. 27 a 30), petição por meio da qual são reclamados pagamentos de parcelas referentes a diferenças salariais decorrentes de pianos econômicos. Em 23/01/1996, no mesmo processo, foi protocolizada pelas partes proposta de acordo (documento 2 —fls. 31 a 41) 'com a intenção de por fim a todas as ações trabalhistas em andamento promovidas por médicos e dentistas (..)'. O item 9º do acordo acima citado reafirma a natureza salarial dos valores pleiteados nas ações trabalhistas, quitando, de modo definitivo, todas as diferenças salariais atuais e vencidas até aquela data. Consta ainda desse acordo, na cláusula 10a, proposta de beneficio consistindo no pagamento mensal de 8% da remuneração mensal auferida, a ser transferido para um fundo de aposentadoria, àqueles que optassem por aderir ao acordo. Ficou também determinado no documento que, se o fundo não viesse a ser constituído, por qualquer razão, o valor de 8% seria incorporado ao salário dos aderentes, a partir de 1° de maio de 1996. No mesmo processo, nova proposta de acordo apresentada pelas partes, datada de 10/12/1998 (documento 3 — fls. 68 a 70), estabeleceu o pagamento 'a titulo de indenização, pela não implantação do Plano de Aposentadoria dos Médicos (..)'. Portanto, o não cumprimento da obrigação de criar um plano de aposentadoria gerou outra obrigação, qual seja: a incorporação do valor equivalente a 8% da remuneração dos médicos ao salário. A incorporação, embora as partes litigantes a tenham definido como de 'caráter indenizatório', gerou acréscimo patrimonial, em contraposição a uma possível recomposição por perda sofrida, o que de fato não ocorreu. Tais rendimentos, recebidos no ano de 1999, não foram oferecidos à tributação, embora não sejam classificados pela legislação tributária como isentos/não- tributáveis. Fl. 294DF CARF MF Fl. 3 da Resolução n.º 2002-000.139 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.007935/2004-22 2.2 - Não retenção do imposto de renda na fonte Em procedimento fiscal junto ao Hospital Cristo Redentor S/A (documentos 9 e 10 –fls. 82 a 85), foi verificado que não houve a retenção e o correspondente recolhimento do imposto de renda retido na fonte, relativo aos pagamentos efetuados, em decorrência do acordo homologado em juízo, no processo acima citado. Tais rendimentos foram considerados isentos/não tributáveis, com base no acolhimento, pela 27ª Junta de Conciliação e Julgamento da Justiça do Trabalho/4ª Região, de parecer do Professor Igor Danilevicz (documento 4 –fls. 48 a 62). Constou da Ata de Audiência, na qual foi homologado o acordo (documento 5 –fl. 67): A Junta acolhe os termos do parecer (...) consignando expressamente que sobre os valores pagos não incide o recolhimento do imposto de renda'. À Justiça do Trabalho, no entanto, carece de prerrogativa legal para dispor sobre legislação tributária, e a questão da incidência do imposto foi colocada sem que a União fizesse parte da lide. (...) 2.3 - Isenção do imposto de renda das pessoas físicas — legislação aplicável A isenção depende de lei especifica, conforme estabelece o§ 6º do artigo 150 da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 3, de 17/03/93: (...) No mesmo sentido, é o artigo 176 do Código Tributário Nacional CTN (...) Também é oportuno lembrar que as normas instituidoras de isenção devem ser interpretadas literalmente, nos termos do artigo 111 do Código Tributário Nacional. (...) Desta forma, somente a lei originaria do Poder Legislativo Federal pode conceder isenção do Imposto de Renda. Tais regras estão regulamentadas pelo artigo 39 do RIR/99 (Decreto 3000/99). No caso, verifica-se que, independentemente de inexistência de hipótese legal de exclusão tributária por isenção, os rendimentos pagos pelo Hospital Cristo Redentor S/A foram, através de acordo entre as partes, considerados como rendimentos isentos. (...) Os valores recebidos em decorrência do Acordo Trabalhista firmado no Processo n° 0491.027/94-0 são rendimentos do trabalho, tributáveis no momento do pagamento, independentemente do contribuinte e/ou da fonte pagadora os ter(em) classificado como indenizações isentas do Imposto de Renda. Acordos entre particulares não têm o condão de transformar fatos geradores tributáveis por lei em não tributáveis. Apenas os rendimentos especificados no artigo 39 do RIR/99 não se sujeitam a incidência do imposto de renda na fonte, o que não é o caso presente. (...) 3 - Apuração do credito tributário O valor total dos rendimentos recebidos pelo fiscalizado, no ano de 1999, proveniente do acordo judicial firmado no processo 491.027/94-0, foi de RS 16.996,89. Descontadas as despesas com a ação judicial necessárias ao seu recebimento (honorários advocatícios, no valor de R$ 1.699,68), resultou o valor liquido tributável de RS 15.297,21. Para apuração do crédito tributário, recompomos a base de cálculo do imposto de renda do exercício 2000, recalculando o respectivo saldo devido, acompanhado da multa de oficio e dos juros de mora, nos termos do Auto de Infra cão do qual este relatório faz parte." DA IMPUGNAÇÃO Em 26/11/2004, o RECORRENTE apresentou, tempestivamente, sua impugnação de fls. 89 a 109. Em suas razões, arguiu, em suma, o seguinte: Preliminares: Erro na identificação do sujeito passivo: Neste ponto, o RECORRENTE afirmou que a responsabilidade tributária pelos créditos objeto do auto de infração é da fonte pagadora dos rendimentos, tendo em vista que esta não efetuou a retenção e o correspondente recolhimento do imposto de renda. Fl. 295DF CARF MF Fl. 4 da Resolução n.º 2002-000.139 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.007935/2004-22 Afirmou que somente no ano de 2002, por meio do Parecer Normativo COSIT n° 01/2002, veio a Receita Federal alterar sua posição sobre a responsabilidade da pessoa física pelo imposto não retido pela fonte pagadora, oportunidade em que foi criada, a forma de tributação atrelada ao prazo de entrega da declaração de ajuste. Desta forma, o auto de infração deveria ser declarado nulo, tendo em vista que seria incorreta a indicação do RECORRENTE como sujeito passivo no preste processo. Inaplicabilidade do Parecer Normativo COSIT n° 01/2002: O RECORRENTE defende que o Parecer Normativo COSIT n° 01, de 24/09/2002, não se aplicaria aos créditos relativos ao ano-calendário 1999, em razão do previsto no art. 146 do Código Tributário Nacional — CTN, o qual prevê que a modificação nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa na atividade de lançamento somente pode ser efetivada quanto a fato gerador ocorrido posteriormente a sua introdução. Expôs também que, no inicio, o Parecer Normativo CST n° 324/71 entendia que a responsabilidade pela não retenção do imposto não se comunicava com a pessoa do beneficiário, o que foi posteriormente ratificado pelo Parecer Normativo COSIT n° 01/95. Tal entendimento somente foi modificado com o citado Parecer Normativo COS1T n° 01, de 24/09/2002, o qual estabeleceu o seguinte: "14. Por outro lado, se somente após a data prevista para entrega da declaração de ajuste anual, no caso de pessoa tísica, (...) for constatado que não houve retenção do imposto, o destinatário da exigência passa a ser o contribuinte. Com efeito, se a lei exige que o contribuinte submeta à tributação, apure o imposto efetivo, considerando todos os rendimentos, a partir das datas referidas não se pode mais exigir da fonte pagadora o imposto" Desta forma, o RECORRENTE entendeu que houve uma mudança de critério por parte da Receita Federal, o que não poderia atingir fatos geradores anteriores à referida modificação. Mérito: No mérito, o RECORRENTE afirmou que a 27ª Junta de Conciliação e Julgamento de Porto Alegre, Justiça do Trabalho da 4a Regido, consignou expressamente em ata de audiência (fl. 110) que sobre os valores pagos em decorrência do acordo firmado entre as partes não incidiria o imposto de renda. Posteriormente, em 01/02/2000 a fonte pagadora (Hospital Cristo Redentor S/A) expediu o Comprovante de Rendimentos Pagos e de Retenção do Imposto de Renda na Fonte, referente ao ano-calenddrio1999, onde consta que o valor recebido pelo RECORRENTE (R$ 16.996,89) trata-se de rendimento isento/não tributável, destacado no item 4 sob a rubrica "OUTROS (Indenização Judicial Proc. n°00491027/94- 0)" (fl. 111). Desta forma, o RECORRENTE, quando da apresentação de sua declaração de ajuste, incluiu os rendimentos em questão na categoria de isento/não tributável, tal como consta na ata de audiência da Justiça do Trabalho. Assim, na condição de terceiro de boa-fé, argumentou que não poderiam lhes ser exigidas as parcelas correspondentes à multa, juros de mora e atualização monetária do imposto, a teor do disposto pelo art. 100, inciso I, e seu parágrafo único, do CTN. Por fim, afirmou que o valor impugnado (R$ 10.678,37) foi depositado, extra-judicialmente, na Caixa Econômica Federal (fl. 112). DA DECISÃO DA DRJ A DRJ, as fls. 115 a 132 dos autos, julgou procedente o lançamento do imposto de renda, através de acórdão com a seguinte ementa: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA – IRPF Fl. 296DF CARF MF Fl. 5 da Resolução n.º 2002-000.139 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.007935/2004-22 Exercício: 2000 RENDIMENTOS TRIBUTÃVEIS - ACORDO TRABALHISTA - PROCESSO JUDICIAL Diferenças recebidas em razão de produtividade são verbas de natureza eminentemente salarial, seja quando alcunhadas de indenização, seja quando pagas a titulo de abono, ou mesmo na hipótese de serem destinadas à constituição de um fundo. A tributação independe da denominação dos rendimentos, títulos ou direitos, da origem dos bens produtores da renda e da forma de percepção das rendas ou proventos, bastando, para a incidência do imposto, o beneficio do contribuinte por qualquer forma e a qualquer titulo. IMPOSTO DE RENDA NA FONTE - FALTA DE RETENÇÃO Inexistindo lei que assegure isenção aos rendimentos recebidos, não se eximem os contribuintes da obrigação de tributá-los na declaração, uma vez que a falta de retenção na fonte não gera direito a isenção não prevista na legislação tributária. MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE. A multa de oficio, prevista na legislação de regência é de aplicação obrigatória nos casos de exigência de imposto decorrente de lançamento de oficio, não podendo a autoridade administrativa furtar-se a sua aplicação. Lançamento Procedente" Nas razões do voto, a autoridade julgadora afirmou, em suma, o seguinte: "(...) No caso em apreço, pode ser verificado que a tese do impugnante de que as verbas, por ele percebidas no decorrer do ano de 1999, em razão de acordo judicial firmado pelo SIMERS com o Grupo Hospitalar Conceição, têm o caráter de indenização, fundamenta-se, basicamente, no parecer colacionado aos autos e na existência de decisão da Justiça do Trabalho nesse sentido. Primeiramente, cumpre observar que o referido parecer, que serve de arrimo principal para as alegações do impugnante, parte da premissa de que as verbas em comento seriam devidas em função de descumprimento de uma obrigação de fazer por parte do GHC, ou seja, em razão da não constituição de fundo de aposentadoria em beneficio dos interessados. Dai caberia 'indenização' por perdas e danos, decorrentes da "inexecução culposa da obrigação de fazer', que teria acarretado "uma desvalia no patrimônio dos médicos, haja vista as perdas incorridas, dentre as quais geradas pelos custos de oportunidade'. Tal premissa, destaque-se, não pode prosperar. O acordo judicial firmado entre as partes não tem por objeto precípuo a constituição de fundo de aposentadoria, e sim o pagamento de verbas de natureza salarial. (...) O fato é que a cláusula 10ª do acordo judicial trata de obrigação de dar, mais especificamente de dar dinheiro, e não de obrigação de fazer. Ela dispõe sobre a obrigação de pagar 'beneficio' a um fundo, ainda não constituído, em prol dos empregados; na alínea 'a' dessa cláusula estabelece-se que se, caso, 'por qualquer razão', tal fundo não seja constituído até 01-05-96 (ou 30-12-96, na hipótese prevista pela alínea `e´), o beneficio - a obrigação de pagar - permanece, sob a forma de incorporação do valor ali estipulado ao salário dos aderentes. Em síntese: trata, a cláusula em relevo, de obrigação de pagar: até determinada data, tal pagamento deve ser revertido para um fundo de aposentadoria, a ser implementado; após essa data, caso não criado, ainda, o indigitado fundo, tal pagamento será incorporado ao salário dos credores/beneficiários dessa obrigação. . (...) Nesse diapasão, não há como negar que tais verbas produzem acréscimo patrimonial, devendo subsumir-se à hipótese de incidência prevista no inciso II do art. 43 do CTN, independentemente de a doutrina trabalhista denominá-la de 'indenização substitutiva', face ao seu caráter visivelmente remuneratório. (...) Fl. 297DF CARF MF Fl. 6 da Resolução n.º 2002-000.139 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.007935/2004-22 Por outro lado, cumpre ressaltar que, o Parecer Normativo n° 1, de 2002, não mudou o critério jurídico constante do Parecer Normativo n° I, de 1995. O primeiro Parecer tratou, apenas, de explicitar que, quando a incidência na fonte tiver a natureza de antecipação do imposto a ser apurado pelo contribuinte, a responsabilidade da fonte pagadora pela retenção e recolhimento do imposto extingue-se, no caso de pessoa física, no prazo fixado para a entrega da declaração de ajuste anual. No caso em apreço, somente seria aplicável o disposto no Parecer Normativo n° 1, de 1995, se a fonte pagadora houvesse efetivamente assumido o ônus do imposto e efetuado seu recolhimento e tivesse sido fornecido ao autuado o informe de rendimentos em que constassem a base reajustada e o imposto correspondente, e se o beneficiário houvesse oferecido à tributação a base reajustada, o que, na espécie, não ocorreu. (...) É verdade que a fonte pagadora estava obrigada a reter, ou seja, descontar do impugnante, o valor relativo ao imposto de renda e recolhê-lo aos cofres públicos. Se não o fez, certamente que sua omissão infringiu a legislação tributária, mas nem por isso, pode o contribuinte pretender se furtar da tributação, haja vista que a parcela exigível como imposto de renda na fonte não foi descontada dos rendimentos recebidos. Assim, a obrigação de responder pelos rendimentos que auferiu permanece incólume. Dessa forma, é de se concluir que os rendimentos recebidos sujeitam-se à tributação na declaração de ajuste anual e que, sem a assunção do ônus do imposto pela fonte pagadora e o fornecimento de informe de rendimentos com a base reajustada, não há como se aplicar ao caso o disposto no PN Cosit n° I, de 1995, item 9. Portanto, resta infrutífera a tentativa de responsabilizar a fonte pagadora pelo recolhimento do imposto de renda na fonte, mantendo-se, assim, a tributação dos rendimentos auferidos que foram declarados como rendimentos isentos e não tributáveis, por tratar-se de declaração inexata (art. 841, inciso III, do RIR/99). (...) Acrescente-se, ainda, que o aludido Parecer Normativo n° 1, de 2002 é apenas interpretativo e, por isso, não é de ser aplicado ao caso o disposto no parágrafo único do art. 100 do CTN, como pretende a defesa. Por sua vez, tratando-se de lançamento de oficio, a multa de 75% foi aplicada com fundamento no art. 44, inciso Ida Lei n° 9.430/1996, em função do descumprimento da obrigação tributária principal surgida com a ocorrência do fato gerador do imposto. (...) A insurgência direcionada à aplicação da chamada Taxa SELIC também é improcedente. Isto porque também aqui a atividade fiscal pautou-se pela aplicação da legislação pertinente e agiu de forma legitima." Portanto, julgou procedente o lançamento de imposto de renda consubstanciado no auto de infração de fls. 03 e 04. DO RECURSO VOLUNTÁRIO O RECORRENTE, devidamente intimado da decisão da DRJ em 19/08/2008, conforme faz prova o "Aviso de Recebimento" de fl. 135, apresentou, tempestivamente, o recurso voluntário de fls. 136 a 175, em 12/09/2008. Em suas razões de recurso, o RECORRENTE reiterou os termos de sua impugnação. Inovou apenas ao trazer aos autos cópia de sentença proferida nos autos do processo n° 2007.71.00.008297-0, em tramite perante a Justiça Federal no Rio Grande do Sul, que afirmou tratar-se de caso idêntico ao presente (fls. 176 e 177). Nos termos da referida decisão judicial, foi reconhecida a natureza indenizatória das verbas, sendo descabida a cobrança do imposto de renda. Desta forma, requereu o cancelamento do presente auto de infração. Em julgamento primeiro, Acórdão 2102-001.131 de 16/03/2011, a 1ª Câmara/2ª Turma Ordinária, por maioria de votos, assim decidiu (fl. 248): Fl. 298DF CARF MF Fl. 7 da Resolução n.º 2002-000.139 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.007935/2004-22 (...) Não é razoável esperar que as partes atingidas pelo acordo, homologado judicialmente, descumprissem o entendimento sobre a não incidência do imposto de renda firmado pela Justiça do Trabalho, que é competente para calcular o imposto de renda na fonte a ser recolhido, nos termos da legislação acima transcrita. Nestes termos, entendo que a incompetência da Justiça do Trabalho para julgar incidência do imposto de renda, como alegou a autoridade fiscal, poderia ser debatida em ação judicial autônoma, do tipo rescisória, prévia ao lançamento tributário. De igual modo, não cabe agora ao CARE analisar se as verbas são ou não tributáveis, pois há decisão judicial favorável à não-incidência. Correta ou errada a decisão judicial, enquanto vigente, deve ser cumprida. Ademais, o caput do artigo 872 da Consolidação das Leis do Trabalho — CLT determina: Celebrado o acordo, ou transitada em julgado a decisão, seguir-se-á o seu cumprimento. Portanto, entendo, como dito, que a discordância do Fisco deveria ser, antes de aplicada, objeto de ação judicial própria, para rescindir a parte que entendia equivocada da decisão judicial. Ante o acima exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, no sentido de cancelar o lançamento objeto do presente processo. Em 14/12/2011 (fls. 252/259), a Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial à CSRF, alegando divergência de entendimento entre Colegiados do CARF e requerendo a reforma do referido Acórdão. Em decisão proferida em 27/09/18 (fls. 281/284), por unanimidade de votos a 2ª Turma entendeu que: “O lançamento tributário, neste caso, não representa afronta a uma decisão judicial, pois esta não é oponível a Fazenda Nacional.”, e deu provimento ao RE, determinando o retorno dos autos à turma a quo para a apreciação do mérito quanto à incidência do tributo. É o relatório. Passo ao voto. Voto Conselheiro Virgílio Cansino Gil - Relator Consta dos autos, à fl. 286, que a PGFN tomou ciência do Acórdão nº 9202- 007.232 e quanto à ciência do contribuinte, consta apenas o Despacho de Encaminhamento à Unidade de Origem para dar ciência ao mesmo do referido Acórdão. Tendo em vista que o contribuinte não foi cientificado do Acórdão do Recurso Especial interposto pela PGFN e que a ciência do mesmo se faz necessária, proponho a meus pares, que os autos sejam encaminhados à Unidade de Origem para que esta cientifique o contribuinte do Acórdão de Recurso Especial, conforme despacho de fl. 289. É como voto. (documento assinado digitalmente) Fl. 299DF CARF MF Fl. 8 da Resolução n.º 2002-000.139 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 11080.007935/2004-22 Virgílio Cansino Gil Fl. 300DF CARF MF

score : 1.0
7960098 #
Numero do processo: 14751.001685/2008-99
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 09 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Oct 31 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2006 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. SUJEITO PASSIVO. A titularidade dos depósitos bancários pertence à pessoa indicada nos dados cadastrais, salvo quando comprovado com documentação hábil e idônea o uso da conta por terceiros (Súmula Carf nº 32). OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA. PRESUNÇÃO DE RENDIMENTOS. Presumem-se rendimentos recebidos os depósitos em conta bancária para os quais, regularmente intimado, o contribuinte não logrou comprovar, com documentação hábil e idônea, a origem dos recursos. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. OBRIGATORIEDADE DE MANTER OS DOCUMENTOS FISCAIS EM BOA GUARDA. A comprovação da operação de origem do recurso, mediante documentação hábil e idônea coincidente em datas e valores, afasta a presunção de rendimento baseada em depósitos bancários. A pessoa física deve manter, em boa guarda e pelo prazo definido na legislação, os documentos relativos aos fatos tributáveis. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO. LANÇAMENTO. ATIVIDADE VINCULADA Aplica-se a multa de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. O lançamento, que é atividade vinculada, deve observar o valor da multa prevista na legislação. Não cabe redução da multa fora das hipóteses legais.
Numero da decisão: 2301-006.534
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer, em parte do recurso, não conhecendo das alegações de ofensa à Constituição Federal e das matérias preclusas, rejeitar as preliminares e NEGAR-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (Suplente Convocado), Fernanda Melo Leal e João Mauricio Vital (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente a Conselheira Juliana Marteli Fais Feriato.
Nome do relator: JOAO MAURICIO VITAL
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
dt_index_tdt : Fri Oct 08 01:09:55 UTC 2021

anomes_sessao_s : 201910

camara_s : Terceira Câmara

ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2006 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. SUJEITO PASSIVO. A titularidade dos depósitos bancários pertence à pessoa indicada nos dados cadastrais, salvo quando comprovado com documentação hábil e idônea o uso da conta por terceiros (Súmula Carf nº 32). OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA. PRESUNÇÃO DE RENDIMENTOS. Presumem-se rendimentos recebidos os depósitos em conta bancária para os quais, regularmente intimado, o contribuinte não logrou comprovar, com documentação hábil e idônea, a origem dos recursos. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. OBRIGATORIEDADE DE MANTER OS DOCUMENTOS FISCAIS EM BOA GUARDA. A comprovação da operação de origem do recurso, mediante documentação hábil e idônea coincidente em datas e valores, afasta a presunção de rendimento baseada em depósitos bancários. A pessoa física deve manter, em boa guarda e pelo prazo definido na legislação, os documentos relativos aos fatos tributáveis. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO. LANÇAMENTO. ATIVIDADE VINCULADA Aplica-se a multa de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. O lançamento, que é atividade vinculada, deve observar o valor da multa prevista na legislação. Não cabe redução da multa fora das hipóteses legais.

turma_s : Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção

dt_publicacao_tdt : Thu Oct 31 00:00:00 UTC 2019

numero_processo_s : 14751.001685/2008-99

anomes_publicacao_s : 201910

conteudo_id_s : 6084312

dt_registro_atualizacao_tdt : Thu Oct 31 00:00:00 UTC 2019

numero_decisao_s : 2301-006.534

nome_arquivo_s : Decisao_14751001685200899.PDF

ano_publicacao_s : 2019

nome_relator_s : JOAO MAURICIO VITAL

nome_arquivo_pdf_s : 14751001685200899_6084312.pdf

secao_s : Segunda Seção de Julgamento

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer, em parte do recurso, não conhecendo das alegações de ofensa à Constituição Federal e das matérias preclusas, rejeitar as preliminares e NEGAR-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (Suplente Convocado), Fernanda Melo Leal e João Mauricio Vital (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente a Conselheira Juliana Marteli Fais Feriato.

dt_sessao_tdt : Wed Oct 09 00:00:00 UTC 2019

id : 7960098

ano_sessao_s : 2019

atualizado_anexos_dt : Fri Oct 08 11:54:48 UTC 2021

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1713052476871016448

conteudo_txt : Metadados => date: 2019-10-29T19:01:35Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-10-29T19:01:35Z; Last-Modified: 2019-10-29T19:01:35Z; dcterms:modified: 2019-10-29T19:01:35Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-10-29T19:01:35Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-10-29T19:01:35Z; meta:save-date: 2019-10-29T19:01:35Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-10-29T19:01:35Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-10-29T19:01:35Z; created: 2019-10-29T19:01:35Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2019-10-29T19:01:35Z; pdf:charsPerPage: 2049; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-10-29T19:01:35Z | Conteúdo => S2-C 3T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 14751.001685/2008-99 Recurso Voluntário Acórdão nº 2301-006.534 – 2ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 9 de outubro de 2019 Recorrente ANTÔNIO ALVES DE SOUSA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2006 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. SUJEITO PASSIVO. A titularidade dos depósitos bancários pertence à pessoa indicada nos dados cadastrais, salvo quando comprovado com documentação hábil e idônea o uso da conta por terceiros (Súmula Carf nº 32). OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. FATO GERADOR DO IMPOSTO DE RENDA. PRESUNÇÃO DE RENDIMENTOS. Presumem-se rendimentos recebidos os depósitos em conta bancária para os quais, regularmente intimado, o contribuinte não logrou comprovar, com documentação hábil e idônea, a origem dos recursos. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. OBRIGATORIEDADE DE MANTER OS DOCUMENTOS FISCAIS EM BOA GUARDA. A comprovação da operação de origem do recurso, mediante documentação hábil e idônea coincidente em datas e valores, afasta a presunção de rendimento baseada em depósitos bancários. A pessoa física deve manter, em boa guarda e pelo prazo definido na legislação, os documentos relativos aos fatos tributáveis. MULTA DE OFÍCIO. APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO. LANÇAMENTO. ATIVIDADE VINCULADA Aplica-se a multa de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata. O lançamento, que é atividade vinculada, deve observar o valor da multa prevista na legislação. Não cabe redução da multa fora das hipóteses legais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 75 1. 00 16 85 /2 00 8- 99 Fl. 406DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-006.534 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14751.001685/2008-99 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer, em parte do recurso, não conhecendo das alegações de ofensa à Constituição Federal e das matérias preclusas, rejeitar as preliminares e NEGAR-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antônio Sávio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (Suplente Convocado), Fernanda Melo Leal e João Mauricio Vital (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente a Conselheira Juliana Marteli Fais Feriato. Relatório Trata-se de lançamento de Imposto de Renda de Pessoa Física (Suplementar) do exercício de 2006 (e-fls. 4 a 13), em face de omissão de receita caracterizada por depósitos bancários de origem não comprovada. O lançamento foi impugnado (e-fls. 207 a 221) sob as seguintes alegações: a) teria havido abuso na tributação ao se considerar todos os depósitos como se fossem rendimentos, inclusive sem abater os rendimentos declarados; b) não há respaldo legal para se considerar os depósitos bancários como rendimento, com consta da Súmula TRF nº 182; c) os valores transitados em sua conta advieram de sua atividade de cobrança, como se constata nos contratos de prestação de serviços juntados; d) o depósito bancário somente poderia ser considerado rendimento se comprovada a utilização do recurso; e) o caráter confiscatório da multa de ofício; A impugnação foi considerada parcialmente procedente (e-fls. 351 a 371). O acórdão a quo excluiu do lançamentos as devoluções de cheques confirmadas, ocorridas na conta da Caixa Econômica Federal. Manejou-se recurso voluntário (e-fls. 381 a 393) em que se reiterou os termos da impugnação e se aduziu: a) que foram mantidos indevidamente os cheques devolvidos do Banco do Brasil; b) que foi mantido indevidamente o valor inexistente de R$ 7.891,00 na Caixa Econômica Federal; Fl. 407DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-006.534 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14751.001685/2008-99 c) ofensa ao princípio da isonomia e bitributação ao não se abater os valores de rendimentos declarados; d) que o acórdão recorrido não analisou valores passíveis de exclusão da base de cálculo como CPMF e rendimentos tributados, . É o relatório. Voto Conselheiro João Maurício Vital, Relator. O recurso é tempestivo. Entretanto, não conheço das alegações de ofensa à Constituição Federal ou a princípios constitucionais (Súmula Carf nº 2). Também não conheço, por não haverem sido prequestionadas na impugnação, das alegações de exclusão da base de cálculo de cheques devolvidos na conta do Banco do Brasil e do valor de R$ 7.891,00 da conta da Caixa Econômica Federal. O recorrente reiterou os termos da impugnação; porém, não vejo como reparar o acórdão recorrido. Ao contrário do que afirmou na impugnação, os depósitos bancários constituem rendimentos presumidos, nos termos do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996 1 , que classifica como rendimento os valores depositados em conta bancária para os quais não haja comprovação suficiente da origem dos recursos. Diante da presunção legal, não é possível tributar apenas o ganho de capital ou o lucro na atividade comercial do recorrente, sobretudo em não havendo prova que apontasse a origem da operação e permitisse identificar inequivocamente o valor residual para a tributação direta. O contribuinte alegou que os recursos transitados em suas contas não lhe pertenciam, mas a terceiros, decorrentes da atividade de cobrança e de venda de cartões telefônicos, sendo que os valores transitavam por sua conta. Ora, o efeito das presunção legal relativa é inverter o ônus probante, cabendo ao contribuinte afastá-la mediante a apresentação de documentos hábeis e idôneos, coincidentes em dadas e valores, que comprovem as operações que deram origem aos depósitos. Essa prova cabe ao contribuinte, e não ao Fisco, como bem estabelece a Súmula Carf nº 26 ao afirmar que a presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. No presente caso, o contribuinte não comprovou quais depósitos teriam tido origem nas alegadas atividades comerciais. Os contratos apresentados (e-fls. 234 a 257) fazem prova da atividade exercida, mas não há qualquer liame com os depósitos. As planilhas juntadas 1 Art.42.Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Fl. 408DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-006.534 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14751.001685/2008-99 (e-fls. 258 a 348) apenas apontam a entrada e saída de valores da conta, sem justificar, caso a caso, a operação de origem. O próprio contribuinte afirmou (e-fls. 174 a 177) que não teria como comprovar a origem dos depósitos porque atuou de maneira informal: Ante o exposto, resta justificada a movimentação financeira solicitada pelo ilustre Auditor, não posso atendê-lo, apresentando documentos, haja vista a sua inexistência, sobretudo porque reflete a mais pura realidade dos fatos, conforme extratos bancários em anexo. O contribuinte optou por não separar a movimentação financeira de seus negócios e a sua vida financeira pessoal, assumindo o ônus de comprovar os distintos fatos. Justamente para resguardar a tributação de fatos geradores que poderiam estar ocultos na propositada confusão financeira é que a lei estabeleceu a presunção, que é relativa e impõe ao contribuinte o ônus de separar os fenômenos tributáveis. Entendo não haver qualquer remendo a se fazer no acórdão recorrido, em especial porque é incontroverso que os depósitos ocorreram na conta do recorrente e, consoante a Súmula Carf nº 32, a titularidade dos depósitos bancários pertence às pessoas indicadas nos dados cadastrais, salvo quando comprovado com documentação hábil e idônea o uso da conta por terceiros. Quanto à alegação de que as pessoas físicas estão desobrigadas de escrituração contábil, isso não as exime de manter, em boa guarda e pelo prazo definido na legislação, os documentos relativos aos fatos tributáveis. Quanto à exclusão, dentre os depósitos considerados no lançamento, dos valores declarados, o recorrente não comprovou que aqueles valores eram os mesmo que transitaram em sua conta e, mais uma vez, prevalece a presunção estabelecida na legislação. Como bem observado no acórdão recorrido (e-fl. 265), os valores dos depósitos superam R$ 80.000,00 no ano, o que exclui a aplicação do que disposto no inc. I do § 3º do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996. Quanto à multa de ofício aplicada, ela decorre do que estabelece o inc. I do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, e, sendo vinculada a atividade de lançamento, a multa deve compor o crédito tributário lançado. Não se aplica, pois, o que consta da Adin nº 551-1/RJ, mencionada na impugnação, porquanto a multa não superou o limite ali estabelecido. Também não cabe a redução pleiteada da multa, por falta de previsão legal. Quanto à Súmula TRF nº 183, assumo como meus os fundamentos do acórdão recorrido: No que tange à menção feita pela impugnação à Súmula n° 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos, proferida em 10 de outubro de 1985 — que rezava É ilegítimo o lançamento do imposto de renda arbitrado com base apenas em extratos ou depósitos bancários —, há que se esclarecer não mais ser aplicável, por ter sido superada pelas alterações legislativas supervenientes, em especial pelo disposto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996, fundamento legal da autuação. Portanto, diferentemente do que afirmou o contribuinte na impugnação, não mais tem o Poder Judiciário aplicado-a. Por fim, quanto ao pedido de perícia, reitero que a presunção legal inverte o ônus da prova para o contribuinte, a quem caberia apresentar os documentos que sustentassem suas Fl. 409DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-006.534 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14751.001685/2008-99 alegações. No presente caso, o próprio recorrente admitiu que as relações comerciais eram informais, não havendo documentos a comprovar cada depósito. Portanto, mesmo que se admitisse a perícia, ela seria inócua porque não haveria como justificar os lançamentos bancários se o contribuinte sequer manteve em boa guarda os documentos de suporte. Denego o pedido de perícia. Quanto à alegação de exclusão da CPMF, o valor desse tributo não foi incluído na base de cálculo, nada havendo, pois, a excluir. Conclusão Voto por conhecer, em parte do recurso, não conhecendo das alegações de ofensa à Constituição Federal e das matérias preclusas, rejeitar as preliminares e NEGAR-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital Fl. 410DF CARF MF

score : 1.0
7970218 #
Numero do processo: 16561.720170/2014-01
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Sep 10 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Nov 04 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 GANHO DE CAPITAL. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. INTERPOSIÇÃO DE FUNDO DE INVESTIMENTO. NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. A incorporação de ações por pessoa jurídica mediante a constituição de fundo de investimento, sem qualquer finalidade negocial ou societária, unicamente para diferir o pagamento de tributos devidos, não produz o efeito tributário, almejado pelo sujeito passivo. MULTA QUALIFICADA. FRAUDE. Válida a aplicação da penalidade mais gravosa se presente o necessário aprofundamento da acusação fiscal para evidenciação dos vícios nas operações realizadas e do real objetivo dos intervenientes em deixar de recolher os tributos incidentes sobre o ganho de capital auferido. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA. O simples fato do sócio ser detentor da maioria das cotas do sujeito passivo, não é suficiente para atrair a “responsabilidade” prevista no artigo 124, I do CTN.
Numero da decisão: 9101-004.382
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas quanto às matérias (i) "Ausência de Propósito Negocial", (ii) "Qualificação da Multa" e (iii) "Responsabilidade Tributária", vencidos os conselheiros André Mendes de Moura, Viviane Vidal Wagner e Andrea Duek Simantob, que não conheceram dessas matérias; e a conselheira Adriana Gomes Rêgo, que não conheceu somente da qualificação da multa e da responsabilidade tributária. Votou pelas conclusões a conselheira Edeli Pereira Bessa. No mérito, na parte conhecida, quanto à (i) ausência de propósito negocial e à (ii) qualificação da multa, por voto de qualidade, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Demetrius Nichele Macei (relator), Cristiane Silva Costa, Lívia De Carli Germano, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado), que lhe deram provimento. A Conselheira Lívia De Carli Germano acompanhou o relator pelas conclusões quanto à ausência de propósito negocial. Os Conselheiros Lívia De Carli Germano e Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado) acompanharam o relator pelas conclusões quanto à qualificação da multa. Acordam, ainda, quanto à (iii) responsabilidade tributária, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros André Mendes de Moura, Viviane Vidal Wagner, Andrea Duek Simantob e Adriana Gomes Rêgo, que lhe negaram provimento. Votaram pelas conclusões as conselheiras Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado). Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto as conselheiras Edeli Pereira Bessa, quanto ao conhecimento, Cristiane Silva Costa e Lívia De Carli Germano, quanto ao mérito. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) Demetrius Nichele Macei - Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia de Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente).
Nome do relator: DEMETRIUS NICHELE MACEI
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
dt_index_tdt : Fri Oct 08 01:09:55 UTC 2021

anomes_sessao_s : 201909

camara_s : 1ª SEÇÃO

ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 GANHO DE CAPITAL. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. INTERPOSIÇÃO DE FUNDO DE INVESTIMENTO. NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. A incorporação de ações por pessoa jurídica mediante a constituição de fundo de investimento, sem qualquer finalidade negocial ou societária, unicamente para diferir o pagamento de tributos devidos, não produz o efeito tributário, almejado pelo sujeito passivo. MULTA QUALIFICADA. FRAUDE. Válida a aplicação da penalidade mais gravosa se presente o necessário aprofundamento da acusação fiscal para evidenciação dos vícios nas operações realizadas e do real objetivo dos intervenientes em deixar de recolher os tributos incidentes sobre o ganho de capital auferido. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA. O simples fato do sócio ser detentor da maioria das cotas do sujeito passivo, não é suficiente para atrair a “responsabilidade” prevista no artigo 124, I do CTN.

turma_s : 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS

dt_publicacao_tdt : Mon Nov 04 00:00:00 UTC 2019

numero_processo_s : 16561.720170/2014-01

anomes_publicacao_s : 201911

conteudo_id_s : 6085831

dt_registro_atualizacao_tdt : Tue Nov 05 00:00:00 UTC 2019

numero_decisao_s : 9101-004.382

nome_arquivo_s : Decisao_16561720170201401.PDF

ano_publicacao_s : 2019

nome_relator_s : DEMETRIUS NICHELE MACEI

nome_arquivo_pdf_s : 16561720170201401_6085831.pdf

secao_s : Câmara Superior de Recursos Fiscais

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas quanto às matérias (i) "Ausência de Propósito Negocial", (ii) "Qualificação da Multa" e (iii) "Responsabilidade Tributária", vencidos os conselheiros André Mendes de Moura, Viviane Vidal Wagner e Andrea Duek Simantob, que não conheceram dessas matérias; e a conselheira Adriana Gomes Rêgo, que não conheceu somente da qualificação da multa e da responsabilidade tributária. Votou pelas conclusões a conselheira Edeli Pereira Bessa. No mérito, na parte conhecida, quanto à (i) ausência de propósito negocial e à (ii) qualificação da multa, por voto de qualidade, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Demetrius Nichele Macei (relator), Cristiane Silva Costa, Lívia De Carli Germano, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado), que lhe deram provimento. A Conselheira Lívia De Carli Germano acompanhou o relator pelas conclusões quanto à ausência de propósito negocial. Os Conselheiros Lívia De Carli Germano e Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado) acompanharam o relator pelas conclusões quanto à qualificação da multa. Acordam, ainda, quanto à (iii) responsabilidade tributária, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros André Mendes de Moura, Viviane Vidal Wagner, Andrea Duek Simantob e Adriana Gomes Rêgo, que lhe negaram provimento. Votaram pelas conclusões as conselheiras Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado). Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto as conselheiras Edeli Pereira Bessa, quanto ao conhecimento, Cristiane Silva Costa e Lívia De Carli Germano, quanto ao mérito. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) Demetrius Nichele Macei - Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia de Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente).

dt_sessao_tdt : Tue Sep 10 00:00:00 UTC 2019

id : 7970218

ano_sessao_s : 2019

atualizado_anexos_dt : Fri Oct 08 11:54:57 UTC 2021

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1713052476894085120

conteudo_txt : Metadados => date: 2019-10-21T17:21:10Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-10-21T17:21:10Z; Last-Modified: 2019-10-21T17:21:10Z; dcterms:modified: 2019-10-21T17:21:10Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-10-21T17:21:10Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-10-21T17:21:10Z; meta:save-date: 2019-10-21T17:21:10Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-10-21T17:21:10Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-10-21T17:21:10Z; created: 2019-10-21T17:21:10Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 84; Creation-Date: 2019-10-21T17:21:10Z; pdf:charsPerPage: 2276; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-10-21T17:21:10Z | Conteúdo => CSRF-T1 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 16561.720170/2014-01 Recurso Especial do Contribuinte Acórdão nº 9101-004.382 – CSRF / 1ª Turma Sessão de 10 de setembro de 2019 Recorrente TINTO HOLDING LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 GANHO DE CAPITAL. INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. INTERPOSIÇÃO DE FUNDO DE INVESTIMENTO. NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. A incorporação de ações por pessoa jurídica mediante a constituição de fundo de investimento, sem qualquer finalidade negocial ou societária, unicamente para diferir o pagamento de tributos devidos, não produz o efeito tributário, almejado pelo sujeito passivo. MULTA QUALIFICADA. FRAUDE. Válida a aplicação da penalidade mais gravosa se presente o necessário aprofundamento da acusação fiscal para evidenciação dos vícios nas operações realizadas e do real objetivo dos intervenientes em deixar de recolher os tributos incidentes sobre o ganho de capital auferido. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA. O simples fato do sócio ser detentor da maioria das cotas do sujeito passivo, não é suficiente para atrair a “responsabilidade” prevista no artigo 124, I do CTN. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas quanto às matérias (i) "Ausência de Propósito Negocial", (ii) "Qualificação da Multa" e (iii) "Responsabilidade Tributária", vencidos os conselheiros André Mendes de Moura, Viviane Vidal Wagner e Andrea Duek Simantob, que não conheceram dessas matérias; e a conselheira Adriana Gomes Rêgo, que não conheceu somente da qualificação da multa e da responsabilidade tributária. Votou pelas conclusões a conselheira Edeli Pereira Bessa. No mérito, na parte conhecida, quanto à (i) ausência de propósito negocial e à (ii) qualificação da multa, por voto de qualidade, acordam em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Demetrius Nichele Macei (relator), Cristiane Silva Costa, Lívia De Carli Germano, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Caio Cesar Nader Quintella (suplente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 56 1. 72 01 70 /2 01 4- 01 Fl. 10985DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 convocado), que lhe deram provimento. A Conselheira Lívia De Carli Germano acompanhou o relator pelas conclusões quanto à ausência de propósito negocial. Os Conselheiros Lívia De Carli Germano e Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado) acompanharam o relator pelas conclusões quanto à qualificação da multa. Acordam, ainda, quanto à (iii) responsabilidade tributária, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso, vencidos os conselheiros André Mendes de Moura, Viviane Vidal Wagner, Andrea Duek Simantob e Adriana Gomes Rêgo, que lhe negaram provimento. Votaram pelas conclusões as conselheiras Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado). Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Edeli Pereira Bessa. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto as conselheiras Edeli Pereira Bessa, quanto ao conhecimento, Cristiane Silva Costa e Lívia De Carli Germano, quanto ao mérito. (documento assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo - Presidente (documento assinado digitalmente) Demetrius Nichele Macei - Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa - Redatora designada Participaram do presente julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia de Carli Germano, Andrea Duek Simantob, Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Caio Cesar Nader Quintella (suplente convocado) e Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Fl. 10986DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 Relatório Contra a contribuinte, acima qualificada, foi lavrado em 12/12/2014, o Auto de Infração de e-fls. 1.979 a 2003, através do qual foi formalizado o crédito tributário referente ao IRPJ no valor de R$ 2.350.844.539,97 e de CSLL no valor de R$ 846.304.034,40 , incluídos multa de ofício e juros de mora calculados até 12/2014 para o ano-calendário de 2009, incluídos multa de ofício e juros de mora. O Termo de Verificação Fiscal (fls.1.928/1.977) entendeu que a contribuinte realizou um conjunto de operações a fim de não oferecer à tributação o ganho de capital apurado na alienação de ações da BERTIN S.A. para o GRUPO JBS. Com isso, reduziu-se indevidamente a base de cálculo do IRPJ e da CSLL. Foram constatadas os seguintes fatos e infrações: GANHOS E PERDAS DE CAPITAL APURADOS INCORRETAMENTE GANHO DE CAPITAL NA ALIENAÇÃO DE INVESTIMENTO AVALIADO PELO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL O sujeito passivo TINTO HOLDING LTDA não ofereceu à tributação o ganho de capital auferido na alienação de investimento avaliado pelo método da equivalência patrimonial, conforme Termo de Verificação Fiscal anexo, o qual constitui parte integrante e inseparável do presente auto de infração. Fato gerador Valor apurado Multa (%) 31/12/2009 3.173.814.688,75 150,00 Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/10/2009 e 31/12/2009 Art; 3º da Lei nº 9.249/95 Arts. 247, 248, 249, inciso II, 251, 418 e 426 do RIR/99 A contribuinte e os responsáveis tributários, cientificados em 16/12/2014 (e-fls. 2041 a 2048), inconformados, apresentaram impugnações, em 14/01/1015, assim identificadas: e-fls. 2051 a 2136 – Impugnação Citibank (da 20136 até a 2051 são anexos) e-fls. 2252 a 2303 – Impugnação Silmar Roberto Bertin e-fls. 2306 a 2378 – Impugnação Heber Participações S.A. e-fls. 2381 a 2475 – Impugnação João Bertin Filho e-fls. 2478 a 2573 – Impugnação Fernando Antonio Bertin e-fls. 2576 a 2670 – Impugnação Reinaldo Bertin Fl. 10987DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 e-fls. 2672 a 2765 – Impugnação Natalino Bertin Alegam as impugnações, resumidamente: A tributação do ganho de capital de Fundo de Investimentos em Participações é diferida (Lei nº 11.312/2006, art.2º); As negociações iniciaram-se em setembro de 2009 e solucionadas em junho de 2014; Não houve fraude na constituição do Bertin FIP, o qual foi concebido segundo as regras da CVM; A IN CVM nº 391/2003 determina que o ganho de capital deverá ser tributado na alienação ou no resgate de cotas do Fundo; O ganho de capital de R$ 3.173.814.688,75 deverá ser oferecido à tributação somente no resgate ou alienação das cotas do fundo (art.2º da Lei nº 11.312/2006); A cessão de cotas do Bertin FIP para a Blessed Holdings LLC objetivou o equilíbrio da mensuração econômica do patrimônio líquido da Bertin S/A (perda por reavaliação de ativos e com créditos fiscais) a ser vertido para a JBS; Deverá a autoridade fiscal analisar todos os atos praticados pela contribuinte para a verificação da materialidade do ganho de capital (efetivo acréscimo patrimonial) ou não; A alegada fraude invalidaria todas as operações efetuadas pela contribuinte, sobretudo a troca de ações da JBS S/A pelas ações da FB Participações, não tendo havido o ganho de capital na operação; O acordo firmado em 25/06/2014, implicou a transferência de ações da Bertin S/A, no montante de R$ 1.775.231.541,38 por R$ 346.000.000,00 para a J&F Investimentos S/A (Holding Controladora da JBS). O resultado final da operação foi um prejuízo de R$ 1.429.000.000,00 e não um ganho de capital, sem apuração de ágio amortizável; No presente caso, houve apenas mera divergência de interpretação da legislação não cabendo a aplicação da multa qualificada de 150%; Não houve a caracterização das hipóteses previstas na Lei nº 4.502/64 (arts.71,72 e 73) o que inviabiliza a aplicação da multa qualificada de 150%; Tendo em vista que todos os atos praticados foram registrados e declarados, não se pode aventar a hipótese da existência de dolo, a ensejar a qualificação da multa; Não é cabível a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício; Responsabilidade Tributária: A responsabilidade por interesse comum exige a comprovação da existência de interesse jurídico, o que não ocorreu no presente caso; Não ficou caracterizada a ocorrência de fraude, dolo ou simulação inexistindo condição necessária para a configuração da responsabilidade solidária; Deve ser afastada a multa qualificada, pois a contribuinte não é a responsável pela falta de recolhimento de tributo e o procedimento fiscal não poderia responsabilizar a empresa; Fl. 10988DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 Não foi comprovada a conduta dolosa nem o interesse comum, o qual ensejasse a aplicação da multa qualificada à contribuinte; Não houve a ocorrência de qualquer interesse comum com a contribuinte, ora autuada, não podendo prevalecer a autuação fiscal; Beneficiar-se economicamente não revela interesse jurídico comum, definido única e exclusivamente pela realização do fato gerador, o que não ocorreu no presente caso; Interesse comum traduz-se na realização do fato gerador e não mero interesse econômico, o qual não autoriza a responsabilização tributária; A contribuinte não poderia ser enquadrada no art.135 do CTN, pois haveria a necessidade de prova da efetiva prática do ato infracionário e do dolo na conduta e não o simples inadimplemento da obrigação tributária; A interessada não é responsável pela resposta à fiscalização das intimações recebidas pela sócia ora autuada; Deve-se aplicar ao presente caso o princípio da personalização da pena, no sentido de que a penalidade não pode ultrapassar a pessoa do infrator; Caso não se atenda ao pedido, ora formulado, requer a redução da multa para 75%; Requer a ciência do local e hora do julgamento para a possibilidade de a contribuinte exercer seu direito a defesa oral e apresentação de esclarecimentos; Impugnação da CITIBANK DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S/A: A impugnante CITIBANK DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S/A alega que não possui responsabilidade pela presente autuação em razão de ter informado a autuada sobre a valorização das cotas do Fundo e de sua necessidade de tributação conforme o regime de competência; As transações de cessão de ações entre a Bertin FIP e a Blessed não teve a participação da impugnante. Esta apenas foi notificada da negociação acertada pelas partes; Em 23/08/2012, a impugnante deixa de ser administradora e gestora do Bertin FIP; A impugnante obedece ao regulamento do Fundo, o qual cumpre as deliberações da assembléia. Sua gestão do Fundo foi diligente obedecendo a todos os dispositivos previstos no regulamento do Fundo e da legislação reguladora dos fundos de investimento; A impugnante, apesar de deter poderes para participar e votar nas Assembléias das Companhias, apenas cumpriu com a determinação dos cotistas do Bertin FIP ao integralizar as ações da JBS em subscrição de capital na FB (agiu apenas como representante dos cotistas); O TVF reconhece que a impugnante não teve qualquer tipo de influência na decisão de qual modelo seria para efetivar a associação entre a Bertin e a JBS; A impugnante não participou do suposto ato fraudatório pois apenas obedeceu aos ditames dos cotistas sem qualquer participação nas decisões das partes envolvidas; Fl. 10989DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 A falta de descrição/individualização do fato efetivamente praticado pelo devedor solidário, demonstra a falta de motivação do ato tornando-o nulo; Desconsiderar a existência da Bertin FIP afasta a ocorrência de interesse comum, pois o ganho de capital foi da Tinto Holding e não do Bertin FIP; É equivocado a responsabilidade solidária na operação de associação entre a Bertin e a JBS, por falta de interesse comum; Não houve a ocorrência de atos praticados com excesso de poderes ou de infração à lei, contrato social ou estatutos uma vez que não foi demonstrada os atos lesivos imputados pela autoridade fiscal; A impugnante não pode ser enquadrada no art.135, III, do CTN, pois não foi administradora da Tinto Holding, não detinha controle ou participação acionária e não foi diretor, gerente ou representante da Tinto Holding. A empresa impugnante é apenas uma prestadora de serviços remunerada para apenas gerir o Fundo; A interessada tomou todas as providências que dela são exigidas por lei junto aos órgãos regulatórios, sobre indícios de atividade irregular decorrente da cessão de cotas pela Tinto Holding à Blessed; É inaplicável à interessada a imputação de responsabilidade de terceiros, pois não foi demonstrado objetivamente a conduta dolosa (art.135, I, CTN); A impugnante não é a responsável pelo recolhimento de tributos e sim a Tinto Holding não tendo qualquer vínculo jurídico para responder por eventual inadimplemento de obrigação tributária; Da inaplicabilidade da multa agravada. A fraude não foi atribuída à impugnante no TVF, pois esta teria relação com a Tinto Holding. Não houve a prova da conduta dolosa da ora interessada não podendo subsistir a penalidade nos moldes atribuídos pela fiscalização; Da validade da operação: o que houve na operação foi a subrogação real com incorporação de ações com substituição acionária sem disponibilização de recursos financeiros com ausência de ganho de capital; Do erro na identificação do fato gerador: O fato gerador da obrigação tributária teria ocorrido no auferimento de ganho de capital pela Tinto Holding na integralização das cotas do Bertin FIP ocorrida em 11/12/2009. O prazo decadencial, portanto, encerrou-se em 11/12/2014, ou seja, antes do lançamento em 12/12/2014. A fiscalização elegeu fato diverso para a autuação tornando nulo o presente Auto de Infração. Associação entre os Grupos JBS e BERTIN, com início em setembro de 2009 e finalizada em junho de 2014 Antes mesmo das tratativas, o BNDESPAR, em 2008, subscreveu e integralizou ações na Bertin S.A. Em montante superior a 1 bilhão, virando acionista dela, com mais ou menos 27% das ações representativas do capital social da Bertin (participação ativa). O Acórdão nº 16-68.240, de 07 de maio de 2015 (e-fls. 3359 a 3397), por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido. Confira-se a ementa de tal decisão: Fl. 10990DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2009 INCORPORAÇÃO DE AÇÕES. NECESSIDADE DE PROPÓSITO NEGOCIAL. UTILIZAÇÃO DE "EMPRESA VEÍCULO" Não produz o efeito tributário, almejado pelo sujeito passivo, a incorporação de ações por pessoa jurídica, mediante a constituição de fundo de investimento, sem qualquer finalidade negocial ou societária, unicamente para diferir o pagamento de tributos devidos. ARGÜIÇÃO DE ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE. INCOMPETÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVAS PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade de atos insertos no ordenamento jurídico. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. A multa qualificada é cabível quando constatada que a contribuinte incidiu em ilícitos penais previstos nos arts.71, I e II, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. JUROS DE MORA - TAXA SELIC. CABIMENTO. São cabíveis, na forma dos autos, por expressa disposição legal, as exigências de multa de ofício e de juros de mora. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Aplica-se aos lançamentos decorrentes ou reflexos o decidido sobre o lançamento que lhes deu origem, por terem suporte fático comum. Foram apresentados Recursos Voluntários, assim identificados: e-fls. 3419 a 3520 – Recurso Voluntário Tinto (da 3521 até a 3600 anexos) e-fls. 3603 a 3801 – Recurso Voluntário Citibank e-fls. 3804 a 3858 – Recurso Voluntário Heber Participações S.A. e-fls. 3861 a 3910 – Recurso Voluntário Reinaldo Bertin e-fls. 3913 a 3962 – Recurso Voluntário João Bertin Filho e-fls. 3965 a 4015 – Recurso Voluntário Fernando Antonio Bertin e-fls. 4018 a 4065 – Recurso Voluntário Silmar Roberto Bertin e-fls. 4068 a 4115 – Recurso Voluntário Natalino Bertin Foram apresentadas Contrarrazões da Fazenda ao Recurso Voluntário (e-fls. 4.122 a 4.166) apresentando os seguintes tópicos: a) do conceito de simulação na esfera tributária; b) do planejamento abusivo com utilização de fundo de participação em investimento; b.1) ausência de propósito negocial do Bertin FIP; b.2) caracterização de interposição de “empresa veículo”; b.3) regime de tributação diferida do FIP e a alegada “força indutora” da legislação; c) da aplicação da multa qualificada de 150%; d) da incidência de juros sobre a multa de mora; e) da solidariedade em relação aos sócios e administradores. Fl. 10991DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 O Acórdão nº 1201-001.640, de 11 de abril de 2017 (e-fls. 4364 a 4401), por unanimidade de votos, negou provimento ao Recurso Voluntário da Recorrente e dos responsáveis solidários, a exceção do Citibank DTVM, cuja responsabilidade foi afastada por unanimidade. Confira-se a ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 31/12/2009 ACÓRDÃO 1ª INSTÂNCIA. NULIDADE. Descabe a nulidade de Acórdão proferido por DRJ a qual possui competência legal para o julgamento em primeira instância; não configura supressão de instância, acórdão regularmente proferido por DRJ, com base nos elementos contidos nos autos, que manteve o entendimento da fiscalização, tratando-se de prerrogativa dos julgadores daquele órgão, e em não concordando, a recorrente pode exercer seu direito de recorrer à segunda instância de julgamento (CARF); tampouco houve preterição do direito de defesa, pois a impugnação foi apreciada e se na opinião da recorrente, o foi com insuficiência de argumentos e superficial, tal lacuna foi discutida e não confirmada no julgamento do recurso voluntário. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/12/2009 VENDA DE AÇÕES DE EMPRESA CONTROLADA. FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES FIP. ATO SIMULADO. SUJEITO PASSIVO. HOLDING CONTROLADORA. O sujeito passivo a ser tributado por ganho de capital na venda das ações de empresa controlada é a holding detentora e não o FIP constituído alguns dias antes da operação mediante a conferência das ações da empresa vendida, pois ato simulado não é oponível ao fisco, devendo receber o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz. FIP. AUSÊNCIA DE FINALIDADE NEGOCIAL. Desprovido de finalidade negocial o Fundo de Investimento em Participação FIP, constituído por uma única investidora, com um único investimento ao qual não foi aportado qualquer investimento adicional ou ato de gestão visando seu crescimento/desenvolvimento ou saneamento e cuja permanência no FIP durou alguns dias. FIP. DESCONSIDERAÇÃO. LEGALIDADE. É desprovida de base a acusação de que a desconsideração do FIP afronta ao princípio da legalidade, dado que foi devidamente avaliado que a interposição do FIP no lugar da autuada tratou-se de manobra para evadir tributação de ganho de capital. MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO. SIMULAÇÃO. DOLO. Estando comprovada a prática deliberada de simulação, portanto, estando caracterizados o dolo e sonegação, cabe a qualificação da multa de ofício. JUROS DE MORA SOBRE MULTA. INCIDÊNCIA. Fl. 10992DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 A multa de ofício é parte integrante da obrigação ou crédito tributário e, quando não extinta na data de seu vencimento, está sujeita à incidência de juros. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ADMINISTRADORA DE FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÃO FIP Conclui-se que não há elementos para responsabilização tributária solidária com base no art. 135, III, e tampouco no 124, I do CTN, de administradora de FIP, que, formalmente, não detinha poderes de tomar as decisões que conduziram à autuação fiscal, por outro lado, não há informações concretas nos autos sobre se ofereceu consultoria à autuada e se a orientou a adotar a simulação identificada. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EMPRESA CONTROLADORA. Cabe a responsabilização solidária com base no art. 124, I, do CTN, se a controladora detém 99,99% do capital acionário, o estatuto social determina que as decisões devem ser tomadas por no mínimo 75% do capital, e se os acionistas desta controladora, sociedade anônima fechada, são as mesmas pessoas que administram a autuada. STJ. SÚMULA 430. SIMULAÇÃO. DOLO. SONEGAÇÃO. A súmula nº 430 do STJ não se aplica se há comprovação da simulação e conduta dolosa, que levou à sonegação de IRPJ e CSLL devido. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIOS ADMINISTRADORES. Cabe a responsabilidade solidária nos termos do art. 124, I do CTN aos sócios administradores, tomadores das decisões que conduziram à autuação fiscal; e, tendo em vista a identificação de simulação, portanto, dolo e sonegação, também aplicável a responsabilização pelo art. 135, III do CTN. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Data do fato gerador: 31/12/2009 GANHO DE CAPITAL. Serão classificados como ganhos ou perdas de capital e computados na determinação do lucro real, os resultados na alienação de bens do ativo permanente, apurados com base o valor contábil do bem, assim entendido o que estiver registrado na escrituração do contribuinte; o valor contábil para efeito de determinar o ganho ou perda de capital na alienação ou liquidação de investimento em coligada ou controlada avaliado pelo valor de patrimônio líquido, será a soma algébrica do valor de patrimônio líquido pelo qual o investimento estiver registrado na contabilidade do contribuinte, mais ágio ou deságio e provisão para perdas. OPERAÇÃO SOCIETÁRIA, PERDA. ANO-CALENDÁRIO 2014. Alegada perda em operação societária na continuidade da operação societária ocorrida no ano 2014, isto é, posterior ao fato gerador de 31/12/2009 objeto dos presentes autos, deve ser contabilizada e considerada na apuração do ano em que ocorreu, ou seja, em 2014. Fl. 10993DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Data do fato gerador: 31/12/2009 LANÇAMENTO DECORRENTE. Por se tratar de exigência reflexa realizada com base nos mesmos fatos, a decisão de mérito prolatada quanto ao lançamento do imposto de renda pessoa jurídica constitui prejulgado na decisão do lançamento decorrente relativo à CSLL. Contra tal decisão, que deu parcial provimento aos recursos voluntários apresentados, a Fazenda Nacional opôs Embargos de Declaração (e-fls. 4.404 a 4.414), alegando omissão no julgado, pedido este que foi rejeitado pelo Despacho de Admissibilidade (e-fls. 4.440 a 4.446). TINTO HOLDING LTDA (e-fls. 4.808 a 4.861) e os responsáveis tributários HEBER PARTICIPAÇÕES S/A (e-fls. 5.464 a 5.506), NATALINO BERTIN (e-fls. 5.140 a 5.182), FERNANDO ANTONIO BERTIN, SILMAR ROBERTO BERTIN (e-fls. 5.788 a 5.830), REINALDO BERTIN e JOÃO BERTIN FILHO (e-fls. 6.436 a 6.478), também opuseram Embargos de Declaração em face da decisão proferida no Acórdão nº 1201-001.640, de 11/04/2017, que também foram rejeitados pelo Despacho de Admissibilidade (e-fls. 7.081 a 7.109) Inconformada, a contribuinte (TINTO HOLDING LTDA) interpôs Recurso Especial (e-fls. 9.055 a 9.255) cuja estrutura se reproduz abaixo: Dos Fatos (e-fls. 9.057) Do cabimento (e-fls. 9.062) Do prequestionamento quanto às nulidades por cerceamento de defesa (e-fl. 9.062) Nulidade quanto à omissão dos motivos extra tributários para constituição do BERTIN FIP (e-fls. 9.062) Nulidade quanto à omissão a respeito dos efetivos cotistas do BERTIN FIP no momento da apuração do suposto ganho de capital (e-fl. 9.068) Nulidade quanto à omissão a respeito do regime de tributação do investidor estrangeiro que detém mais de 40% das cotas do FIP e está sediado em paraíso fiscal (e-fl. 9.073) Nulidade por não conhecimento de fatos públicos e notórios aduzidos nos embargos de declaração (e-fl. 9.077) Nulidade em razão de julgamento extra petita na abordagem do tratamento tributário nas operações envolvendo a permuta de ações (e-fl. 9.081) Nulidade por alteração do critério jurídico do lançamento tributário - art. 146 do CTN (e-fl. 9.083) Do prequestionamento quanto ao mérito (e-fls. 9.088) Fl. 10994DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 Interpretação dos artigos 116 e 118 do CTN e art. 167 do Código Civil – Alegação de ausência de propósito negocial não autoriza a desconsideraçaõ de negócios jurídicos efetivamente praticados (e-fl. 9.088) Força indutora da legislação – art. 2º da Lei nº 11.312/2006 Recomposição da verdade material – arts. 145, §3º, 150, IV e 153,III, da Constituição Federal (e-fl. 9.100) Improcedência da multa qualificada – art. 44, §1º, da Lei nº 9.430/96 (e-fl. 9.105) Impossibilidade de cobrança dos juros sobre a multa – arts. 113, 119 e 161 do CTN e art. 61 da Lei nº 9.430/96 (e-fl. 9.110) Da demonstração de dissídio jurisprudencial (e-fl. 9.112) Do dissídio jurisprudencial quanto à nulidade por falta de apreciação de provas (e-fl. 9.112) – Acórdãos paradigmas: 2401-002.846 (doc. 01) e 2202-002.276 (doc. 02); Do dissídio jurisprudencial quanto à nulidade por ausência de apreciação de argumento de defesa (e-fl. 9.116) - Acórdãos paradigmas: CSRF/03-03.358 e CSRF/01-05.134; Dissídio jurisprudencial quanto à nulidade por não conhecimento de fatos públicos e notórios aduzidos nos embargos de declaração (e-fl. 9.121) – Acórdãos paradigma: 9101-002.781 (doc. 05) e 102-47.418 (doc. 06); Dissídio jurisprudencial quanto à nulidade por julgamento extra petita na abordagem do tratamento tributário nas operações de permuta de ações (e-fl. 9.125) – Acórdãos paradigma: 9303-003.436 (doc. 07) e 9303-002.099 (doc. 08); Da divergência jurisprudencial quanto à interpretação do art. 146 do CTN (e-fl. 9.131) – Acórdãos paradigmas: 1201-001.107 e 2401-003.539; Da divergência jurisprudencial quanto à interpretação dos arts. 116 e 118 do CTN, e 167 do Código Civil (e-fl. 9.137) – Acórdão paradigma: 1302-001.150 (doc. 11); Da divergência jurisprudencial quanto à força indutora da legislação (e-fl. 9.143) – Acórdão paradigma: 1402-001.477 (doc. 12); Da divergência jurisprudencial quanto a recomposição da verdade material (e- fl. 9.148) – Acórdãos paradigmas: 101-96.671 (doc. 13) e 1402-01.078 (doc. 14); Da divergência jurisprudencial quanto à improcedência da multa qualificada (e-fl. 9.155) – Acórdãos paradigmas: 1401-002.077 (doc. 15) e 1402-002.295 (doc. 16); Dissídio jurisprudencial quanto à interpretação do art. 61 da Lei nº 9.430/96 e do art. 161 do CTN (e-fl. 9.160) – Acórdão paradigma: 9101-00.722 (doc. 17); Do Direito (e-fls. 9.163) Fl. 10995DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 A recorrente finaliza seu recurso requerendo o conhecimento e provimento do recurso para: a) reconhecer o cerceamento do direito de defesa com a anulação do v.acórdão recorrido, para que ocorra novo julgamento considerando todos os elementos de defesa postos nos autos, proferindo-se novo acórdão; ou b) no mérito, reformar o v.acórdão recorrido, para cancelar integralmente as exigências fiscais. Os responsáveis tributários também apresentaram recurso especial (e-fls. 7135/7213 – Natalino Bertin, 7397/7475 – João Bertin Filho, 7667/7747 – Silmar Roberto Bertin, 7944/8023 – Reinaldo Bertin, 8220/8299 – Fernando Antonio Bertin e 10184/10243 – Heber Participações S.A.), abordando as seguintes matérias e acórdãos paradigmas: a) cerceamento do direito de defesa por ausencia de apreciação de argumentos do contribuinte: CSRF/03-03.358 e CSRF/01-05.134 (iguais ao TINTO); b) nulidade por não conhecimento de fatos públicos e notórios aduzidos nos embargos de declaração: 9101-002.781 e 102-47.418 (iguais ao TINTO); c) inexistência de solidariedade por interesse comum: 1402-002.603 e 1301- 002.271; d) ausência de comprovação e individualização da conduta responsável: 1402- 001.197 e 1301-002.665 (o recurso especial da empresa Heber Participações S/A não abordou este tópico); e) impossibilidade de exigência da qualificação da multa de ofício: 1301- 002.436. Na sequência, o Despacho de Admissibilidade (e-fls. 10.371 a 10.433) deu seguimento parcial ao recurso especial da contribuinte; acompanhe-se a conclusão: Por todo o exposto, em juízo prelibatório OPINO por DAR SEGUIMENTO PARCIAL ao Recurso Especial (art. 68, §2o, do Anexo II do RICARF) para que sejam rediscutidas os seguintes temas: 1.9) Quanto a Improcedência da Multa Qualificada; e 1.10) Não incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. E NEGAR SEGUIMENTO aos demais temas: 1.1) - Nulidade por Falta de Apreciação de Provas; 1.2) Nulidade por ausência de apreciação de argumento de defesa; 1.3) Nulidade por Não Conhecimento de Fatos Públicos e Notórios Aduzidos nos Embargos de Declaração; 1.4) Nulidade por Julgamento extra petita na abordagem do tratamento tributário nas Operações de permuta de ações; 1.5) Nulidade por Inovação na Motivação Original do Lançamento (Interpretação do Artigo 146 do Código Tributário Nacional); Fl. 10996DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 1.6) Ausência de Propósito Negocial Não Autoriza a Desconsideração de Negócios Jurídicos Efetivamente Praticados; 1.7) Força Indutora da Legislação Art. 2° da Lei n ° 11.312/2006; 1.8) Quanto à Recomposição da Verdade Material Arts. 145, §3°, 150, IV e 153, III, da Constituição Federal; 1.11) Argumento de Inexistência de Solidariedade por Interesse Comum: Artigo 124, I, do CTN e; 1.12) Argumento de Ausência de Comprovação e Individualização da Conduta do Responsável: Artigo 135 do CTN (Tema analisado em conjunto com o item anterior "1.11"). A contribuinte e os responsáveis solidários apresentaram Agravo (e-fls. 10.456/10.496 – Tinto Holding Ltda, 10520/10547 – Reinaldo Bertin, 10571/10598 – Silmar Roberto Bertin, 10622/10649 – Fernando Antonio Bertin, 10673/10700 – Natalino Bertin, 10724/10751 – João Bertin Filho, 10775/10801 – Heber Participações S.A. ), que foi acolhido parcialmente pelo despacho à e-fl. 10.847, cuja conclusão reproduz-se abaixo: 1) NÃO CONHEÇO os agravos, no que se refere às preliminares suscitadas referentes à sentença proferida na Ação de Conhecimento nº 0006234- 84.2015.4.03.6100. 2) REJEITO os agravos relativamente aos temas/matérias "1.1) - Nulidade por Falta de Apreciação de Provas"; "1.2) Nulidade por ausência de apreciação de argumento de defesa"; "1.3) Nulidade por Não Conhecimento de Fatos Públicos e Notórios Aduzidos nos Embargos de Declaração"; "1.4) Nulidade por Julgamento extra petita na abordagem do tratamento tributário nas Operações de permuta de ações"; "1.5) Nulidade por Inovação na Motivação Original do Lançamento (Interpretação do Artigo 146 do Código Tributário Nacional)"; "1.7) Força Indutora da Legislação Art. 2° da Lei nº 11.312/2006"; e "1.8) Quanto à Recomposição da Verdade Material Arts. 145, §3°, 150, IV e 153, III, da Constituição Federal", e confirmo a negativa de seguimento ao recurso especial nesta parte. 3) REJEITO os agravos dos responsáveis tributários NATALINO BERTIN, FERNANDO ANTÔNIO BERTIN, SILMAR ROBERTO BERTIN, REINALDO BERTIN e JOÃO BERTIN FILHO relativamente aos temas/matérias "1.11) Argumento de Inexistência de Solidariedade por Interesse Comum: Artigo 124, I, do CTN"; e "1.12) Argumento de Ausência de Comprovação e Individualização da Conduta do Responsável: Artigo 135 do CTN", e confirmo a negativa de seguimento ao recurso especial nesta parte. 4) ACOLHO PARCIALMENTE os agravos para DAR seguimento aos recursos especiais relativamente à matéria "1.6) Ausência de Propósito Negocial Não Autoriza a Desconsideração de Negócios Jurídicos Efetivamente Praticados". 5) ACOLHO PARCIALMENTE o agravo do responsável tributário HEBER PARTICIPAÇÕES S/A para DAR seguimento ao recurso especial relativamente à matéria "1.11) Argumento de Inexistência de Solidariedade Fl. 10997DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 por Interesse Comum: Artigo 124, I, do CTN", mas apenas em relação ao paradigma nº 1301-002.271. Em consequência, devem ser adotadas as seguintes providências: 1º - 1º - Encaminhamento dos autos à Unidade de Origem da RFB para ciência da rejeição parcial do agravo a todos os sujeitos passivos, na forma do art. 71, §8º do Anexo II do RICARF, e demais providências de sua alçada, inclusive cobrança, se for o caso; 2º - Restituição dos autos ao CARF para ciência à PGFN: a) dos recursos especiais dos sujeitos passivos (e-fls. 9055/9255, 7135/7213, 8220/8299, 7667/7747, 7894/8023, 7397/7420 e 10184/10283); b) do despacho de admissibilidade dos recursos especiais dos sujeitos passivos (e- fls. 10371/10433); c) dos agravos dos sujeitos passivos (e-fls. 10456/10496, 10673/10700, 10622/10649, 10571/10598, 10520/10547, 10724/10751 e 10775/10801); d) dos documentos de e-fls. 10497/10514; e) deste despacho, assegurando-lhe o prazo de quinze dias para oferecer contrarrazões, conforme o disposto no art. 70, do Anexo II, do RICARF, e para, querendo, trazer suas considerações acerca das preliminares aqui relatadas, especificamente sobre a existência de efeitos da sentença proferida na Ação de Conhecimento nº 0006234-84.2015.4.03.6100 sobre o presente processo administrativo e quais seriam tais efeitos, por sua ótica. 3º - Retorno dos autos ao CARF para distribuição e julgamento do recurso especial do sujeito passivo pela 1ª Turma da CSRF. A seu prudente critério, a CSRF poderá avaliar eventuais efeitos sobre a responsabilidade tributária imputada aos sujeitos passivos NATALINO BERTIN, FERNANDO ANTÔNIO BERTIN, SILMAR ROBERTO BERTIN, REINALDO BERTIN e JOÃO BERTIN FILHO, conforme o que venha ser decidido sobre a matéria "1.9) Quanto a Improcedência da Multa Qualificada". Por sua vez, a Procuradoria apresentou Contrarrazões (e-fls. 10.918 a 10.961), questionando, primeiramente, a admissibilidade do recurso especial. Neste ponto alega que o recurso não seria cabível a) quanto à matéria dos juros de mora sobre a multa de ofício por conta da edição da súmula CARF nº 108; b) quanto à multa qualificada, alega a ausência de similitude fática, informando, inclusive, que o acórdão paradigma nº 1402-002.295 foi reformado pelo acórdão nº 9101-003.310; c) em relação a matéria “Ausência de propósito negocial não autoriza a desconsideração de negócios jurídicos efetivamente praticados” , novamente é invocada a ausência de similitude fática, bem como a falta de interesse de agir da recorrente; d) quanto ao argumento de inexistência de solidariedade por interesse comum (art. 124 do CTN), a Fazenda entende que além da falta de similitude fática, também não houve prequestionamento. No mérito, pleiteia a manutenção da multa qualificada com base nos seguintes argumentos (e-fl. 10.941): a) praticaram atividade ilícita comprovada, detalhadamente descrita no termo de verificação fiscal, observada a partir da realização de diversos atos simulados, tudo visando o não oferecimento à tributação do ganho de capital tributável, motivo pelo qual foi aplicada e devidamente justificada a multa de 150%; b) como resultado da conduta dolosa, houve a diminuição do efetivo valor da obrigação tributária, com o consequente pagamento a menor do tributo devido, em evidente prejuízo ao erário; Fl. 10998DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 c) a conduta foi sempre resultado de sua vontade, livre e consciente, já que realizada de forma sistemática, objetivando impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal; d) a conduta sistemática demonstrou desprezo ao cumprimento da obrigação fiscal, ao princípio da solidariedade de matriz constitucional e ao dever legal de participação, indicando a intensidade do dolo. Quanto aos juros de mora sobre a multa de ofício, a recorrida defende a incidência dos juros com fundamento nos artigos 161, 113, §1º e 139 do CTN e na súmula CARF nº 108. No tópico concernente ao propósito negocial, limitou-se a reproduzir as razões já apresentadas nas contrarrazões ao recurso voluntário. Por fim, quanto a responsabilidade solidária, aduz que a Heber Participações S/A, na qualidade de sócia majoritária da contribuinte, inevitavelmente influenciou nas tomadas de decisão da Tinto Holding. Complementa seu raciocínio transcrevendo trecho do acórdão de primeira instância. É o relatório. Fl. 10999DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 Voto Vencido Conselheiro Demetrius Nichele Macei, Relator. Conhecimento Os Recursos Especiais da contribuinte e dos responsáveis solidários são tempestivos, com o Despacho de Admissibilidade (e-fls. 10371 a 10433) tendo entendido por dar-lhes seguimento para que sejam rediscutidos os temas relativos a (e-fls. 10432): “1.9) Improcedência da Multa Qualificada”, por confronto com os Acórdãos Paradigmas ns 1401-002.077 e 1402-002.295, além da; “1.10) Não incidência de juros de mora sobre a multa de ofício”, pelo paradigma n 901-00722, assim como, pelo acolhimento parcial dos Agravos interpostos pela contribuinte e pelos responsáveis solidários (e-fls. 10891), foi também admitido o seguimento ao Recurso Especial da contribuinte ainda quanto às matérias; “1.6) Ausência de Propósito Negocial Não Autoriza a Desconsideração de Negócios Jurídicos Efetivamente Praticados”, pelo Acórdão Paradigma n 1302-001.150, e ainda; “1.11) Argumento de Inexistência de Solidariedade por Interesse Comum: Artigo 124, I, do CTN”, pelo Paradigma nº 1301-002.271, como suscitado pela responsável tributária HEBER PARTICIPAÇÕES S/A. Considerando a prejudicialidade da questão relativa a “1.6) Ausência de Propósito Negocial Não Autoriza a Desconsideração de Negócios Jurídicos Efetivamente Praticados” frente aos outros temas que com ela foram admitidos, mas lhe são subordinados e dependentes, oportuno que se proceda desde logo sua análise, vez que dela decorre a própria existência e cabimento das demais, e mais ainda, por ter havido divergência entre o Despacho de Admissibilidade e a decisão do Agravo acerca do acolhimento do recurso especial em relação à ela, sendo razoável que antes se analise a pertinência de seu conhecimento, para se verificar a sequência dos debates quanto às outras demandas envolvidas. Como destacado na própria decisão dos Agravos (e-fls. 10871 a 10875), o Despacho de Admissibilidade negou seguimento aos Recurso Especiais, ressaltando em primeiro lugar que o paradigma trazido quanto ao propósito negocial ou substância econômica seria excessivamente genérico (e-fls. 10399/1040), podendo, na sua percepção, ser contraposto como divergência a qualquer decisum em que haja referência a conceitos genéricos nesse tema, da mesma forma que, como defende também a PGFN, não haveria similitude fática entre o acórdão recorrido e o paradigma indicado, na medida em que o primeiro envolve a interposição de um Fundo de Investimento apenas para diferir a tributação de uma receita, e o segundo concluiu haver propósito negocial em operação que teria envolvido a glosa de despesa pela amortização de ágio obtido na aquisição de um investimento. A decisão do Agravo, porém, segue em sentido inverso: aponta que em um e outro caso foi discutida a falta de propósito negocial de determinada operação, fazendo o comparativo entre o voto condutor do acórdão paradigma e o recorrido, destacando que enquanto no primeiro “o Colegiado entendeu que a falta de propósito negocial, por si só, não configura simulação”, no segundo que seriam inoponíveis ao Fisco os atos de alienação operados por fundo de Fl. 11000DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 investimento cuja constituição fosse “desprovida de qualquer propósito negocial a não ser economia tributária”. Fazendo o confronto entre as afirmações de cada qual dos votos, a decisão do Agravo concluiu às e-fls. 10875 que inobstante “as diferentes situações fáticas com que se defrontam o acórdão recorrido e o paradigma não são relevantes para os fins de demonstração da alegada divergência jurisprudencial”. O destaque da ementa do acórdão paradigma já deixa bem claro a posição do voto nesse sentido: GLOSA DA AMORTIZAÇÃO DO ÁGIO. INDEVIDA. SIMULAÇÃO. NÃO CARACTERIZADA. Deve ser afastada a imputação de simulação, quanto não demonstrado o pacto simulatório. O fato de o investidor no exterior ter preferido aportar capital em uma subsidiária brasileira, para que essa depois adquirisse as ações da recorrente com ágio não se constitui em conduta simulada, pois, diante de dois caminhos lícitos, não estaria obrigado a optar pelo mais oneroso tributariamente, ou seja, aquele em que ele adquirisse diretamente as ações com ágio e depois não pudesse realizar o evento (incorporação, fusão ou cisão) que lhe permitisse recuperar o custo sem alienar o investimento. A dedutibilidade da amortização do ágio fundamentado em expectativa de rentabilidade futura, após a incorporação da controladora pela controlada, encontra expressa previsão legal nos arts. 7º e 8º da Lei 9.532/97. E do corpo do decisum se verifica também que: Há que se distinguir o conceito de motivo e causa do negócio jurídico. A futura incorporação da BERTOLINO e o aproveitamento da despesa de amortização do ágio podem ser até o motivo do aporte de capitais na BERTOLINO, mas não a sua causa. Causa é o fim que o agente procura e o leva a prática do ato, sem se cogitar do fim, que antes tivera, e do fim, ou fins, ulteriores, que com o ato entende alcançar. Motivos são as pré-intenções que dão ensejo ao negócio. O que é essencial ao negócio jurídico é a causa, sendo que o acordo sobre a causa pode ser simulante: dissimula-se a doação, simulando-se o pagamento; dissimula-se o pagamento, doando-se; vende-se, simuladamente, quando, em verdade, se doou (Pontes de Miranda, in Tratados de Direito Privado, Tomo 3, ed. Bookseller, p.124/126/127). [g.n.] E segue: Por esse motivo, afasta-se também a alegação de falta de propósito negocial na constituição da BERTOLINO. De qualquer forma, a falta de propósito negocial não configura, por si só, em simulação, se não vejamos como dispõe o § 1º do art. 167 do Código Civil, in verbis: (...) - [g.n.] Em síntese, portanto, o entendimento do acordão paradigma é no sentido de que, de forma genérica e abrangente, a falta de propósito negocial de per si não constitui simulação Fl. 11001DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 ou dissimulação, independentemente de qual seja a hipótese de incidência tributária de que se trate. Por sua vez, o acórdão recorrido adota posicionamento praticamente oposto ao do paradigma, convicto de que sem propósito negocial válido e fundamento econômico apropriado, que se revele de pronto, o ato não se sustenta perante a órbita tributária. Sob essa premissa, faz extensa análise dos aspectos que, em sua visão, deveriam ser os fundamentos que seriam necessários para legitimar a utilização do fundo de investimento nos atos operados pela Recorrente. Assim, a crítica quanto ao que compreende como inadequação dos atos praticados com o que seriam os fundamentos para a configuração do FIP, já revela o entendimento do acórdão recorrido no sentido de que cabe ao Fisco impugnar a validade dos negócios jurídicos nos quais não se tenha a comprovação e a evidência plena e consistente, em todos os seus aspectos, do propósito negocial e da substância econômica dos atos de negócio que se pratique, sob pena de não ser aceito para efeitos tributários. Vê-se, portanto, que enquanto o acórdão paradigma chega a dispensar propósito negocial para a validade do ato, o acordão recorrido exige a sua demonstração e conformidade nos seus mais amplos aspectos, sendo, assim, diametralmente discordes neste que é o ponto comum que os une e evidencia a similitude entre ambos quanto a esse tópico, relativo à validade do ato negocial para efeitos tributários, e me leva a concluir pelo acolhimento do Recurso Especial em relação à matéria do item “1.6) Ausência de Propósito Negocial Não Autoriza a Desconsideração de Negócios Jurídicos Efetivamente Praticados”, pelo Acórdão Paradigma n 1302-001.150. Explicando melhor: Não vislumbro aqui divergência decorrente de interpretação de fatos não assemelhados e de incidências tributárias distintas, submetidos a colegiados diversos, mas sim de dissídio jurisprudencial quanto a se ter caracterizado ou não simulação ou dissimulação capazes de desqualificar para fins fiscais os atos praticados, com uma das vertentes chegando a dispensar a demonstração de propósito negocial para a validade do ato, enquanto a outra considera não serem oponíveis ao Fisco os atos para os quais não se reconheça razões negociais ou econômicas que não unicamente para obter vantagem na tributação. Pondere-se que a questão central aqui não se vincula a definir se houve, como no acórdão paradigma, incidência tributária por glosa de despesa com amortização de ágio, ou, como no acórdão recorrido, incidência por ganho de capital na alienação de participação societária, mas sim quais são os limites, na ordem legal, que se impõe ao Fisco e ao agente passivo quanto à liberdade desse de optar, e em que medida, por alternativas com alguma vantagem tributária. O acordão recorrido aponta em seu item 104 (e-fls. 4392) que “como expôs a PFN, não se trata de desconsiderar o negócio realizado, mas de identificar a sua essência e o verdadeiro fato gerador; o ato simulado não é oponível ao fisco, devendo receber o tratamento tributário que o verdadeiro ato, que foi dissimulado, produz”, e em seguida especifica que a base legal que adota para sua decisão são os art. 116 e 118 do CTN, que transcreve, sem, porém, aprofundar-se na disposição parágrafo único do art. 116. O que, no entanto, observa o acórdão paradigma é que a essência do ato negocial que tenha sido praticado encontra-se, de fato, unicamente em sua causa, e não em sua mera Fl. 11002DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 motivação, de forma a não ser relevante as razões extrajurídicas pelas quais tenha sido o ato praticado. Mais do que isso, com o acórdão paradigma posicionando-se no sentido de que “a falta de propósito negocial, por si só, não configura simulação”, está, ao meu ver, afirmando que o propósito negocial, em si, é mera motivação do ato – mesmo porque exatamente no campo negocial -, mas não sua causa. Assim, vale lembrar, por essa linha, que se terminada pessoa adquire uma casa na expectativa de que em breve ela poderá se valorizar, tal aspecto, ainda que se constitua no propósito negocial que o motivou, não é a causa jurídica do ato, que se verifica pelo intento puro e simples de adquirir tal imóvel e dele tornar-se proprietário, e não apenas, por exemplo, tomá-lo em locação, emprestado (comodato) ou ainda em usufruto. Ao afastar a necessidade de propósito negocial para a validade do negócio jurídico para efeitos fiscais, a decisão paradigma filia-se à corrente que atribui ao Fisco o ônus de comprovar ter havido subversão da causa jurídica do ato em si, em seus elementos constitutivos essenciais, independentemente das razões ou fundamentos econômicos (motivação) pelos quais as partes o tenham praticado. Por esse entendimento, a decisão paradigma ainda transfere ao Fisco o ônus de provar a dissimulação, devendo comprovar que o ato não teria outra razão ou fundamento que não exclusivamente a busca de vantagem tributária A decisão recorrida, por sua vez, opera pela vertente contrária, no sentido de que a desconsideração se aplica sempre que o contribuinte não se desobrigue da incumbência de comprovar ter havido outra razão extra tributária, que legitime, aos olhos do Fisco, os atos realizados, sob pena de serem desconsiderados para efeitos fiscais/tributários. Ressalto nesse ponto que a disposição do art. 67 do Regimento deste CARF (Portaria MF n 343, de 9 de junho e 2015, com a redação da Portaria MF n 153, de 17 de abril de 2018) confere competência à este Colegiado para “julgar recurso especial interposto contra decisão que der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outra Câmara, Turma de Câmara, Turma Especial ou a própria CSRF”. Me parece que aqui o conflito de interpretação não é relativamente aos fatos tributários de cada processo, mas sim à legislação tributária quanto a ser cabível ou não ao Fisco desconsiderar a validade de negócios jurídicos celebrados entre particulares por ausência do que aceite como propósito negocial ou razão econômica para que lhe possam ser oponíveis. Registre-se que a arguição pela Procuradoria de que haveria falta de interesse de agir da recorrente na questão ora versada (1.6), ao pretexto de que não teriam sido atacados todos os demais fundamentos capazes, por si só, de manter a decisão recorrida, não tem como prosperar, haja vista que, uma vez seja afastada a exigência de propósito negocial, ou se constate sua adequação para validar o negócio jurídico na forma realizada, se terá o afastamento também das demais questões objeto deste processo, que lhe são decorrentes, na exata medida do salientado pelo Despacho de Admissibilidade (e-fl. 10379), ressaltando que a “matéria principal mais importante que aqui se enfrenta [tem] apenas um único fundamento relevante e autônomo, como já se demonstrou que é a verificação da existência ou não de simulação no planejamento tributário envolvendo o ganho de capital”. No que se refere à objeção pela PGFN, em suas Contrarrazões de e-fls. 10918 a 10961, quanto às demais questões admitidas no Recurso Especial, a iniciar pela “1.9) Improcedência da Multa Qualificada”, com base nos acórdãos paradigmas ns 1401-002.077 e 1402-002.295, a Recorrente tendo refutado a ocorrência de dolo em seus atos, entendeu que a Fl. 11003DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 matéria se restringe a divergência de interpretação de norma legal correspondente a multa qualificada, pelo que se mantém, nessa linha, a admissão do tema para confronto com os acórdãos paradigmas apontados, nos moldes indicados pelo Despacho de Admissibilidade às fls. 10415. Ainda neste tema, a PGFN informa ter havido a reforma do acórdão paradigma nº 1402-002.295 pelo acórdão nº 9101-003.310, afeto ao tema da multa qualificada (item 1.10). Porém, como a interposição do Recurso Especial se deu em data anterior a este julgamento - 16 de junho de 2015 (e-fls. 3419) - resta afastado o argumento em destaque para efeitos da análise de admissibilidade, por não lhe ser oponível á parte fato subsequente. Em relação ao aspecto do “1.11) Argumento de Inexistência de Solidariedade por Interesse Comum: Artigo 124, I, do CTN”, pelo paradigma nº 1301-002.271, pela solidária HEBER PARTICIPAÇÕES S/A., a divergência se dá em razão do acórdão recorrido imputar responsabilidade solidária à HEBER pela circunstância de ser controladora da autuada, e tendo participação de “99,99%, obviamente, todas as decisões eram suas”, de modo que, assim, “cabe manter a responsabilidade solidária da controladora Heber Participações, nos termos do art. 124, I, do CTN”, enquanto, de outro lado, o paradigma, que reconhece esse dispositivo possa ser aplicado isoladamente, esclarecendo que “qualquer sócio, administrador ou não, tem interesse nos lucros da empresa da qual participa. Mas daí não se pode concluir que qualquer ato (ainda que lícito) no sentido de aumentar os lucros tenha o condão de caracterizar o interesse comum e, por consequência, atrair a solidariedade. Por mais esse motivo, entendo eu o art. 124 tem que estar conjugado a outro dispositivo legal”. Esse, portanto, o núcleo da divergência: enquanto para a decisão recorrida basta a circunstância de ser sócio controlador, para se presumir a administração da sociedade, e daí advir a solidariedade nos termos do art. 124, I, do CTN, diversamente, para o acórdão paradigma somente com a conjunção de se ter infringido outro dispositivo legal se terá configurada a solidariedade. Aqui, mais uma vez, se tem divergência de interpretação da legislação relativa aos preceitos do art. 124, I, do CTN e a necessidade de conjugá-lo ou não a outro dispositivo legal para configurar interesse jurídico efetivo, capaz de atrair a solidariedade tributária. Finalmente, quanto ao item “1.10) Não incidência de juros de mora sobre a multa de ofício”, pelo paradigma n 901-00722, e a arguição pela Procuradoria da Súmula CARF n 108, deve se observar que o § 3º do art. 67, do RICARF, sendo vedada a análise dessa matéria por este colegiado, impedindo portanto o conhecimento da matéria em recurso especial, mesmo que o Despacho de Admissibilidade tenha confirmado a divergência jurisprudencial nesse ponto. Isto posto, voto por conhecer do Recurso Especial, exceto em relação à matéria “Juros de mora sobre multa de ofício”, por força do art. 67 do RICARF. Mérito Em síntese, trata-se de lançamento que exige da recorrente IRPJ e CSLL, apurados em alienação de investimento avaliado pelo Método de Equivalência Patrimonial – MEP, com a desconsideração da participação de Fundo de Investimento em Participações – FIP (BERTIN FIP), que teria sido utilizado com propósito meramente tributário, visando tão somente o diferimento, com base no art. 2º da Lei n 11.312/2006, da tributação de ganho de capital em Fl. 11004DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 operação de combinação de negócios, por meio de incorporação de ações realizada no último trimestre de 2009, com a autuada TINTO HOLDING LTDA. sendo apenada com multa de agravada de 150%, e incluídos como responsáveis solidários os sócios e a gestora do Bertin FIP. Esclareceu o Termo de Verificação Fiscal (e-fls. 1928 a 1977) que a incorporação compreendia “diversas etapas para viabilizar a unificação das operações da Bertin e da JBS”, registrando (e-fls. 1931) que: “12.(...) é relevante registrar que a Bertin S.A. sempre foi, desde a sua criação, em 2007, controlada pela Tinto Holding. O Bertin FIP foi interposto entre a Tinto Holding e a Bertin poucos dias antes da incorporação de ações da Bertin pela JBS. As atividades do Bertin FIP iniciaram-se em 11/12/2009, quando a Tinto Holding integralizou no capital do fundo a sua participação na Bertin, conforme informado pelas demonstrações financeiras do FIP arquivadas na CVM. O surgimento de Bertin FIP na estrutura do grupo Bertin ocorreu apenas três dias antes da divulgação do Fato Relevante de 14/12/2009, pelo qual, como dito, informou-se que a Bertin teria suas ações incorporadas pela JBS. 13.Assim sendo, do ponto de vista formal, quem recebeu as ações da JBS como resultado da incorporação de ações da Bertin foi o Bertin FIP, bem como foi o fundo também quem, formalmente, subscreveu e integralizou o capital da FB com as ações JBS recebidas na incorporação de ações da Bertin. No entanto, a formalização dos atos não condiz com a essência das operações. 14.Os atos formalizados pela Tinto Holding estão inquinados pela má-fé, pois viciados por um gritante artificialismo. A interposição do Bertin FIP foi realizada sem que qualquer razão minimamente defensável pudesse ser sustentada. A escolha de um fundo para praticar os negócios jurídicos em lugar da Tinto Holding revelou um total desvirtuamento no uso de um instrumento que tem sido utilizado para desenvolvimento do mercado de capitais. A montagem do fundo, a apenas poucos dias da alienação da Bertin, foi estruturada, como se verá, para abrigar um ganho de capital cuja tributação em grande medida seria não apenas diferida, mas também evadida, uma vez que a maior parte das cotas do FIP foi transferida por meio de cessões simuladas a investidor estrangeiro, que é isento de tributação. A falta de propósito do fundo, ratificada pelas respostas inconsistentes da Tinto Holding e do administrador do FIP, deixa à mostra que o objetivo para a sua criação foi o de evitar que o ganho de capital auferido pela Tinto fosse tributado.” Registre-se que às e-fls. 27, a fiscalizada apresentou a seguinte resposta ao Termo de Intimação n 2: “A administração da Tinto Holding optou por utilizar o Bertin FIP entendendo que o mesmo seria adequado como instrumento para seu investimento na FB Participações S.A., tendo em vista os elevados níveis de governança e controle sobre investimentos, já que a manutenção de um FIP envolve necessariamente controle dela CVM, bem como a atuação de terceiros com expertise em investimentos desta natureza e.g. administrado/gestor e auditores, nos termos das normas regulamentares da CVM que dispõem sobre a constituição, administração e funcionamento dos fundos de investimento em geral, abertos e fechados.” Fl. 11005DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 Sem aceitar tais esclarecimentos, o Fisco tomou todos os procedimentos como atos de simulação, considerando que “a própria existência do fundo não tinha razão de ser” (e- fls. 1969), e concluindo o lançamento como omissão de ganho de capital por alienação de investimento, consignando à e-fls. 1972: “(...) 176.À luz do que foi exposto, será lançado de ofício o IRPJ e a CSLL, incidentes sobre o ganho de capital de R$ 3,1 bilhões, auferido pela Tinto Holding, e não pelo Bertin FIP, que foi fraudulentamente constituído e utilizado. 177.Reafirme-se que esse ganho foi obtido em dezembro de 2009, no momento em que a Tinto Holding integraliza por R$ 4,9 bilhões as ações da Bertin então registradas na sua contabilidade por R$ 1,8 bilhão. Por fim, o TVF resumiu as operações realizadas (1), e as efetivamente consideradas pelo fisco (2), por meio dos seguintes diagramas, respectivamente: Fl. 11006DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 Da leitura do TVF fica claro e evidente que, mesmo tendo a fiscalização analisado toda a sequência de operações realizadas para a aquisição do frigorífico Bertin (investimento do sujeito passivo) por terceiros, do começo ao fim, o que resultou o auto de infração foi única e exclusivamente o quadro destacado no primeiro diagrama, ou seja, a constituição do FIP mediante a entrega do investimento detido no frigorífico no fundo, para posterior negociação de suas cotas. Este é o foco do caso em analise: a constituição do FIP; suas causas e motivos. Cientificados, a contribuinte e os responsáveis solidários apresentaram Impugnações (e-fls. 2051 a 3315), que foram julgadas improcedentes e mantidos os Termos de Sujeição Passiva Solidária (e-fls. 3359 a 3397), pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo/SP – DRJ/SPO. Foi então apresentado Recurso Voluntário pela autuada (e-fls. 3521 a 3600), e pelos demais responsáveis solidários, defendendo a validade da constituição do FIP, que foi apreciado pela 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da Primeira Seção de Julgamento, com o acórdão recorrido tendo procedido aprofundada verificação sobre a origem, finalidade e fundamentos para a instituição de FIP, registrando: “71.Quanto ao propósito negocial do FIP, a recorrente anexou Parecer Econômico da Consultoria Tendências, em apoio à argumentação que desenvolveu de que a criação do FIP teve propósitos e justificativas negociais. 72. A Instrução CVM n 391, de 16 de julho de 2003, com alterações introduzidas pelas Instruções CVM n 435/06, 450/07, 453/07, 496/11, 498/11, 535/13, 540/13, 545/14, 549/14 e 554/14, determina: Art. 2º O Fundo de Investimento em Participações (fundo), constituído sob a forma de condomínio fechado, é uma comunhão de recursos destinados à aquisição de ações, debêntures, bônus de subscrição, ou outros títulos e valores mobiliários conversíveis ou permutáveis em ações de emissão de companhias, abertas ou fechadas, participando do processo decisório da companhia investida, com efetiva influência definitiva de sua política estratégica e na sua gestão, notadamente através da indicação de membros do Conselho de Administração. § 1º Sempre que o fundo decidir aplicar recursos em companhias que estejam, ou possam estar, envolvidas em processo de recuperação ou reestruturação, será admitida a integralização de cotas em bens ou direitos, inclusive créditos, desde que tais bens e direitos estejam vinculados ao processo de recuperação da sociedade investida e desde que o valor dos mesmos esteja respaldado em laudo de avaliação elaborado por empresa especializada. § 2º A participação do fundo no processo decisório da companhia investida pode ocorrer: I – pela detenção de ações que integrem o respectivo bloco de controle, II – pela celebração de acordo de acionistas ou, ainda, Fl. 11007DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 III – pela celebração de ajuste de natureza diversa ou adoção de procedimento que assegure ao fundo efetiva influência na definição de sua política estratégica e na sua gestão. 73. A associação Brasileira de Private Equity e Venture Capital (ABVCAP) elaborou uma cartilha (Fonte: http://www.abvcap.com.br/Dowload/Guias/2726.pdf): 3- Private Equity: (...) aportam recursos em empresas já bem desenvolvidas, em processo de consolidação de mercados, para ajuda-las a se preparar para abrir capital, fundir-se ou serem adquiridas por outras grandes empresas. (..., os fundos de participação são condomínios fechados, administrados por gestores independentes, em geral. Eles têm duração predefinida em regulamento, um prazo que pode chegar a até dez anos. Tudo é regulamentado e supervisionado, no caso dos fundos brasileiros, pela Comissão de Valores Mobiliários, a CVM (www.cvm. gov.br), com base na Instrução CVM n 209 e respectivas alterações (Fundo de Participação em Empresas Emergentes – FMIEE) e na Instrução CVM n 391 e alterações posteriores (Fundos de Investimento em Participações – FIP). Os fundos devem vender suas participações nas empresas investidas nos prazos previstos nos regulamentos e retornar os valores aos seus investidores. Primeiro, eles captam recursos. Depois, prospectam as empresas que ser alvos de seus investimentos e selecionam as mais promissoras. Daí começa uma fase de análise e negociação das condições de investimento, até ocorrer realmente o aporte de recursos. Depois, há todo um período de acompanhamento da empresa investida pela gestora. Ao surgir uma boa oportunidade, os fundos vendem suas participações, fazendo o chamado “desinvestimento”, para poder devolver o capital e o lucro aos investidores, recebendo uma remuneração pela performance obtida em seus investimentos. Será que os fundos levam muito tempo para analisar as empresas? (...) essa análise leva algum tempo, sim, pois há ainda outras características a serem avaliadas, como, por exemplo, a rentabilidade do empreendimento, que é determinante para os investidores de private equity, seed e venture capital. Outra avaliação importante é a da saída do negócio, porque, quando investem numa empresa, os fundos já vislumbram a estratégia de saída, e analisam mesmo antes de investir, se haverá liquidez para se desfazer do negócio e a melhor forma de obter um bom retorno para seu investimento. (Grifou-se.) 74.Como cita a PFN, o FIP foi criado no Brasil para suprir a demanda existente por m instrumento adequado nos moldes do private equity estrangeiro; para que recursos de investidores fossem agregados visando o investimento em companhia em desenvolvimento ou expansão. 75.O que é corroborado pelo comunicado CVM, em 27/11/2013 (fonte: www.cvm.gov.br/noticias/arquivos/2013/20131127-1.html): A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) divulga hoje, 27/11/2013, a Instrução CVM n 540/13, alteradora da Instrução CVM n 391/03, (...) Fl. 11008DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 O objetivo desta reforma é aumentar os investimentos de FIP nas empresas de pequeno e médio porte, com a flexibilização da exigência de que estes fundos tenham efetiva influência na definição da política estratégica e na gestão das companhias investidas. Para tanto, o investimento deve ser feito em empresas listadas em segmentos voltados ao mercado de acesso com padrões de governança corporativa mais estritos que os exigidos em lei. Em relação à minuta colocada em audiência pública, uma modificação foi a elevação do patamar de 20% pra 35% do patrimônio líquido do FIP, que poderá ser investido em companhias com dispensa da exigência de ingerência em sua administração. O prazo para aplicação dos recursos ainda foi estendido de até 90 dias para 6 meses, em virtude dos comentários em audiência. As alterações na norma refletem as propostas elaboradas pelo Comitê Técnico de Ofertas Menores e que foram encaminhadas à CVM. O objetivo é aprimorar o ambiente regulatório para que empresas de menor porte consigam acessar o mercado de capitais e se financiar por meio de emissão pública de ações. Em seguida, sumarizou a decisão recorrida o seu entendimento, que concluiu por não ter o Bertin FIP, como defendido pela PGFN, atendido as orientações da CVM (etc.), concluindo: 76.Analise-se, à luz dessas informações, se os objetivos de um FIP motivaram a criação do BERTIN FIP: a.não se tratou de condomínio fechado de investidores - uma única investidora, a Tinto Holding, o constituiu e os recursos aportados foram as ações da Bertin S/A; o BERTIN FIP era 100% da Tinto Holding e a única investida era a Bertin S/A (os 73%, que a Tinto Holding detinha originalmente); b.a Bertin S/A já havia recebido recursos do BNDES, a constituição do FIP não carreou novos recursos na capitalização da Bertin S/A; c.o FIP não participou do processo decisório da companhia investida Bertin S/A; as decisões sobre associação dos grupos JBS e Bertin já haviam sido tomadas pelos respectivos acionistas e envolveram a transferência do controle da Bertin S/A para a JBS e posterior incorporação; d.a empresa Bertin S/A não se encontrava em processo de recuperação e reestruturação (abertura de novos mercados, redução de alavancagem financeira, desenvolvimento de novos produtos, por exemplo), a reorganização societária empreendida foi dos grupos empresariais e não houve reorganização na citada empresa que, como a própria recorrente alega, pode prosseguir normalmente em suas atividades operacionais; e.o FIP "investiu" na Bertin S/A (em 11/12/2009, data da integralização) e logo em seguida "vendeu" sua participação para a JBS (anúncio de fato relevante em 14/12/2009 e a entrega das ações da JBS em pagamento, integralizadas diretamente na FB Participações, sem transitar pelo BERTIN FIP); qualquer ganho ocorrido nessa operação não pode resultar da atuação do FIP que não dispôs de tempo para tanto, já que o retorno de um investimento não é imediato, como é cediço para qualquer investidor - portanto, a venda não Fl. 11009DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 resultou da uma maturação do investimento feito e da conclusão do FIP de que era o momento propício para realizar e devolver os recursos aos investidores; f.as etapas não seguiram o padrão de, primeiro, o FIP captar recursos e depois, prospectar as empresas que podem ser alvo de seus investimentos e seleção das mais promissoras; g.não ocorreu análise e negociação das condições de investimento, até ocorrer realmente o aporte de recursos na investida; a recorrente advoga que, pelo contrário, a demora no due intelligente (sic), ou seja, na investigação e quantificação do patrimônio da Bertin S/A é que teria precipitado a decisão de criar o BERTIN FIP, o que teria facilitado a transferência da Bertin S/A para a JBS. Para o entendimento das razoes acima numeradas, é preciso antes resumir o contexto que envolveu o negocio jurídico realizado pelo sujeito passivo. Breve histórico das operações Tal a relevância dos negócios realizados pelo BNDES, que seus investimentos em frigoríficos passaram a ser monitorados pela Câmara dos Deputados, que constituiu Subcomissão Permanente para Acompanhar o Processo de Fusão entre Perdigão e Sadia, Marfrig e Seara, bem como JBS e Bertin, de cujo trabalho resultou o Relatório acostado às e-fls. 3162 a 3179, do qual se vê às e- fls. 3175: “VII – FONTES DE PREOCUPAÇÃO Há duas linhas que suportam a fusão entre JBS e Bertin: uma, é o ganho de eficiência e a possibilidade da potencialização do acesso ao mercado internacional, que é o grande alvo dessa fusão e que justificaria a operação. Outra, seriam as dificuldades estruturais do Grupo Bertin, que estaria sob o risco de insolvência, com uma dívida de 5,5 bilhões de reais. Com a fusão pode-se evitar a insolvência de empresas, como, por exemplo, a que aconteceu com o Frigorífico Independência, que já foi um dos maiores do setor de carne bovina do Brasil, mas entrou em recuperação judicial, desde maio de 2009, e, até hoje, causa dificuldades a vários segmentos, como produtores e instituições financeiras.” E dessa preocupação da Câmara dos Deputados em observar o quadro que se desenvolvia nas grandes empresas do setor de carnes no país, foi ainda solicitado pelo Congresso Nacional, através da Comissão de Fiscalização e Controle da Câmara dos Deputados - CFFC, que o Tribunal de Contas da União – TCU realizasse “ato de fiscalização e controle nas operações de crédito do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES em relação ao grupo JBS/Friboi, com vistas a esclarecer os aspectos financeiros das operações, os critérios utilizados na escolha das empresas do setor e as vantagens sociais geradas por essas operações”, do que resultou o Relatório de Auditoria acostado às e-fls. 5011 a 5083. Fl. 11010DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 O referido relatório do TCU demonstra, com clareza e neutralidade, o registro e avaliação do conjunto de atos que envolveram a atuação do BNDES e a sua controlada BNDESPAR no setor de carnes no Brasil, e que revelam o alto grau de influência que tiveram no conjunto de atos relativos à operação de combinação de negócios da qual resultou a autuação ora em análise. O objeto da apreciação pela auditoria levada a efeito pelo TCU foram os procedimentos adotados no âmbito do BNDES e BNDESPar na concessão de apoios financeiros ao grupo JBS/Friboi em geral, incluindo o que interessa no caso concreto - a incorporação do frigorífico Bertin S/A, que aparece às e-fls. 5013, verbis: “Em dezembro de 2009, o BNDESPar aprovou novo suporte financeiro para a JBS, com vistas a reforçar a estrutura de capital de companhia, de modo a consolidar o processo de associação com outra empresa brasileira do ramo de carne, a Bertin S/A, e viabilizar a conclusão de mais uma etapa do seu processo de internacionalização, mediante a aquisição da companhia americana Pilgrim’s Pride Corporation pela JBS USA. Tal apoio financeiro consistiu na aquisição, pelo BNDESPar, de debêntures da JBS, conversíveis em ações, em moeda corrente nacional, equivalentes ao valor de até US$ 2.000.000.000,00. Nessa operação, o BNDESPar investiu um total de R$ 3.477.568.000,00. Cabe informar que a JBS havia investido R$ 2,5 bilhões em ações da Bertin S.A. e detinha 26,62 % de participação acionária nessa companhia. Com a incorporação da Bertin pela JBS, as ações da Bertin que pertenciam à BNDESPar foram transformadas em ações da JBS, na razão 1:32,45518835, aumentando a participação acionária da BNDESPar na JBS.” Para maior clareza, válido reproduzir as partes mais pertinentes do Anexo 3, que revelam, no que aqui interessa, a forma que habitualmente o BNDES utiliza em seus investimentos: ANEXO 3 (e-fls. 5061 a 5068) Projeto 1821764.0001/2008 – Participação acionária na empresa JBS visando à sua capitalização com a finalidade de adquirir a empresa americana National Beef Packing Co. e a divisão de carnes da Smithfield Beef Group. “Em março de 2008, poucos meses antes do estouro da crise financeira nos Estados Unidos, ocorreu o segundo investimento do BNDES na JBS, quando o Frigorífico realizou nova oferta privada de ações, no montante de R$ 2,55 bilhões (US$ 1,5 bilhão à cotação de 1 US$/ R$ 1,70), visando à aquisição das empresas Packing Company LLC e Smithfield Beef (incluindo a Five Rivers Ranch), com sede nos Estados Unidos, mediante a emissão para subscrição pública de 360.678.926 novas ações ordinárias. Na Carta Consulta enviada pela JBS solicitando o apoio financeiro da BN DESPAR na operação, o Frigorífico menciona que a melhor estruturação para o negócio se daria por meio de um novo aporte de capital na JBS S.A., via emissão privada de ações, e que haveria a necessidade de nova colocação de recursos na Companhia para fazer frente às aquisições em curso, que já se encontravam em adiantada fase Fl. 11011DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 de negociações. Conforme consta da solicitação, o aporte deveria ser de aproximadamente US$ 1,5 bilhão sendo que a participação do BNDES somaria US$ 1,0 bilhão. Isso posto, foi estruturada a operação para capitalizar a JBS S.A., o que permitiria as aquisições das empresas norte-americanas por US$ 1,5 bilhão, respectivamente a 4ª e a 5ª empresa de carnes no mercado dos Estados Unidos, e da Tasman, 6ª maior empresa de carne bovina australiana. De acordo com a modelagem definida para a operação, a BNDESPAR teria participação direta e indireta no aumento de capital da JBS, além do exercício do direito de preferência. A participação indireta seria levada a efeito por meio da integralização de cotas do Fundo de Investimento em Participações PRO T (FIP PROT) –, fundo constituído exclusivamente para viabilizar o aumento de capital da JBS. A participação indireta da BNDESPAR, via Fundo PROT, se daria juntamente com outros investidores institucionais, principalmente os Fundos de Pensão Petros e Funcef . Como os acionistas controladores não dispunham do montante necessário para a realização do negócio, além de solicitarem o apoio financeiro do BNDES, também o solicitaram junto a investidores institucionais. De modo a viabilizar a participação dos dois Fundos, em 6/3/2008, foi criado o FIP PROT, com o objetivo único e específico de participar da operação. O PRO T FIP consistiu, portanto, no instrumento financeiro utilizado para permitir a alavancagem dos recursos junto aos fundos de pensão e viabilizar, dessa forma, o aumento de capital. O Fundo foi constituído sob a forma de condomínio fechado e prazo determinado (duração de 3 anos, prorrogável por mais 3) para a aquisição de ações da JBS emitidas para a compra da National Beef e da Smithfield Beef, sendo suas quotas direcionadas exclusivamente a investidores qualificados. Foi composto originalmente por cinco quotistas - BNDESPAR, Petros, Funcef, Antígua lnvestments LLC e Angra Partners, gerido pela Angra Partners e administrado pela BNY Mellon Asset Servicing. A Decisão de Diretoria 032/2008-BNDESPAR, de 4/3/2008, aprovou a subscrição de ações ordinárias de emissão da JBS S.A.; a subscrição de quotas de emissão do PROT Fundo de Investimento em Participações; a cessão gratuita ao Fundo PROT do direito de preferência da BNDESPAR às sobras do aumento de capital da JBS S.A.; a celebração de Acordo de Investimento e Contrato de Opção de Venda de Ações com acionistas controladores da JBS S.A. e PROT Fundo de Investimento em Participações;” [destacamos]. Rememore-se ainda o fato de que as incorporações de companhias abertas se submetem às diretrizes da CVM, nos termos do § 3º, do art. 226, da Lei das S/A (incluído pela Lei n 11.639/2007 e alterado pela Lei n 11.941/2009), além de se sujeitar a sua aprovação somente dos acionistas não-controladores, conforme preceito do art. 115 e seu § 1º, da mesma lei, que autoriza ainda a retirada do acionista dissidente, com o reembolso de sua participação, na forma dos seus art. 230 e 137, II. Tendo a evidência do habitual uso pelo BNDES de estruturas de Fundo de Investimento em Participação nos processos de investimentos de que participa juntamente com outros investidores institucionais, a leitura do Anexo 4 do Relatório de Auditoria do TCU melhor Fl. 11012DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 revela as nuances em que se deu o investimento feito pela BNDESPAR na Bertin, em 2008, e a posterior incorporação dessa, em fins de 2009, ora em exame. Relevante vê-la em sua íntegra: ANEXO 4 (e-fls. 5069 a 5072) Investimento na Bertin e m 2008 e sua posterior incorporação pela JBS “Em 2008, houve outra investida da BNDESPAR no setor de carnes, com a compra de 26,92% do capital da Bertin, contratada em abril, por meio do aporte de R$ 2,5 bilhões na Companhia, e objetivo de reforçar o caixa da empresa, que havia feito uma série de aquisições, e dar sustentação a seu processo de internacionalização. Mais especificamente, a Bertin solicitou apoio financeiro ao BNDES, por meio de participação acionária, para: 1) aquisição de empresas, dentro de sua estratégia de diversificação e internacionalização; 2) a realização de investimentos em modernização e ampliação das plantas já existentes; 3) a implantação de novas unidades industriais; 4) capital de giro; 5) reforço da estrutura de capital; e 6) acelerar o processo de abertura de capital da empresa, para dotá-la dos mesmos acessos de mercado das suas concorrentes, JBS e Marfrig, empresas já listadas em Bolsa. O investimento da BNDESPAR ocorreu em duas etapas ao longo de 2008, com o primeiro aporte de recursos ocorrendo em abril e o último em dezembro de 2008. A empresa havia realizado várias aquisições no Brasil e no exterior, no final de 2007, com gastos da ordem de R$ 600 milhões. Deste montante, R$ 208 milhões foram desembolsados até janeiro de 2008. Entre julho e dezembro de 2007, já havia desembolsado aproximadamente R$ 260 milhões em CAPEX, sem considerar os investimentos em capital de giro. A maior aquisição realizada até aquele momento foi a compra de 56% das ações da Goult Participações, detentora de 74,69% do capital da Fábrica de Produtos Alimentícios Vigor por R$ 400 milhões. A Bertin tinha ainda a opção de compra dos 44% restantes das ações da Goult ao longo de 2 anos, que foi exercida em 2009. O quadro a seguir mostra algumas das aquisições. Adquirida País Ano Valor da Transação Vigor e Leco Brasil 2008 e 2009 R$ 1,2 bilhão Misr Cold Store Eg ito 2008 US$ 14 milhões Quality Meat EUA 2008 US$ 3,7 milhões Riga monte Itália 2008 € 17,1 milhões Sampco EUA 2008 US$ 24,2 milhões Novaprom Brasil 2008 R$ 15,4 milhões Cooperocarne Brasil 2008 R$ 55 milhões Fl. 11013DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 Frigoríficos Pará Brasil 2008 R$ 170 milhões Conforme relatado pelo Banco na Nota Técnica AMC/DEINV 23/2009 e AMC/DEPAC 34/2009: Com a efetivação desses projetos o Grupo Bertin pretendia se estabelecer como um dos principais players mundiais no segmento, de proteína animal - bovinos, suínos e aves - e nos setores correlatos, visando seu fortalecimento nesta cadeia produtiva. Em relação às aquisições internacionais, além das estruturas físicas, seriam incorporados ao negócio da Bertin suas marcas e seus canais de distribuição, o que possibilitaria o aumento das exportações brasileiras. A estratégia da Bertin era diversificar os negócios dentro do segmento de proteína animal, passando, a atuar também nos mercados de frango e suínos; minimizar riscos fitossanitários, ampliando a distribuição geográfica de suas unidades; e acessar novos mercados, adquirindo novas marcas e canais de distribuição. (...) Com a aquisição da Vigor e com o desenvolvimento dos demais projetos de expansão e aquisições, a Bertin S/A [vem] se firmando como uma das principais, empresas do setor de alimentos do país, aumentado o foco em produtos de valores agregados. Na pecuária, a empresa projetava atingir, até 2013, uma capacidade instalada de abate de mais de 30.500 cabeças por dia, devendo se consolidar entre os três maiores frigoríficos do país em termos de capacidade, e, provavelmente, o segundo maior em termos faturamento. Já com relação ao mercado de produtos lácteos, à aquisição da Vigor proporcionou à Bertin S/A uma posição de liderança no Estado de São Paulo, principal mercado consumidor do Brasil. Além disso, a força das marcas Vigor, Leco e Danúbio somada ao seu portfólio de produtos com maior valor agregado e uma base de clientes ampla e diversificada constituem condições fundamentais, para a Bertin no sentido de aproveitar ao máximo as potenciais sinergias que poderão ser obtidas com a consolidação do controle das operações de ambas as empresas, passando a ser uma das maiores empresas de alimentos do país. O plano não foi bem sucedido e, em poucos meses, o investimento se mostrou um mal negócio. Com a crise financeira, a Bertin, que tinha o capital fechado, enfrentou sérias dificuldades, encerrando 2008 com prejuízo de R$ 681,0 milhões e dívidas de R$ 5,5 bilhões. A relação Dívida Líquida/EBITDA da Bertin S.A. saiu de 4,54 em dezembro de 2008 para 5,54 em setembro de 2009, um nível de alavancagem excessivamente elevado, com baixa probabilidade de reversão no curto prazo. Adicionalmente, o Grupo Bertin havia se lançado em um processo de diversificação de negócios. Inicialmente, adquiriu ativos de concessão rodoviária em parceria com a Equipav, um dos principais grupos empresariais do Brasil. Depois constituiu a empresa CIBE Participações com a Equipav, que além de ampliar o rol de concessões rodoviárias, passou a atuar em concessões de saneamento básico, administração de terminais rodoviários e geração de energia. O Grupo ta mbém atuou individualmente em projetos de geração de energia de menor porte, como pequenas centrais hidroelétricas, e em grandes projetos de geração térmica. A perda de foco da Fl. 11014DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 Bertin S.A., com o consequente declínio na capacidade de resposta e na qualidade gerencial da Companhia em face da crise também foi influenciada por esse processo de diversificação. O Banco ressalta na Nota Técnica AMC-DEINV 23-2009 e AMC-DEPAC 34-2009, de 21/10/2009, que nos investimentos em Companhias de grande porte que pleiteiam a participação da BNDESPAR em seu capital são exigidos os seguintes critérios de elegibilidade, dentre outros: 1) viabilidade econômico-financeira, incluindo a análise de seus planos de crescimento; 2) boas práticas de governança corporativa e de transparência; 3) sustentabilidade e responsabilidade sócio-ambiental; e 4) compromisso de abertura de capital dentro de um prazo compatível com o seu plano de investimentos. No entanto, as evidências indicam que os referidos critérios não foram bem avaliados, pela BNDESPAR, quando da concessão do apoio financeiro à Bertin. O próprio Banco elenca algumas das dificuldades enfrentadas ao longo do processo, conforme consta da instrução conjunta AMC/DEINV 004/2009 e AMC/DEAGRO 037/2009: a) elevado endividamento em função da alta do dólar e da exposição a derivativos alavancados; b) piora na percepção do risco da companhia, implicando restrição a crédito bancário e não renovação de linhas; c) inadimplemento de clientes relevantes na Rússia, Egito e Leste Europeu, o que elevou a pressão no caixa da Companhia e agravou a já deteriorada situação de elevada alavancagem financeira; d) exposição ambiental negativa; e) falha na execução do processo de profissionalização da Bertin; e f) ) problemas de liderança e governança. Com efeito, o investimento da BNDESPAR na Bertin estava se deteriorando, particularmente por problemas de financiabilidade, liquidez e governança. Em face da falta de perspectiva para a Companhia, naquele momento, os controladores da Bertin buscaram alguma forma de associação ou fusão com outro participante do mercado. No final do primeiro semestre de 2009, a Bertin iniciou negociações com a Marfrig, outro importante player do setor, visando contornar suas dificuldades financeiras por meio de uma associação. No entanto, após alguns meses de conversações, a negociação foi descontinuada, por questões associadas à governança da empresa e ao valor atribuído à Bertin, cuja proposta também implicava em prejuízos para o BNDES. A avaliação da participação da BNDESPAR na Bertin, proposta pela Marfrig, foi fixada em R$ 1 bilhão. Nesta situação, caso fosse dado prosseguimento à operação, a BNDESPAR seria forçada a reconhecer uma perda de aproximadamente R$ 1,5 bilhão em seu investimento na Bertin. Ocorre que o Banco havia aportado R$ 2,5 bilhões na aquisição da participação de 26,92% no capital da Companhia. Fl. 11015DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 O fato é relatado na instrução conjunta AMC/DEINV 004/2009 e AMC/DEAGRO 037/2009 (p. 26): Ao longo do primeiro semestre de 2009 a Família Bertin, controladora da Bertin, entendeu que seria desejável algum movimento de associação ou fusão com outro participante do setor, com [o] objetivo de dar um rumo para a companhia que, naquele momento, parecia estar sem direção em um ambiente hostil decorrente da crise. Neste sentido; no final do primeiro semestre de 2009, a Bertin iniciou conversas com a Marfrig, outro importante player do setor, visando uma associação. Entretanto, após alguns meses de negociações nos mais diversos níveis, a operação foi descontinuada por questões associadas à governança da empresa combinada e ao valor atribuído à Bertin. Cabe destacar que, nesta oportunidade, a proposta que a Marfrig fez pela Bertin implicava em uma avaliação da participação da BNDESPAR na Bertin em R$ 1 bilhão. Nesta situação, caso fosse dado prosseguimento à operação, a BNDESPAR seria forçada a reconhecer uma perda de aproximadamente R$ 1,5 bilhão no investimento em Bertin, uma vez que o aporte total feito pela BNDESPAR para aquisição da participação de 26,92% no capital da Bertin fora de R$ 2,5 bilhões. Além disso, na estrutura da operação, certamente a BNDESPAR seria chamada a aportar novos recursos, uma vez que o endividamento combinado da empresa seria muito elevado, sendo que estimativas preliminares indicavam um aporte de R$ 2 bilhões por parte da BNDESPAR [perfazendo] em um aumento de capital total de R$ 4 bilhões. A alternativa que se apresentou como solução para o dilema foi incluir a incorporação da Bertin pela JBS no âmbito do projeto proposto pela JBS com vistas à aquisição de participação acionária da empresa americana Pilgrim’s, em 2009. Para o Banco Público, os elementos motivadores da operação foram, em primeiro lugar, a Política de Desenvolvimento Produtivo do (PDP) do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior (MDIC), que visa a contribuir para a melhoria da competitividade da indústria brasileira e na qual o Sistema BNDES figura como ferramenta de execução do Governo. Em segundo lugar, o apoio ao processo de internacionalização de empresas e grupos nacionais, como parte do Planejamento Estratégico do Banco, também justificava a operação. Por outro lado, as informações compiladas permitem concluir que a situação delicada em que a Bertin se encontrava, a necessidade de preservação de valor e a criação de liquidez para o investimento da BNDESPAR e a preservação do nível de alavancagem da JBS foram os principais motivadores da operação, conforme a instrução AMC/DEINV 004/2009 e AMC/DEAGRO 037/2009 (p. 20 e 27) indica: Por fim, destaca-se a preservação de valor e a criação de liquidez para o investimento da BNDESPAR em Bertin. A Bertin representa um importante grupo no agronegócio brasileiro, é um ativo estratégico no setor de carne bovina e couros, porém sua elevada alavancagem e questões críticas na Governança da Companhia poderiam colocar em risco seu valor. Fl. 11016DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 Para a BNDESPAR, na condição de detentor de 26,92% do capital social da Bertin, a transação com a JBS reconheceu o potencial máximo da Bertin, não se vislumbrando melhor alternativa para o investimento da BNDESPAR. (...) A operação tem como objetivo principal preservar o nível de alavancagem da JBS em patamares sustentáveis, o que caso não fosse implementado, poderia ser danoso à exposição que o Sistema BNDES detém na Companhia e no Grupo Bertin. Portanto, a transação de associação da JBS com a Bertin, foi uma alternativa encontrada pela BNDESPAR para preservar valor e gerar liquidez para seu investimento, tentar resolver ou minimizar questões críticas de governança na Companhia, preservar o nível de alavancagem da JBS e evitar danos à exposição que o Sistema BNDES detinha na JBS e na Bertin. Segundo a BNDESPar, a operação teria reconhecido a totalidade dos R$ 2,5 bilhões investidos pelo Banco na Bertin.” A operação de integração da Bertin S/A por sua incorporadora, foi, como visto, um ato complexo, envolvendo um conjunto de partes, no qual se destacava o BNDES, por sua função de articulador financeiro, e sujeito, acima de tudo, à condicionante de ser aprovado pelos acionistas minoritários da incorporadora, que inclusive absteve-se, juntamente com o próprio BNDES, de votar na Assembleia Geral à que foi submetida a operação, como forma de deixar transparente que a decisão foi exclusiva dos acionistas não-controladores, que ficaram livres para a deliberação de acordo com as suas convicções. Por essa condicionante, porém, vislumbra-se a necessidade de haver uma estrutura para a operação que desse conforto e transparência para os investidores que iriam aportar os recursos suficientes para viabiliza-la, exigindo, assim, que os contornos fossem os mais apropriados aos anseios desses mesmos investidores, levando as investidas a se adequarem o mais possível aos moldes usualmente utilizados pelo mercado aberto de capitais. Com o quadro descrito pelo Relatório de Auditoria do TCU, nota-se com facilidade a distorção que a falta de uma perspectiva mais abrangente causa na apreciação do conjunto de atos que envolveram a criação do BERTIN FIP. Critérios adotados na decisão recorrida Compreendidos os fatos acima (Relatório de Auditoria - TCU) e a natureza jurídica e razões para a constituição de um FIP (Acórdão Recorrido) vejamos as conclusões assumidas a partir daí, pela própria decisão recorrida. A premissa adotada de que o BERTIN FIP (a) careceria de fundamento por, tratando-se de um condomínio fechado de investidores, não poderia ter sido instituído por uma única investidora, ignora que, em situação similar, nada impede que determinado incorporador imobiliário construa um edifício sozinho, mas cuja finalidade seja comercializá-lo em unidades autônomas, ou seja: não deixará de se constituir um condomínio, para todos os efeitos jurídicos, ainda que de início só uma única pessoa seja o titular de todas as unidades autônomas. Fl. 11017DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 E mesmo que o propósito não seja sequer vender, mas apenas alugar as unidades autônomas, não impedirá que o edifício seja um condomínio, pois o que o caracteriza não é diversidade de proprietários, mas sim a autonomia conferida a cada unidade condominial implantada, que tem a possibilidade de, na forma adotada, ser vendida separada e independentemente das demais, do mesmo modo que as cotas condominiais de um FIP, as quais, mesmo sendo, em determinado instante, de um único titular, mantém-se igualmente autônomas em si, cada qual podendo ser livremente alienada, independente das demais, sem qualquer restrição para tanto. Por igual, ainda, uma subsidiária integral, em que 100% de suas ações pertençam a um único acionista, não será desqualificará como sociedade, na medida em que cada ação se manterá autônoma para ser vendida independente e isoladamente das demais. Também inaplicável a pretensão de que (b) já tendo a Bertin S/A recebido recursos do BNDES, a constituição do FIP não teria carreado novos recursos na capitalização da Bertin S/A. Essa afirmação se mostra inconsistente, considerando que, como evidenciado pela documentação dos autos, sendo operações desvinculadas e sem relação entre si, tendo a capitalização da Bertin S/A pela BNDESPAR se dado bem antes da criação do FIP, e também por ter a capitalização ocorrido em razão do ingresso da BNDESPAR na estrutura societária da Bertin S/A, enquanto a instituição do FIP foi ato que se deu somente quando da sua posterior alienação, via incorporação. De notar ainda que, diante da fragilidade financeira em que se encontrava a Bertin e a necessidade de se ter segurança de não poderem os Bertin, uma vez aprovada pelos minoritários a incorporação, eventualmente recuar da transferência final de sua participação na Bertin S/A para a futura incorporadora, ao submeter o ato à estrutura do FIP, com gestão e administração independentes, dando a segurança de não haver mais dependência de qualquer outra participação pessoal de seus anteriores titulares para que a operação se complete. Com toda a operação condicionada à aprovação, segundo as normas da CVM, unicamente pelos acionistas minoritários da incorporadora (a controladora, FB Participações, e também o BNDESPAR, inclusive se abstiveram de votar, conforme registrado na respectiva Ata da Assembleia Geral que aprovou a incorporação – e-fls. 270), e ainda ter sido a anterior negociação para a aquisição da National Beef Packing Co.(anexo 3 TCU), vetada pelas autoridades americanas e não ter se concluído, de todo normal que buscasse a incorporadora e mesmo o BNDES uma garantia de que não houvesse possiblidade de recuo ou arrependimento por parte dos Bertin. Tal preocupação de ter o banco garantia de cumprimento do contrato para a incorporação também se deu quando da anterior disponibilização de recursos para a aquisição da Smithfield Beef Group, assegurada pela celebração de Contrato de Opção de Venda de Ações e Outras Avenças, pelo Acordo de Investimento e ainda pelo Acordo de Acionistas, como registrado (e-fls. 5062) no Relatório de Auditoria do TCU. Na negociação com os Bertin, a forma proposta pelo BNDES, e afinal adotada, foi a de operar com a administração das ações sendo confiadas a uma estrutura FIP, com gestão independente e com autonomia legal para efetivar a entrega das ações da Bertin S/A quando da incorporação, sem possibilidade de arrependimento por parte dos Bertin, os quais, relembre-se, passavam os piores momentos financeiros da Bertin S/A, e ao fim acabaram buscando até mesmo anular judicialmente parte da operação (e-fls. 3264), colocando o tema em discussão até o final acordo celebrado somente em 2014. Fl. 11018DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 Pelos elementos constantes dos autos, para a BNDESPAR a entrega das ações da Bertin S/A para um FIP com administração independente correspondia à constituição de uma garantia como em scrow (instrumento financeiro pelo qual um ativo é entregue para ser mantido por uma terceira parte intermediária entre outras duas que estão em processo de concluir um negócio), com o agente da garantia, depositário dos recursos ou ativos até que seja confirmado o cumprimento de determinadas obrigações ou condições estabelecidas pelas partes no negócio, sendo o próprio FIP, que tinha autonomia legal para tornar efetiva a incorporação das ações da Bertin S/A, resolvendo todo o processo em relação ao BNDES. Com a Bertin S/A, por outro lado, encontrando-se em delicada situação financeira, a entrega das ações ao FIP com gestão independente significava a sua capitulação final diante do BNDES e da futura incorporadora, a quem, por aquele ato, entregava a finalização dos atos da incorporação, via FIP, independentemente de sua participação. Portanto, a análise feita pelo acórdão recorrido quanto aos objetivos abstratos dos FIP deixou de observar as circunstâncias práticas e específicas em que foi constituído o BERTIN FIP, ora em apreciação. Contrapondo-se a perspectiva do acórdão recorrido, o que se observa do Relatório de Auditoria do TCU, é que os fundamentos negociais que lastreiam a operação se devem objetivamente ao modo que o BNDES estruturou todo o negócio para apresentá-lo com um arcabouço mais adequado para o mercado de capitais, de onde viria a maior parcela dos investimentos a serem captados (R$ 2 bilhões de reais), e poder ser mostrado aos agentes financeiros / investidores que a administração já não se encontrava mais sob o controle da Família Bertin, com vistas a viabilizar a aprovação da própria incorporação pelos acionistas não- controladores, que poderiam analisa-la já sem a participação ativa dos Bertin na operação das empresas. Não cabe por igual o questionamento que (c) o FIP não teria tido participação no processo decisório sobre a associação entre os grupos JBS e Bertin, na medida em que, diversamente, a exigência do art. 2 o da Instrução CVM n 391/2003 não se refere ao poder decisório do FIP em si, mas sim das investidas, que se manifesta pela participação nos respectivos Conselhos de Administração, por Acordos de Acionistas ou por outros meios que garantam essa atuação, tudo se referindo, contudo, à decisões tomadas nas companhias nas quais o FIP tenha participação, mas não no próprio FIP, que é o sujeito da obrigação, não o seu objeto. Na negociação com os Bertin, a forma adotada foi claramente a de operar com a administração das ações sendo confiadas a uma estrutura FIP, com gestão independente e com autonomia para efetivar a entrega das ações da Bertin S/A quando da incorporação, sem possibilidade de arrependimento por parte dos Bertin, os quais, relembre-se, passado os piores momentos financeiros da Bertin S/A, buscaram até mesmo anular judicialmente parte da operação (e-fls. 3264) Foge ainda do contexto efetivo em que se deu a constituição do FIP, na forma demonstrada pelo Relatório do TCU, a estranha afirmação de que (d) a empresa Bertin S/A não se encontraria em processo de recuperação, quando, muito ao contrário, o estado insustentável de suas finanças está demonstrado desde o início deste feito, constituindo-se em fato incontroverso, assim como a sua reestruturação no âmbito societário é tão manifesta que integra o próprio ato de incorporação e, portanto, de reestruturação societária, objeto do lançamento efetuado. Fl. 11019DF CARF MF Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 Com efeito, não há que se indagar aqui, na linha do acórdão recorrido, de reestruturação no sentido operacional da empresa “(abertura de novos mercados, redução de alavancagem financeira, desenvolvimento de novos produtos)”, posto que se trata de reestruturação da sociedade, sendo básico e elementar que o próprio processo de incorporação se enquadra como ato de reestruturação societária, com a Bertin S/A sendo absorvida pela incorporadora (art. 227 da Lei das S/A), não havendo como se negar que essa absorção de uma sociedade por outra não represente uma reestruturação societária, que se completa em si. Sem fundamento, ademais, que se pretenda que a citada reorganização tivesse que se dar na mesma empresa, para que, como aduz a decisão recorrida, prosseguisse normalmente em suas atividades operacionais, pois aí não haveria reestruturação ou reorganização societária, mas apenas a mera e simples continuidade da anterior, nos moldes já existentes. Mais uma vez o confronto da disposição do art. 2º da Instrução CVM n 391/2003, não validada o questionamento de que (e) não teria havido tempo para maturação do investimento feito no BERTIN FIP, conquanto se tem que, consoante o Relatório de Auditoria do TCU, a sua constituição foi exatamente para, uma vez aprovada a incorporação pelos acionistas não-controladores, concretizar o investimento final na FB Participações, que era o objetivo principal das partes, como forma de preservar os investimentos do próprio BNDES na Bertin, e evitar maiores perdas que se anunciavam para todos. Pela mesma razão, não há como deixar de reconhecer que o BERTIN FIP, (f) já tendo sido capitalizado logo em sua constituição pela Tinto Holding Ltda., e com seu foco de investimento já definido de investimento, tivesse que prospectar empresas que pudessem ser alvo de investimento. Por evidente, podem os Fundos ter um foco preestabelecido, como de ordinário têm, e, dispensando-se, assim, que sigam com infinitas prospecções de novos alvos de investimento, não podendo o Fisco pretender determinar que haja alguma obrigatoriedade de qualquer movimento nesse sentido, em vista da liberdade conferida ao particular de gerir os seus próprios interesses, quanto mais na área de investimentos. Ademais, tem-se que ao indagar o acórdão recorrido (g) não ter havido “análise e negociação das condições de investimento, até ocorrer realmente o aporte de recursos na investida”, desconsidera que o ato de investimento pela Tinto Holding Ltda. no BERTIN FIP, foi feito por quem era o detentor das ações da Bertin S/A, cujas condições econômicas eram, à toda evidência, de seu pleno conhecimento e não podendo se exigir que a Tinto negociasse consigo mesma tais condições, já que ela era a instituidora do FIP. As negociações em verdade, ao que se depreende do Relatório de Auditoria do TCU, deram-se de um lado com os acionistas minoritários – a quem competia aprovar a incorporação em si –, sob a coordenação do BNDES, e, de outro entre os controladores da Bertin S/A e os da incorporadora. Por fim, o teor do acórdão recorrido apresenta inclusive contradição com seus próprios termos, tendo em seu item 78, ao insistir em refutar as razões que defende para desconsiderar o FIP, que acima já se demonstrou não serem cabíveis, aduz ainda que “o mencionado FIP foi criado (...) com o objetivo de servir à reorganização societárias que adviriam da associação entre o GRUPO BERTIN e o GRUPO JBS”, confirmando-se, portanto, por suas palavras, que a criação do Fundo integrava o conjunto de atos destinados à reorganização societária, que a própria decisão anteriormente nega na alínea “a” do seu item 76. Acresce ainda no mesmo ponto que o BERTIN FIP não teria atendido a finalidade prevista em regulamento da CVM, cuja finalidade seria promover apenas a aquisição de Fl. 11020DF CARF MF Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 participações societárias, e deveria, a seu ver, em leitura meramente literal do artigo 2º da Instrução CVM n 391/2003, limitar-se a somente adquiri-las, sem considerar que os fundos têm inclusive prazo de duração e, por decorrência, não há como terem como única função adquirir participações societárias, sem possibilidade de vende-las. Se assim de fato fosse, os fundos ficariam impedidos de atender à sua função precípua de veículo de investimento, que negociam com os ativos que o integram, revelando daí que a referência à aquisição no regulamento da CVM se volta apenas para o momento inicial da instituição dos fundos. Por oportuno, vale considerar ainda a decisão no acórdão n 1201-002.278, da 1ª Câmara da 1ª Turma da Primeira Seção de Julgamento, que considero relevante para o presente julgamento, do qual colho a seguinte ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Data do fato gerador: 31/12/2010 GANHO DE CAPITAL. ALIENAÇÃO POR RAZÕES EXTRATRIBUTÁRIAS. PLANEJAMENTO SUCESSÓRIO. VALIDADE. OPONIBILIDADE AO FISCO. A transferência de investimento para um Fundo de Investimento em Participações (FIP) por motivos de planejamento sucessório familiar e posterior alienação de tal investimento para terceiro com o consequente oferecimento do ganho de capital à tributação pelo FIP é ato plenamente oponível ao Fisco desde que ausentes fraude, simulação ou abuso de direito. PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO. CARÁTER INDUTOR DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. UTILIZAÇÃO DE FIP. OPONIBILIDADE AO FISCO. POSSIBILIDADE. A legislação tributária ao criar a tributação mais favorecida aos fundos de investimento induz o contribuinte a utilizar tal instrumento como forma de planejamento tributário válido que pode ser oponível ao Fisco desde que ausentes fraude, simulação ou abuso de direito. Tal entendimento revela-se alinhado com o do acórdão paradigma, ao admitir o caráter indutor da legislação tributária que ofereça alternativa mais favorável ao contribuinte, dando validade ao planejamento tributário feito com base nela. Traz, no entanto, a ressalva quanto a afastá-la em caso de fraude, simulação ou abuso de direito, fazendo remeter, na prática ao exame do caso em si e das circunstância em que se realiza, no que se aproxima do acórdão recorrido. Volta a dele diferir, porém, quanto ao que seria o ônus de prova, vez que aceita a sua oponibilidade ao Fisco, afastando-a apenas em caso de ser comprovada as hipóteses de fraude, simulação ou abuso de direito, cujo ônus será, pelos princípios gerais de Direito, incumbência do Fisco, por ser fato constitutivo do que entenda ser seu direito. Esse talvez o sentido mais próximo das atuais disposições acerca da matéria, mesclando os extremos representados, de um lado, pelo acórdão paradigma e, de outro, pelo recorrido, em que se terá a viabilidade de utilização da estrutura dos Fundos de Investimento em Participação (FIP), inclusive como planejamento tributário, desde que ausentes fraude, simulação ou abuso de direito, cuja comprovação será incumbência atribuída ao Fisco. No caso em tela, não se desincumbiu o Fisco de seu encargo, tendo sido evidenciado ter o BERTIN FIP sido utilizado como instrumento de reorganização da estrutura societária do Grupo Bertin, com vistas à sua melhor aceitação pelos agentes do mercado de Fl. 11021DF CARF MF Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 capitais, em operação de incorporação que dependia da aprovação específica dos acionistas minoritários da incorporadora, de capital aberto e ações negociadas na Bolsa de Valores, e não se viabilizaria sem que os agentes de mercado a acolhessem. A isso se soma ainda ser o FIP o instrumento que não só representava para o mercado a saída da Família Bertin da gestão operacional da Bertin S/A, mas também garantia ao BNDES que não haveria arrependimento da outra parte da operação, por estar o fechamento da incorporação conferido aos gestores do FIP, e, assim, não ficar na dependência de ato ulterior dos seus anteriores titulares. Por estas circunstâncias, verifica-se que ao contrário das razões acolhidas e defendidas pelo acórdão recorrido e pelo lançamento efetuado, evidencia-se que a utilização do BERTIN FIP para deter a participação acionária na Bertin S/A quando da sua incorporação na JBS S/A, decorreu antes de mais nada da estrutura implementada pelo BNDESPAR, como agente financeiro do projeto que visava proteger da melhor maneira possível o seu investimento na própria Bertin S/A, que se encontrava em grave crise financeira, e tinha como melhor opção para aproveitar o seu acervo patrimonial e operacional, a sua integração societária com a JBS S/A, a qual, por seu turno, encontrava-se com equilíbrio financeiro e poderia dar adequada solução para o momento crítico por que passava a Bertin S/A. Tais razões negociais são suficientes, por si, para justificar o uso do FIP no projeto de incorporação das ações da Bertin S/A na JBS S/A, como ato de preservação dos interesses de seus acionistas. Assim, com base no estudo abrangente desenvolvido no próprio voto condutor do acórdão recorrido, sobre os objetivos dos FIP (e-fls. 4382 a 4384), indica – com base nas disposições da Instrução CVM n 391, de 16 de julho de 2003 (com alterações introduzidas pelas Instruções CVM ns 435/06, 450/07, 453/07, e até mesmo as posteriores aos atos objeto do lançamento fiscal, ocorrido em 2009, contidas nas Instruções ns 496/11, 498/11, 535/13, 540/13, 545/14, 549/14 e 554/14, bem como nos informes da Associação Brasileira de Private Equity e Venture Capital (ABVCAP) e ainda pelo comunicado CVM n 391, de 27/11/2013 - tudo usado como fundamento da mesma decisão, nas razões pelas quais não teriam sido atendidos os fundamentos necessários para dar legitimidade ao BERTIN FIP, refutando (e-fls. 4384) todos os aspectos que, a meu ver, bem ao contrário, atenderiam de sobra os propósitos e a prática condizentes com os fundos de investimento. Em conclusão, dou provimento ao Recurso Especial, afastando a alegação de simulação no negócio jurídico realizado pela recorrente (criação e utilização do FIP). Multa qualificada e Responsabilidade solidária de sócios A questão da qualificação da multa ao patamar de 150% e a responsabilização da pessoa física dos sócios e da empresa Heber resta prejudicada em virtude do entendimento exposto até aqui. Contudo, mesmo vencido no item precedente, a lógica de todo o meu entendimento conduz inevitavelmente para o afastamento da qualificadora da multa de ofício, em virtude de entender que, considerando como verdadeiros os fatos tal qual relatados pela Auditoria do TCU, e reiterados pela recorrente, não há conduta fraudulenta por parte de nenhum dos sujeitos passivos. Fl. 11022DF CARF MF Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 Em consequência desse meu inequívoco entendimento, afastada a multa, igualmente cai por terra qualquer responsabilização das pessoas físicas com fundamento no artigo 135, III do CTN, pois a conduta fraudulenta que qualifica a multa é, antes de tudo, uma "conduta", e pessoa jurídica não pode praticar conduta em sentido estrito, mesmo na ficção que dá "vida" à pessoas jurídicas. Condutas são ações humanas. Em relação à "responsabilidade" decorrente do artigo 124 do CTN, mais referida como sendo a solidariedade por "interesse comum", igualmente acolho o entendimento dos Recorrentes no sentido do seu afastamento. Prevê o dispositivo que: "Art. 124. São solidariamente obrigadas: I as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II as pessoas expressamente designadas por lei. Nesse ponto, é fundamental entender que a solidariedade não é um mecanismo de eleição de responsável tributário. Em outras palavras, não tem o condão de incluir um terceiro no pólo passivo da obrigação tributária, mas apenas de graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que já o compõem. Tanto é assim, que o dispositivo em comento sequer integra o capítulo do CTN que trata da responsabilidade tributária. Assim, a definição da sujeição passiva deve ocorrer em momento anterior ao estabelecimento da solidariedade. Ainda que tal assertiva tenha características de obviedade, seu escopo dirige-se à ressalva da fragilidade do inciso I, do mencionado art. 124, do CTN; muitas vezes utilizado de forma equivocada para estabelecer uma espécie de sujeição passiva de forma indireta. Em regra, deve-se buscar a responsabilidade tributária enquadrando- se o fato sob exame em alguma das situações previstas nos arts. 128 ao 137, do CTN. Já a solidariedade obrigacional dos devedores prevista no inciso I, do art. 124 é definida pelo interesse comum ainda que a lei seja omissa, pois trata-se de norma geral. Numa relação de acionista e sociedade, como é o caso desse processo, há um interesse coincidente, mas não "comum" - sob o aspecto do CTN. Para que o interesse se constitua como comum é necessária a participação direta dos interessados na concretização/prática do fato gerador. Sobre esse tema, aliás, a Receita Federal do Brasil, no PN COSIT nº 04/18, afirma que “A responsabilidade solidária por interesse comum decorrente de ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo.” A RFB usa três autores para fundamentar sua premissa, obviamente com pensamentos convergentes. Um deles chega a dizer que o artigo 124 deve ser considerado como hipótese de responsabilidade – mesmo, estando fora do capitulo destinado à responsabilidade, Fl. 11023DF CARF MF Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 “topograficamente”, como diz – pois, caso contrário, haveria ofensa à constituição, quanto aos princípios da Capacidade Contributiva e ao Não Confisco. Ora, uma leitura rasa a Pontes de Miranda já revelaria o equívoco de tal afirmação. Na relação tributária estática 1 , contida no texto constitucional, os princípios dirigem-se ao legislador para criar tributos, e não ao aplicador. Além de inapropriado, parece contraditório a RFB valer-se de princípios constitucionais quando ela mesma está vedada, mormente no âmbito do processo administrativo tributário (DRJ), de reconhecer inconstitucionalidades, vis a vis o artigo 26-A do Decreto 70.235/72. Em seguida, socorre-se de Rubens Gomes de Sousa, na sua clássica classificação da responsabilidade (como sendo por transferência e por substituição 2 ) para dizer que ele próprio incluiu o artigo 124 como hipótese de responsabilidade por transferência, sem maiores digressões. Abre-se um parêntese, para lembrar que o CTN cuidou apenas das hipóteses de responsabilidade por transferência, posto que a outra espécie (por substituição) é tratada diretamente na lei que cria o tributo, ao estabelecer quem são os sujeitos passivos da respectiva obrigação. 3 Incorre mais uma vez em erro de premissa o Parecer, pois o autor em seu Compêndio esclarece que a “transferência” da responsabilidade aqui surge no momento em que um dos devedores solidários quita a obrigação em relação aos demais, e não quando o fisco escolhe quem deve cobrar. Veja-se o trecho completo da citação doutrinária, não transcrita no referido parecer: “(...) No caso de condomínio (imóvel com mais de um proprietário) o Município pode cobrar o imposto predial de qualquer dos proprietários, à sua escolha, é claro que aquele que pagou o imposto total terá pago a sua parte e mais as dos condôminos; quanto a estas, a obrigação tributária transferiu-se para um dos devedores solidários, que fica com o direito (chamado regressivo) de recuperá-la dos outros.” 4 (grifei) A definição da sujeição passiva deve ocorrer em momento anterior ao estabelecimento da solidariedade. Ainda que tal assertiva tenha características de obviedade, seu escopo dirige-se à ressalva da fragilidade do inciso I, do mencionado art. 124, do CTN; muitas 1 A teoria clássica da relação jurídica obrigacional subdivide-a em estática, dinâmica e crítica. As duas últimas referem-se ao procedimento de fiscalização e ao processo tributário, respectivamente, enquanto ao primeira, ocorre no âmbito meramente abstrato e geral da norma, ou seja, sua prescrição normativa. Em outras palavras, os princípios constitucionais tributários referem-se apenas a esta relação. 3 Veja-se, inclusive, que para algumas categorias de responsável substituto, o fundamento de validade encontra-se diretamente previsto na Constituição Federal: Art. 150, § 7º - A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. (grifei) 4 Editora Resenha Tributária: São Paulo, 1982, p. 92-93. Fl. 11024DF CARF MF Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 vezes utilizado de forma equivocada para estabelecer uma espécie de sujeição passiva de forma indireta. Em regra, deve-se buscar a responsabilidade tributária enquadrando-se o fato sob exame em alguma das situações previstas nos arts. 128 ao 137, do CTN. Já a solidariedade obrigacional dos devedores prevista no inciso I, do art. 124 é definida pelo interesse comum ainda que a lei seja omissa, pois trata-se de norma geral. Em outras palavras, a lei do IPTU não precisa dizer que o condômino é solidário em relação ao sujeito passivo eleito, para que o fisco possa cobrar o tributo daqueles. Numa relação de acionista/cotista e sociedade, há um interesse coincidente, mas não "comum" - sob o aspecto do CTN. Para que o interesse se constitua como comum é necessária a participação direta dos interessados na concretização/prática do fato gerador. Constata-se, portanto, que o interesse além de comum, deve ser jurídico 5 . A partir daqui, caminha bem o parecer da RFB. Muitas autuações fiscais, como admitem o próprio Parecer, têm interpretado o artigo 124 por meio do mero interesse econômico. Mas como mencionado, admitir que o interesse deve ser jurídico, não resolve o erro de premissa. O “interesse jurídico” aqui, revela-se na lei que impôe a solidariedade na Regra Matriz do tributo e nao na Regra Matriz da responsabilidade. Se do regime jurídico relacionado à lei que institui o tributo decorrer o interesse comum, ótimo. Estaremos diante de autêntico caso de solidariedade. Mas se da lei não decorrer automaticamente essa conclusão, não é possivel impor essa solidariedade a posteriori. Neste sentido, Mizabel Derzi, atualizando obra de Aliomar Baleeiro, afirma: “A solidariedade não é especie de sujeicão passiva por responsabilidade indireta, como afirmam alguns. O Código Tributário Nacional, corretamente, disciplina a matéria em seção própria, estranha ao capitulo V, referente a responsabilidade. É que a solidariedade é simples forma de garantia, a mais ampla das fidejussórias. Quando houver mais de um obrigado no polo passivo da obrigação tributária (mais de um contribuinte, ou contribuinte e responsável, ou apenas uma pluralidade de responsáveis), o legislador terá de definir as relações entre os coobrigados. Se são eles solidariamente obrigados, ou subsidiariamente, com beneficio de ordem ou não etc. A solidariedade não é, assim, forma de inclusão de um terceiro no polo passivo da obrigação tributária, apenas forma de graduar a responsabilidade daqueles sujeitos que já compoe o polo passivo” 6 5 Novamente se está diante de dificuldade conceitual, que De Plácido e Silva diferencia com propriedade. Para ele há três tipos de "interesses comuns" possíveis: o econômico, o moral e o jurídico: “O (interesse) moral decorre dos direitos à vida, à liberdade, ao sossego, ao bem-estar, à honra, à fama. O econômico estrutura-se toda vez que a coisa ou o fato, calcado em um bem material, ou mesmo em um direito ou bem intelectual, possa ser convertido ou transformado em valor pecuniário. E se diz jurídico quando, um ou outro, se apresentam legítimos, de modo a autorizar a pessoa a defendê-los, segundo as regras do Direito. Nesta razão, o interesse jurídico é o interesse juridicamente ou legalmente protegido, porque se exibe legítimo, positivo, certo, atual e inequívoco." (Dicionário Jurídico, 1987, v. 2, p. 497) Fl. 11025DF CARF MF Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 É bem verdade que os Tribunais Judiciais têm oscilado em relação à extensão dos efeitos da responsabilidade do CTN. Refiro-me ao artigo 135 do CTN. Veja-se o texto legal: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Até mesmo o titulo dado no artigo 135 (Responsabilidade Pessoal) já dispensaria elocubrações a respeito de seus efeitos. Parece obvio (e é mesmo) que a responsabilidade tratada aqui é ultravires, ou seja, caso o preposto (lato sensu) venha a agir de forma intencionalmente contrária à lei ou estatutos da empresa, ele deve assumir sozinho a responsabilidade pelos seus atos maléficos. Este artigo é uma proteção da empresa, não do fisco. A empresa não pode ser responsabilizada por alguém que comprovadamente, dolosamente, age fora dos limites legais e estatutários permitidos a este alguém. Infelizmente, porém, os Tribunais judiciais e administrativos 7 vêm entendendo que este alguém deve ser responsabilizado “solidariamente” com a empresa. Esta jurisprudência, data maxima venia, é contra legem 8 , além de injusta com a empresa. Aqui, evidencia-se a prevalência dos interesses da arrecadação, pois sabemos que as pessoas fisicas em geral não têm condicões financeiras de arcar sozinhas com o dano causado por elas – individualmente e sem autorização da empresa – ao Erário. Isto acontece pois as autuações fiscais costumam referir-se a fatos geradores ocorridos num periodo de 05 anos. Numa empresa de médio ou grande porte isto significa fácil dezenas, centenas de milhões de reais, incompatível com o patrimônio da grande maioria das pessoas fisicas em nosso país. Vale aqui citar decisão do Supremo Tribunal Federal, de 10/02/2011 9 , que ao tratar do tema previdenciário, delineou a responsabilidade do art. 124 e 135 do CTN de forma pontual: 6 Direito Tributário Brasileiro. 11 ed. Rio de Jeneiro: Forense, 1999. p. 729. Neste mesmo sentido, a doutrina (autores já mencionados) que exclui o artigo 124 que o excluí das hipóteses de responsabilidade tributária por transferência é, sem medo de errar, supra majoritária. 7 Súmula CARF n. 130: A atribuição de responsabilidade a terceiros com fundamento no art. 135, inciso III, do CTN não exclui a pessoa jurídica do polo passivo da obrigação tributária. 8 É de se destacar a Sumula 430 do STJ (“O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente”), mesmo afastando a responsabilidade neste especifico caso, reconhece a premissa de que o sócio-gerente tem responsabilidade solidária, inovando o texto do art 135 do CTN. 9 RE 562276 / PR - Relator(a): Min. ELLEN GRACIE. Julgamento: 03/11/2010 Fl. 11026DF CARF MF Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 DIREITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO. ART 146, III, DA CF. ART. 135, III, DO CTN. SÓCIOS DE SOCIEDADE LIMITADA. ART. 13 DA LEI 8.620/93. INCONSTITUCIONALIDADES FORMAL E MATERIAL. REPERCUSSÃO GERAL. APLICAÇÃO DA DECISÃO PELOS DEMAIS TRIBUNAIS. 1. (...) 2. O Código Tributário Nacional estabelece algumas regras matrizes de responsabilidade tributária, como a do art. 135, III, bem como diretrizes para que o legislador de cada ente político estabeleça outras regras específicas de responsabilidade tributária relativamente aos tributos da sua competência, conforme seu art. 128. 3. O preceito do art. 124, II, no sentido de que são solidariamente obrigadas “as pessoas expressamente designadas por lei”, não autoriza o legislador a criar novos casos de responsabilidade tributária sem a observância dos requisitos exigidos pelo art. 128 do CTN, tampouco a desconsiderar as regras matrizes de responsabilidade de terceiros estabelecidas em caráter geral pelos arts. 134 e 135 do mesmo diploma. A previsão legal de solidariedade entre devedores – de modo que o pagamento efetuado por um aproveite aos demais, que a interrupção da prescrição, em favor ou contra um dos obrigados, também lhes tenha efeitos comuns e que a isenção ou remissão de crédito exonere a todos os obrigados quando não seja pessoal (art. 125 do CTN) – pressupõe que a própria condição de devedor tenha sido estabelecida validamente. 4. A responsabilidade tributária pressupõe duas normas autônomas: a regra matriz de incidência tributária e a regra matriz de responsabilidade tributária, cada uma com seu pressuposto de fato e seus sujeitos próprios. A referência ao responsável enquanto terceiro (dritter Persone, terzo ou tercero) evidencia que não participa da relação contributiva, mas de uma relação específica de responsabilidade tributária, inconfundível com aquela. O “terceiro” só pode ser chamado responsabilizado na hipótese de descumprimento de deveres próprios de colaboração para com a Administração Tributária, estabelecidos, ainda que a contrario sensu, na regra matriz de responsabilidade tributária, e desde que tenha contribuído para a situação de inadimplemento pelo contribuinte. 5. O art. 135, III, do CTN responsabiliza apenas aqueles que estejam na direção, gerência ou representação da pessoa jurídica e tão-somente quando pratiquem atos com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, apenas o sócio com poderes de gestão ou representação da sociedade é que pode ser responsabilizado, o que resguarda a pessoalidade entre o ilícito (mal gestão ou representação) e a conseqüência de ter de responder pelo tributo devido pela sociedade. (...)” Mais uma vez ressalto o erro de premissa do Parecer da RFB. O art. 124 do CTN não integra a Regra Matriz da Responsabilidade, mas apenas a Regra Matriz do Tributo (aspecto pessoal do consequente). Fl. 11027DF CARF MF Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 Mas surge aqui outro questionamento: qual a importância de analisar o artigo 135, III do CTN, se o tema aqui é unicamente o artigo 124? Explico: O único caso 10 em que os sócios podem assumir a responsabilidade tributária da empresa – e aqui vou abstrair o fato de ser essa responsabilidade pessoal ou solidária – é por meio da aplicação do artigo 135 do CTN. 11 Esta afirmação decorre da premissa inafastável de que o artigo 124 não é hipótese de responsabilidade por transferência, a ser aplicada pelo fisco, para atribuir sujeição passiva ao diretor da empresa. Mas, por outro lado, isso não significa que terceiros não-formalmente “sócios- diretores/gerentes” não possam ser responsabilizados tributariamente. Em situações limite, como aliás tenho decidido em processos que relatei e/ou julguei no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), podemos atribuir a responsabilidade fora desses artigos mencionados no capítulo da responsabilidade. É o caso dos chamados operadores "laranja", que atuam como verdadeiros "sócios ocultos". Aqui, é preciso considerar o artigo 126 do CTN, que prevê: Art. 126. A capacidade tributária passiva independe: I - da capacidade civil das pessoas naturais; II - de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios; III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional. O disposto no artigo 126 trata justamente daquelas sociedades de fato que, mesmo não devidamente registradas nos órgãos de comercio, atraem para si as obrigações tributárias de uma pessoa jurídica regular e, consequentemente, surte o mesmo efeito para os sócios dessas mesmas sociedades. Assim, no caso dos operadores ocultos, o fato de não serem formalmente registrados no contrato social ou estatutos não os afasta de eventual responsabilidade, pois o artigo 124 (interesse comum) associado ao art. 126, III (sociedades de fato) confere a eles inexoravelmente a condição de prepostos, num sentido mais amplo, suficientes ai sim para a aplicação do artigo 135, III, do CTN, sem maiores dificuldades. Em outras palavras: A responsabilidade nesses casos decorre sempre e unicamente da aplicação do artigo 135 do CTN, mas para que a pessoa em questão seja enquadrada no dispositivo, é preciso 10 Não me filio ao entendimento, por exemplo, de que Lei Ordinária pode estabelecer hipóteses de responsabilidade por transferência (CTN), mas apenas por substituição (por meio da Lei criadora do tributo, em regra, ordinária, as vezes Complementar) 11 Há exceção – mesmo que impertinente para o presente estudo - em relação a responsabilidade do sócio na extinção da sociedade de pessoas do artigo 134. Fl. 11028DF CARF MF Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 prova robusta de que a mesma é sócio oculto, ou integrante de uma sociedade de fato e age como seu gerente ou diretor, de fato. E agora sim é possível falamos em nexo causal para a atribuição da responsabilidade. O nexo mencionado é exatamente aquele apurado para a aplicação da responsabilidade do artigo 135, III, isto é, deve haver comprovação de atuação da pessoa física do diretor da empresa em excesso de poderes, infração à lei ou estatutos (ato ilícito), cujos critérios têm se consolidado a cada dia na jurisprudência e doutrina, mediante comprovação do agir consciente dessas mesmas pessoas (dolo). A diretriz decorre da teoria geral das obrigações. Clayton Reis 12 nos ensina sobre o tema que, ´para configurar a responsabilidade civil, são necessários três requisitos indispensáveis, a saber: o dano, a culpa e o nexo de causalidade. Nessa linha, menciona Carlos Roberto Gonçalves pontificando que, “a responsabilidade civil se assenta, segundo a teoria clássica em três pressupostos: um dano, a culpa do autor do dano e a relação de causalidade entre o fato culposo e o mesmo dano”. Portanto, a conjugação desses três elementos essenciais é que serão geradores do dever da indenizar e que deverão ser devidamente demonstrado no curso do processo indenizatório.´ O mesmo, mutatis mutandis, deve ocorrer na responsabilização tributária, com o detalhe de que não basta culpa: Exige-se o dolo. A única diferença em relação ao artigo 124, portanto, é que, antes de apurar o nexo causal entre diretor e ato ilícito, o fisco deve identificar e demonstrar a existência de relação de fato (artigo 126) entre o operador oculto e a empresa, qualificando-o como diretor de fato, para então perquirir sua atuação ilícita, na forma do artigo 135 do CTN. Assim, no caso dos operadores ocultos, o fato de não serem formalmente registrados no contrato social ou estatutos não os afasta de eventual responsabilidade, pois o artigo 124 (interesse comum) associado ao art 126, III (configuração de uma unidade econômica ou profissional de fato) confere a eles inexoravelmente a condição de responsáveis, num sentido mais amplo, suficientes ai sim para a aplicação do artigo 135, II, do CTN. De todo modo, não é o que ocorre nesses autos. É incontroverso que a empresa Heber e as demais pessoas fisicas não atuam ocultamente, como "laranjas". Ao contrário, são sócios de fato e de direito. Sendo assim, sua responsabilidade só pode decorrer diretamente do artigo 135, o que já restou afastado mais acima. Nos termos do artigo 63, §8º, do RICARF (Portaria MF 343/2015) consigno que fui acompanhado, pelas conclusões pela maioria deste Colegiado, que entendeu que os fatos descritos em TVF eram insuficientes à atribuição de responsabilidade tributária à HEBER PARTICIPAÇÕES S.A., com fundamento no artigo 124, I, do Código Tributário Nacional. De fato, consta do TVF apenas que esta pessoa jurídica "teria participação superior a 99,99 do seu capital social" e, considerando que a infração foi cometida de forma dolosa, teria se beneficiado direta e majoritariamente da redução ilícita da carga fiscal da Tinto Holding, seja por ter recebido dividendos calculados sem levar em conta os tributos fraudulentamente evadidos pela investida [...] seja por ter reconhecido um resultado de equivalência patrimonial superior ao que seria licitamente devido. Tais condições não são, porém, suficientes para atribuição de responsabilidade tributária. 12 Dano Moral. 5 ed. Forense: Rio de Janeiro, 2010. Fl. 11029DF CARF MF Fl. 46 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 Diante do exposto, voto por CONHECER e DAR PROVIMENTO aos recursos especiais interpostos pelos sujeitos passivos. É o voto. (documento assinado digitalmente) Demetrius Nichele Macei Fl. 11030DF CARF MF Fl. 47 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 Voto Vencedor Conselheira Edeli Pereira Bessa, Redatora designada. O I. Relator restou vencido em seu entendimento favorável ao provimento do recurso especial relativamente às matérias (i) ausência de propósito negocial e (ii) qualificação da multa. A maioria qualificada do Colegiado concluiu que o Fundo de Investimento em Participação – FIP (BERTIN FIP) não foi o alienante da participação societária, bem como que havia evidências suficientes de fraude para imputação da multa qualificada. Não se discute que, como observa o I. Relator, poderia ser necessária uma estrutura para a operação que desse conforto e transparência para os investidores que iriam aportar os recursos suficientes para viabiliza-la, exigindo, assim, que os contornos fossem os mais apropriados aos anseios desses mesmos investidores, levando as investidas a se adequarem o mais possível aos moldes usualmente utilizados pelo mercado aberto de capitais. Contudo, as autoridades lançadoras validamente demonstraram que a criação do BERTIN FIP não se destinou a este fim, porque: 11. O FIP Bertin foi criado em novembro de 2009, quando a aquisição da Bertin já havia sido anunciada e as partes acertavam os últimos detalhes do negócio. Dadas as vantagens tributárias concedidas aos fundos, cabe investigar se a criação do Bertin FIP teve algum outro propósito além do meramente tributário. Se não houve, o ganho de capital auferido formalmente pelo FIP deverá ser imputado ao seu único cotista à época do fato gerador, a saber, a Tinto Holding. 12. De pronto, é relevante registrar que a Bertin S.A. sempre foi, desde a sua criação, em 2007, controlada pela Tinto Holding. O Bertin FIP foi interposto entre a Tinto Holding e a Bertin poucos dias antes da incorporação de ações da Bertin pela JBS. As atividades do Bertin FIP iniciaram-se em 11/12/2009, quando a Tinto Holding integralizou no capital do fundo a sua participação na Bertin, conforme informado pelas demonstrações financeiras do FIP arquivadas na CVM. O surgimento do Bertin FIP na estrutura do grupo Bertin ocorreu apenas três dias antes da divulgação do Fato Relevante de 14/12/2009, pelo qual, como dito, informou-se que a Bertin teria suas ações incorporadas pela JBS. 13. Assim sendo, do ponto de vista formal, quem recebeu as ações da JBS como resultado da incorporação de ações da Bertin foi o Bertin FIP, bem como foi o fundo também quem, formalmente, subscreveu e integralizou o capital da FB com as ações JBS recebidas na incorporação de ações da Bertin. No entanto, a formalização dos atos não condiz com a essência das operações. 14. Os atos formalizados pela Tinto Holding estão inquinados pela má-fé, pois viciados por um gritante artificialismo. A interposição do Bertin FIP foi realizada sem que qualquer razão minimamente defensável pudesse ser sustentada. A escolha de um fundo para praticar os negócios jurídicos em lugar da Tinto Holding revelou um total desvirtuamento no uso de um instrumento que tem sido utilizado para desenvolvimento do mercado de capitais. A montagem do fundo, a apenas poucos dias da alienação da Bertin, foi estruturada, como se verá, para abrigar um ganho de capital cuja tributação em grande medida seria não apenas diferida, mas também evadida, uma vez que a maior parte das cotas do FIP foi transferida por meio de cessões simuladas a investidor estrangeiro, que é isento de tributação. A falta de propósito do fundo, ratificada pelas respostas inconsistentes da Tinto Holding e do administrador do FIP, deixa à mostra que o objetivo para a sua criação foi o de evitar que o ganho de capital auferido pela Tinto fosse tributado. (destaques do original) Fl. 11031DF CARF MF Fl. 48 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 A recorrente argumenta que antes da constituição do BERTIN FIP, os Grupos JBS e BERTIN ainda não haviam definido as operações (inclusive societárias) que deveriam ser efetivadas para a concretização da combinação de negócios e, o mais importante, as obrigações das partes de concluir o negócio estavam condicionadas a diversos eventos futuros e incertos, como era o caso da aprovação das operações pelos acionistas das empresas em Assembleias Gerais e do resultado satisfatório de uma imprescindível due diligence para fins de mensuração de Ativos e Passivos da BERTIN S.A. Quer fazer crer, assim, que todas estas definições, aconteceram, na melhor das hipóteses, a partir da constituição do BERTIN FIP em 26/11/2009. Contudo, como visto, as atividades do BERTIN FIP só se iniciaram em 11/12/2009 e, nos termos expostos pela Contribuinte em seu recurso especial, em 07/12/2009 já estava definida a relação de substituição das ações na operação de incorporação: 288. Em 07/12/2009, a JBS publicou novo Fato Relevante, divulgando a decisão dos Conselhos de Administração da JBS e da BERTIN, no sentido de que a JBS S.A. realizaria a incorporação de ações da BERTIN S.A. e, em contrapartida, os controladores da BERTIN S.A. receberiam 32,45518835 ações de emissão da JBS S.A. para cada ação de emissão da BERTIN S.A. (permuta de ações). Confira-se: “(...) Os Comitês apresentaram suas análises econômicas, contendo recomendações sobre as condições econômicas da operação de incorporação, pela Companhia, das ações de emissão de Bertin (“Incorporação de Ações”), no que diz respeito à determinação da relação de substituição de ações. O Comitê da JBS recomendou que a relação de troca se situe dentro de um intervalo tal que o valor atribuído à JBS seja entre 53,5% e 70,2% da empresa combinada, e o da Bertin entre 46,5% e 29,8% da empresa combinada. Por sua vez, o Comitê da Bertin recomendou que a relação de troca ocorra dentro de um intervalo entre 31,23 a 34,61 ações de emissão da JBS por ação de emissão da Bertin. Portanto, a relação de troca anteriormente anunciada, na proporção de equity value de aproximadamente 40%/60% para Bertin e JBS, respectivamente, (o que equivaleria a uma relação de troca de 32,45518835 ações de emissão de JBS para cada ação de emissão de Bertin) está contida dentro dos intervalos sugeridos pelos Comitês. O Conselho da JBS aprovou o respectivo relatório. O Conselho da JBS deliberou que a Companhia conclua a negociação da estrutura financeira em condições favoráveis, e que após a conclusão convoque a assembléia geral da JBS para aprovar a Incorporação de Ações. A Companhia continuará trabalhando nas outras condições precedentes para a efetivação da operação ora referida, incluindo, sem limitação, a finalização de due diligence e a realização da capitalização de US$ 2,5 bilhões referida nos fatos relevantes de 16.09.2009 e 22.10.2009 e a JBS manterá o mercado informado caso surjam novos fatos que demandem divulgação, nos termos da legislação aplicável. (...)” (destaques da Recorrente) 289. A par da definição da primeira operação societária a ser realizada (incorporação de ações da BERTIN S.A. pela JBS S.A.) e da quantidade de ações a serem recebidas em substituição pelos ex-controladores da BERTIN S.A., registre-se que novamente a JBS fez questão de informar ao mercado a incerteza quanto às demais condições para a concretização da combinação de negócios, como era o caso do esperado resultado de due diligence. Ademais, em momento algum a recorrente demonstra a intervenção da administração do BERTIN FIP nas operações para a qual foi criado. Há, apenas, referências às partes originalmente envolvidas na operação. Nota-se, inclusive, uma contradição entre a Fl. 11032DF CARF MF Fl. 49 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 pretensão de que o FIP atuasse como administrador, gerindo o investimento em títulos e valores mobiliários de emissão da FB Participações S.A. (Holding controlada da JBS) e o reconhecimento de que o poder decisório cabe às investidas, que se manifesta pela participação nos respectivos Conselhos de Administração, por Acordos de Acionistas ou por outros meios que garantam essa atuação. Assim, ainda que se repute normal o FIP ser instituído por uma única investidora, com foco de investimento já definido em sua constituição, a necessária autonomia das participações societárias a serem alienadas não se verificou, porque a alienação das ações pela autuada à JBS já havia sido anunciada e as partes acertavam os últimos detalhes do negócio quando o FIP foi criado. Patente, também, que não houve ”análise e negociação das condições de investimento, até ocorrer realmente o aporte de recursos na investida”, como destacado no acórdão recorrido. Neste cenário, por razões distintas das expostas pelo I. Relator, torna-se irrelevante o fato de a constituição do FIP não ter carreado novos recursos na capitalização da Bertin S/A, assim como a discussão acerca da Bertin S/A estar, ou não, em processo de recuperação. Ausente qualquer prova da atuação da administração do BERTIN FIP nas operações em tela, impõe-se concluir que somente foi viabilizada a rápida implementação de uma Associação complexa, com a combinação dos negócios porque a administração das partes interessadas empenharam esforços neste sentido, restando injustificada a intervenção daquele instrumento. Quanto ao acolhimento da forma proposta pelo BNDES, no sentido de operar com a administração das ações sendo confiadas a uma estrutura FIP, com gestão independente e com autonomia legal para efetivar a entrega das ações da Bertin S/A quando da incorporação, sem possibilidade de arrependimento por parte dos Bertin, a autoridade fiscal validamente apresenta a seguinte objeção: 18. Pois antes mesmo da aprovação da incorporação de ações pelas duas companhias, a Tinto Holding assinou, em 24/12/2009, o primeiro contrato de cessão e transferência de 1.174.351 cotas do Bertin FIP (doc. 58 [última página do PDF] e doc. 59 [primeira à terceira páginas do PDF]). A cessionária era a Blessed LLC, empresa sediada em Delaware. Como se verá em detalhes, em ação ajuizada (e da qual desistiu e renunciou ao direito em que se funda a ação, doc. 62 [última página do PDF]) para questionar uma segunda cessão de cotas, sob o fundamento de que tal cessão teria sido fraudulenta, a própria Tinto Holding sugere que a Blessed seria uma empresa do grupo JBS. Ou seja, antes até da aprovação formal da incorporação de ações, a Tinto Holding já havia alienado para outra empresa (supostamente da JBS, segundo a Tinto Holding aventa em sua ação ajuizada) nada mais nada menos do que 66% das suas cotas no Bertin FIP. E, diga-se de passagem, sem qualquer ingerência ou participação do administrador do FIP (onde estão a governança, controle e expertise do administrador/gestor do fundo?), como nos foi relatado por ele, em atendimento a intimação. Sublinhe-se, ademais, que essa cessão de 66% das cotas do FIP, que valiam cerca de R$ 3 bilhões, foi feita pelo valor insignificante de US$ 10.000 (para não deixar a impressão de erro de digitação, o preço recebido pela Tinto é escrito por extenso: dez mil dólares). À evidência, portanto, que não houve tempo para maturação do investimento feito na BERTIN FIP, como observado no acórdão recorrido. Estas circunstâncias confirmam, como consignado em contrarrazões ao recurso voluntário, pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN, que o mencionado FIP foi criado (...) com o objetivo de servir às reorganizações societárias que adviriam da associação entre o GRUPO BERTIN e o GRUPO JBS, mas no seguinte contexto: Entretanto, no caso dos autos, fica claro que o instituto não foi utilizado para o seu fim precípuo. Em primeiro, constata-se a ausência de comunhão de investidores no BERTIN Fl. 11033DF CARF MF Fl. 50 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 FIP, visto que os recursos que o integram não são oriundos da agregação de investimentos de diferentes interessados. O mencionado FIP foi criado por uma única pessoa jurídica a TINTO HOLDING com o objetivo de servir às reorganizações societárias que adviriam da associação entre o GRUPO BERTIN e o GRUPO JBS. Nota-se, ademais, que não foi constituído para atender à finalidade prevista na regulamentação que lhe conferiu a CVM, haja vista que foi criado para promover alienação, e não a aquisição, de participações societárias, nem, tampouco, fomentar o desenvolvimento das empresas adquiridas. Aliás, cumpre observar que a participação societária sob gestão do BERTIN FIP – a BERTIN S.A. – consistia em empresa que já pertencia ao controlador do FIP, além de ser empresa consolidada. Implica dizer que não houve ingresso de investimentos em um empreendimento com vistas a seu desenvolvimento. Essa “aquisição” de participação societária pelo BERTIN FIP serviu apenas para que o Fundo se interpusesse entre a alienante (TINTO HOLDING) e o adquirente dos ativos a serem transacionados. Isso fica mais evidente quando se leva em consideração todos os fatos narrados nos tópicos anteriores, notadamente: (a) a capitalização do BERTIN FIP com as ações da BERTIN S.A., a valor contábil; (b) poucos dias depois da capitalização do BERTIN FIP, ocorre a alienação das ações da BERTIN S.A. a valor de mercado, com reconhecimento de ganho de capital; (c) o acordo prévio à própria constituição do BERTIN FIP, prevendo a alienação das ações da BERTIN S.A.; (d) a inexistência de atuação do BERTIN FIP nos negócios que resultaram na alienação da BERTIN S.A., ou seja, tudo foi acertado pelos acionistas da TINTO HOLDING e da JBS S.A.; (e) a permanência efêmera do BERTIN FIP no GRUPO BERTIN, visto que as cotas do citado fundo chegaram a ser negociadas antes mesmo da concretização da alienação da BERTIN S.A. Eventual ganho obtido com a alienação das ações da BERTIN S.A. não adveio do trabalho de gestão desenvolvido pelo fundo junto à empresa, mas da arquitetura criada pela contribuinte e a contraparte. Toda a riqueza já existia previamente à “aquisição” da BERTIN S.A. pelo BERTIN FIP, todavia, a escolha de institutos jurídicos orientada ao adiamento do reconhecimento dessa riqueza, resultou em que sua “disponibilização” ocorresse em favor do fundo de investimentos. Assim, ainda que o referido fundo haja continuado no tempo, sua criação foi oportunista, visto que foi munido de ativos para, pouco depois, revendê-los por preço muito superior ao da aquisição, evitando, em razão de seu regime fiscal específico, a incidência tributária. (destaques do original) O BERTIN FIP, portanto, foi criado para servir à reorganização societária, mas no que se refere aos seus efeitos tributários, e não para viabilizá-la. E este contexto é substancialmente distinto daquele analisado no Acórdão nº 1201-002.278, no qual a constituição do FIP, além de anterior à alienação do investimento, é justificado por planejamento sucessório familiar, muito embora só uma análise mais aprofundada desta operação permitiria afirmar seu efetivo propósito negocial. Para além destes fundamentos, adota-se aqui, como razões de decidir, a abordagem exposta na decisão de 1ª instância, não trazida para o acórdão recorrido em razão da ausência de objeção correlata da Contribuinte em sede de recurso voluntário, em especial no que se refere ao fato de, na operação de incorporação de ações, as ações da JBS não terem sido registradas em nome do BERTIN FIP: A contribuinte alega que a tributação do ganho de capital de Fundo de Investimentos em Participações é diferida (Lei nº 11.312/2006, art.2º), ou seja, deverá ser efetuada quando da alienação ou no resgate de cotas do Fundo. Portanto, não houve fraude na constituição do Bertin FIP, o qual foi concebido segundo as regras da CVM. De fato, os fundos de investimentos previstos na Lei nº 11.312/2006, art.2º, possuem tratamento diferenciado quanto à tributação de seus rendimentos em especial o diferimento da tributação, o qual ocorre no momento do resgate ou de sua liquidação. No entanto, o que se discute no presente processo é a utilização deste procedimento Fl. 11034DF CARF MF Fl. 51 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 visando a não tributação num processo de reestruturação societária em que referido instrumento é utilizado indevidamente. A Fiscalização efetuou um trabalho fiscal visando investigar a necessidade ou não da formação de um fundo de investimento para fins meramente de reestruturação societária e economia de tributos. Vale destacar as indagações da Fiscalização no que se refere aos motivos da constituição do FIP como a necessidade de se constituir uma estrutura com custos de taxas de administração, preparação e divulgação de demonstrações financeiras, contratação de auditores independentes para formalizar a perda de controle acionário e administrativo da Bertin se bastaria a Tinto Holding manter as ações da FB em seu ativo. A contratação de uma gestora de Fundos (Citibank DTVM) não comprova a razão apresentada pela contribuinte de que o procedimento visava o aproveitamento da expertise de profissionais da área, pois formalizou negócios, os quais causaram prejuízos de R$ 4 bilhões de reais ao FIP (ativo de R$ 8,8 bilhões foi alienado por R$ 4,9 bilhões). A Fiscalização faz observações a respeito do mencionado negócio onde destaca que “independentemente do que tenha ou não registrado a contabilidade do fundo, não se pode perder de vista que a JBS, em pagamento pelas ações Bertin (R$ 1,775 bilhão), emitiu novas ações para o FIP pelo valor de R$ 8,8 bilhões, integralizadas no mesmo instante no capital da FB por R$ 4,9 bilhões. Como mencionado, o FIP interpretou que o recebimento das ações JBS em troca das ações Bertin foi um fato meramente permutativo, ou seja, as ações emitidas pela JBS por R$ 8,8 bilhões foram contabilizadas pelo fundo pelo mesmo valor pelo qual estavam registradas as ações Bertin dadas em troca (R$ 1,775 bilhão). O ganho líquido contábil registrado pelo fundo é idêntico ao ganho líquido econômico obtido por ele. É evidente, contudo, a visão do FIP acerca da incorporação, deixa de informar que as ações da JBS valiam efetivamente R$ 8,8 bilhões. Ao integralizá-las por valor substancialmente menor, o administrador/gestor do FIP (ou a Tinto Holding) alienou-as por valor abaixo do seu custo real de aquisição. O Bertin FIP sofreu com a integralização das ações JBS, indubitavelmente, de acordo com o formalizado, uma perda de R$ 3,9 bilhões. Repita-se: o problema não foi o custo atribuído às ações JBS, mas o valor pela qual eram foram integralizadas. Jamais poderiam ter sido integralizadas por R$ 4,9 bilhões, pois valiam R$ 8,8 bilhões. O fato de alguém resolver contabilizar determinado ativo por qualquer valor que seja não muda o valor de mercado desse ativo. O FIP, com essa “uniformidade de critérios”, tornou-se dono de R$ 4,9 bilhões do capital da FB, em lugar de sagrar-se titular de R$ 8,8 bilhões.” Uma importante observação da Fiscalização diz respeito ao modo como ocorreu a incorporação de ações, numa operação em que a alienante concorda em transferir as ações por um preço ruinoso de R$ 3,9 bilhões quando, na verdade, valia R$ 8,8 bilhões. A conclusão é que o FIP nunca dispôs das ações da JBS, pois, caso contrário, poderia tê-las alienado a outrem, o que não ocorreu, pois o referido ativo já tinha preço e destinos certos. Tal prática não poderia ser feita por nenhum fundo de investimento, pois o objetivo em qualquer estratégia mercadológica seria a maximização dos lucros. “A junção da Figura 4 com a Figura 5 mostra que as ações emitidas pela JBS entraram e saíram instantaneamente, conforme a formalização da incorporação de ações, do FIP antes de chegar ao destino que lhes fora determinado desde o início, a FB. Nesse movimento, de milésimos de segundo, o fundo teria tido um ganho de R$ 7 bilhões e uma perda de R$ 3,9 bilhões com aquelas ações JBS. Algo impossível de acreditar. Afinal, se a JBS acabara de emitir ações a R$ 8,8 bilhões, por que o FIP as teria alienado a alguém que estava disposto a pagar apenas R$ 4,9 bilhões? A resposta é óbvia: o Bertin FIP não podia dispor livremente das ações que acabara de receber da JBS, do contrário as teria vendido a outra pessoa pelo valor que realmente valiam. O fundo, contra qualquer fundamento econômico, perdeu uma fortuna porque as ações JBS já Fl. 11035DF CARF MF Fl. 52 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 estavam com destino e preço certos. A bem da verdade, o FIP nunca dispôs das ações JBS. No caso do Bertin FIP, em relação às ações JBS recebidas na incorporação de ações, é evidente que o fundo não detinha quaisquer dos atributos que caracterizam o domínio das ações JBS. Em especial, o FIP não teve a possibilidade de aliená-las a outrem, em clara afronta ao direito que o proprietário deve ter para dispor da coisa como melhor lhe convier. Se tivesse o domínio das ações JBS, o Bertin FIP as teria alienado com lucro ou, em situação periclitante, o que se admite apenas como hipótese, com um prejuízo infinitamente menor, já que o valor daquelas ações acabara de ser claramente determinado numa transação com a própria JBS.” Outra consideração relevante a respeito da operação de incorporação de ações envolvendo o FIP é que as ações da JBS nem sequer foram registradas em nome do Bertin FIP, as quais foram registradas diretamente em nome da FB. Tal fato implica que as ações ordinárias da JBS tiveram como destinatário a FB e não o Bertin FIP. Referido fato mencionado pela Fiscalização deixa claro que o Bertin FIP não passou de mera formalidade jurídica sem qualquer propósito que o de evitar a tributação do ganho de capital. “O Bertin FIP não passou de mera formalidade jurídica sem qualquer outro propósito que não o de evitar a tributação do ganho de capital. As ações da JBS nem sequer chegaram a ser registradas em nome do Bertin FIP. É o que informa a já citada AGE de 29/12/2009 (parágrafo 33), que textualmente diz que “o Bertin FIP [...] outorgou mandato irrevogável e irretratável com instruções para que o agente escriturador das ações da Companhia [JBS] registrasse diretamente em nome da FB Participações S.A. a titularidade de todas as ações de emissão da Companhia [JBS] neste ato atribuídas ao Bertin fundo de Investimento em Participações em decorrência da incorporação de ações ora aprovada” (doc. 53). O agente escriturador, portanto, nem sequer efetuou o registro das ações emitidas pela JBS em nome do FIP! Elas foram DIRETAMENTE registradas em nome da FB. O registro do recebimento, pelo Bertin FIP, da significativa quantidade de ações da JBS, pelo valor não menos relevante de R$ 8,8 bilhões, foi solenemente deixado de fora, efetivando-se o registro em nome da FB. Tudo isso equivale dizer que as 679.182.067 ações ordinárias da JBS tiveram como destinatário a FB; nunca, nem nos registros feitos pelo agente escriturador, o Bertin FIP.” “O Bertin FIP não tinha a mais remota hipótese de participar, em tempo algum, como acionista direto da JBS. Tal era a repulsa por essa hipótese que existe uma cláusula no boletim de subscrição anexo à ata da AGE de 28/12/2009 da FB (doc. 68) que dispõe que o valor que os Bertin deveriam integralizar seria de: R$ 4.949.046.230,13, mediante conferência de 679.182.067 ações ordinárias, nominativas, escriturais, sem valor nominal, de emissão da JBS S.A., companhia aberta [...], a que o FIP terá direito, em virtude da incorporação de ações de emissão da Bertin S.A. [...] pela JBS, a ser aprovada pelos acionistas de Bertin e de JBS em assembléias gerais extraordinárias já convocadas [...], sendo certo que o FIP Bertin assume neste ato a obrigação irrevogável e irretratável de entregar imediata e diretamente as ações de emissão da JBS referidas acima para a Companhia, tão logo tais ações sejam emitidas pela JBS. A esse respeito, o FIP Bertin, desde logo, outorga mandato irrevogável e irretratável ao agente escriturador das ações da JBS (Banco Bradesco S.A.) para que este entregue diretamente para a Companhia a totalidade das ações de emissão da JBS a que o FIP Bertin terá direito, em virtude da efetivação de operação de incorporação de ações de emissão da Bertin pela JBS, para fins de integralização do aumento de capital da Companhia ora deliberado, de maneira que o FIP Bertin não conste como acionista direto da JBS em nenhum momento, para nenhum fim e em nenhum registro porventura Fl. 11036DF CARF MF Fl. 53 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 aplicável, sob pena de responder por tal descumprimento de obrigação. (grifo não consta do original)” Como bem observado pela autoridade fiscal, “a vedação para que o Bertin FIP figurasse como acionista direto inclui, inquestionavelmente, a impossibilidade de ele figurar também como acionista direto da JBS inclusive para fins tributários. Uma realidade fática e jurídica tão evidente não permitiria uma excepcionalidade desse tipo, do contrário estaríamos diante da mais inequívoca fraude.” No TVF é pertinente a constatação da impossibilidade de integralização das ações da JBS no capital da FB, via Bertin FIP, pois este não possuía as ações da JBS, conforme já explicado anteriormente. “E fraude houve. De acordo com a formalização efetivada, o Bertin FIP foi acionista direto da JBS quando ela emitiu novas ações para o fundo em decorrência da incorporação das ações da Bertin. Não poderia sê-lo. Na sequência dos atos societários, o Bertin FIP integraliza as ações JBS no capital da FB. Não poderia tê-las integralizado, porque jamais poderia ter ações JBS em seu poder. A formalização da incorporação de ações e da integralização foi uma fraude. Como as ações da JBS nunca poderiam estar nas mãos dos Bertin, nem o ganho de capital de R$ 7 bilhões nem a perda de R$ 3,9 bilhões existiram, pois associados, o ganho e a perda, à negociação das ações JBS. Eles só existiriam na assunção de que a formalização fosse real, ou seja, desde que as ações JBS pudessem, em algum momento, pertencer aos Bertin. A formalização, contudo, foi uma coisa, a essência, outra. A previsão desde o início era de que o FIP, como aliás rege o seu regulamento, mantivesse no seu ativo ações da FB avaliadas por R$ 4,9 bilhões. O que materialmente se realizou foi a alienação da Bertin para a FB por R$ 4,9 bilhões. A diferença entre o custo das ações da Bertin (R$ 1,8 bilhão) e o valor pelo qual elas foram integralizadas no capital da FB (R$ 4,9 bilhões) resultou no ganho de capital de R$ 3,1 bilhões registrado na contabilidade do FIP. “ Outro raciocínio interessante, referente ao motivo pelo qual o FIP foi constituído como empresa veículo para a internalização do ganho de capital e desfrutar do diferimento da tributação, é o fato de que, se a Tinto Holding tivesse efetuado a mesma operação diretamente, teria de tributar diretamente o ganho de capital. “69. Mas, apenas por hipótese, admitamos que a vedação contratual, inequívoca, expressa para todos os fins, pela qual se proibia que o Bertin FIP figurasse em qualquer momento como acionista direto da JBS, possa ser momentaneamente esquecida. Mesmo nessa hipótese meramente teórica, ainda assim uma questão se impõe: por que, em lugar do Bertin FIP, a Tinto Holding não fez as transações na qualidade de recebedora das ações JBS e de subscritora com essas mesmas ações no capital da FB (ainda que mantidos os valores absurdos) e, então de posse das ações da FB, não constituiu o FIP com elas, de maneira que o fundo passasse a “representar sua nova condição de investidora da FB” (com todas as outras vantagens alegadas)? 70. A resposta é óbvia: porque o ganho de R$ 3,1 bilhões seria prontamente tributado na Tinto Holding. A constituição do fundo com as ações da Bertin, imediatamente alienadas, demonstra que o FIP não tinha intenção de investir na Bertin. A Tinto Holding integralizou o capital do Bertin FIP em 11/12/2009, enquanto a saída dessas ações do fundo ocorreu em 29/12/2009, quando da incorporação das ações da Bertin pela JBS. O FIP ficou míseros 18 dias com as ações da Bertin. Por que será? Ao transferi-las para o fundo dias antes da alienação, já sabedora de que teria um ganho de capital com a sua alienação e sem outro propósito que justificasse essa transferência, a Tinto deixa evidente o artificialismo da mudança de titularidade das ações Bertin para o Bertin FIP. A transferência de titularidade foi motivada única e exclusivamente para jogar o ganho de capital da Tinto Holding para o fundo.” Fl. 11037DF CARF MF Fl. 54 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 De fato, as operações efetuadas pela contribuinte demonstra a artificialidade dos atos formalizados. Fica claro que o fundo foi mal utilizado, não apenas por ter sido um instrumento para que a Tinto Holding se evadisse do ganho de capital, mas para transferir simuladamente para o exterior a maior parte das cotas do FIP, tudo isso sem o mínimo de transparência e de lógica econômica. A contribuinte defende que a cessão de cotas do Bertin FIP para a Blessed Holdings LLC objetivou o equilíbrio da mensuração econômica do patrimônio líquido da Bertin S/A (perda por reavaliação de ativos e com créditos fiscais) a ser vertido para a JBS. Referido argumento não merece acolhida, para fins de afastar a imputação da presente infração, em razão dos seguintes fatos. Como bem observado pela autoridade fiscal no TVF, a Tinto Holding cedeu e transferiu quase todas as suas cotas do Bertin FIP para a Blessed o que estaria configurada a mais evidente falta de intenção da Tinto de manter o Bertin FIP. Segundo a análise dos contratos de cessão e transferência efetuados em 24/12/2009 e 11/11/2010, em menos de 1 ano, a Tinto tinha se desfeito de 86% do fundo. Foi efetuada, segundo levantamento fiscal, uma terceira transferência de 253.249 cotas (Movimentação das cotas do Bertin FIP) para a J&F Investimentos, empresa do grupo JBS, em 25/06/2014 (doc. 39), ou seja, a Tinto se desfez completamente do fundo. Em análise da situação da contribuinte, o fato de os ativos terem sido praticamente doados à JBS denota uma conduta incompatível com as práticas normais de mercado. Como bem analisado pela autoridade fiscal “a intenção da Tinto não foi de exigir o preço justo. O preço foi simulado, irrisório, vil. A venda não valeu. Os preços pagos pelas cotas foram tão insignificantes que a Tinto simplesmente fez uma liberalidade”. O objetivo da operação de cessão e transferência de ativos da FIP para a Blessed foi uma transferência simulada das cotas do FIP para um investidor estrangeiro que seria componente do grupo JBS. A intenção da Tinto Holding foi de deslocar o ganho de capital para fora da sua pessoa jurídica, num primeiro momento, e transferi-lo para o exterior logo em seguida. Dessa forma, conclui-se que a Tinto Holding utilizou-se indevidamente de um instrumento financeiro de forma artificial para a concretização das operações de incorporação de ações e de integralização do capital da FB, bem como também as cessões ilícitas das cotas para a Blessed. Reproduz-se trechos do TVF, o qual deixa claro a verdadeira intenção da contribuinte em relação às operações ora discutidas. “170. Tudo o que se relaciona a esse fundo está eivado de má-fé. É importante destacar que a Tinto afirmou na ação judicial, sem provar, que a Blessed era a controladora da JBS. Os fatos, contudo, permitem que se trabalhe com três hipóteses, já que não é razoável supor que ativos de “elevadíssimo valor” possam ter sido praticamente doados: (i) a Blessed é da JBS; (ii) a Blessed pertence à Tinto Holding, ou (iii) a Blessed pertence a ambas. O “Estado de S. Paulo” veiculou notícia 14 que listava algumas “coincidências” que davam indícios de que a Blessed seria do grupo JBS. No entanto, tamanha foi a fraude por trás das cessões de cotas para a Blessed que é de somenos importância a quem pertence a offshore de Delaware. 171. Conforme doutrina trazida pela própria Tinto na ação judicial movida contra a Blessed, “O preço deve ser sério; verum como diziam os romanos. Necessário que o vendedor tenha a intenção de exigi-lo e consista em soma que possa ser considerado como contrapartida da coisa. Inadmissíveis, portanto, o preço simulado, o preço irrisório, o preço vil. Se fictício não vale a venda. A equivalência das prestações não precisa ser objetiva. Exigindo-se apenas que o preço seja tão insignificante que signifique liberalidade do vendedor ou o seu propósito de não exigir” (ORLANDO GOMES, Contratos, 24a ed., 2001, p. 229). 172. Como visto, a intenção da Tinto não foi de exigir o preço justo. O preço foi simulado, irrisório, vil. A venda não valeu. Os preços pagos pelas cotas foram Fl. 11038DF CARF MF Fl. 55 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 tão insignificantes que a Tinto simplesmente fez uma liberalidade, que na prática equivale a uma doação. Em outra doutrina trazida pela Tinto naquela ação, Tepedino, Baroza e Bodin de Moraes dizem que “Outro predicado que deve apresentar o preço é a seriedade. São repelidos preços vis ou fictícios, pois sugerem simulação, o que acaba por gerar a invalidade do negócio. Tampouco se admite preço irrisório que esteja, de modo anômalo, aquém do valor da coisa”. Houve, pois, na opinião da própria Tinto, simulação. 173. Assim, se a hipótese verdadeira for de que a Blessed pertence à JBS, o que houve foi uma transferência simulada das cotas do FIP para um investidor estrangeiro que seria componente do grupo JBS. Se a Blessed pertence à Tinto, houve uma transferência simulada dela para ela própria no exterior. Se pertencer às duas, ambas se beneficiaram da tramoia. Fato é que, pela doutrina trazida pela própria fiscalizada, não vale a venda, o negócio é inválido. 174. O preço vil aceito pela Tinto nas duas cessões de cotas que valiam mais de R$ 4 bilhões só demonstra que o FIP nada valia para ela. A intenção indiscutível da Tinto Holding, adote-se qualquer das hipóteses, foi de deslocar o ganho de capital para fora da sua pessoa jurídica, num primeiro momento, e transferi-lo para o exterior logo em seguida. Se ela mesma adquiriu as cotas ou se a JBS ou se ambas, isso é irrelevante. A simulação perpetrada revela que ela se beneficiou da fraude. Tudo já estava devidamente acordado entre os dois grupos, que previamente, na hipótese de a Blessed pertencer à JBS, assim já teriam compactuado. Mesmo na hipótese em que a Blessed pertença unicamente à JBS, se a Tinto aceitou doar-lhes as cotas do fundo, foi porque a doação de alguma forma a beneficiou. Não restam dúvidas de que a Tinto Holding se utilizou indevidamente de um instrumento financeiro cuja propriedade é posta em xeque por não reunir qualquer um dos três elementos citados pelo ilustre jurista. É evidente que a faculdade de usar, gozar e dispor do fundo, na forma idealizada pela Tinto, ficou indelevelmente maculada não apenas pelo artificialismo das operações de incorporação de ações e de integralização do capital da FB, mas também pelas cessões ilícitas das cotas para a Blessed.” A interessada defende-se com o argumento de que a fraude invalidaria todas as operações efetuadas pela contribuinte, sobretudo a troca de ações da JBS S/A pelas ações da FB Participações, não tendo havido o ganho de capital na operação (acordo firmado em 25/06/2014, implicou a transferência de ações da Bertin S/A, no montante de R$ 1.775.231.541,38 por R$ 346.000.000,00 para a J&F Investimentos S/A. O resultado final da operação foi um prejuízo de R$ 1.429.000.000,00 e não um ganho de capital, sem apuração de ágio amortizável). Mencionado argumento não merece prosperar pelos motivos já expostos em que se concluiu pela existência de ganho de capital, o qual foi incorporado pelo Fundo Bertin FIP e posteriormente cedido à Blessed Limited Liability Company (LLC). Tais considerações evidenciam que, para além de afirmar a ausência de propósito negocial na interposição do BERTIN FIP, as autoridades lançadoras demonstraram a fraude nestas operações. Irrelevante, assim, se o BERTIN FIP permanece exercendo sua atividade fim, bem como se esta, como dito pela recorrente, é concebida, apenas, como controle de investimentos representados pelas ações da J&F Investimentos S.A.. Não foram provadas as intervenções esperadas com base nas alegações da recorrente acerca do propósito negocial existente para interposição do BERTIN FIP depois de projetadas as operações societárias que resultaram no ganho de capital aqui tributado. E, se além de infirmado o propósito negocial alegado, as autoridades lançadoras também evidenciaram fraude nas operações, a qualificação da penalidade se impõe. Fl. 11039DF CARF MF Fl. 56 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 Diversamente do que alega a recorrente, esta acusação claramente integra o Termo de Verificação Fiscal, no excerto a seguir reproduzido: [...] 174. O preço vil aceito pela Tinto nas duas cessões de cotas que valiam mais de R$ 4 bilhões só demonstra que o FIP nada valia para ela. A intenção indiscutível da Tinto Holding, adote-se qualquer das hipóteses, foi de deslocar o ganho de capital para fora da sua pessoa jurídica, num primeiro momento, e transferi-lo para o exterior logo em seguida. Se ela mesma adquiriu as cotas ou se a JBS ou se ambas, isso é irrelevante. A simulação perpetrada revela que ela se beneficiou da fraude. Tudo já estava devidamente acordado entre os dois grupos, que previamente, na hipótese de a Blessed pertencer à JBS, assim já teriam compactuado. Mesmo na hipótese em que a Blessed pertença unicamente à JBS, se a Tinto aceitou doar-lhes as cotas do fundo, foi porque a doação de alguma forma a beneficiou. 175. Para o renomado professor e jurista português José Tavares 15 (1922, p. 605), “o verdadeiro conceito do direito de propriedade é o resultante dos três elementos: a) o poder de dispor duma cousa; b) a pertença da cousa ao titular do poder, isto é, a exclusão dos poderes de terceiro; c) o fim jurídico ou lícito do exercício do poder”. Não restam dúvidas de que a Tinto Holding se utilizou indevidamente de um instrumento financeiro cuja propriedade é posta em xeque por não reunir qualquer um dos três elementos citados pelo ilustre jurista. É evidente que a faculdade de usar, gozar e dispor do fundo, na forma idealizada pela Tinto, ficou indelevelmente maculada não apenas pelo artificialismo das operações de incorporação de ações e de integralização do capital da FB, mas também pelas cessões ilícitas das cotas para a Blessed. [...] 180. Os elementos comprobatórios da fraude cometida pela Tinto ao constituir o fundo, sob as mais absurdas alegações, que, ainda por cima, se olhadas em conjunto com o fato de que ela entregou a quase totalidade das suas cotas por um preço insignificante, tornam-se ainda mais absurdas. 181. A Tinto nunca teve intenção de utilizar ou manter um fundo. O ganho de capital de R$ 3,1 bilhões deveria ter sido reconhecido pela fiscalizada em 2009, uma vez que o fundo se revelou uma escancarada fraude, não apenas pela falta de propósito negocial das operações já descritas, como também pela transferência da quase totalidade das cotas antes mesmo de o fundo completar um ano, sem mencionar que 66% das cotas já haviam sido transferidas antes mesmo da formalização da incorporação de ações da Bertin, a pouquíssimos dias da constituição do FIP. 182. À ausência de intenção soma-se o preço pago pelas transferências das cotas à Blessed. O preço irrelevante recebido pela Tinto, revelador da simulação havida por trás das cessões, aceito por conta da renúncia ao direito em que se fundava a ação – sem que qualquer outro valor tenha sido ou venha a ser recebido – demonstra que as transferências para a Blessed já estavam acertadas entre os dois grupos. Senão vejamos: a AGE de 29/12/2009 não está assinada pela Blessed, embora a Tinto Holding já tivesse cedido e transferido para a LLC de Delaware 66% das suas cotas, como demonstra o “Instrumento Particular de Transferência e Cessão de Quotas e Outras Avenças” de 24/12/2009, jamais contestado pela fiscalizada. Como se poderia aperfeiçoar a incorporação de ações da Bertin sem o consentimento da Blessed, que era detentora, naquele momento, de 66% das cotas do FIP? Como o Bertin FIP, sem o consentimento da Blessed, então na condição de maior cotista do fundo, poderia integralizar as ações da JBS no capital da FB? É evidente que, se não houve questionamentos em relação a esses atos, foi porque tudo já estava previamente acertado. E mais: a Blessed só pode ser ligada à JBS ou à Tinto ou a ambas, do contrário o fundo jamais aceitaria fazer a integralização pelo valor pelo qual formalmente o FIP integralizou o capital da FB. 183. O ganho de capital sobre o qual incidem o IRPJ e a CSLL lançados de ofício é, mais precisamente, a diferença entre o valor da integralização feita com as ações Bertin no capital da FB e o valor contábil das ações Bertin registrado no ativo do fundo (R$ Fl. 11040DF CARF MF Fl. 57 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 4.949.046.230,13 – R$ 1.775.231.541,38 = 3.173.814.688,75). A multa de ofício, pela evidente fraude já aqui densamente demonstrada, é a disposta no §1º do art. 44 da Lei 9.430/96, ou seja, é aplicada a multa de 150% sobre os dois tributos que deixaram de ser recolhidos no ano de 2009. Frise-se que esta abordagem consiste, apenas, em uma síntese dos argumentos extensamente desenvolvidos ao longo do Termo de Verificação Fiscal, merecendo destaque os parágrafos 93 a 96, 108 a 112, 119 a 122 e 153 a 157. Recorde-se, ainda, o fato de, na incorporação de ações, as ações da JBS não terem sido registradas em nome do BERTIN FIP, mas sim diretamente em nome da FB Participações, como bem exposto pelas autoridades lançadoras: 64. O Bertin FIP não passou de mera formalidade jurídica sem qualquer outro propósito que não o de evitar a tributação do ganho de capital. As ações da JBS nem sequer chegaram a ser registradas em nome do Bertin FIP. É o que informa a já citada AGE de 29/12/2009 (parágrafo 33), que textualmente diz que “o Bertin FIP [...] outorgou mandato irrevogável e irretratável com instruções para que o agente escriturador das ações da Companhia [JBS] registrasse diretamente em nome da FB Participações S.A. a titularidade de todas as ações de emissão da Companhia [JBS] neste ato atribuídas ao Bertin fundo de Investimento em Participações em decorrência da incorporação de ações ora aprovada” (doc. 53). O agente escriturador, portanto, nem sequer efetuou o registro das ações emitidas pela JBS em nome do FIP! Elas foram DIRETAMENTE registradas em nome da FB. O registro do recebimento, pelo Bertin FIP, da significativa quantidade de ações da JBS, pelo valor não menos relevante de R$ 8,8 bilhões, foi solenemente deixado de fora, efetivando-se o registro em nome da FB. Tudo isso equivale dizer que as 679.182.067 ações ordinárias da JBS tiveram como destinatário a FB; nunca, nem nos registros feitos pelo agente escriturador, o Bertin FIP. 65. O Bertin FIP não tinha a mais remota hipótese de participar, em tempo algum, como acionista direto da JBS. Tal era a repulsa por essa hipótese que existe uma cláusula no boletim de subscrição anexo à ata da AGE de 28/12/2009 da FB (doc. 68) que dispõe que o valor que os Bertin deveriam integralizar seria de: R$ 4.949.046.230,13, mediante conferência de 679.182.067 ações ordinárias, nominativas, escriturais, sem valor nominal, de emissão da JBS S.A., companhia aberta [...], a que o FIP terá direito, em virtude da incorporação de ações de emissão da Bertin S.A. [...] pela JBS, a ser aprovada pelos acionistas de Bertin e de JBS em assembléias gerais extraordinárias já convocadas [...], sendo certo que o FIP Bertin assume neste ato a obrigação irrevogável e irretratável de entregar imediata e diretamente as ações de emissão da JBS referidas acima para a Companhia, tão logo tais ações sejam emitidas pela JBS. A esse respeito, o FIP Bertin, desde logo, outorga mandato irrevogável e irretratável ao agente escriturador das ações da JBS (Banco Bradesco S.A.) para que este entregue diretamente para a Companhia a totalidade das ações de emissão da JBS a que o FIP Bertin terá direito, em virtude da efetivação de operação de incorporação de ações de emissão da Bertin pela JBS, para fins de integralização do aumento de capital da Companhia ora deliberado, de maneira que o FIP Bertin não conste como acionista direto da JBS em nenhum momento, para nenhum fim e em nenhum registro porventura aplicável, sob pena de responder por tal descumprimento de obrigação. (grifo não consta do original) 66. Será que o trecho “...de maneira que o FIP Bertin não conste como acionista direto da JBS em nenhum momento, para nenhum fim e em nenhum registro porventura aplicável, sob pena de responder por tal descumprimento de obrigação” pode deixar alguma dúvida de que o FIP nunca foi, em nenhum momento, para nenhum fim, acionista direto da JBS? Quando se diz “em nenhum momento” e “para nenhum fim” e “em nenhum registro porventura aplicável”, não é possível imaginar que houvesse exceção para que o Bertin FIP figurasse como acionista direto da JBS para fins Fl. 11041DF CARF MF Fl. 58 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 tributários. A vedação para que o Bertin FIP figurasse como acionista direto inclui, inquestionavelmente, a impossibilidade de ele figurar também como acionista direto da JBS inclusive para fins tributários. Uma realidade fática e jurídica tão evidente não permitiria uma excepcionalidade desse tipo, do contrário estaríamos diante da mais inequívoca fraude. 67. E fraude houve. De acordo com a formalização efetivada, o Bertin FIP foi acionista direto da JBS quando ela emitiu novas ações para o fundo em decorrência da incorporação das ações da Bertin. Não poderia sê-lo. Na sequência dos atos societários, o Bertin FIP integraliza as ações JBS no capital da FB. Não poderia tê-las integralizado, porque jamais poderia ter ações JBS em seu poder. A formalização da incorporação de ações e da integralização foi uma fraude. 68. Como as ações da JBS nunca poderiam estar nas mãos dos Bertin, nem o ganho de capital de R$ 7 bilhões nem a perda de R$ 3,9 bilhões existiram, pois associados, o ganho e a perda, à negociação das ações JBS. Eles só existiriam na assunção de que a formalização fosse real, ou seja, desde que as ações JBS pudessem, em algum momento, pertencer aos Bertin. A formalização, contudo, foi uma coisa, a essência, outra. A previsão desde o início era de que o FIP, como aliás rege o seu regulamento, mantivesse no seu ativo ações da FB avaliadas por R$ 4,9 bilhões. O que materialmente se realizou foi a alienação da Bertin para a FB por R$ 4,9 bilhões. A diferença entre o custo das ações da Bertin (R$ 1,8 bilhão) e o valor pelo qual elas foram integralizadas no capital da FB (R$ 4,9 bilhões) resultou no ganho de capital de R$ 3,1 bilhões registrado na contabilidade do FIP. 69. Mas, apenas por hipótese, admitamos que a vedação contratual, inequívoca, expressa para todos os fins, pela qual se proibia que o Bertin FIP figurasse em qualquer momento como acionista direto da JBS, possa ser momentaneamente esquecida. Mesmo nessa hipótese meramente teórica, ainda assim uma questão se impõe: por que, em lugar do Bertin FIP, a Tinto Holding não fez as transações na qualidade de recebedora das ações JBS e de subscritora com essas mesmas ações no capital da FB (ainda que mantidos os valores absurdos) e, então de posse das ações da FB, não constituiu o FIP com elas, de maneira que o fundo passasse a “representar sua nova condição de investidora da FB” (com todas as outras vantagens alegadas)? 70. A resposta é óbvia: porque o ganho de R$ 3,1 bilhões seria prontamente tributado na Tinto Holding. A constituição do fundo com as ações da Bertin, imediatamente alienadas, demonstra que o FIP não tinha intenção de investir na Bertin. A Tinto Holding integralizou o capital do Bertin FIP em 11/12/2009, enquanto a saída dessas ações do fundo ocorreu em 29/12/2009, quando da incorporação das ações da Bertin pela JBS. O FIP ficou míseros 18 dias com as ações da Bertin. Por que será? Ao transferi-las para o fundo dias antes da alienação, já sabedora de que teria um ganho de capital com a sua alienação e sem outro propósito que justificasse essa transferência, a Tinto deixa evidente o artificialismo da mudança de titularidade das ações Bertin para o Bertin FIP. A transferência de titularidade foi motivada única e exclusivamente para jogar o ganho de capital da Tinto Holding para o fundo. 71. Pela essência da operação, de acordo com a real intenção da fiscalizada em relação ao investimento na Bertin e acreditando-se na hipótese de que a Tinto queria constituir um fundo para retratar sua nova condição de investidora passiva da FB, a Tinto Holding deveria manter as ações Bertin até a incorporação de ações. Uma vez incorporadas as ações da Bertin pela JBS, a Tinto Holding, de posse das ações da JBS (na hipótese, inexistente, de que isso fosse possível), as integralizaria no capital da FB. Tendo em mãos as ações da FB, poderia então integralizá-las no capital do fundo. O resultado seria idêntico – passar à condição de investidora da FB utilizando um fundo para tanto –, mas a tributação do ganho de capital seria levada a cabo na Tinto Holding. Ao manter por pouquíssimos dias as ações da Bertin no FIP, a Tinto Holding estruturou uma forma de se evadir da tributação sobre o ganho de capital que a venda delas deflagraria. A comparação entre o formalmente implementado pela Tinto e a essência da operação, que retrata não a vontade de que o fundo investisse na Bertin, mas a de ter um fundo para gerir o investimento na FB, permite comprovar que a motivação para a Fl. 11042DF CARF MF Fl. 59 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 integralização do fundo com as ações da Bertin teve natureza unicamente tributária. (destaques do original) As autoridade lançadoras, portanto, não só demonstraram a ausência de propósito negocial na interposição do BERTIN FIP, como também evidenciaram vários pontos específicos da alienação das ações pela Contribuinte e das posteriores operações do BERTIN FIP para provar a fraude praticada. Não se trata, assim, de mera divergência interpretativa acerca de norma aplicável a um conjunto de atos e fatos, como defende a Contribuinte. A abordagem exposta no Termo de Verificação Fiscal revela o necessário aprofundamento da acusação fiscal para demonstração da fraude cometida, expondo os vícios nas operações realizadas e o real objetivo dos intervenientes. Em circunstâncias semelhantes, este Colegiado tem reiteradamente se manifestado em favor da qualificação da penalidade, como é exemplo o Acórdão nº 9101-003.168, conduzido pelo voto do Conselheiro André Mendes de Moura, a seguir transcrito: A interpretação de que as operações foram legais, transparentes, e por isso não poderiam ser opostas ao Fisco, reflete uma visão ultrapassada do ordenamento jurídico como um todo. Ora, não é porque a operação foi legal no âmbito civil, empresarial, que se reveste de uma blindagem que a torna insuscetível de análise por outros ramos do direito. Se passa a ser apreciada sob a perspectiva tributária, para ser legal, também deve atender à norma tributária. E colocar princípios como a livre liberdade negocial no topo da pirâmide dos princípios constitucionais tampouco socorre a Contribuinte. A Lei Maior tem vários princípios, que devem ser ponderados. De fato a liberdade negocial é princípio a ser respeitado, mas deve caminhar ao lado de outros princípios da Lei Maior, que zelam pela existência e manutenção do Estado. O princípio de legalidade não implica que, se o negócio foi celebrado em consonância com a lei civil e empresarial encontra-se blindado dos outro ramos normativos. Pelo contrário, o princípio da legalidade abrange o ordenamento jurídico em sua integralidade. Para ser legal, o negócio jurídico tem que ser legal sob a ótica de todos os ramos do direito. Nessa perspectiva, a legislação tributária é clara ao contestar a ocorrência de negócios eivados de dolo, fraude ou simulação. É dispositivo positivado no art. 149, inciso VII do CTN. 13 Da mesma maneira, é expressa na legislação que negócios envolvendo ocorrência de dolo ensejam qualificação da multa de ofício 14 , na forma da sonegação, fraude ou conluio 15 . 13 Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; 14 Vide Lei nº 9.430, de 1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (...) § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) 15 Vide Lei nº 4.502, de 1964: Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Fl. 11043DF CARF MF Fl. 60 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 Apreciando-se o caso concreto, impossível não se deparar com o plus na conduta. Não se trata de mero descumprimento da norma. Verifica-se a presença dos elementos cognitivo e volitivo 16 , consumando-se o dolo. Ora, o plus na conduta é evidente, ultrapassando o tipo objetivo da norma tributária. Não se trata de mero descumprimento do dispositivo legal. Verifica-se a presença dos elementos cognitivo e volitivo, consumando-se o dolo, cuja definição é apresentada com clareza por CEZAR ROBERTO BITENCOURT. Não há que se tolerar o desvirtuamento dos institutos jurídicos. Legalidade não é dizer que se o negócio jurídico é legal para um ramo do direito encontra-se intocável para todo o ordenamento jurídico. Legalidade é verificar se o negócio jurídico é legal sob o âmbito de todo o direito. Princípio da liberdade negocial não se encontra no topo da pirâmide constitucional, mas caminha ao lado do princípio da legalidade (que predica a apreciação do ordenamento jurídico de maneira integrada), e dos princípios que zelam pela manutenção do Estado, com a capacidade contribuinte e isonomia entre contribuintes. [...] Por tais razões, deve ser NEGADO PROVIMENTO ao recurso especial da Contribuinte, relativamente às matérias "Ausência de Propósito Negocial" e "Qualificação da Multa". (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA – Redatora designada. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. 16 Ver BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal : parte geral, Volume 1, 11ª ed. São Paulo : Saraiva, 2007, p. 269: Para a configuração do dolo exige-se a consciência daquilo que esse pretende praticar. Essa consciência deve ser atual, isto é, deve estar presente no momento da ação, quando ela está sendo realizada. (...) A vontade, incondicionada, deve abranger a ação ou omissão (conduta), o resultado e o nexo causal. A vontade pressupõe a previsão, isto é, a representação, na medida em que é impossível querer algo conscientemente senão aquilo que se previu ou representou na nossa mente, pelo menos, parcialmente. Fl. 11044DF CARF MF Fl. 61 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 Declaração de Voto Conselheira Lívia de Carli Germano Optei por apresentar a presente declaração de voto para esclarecer as razões pelas quais acompanhei o i. Relator pelas conclusões no entendimento quanto à verificação de propósito negocial, à qualificação da multa e à responsabilidade tributária. Ausência de “propósito negocial” Sobre alegada ausência de “propósito negocial”, inicialmente observo que indico a expressão entre aspas exatamente por não se tratar de termo jurídico, mas de jargão utilizado pelas autoridades fiscais, em geral para qualificar negócios que tenham como principal resultado a economia de tributos. No caso, o acórdão recorrido concordou com o argumento da autoridade autuante de que o propósito negocial seria como que um “requisito de validade” do negócio para fins fiscais -- propósito negocial este entendido como razões de negócio mesmas. Diante de tal premissa, e analisando o caso dos autos, a decisão concluiu pela ausência de tal “propósito negocial”, nos seguintes termos: 84. Do exposto neste tópico, evidencia-se que nenhuma contribuição foi proporcionada pela constituição do BERTIN FIP para intermediar a operação, no sentido de facilitar o entendimento. 85. Em síntese, é uma falácia que a constituição do BERTIN FIP teve razões negociais. A Recorrente se insurge contra tal conclusão, trazendo precedente que, diante de um contexto fático análogo e analisando a mesma legislação, concluiu em sentido contrário. Considerando que cabe a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais solucionar divergências entre julgados das turmas do CARF, cabe aqui decidir qual seria a posição mais adequada. Assim, compreendo que o objeto do presente recurso especial é exatamente este: definir se uma suposta falta de “propósito negocial” é ou não suficiente para se manter uma autuação fiscal – e, por consequência, estabelecer o alcance desse termo. É por isso que acompanhei o relator pelas conclusões. De fato, em seu substancioso voto o Relator traz diversos argumentos que corroboram a afirmação de que o negócio realizado tinha sim “propósito negocial” (no sentido de razões econômicas). Não obstante concorde com as ponderações ali expendidas, compreendo que o objeto do presente recurso especial está ainda um passo atrás: primeiro seria preciso definir se a presença ou ausência de “propósito negocial” pode ser utilizada pelas autoridades fiscais como critério para verificar a validade de negócios jurídicos perante o Fisco. A resposta, porém, é que depende. E depende essencialmente do que se entende por “propósito negocial”. É que, não sendo este termo jurídico, é necessário primeiro esclarecer o que estamos chamando de “propósito negocial”, para então dizer se ele é ou não requisito de validade do negócio jurídico para fins fiscais. De fato, se queremos que o “propósito negocial” tenha importância jurídica é necessário primeiro identificá-lo juridicamente. Sobre o tema, tenho expressado meu entendimento de que a única forma de fazer com que um dito “propósito negocial” tenha importância em termos jurídicos é aproximá-lo do conceito de causa do negócio jurídico, entendida como a substância econômico-social ou prático- Fl. 11045DF CARF MF Fl. 62 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 social do negócio -- por exemplo, em um contrato de compra e venda, a causa do negócio é a permuta da coisa pelo preço. (GERMANO, Livia De Carli. Planejamento Tributário e Limites Para a Desconsideração de Negócios Jurídicos. São Paulo, Saraiva, 2013). A inspiração vem de linhas doutrinárias como a seguinte: “... ou a causa do negócio jurídico existe, tal como tipificado na lei, e com isso existe o negócio jurídico e cabe a subsunção à norma tributária, garantindo-lhe a vantagem fiscal escolhida, ou ela não existe, quando se tema típica ‘conduta elusiva’, descabendo falar da existência do negócio jurídico oponível ao fisco (TORRES, Heleno Taveira. Direito Tributário e Direito Privado: autonomia privada: simulação: elusão tributária. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 167, grifamos). Assim, no caso dos autos, compreendo que caberia à fiscalização investigar se a causa do negócio FIP estava presente, trazendo elementos que levassem à conclusão que se pretendeu chegar na autuação, qual seja, a de que, apesar da constituição formal, na prática dito investimento em um ente despersonalizado visando à participação na tomada de decisões da companhia investida ou não ocorreu (simulação) ou foram tomadas medidas para que ele fosse neutralizado (dissimulação, ou fraude em sentido genérico). Só em tais casos a legislação autoriza a revisão do lançamento, nos termos do artigo 149, VII, do CTN. Não obstante, no caso dos autos a fiscalização deixou de lado a investigação jurídica e tomou o termo “propósito negocial” em seu outro extremo, que consiste puramente em analisar a eficiência do negócio em termos econômicos. Preocupada que ficou com aspectos puramente de negócio, a fiscalização se dedicou exclusivamente a afirmar circunstâncias que levam, no seu entender, à conclusão de que a interposição do FIP não seria uma medida proveitosa sob o ponto de vista de um gestor ou investidor da empresa. Mas isso está além de suas atribuições, não cabendo ao Fisco validar razões econômicas dos contribuintes. De fato, não encontro no ordenamento jurídico brasileiro autorização legal para que as autoridades fiscais desqualifiquem negócios jurídicos em razão de uma suposta ausência de tal “propósito negocial-não-jurídico” (isto é, ausência de eficiência econômica) -- o que muitas vezes também se denomina inexistência de “motivos extra tributários”. Definir e justificar os motivos e a eficiência econômica de um negócio para a tomada de uma decisão é papel do gestor da empresa, não do Fisco. Assim, respondendo à questão que entendo colocada para a análise deste colegiado, compreendo que uma suposta falta de “propósito negocial” não é suficiente para se manter uma autuação fiscal, quando tal termo é identificado com a eficiência econômica do negócio. E só isso já seria suficiente para cancelar a autuação fiscal em questão. Observo, por fim, que, no caso, muito embora alguns dos argumentos trazidos pela fiscalização pudessem ter alguma importância em termos jurídicos (por serem potencialmente capazes de indicar um início de prova de uma suposta ausência de “propósito negocial-jurídico”/causa do negócio), tais circunstâncias sequer podem ser consideradas indícios de algum vício no negócio, eis que, da forma como colocadas no Termo de Verificação Fiscal, não necessariamente apontam para uma mesma ou única conclusão. Nesse ponto, a fiscalização parece ter se preocupado tanto com uma suposta falta de “razões econômicas” que acabou por esquecer de apontar uma efetiva ausência de substância jurídica especificamente quanto ao Fl. 11046DF CARF MF Fl. 63 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 negócio relativo à transferência das ações para o FIP -- que foi, afinal, o negócio cuja desconsideração deu ensejo à autuação. Portanto, na ausência de qualquer outra prova mais robusta de que o FIP foi, por assim dizer, um mero ente interposto, ou mesmo de uma articulação de indícios que convergissem para tal conclusão, compreendo que a participação do FIP no negócio não pode ser desconsiderada. Multa qualificada Sobre a qualificação da multa, observo que, essencialmente, a acusação fiscal é de que a participação do FIP foi meramente interposta, isto é, simulada. Como visto, compreendo que não foi o caso, eis que a fiscalização não logrou trazer aos autos indícios convergentes de que tal tenha ocorrido. Não obstante, mesmo que se concluísse de forma contrária, a há que se segregar divergências de interpretação da legislação, que dão ensejo a autuação fiscal com multa de ofício de 75%, com a prática de atos com a intenção de praticar um ilícito (fraude no sentido penal), esta sim base para a exasperação da penalidade para 150%. De fato, ordinariamente 17 a legislação prevê 3 escalonamentos para as multas tributárias. Em caso de simples mora, a multa é graduada conforme o atraso e está limitada ao percentual de 20% (art. 61 da Lei 9.430/1996). Caso verificada, por meio de lançamento de ofício (auto de infração), falta de pagamento ou recolhimento, falta de declaração ou declaração inexata, a multa será, em regra, aplicada no percentual de 75%, independentemente da intenção do agente (art. 136 do CTN e art. 44, I, da Lei 9.430/1996). Mas se, para além de tal situação, for(em) verificado(s) simulação, fraude ou concluio, a multa é então duplicada e atinge o percentual de 150% (art. 44, I e §1o, da Lei 9.430/1996). No caso, especificamente quanto à operação que deu origem à autuação fiscal, a conclusão da autoridade autuante é de que “O Bertin FIP não passou de mera formalidade jurídica sem qualquer outro propósito que não o de evitar a tributação do ganho de capital”, ou “a própria existência do fundo não tinha razão de ser” -- isto é, de que a transferência das ações para o FIP não passou de uma simulação. O Termo de Verificação Fiscal traz, ademais, referências a diversos outros negócios praticados posteriormente (transferência das cotas do FIP, incorporação de ações, etc) e que não deram ensejo a uma autuação per se, mas apenas foram mencionados como elementos para indicar uma suposta “tramoia”, nos dizeres da própria fiscalização. Fato é que, quanto à operação autuada, a acusação é, essencialmente, de simular a transferência das cotas para o FIP. Com a devida vênia, entendo que o raciocínio da autoridade fiscal autuante confunde simulação com fraude, quando na verdade trata-se de institutos jurídicos substancialmente diversos. Isso porque apenas na fraude está presente o dolo, ou seja, embora ambas sejam atos intencionais (elemento subjetivo), apenas na fraude o que se pretende é ilícito (elemento objetivo), é dizer, apenas na fraude a intenção está direcionada à prática de ato ou omissão contrários ao direito. 17 Há outras multas por situações específicas tais como a multa isolada em caso de falta de recolhimento de antecipações mensais (art. 44, II, Lei 9.430/1996), multa agravada pelo não atendimento à fiscalização (art. 44, par. 2o da Lei 9.430/1996) e multas por desatendimento a obrigações acessórias. Fl. 11047DF CARF MF Fl. 64 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 Daí porque alguns diferenciam a simulação por vício de causa (que é a simulação propriamente dita, isto é, planejamento tributário inoponível ao fisco, mas que está no campo da qualificação dada pelo contribuinte à conduta, sem envolver falseamento ou manipulação de aspectos relevantes dos negócios jurídicos), da simulação por vício de vontade (a qual envolve a manipulação de aspectos relevantes dos negócios jurídicos e está no campo da sonegação ou a fraude penais) (cf. voto condutor do acórdão 1401-001.675, Relator Ricardo Marozzi Gregorio). De qualquer forma, não basta a intenção de reduzir a tributação. Para a configuração do dolo é necessário, sim, que o contribuinte, ao buscar tal resultado, adote conduta que afronte norma que proíba ou obrigue, ou seja, que contrarie uma norma imperativa, praticando assim um ilícito típico. É neste sentido que os artigos 71, 72 e 73 da Lei 4.502/1964 trazem as condutas típicas da sonegação, fraude e conluio, todas elas supondo a inequívoca constatação de dolo, elemento essencial do tipo. Se a pessoa deve agir de determinada forma e não o faz, e/ou se não pode agir de determinada maneira e o faz, aí sim, estamos diante de atitudes que afrontam regras imperativas e que, portanto, podem ser tidas como dolosas (i.e., intencionais para a prática de um ilícito). Por outro lado, não é possível falar em dolo se a conduta que se adota está na esfera da facultatividade, ou seja, se a pessoa pode ou não praticar determinado ato, qualquer atitude que ela tome estará, a princípio, em conformidade com o direito, não havendo aí qualquer ilícito. E dizemos a princípio porque, de fato, a depender do resultado obtido, é possível que a conduta adotada, muito embora não contrarie regra imperativa, revele-se, naquele caso concreto, contrária ao ordenamento jurídico. Em um tal caso, nem por isso a conduta poderá ser tida por dolosa (porque, reitera-se, ela não afronta diretamente nenhuma regra do ordenamento) não obstante também não possa mais ser qualificada como legítima (porque o resultado obtido se revelou contrário ao ordenamento jurídico). Tem-se, aí, o conceito de ilícito atípico (ATIENZA, Manuel. e MANERO, Juan Luiz. Ilícitos Atípicos. 2 ed. Madrid: Trotta, 2006). No caso em questão, mesmo que por hipótese se pudesse falar em simulação, não se verifica norma imperativa que tenha sido infringida. No máximo, o resultado obtido com o conjunto de atos praticados é que pode ser considerado contrário ao direito, mas isso, vale reiterar, não significa que houve dolo (prática de ato frontalmente contrário ao direito) mas, quando muito, que os efeitos (e não os atos em si) de tais negócios ilegítimos devem ser anulados para fins fiscais. Na verdade, na maioria dos casos de planejamento tributário considerado "abusivo" (porque simulado), quem simula acredita piamente que a situação jurídica simulada é, na verdade, lícita e legítima, e muitas vezes até possui pareceres jurídicos e contábeis que assim o afirmem e respaldem. É uma situação bem diferente de alguém que pratica um ilícito e confia apenas na impunidade ou em eventuais isenções de pena e excludentes de ilicitude, eis que, neste caso, e apenas aqui, a pessoa sabe que praticou um ilícito, enquanto que, na simulação, não necessariamente. A intenção de quem simula é meramente criar uma situação que, materialmente (isto é, na prática) não existe -- seja simplesmente por simular (simulação absoluta), seja para ocultar uma outra situação (simulação relativa). Isso não é, no ordenamento jurídico brasileiro, um ilícito, já que não há norma que proíba simular uma situação, nem norma que obrigue não simular. Fl. 11048DF CARF MF Fl. 65 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 O que há, sim, são apenas consequências para o ato simulado. Por exemplo, no âmbito civil, o art. 167 do Código Civil prevê a nulidade do ato simulado, subsistindo o dissimulado se válido na substância e na forma. Já no âmbito tributário, artigo 149, VII, do Código Tributário Nacional estabelece a possibilidade de o fisco rever o lançamento, veja-se. Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Assim, no âmbito tributário, a simulação, quando provada pelas autoridades fiscais, autoriza, tão somente, a revisão de ofício do lançamento, nos termos do artigo 149, VII, do Código Tributário Nacional, e não o passo além que é a exasperação da multa de ofício. É dizer, a autoridade fiscal poderá, uma vez identificada a simulação, requalificar os atos jurídicos para aqueles que entenda ser os atos materialmente praticados e, por consequência, lançar eventual diferença de tributos. E, vale observar, a simulação é um dos casos -- aí sim juntamente com o dolo e a fraude -- que autorizam o deslocamento da decadência do prazo previsto no artigo 150, par. 4o do CTN, para aquele do artigo 173, I (primeiro dia do exercício seguinte ao que o lançamento poderia ter sido efetuado). Ao assim fazê-lo, a autoridade fiscal anula os efeitos nocivos de um ato que, em si, não é, nem passou a ser, ilícito, fazendo com que aquele resultado fiscal obtido pelo contribuinte, contrário ao ordenamento, deixe de existir. Com isso, o ato, que permanece lícito como sempre foi, deixa de ser ilegítimo, passando a estar plenamente de acordo com o ordenamento jurídico. Ressalte-se que a autoridade fiscal não anula, e nem poderia 18 , o ato jurídico como um todo. De fato, não vemos na prática nenhum auto de infração pretendendo dizer que a compra e venda não ocorreu, ou que a reorganização societária deve ser desfeita porque nula. O que a autoridade fiscal faz é requalificar o ato, isto é, confere a ele outro efeito tributário, anulando aquele resultado que o contribuinte pretendeu obter mas que se revelou, nas circunstâncias do caso, contrário ao ordenamento jurídico. Nesse ponto, observo que dizer que um ato será nulo ou que ele autorizará a revisão do lançamento de tributos é algo muito menor do que dizer que esse ato é um ilícito. De fato, a depender da linha que se adote -- e não cabe aqui discorrer sobre todas possíveis acepções -- a simulação é, no máximo, um ilícito atípico, o qual, por tal natureza, não pode ensejar o agravamento da multa, por ser esta uma penalidade aplicável apenas a ilícitos tipificados (GERMANO, Livia De Carli. "Planejamento tributário e limites para a desconsideração dos negócios jurídicos". São Paulo: Saraiva, 2013, pgs. 83 e 127). Diferentemente, para que se possa cogitar a qualificação da multa, é necessário identificar especificamente qual(is) das ações ou omissões previstas nos artigos 71 a 73 da Lei 4.502/1964 foram praticadas, sendo indispensável, ainda, a comprovação do dolo e, portanto, e necessariamente, do ilícito praticado. No caso, pelo contrário, o contribuinte agiu de forma clara, 18 Código Civil - Lei 10.406/2002 "Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes." Fl. 11049DF CARF MF Fl. 66 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 deixando explícitos seus atos e negócios de modo a permitir a ampla fiscalização pela autoridade fazendária, agindo na convicção e certeza de que seus atos tinham determinado perfil legalmente protegido -- o que, não por acaso, encaixa-se textualmente na definição de "divergência de qualificação jurídica dos fatos". Em síntese, compreendo que o caso em questão não envolve a prática de um ilícito, mas apenas conflito entre diferentes possíveis qualificações dadas a um mesmo fato -- isto é: para a contribuinte, a interposição do FIP na operação seria suficiente para permitir a produção dos respectivos efeitos tributários enquanto que, para a autoridade autuante, não. Em tal circunstância, mesmo que por hipótese se concluísse pelo intuito de simulação, definitivamente não restou comprovado o dolo do sujeito passivo (entendido como consciência da prática de um ilícito) e, sendo este imprescindível à caracterização das hipóteses de sonegação, fraude e conluio, é o caso de se cancelar a qualificação da multa de ofício, mantendo-a no patamar de 75%. Daí porque, sendo vencida quanto à impossibilidade de manutenção da cobrança do tributo, compreendo que a multa de ofício aplicável ao caso seria de 75%. Responsabilidade tributária Por fim, quanto à responsabilidade tributária, diferentemente do i. Relator, compreendo que o artigo 124, I, do CTN é capaz, sim, de, isoladamente, levar à responsabilização pelos tributos devidos por terceiros. A posição por mim adotada pode ser encontrada no teor do voto condutor do acórdão 1401-002.654, do qual reproduzo a ementa que já resume a tese: RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 124 DO CTN. INTERESSE COMUM. O artigo 124 do CTN trata de solidariedade que pode atingir o contribuinte (pessoa que tem relação com o fato gerador) e o responsável (pessoa assim indicada por lei), a depender da configuração do interesse comum (inciso I) ou da indicação da expressa previsão em lei (inciso II). No caso do artigo 124, I, o interesse comum ali referido é jurídico e não meramente econômico. O interesse jurídico comum deve ser direto, imediato, na realização do fato gerador que deu ensejo ao lançamento, e resta configurado quando as pessoas participam em conjunto da prática dos atos descritos na hipótese de incidência. Essa participação em conjunto pode ocorrer tanto de forma direta, quando as pessoas efetivamente praticam em conjunto o fato gerador, quanto indireta, em caso de confusão patrimonial, quando ambas dele se beneficiam em razão de sonegação, fraude ou conluio. Havendo provas de omissões na contabilidade e da interposição de pessoas, revelando que o imputado responsável era na verdade administrador e proprietário de fato da contribuinte, é de se manter sua responsabilização com base no artigo 124, I, do CTN. Não obstante, como dito ali, para a responsabilização puramente com base no artigo 124, I, do CTN é necessário prova do “interesse comum”, no sentido jurídico do termo -- ou porque a pessoa que se pretende responsabilizar participou em conjunto com o contribuinte do ato que resultou no fato gerador, ou porque restou caracterizada a confusão patrimonial, pela Fl. 11050DF CARF MF Fl. 67 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 efetiva prática de atos que revelem a utilização, pelo dito responsável, do patrimônio do contribuinte como se próprio fosse. Não é o que se verifica no caso dos autos. O Termo de Verificação Fiscal assim caracterizou a responsabilidade tributária ora em discussão: 197. Verifica-se, pois, que a Heber Participações era, à época dos fatos examinados, a sócia majoritária da Tinto Holding, detendo uma participação superior a 99,99% de seu capital social. Como tal, ela se beneficiava direta e majoritariamente da redução ilícita da carga fiscal da Tinto Holding, seja por ter recebido dividendos calculados sem levar em conta os tributos fraudulentamente evadidos pela investida (como evidencia a Ficha 38 da DIPJ do ano-calendário de 2009 da Tinto Holding, neste ano a empresa distribuiu R$ 329.341.000,00 a título de dividendos), seja por ter reconhecido um resultado de equivalência patrimonial superior ao que seria licitamente devido. Assim, a Heber Participações, na condição de sócia majoritária da Tinto Holding, beneficiou-se diretamente da ilícita redução tributária empreendida. Sua responsabilidade, portanto, decorre do artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional. Ser sócio majoritário não é causa para a responsabilização pelo art. 124, I, do CTN. É necessário mais (i.e., prova da confusão patrimonial, conforme definida acima), o que não ocorreu. O sócio majoritário pode ser chamado como patrimônio para responder por dívidas da sociedade, no limite do valor investido portanto, e não como responsável tributário. Por tal razão, assim como o Relator, orientei meu voto para dar provimento ao recurso também quanto à responsabilidade tributária. Essas são as razões pelas quais acompanhei as conclusões do i. Relator para, em resumo, dar provimento integral aos recursos especiais interpostos. (documento assinado digitalmente) Livia De Carli Germano Fl. 11051DF CARF MF Fl. 68 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 Declaração de Voto Conselheira Cristiane Silva Costa Apresento a presente declaração de voto para justificar as razões pelas quais entendo acompanhei o relator pelas conclusões quanto ao tema responsabilidade tributária. Consigno, primeiramente, que foi discutida ao longo do processo administrativo a responsabilidade tributária de sócios, com fulcro no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional. Tanto assim que constou do acórdão recorrido, conforme se verifica dos trechos de ementa a seguir reproduzidos: RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. ADMINISTRADORA DE FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÃO FIP Conclui-se que não há elementos para responsabilização tributária solidária com base no art. 135, III, e tampouco no 124, I do CTN, de administradora de FIP, que, formalmente, não detinha poderes de tomar as decisões que conduziram à autuação fiscal, por outro lado, não há informações concretas nos autos sobre se ofereceu consultoria à autuada e se a orientou a adotar a simulação identificada. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. EMPRESA CONTROLADORA. Cabe a responsabilização solidária com base no art. 124, I, do CTN, se a controladora detém 99,99% do capital acionário, o estatuto social determina que as decisões devem ser tomadas por no mínimo 75% do capital, e se os acionistas desta controladora, sociedade anônima fechada, são as mesmas pessoas que administram a autuada No entanto, só foi devolvido a este Colegiado a discussão da responsabilidade tributária da HEBER PARTICIPAÇÕES S/A, conforme decisão da Presidente da CSRF: ACOLHO PARCIALMENTE o agravo do responsável tributário HEBER PARTICIPAÇÕES S/A para DAR seguimento ao recurso especial relativamente à matéria "1.11) Argumento de Inexistência de Solidariedade por Interesse Comum: Artigo 124, I, do CTN", mas apenas em relação ao paradigma nº 1301-002.271. Acrescento que o Presidente de Câmara expressamente negou seguimento ao recurso especial quanto ao tema “Ausência de Comprovação e Individualização da Conduta do Responsável: Artigo 135 do CTN (Tema analisado em conjunto com o item anterior "1.11").” (fls. 10.371), dentre outros. E a decisão do Presidente de Câmara, neste ponto, foi mantida pela Presidente da CSRF. Portanto, não restando devolvida a este Colegiado a discussão a respeito do artigo 135, III, do CTN. Assim, este Colegiado só detém competência para analisar a responsabilidade tributária de HEBER PARTICIPAÇÕES S/A. De toda forma, acompanho o Relator para dar provimento ao recurso especial quanto à HEBER PARTICIPAÇÕES S.A. Lembro o que consta do Termo de Verificação Fiscal, para atribuição de responsabilidade tributária à HEBER PARTICIPAÇÕES S.A.: 196. Além de todos os sujeitos passivos já antes identificados, deve-se imputar responsabilidade solidária em relação aos créditos tributários ora constituídos também à Heber Participações S.A., CNPJ: 01.523.814/0001-73. Como evidencia a alteração de contrato social da Tinto Holding citada no parágrafo 187, seu capital social era assim distribuído: (...) Fl. 11052DF CARF MF Fl. 69 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 197. Verifica-se, pois, que a Heber Participações era, à época dos fatos examinados, a sócia majoritária da Tinto Holding, detendo uma participação superior a 99,99% de seu capital social. Como tal, ela se beneficiava direta e majoritariamente da redução ilícita da carga fiscal da Tinto Holding, seja por ter recebido dividendos calculados sem levar em conta os tributos fraudulentamente evadidos pela investida (como evidencia a Ficha 38 da DIPJ do ano-calendário de 2009 da Tinto Holding, neste ano a empresa distribuiu R$ 329.341.000,00 a título de dividendos), seja por ter reconhecido um resultado de equivalência patrimonial superior ao que seria licitamente devido. Assim, a Heber Participações, na condição de sócia majoritária da Tinto Holding, beneficiou-se diretamente da ilícita redução tributária empreendida. Sua responsabilidade, portanto, decorre do artigo 124, inciso I, do Código Tributário Nacional. 198. Por todo o exposto, é imputada a responsabilidade tributária solidária pelos créditos tributários ora constituídos a todos os cinco administradores antes identificados da Tinto Holding, à Administradora do Bertin FIP à época dos fatos (Citibank Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A.), bem como à sócia majoritária da Tinto Holding (Heber Participações S.A.). Dessa maneira, além da fiscalizada, todos os sete responsáveis solidários serão intimados das exigências fiscais consubstanciadas nos autos de infração de IRPJ e de CSLL, assim como do presente Termo de Verificação Fiscal. Ademais, cada um dos responsáveis solidários receberá uma via de seu respectivo Termo de Sujeição Passiva Solidária. (grifamos) No entanto, a condição de sócia majoritária (com mais de 99,99% das ações da Tinto Holding) não é suficiente para a imputação da responsabilidade tributária, com fulcro no artigo 124, I. Com efeito, é a disposição do Código Tributário Nacional: Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Tampouco é possível presumir que há responsabilidade tributária diante do fato de tal controladora “ter reconhecido um resultado de equivalência patrimonial superior ao que seria licitamente devido”. Tais fatos descritos no TVF, portanto, são insuficientes à demonstração de interesse comum, para fins de atribuição de responsabilidade tributária. Diante disso, voto pelo provimento ao recurso especial do quanto à responsabilidade tributária, acompanhando o D. Relator pelas conclusões. (documento assinado digitalmente) Cristiane Silva Costa Fl. 11053DF CARF MF Fl. 70 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 Declaração de Voto Conselheira Edeli Pereira Bessa Acompanhei o I. Relator em suas conclusões pelo conhecimento das matérias (i) "Ausência de Propósito Negocial", (ii) "Qualificação da Multa" e (iii) "Responsabilidade Tributária". Isto porque, embora concorde com os apontamentos da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional – PGFN, em contrarrazões, no sentido de que o recorrente não demonstrou a similitude dos casos concretos cotejados, relativamente à matéria “ausência de propósito negocial não autoriza a desconsideração de negócios jurídicos efetivamente praticados”, não vislumbro, no acórdão recorrido, acerca desta questão, conclusões decorrentes, tão só, de particularidades da situação fática posta sob discussão, relativa ao planejamento tributário levado a cabo pela ora recorrente e a forma, momento e motivação conferida em relação a como se sucederam cada um dos fatos. Ao abordar o mérito da exigência, o voto condutor do acórdão recorrido traz no tópico “2.1 Fundo de Investimento em Participação. Objetivo” a análise acerca do propósito negocial alegado pela recorrente para constituição do Fundo de Investimento em Participação - FIP, confrontando estas alegações com os critérios postos pela Comissão de Valores Mobiliários – CVM para instituição daquele instrumento, e concluindo que o BERTIN FIP não atendeu aos critérios da CVM analisados, portanto, o objetivo de sua criação foi outro. A Conselheira Relatora prossegue examinando outros objetivos alegados para criação do FIP e conclui ser uma falácia que a constituição do BERTIN FIP teve razões negociais. No mais, reproduz a conclusão fiscal que fundamenta a autuação e refuta argumento subsidiário da Contribuinte acerca da mera ocorrência de permuta de ações, para retomar os efeitos da ausência de propósito negocial em face da alegação de inexistência de norma antielisiva que autorize a desconsideração de negócio realizado. Na sequência, responde a outras alegações acerca de apuração de prejuízo na Associação e do desligamento da Tinto Holding, do BERTIN FIP, afirma a sujeição passiva da autuada em face de outras alegações contrárias a esta imputação fundamentada na falta de propósito econômico do BERTIN FIP, e finaliza com a resposta à alegação de que a conclusão, na decisão de 1ª instância, acerca do fato de o BERTIN FIP ser desprovido de razões negociais e buscar economia de impostos, deveria estar associada à quantificação desta economia. Apesar da abordagem centrada em aspectos específicos da operação sob exame, a análise foi conduzida pela Conselheira Relatora do acórdão recorrido para afirmar a inexistência de propósito negocial em face das diversas justificativas neste sentido apresentadas pelos então recorrentes. Ao final, frente à alegação de que a figura de “propósito negocial” não consta do ordenamento jurídico pátrio, consignou no voto condutor do acórdão recorrido que: 104. Como expôs a PFN, não se trata de desconsiderar negócio realizado, mas de identificar a sua essência e o verdadeiro fato gerador; o ato simulado não é oponível ao fisco, devendo receber o tratamento tributário que o verdadeiro ato, que foi dissimulado, produz. 105. Não há ingerência por parte da Administração Tributária nos negócios efetivados, que continuam válidos, mas são considerados a materialidade e a verdade real dos fatos na identificação do fato gerador e do verdadeiro sujeito passivo, conforme preceitua o CTN: Fl. 11054DF CARF MF Fl. 71 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes seus efeitos: I – tratando-se de situação de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; (...) Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada, abstraindo-se: I - da validade dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos 106. A acusação da Citibank DTVM de que a desconsideração do FIP afronta o princípio da legalidade é desprovida de base, eis que foi devidamente avaliado que a interposição do FIP no lugar da autuada tratou-se de manobra para evadir tributação de ganho de capital. Como se vê, frente à conclusão de que os atos praticados eram desprovidos de propósito negocial, a Conselheira Relatora conclui que houve simulação e arremata, na sequência, afirmando que: 119. A venda das ações da Bertin S/A foi efetuada diretamente pela autuada, tratando-se de uma simulação que a venda tivesse sido pelo BERTIN FIP. 120. Da mesma maneira, a autuada teria vendido 66% das cotas do BERTIN FIP à Blessed Holdings LLC em 24/12/2009, por US$10.000,00, enquanto o valor seria R$4,9 bilhões (valor integralizado na FB Participações). É evidente trata-se de simulação. 121. Pelo exposto, correta a responsabilização da Tinto Holding pela exigência tributária constituída de ofício. No paradigma nº 1302-001.150, por sua vez, o Conselheiro Relator trata de questionamentos fiscais acerca de amortização de ágio e, de fato, nos argumentos a seguir transcritos, aborda a ausência de propósito negocial e a caracterização de simulação naquele ambiente: Os julgadores do CARF prestarão um grande serviço ao Estado e a sociedade brasileiras se imprimirem segurança jurídica e isonomia ao sistema, evitando que suas decisões fiquem ao sabor lotérico do entendimento de cada conselheiro sobre conceitos vagos não positivados como, por exemplo, “falta de propósito negocial”, que não passa de uma construção jurisprudencial alienígena sem respaldo no ordenamento jurídico pátrio. Da mesma forma, não me impressiona os efeitos tributários que se tenta dar a um mero pronunciamento técnico da CVM sobre ágio gerado em operações internas, se não vejamos o teor do item 20.1.7 do Ofício-Circular CVM/SNC/SEP nº 01/2007, in verbis: [...] Nota-se, hoje, que alguns tentam elevar tal pronunciamento da CVM a um status de norma tributária proibitiva do reconhecimento do chamado ágio interno ao grupo econômico, o que, por si só, já seria absurdo. A análise feita pela CVM é de cunho estritamente econômico, pois sequer embasa seu entendimento em qualquer norma jurídica, muito pelo contrário, afirma que, ainda que respeitada a Lei, economicamente é inconcebível o reconhecimento do ágio interno. Como já dito anteriormente, “falta de substância econômica” assim como “falta de propósito negocial” não são institutos jurídicos nacionais, logo não maculam o ato jurídico seja lá qual for o conceito que os seus aplicadores lhes deem, logicamente, desde que não se configurem como um vício do negócio jurídico, segundo o nosso ordenamento legal. [...] No que tange ao enquadramento da conduta da recorrente como simulação, inicialmente, ressalto que a simulação em matéria fiscal foi bem enfrentada no Parecer Fl. 11055DF CARF MF Fl. 72 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 CST 46/87, do qual retiro duas conclusões, quais sejam, que as operações simuladas são: a) ilícitas na medida em que pretendem encobrir ato de natureza jurídica com efeitos tributários mais onerosos para o contribuinte; b) devem prevalecer os efeitos do negócio dissimulado. O referido parecer analisou uma situação em que o contribuinte remetia dividendos travestidos de devoluções de capital, para escapar da tributação que havia à época sobre a remessa de dividendos. Note-se, assim, que estávamos diante de um caso de simulação relativa, pois havia o ato simulado – devolução de capital – e o ato dissimulado – remessa de dividendos (simulação sobre a causa do negócio jurídico). Como bem sustenta Beleza dos Santos (A Simulação em Direito Civil, ed. Lejus, p. 211): “Para que exista a simulação relativa é portanto necessário que, em virtude de um conluio das partes, se simule um ato aparente para enganar terceiro e que sob essa aparência se dissimule outro correspondente à vontade real e séria das partes”. Qual o conluio demonstrado nos autos? Será que fazer jus aos benefícios dos arts. 7º e 8º da Lei 9.532/97 podem ser tomados como enganar o Fisco? Qual o ato dissimulado? [...] Sustenta, então, a autoridade fiscal que a simulação estaria configurada na utilização da BERTOLINO apenas para adquirir as ações de MTE com ágio e depois ser incorporada, possibilitando a geração de despesas com amortização do ágio, pois “a RECORRENTE teria deixado de explicar o motivo pelo qual o fundo de investimento optou por efetuar o investimento, não diretamente, como previsto no Acordo pactuado, mas sim indiretamente, por meio de holding brasileira”. Há que se distinguir o conceito de motivo e causa do negócio jurídico. A futura incorporação da BERTOLINO e o aproveitamento da despesa de amortização do ágio podem ser até o motivo do aporte de capitais na BERTOLINO, mas não a sua causa. Causa é o fim que o agente procura e o leva a prática do ato, sem se cogitar do fim, que antes tivera, e do fim, ou fins, ulteriores, que com o ato entende alcançar. Motivos são as pré-intenções que dão ensejo ao negócio. O que é essencial ao negócio jurídico é a causa, sendo que o acordo sobre a causa pode ser simulante: dissimula-se a doação, simulando-se o pagamento; dissimula-se o pagamento, doandose; vendese, simuladamente, quando, em verdade, se doou (Pontes de Miranda, in Tratados de Direito Privado, Tomo 3, ed. Bookseller, p. 124/126/127). No caso em tela, a 1700480 ONTARIO INC queria aportar capital na BERTOLINO, para constituir uma subsidiária no Brasil, não restando demonstrado qualquer simulação quanto a causa do negócio, ou seja, sobre a existência de um negócio dissimulado. Não se nega que o Acordo para Subscrição e Aquisição de Ações, celebrado com os sócios da MTE, já autorizava a 1700480 ONTARIO INC a ceder seus direitos a uma subsidiária integral (cláusula 14.2 do Acordo para Subscrição e Compra de Ações), mas isso não transforma tal potencial motivo em razão determinante ou condição do aporte de capital feito na BERTOLINO. Todavia, ainda que fosse a razão determinante, não teria o condão de alterar a causa – Uma doação não deixa de ser donandi causa, porque há o motivo. Por outro lado, a simulação é absoluta quando não se quis outro ato jurídico nem aquele que se simula (Pontes de Miranda, in Tratados de Direito Privado, Tomo 4, ed. Bookseller, p. 441). Assim, in casu, a simulação absoluta poderia se configurar se restasse provado que nunca houve a vontade de efetivamente se constituir a BERTOLINO. De plano, isso resta afastado diante do fato de que GYGAX – empresa derivada da cisão da BERTOLINO continuou operando. Todavia, na sequência, o voto condutor do referido paradigma aborda, precisamente, o ponto em que se contrapõe ao entendimento norteador do acórdão recorrido: Fl. 11056DF CARF MF Fl. 73 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 Por esse mesmo motivo, afasta-se também a alegação de falta de propósito negocial na constituição da BERTOLINO. De qualquer forma, falta de propósito negocial não configura, por si só, em simulação, se não vejamos como dispõe o § 1º do art. 167 do Código Civil, in verbis: § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. O conceito de propósito negocial é vago e não se enquadra em qualquer dos incisos, nem mesmo no inciso II, pois ainda que os sócios não tivessem a intenção de perpetuar a empresa, isso não torna a sua cláusula de constituição menos verdadeira. O propósito negocial pode ser, exatamente, o de realizar uma reorganização societária para se valer das normas permissivas criadas pelo Estado. O entendimento de que o contribuinte pode se reorganizar desde que não seja exclusivamente para reduzir carga tributária (causa extra-tributária) é apenas uma teoria sem amparo no Direito posto. A finalidade da sociedade empresária é maximizar seus lucros, pelo aumento do faturamento e redução de custo, o que é legítimo desde que suas condutas sejam lícitas. É sob esta ótica que vislumbro demonstrada a divergência arguída: enquanto no acórdão recorrido concluiu-se que os atos praticados, por serem desprovidos de propósito negocial, caracterizariam simulação, no paradigma afirma-se que a falta de propósito negocial, por ser conceito vago, não se presta a caracterizar simulação. Não se trata, portanto, de cogitar se o Conselheiro Relator do paradigma atribuiria os efeitos fiscais pretendidos pela Contribuinte em face da operação por ela realizada. Apenas que o voto condutor do acórdão recorrido, para negar efeitos fiscais à operação em tela, pauta-se em premissa claramente contrária àquela abstratamente firmada no voto condutor do acórdão paradigma. Não tenho reparos, assim, ao entendimento expresso no despacho de e-fls. 10847/10893 que, neste ponto, acolheu o agravo para dar seguimento ao recurso especial: Tema/Matéria: "1.6) Ausência de Propósito Negocial Não Autoriza a Desconsideração de Negócios Jurídicos Efetivamente Praticados". Este tema foi suscitado somente pelo contribuinte, não constando dos agravos dos responsáveis tributários. Desde o recurso especial, a suposta divergência foi descrita pela recorrente como segue (e-fls. 9139/9142, grifos no original): 129. Como se verifica do v. acórdão recorrido, a partir da interpretação dos artigos 116 e 118 do CTN, e 167 do Código Civil, a 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção do CARF consignou que a suposta ausência de propósito negocial configuraria simulação e seria suficiente para desconsiderar o BERFIN FIP no contexto da Associação entre os Grupos JBS e BERTIN, embora legalmente constituído e com autorização da CVM para operar. 130. Assim, no v. acórdão recorrido, o BERTIN FIP foi simplesmente desconsiderado no contexto da Associação entre os Grupos JBS e BERTIN, ao argumento de que supostamente não teria havido propósito negocial na sua constituição e, por essa razão, teria havido simulação, de modo que, em última instância, a Recorrente teria alienado diretamente a “BERTIN S.A.” para a JBS. [...] Fl. 11057DF CARF MF Fl. 74 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 133. Por relevante, merece destaque os seguintes trechos do voto condutor do v. Acórdão nº 1302-001.150 (doc. 11), em que fica claro o posicionamento da 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção do CARF, no sentido de que a alegação de suposta ausência de propósito negocial não configura, por si só, simulação e também não justifica a desconsideração dos negócios jurídicos efetivamente praticados pelo contribuinte, divergindo, desse modo, do entendimento que prevaleceu no v. acórdão recorrido. Confira-se: [...] 134. Portanto, o v. Acórdão nº 1302-001.150 (doc. 11), indicado como paradigma, comprova cabalmente o dissídio jurisprudencial, pois, diferentemente do que restou decidido no v. acórdão recorrido, veiculou o entendimento de que a alegação de ausência de propósito negocial não configura simulação e também não enseja a desconsideração dos negócios jurídicos praticados. Não obstante, o despacho agravado negou seguimento ao recurso especial, neste ponto, ressaltando, inicialmente, que o paradigma trazido seria excessivamente genérico (e-fls. 10399/10400): Outrossim, a admissão de divergência com paradigma com escopo tão genérico e abrangente como esse, seria mesmo que se admitir que tais paradigmas poderiam válidos para fins de demonstração da divergência para qualquer decisum em que haja qualquer referência a esses conceitos genéricos, bastando que em um julgado se dê razão ao contribuinte e no outro, não, o que seria um absurdo. Acontece que tais conceitos não estão soltos e descontextualizados e isso faz uma grande diferença. [...] Na sequência, o despacho agravado conclui também pela inexistência de similitude fática entre o acórdão recorrido e o paradigma, sendo representativo o seguinte excerto (e-fl. 10403, grifos no original): [...] Isso acontece porque a recorrente pretende simplesmente apontar divergência de fatos como se fosse divergência de normas. Ora, na medida em que se demonstrou que o entorno das respectivas operações são distintos, envolvendo inclusive matérias distintas, não se pode cogitar de divergência jurisprudencial. Em resumo, trata-se mesmo de divergência decorrente da interpretação de fatos não assemelhados e submetidos a cada colegiado. Enquanto o acórdão recorrido, no seu contexto fático particular, concluiu por não haver propósito negocial na operação de simulação envolvendo determinada empresa veículo interposta (Fundo de investimento) apenas para diferir a tributação de uma receita (ganho de capital numa operação de alienação de investimentos) e manter a autuação; já o acórdão paradigma concluiu haver propósito negocial em uma operação distinta, envolvendo uma glosa de despesa pela amortização do ágio obtido na aquisição de um investimento, e assim cancelou a autuação. A Agravante combate tais conclusões nos seguintes termos (e-fls. 10490/10491, grifos no original): 114. A Agravante bem cuidou de demonstrar as semelhanças entre os acórdãos confrontados nesse ponto, de modo a deixar claro que “o v. Acórdão nº 1302- 001.150 (doc. 11), indicado como paradigma, comprova cabalmente o dissídio jurisprudencial, pois, diferentemente do que restou decidido no v. acórdão recorrido, veiculou o entendimento de que a alegação de ausência de propósito negocial não configura simulação e também não enseja a desconsideração dos negócios jurídicos praticados” (e-fl. 10065). Vejamos: [...] Fl. 11058DF CARF MF Fl. 75 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 115. Há um evidente esforço argumentativo que propiciar a aproximação entre os julgados confrontados, a demonstrar a similitude fática e de interpretação jurídica: “(I) de um lado, o v. Acórdão nº 1302-001.150 (doc. 11), indicado como paradigma, adota a tese de que o planejamento com propósito meramente tributário é legítimo e não autoriza a desconsideração dos negócios jurídicos praticados pelo contribuinte; e (II) de outro lado, o v. acórdão recorrido consigna que o planejamento com propósito meramente tributário não é oponível ao Fisco” (e-fl. 10066). 116. Ademais, com o devido respeito, é indevido o argumento utilizado na decisão ora agravada de que seria genérica e abstrata qualquer confrontação relacionada à interpretação do que seja “propósito negocial”. Com efeito, a prevalecer esse entendimento que ora se combate, seria igualmente inviável comprovar divergências relacionadas a simulação, já que qualquer conjetura, mesmo em decisões, poderia figurar como mera ilação, ou mesmo a direitos do contribuinte considerados in abstrato, como forma de efetivar garantias No que diz respeito a ser excessivamente genérico o paradigma apontado pela interessada, o que deve ser verificado é, não obstante sua abordagem possa ser tida como genérica, se o paradigma efetivamente caracteriza a divergência jurisprudencial pretendida, em confronto com o acórdão recorrido. Nessa linha, faz-se necessário reexaminar a similitude fática pretendida pela recorrente/agravante, ou sua ausência, conforme o despacho agravado. Não há dúvidas de que as autuações, em um e outro caso, versaram sobre matérias e legislações diversas. O paradigma tratou de glosa de despesas com amortização de ágio em operações de reorganização societária, enquanto o acórdão recorrido cuidou ganho de capital na alienação de participações societárias. Mas, diante da divergência alegada, a diferença de matérias não se mostra determinante. É que, em um e outro casos, foi discutida a falta de propósito negocial de determinada operação. Confiram-se os seguintes excertos do voto condutor do acórdão paradigma nº 1302- 001.150 (e-fls. 8604 e segs., grifos não constam do original): [...] Como se pode depreender, no acórdão paradigma, o Colegiado entendeu que a falta de propósito negocial, por si só, não configura simulação, capaz de tornar inoponíveis ao Fisco os atos praticados pelo contribuinte. Observe-se, por relevante, que não estavam presentes naquele caso outras circunstâncias que poderiam ser associadas à falta de propósito negocial (tais como, por exemplo, a falta de pagamento do ágio, irregularidades no documento comprobatório do valor do ágio, entre outras por vezes questionadas pelo Fisco). Por outro lado, o acórdão recorrido decidiu que seriam inoponíveis ao Fisco os efeitos da alienação de participações societárias feitas por intermédio do BERTIN FIP. E isso porque, no entender do Colegiado, tal fundo de investimentos decorreria de ato simulado, sendo sua constituição desprovida de qualquer propósito negocial a não ser a economia tributária. Esse entendimento já fica destacado na própria ementa do acórdão recorrido, na qual todos os aspectos destacados convergem para a falta de propósito negocial do BERTIN FIP e, em consequência, da simulação: VENDA DE AÇÕES DE EMPRESA CONTROLADA. FUNDO DE INVESTIMENTO EM PARTICIPAÇÕES FIP. ATO SIMULADO. SUJEITO PASSIVO. HOLDING CONTROLADORA. O sujeito passivo a ser tributado por ganho de capital na venda das ações de empresa controlada é a holding detentora e não o FIP constituído alguns dias antes da operação mediante a conferência das ações da empresa vendida, pois ato simulado não é oponível ao fisco, devendo receber o tratamento tributário que o verdadeiro ato dissimulado produz. Fl. 11059DF CARF MF Fl. 76 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 FIP. AUSÊNCIA DE FINALIDADE NEGOCIAL. Desprovido de finalidade negocial o Fundo de Investimento em Participação FIP, constituído por uma única investidora, com um único investimento ao qual não foi aportado qualquer investimento adicional ou ato de gestão visando seu crescimento/desenvolvimento ou saneamento e cuja permanência no FIP durou alguns dias. FIP. DESCONSIDERAÇÃO. LEGALIDADE. É desprovida de base a acusação de que a desconsideração do FIP afronta ao princípio da legalidade, dado que foi devidamente avaliado que a interposição do FIP no lugar da autuada tratou-se de manobra para evadir tributação de ganho de capital. O voto condutor do acórdão recorrido desconstitui todas as alegadas razões extratributárias aduzidas pela interessada para a constituição do BERTIN FIP, concluindo que esse fundo não teve propósito negocial e, daí, que se trataria de ato simulado, cujos efeitos seriam inoponíveis ao Fisco. Confiram-se os seguintes excertos (grifos não constam do original): 71. Quanto ao propósito negocial do FIP, a recorrente anexou Parecer Econômico da Consultoria Tendências, em apoio à argumentação que desenvolveu de que a criação do FIP teve propósitos e justificativas negociais. [...] 77. Evidencia-se que o BERTIN FIP não atendeu aos critérios da CVM analisados, portanto, o objetivo de sua criação foi outro. 78. Deve-se concordar com a PFN que houve "ausência de comunhão de investidores no BERTIN FIP, visto que os recursos que o integram não são oriundos da agregação de investimentos de diferentes interessados. O mencionado FIP foi criado por uma única pessoa jurídica a TINTO HOLDING com o objetivo de servir às reorganizações societárias que adviriam da associação entre o GRUPO BERTIN e o GRUPO JBS. Nota-se, ademais, que não foi constituído para atender à finalidade prevista na regulamentação que lhe conferiu a CVM, haja vista que foi criado para promover alienação, e não a aquisição, de participações societárias, nem, tampouco, fomentar o desenvolvimento das empresas adquiridas (...) eventual ganho obtido com a alienação das ações da Bertin S.A. não adveio do trabalho de gestão desenvolvido pelo fundo junto à empresa, mas da arquitetura criada pela contribuinte e a contraparte". [...] 84. Do exposto neste tópico, evidencia-se que nenhuma contribuição foi proporcionada pela constituição do BERTIN FIP para intermediar a operação, no sentido de facilitar o entendimento. 85. Em síntese, é uma falácia que a constituição do BERTIN FIP teve razões negociais. [...] 95. Excluindo o BERTIN FIP, por ter sido interposto em ato de simulação e sem motivo negocial, mas unicamente para obter vantagem na tributação, efetuou o lançamento de ofício do IRPJ e CSLL devidos sobre o ganho de capital de R$3,1 bilhões, pois o verdadeiro sujeito passivo é a Tinto Holding detentora de 100% do BERTIN FIP, à época dos fatos. [...] 104. Como expôs a PFN, não se trata de desconsiderar negócio realizado, mas de identificar a sua essência e o verdadeiro fato gerador; o ato simulado não é Fl. 11060DF CARF MF Fl. 77 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 oponível ao fisco, devendo receber o tratamento tributário que o verdadeiro ato, que foi dissimulado, produz. Deve-se, assim, reconhecer que assiste razão à Agravante, no sentido de que as diferentes situações fáticas com que se defrontaram o acórdão recorrido e o paradigma não são relevantes para os fins da demonstração da alegada divergência jurisprudencial. Diante de atos sem propósitos negociais (a não ser a economia tributária) o acórdão recorrido considerou a ocorrência de simulação e a inoponibilidade de tais atos ao Fisco. Em sentido contrário, o acórdão paradigma entendeu que aquela constatação, por si só, não seria capaz de caracterizar simulação, devendo ser tidos por válidos os atos praticados. Demonstrado o dissídio jurisprudencial, o despacho agravado deve ser reformado, dando-se seguimento ao recurso especial do contribuinte, para esta matéria "1.6) Ausência de Propósito Negocial Não Autoriza a Desconsideração de Negócios Jurídicos Efetivamente Praticados". Quanto à qualificação da penalidade, observa-se no voto condutor do acórdão recorrido que a simulação decorrente da ausência de propósito negocial também motivou sua manutenção, como expresso no excerto a seguir transcrito: 129. Na análise realizada no presente voto, concluiu-se que houve a prática da simulação, dado que o FIP foi constituído para finalidades que não coadunavam com os objetivos para os quais a legislação o instituiu. 130. Também se evidenciou que a par da utilização do instituto do diferimento, pela interposição do FIP para fazer as vezes da Tinto Holding, verdadeira vendedora da Bertin S/A, ocorreram imediatamente cessões da cotas do FIP para empresa situada em paraíso fiscal, e finalmente a cessão total, de onde se evidencia que não havia o ânimo do oferecimento à tributação, nem mesmo quando da dissolução do FIP, prevista para 10 (dez) anos. 131. Estando presentes o dolo, a simulação e a sonegação, cabe confirmar como pertinente a qualificação da multa de ofício. Assim, é irrelevante a existência de algum vício na caracterização da divergência suscitada pela Contribuinte em face dos paradigmas indicados. Se cabe a este Colegiado decidir sobre a validade da interposição do FIP na operação sob análise e, inclusive, se a ausência de propósito negocial caracteriza simulação, este litígio abarca não só o principal exigido, mas também a multa qualificada sobre ele aplicada e mantida sob aquele fundamento. Por fim, com respeito à imputação de responsabilidade tributária a Heber Participações S/A, para além de o voto condutor do acórdão recorrido também afirmar sua manutenção porque houve a comprovação da simulação e conduta dolosa, que levou à sonegação de IRPJ e CSLL devidos; não se trata de simples inadimplemento de obrigação tributária, conectando esta discussão às precedentes, não tenho reparos à conclusão assim exposta no despacho de fls. 10847/10893 que acolheu o agravo neste ponto, para dar seguimento ao recurso especial dessa responsável: O responsável tributário HEBER PARTICIPAÇÕES S/A somente tratou das questões atinentes ao art. 124, I, do CTN. Os paradigmas por ele indicados foram os acórdãos nº 1402-002.603 (inteiro teor às e-fls. 7242 e segs.) e nº 1301-002.271 (inteiro teor às e-fls. 7277 e segs.). Em apertada síntese, o despacho agravado negou seguimento ao recurso especial desse responsável tributário por entender ausente a similitude fática entre o acórdão recorrido e os paradigmas, ressaltando que os paradigmas não tratavam de simulação, ao contrário do recorrido. O Agravante reitera seu entendimento de que a divergência jurisprudencial estaria, sim, comprovada, nos seguintes termos (e-fls. 10798/10799, grifos no original): Fl. 11061DF CARF MF Fl. 78 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 23. Em seu recurso especial, a Agravante demonstrou que “o v. Acórdão recorrido se mostra absolutamente discrepante com o que restou decidido nos acórdãos indicados como paradigmas (docs. 05 e 06), que defendem a impossibilidade de responsabilização solidária prevista no inciso I do artigo 124 do Código Tributário Nacional diante do mero interesse econômico de sócios e administradores” (e-fl. 10219). Para tanto, procedeu com o adequado cotejo analítico dos entendimentos confrontados. Não se há de falar em ausência de divergência in casu. 24. Os acórdãos paradigmas nº 1402-002.603 e nº 1301-002.271, que tratam da responsabilidade por interesse comum estabelecido pelo art. 124, inciso I, do CTN, merecem ser reconhecidos para fins de recebimento e julgamento do recurso especial pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. Vejamos: [...] 25. Na aplicação do art. 124, inciso I, do CTN é requisito que haja interesse comum do responsável solidário e sua atuação conjunta ou participação para a realização do fato gerador, ademais, é imprescindível que haja o esforço e a comprovação probatória no termo de verificação de que houve efetiva participação do indicado como responsável solidária para que este possa ser incluído como sujeito passivo na obrigação tributária. 26. No caso em concreto, é possível concluir que há efetiva presunção por parte dos fiscais em relação à participação dos administradores e sócios da TINTO HOLDING LTDA. na realização dos atos jurídicos de incorporação junto à FB PARTICIPAÇÕES S.A, considerado como hipótese de incidência tributária do IRPJ e CSLL. Destaque-se, inicialmente, que a responsabilidade tributária imputada à pessoa jurídica HEBER PARTICIPAÇÕES S/A se fundou exclusivamente no art. 124, I, do CTN, diante da constatação de que essa pessoa jurídica era detentora de 99,99% das quotas do contribuinte Tinto Holding Ltda. Na qualidade de controladora, o acórdão recorrido concluiu que todas as decisões tomadas pela controlada eram, na verdade, tomadas pela controladora. Nisso residiria, segundo o acórdão recorrido, o interesse comum (realização conjunta do fato gerador) exigido pelo mencionado dispositivo legal. Confira-se o seguinte excerto do voto condutor (e-fls. 4398/4400, grifos não constam do original): 2.8.2 Pessoa Jurídica controladora e sócios/diretores. 150. Advogam a reforma do Acórdão porque a imputação de responsabilidade solidária a terceiros foi genérica e o trabalho fiscal está comprometido, por ofensa ao art. 142 do CTN, que exige a precisa identificação do sujeito passivo; e porque manteve a responsabilização solidária dos Recorrentes, com base nos arts. 124, I e 135, I e III do CTN, sem descrever e muito menos comprovar qualquer conduta dolosas, e ao arrepio da Súmula 430 do STJ, pois a responsabilização foi devido a simples (e teórico) inadimplemento do tributo e por ser a Recorrente sócia da empresa autuada. [...] 151. A pessoa jurídica controladora (99,99%) foi responsabilizada solidariamente com base nos art. 124, I do CTN. 152. Mas, houve a comprovação da simulação e conduta dolosa, que levou à sonegação de IRPJ e CSLL devidos; não se trata de simples inadimplemento de obrigação tributária. 153. Quanto ao art. 124, I do CTN, que exige a comprovação de "interesse jurídico comum", ou seja a realização conjunta do fato gerador, analisa-se nos itens do voto, a seguir. 2.8.2.1 Princípio da individualização da pena. Fl. 11062DF CARF MF Fl. 79 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 154. Art. 5º, XLVI da CF de 1988, trata do princípio da individualização da pena, que garante que, independentemente da prática da mesma conduta, cada indivíduo possui um histórico pessoal, devendo cada qual receber apenas a punição que lhe é devida; os litigantes reclamam que a multa de 150% aplicada e em relação à qual também foram solidariamente responsabilizados, deve se limitar a 75%, porque a qualificada fere o citado princípio. 155. Cabe esclarecer que as multas de ofício são definidas por lei, cabendo à autoridade administrativa aplicar a penalidade dentro dos limites da lei; não há possibilidade de discricionariedade na graduação do percentual da multa, por parte da autoridade administrativa. 2.8.2.2 PJ Controladora. Heber Participações S/A, 156. Consta da Declaração de Informações Econômico-Fiscais da Pessoa Jurídica DIPJ 2010/2009, Ficha 60 Identificação de sócios ou Titular: 99,99% - Heber Participações S/A; 0,01% Silmar Roberto Bertin; confirmado pela 55ª alteração e consolidação do contrato social, de 31/08/2009, págs. 53/63; neste instrumento consta: Cláusula 6ª - será necessária a aprovação dos sócios, representando 75% (setenta e cinco) por cento, do capital, o que será feito pela aposição das assinaturas dos sócios, para a validade dos atos adiante enumerados: a) venda, alienação ou oneração de bens imóveis da sociedade; b) transformação, cisão, incorporação ou fusão da sociedade em outras; c) participação da sociedade em outras sociedades: d) aprovação das contas e balanços da sociedade; e) desenvolvimento de atividades substancialmente diversas daquelas contidas expressamente ou implicitamente, nos objetivos sociais; f) destinação dos lucros da sociedade, na hipótese de ser suspensa a distribuição em determinado exercício social; g) aumento do capital social. 157. E se a Heber Participações detinha 99,99%, obviamente, todas decisões eram suas. 158. Cite-se Maria Rita Ferragut [...] 159. À vista do exposto, fica claro que cabe manter a responsabilidade solidária da controladora Heber Participações, nos termos do art. 124, I do CTN. [...] O segundo paradigma, acórdão nº 1301-002.271 (e-fls. 7277 e segs.) decidiu como segue, no que se refere ao art. 124, I, do CTN (grifos não constam do original): Passo, a seguir, à análise dos argumentos que se encontram exclusivamente no recurso voluntário interposto pelo Sr. Rafi Kahtalian, a quem foi imputada responsabilidade pelos crédito tributários dos presentes autos, nos termos dos arts. 124, I e 135, III, ambos do Código Tributário Nacional. [...] No que toca ao art. 124, I, a autoridade julgadora em primeira instância considerou que o interesse comum do Sr. Rafi Kahtalian, no caso, seria o interesse na ocorrência dos fatos geradores das obrigações tributárias de sua empresa, que deixaram de ser adimplidas. Deve-se entender, com isso, que, ao pagar menos tributos, a empresa disporia de mais lucros a serem distribuídos aos sócios, e esse seria o interesse em comum do Sr. Rafi. Não é como penso. Em primeiro lugar, tenho me manifestado, em outros casos, no sentido de que o art. 124 do CNT tem por objeto a solidariedade, ou seja, ele fixa as condições para que a obrigação seja solidária. Por si só, o art. 124 seria insuficiente para atribuir responsabilidade tributária que não estivesse prevista Fl. 11063DF CARF MF Fl. 80 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 em outro dispositivo legal. Sua função seria a de atribuir solidariedade a uma responsabilidade já fixada alhures. A única exceção que faço a esse entendimento é a situação em que os interesses da pessoa jurídica e da pessoa física se confundem, em verdadeira confusão patrimonial. Em outras palavras, quando aquele que detém de fato poderes de administração (sócio ou não) usa seus poderes indiscriminadamente em benefício próprio, desviando recursos da pessoa jurídica para a pessoa física, aumentando seu patrimônio particular ou mediante outras práticas em que os interesses e patrimônios se confundam. Apenas nesses casos tenho admitido a responsabilização solidária com base exclusivamente no art. 124, I, do CTN. Não encontro essa situação nos autos. Toda a extensa descrição atinente às notas fiscais inidôneas (fls. 5141 a 5247) demonstra e comprova que esses documentos fraudulentos foram usados para aumentar indevidamente os custos da empresa, mas nada refere quanto ao destino dos recursos que teriam sido empregados para os pagamentos, se é que pagamentos houve efetivamente. Adicionalmente ao acima exposto, qualquer sócio, administrador ou não, tem interesse nos lucros da empresa da qual participa. Mas daí não se pode concluir que qualquer ato (ainda que lícito) no sentido de aumentar os lucros tenha o condão de caracterizar o interesse comum e, por consequência, atrair a solidariedade. Por mais esse motivo, entendo que o art. 124 tem que estar conjugado a outro dispositivo legal. Em síntese, o segundo paradigma manifestou o entendimento de que o art. 124, I, do CTN, isoladamente, seria insuficiente para a imputação de responsabilidade tributária ao sócio administrador, devendo estar associado a outro dispositivo legal (no caso do paradigma, o art. 135, III, do CTN). A única exceção admitida a esse raciocínio seria o caso de confusão patrimonial, circustância ausente lá (paradigma) como cá (recorrido). Tem-se, assim, por caracterizada a divergência jurisprudencial quanto a este segundo paradigma. O acórdão recorrido decidiu pela imputação de responsabilidade tributária com base exclusivamente no art. 124, I, do CTN, enquanto o segundo paradigma considerou esse dispositivo legal, tido isoladamente, como insuficiente, ausentes, em ambos os casos, alguma confusão patrimonial. O agravo do responsável tributário HEBER PARTICIPAÇÕES S/A deve ser acolhido, dando-se seguimento ao seu recurso especial quanto a este tema "1.11) Argumento de Inexistência de Solidariedade por Interesse Comum: Artigo 124, I, do CTN", exclusivamente pelo segundo paradigma (acórdão nº 1301-002.271). Ressalte-se a utilidade do recurso para este sujeito passivo, visto que esse dispositivo legal foi o único fundamento para a responsabilidade tributária que lhe foi imputada. (destaques do original) Estas as razões, portanto, para CONHECER destes itens do recurso especial da Contribuinte, acompanhando as conclusões do I. Relator. Acrescento, ainda, que também acompanhei o I. Relator em suas conclusões acerca da exclusão de responsabilidade de Heber Participações S/A porque, embora admita o art. 124, I, do CTN como fundamento para inclusão de um terceiro no pólo passivo da obrigação tributária – em especial quando o contribuinte realiza fatos geradores em conjunto com sócio ou terceira pessoa, física ou jurídica, que não desfruta, em razão da anormalidade das operações, da proteção ao seu patrimônio assegurada por vínculo contratual ou de representação regular –, no presente caso a acusação fiscal se pauta, apenas, no fato de a responsável ser controladora da autuada, a infração ter sido cometida de forma dolosa e aquela pessoa jurídica ter se beneficiado direta e majoritariamente da redução ilícita da carga fiscal da Tinto Holding, seja por ter recebido dividendos calculados sem levar em conta os tributos fraudulentamente evadidos pela investida [...] seja por ter reconhecido um resultado de equivalência patrimonial superior ao que seria licitamente devido. Fl. 11064DF CARF MF Fl. 81 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 Neste sentido já me manifestei no voto condutor do acórdão que apreciou recursos de ofício e voluntário interpostos nos autos do processo administrativo nº 10980.722164/2012- 09, não só quanto à exclusão da responsabilidade de sociedade de participação controladora da contribuinte autuada, como também no que se refere à possibilidade de imputação de responsabilidade tributária a outra pessoa jurídica com fundamento no art. 124, I do CTN. Para maior clareza, reproduzo abaixo os excertos nos quais tais temas são tratados, com destaque dos fundamentos que conduzem, também aqui, à exclusão da responsabilidade tributária de Heber Participações S/A: CBL – Cia Brasileira de Logística S/A apresenta em seu recurso voluntário os mesmos argumentos deduzidos em impugnação, apenas retificando seu objeto social para as atividades de armazenagem e operação portuária e asseverando que não realiza comercialização de produtos agrícolas. Disse a autoridade julgadora de 1 a instância, com amparo na acusação fiscal: Na impugnação que apresentou contra a responsabilidade solidária que lhe foi irrogada, além das alegações comuns a outras impugnações, já apreciadas, a pessoa jurídica CBL – COMPANHIA BRASILEIRA DE LOGÍSTICA S/A argumenta que, nas poucas vezes em que foi citada no Termo de Confusão Patrimonial, trata-se de operações totalmente legais e registradas que foram retiradas de Livro Caixa ou registros imobiliários. Enfatiza que atua em segmento comercial diverso da autuada, razão pela qual não há centralização gerencial. Reclama que a Solo Agrícola foi atuada em razão de suposta irregularidade tributária na venda de soja para exportação, enquanto opera no ramo de geração de energia elétrica (?). A alegação não procede. Com efeito, restou evidenciado que as receitas da autuada – fatos geradores dos tributos exigidos nestes autos – decorrem integralmente da venda de grãos existentes no interior das instalações da impugnante CBL – COMPANHIA BRASILEIRA DE LOGÍSTICA S/A, e que lá não foram depositados pela autuada Solo Agrícola Ltda. Ademais, parcelas expressivas dos valores arrecadados foram transferidos diretamente das contas da autuada para a impugnante CBL – COMPANHIA BRASILEIRA DE LOGÍSTICA S/A, o que autoriza a convicção inabalável de que esta tinha interesse comum – talvez a principal interessada – na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, situação determinante da solidariedade, nos termos do art. 124 do CTN. Confiram-se abaixo os valores que, segundo a escrituração da autuada, teriam sido repassados à CBL, diretamente ou em pagamento de obrigações suas: [...] É inequívoco, portanto, que a impugnante CBL – COMPANHIA BRASILEIRA DE LOGÍSTICA S/A deve ser mantida na condição de responsável solidária dos débitos da autuada. Estes fatos não foram contraditados na defesa da recorrente. Volta a insistir que atua em segmento comercial diverso da autuada principal, mas nada traz especificamente para esclarecer as inúmeras operações financeiras realizadas entre a Solo Agrícola Ltda e ela, como acusado no Termo de Confusão Patrimonial, e detalhado nos documentos acima referenciados. No mais, cabe apenas esclarecer que:  Falta de fundamentação no Termo de Sujeição Passiva Solidária: referido termo prestou-se a cientificar a recorrente dos atos processuais lavrados no procedimento fiscal, dentre os quais o Termo de Verificação Fiscal e o Termo de Confusão Patrimonial, no qual estas pessoas são responsabilizadas em razão da inexistência de “autonomia patrimonial” entre as SOCIEDADES do Grupo Interalli, e tendo em conta a inexistência de bens e direitos do autuado suficientes para garantia do crédito tributário, com base nos artigos 124 e 135 Fl. 11065DF CARF MF Fl. 82 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 da Lei nº 5.172/66 combinado com o art. 50 da Lei 10.406/02, como exposto também no Termo de Verificação Fiscal;  Disposições do art. 50 do Código Civil: referido dispositivo legal não impede o Fisco de produzir prova a ser levada ao Poder Judiciário em sede de execução fiscal;  Impossibilidade de caracterização de grupo econômico com fundamento no art. 124, I do CTN: a acusação fiscal extensamente aborda as investigações policiais no sentido de que a responsável operou irregularmente com grãos de reserva técnica, e restou constatada a venda destes produtos pela autuada sem que outra origem externa lhes fosse atribuída. Expressamente são apontadas as autorizações assinadas por Fabrício Slaviero Fumagalli para movimentação das cargas de produtos agrícolas, dirigidas à CBL, autorizando a transferência dos produtos para as adquirentes que transacionaram com a autuada, evidenciando o domínio sobre as tomadas de decisões e sobre os frutos da lucratividade decorrente do grupo econômico, montando mediante “confusão patrimonial” com a finalidade precípua de obstaculizar o trabalho do Fisco. Além disso, a circulação de valores entre as empresas está demonstrada, a caracterizar a realização conjunta da situação que configura o fato gerador, suscitada pela recorrente como necessária para a imputação de responsabilidade. Estas as razões, portanto, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário de CBL – Cia Brasileira de Logística S/A. Firenze Energética S/A apresenta recurso voluntário com argumentos semelhantes aos deduzidos por CBL – Cia Brasileira de Logística S/A. Apenas destaca que atua na produção de energia elétrica e não tem qualquer vínculo com comércio de produtos agrícolas. Ressalta que não é mencionada no Termo de Confusão Patrimonial, e que a decisão recorrida estabeleceu sua responsabilidade em face de créditos tributários de mais de R$ 16 milhões em razão de uma dívida sua, com a autuada, de R$ 686.685,35. Acrescenta que seu imobilizado representará cerca de R$ 40 milhões, mostrando-se insignificante o mútuo contraído com a autuada; observa que não poderia contribuir para a realização conjunta do fato gerador porque atua em outro ramo de atividade; e finaliza recordando o reconhecimento da espontaneidade da autuada principal. A autoridade julgadora de 1 a instância assim argumentou para rejeitar a impugnação desta responsável: Na impugnação que apresentou contra a responsabilidade solidária que lhe foi irrogada, além das alegações comuns a outras impugnações, já apreciadas, a pessoa jurídica FIRENZE ENERGÉTICA S/A tece considerações acerca de sua atividade social e afirma que sua única unidade geradora de energia está localizada em Nortelândia, Estado do Mato Grosso, a mais de dois mil quilômetros de distância, e enfatiza a inexistência de vínculo com o comércio de produtos agrícolas. Afirma que a inexistência de responsabilidade solidária é tão evidente que sequer há alguma menção a seu respeito no Termo de Confusão Patrimonial. Voltando os olhos para o Livro Caixa da autuada, constato às fls. 181 que no dia 21/10/2008, a autuada recebeu a importância de R$ 1.078.000,00, relativa a venda de soja para a empresa OLFAR e no dia seguinte, 22/10/2008, transferiu a importância de R$ 900.000,00 (novecentos mil reais) para a impugnante FIRENZE ENERGÉTICA S/A. Evidente, portanto, que o valor transferido tem origem em operação que constitui fato gerador dos tributos lançados nestes autos. Pois bem, a escrita da autuada registra o retorno de apenas parte pouco significativa desse valor, no importe total de R$ 213.314,65, em quatro parcelas, no período de 05/02/2009 a 03/07/2009, conforme se vê às fls. 186 e 190. É inegável, portanto, que a impugnante FIRENZE ENERGÉTICA S/A comungou com a autuada o interesse na situação que constituiu fato gerador dos tributos Fl. 11066DF CARF MF Fl. 83 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 lançados, determinando assim sua inclusão na condição de responsável solidário, a teor do que se contém no art. 124 do Código Tributário Nacional, por cuja manutenção voto neste momento. A acusação fiscal, porém, relativamente a esta recorrente, não enuncia fatos caracterizadores do interesse comum na situação que constitua o fato gerador. A evidência trazida pela autoridade julgadora denota que a responsável compartilhou dos recursos de caixa auferidos pela autuada nas operações questionadas pela Fiscalização, mas, de fato, nada impede que este valor tenha sido reconhecido como empréstimo em sua contabilidade. Em verdade, a autoridade fiscal incluiu a recorrente no rol de responsáveis tributários porque ela integra o grupo Interalli, e foi demonstrada a confusão patrimonial entre seus membros, especialmente em razão do [...]. Todavia, embora referido documento deixe patente a atuação de Anderson Fumagalli, Cristiano Slaviero Fumagalli, Fabrício Slaviero Fumagalli e Felipe Slaviero Fumagalli como sócios de fato da autuada e das demais empresas do grupo, com poderes para deslocar patrimônio entre elas para satisfazer seus interesses particulares, de modo a ensejar a aplicação do art. 50 do Código Civil durante a execução fiscal dos créditos tributários devidos pelas empresas do grupo, a atribuição de responsabilidade tributária no âmbito administrativo é estipulada como meio de garantia do direito de defesa contra a exigência fiscal. Por esta razão, a formalização de Termo de Sujeição Passiva deve decorrer do vínculo do responsável com a situação que constitua o fato gerador ou da prática de atos que procurem ocultar os verdadeiros representantes da pessoa jurídica. Desta forma, assegura-se o direito de defesa àqueles que de alguma forma contribuíram para a prática do fato gerador, e aos que efetivamente representam a pessoa jurídica. Se a confusão patrimonial não se verifica na prática do fato gerador, não há razão para debatê-la no âmbito administrativo, exclusivamente com vistas a validar a prova por meio da qual se pretenderá judicialmente a aplicação do art. 50 do Código Civil. Por estas razões, o presente voto é no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário de Firenze Energética S/A, apenas porque não demonstrada sua responsabilidade por interesse comum nas situações que constituem os fatos geradores que motivaram a autuação, sem adentrar aos demais aspectos que poderiam caracterizar a alegada confusão patrimonial, porque externos ao lançamento tributário. [...] Parkville Administração e Participação Ltda não foi cientificada por via postal porque desconhecida no endereço informado como seu domicílio fiscal (fl. 1937/1938), mas postou recurso voluntário em 12/12/2012 (fls. 1986/1992) com argumentos semelhantes aos deduzidos por CBL – Cia Brasileira de Logística S/A. Aduz que não há identidade comercial ou centralização gerencial entre elas, e que o interesse comum ocorre quando as empresas integrantes do grupo econômico ocultam ou registram indevidamente negócios jurídicos com benefício econômico comum. Finaliza recordando o reconhecimento da espontaneidade da autuada principal. A autoridade julgadora de 1 a instância manteve a acusação fiscal em razão das seguintes constatações: Na impugnação que apresentou contra a responsabilidade solidária que lhe foi irrogada, além das alegações comuns a outras impugnações, já apreciadas, a pessoa jurídica PARKVILLE ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA afirma que desde sua constituição dedica-se ao seu objeto social e não tem vínculo com exportação de produtos agrícola. Também afirma que, nas poucas vezes em que é citada no Termo de Confusão Patrimonial é com base em operações totalmente legais e registradas extraídas de Livro Caixa ou registro imobiliários. Fl. 11067DF CARF MF Fl. 84 do Acórdão n.º 9101-004.382 - CSRF/1ª Turma Processo nº 16561.720170/2014-01 Voltando os olhos para o Livro Caixa da autuada, constato às fls. 188 que no dia 07/05/2009 a autuada (Solo Agrícola Ltda) recebeu da empresa Nidera, pela venda de soja que lhe fez, a importância de R$ 1.734.600,00, da qual aplicou R$ 550.000,00 em CDB no Banco Real no mesmo dia. Pouco após, no dia 15/05/2009, resgatou o CDB e transferiu para a impugnante PARKVILLE ADMINISTRAÇÃO E PARTICIPAÇÕES LTDA a importância de R$ 660.000,00. Também vejo às fls. 191 que, pouco tempo após, em 10/08/2009, foi transferida a importância de R$ 350.000,00. Em seguida, no dia 17/08/2009, foi transferida a importância de R$ 200.000,00. Também vejo às fls. 192 que, em 25/09/2009, foi transferida a importância de mais R$ 200.000,00 e, em 02/10/2009, mais a importância de R$ 150.000,00. Já no ano de 2010, o Livro Razão da autuada acusa um extenso conta corrente entre ela e a impugnante Parkville, conforme se vê às fls. 1.026-1.027, cabendo destacar que a autuada lhe transferiu a importância de R$ 800.000,00 em 01/06/2010, pouco após venda feita à empresa Nidera Sementes Ltda. Tem-se, portanto, ratificada a assertiva fiscal (fls. 1.562-1.563) de que a autuada transferiu para a impugnante Parkville Administração e Participações Ltda, a expressiva importância de R$ 2.360.000,00. E em tendo recebido esses recursos, é inegável seu interesse na situação que constituiu o fato gerador dos tributos lançados, fator determinante de sua inclusão no polo passivo da relação obrigacional, na condição de sujeito passivo solidário, por cuja manutenção voto neste momento. Em que pese a evidência acima relatada e também referenciada no Termo de Confusão Patrimonial, denota-se, daí, apenas o escoamento dos recursos obtidos na operação comercial em favor de uma das empresas de administração patrimonial nas quais foi distribuído o patrimônio pessoal da família [...]. Em outras palavras, esta pessoa jurídica nada mais é do que a extensão patrimonial das pessoas físicas já responsabilizadas pelo crédito tributário. Esta personalidade atribuída aos bens daquelas pessoas físicas impede a afirmação de que esta responsável teve interesse comum, com os demais agentes, na situação que constitui o fato gerador. Certamente foi beneficiária dos resultados daí auferidos, e representa uma parte do patrimônio do grupo que praticou os fatos jurídicos tributários. Mas este patrimônio deve ser alcançado mediante a constrição daqueles que são responsáveis pelo crédito tributário, e não integrando esta pessoa jurídica no pólo passivo da obrigação tributária. Esta posição é reservada àqueles que praticam o fato jurídico tributário. Em conseqüência, valem aqui os argumentos antes expostos na apreciação do recurso voluntário de Firenze Energética S/A acerca da finalidade do Termo de Sujeição Passiva, bem como a conclusão de que, se a confusão patrimonial não se verifica na prática do fato gerador, inexiste razão para debatê-la no âmbito administrativo, exclusivamente com vistas a validar a prova por meio da qual se pretenderá judicialmente a aplicação do art. 50 do Código Civil. Por tais motivos, o presente voto é no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso voluntário de Parkville Administração e Participações Ltda, apenas porque não demonstrada sua responsabilidade por interesse comum nas situações que constituem os fatos geradores que motivaram a autuação, sem adentrar aos demais aspectos que poderiam caracterizar a alegada confusão patrimonial, porque externos ao lançamento tributário. (negrejei) É como voto. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Fl. 11068DF CARF MF

score : 1.0
7919078 #
Numero do processo: 10111.720279/2017-02
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Mon Sep 30 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Período de apuração: 30/08/2012 a 12/09/2014 NULIDADE. VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO. CERCEAMENTO. INOCORRÊNCIA. Não é nula a decisão que manifesta-se de forma discordante acerca de provas e alegações apresentadas pelo Contribuinte. NULIDADE. PROVA TÉCNICA. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. DESNECESSIDADE. A atividade de classificação fiscal prescinde de prova técnica quando todos os elementos do produto são conhecidos. REVISÃO ADUANEIRA. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. É legítimo o procedimento de revisão aduaneira quando, no desembaraço, são examinados apenas os aspectos formais das declarações prestadas pelo contribuinte, sem a verificação física das mercadorias. Trata-se da hipótese prevista nos arts. 147 e 150 do CTN, quando a Fiscalização efetua a revisão dos dados prestados pelo contribuinte, dentro do prazo decadencial de 5 (cinco) anos. VÍCIO NO LANÇAMENTO. NATUREZA. RECLASSIFICAÇÃO FISCAL INADEQUADA AO PRODUTO EXAMINADO. Quando fiscalização utiliza-se de premissa equivocada para efetuar a reclassificação fiscal, adotando NCM inaplicável ao produto, incorre em vício material, sendo, portanto, hipótese de cancelamento do lançamento, especialmente quando todos os fatos já eram conhecidos no momento da autuação fiscal. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. KIT MULTIMÍDIA PARA VEÍCULOS. MULTIPLICIDADE DE FUNÇÕES. PREPONDERÂNCIA. RGI 3C. Comprovado, mediante exame dos manuais técnicos dos produtos, que este possui múltipla funções, sem que seja possível identificar uma que seja preponderante às demais, “classifica-se na posição situada em último lugar na ordem numérica, dentre as suscetíveis de validamente se tomarem em consideração” (RGI 3c). Dentre as diversas funções identificadas pela Fiscalização, correta a eleição da NCM correspondente a aparelho receptor de TV, quando, no próprio manual técnico do produto, tal função é apresentada. MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA. ATENDIMENTO PARCIAL ÀS INTIMAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. Verificado o atendimento das intimações pelo Contribuinte, ainda que de forma incompleta, afasta-se o agravamento da multa, mormente quando a ausência de determinados documentos ou esclarecimentos não impediu o lançamento. MULTA DE OFÍCIO. VEDAÇÃO AO CONFISCO. SÚMULA CARF Nº 2. “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” MULTA POR CLASSIFICAÇÃO INCORRETA DE MERCADORIA. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. A multa por classificação incorreta de mercadoria repercute no controle de fronteiras e regulação aduaneira, independentemente de caracterização ou não de dano ao erário por meio da subtração ou omissão de tributos devidos. Assim, a multa por classificação incorreta de mercadoria e a multa de ofício por ausência de recolhimento de tributo devido punem condutas distintas, inexistindo, portanto, bis in idem. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. SUMULA CARF Nº 108. “Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.” RECURSO DE OFÍCIO. RECLASSIFICAÇÃO FISCAL INCORRETA. Constatado, pelo exame probatório dos autos, que o equipamento importado de múltiplas funções, sem preponderância, não possui a função indicada pela Fiscalização, é incorreta a reclassificação fiscal efetuada com fundamento na respectiva posição NCM, devendo ser cancelado o respectivo lançamento.
Numero da decisão: 3201-005.609
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso de Ofício e, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para (i) alterar a fundamentação e conclusão do voto proferido pela DRJ, de modo a reconhecer que o cancelamento de parte da exigência fiscal se deve por vício material incorrido pela Fiscalização e (ii) afastar o agravamento da multa de ofício. Vencidos os conselheiros Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Laercio Cruz Uliana Junior, que lhe davam provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente. (assinado digitalmente) Tatiana Josefovicz Belisário - Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinícius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Tatiana Josefovicz Belisário, Laercio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente)
Nome do relator: TATIANA JOSEFOVICZ BELISARIO
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
dt_index_tdt : Fri Oct 08 01:09:55 UTC 2021

anomes_sessao_s : 201908

camara_s : Segunda Câmara

ementa_s : ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Período de apuração: 30/08/2012 a 12/09/2014 NULIDADE. VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO. CERCEAMENTO. INOCORRÊNCIA. Não é nula a decisão que manifesta-se de forma discordante acerca de provas e alegações apresentadas pelo Contribuinte. NULIDADE. PROVA TÉCNICA. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. DESNECESSIDADE. A atividade de classificação fiscal prescinde de prova técnica quando todos os elementos do produto são conhecidos. REVISÃO ADUANEIRA. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. É legítimo o procedimento de revisão aduaneira quando, no desembaraço, são examinados apenas os aspectos formais das declarações prestadas pelo contribuinte, sem a verificação física das mercadorias. Trata-se da hipótese prevista nos arts. 147 e 150 do CTN, quando a Fiscalização efetua a revisão dos dados prestados pelo contribuinte, dentro do prazo decadencial de 5 (cinco) anos. VÍCIO NO LANÇAMENTO. NATUREZA. RECLASSIFICAÇÃO FISCAL INADEQUADA AO PRODUTO EXAMINADO. Quando fiscalização utiliza-se de premissa equivocada para efetuar a reclassificação fiscal, adotando NCM inaplicável ao produto, incorre em vício material, sendo, portanto, hipótese de cancelamento do lançamento, especialmente quando todos os fatos já eram conhecidos no momento da autuação fiscal. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. KIT MULTIMÍDIA PARA VEÍCULOS. MULTIPLICIDADE DE FUNÇÕES. PREPONDERÂNCIA. RGI 3C. Comprovado, mediante exame dos manuais técnicos dos produtos, que este possui múltipla funções, sem que seja possível identificar uma que seja preponderante às demais, “classifica-se na posição situada em último lugar na ordem numérica, dentre as suscetíveis de validamente se tomarem em consideração” (RGI 3c). Dentre as diversas funções identificadas pela Fiscalização, correta a eleição da NCM correspondente a aparelho receptor de TV, quando, no próprio manual técnico do produto, tal função é apresentada. MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA. ATENDIMENTO PARCIAL ÀS INTIMAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. Verificado o atendimento das intimações pelo Contribuinte, ainda que de forma incompleta, afasta-se o agravamento da multa, mormente quando a ausência de determinados documentos ou esclarecimentos não impediu o lançamento. MULTA DE OFÍCIO. VEDAÇÃO AO CONFISCO. SÚMULA CARF Nº 2. “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” MULTA POR CLASSIFICAÇÃO INCORRETA DE MERCADORIA. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. A multa por classificação incorreta de mercadoria repercute no controle de fronteiras e regulação aduaneira, independentemente de caracterização ou não de dano ao erário por meio da subtração ou omissão de tributos devidos. Assim, a multa por classificação incorreta de mercadoria e a multa de ofício por ausência de recolhimento de tributo devido punem condutas distintas, inexistindo, portanto, bis in idem. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. SUMULA CARF Nº 108. “Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.” RECURSO DE OFÍCIO. RECLASSIFICAÇÃO FISCAL INCORRETA. Constatado, pelo exame probatório dos autos, que o equipamento importado de múltiplas funções, sem preponderância, não possui a função indicada pela Fiscalização, é incorreta a reclassificação fiscal efetuada com fundamento na respectiva posição NCM, devendo ser cancelado o respectivo lançamento.

turma_s : Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção

dt_publicacao_tdt : Mon Sep 30 00:00:00 UTC 2019

numero_processo_s : 10111.720279/2017-02

anomes_publicacao_s : 201909

conteudo_id_s : 6066498

dt_registro_atualizacao_tdt : Mon Sep 30 00:00:00 UTC 2019

numero_decisao_s : 3201-005.609

nome_arquivo_s : Decisao_10111720279201702.PDF

ano_publicacao_s : 2019

nome_relator_s : TATIANA JOSEFOVICZ BELISARIO

nome_arquivo_pdf_s : 10111720279201702_6066498.pdf

secao_s : Terceira Seção De Julgamento

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso de Ofício e, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para (i) alterar a fundamentação e conclusão do voto proferido pela DRJ, de modo a reconhecer que o cancelamento de parte da exigência fiscal se deve por vício material incorrido pela Fiscalização e (ii) afastar o agravamento da multa de ofício. Vencidos os conselheiros Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Laercio Cruz Uliana Junior, que lhe davam provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente. (assinado digitalmente) Tatiana Josefovicz Belisário - Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinícius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Tatiana Josefovicz Belisário, Laercio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente)

dt_sessao_tdt : Thu Aug 22 00:00:00 UTC 2019

id : 7919078

ano_sessao_s : 2019

atualizado_anexos_dt : Fri Oct 08 11:53:13 UTC 2021

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1713052476924493824

conteudo_txt : Metadados => date: 2019-09-16T20:45:29Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-09-16T20:45:29Z; Last-Modified: 2019-09-16T20:45:29Z; dcterms:modified: 2019-09-16T20:45:29Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-09-16T20:45:29Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-09-16T20:45:29Z; meta:save-date: 2019-09-16T20:45:29Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-09-16T20:45:29Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-09-16T20:45:29Z; created: 2019-09-16T20:45:29Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 35; Creation-Date: 2019-09-16T20:45:29Z; pdf:charsPerPage: 2152; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-09-16T20:45:29Z | Conteúdo => S3-C 2T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS Processo nº 10111.720279/2017-02 Recurso nº De Ofício e Voluntário Acórdão nº 3201-005.609 – 3ª Seção de Julgamento / 2ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 22 de agosto de 2019 Recorrentes CAOA MONTADORA DE VEÍCULOS LTDA. FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Período de apuração: 30/08/2012 a 12/09/2014 NULIDADE. VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO. CERCEAMENTO. INOCORRÊNCIA. Não é nula a decisão que manifesta-se de forma discordante acerca de provas e alegações apresentadas pelo Contribuinte. NULIDADE. PROVA TÉCNICA. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. DESNECESSIDADE. A atividade de classificação fiscal prescinde de prova técnica quando todos os elementos do produto são conhecidos. REVISÃO ADUANEIRA. ALTERAÇÃO DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. É legítimo o procedimento de revisão aduaneira quando, no desembaraço, são examinados apenas os aspectos formais das declarações prestadas pelo contribuinte, sem a verificação física das mercadorias. Trata-se da hipótese prevista nos arts. 147 e 150 do CTN, quando a Fiscalização efetua a revisão dos dados prestados pelo contribuinte, dentro do prazo decadencial de 5 (cinco) anos. VÍCIO NO LANÇAMENTO. NATUREZA. RECLASSIFICAÇÃO FISCAL INADEQUADA AO PRODUTO EXAMINADO. Quando fiscalização utiliza-se de premissa equivocada para efetuar a reclassificação fiscal, adotando NCM inaplicável ao produto, incorre em vício material, sendo, portanto, hipótese de cancelamento do lançamento, especialmente quando todos os fatos já eram conhecidos no momento da autuação fiscal. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. KIT MULTIMÍDIA PARA VEÍCULOS. MULTIPLICIDADE DE FUNÇÕES. PREPONDERÂNCIA. RGI 3C. Comprovado, mediante exame dos manuais técnicos dos produtos, que este possui múltipla funções, sem que seja possível identificar uma que seja preponderante às demais, “classifica-se na posição situada em último lugar na ordem numérica, dentre as suscetíveis de validamente se tomarem em consideração” (RGI 3c). Dentre as diversas funções identificadas pela AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 11 1. 72 02 79 /2 01 7- 02 Fl. 1085DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 Fiscalização, correta a eleição da NCM correspondente a aparelho receptor de TV, quando, no próprio manual técnico do produto, tal função é apresentada. MULTA DE OFÍCIO AGRAVADA. ATENDIMENTO PARCIAL ÀS INTIMAÇÕES. IMPOSSIBILIDADE. Verificado o atendimento das intimações pelo Contribuinte, ainda que de forma incompleta, afasta-se o agravamento da multa, mormente quando a ausência de determinados documentos ou esclarecimentos não impediu o lançamento. MULTA DE OFÍCIO. VEDAÇÃO AO CONFISCO. SÚMULA CARF Nº 2. “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” MULTA POR CLASSIFICAÇÃO INCORRETA DE MERCADORIA. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. A multa por classificação incorreta de mercadoria repercute no controle de fronteiras e regulação aduaneira, independentemente de caracterização ou não de dano ao erário por meio da subtração ou omissão de tributos devidos. Assim, a multa por classificação incorreta de mercadoria e a multa de ofício por ausência de recolhimento de tributo devido punem condutas distintas, inexistindo, portanto, bis in idem. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. SUMULA CARF Nº 108. “Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício.” RECURSO DE OFÍCIO. RECLASSIFICAÇÃO FISCAL INCORRETA. Constatado, pelo exame probatório dos autos, que o equipamento importado de múltiplas funções, sem preponderância, não possui a função indicada pela Fiscalização, é incorreta a reclassificação fiscal efetuada com fundamento na respectiva posição NCM, devendo ser cancelado o respectivo lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso de Ofício e, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para (i) alterar a fundamentação e conclusão do voto proferido pela DRJ, de modo a reconhecer que o cancelamento de parte da exigência fiscal se deve por vício material incorrido pela Fiscalização e (ii) afastar o agravamento da multa de ofício. Vencidos os conselheiros Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Laercio Cruz Uliana Junior, que lhe davam provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza - Presidente. Fl. 1086DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 (assinado digitalmente) Tatiana Josefovicz Belisário - Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Paulo Roberto Duarte Moreira, Leonardo Vinícius Toledo de Andrade, Leonardo Correia Lima Macedo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Hélcio Lafetá Reis, Tatiana Josefovicz Belisário, Laercio Cruz Uliana Junior e Charles Mayer de Castro Souza (Presidente) Relatório Trata-se de Recurso de Ofício e de Recurso Voluntário apresentado pelo Contribuinte em face do acórdão nº 08-41.524, proferido pela 7ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza (CE), que assim relatou o feito: Do lançamento Trata-se de exigência de crédito tributário relativo a diferença de Imposto de Importação, multa de ofício, multa por erro de classificação fiscal e acréscimos legais, tendo a fiscalização considerado que houve erro na classificação fiscal utilizada pelo importador para as mercadorias das Declarações de Importação (DI) relacionadas às fls. 39, o que teria resultado em recolhimento a menor dos tributos incidentes nas respectivas operações de importação. A mercadoria foi assim descrita nas referidas DI: “Equipamento multifuncional de radionavegação por sistema de posicionamento global via satélite (GPS), com capacidade de reprodução de áudio e vídeo, sintonização de rádio AM/FM, USB 2.0, intercomunicação com aparelhos de telefonia celular através de tecnologia bluetooth e leitor de CD/DVD, destinado a instalação em veículos e automóveis.” Registra a fiscalização que o importador utilizou para os equipamentos, conhecidos como “Centrais Multimídia Automotivas” de modelos MAVN-100JMBR, MTX8925LMEU e MTXT700JMBR, o código 8526.91.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul/Tarifa Externa Comum (NCM/TEC), específico para aparelhos de radionavegação, quando o certo, por se tratar de equipamento multifuncional que desempenha uma gama variada de funções, entre elas, a radionavegação, seria o código 8528.72.00: NCM 8528.7: - Aparelhos receptores de televisão, mesmo que incorporem um aparelho receptor de radiodifusão ou um aparelho de gravação ou de reprodução de som ou de imagens: NCM 8528.72.00: - - Outros, a cores (policromo) Consta da descrição dos fatos que a autoridade fiscal procedeu a pesquisas na Internet, tendo a partir delas concluído que os equipamentos importados pela empresa autuada são “Centrais Multimídia Automotivas”, aparelhos multifuncionais dotados de tela de visualização. A fiscalização afirma que a leitura dos Manuais de Usuário disponíveis no sítio da fabricante dos automóveis a que se destinam os equipamentos importados (http://www.hyundainav.com/update_map/) possibilita relacionar as funções ou Fl. 1087DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 características comuns às “centrais multimídias automotivas” em análise, dentre as quais destaca: 1) A tela digital (LCD ou LED) de alta definição é do tipo “touch screen”, ou seja, sensível ao toque, que permite o acionamento do aparelho por toques diretos na tela; 2) Radionavegação por GPS (“Global Positioning System”). Trata-se de um sistema de “auto localização” que usa coordenadas de latitude, longitude e altitude por meio de sinais de rádio emitidos por uma constelação de satélites artificiais. Essa tecnologia permite ao motorista orientar-se por mapas que são mostrados na tela do aparelho; 3) Recepção e sintonização de sinais de televisão, ou seja, o aparelho funciona como um televisor (aparelho de TV); 4) Recepção de sinais de radiodifusão (rádios AM e FM); 5) Reprodução de som gravado em suportes óticos (CD/DVD) ou de semicondutores (pendrive, cartões SD etc.) ou por meio de conexões a outros aparelhos; 6) Reprodução de sinais videofônicos gravado em suportes óticos (DVD) ou de semicondutores (pendrive, cartões SD etc.) ou por meio de conexões a outros aparelhos (aparelhos de vídeo – DVD Player); 7) Função “bluetooth” (comunicação com frequência de rádio de curto alcance), que permite, por exemplo, a comunicação de um aparelho telefônico celular usando-se os alto-falantes e microfones integrados à central; Com essas informações e valendo-se das Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado (RGI), da Regra Geral Complementar (RGC) e das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (NESH), a autoridade fiscal assim procedeu ao exame da classificação fiscal das mercadorias em questão: Pois bem, a RGI-1 nos ensina: Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, pelas Regras seguintes. Temos então que as mercadorias em questão se enquadram na Seção XVI da NCM que engloba as mercadorias classificáveis nos Capítulos 84 e 85 da NCM: MÁQUINAS E APARELHOS, MATERIAL ELÉTRICO, E SUAS PARTES; APARELHOS DE GRAVAÇÃO OU DE REPRODUÇÃO DE SOM, APARELHOS DE GRAVAÇÃO OU DE REPRODUÇÃO DE IMAGENS E DE SOM EM TELEVISÃO, E SUAS PARTES E ACESSÓRIOS Já a Nota 3 da Seção XVI, descreve: Salvo disposições em contrário, as combinações de máquinas de espécies diferentes, destinadas a funcionar em conjunto e constituindo um corpo único, bem como as máquinas concebidas para executar duas ou mais funções diferentes, alternativas ou complementares, classificam-se de acordo com a função principal que caracterize o conjunto. Cabe ressaltar que a determinação da função principal de qualquer mercadoria sujeita à classificação fiscal no âmbito do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias (SH) deve ser feita apreciando-se apenas aspectos técnicos, desconsiderando-se aspectos financeiros, percentual de participação deste ou daquele Fl. 1088DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 equipamento no custo total da mercadoria ou mesmo a forma de utilização da mercadoria por parte do usuário. Da análise das características das mercadorias em questão, bem como da sua efetiva utilização, resta claro que não é possível determinar qual a função principal que a mercadoria exerce. Ao contrário, as “Centrais Multimídia Automotivas” são efetivamente definidas como equipamentos multifuncionais, nos quais as variadas funções desempenhadas não trazem, entre si, qualquer relação de prioridade ou relevância intrínsecas. Quando tal ocorre, as NESH da Seção XVI esclarecem que: “[...] Nos casos em que não é possível determinar a função principal e na ausência de disposições em contrário estipuladas no texto da Nota 3 da Seção XVI, aplica-se a Regra Geral Interpretativa 3 c); [...]” Dessa forma, na impossibilidade de determinar a função principal da mercadoria, a Nota 3 da Seção XVI não poderia ser aplicada. Passaríamos assim, sucessivamente, pelas RGI-2, RGI-3 a) e RGI-3 b), regras estas que não encontram aplicação no caso aqui tratado, chegando finalmente na RGI-3 c) que determina: Nos casos em que as Regras 3 a) e 3 b) não permitam efetuar a classificação, a mercadoria classifica-se na posição situada em último lugar na ordem numérica, dentre as suscetíveis de validamente se tomarem em consideração. Assim, a tarefa de classificar corretamente as “Centrais Multimídia Automotivas” objeto da presente análise requer classificar as diversas funções desempenhadas pela mesma, e adotar para a classificação do conjunto aquela da Posição situada em último lugar na ordem numérica. Para demonstrar, à luz da RGI-3 c), a correlação existente entre as funções desempenhadas pelas centrais multimídia automotivas objeto da ação fiscal, conforme os dados que extraiu dos respectivos manuais do proprietário, e a correspondente classificação fiscal, em nível de posição, a fiscalização elaborou o seguinte quadro- resumo, tendo então concluído que ambos os equipamentos se enquadram na Posição 8528 da NCM: A fiscalização assim prossegue sua análise classificatória, em nível de subposições: A RGI-6 determina que: Fl. 1089DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 A classificação de mercadorias nas subposições de uma mesma posição é determinada, para efeitos legais, pelos textos dessas subposições e das Notas de subposição respectivas, bem como, mutatis mutandis, pelas Regras precedentes, entendendo-se que apenas são comparáveis subposições do mesmo nível. Na acepção da presente Regra, as Notas de Seção e de Capítulo são também aplicáveis, salvo disposições em contrário. A posição 8528 compõe-se das seguintes subposições de primeiro nível: 8528.4 “Monitores com tubo de raios catódicos”, 8528.5 “Outros monitores”, 8528.6 “Projetores” e 8528.7 “Aparelhos receptores de televisão, mesmo que incorporem um aparelho receptor de radiodifusão ou um aparelho de gravação ou de reprodução de som ou de imagens”. Por força da RGI-6, portanto, a subposição de primeiro nível 8528.7 “Aparelhos receptores de televisão, mesmo que incorporem um aparelho receptor de radiodifusão ou um aparelho de gravação ou de reprodução de som ou de imagens”, tem precedência, para a classificação da mercadoria em análise, sobre a subposição 8528.5 “Outros monitores”. As demais subposições são obviamente descartadas. Face ao acima exposto, a subposição de primeiro nível 8528.7 é a apropriada para classificar a mercadoria sob análise. A subposição de primeiro nível 8528.7 desdobra-se nas seguintes subposições de segundo nível: 8528.71 “Não concebidos para incorporar um dispositivo de visualização ou uma tela, de vídeo”, 8528.72 “Outros, a cores (policromo)” e 8528.73 “Outros, a preto e branco ou outros monocromos” Dentre essas subposições de segundo nível, a única pertinente para a classificação do produto em questão é a subposição 8528.72, que não se desdobra no nível da NCM e constitui o código 8528.72.00, o qual, por aplicação das RGI 1, 3 c) e 6), é o correto para classificar as “Centrais Multimídia Automotivas” em análise. Concluiu, então, a fiscalização, que, na época do fato gerador, as mercadorias descritas pelo importador como “Equipamento multifuncional de radionavegação por sistema de posicionamento global via satélite (GPS), com capacidade de reprodução de áudio e vídeo, sintonização de rádio AM/FM, USB 2.0, intercomunicação com aparelhos de telefonia celular através de tecnologia bluetooth e leitor de CD/DVD, destinado a instalação em veículos e automóveis”, por aplicação da RGI-1 (Nota 3 da Seção XVI, NESH da Seção XVI e Texto da posição 85.28), RGI-3 c) e RGI-6 (Texto da subposição 8528.7), classificavam-se no código 8528.72.00 da NCM. Em reforço a essa conclusão, a fiscalização registra que a própria autuada realizou, no período de outubro/2014 a setembro/2016, outras importações, relacionadas às fls. 52, de mercadorias idênticas à tratada neste Auto de Infração, utilizando a classificação que entende correta, ou seja, no código NCM 8528.72.00, e argumenta que “segundo determina o Art. 68 da Lei 10.833/2003, implica que deve ser dado às mercadorias em análise o mesmo tratamento tributário e aduaneiro dispensado àquelas registradas posteriormente, especialmente no que concerne à correta classificação fiscal no Sistema Harmonizado”. Fl. 1090DF CARF MF Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 Explica, ainda, a fiscalização que o sujeito passivo incorreu no agravamento da multa de ofício por ter desatendido os prazos fixados nas sucessivas intimações fiscais para a apresentação de documentos. Da impugnação Cientificado do lançamento por meio eletrônico em 21 de fevereiro de 2017 (fls. 781), o sujeito passivo apresentou, em 23 de março de 2017, conforme consignado às fls. 920, a impugnação de fls. 787-815, na qual, basicamente, defende: I) que os manuais de proprietário, que, a seu ver, seriam as únicas provas apresentadas pela fiscalização, não podem ser utilizados como tal, porque corresponderiam a versões mais atuais dos equipamentos, enquanto que as versões ora em análise seriam obsoletas, fabricadas nos anos de 2012 a 2014, embora houvesse correspondência de modelos, e porque os manuais seriam produzidos e distribuídos pela fabricante dos equipamentos em escala mundial, contendo instruções genéricas, para alcançar o maior número possível de situações, sendo que, a depender do país ou da versão do veículo, as funcionalidades do equipamento de radionavegação podem possuir variações; II) que, conforme laudo técnico por ele aduzido com a impugnação, os aparelhos (hardware) em questão, em sua essência, exercem a atividade preponderante de radionavegação por GPS, como efetivo auxílio à orientação do condutor do veículo, somente desempenhando as funções de áudio quando é instalada uma placa de som, e, as funções de vídeo, quando há no hardware uma placa de vídeo, e que a disponibilidade de tais funções independe da existência de uma tela multimídia; III) que, ainda que a tela multimídia seja fundamental para a reprodução de vídeo, não se pode admitir que esta seja a função preponderante dos equipamentos, na medida em que, de acordo com a legislação brasileira de trânsito, aparelhos instalados na parte dianteira são autorizados a reproduzir vídeo e imagens de entretenimento apenas quando o veículo estiver parado, e que qualquer funcionalidade de seus acessórios que não esteja disponível quando ele estiver em movimento não poderia ser considerada essencial para o seu funcionamento; IV) que a funcionalidade de radionavegação por GPS, com a visualização de mapa e indicação de trajeto, não só fica ativa enquanto o veículo está em movimento como representa efetivo auxílio ao deslocamento do veículo, a impugnante conclui que essa seria a funcionalidade preponderante nos equipamentos por ela importados e que, pela aplicação da Regra Geral para a Interpretação do Sistema Harmonizado nº 1 (RGI-1), segundo a qual, para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo; V) que, considerada a radionavegação como atividade preponderante e pela aplicação da Regra Geral para a Interpretação do Sistema Harmonizado nº 1 (RGI-1), os equipamentos importados se classificariam no código NCM/SH 8526.91.00; VI) que os equipamentos importados se situam na Seção XVI do Sistema Harmonizado (SH) - Máquinas e aparelhos, material elétrico, e suas partes; aparelhos de gravação ou de reprodução de som, aparelhos de gravação ou de reprodução de imagens e de som em televisão, e suas partes e acessórios -, cuja Nota 3 assim transcreve: “Salvo disposições em contrário, as combinações de máquinas de espécies diferentes, destinadas a funcionar em conjunto e constituindo um corpo único, bem como as máquinas concebidas para executar duas ou mais funções diferentes, alternativas ou complementares, classificam-se de acordo com a função principal que caracterize o conjunto.” (g.n.) VII) que a Nota nº 1, referente à posição 8526, não deixa dúvida de que se deve classificar nesta posição os aparelhos de navegação por sistema GPS: Fl. 1091DF CARF MF Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 “Incluem-se igualmente aqui os aparelhos receptores de posicionamento global por satélite (GPS)”. VIII) que o Ato Declaratório Interpretativo (“ADI”) nº 22, de 20.08.2004, ressaltaria que equipamentos de navegação capazes de receber sinal GPS, destinados para qualquer uso, devem ser classificados no código NCM/SH 8526.91.00, nos seguintes termos: “Art. 1º Aparelhos receptores GPS (Global Positioning System - Sistema de Posicionamento Global), que desempenham a função de autolocalização em coordenadas de altitude, latitude e longitude, por meio de sinais de rádio emitidos por uma constelação de satélites (radionavegação), para quaisquer usos, classificam-se no código 8526.91.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul.” IX) que a Nota nº 3 da posição 8526, conforme transcreve, reconheceria que os aparelhos classificados nessa posição podem ser multifuncionais, o que, por si só, não afastaria a sua classificação nesta posição: “Entre os aparelhos da presente posição, podem citar-se: 3) Os aparelhos de aproximação, aterrissagem ou de controle de tráfego dos aeroportos; trata-se de aparelhos muito complexos, entre os quais alguns, com funções múltiplas, combinam simultaneamente as técnicas de rádio, de televisão ou de radar, e determinam, por exemplo, as posições e altitudes dos aviões que evoluem na zona do aeroporto e transmitem a cada um deles, além dos sinais, ordens e outras instruções de aterrissagem, um plano do tráfego que se desenrola, nesse momento preciso, nas diversas altitudes.” (g.n.) X) que as Soluções de Consulta DIANA nº 19, de 14.05.2013, DIANA nº 19, de 13.06.2013, e COANA nº 241, de 22.12.2015 (fls. 799-800), mostrariam que os equipamentos de radionavegação, que utilizam da tecnologia GPS e que também possuem outras funcionalidades, devem ser classificados no código NCM/SH 8526.91.00; XI) que a fiscalização não teria fundamentado o seu trabalho investigativo em provas suficientes, ao elencar as multifuncionalidades que os equipamentos estariam habilitados a desempenhar e ao mencionar “uma série de funções incompatíveis com a versão dos equipamentos objeto das DI ora em discussão, tais como recepção de sinais de televisão e reprodução de DVD”; XII) que somente adotou, em operações de importação posteriores, a classificação pretendida pela fiscalização por razões operacionais, sem que tenha em momento algum demonstrado concordância com o procedimento que lhe foi exigido; XIII) que o questionamento da classificação fiscal dos equipamentos por ele importados configura mudança de critério jurídico, porque a autoridade fiscal, por ocasião do desembaraço aduaneiro, já tivera a oportunidade de analisar, averiguar e proceder a qualquer tipo de revisão de lançamento que julgasse necessário; XIV) que “considerando que a intimação endereçada à Impugnante não solicitava qualquer tipo de esclarecimento (inciso I, § 2º, art. 44) e muito menos documentos eletrônicos (incisos II e III, § 2º, art. 44), não há que se falar da aplicação da multa agravada”; XV) que, “ainda que se entenda que a conduta da Impugnante poderia ser capitulada nas hipóteses previstas no parágrafo segundo do artigo 44 da Lei nº 9.430/96 –o que se admite apenas por argumentação – é imperioso afastar a sua aplicação uma vez que a Impugnante respondeu a intimação que lhe foi endereçada, não havendo que se falar em descumprimento do dever legal de prestar informações”; Fl. 1092DF CARF MF Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 XVI) que, “de acordo com o entendimento do E. CARF, o agravamento da multa, nos termos do § 2º do artigo 44 da Lei nº 9.430/96, somente é cabível quando demonstrado que: (i) o fiscalizado, sabidamente, possuía os documentos solicitados pela Fiscalização; (ii) tais documentos eram absolutamente necessários à apuração dos tributos devidos, e (iii) o fiscalizado foi regularmente intimado a apresentar tais documentos, com prazos adequados”; XVII) que a “postura apressada por parte da d. Fiscalização, com vistas a evitar o transcurso do prazo decadencial do direito de lançar crédito tributário sobre os fatos geradores ocorridos no ano de 2012, não pode ser transferida à Impugnante sob a forma de agravamento da multa de ofício, sob pena de correr em manifesta ilegalidade”; XVIII) que haveria “a desproporcionalidade e o caráter confiscatório da multa exigida no patamar de 112,5% do tributo devido, na medida em que ultrapassa, e muito, o valor da própria obrigação principal, sem qualquer fundamento em práticas ilícitas como sonegação, fraude ou simulação, que exigem dolo específico por parte do agente”; XIX) que, independentemente do julgamento do mérito acerca da exigência de II nas operações de importação, deve-se afastar a multa regulamentar imposta à Impugnante, pois conforme restou demonstrado no curso da presente peça defensória, a classificação fiscal adotada pela Impugnante levou em conta as características dos bens importados, além das normas atinentes ao Sistema Harmonizado, de modo que não há que se falar em classificação incorreta da mercadoria na NCM; XX) que importa reconhecer a classificação adotada pela Impugnante teve por base não somente a decisões proferidas pelos órgãos administrativos competentes –conforme demonstrado acima – como também observou as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas, e que a observância de tais medidas, assim consideradas como normas complementares nos termos do artigo 100 do CTN, exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora e a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo; XXI) que a aplicação da multa regulamentar também deve ser afastada no presente caso com base no artigo 112 do CTN, o qual preceitua que, em caso de dúvida quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, deve-se interpretar a legislação tributária da maneira mais favorável ao acusado; XXII) que, mesmo que se entenda pela possibilidade de aplicação da multa regulamentar prevista no artigo 711, inciso I, do Decreto nº 6.759/09 às operações de importação objeto do presente Auto de Infração, deve-se reconhecer o seu afastamento ante a impossibilidade de aplicação concomitante de multa de ofício e multa isolada, pois a exigência de múltiplas penalidades sobre o mesmo fato, qual seja, suposto erro na classificação fiscal de mercadorias, configura verdadeiro bis in idem, o qual é veementemente afastado pelo E. CARF; XXIII) que, além do bis in idem, não se pode admitir a aplicação concomitante da multa isolada e da multa de ofício em decorrência do princípio da consunção, o qual determina que a infração mais grave abrange a infração de menor potencial ou que pode ser considerada preparatória ou auxiliar, e que, no presente caso, ao imputar multa de ofício por suposta falta de recolhimento de imposto, é evidente que a multa regulamentar por suposto erro de classificação fiscal acabou sendo absorvida por esta de caráter principal; XXIV) que não se haveria de alegar que tais multas serviriam para desestimular a prática de atos infracionais, uma vez que esse excesso punitivo se configura, na verdade, em verdadeiro confisco, repelido pela Constituição Federal: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: Fl. 1093DF CARF MF Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 (...) IV – utilizar tributo com efeito confiscatório”. (g.n.) XXV) que, ainda que se entenda pela manutenção das autuações em análise, o que se alega a título argumentativo, é certo que os juros calculados com base na taxa SELIC não poderão ser exigidos sobre as multas de ofício lançadas, por absoluta ausência de previsão legal; XXVI) que, demonstrado que (i) multa não é tributo; e (ii) só há previsão legal para que os juros calculados à taxa SELIC incidam sobre tributo (e não sobre multa), a cobrança de juros sobre a multa desrespeita o princípio constitucional da legalidade, expressamente previsto nos artigos 5º, II, e 37 da Constituição Federal, o que não pode ser admitido. Por fim, o sujeito passivo pugna pela realização de todas as provas admitidas em direito e requer que todas as intimações sejam realizadas em seu próprio nome, no seu endereço, bem como em nome de seus advogados, em Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr e Quiroga Advogados, A/C Dr. Roberto Quiroga Mosquera e Dra. Renata Correia Cubas, com escritório na Alameda Joaquim Eugênio de Lima, 447, Cerqueira César, São Paulo– SP, CEP 01403-001. Instaurada dessa forma a lide, esta 7ª Turma decidiu pela conversão do julgamento em diligência, nos termos da Resolução DRJ/FOR – 7ª Turma nº 08-003.133, de 11 de agosto de 2017, tendo a unidade preparadora assim respondido aos quesitos a ela encaminhados (fls. 930-934): 1) indicar qual(is) a(s) folha(s) dos Manuais do Proprietário, anexados aos autos, onde consta a informação de que as funções de recepção de sinais de televisão e de reprodução de DVD encontram-se efetivamente incorporadas de fábrica aos equipamentos de modelos MAVN-100JMBR, MTXT700JMBR, ainda que eventualmente inibidas por meio de software; R- Seguem abaixo as referências extraídas no Manual de Usuário (Fls. 696 a 779 do PAF nº 10111.720279/2017-02): • Página 08 do Manual do Usuário (Fl. 704 do PAF nº 10111.720279/2017-02): “➎ DISCO Opera Modo Disc. Os discos suportados são CDs e DVDs.” “➏Modo AUX/OneSEG - Quando um dispositivo externo for conectado ao AUX, ao pressionar este botão o vídeo e o aúdio serão reproduzidos a partir do dispositivo externo.” (grifos nossos). • Página 27 do Manual do Usuário (Fl. 723 do PAF nº 10111.720279/2017-02): “OneSEG – Instalação Conexão da antena • A localização da antena pode afetar muito o rendimento da recepção de sinais de TV. • Ao tocar na tela, você pode ver os ícones MENU DISPLAY do INSTALLATION, SYSTEM, CHANNEL LIST e PREFERENCES. • Pressionando o ícone “CHANNEL LIST”, você pode ver a lista de canal salva. • Você pode selecionar diretamente um canal selecionando um item da lista. • Ao pressionar em “SCAN”, a DTV iniciará automaticamente uma varredura para encontrar canais de transmissão disponíveis na área.” (grifos nossos. DTV é sigla para Digital TeleVision ou Televisão Digital). • Página 30 do Manual do Usuário (Fl. 726 do PAF nº 10111.720279/2017-02): Fl. 1094DF CARF MF Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 “LEITOR DVD Pressione [DVD] para selecionar o modo DVD O CD ou DVD pode ser reproduzido Até mesmo quando operado em modo diferente, a inserção de um DVD no slot de inserção de DISCO iniciará automaticamente o modo DVD Apenas DVDs com códigos de região apropriados podem ser reproduzidos” (grifos nossos) 2) indicar qual(is) a(s) folha(s) dos Manuais do Proprietário, anexados aos autos, onde consta a informação de que o equipamento de modelo MTX8925LMEU efetivamente incorpora de fábrica as mesmas funcionalidades disponíveis nos equipamentos de modelos MAVN-100JMBR e MTXT700JMBR, especialmente as relativas a recepção de sinais de televisão e reprodução de DVD; R- Seguem abaixo as referências extraídas no Manual de Usuário (Fls. 696 a 779 do PAF nº 10111.720279/2017-02): • Página 36 do Manual do Usuário (Fl. 771 do PAF nº 10111.720279/2017-02): “Operação do dispositivo auxiliar Utilizando uma fonte AUX É possível utilizar um equipamento auxiliar com a unidade. 1.Pressione "MÍDIA" até que a tela "AUX" apareça. Vídeo AUX 2.Conecte um dispositivo auxiliar no conector AUX e então ative a função auxiliar. • O vídeo não está disponível quando se está dirigindo. (Baseado no regulamento de tráfego, o Vídeo Aux fica disponível apenas quando o veículo está parado com o freio de mão acionado).” (grifos nossos) Como a empresa não apresentou qualquer documento que permitisse obter as características dos produtos importados necessárias à sua correta classificação fiscal, esta fiscalização baseou-se nos manuais encontrados na internet, no site da empresa. Assim, na falta de maiores esclarecimentos acerca da real operação do aparelho, assume-se que a função “Dispositivo Auxiliar” é similar à função “Modo AUX/OneSEG” acima descrita. Ainda, e conforme já bastante relatado no Termo de Verificação Fiscal integrante do Auto de Infração em análise, a própria empresa, em diversas DIs registradas no período de outubro/2014 a setembro/2016, realiza a importação das mesmas mercadorias tratadas neste Auto de Infração, a saber as “Centrais Multimídia Automotivas”, utilizando para tal a classificação correta tal como entendida por esta fiscalização, ou seja, o código NCM 8528.72.00. 3) informar os motivos pelos quais as telas dos equipamentos foram consideradas funcionalidades aptas a justificarem a classificação fiscal das mercadorias na posição 8528 da NCM; R- As telas dos equipamentos em análise não são telas de LCD/LED comuns. Tratam-se de telas sensíveis ao toque, as quais introduzem funcionalidade diversa da simples reprodução de sinais de vídeo: com elas, o usuário pode selecionar diretamente na tela, através do toque com o dedo, as diversas funcionalidades apresentadas pelo sistema gerador/reprodutor das imagens. O Manual do Usuário (Fls. 696 a 779 do PAF nº 10111.720279/2017-02) apresenta diversas menções onde indica que o usuário toque a tela do equipamento para seleção de funções. Segue abaixo exemplo de referências extraídas no Manual de Usuário que corroboram tal entendimento: Fl. 1095DF CARF MF Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 • Página 03 do Manual do Usuário (Fl. 699 do PAF nº 10111.720279/2017-02): “Não pressione o compartimento que protege o painel de toque ou painel táctil com muita força. Tais operações podem causar danos ou mau funcionamento do produto. Ao limpar a tela sensível ao toque, certifique-se de desligar o aparelho e utilizar um pano macio e seco.” (grifos nossos) Assim, segue que a função de monitor LCD/LED com tela sensível ao toque pode ser classificada na posição 8528, cujo texto reproduzimos abaixo: 8528 - MONITORES E PROJETORES, QUE NÃO INCORPOREM APARELHO RECEPTOR DE TELEVISÃO; APARELHOS RECEPTORES DE TELEVISÃO, MESMO QUE INCORPOREM UM APARELHO RECEPTOR DE RADIODIFUSÃO OU UM APARELHO DE GRAVAÇÃO OU DE REPRODUÇÃO DE SOM OU DE IMAGENS. 4) anexar aos presentes autos quaisquer documentos ou informações que entenda necessários ou importantes para o aperfeiçoamento desta diligência; R- Todos os documentos e informações de que dispunha esta fiscalização para a formação de sua convicção estão descritas no Termo de Verificação Fiscal integrante do Auto de Infração em análise e devidamente anexados ao PAF nº 10111.720279/2017- 02. Cientificado do resultado da diligência, o sujeito passivo assim se manifestou: Do confronto entre o que foi solicitado e aquilo que foi apresentado na manifestação de fls. 930/934, conclui-se que a d. Fiscalização não logrou êxito em responder de maneira conclusiva os questionamentos da Resolução nº 08- 003.133. É evidente que o resultado da diligência não poderia ser diferente pois, conforme já destacado em Impugnação, os elementos fático/probatórios trazidos pela d. Fiscalização no momento da autuação são precários e insuficientes para minimamente identificar as características e funcionalidade básicas dos aparelhos de radionavegação objeto da autuação. Assim, não tendo a d. Fiscalização apresentado provas e argumentos técnicos suficientes para identificar a natureza dos equipamentos objetos de questionamento, mister se faz a decretação da nulidade do Auto de Infração, uma vez que elaborado em inobservância dos requisitos estabelecidos pelo artigo 142 do Código Tributário Nacional (“CTN”)1. Ademais, a Requerente já apresentou em sua impugnação os elementos técnicos necessários à referida definição, os quais levam invariavelmente à conclusão sobre a correção da classificação fiscal adotado. No entanto, para corroborar com tudo o que já foi exposto e direcionar os questionamentos presente na Resolução, a Requerente passa a apresentar os seguintes esclarecimentos, de modo a elucidar satisfatoriamente os questionamentos de V. Sas. 1. Sobre os manuais de usuário obtidos pela internet e a INEXISTÊNCIA da função de leitura de DVD e de recepção de sinal de televisão nos equipamentos MAVN- 100JMBR, MTXT700JMBR e MTX8925LMEU Em sua manifestação, a D. Fiscalização afirma que: “(...) a classificação das mercadorias em análise se deu mediante a utilização de Manuais de Usuários obtidos via internet no próprio site da empresa fiscalizada (...) (fl. 930).” Fl. 1096DF CARF MF Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 Como esclarecido na Impugnação, as informações contidas nos manuais de usuário disponíveis em site não se prestam a determinar as características dos equipamentos importados. Primeiro porque estes manuais não correspondem às versões dos equipamentos que estão sendo discutidos na presente autuação já que os manuais disponibilizados na internet dizem respeito a versões mais atuais dos equipamentos, enquanto que as versões ora em análise são obsoletas, correspondentes aos anos de 2012 a 2014. Assim, muito embora haja uma correspondência de modelos dos equipamentos, as versões variam ao longo dos anos, na medida em que sofrem atualizações. Segundo porque estes manuais não são elaborados pela Requerente, mas pela própria fabricante dos equipamentos e distribuídos em escala mundial. As instruções ali contidas são genéricas com o objetivo de contemplar o maior número de situações possíveis, entretanto, a depender do país ou da versão do veículo, as funcionalidades do equipamento de radionavegação podem possuir variações. Ademais, referidos manuais se prestam a orientar o usuário e não definir a natureza técnica do bem. No que diz respeito à leitura de DVD e recepção de sinal de televisão, o laudo técnico juntado à Impugnação (fls. 846/851) é claro ao informar que NENHUM DOS MODELOS de equipamento de radionavegação importados pela Requerente desempenham essas funcionalidades: Frise-se que a ausência de receptor para sinal de televisão é fundamental para reconhecer o erro de premissa da d. Fiscalização ao pretender classificar os equipamentos importados sob o código 8528.72.00: A redação da posição 8528.7 é clara ao determinar que se adequam na descrição apenas os aparelhos que possuam receptores de televisão. Ou seja, não havendo recepção de televisão nos equipamentos importados pela Requerente, mostra-se totalmente imprópria a classificação proposta pela d. Fiscalização. Por fim, cumpre esclarecer que, ao contrário do que alega a d. Fiscalização em sua manifestação, a entrada auxiliar dos equipamentos de radionavegação não se confunde com as funcionalidades de leitura de DVD ou de recepção de sinal de televisão. Tal entrada destina-se apenas a conectar aparelhos auxiliares de preferência do usuário, tais como aparelhos de música (Ipod) e carregadores de celular. 2. Sobre as telas dos equipamentos e a impropriedade da classificação fiscal proposta pela d. Fiscalização Pela análise do TVF, observa-se que a d. Fiscalização não traz quaisquer razões técnicas e jurídicas que evidenciem que a característica de sensibilidade ao toque da tela (touch screen) tornaria os equipamentos importados enquadráveis no NCM 8528.72.00. E não poderia ser diferente, pois nem o código 8528 nem as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado vinculadas ao capítulo fazem qualquer menção a telas sensíveis ao toque. Assim, mostra-se totalmente imprópria a classificação proposta pela d. Fl. 1097DF CARF MF Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 Fiscalização, já que – como exposto acima – os equipamentos importados não possuem a finalidade de recepção de televisão (o que já afastaria a classificação na posição 8528.7) e o fato de a tela ser sensível ao toque é totalmente irrelevante para a classificação da mercadoria. Essa constatação é mais uma evidência que o trabalho fiscal não foi suficiente para apurar a verdade material dos fatos, culminando com uma acusação de erro de classificação fiscal fundamentada em elementos precários e que não guardam relação com as características dos equipamentos importados. Nesse sentido, importa consignar a adequação da classificação utilizada pela Requerente, em estrita observância às Regras Gerais de Interpretação (“RGI”). Preceitua a RGI 1 que, para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo. No presente caso, os equipamentos importados situam-se na Seção XVI: Máquinas e aparelhos, material elétrico, e suas partes; aparelhos de gravação ou de reprodução de som, aparelhos de gravação ou de reprodução de imagens e de som em televisão, e suas partes e acessórios. Dentre as Notas desta Seção, importa a de número 3, que assim dispõe: “Salvo disposições em contrário, as combinações de máquinas de espécies diferentes, destinadas a funcionar em conjunto e constituindo um corpo único, bem como as máquinas concebidas para executar duas ou mais funções diferentes, alternativas ou complementares, classificam-se de acordo com a função principal que caracterize o conjunto.” (g.n.) Cumpre mencionar, inclusive, que a própria d. Fiscalização, à fl. 48 do TVF, cita a Nota nº 3, reconhecendo que a classificação fiscal de mercadorias “deve ser feita apreciando- se apenas aspectos técnicos, desconsiderando-se aspectos financeiros, percentual de participação deste ou daquele equipamento no custo total da mercadoria ou mesmo a forma de utilização da mercadoria por parte do usuário”. Sob a perspectiva técnica, a Requerente demonstrou na Impugnação que os equipamentos importados, apesar de serem multifuncionais, exercem a atividade preponderante de radionavegação, a qual representa um efetivo auxílio à orientação do condutor do veículo. Conforme especificado no laudo técnico (fls. 846/851), o software instalado nos equipamentos faz a interface da geolocalização por GPS e a reprodução da imagem do mapa na tela, juntamente com a exibição de símbolos e comandos de áudio indicando a direção a ser tomada pelo condutor. Essas informações, inclusive, podem ser confirmadas pela análise do Manual de Navegação (doc. nº 05 da Impugnação), o qual, em suas mais de cem páginas, explica detalhadamente como usar cada uma das funções de navegação do aparelho. Para que o mesmo equipamento (hardware) desempenhe as funções de áudio é instalada uma placa de som, que transforma o sinal recebido da fonte (rádio AM/FM, USB, entrada auxiliar, Bluetooth, CD) em som através da vibração dos alto-falantes. Para as funções de vídeo, há no hardware uma placa de vídeo, que transforma o sinal recebido da fonte (USB, IPod) em imagem através da iluminação dos pixels na tela multimídia. Vale lembrar que, muito antes da existência das “centrais multimídias”, os veículos automotores já possuíam as funcionalidades de recepção de radiodifusão, reprodução de Fl. 1098DF CARF MF Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 áudio por meio de CD e outros dispositivos. Assim, a disponibilidade de tais funções independe da existência de uma tela multimídia. Por sua vez, no que diz respeito à reprodução de vídeo, ainda que a tela multimídia seja fundamental para a sua execução, não se pode admitir que esta seja a função preponderante do equipamento na medida em que, de acordo com a legislação brasileira de trânsito (Resolução CONTRAN nº 242/07), aparelhos instalados na parte dianteira são autorizados a reproduzir vídeo e imagens de entretenimento apenas quando o veículo estiver parado. Assim, não havendo dúvidas de que a função preponderante dos equipamentos importados é a radionavegação, pertinência da classificação fiscal adotada pela Requerente é inquestionável: A Nota nº 1, referente à posição 8526, não deixa dúvida de que deve-se classificar nesta posição os aparelhos de navegação por sistema GPS: “Incluemse igualmente aqui os aparelhos receptores de posicionamento global por satélite (GPS)”. No mesmo sentido foi editado o Ato Declaratório Interpretativo (“ADI”) nº 22, de 20.08.2004, ressaltando que equipamentos de navegação capazes de receber sinal GPS, destinados para qualquer uso, devem ser classificados no código NCM/SH 8526.91.00, nos seguintes termos: “Art. 1º Aparelhos receptores GPS (Global Positioning System - Sistema de Posicionamento Global), que desempenham a função de autolocalização em coordenadas de altitude, latitude e longitude, por meio de sinais de rádio emitidos por uma constelação de satélites (radionavegação), para quaisquer usos, classificam-se no código 8526.91.00 da Nomenclatura Comum do Mercosul.” (g.n.) Ademais, a Nota nº 3 deixa claro que o próprio Sistema Harmonizado reconhece que os aparelhos classificados na posição 8526 podem ser multifuncionais, o que, por si só, não afasta a sua classificação nesta posição, confira-se: “Entre os aparelhos da presente posição, podem citar-se: 3) Os aparelhos de aproximação, aterrissagem ou de controle de tráfego dos aeroportos; trata-se de aparelhos muito complexos, entre os quais alguns, com funções múltiplas, combinam simultaneamente as técnicas de rádio, de televisão ou de radar, e determinam, por exemplo, as posições e altitudes dos aviões que evoluem na zona do aeroporto e transmitem a cada um deles, além dos sinais, ordens e outras instruções de aterrissagem, um plano do tráfego que se desenrola, nesse momento preciso, nas diversas altitudes.” (g.n.) Uma vez demonstrado que a classificação dos equipamentos importados no código 8526.91.00 está de acordo com a legislação de regência, cumpre mencionar que esta classificação também está de acordo com o entendimento da própria Secretaria da Receita Federal sobre o assunto, conforme comprovam as Soluções de Consulta DIANA 13/2013 e COANA 241/15. Fl. 1099DF CARF MF Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 O exposto acima, além de elucidar jurídica e tecnicamente a pertinência e adequação da classificação empregada pela Requerente demonstra que a disputa em comento não pode ser resolvida com uma simples conferência de manuais na internet, sendo fundamental o levantamento das características técnicas dos equipamentos importados. Quanto a esse ponto, é importante consignar que, ao contrário do quanto afirmado pela d. Fiscalização, em hipótese de reclassificação fiscal de mercadorias que exija análise técnica acerca da composição e natureza do produto, cabe à d. Fiscalização, e não ao contribuinte, comprovar por meio de elementos técnicos a classificação atribuída pelo Fisco. Em outras palavras, o ônus da prova em casos como o presente pertence a d. Fiscalização, de modo que para que o lançamento estivesse devidamente motivado, seria imprescindível a apresentação de provas técnicas - obtidas através de laudo técnico – que fundamentassem as conclusões propostas pela d. Fiscalização. A esse respeito, o E. CARF já reconheceu a nulidade de autuações sobre reclassificação fiscal por ausência de prova técnica sobre a natureza, composição e constituição do produto. Assim, não há dúvidas de que o trabalho da d. Fiscalização pautou-se em informações imprecisas e que não refletem as características intrínsecas dos equipamentos importados pela Requerente, o que culminou com um lançamento precário e totalmente insubsistente. É o relatório. Após exame da defesa apresentada pelo Contribuinte, a DRJ proferiu acórdão assim ementado: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Período de apuração: 30/08/2012 a 12/09/2014 CENTRAL MULTIMÍDIA PARA VEÍCULOS. Aparelho multifuncional, destinado a veículos automotores, contendo, em um mesmo corpo, leitor de DVD, receptores de radiodifusão (AM/FM), de sinal de TV e de posicionamento global por satélite (GPS) e transmissor/receptor de sinais via bluetooth, além de tela de cristal líquido (LCD) touchscreen, denominado comercialmente de “Central Multimídia para Veículos”, classifica-se no código 8528.72.00 da NCM. AUTORRÁDIO COM CD E GPS INTEGRADO. Aparelho multifuncional, destinado a veículos automotores, contendo, em um mesmo corpo, leitor de CD, receptores de radiodifusão (AM/FM) e de posicionamento global por satélite (GPS), transmissor/receptor de sinais via bluetooth e tela de cristal líquido (LCD) touchscreen, classifica-se no código 8527.21.00 da NCM. ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 30/08/2012 a 12/09/2014 CLASSIFICAÇÃO FISCAL INCORRETA. PENALIDADE. É cabível a multa de 1% do valor aduaneiro da mercadoria importada que tenha sido erroneamente classificada na Nomenclatura Comum do Mercosul. Fl. 1100DF CARF MF Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 30/08/2012 a 12/09/2014 REVISÃO ADUANEIRA. MUDANÇA DE CRITÉRIO JURÍDICO. INOCORRÊNCIA. O desembaraço aduaneiro é o ato pelo qual é registrada a conclusão da conferência aduaneira da mercadoria, não configurando lançamento por homologação do recolhimento realizado pelo contribuinte nem critério jurídico a ser observado pela autoridade fiscal, estando o respectivo despacho de importação sujeito a reexame no prazo quinquenal, por meio da denominada revisão aduaneira, a qual, por sua vez, não se confunde com a revisão de lançamento e não propicia a arguição de mudança de critério jurídico. MULTA POR ERRO NA CLASSIFICAÇÃO FISCAL DE MERCADORIAS E MULTA DE OFÍCIO. LANÇAMENTO CUMULATIVO. POSSIBILIDADE. Demonstrado que o lançamento de diferentes penalidades decorreu de atos infracionais juridicamente diferentes, ainda que ocorridos concomitantemente, e não havendo restrição legal à sua aplicação cumulativa, não se há de falar em nulidade das inflicções aplicadas pela autoridade fiscal. TRIBUTOS. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO. ACRÉSCIMOS LEGAIS. A insuficiência de pagamento de tributos na importação, em decorrência de classificação errônea de mercadoria na Nomenclatura Comum do Mercosul, enseja o lançamento das diferenças que deixaram de ser recolhidas, acrescidas de juros de mora e multa prevista no art. 44 da Lei nº 9.430/1996. JUROS SOBRE MULTA. TAXA SELIC. APLICABILIDADE. Tratando-se de espécie de crédito tributário, as multas se sujeitam à incidência de juros de mora com base na taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic), a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento, e a juros de 1% no mês do pagamento. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 30/08/2012 a 12/09/2014 AUTO DE INFRAÇÃO. ERRO DE FATO. VÍCIO FORMAL. NULIDADE. É nula, por vício formal, a parte do lançamento lavrada com erro de fato. A procedência parcial da Impugnação foi para “DECLARAR A NULIDADE, por vício formal, de parte dos lançamentos correspondentes ao Imposto de Importação, de forma a exonerar a parcela do crédito tributário no valor total de R$ 14.289.597,88, mais os respectivos acréscimos legais (multa de ofício e juros de mora), referentes às Declarações de Importação indicadas ao final do voto do relator;”. Desse modo, houve interposição de Recurso de Ofício. Inconformado, o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário basicamente com os mesmos argumentos da Impugnação, já detalhadamente descritos no relatório elaborado pela DRJ e aqui transcrito. Após os autos foram remetidos a este CARF e a mim distribuídos por sorteio. Fl. 1101DF CARF MF Fl. 18 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 É o relatório. Voto Conselheira Tatiana Josefovicz Belisário Ambos os Recursos são próprios e tempestivos, portanto, deles tomo conhecimento. RECURSO VOLUNTÁRIO Em grosseira síntese, o que se tem é a discussão acerca da classificação fiscal aplicável aos equipamentos multimídia importados pela Contribuinte e utilizados em automóveis. Tratam-se de 3 (três) modelos identificados como MTXT700JMBR00, MAVN100JMBR e MTX8925LMEU00. A Fiscalização entende que pela multiplicidade de funções e pela impossibilidade de se apontar, dentre todas, uma função principal, a classificação fiscal deve se dar consoante RGI 3-c: 3.Quando pareça que a mercadoria pode classificar-se em duas ou mais posições por aplicação da Regra 2 b) ou por qualquer outra razão, a classificação deve efetuar-se da forma seguinte: a)A posição mais específica prevalece sobre as mais genéricas. Todavia, quando duas ou mais posições se refiram, cada uma delas, a apenas uma parte das matérias constitutivas de um produto misturado ou de um artigo composto, ou a apenas um dos componentes de sortidos acondicionados para venda a retalho, tais posições devem considerar-se, em relação a esses produtos ou artigos, como igualmente específicas, ainda que uma delas apresente uma descrição mais precisa ou completa da mercadoria. b)Os produtos misturados, as obras compostas de matérias diferentes ou constituídas pela reunião de artigos diferentes e as mercadorias apresentadas em sortidos acondicionados para venda a retalho, cuja classificação não se possa efetuar pela aplicação da Regra 3 a), classificam-se pela matéria ou artigo que lhes confira a característica essencial, quando for possível realizar esta determinação. c)Nos casos em que as Regras 3 a) e 3 b) não permitam efetuar a classificação, a mercadoria classifica-se na posição situada em último lugar na ordem numérica, dentre as suscetíveis de validamente se tomarem em consideração. Já a Contribuinte defende, no mérito, que o equipamento importado no estado original apenas, de fato, tem como função primordial o GPS, já que todas as demais funções possíveis necessitam da utilização de peças adicionais (placas de som e de vídeo, por exemplo). Logo, está correto admitir a função GPS como a preponderante. Quanto à classificação adotada pela Fiscalização, defende, ainda, a Contribuinte, que mesmo se admitindo a inexistência de função primordial no equipamento, de modo a atrair a aplicação da RGI-3c (a última posição possível), não seria aplicável a sub-posição utilizada pela Fiscalização, correspondente à “aparelhos receptores de televisão”, ressaltando a existência de laudo técnico que demonstra que nenhum dos modelos analisados possui tal função. Fl. 1102DF CARF MF Fl. 19 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 A DRJ, na linha deste argumento da Contribuinte, cancelou parte da autuação fiscal, por nulidade, justamente porque, para um dos modelos dos equipamentos importados (do total de 3 modelos), de fato, não se constatou a existência da função “aparelhos receptores de televisão”, tornando, portanto, inadequada a sub-posição utilizada. Logo, considerando que a multiplicidade de funções do equipamento importado é incontroversa, cabe, em julgamento, examinar: O equipamento importado possui uma função primordial? Se positivo, seria esta a função de GPS, como defende a Contribuinte? Dentre as múltiplas funções existentes nos equipamentos, pode-se afirmar que a função “aparelhos receptores de televisão” (NCM 85.28.7) seria uma delas, de modo a entender que seria esta a última posição aplicável? Além da questão de mérito exposta brevemente, há diversas questões relativas ao procedimento fiscal, seja no que toca aos critérios utilizados para a reclassificação, seja no que se refere à validade do instrumento de constituição do crédito, inclusive com a declaração de nulidade parcial do Auto de Infração pelo julgamento proferido pela DRJ. Assim, para adequado exame do feito, passo a apreciar cada um dos tópicos recursais, ressaltando que, em sede de Recurso Voluntário, estão em exame apenas os modelos MTXT700JMBR00 e MAVN100JMBR, já que o modelo MTX8925LMEU00 será examinado apenas em sede de Recurso de Ofício. II.2. Nulidade da r. decisão recorrida por vício de fundamentação e cerceamento do direito de defesa – Ausência de apreciação das provas e argumentos apresentados O argumento de nulidade do contribuinte diz respeito a uma suposta ausência de argumentos essenciais e o que chama de exame precário de prova técnica juntada aos autos pela Contribuinte. Todavia, não vislumbro a nulidade apontada. Todos os elementos apontados pela Contribuinte em seu Recurso Voluntário foram expressamente examinados no acórdão Recorrido. Veja-se: Quanto à alegação de que a DRJ “presumiu” que os equipamentos importados possuem funcionalidade de recepção e sintonização de sinais de televisão, denota-se que não se trata de mera presunção, pois a Turma a quo fundamentou tal conclusão fática nos manuais dos produtos importados; Quanto ao exame da “prova técnica” apresentada pelo Contribuinte, a DRJ expressou de forma clara a sua análise – ausência de valor probatório – , o que foi transcrito pela própria Contribuinte em seu Recurso. A irresignação quanto à consideração desta prova foi trazida à julgamento e será apreciada no mérito; Quanto à alegação de que a DRJ “desconsiderou uma série de argumentos apresentados em sede de Impugnação, os quais também são essenciais ao deslinde da disputa” , percebe-se que não há a demonstração de qualquer argumento que, por si só, seja capaz de alterar a convicção do julgador (como, por exemplo, um argumento de possível decadência). A Fl. 1103DF CARF MF Fl. 20 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 decisão proferida foi fundamentada e os elementos que firmaram seu convencimento foram expostos. Ademais, todos os argumentos de reforço quanto à tese de defesa apresentada, estão sendo submetidos à esta Turma Julgadora, que os considerará na formação de sua própria convicção; Quanto à busca pela verdade material, mais uma vez se observa a mera irresignação da Recorrente acerca da decisão proferida, que entendeu serem suficientes os elementos existentes nos autos para firmar a sua convicção. Tal circunstância, por óbvio, não impede que, eventualmente, esta Turma Julgadora entenda necessário qualquer esclarecimento ou documentação adicional para firmar seu próprio convencimento, sendo esta uma prerrogativa do Julgador administrativo; Quanto à violação ao direito de defesa, melhor sorte não socorre à Contribuinte. Como visto, não foi cerceado qualquer direito da contribuinte, sequer negada a produção de qualquer prova adicional. Houve, insisto, a formação de uma convicção, por parte dos julgadores, diante de todos os elementos existente nos autos, que apontou de modo claro, os fundamentos de sua decisão. Resiste, de fato, o inconformismo da Contribuinte quanto ao que restou decidido. Contudo, tal inconformismo diz respeito ao provimento ou não do seu Recurso, e não à nulidade da decisão recorrido. Assim, afasto a preliminar argüida. II.3. Nulidade da Autuação por ausência de motivação Nesse aspecto, insiste a Contribuinte que o “lançamento não foi instruído com provas técnicas suficientes para fundamentar a reclassificação fiscal”. O argumento da Contribuinte sustenta-se no fato de que a reclassificação fiscal foi pautada apenas nos manuais técnicos dos produtos examinados, que, segundo alega, seriam imprestáveis por representarem versões mais modernas dos equipamentos efetivamente importados. Defende que “muito embora haja uma correspondência de modelos dos equipamentos, não há correspondência entre versões, as quais variam ao longo dos anos na medida em que sofrem atualizações.”. Inicialmente, há que se esclarecer que a atividade de classificação fiscal prescinde de substrato técnico (por exemplo, laudos periciais). É o que estabelece o §1º do art. 30 do Dec. 70.235/72: Art. 30. Os laudos ou pareceres do Laboratório Nacional de Análises, do Instituto Nacional de Tecnologia e de outros órgãos federais congêneres serão adotados nos aspectos técnicos de sua competência, salvo se comprovada a improcedência desses laudos ou pareceres. § 1° Não se considera como aspecto técnico a classificação fiscal de produtos. § 2º A existência no processo de laudos ou pareceres técnicos não impede a autoridade julgadora de solicitar outros a qualquer dos órgãos referidos neste artigo. Fl. 1104DF CARF MF Fl. 21 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 Na hipótese dos autos, entendeu a Fiscalização que os manuais técnicos do produto apresentavam de forma clara o descritivo técnico do produto, e que não existiriam dúvidas a serem sanadas. Assim, mais uma vez, não existe nulidade no procedimento de lançamento, mas, sim, inconformismo quanto às conclusões obtidas, que foram trazidos por via recursal a esta Turma julgadora, que poderá, livremente, formar seu próprio convencimento. Rejeito, também esta preliminar de nulidade. II.4. Nulidade da Autuação – Impossibilidade de revisão dos dados das DIs após o desembaraço – Da vedação à modificação de critério jurídico Nesse tópico a Recorrente defende, em síntese, a impossibilidade do procedimento de Revisão Aduaneira, entendendo que teria ocorrido alteração de critério jurídico, vedado em sede de lançamento tributário. Todavia, a própria exposição feita pela Contribuinte não ampara a sua defesa. É que o lançamento de desembaraço aduaneiro, em regra, consiste em simples conferência procedimental e documental. Não há, em princípio, a conferência física da mercadoria. Assim, o procedimento de desembaraço aduaneiro pode ser equiparado ao “auto lançamento” estabelecido nos arts. 147 1 e 150 2 do CTN (citado pela Contribuinte), passível de 1 Art. 147. O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. § 2º Os erros contidos na declaração e apuráveis pelo seu exame serão retificados de ofício pela autoridade administrativa a que competir a revisão daquela. 2 Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Fl. 1105DF CARF MF Fl. 22 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 homologação expressa ou tácita por parte da Fiscalização, dentro do prazo legal. E, o procedimento de revisão aduaneira, é, portanto, justamente o procedimento pela qual a Fiscalização examina as circunstâncias do fato gerador informadas pelo contribuinte no momento do desembaraço (art. 142 3 do CTN), podendo ou não homologá-las. E, em sendo a revisão aduaneira o procedimento destinado à validação ou não das informações prestadas pelo próprio contribuinte em sede de lançamento por homologação (150, CTN), esta é a própria atividade de lançamento (142 do CTN). Não há falar na aplicação do art. 149 4 do CTN (revisão de lançamento). Ainda que o procedimento em questão seja denominado “revisão aduaneira”, não significa afirmar que se trata de uma revisão do lançamento, mas, repito, consiste na própria atividade de lançamento em sua essência. 3 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. 4 Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. Fl. 1106DF CARF MF Fl. 23 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 Situação distinta é aquela na qual a Fiscalização, de fato, efetua o exame físico das mercadorias no ato do desembaraço (exceção), e não mero exame documental (regra). Tal situação equivaleria ao lançamento de ofício, esse, sim, passível apenas de revisão nos termos do art. 149 do CTN. Ocorre que, na hipótese dos autos, não há qualquer elemento que permita concluir que houve verificação física das mercadorias no momento do desembaraço. Pelo contrário, do exame das DI’s verificas que grande parte delas (senão todas) tramitou via “canal verde”, portanto, sem necessidade de vistoria física. Legítimo, portanto, o procedimento de revisão aduaneira levado a efeito pela Fiscalização. II.5. Da necessidade de reforma da espécie do vício que ensejou a nulidade parcial do lançamento – Vício material – Nulidade relativa ao II sobre os equipamentos modelo MTX8925LMEU00 Por fim, em caráter preliminar, a Contribuinte questiona a “natureza” do vício que levou ao cancelamento parcial do Auto de Infração pela DRJ. Como relatado, a DRJ, ao examinar o feito, decidiu pela nulidade formal de parte do lançamento: Quanto aos equipamentos de modelo MTX8925LMEU00, por não ter ficado demonstrada pela fiscalização a função de recepção e sintonização de sinais de televisão, a classificação fiscal não poderia incidir na posição NCM 8528, mas sim na posição 8527, correspondente à funcionalidade de recepção de radiodifusão, por ser esta a posição situada em último lugar, dentre as passíveis de utilização. (...) O erro na classificação fiscal do equipamento de modelo MTX8925LMEU00, esclareça-se, deriva de erro de fato na identificação da mercadoria: a fiscalização entendeu - equivocadamente, diga-se - que a mercadoria de modelo MTX8925LMEU00 tinha certas características que a incluiriam, conforme a aludida regra RGI-3 c), na classificação fiscal do código NCM/TEC 8528.72.00, mas tais características não foram verificadas no material probatório juntado aos autos, como visto acima. Por isso, entende-se que se trata, a presente situação, de vício formal. Nesse aspecto, assiste razão à Recorrente. Não se trata de mero erro formal, mas, sim, de erro material, de incorreta subsunção do fato à norma. A Fiscalização teve acesso à toda documentação que instruiu o lançamento e entendeu que todos os equipamentos examinados teriam, dentre as diversas funções, a função de “aparelhos receptores de televisão”. Se as provas dos autos demonstram que o Fiscal fez um juízo equivocado sobre o equipamento examinado, é hipótese de erro material e, portanto, de procedência das razões de impugnação apresentadas pelo Contribuinte. Se a Fiscalização, ao examinar 3 (três) modelos do equipamento, não fez a necessária distinção entre as funcionalidades de cada um, trata-se de erro no próprio procedimento fiscal, já que, nos termos do art. 142 do CTN, é ônus da Fiscalização efetuar a adequada identificação dos aspectos materiais que ensejam a ocorrência do fato gerador do tributo. A seguinte afirmação constante do acórdão Recorrido, inclusive, deixa claro que o lançamento deveria ser cancelado exatamente por falta de prova de Fiscalização: Fl. 1107DF CARF MF Fl. 24 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 Quanto aos equipamentos de modelo MTX8925LMEU00, por não ter ficado demonstrada pela fiscalização a função de recepção e sintonização de sinais de televisão, a classificação fiscal não poderia incidir na posição NCM 8528, mas sim na posição 8527, correspondente à funcionalidade de recepção de radiodifusão, por ser esta a posição situada em último lugar, dentre as passíveis de utilização. E, em nosso entendimento, a ausência de prova do lançamento é requisito essencial de validade do ato administrativo de constituição do crédito tributário, portanto, vício insanável, e não de simples vício formal, passível de correção. Ainda nesse aspecto, necessário examinar a afirmação, pela DRJ, de que o vício “deriva de erro de fato na identificação da mercadoria”. Ora, ainda que se pudesse conjecturar se tratar de simples “erro de fato”, ainda assim não poderia se falar na possibilidade de alteração do lançamento. Nos termos do art. 149 do CTN, apenas o fato não conhecido por ocasião do lançamento que autorizaria a sua revisão. E, como demonstra a própria DRJ, os documentos nos quais a DRJ fundamentou sua decisão são exatamente os mesmos sobre os quais se debruçou a Fiscalização, no caso, o manual do usuário. Não houve surgimento de fato novo. Pelo exposto, é de se acolher a preliminar de modo a, mantendo a decisão da DRJ quanto ao cancelamento parcial do lançamento, alterar a fundamentação utilizada, assegurando que tal cancelamento se deu em razão de vício material do lançamento, sendo caso, portanto, de procedência das razões de defesa. Passa-se, agora, ao exame das razões de mérito. III.1. Necessidade de reforma da r. decisão recorrida – EERO DE PREMISSA - Da impossibilidade de classificar os equipamentos importados como “aparelhos receptores de televisão” (código NCM/SH 8528.7) Relativamente aos equipamentos de modelos MTXT700JMBR00 e MAVN100JMBR, a Contribuinte defende que estes não possuem a função de receptor de TV. Portanto, à exemplo do que se verificou quanto ao modelo MTX8925LMEU00, deve ser cancelado o lançamento. Nesse aspecto, observa-se que a Fiscalização e a DRJ, a todo momento, deixam claro que o que os levou a conclusão de que tais equipamentos possuem receptor de TV foi o manual do usuário dos produtos. Em sua defesa, a Contribuinte insiste no laudo técnico apresentado que afirma Com a devida vênia às razões recursais, entendo que caberia à Contribuinte demonstrar ou que esta informação (inexistência da função de recepção de TV) não consta do Fl. 1108DF CARF MF Fl. 25 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 seu manual do usuário, ou que se trataria de um erro de interpretação acerca das informações ali contidas. Confira-se o acórdão DRJ: Cabe esclarecer, neste ponto, que, pelo que se observa nos respectivos manuais, os códigos MTXT700JMBR00 e MAVN100JMBR correspondem a um único modelo de equipamento multimídia importado, destinado ao veículo automotor de marca/modelo Hyundai Tucson, o qual incorpora, de fábrica, as seguintes características/funcionalidades: 1) Tela digital (LCD) do tipo “touch screen”, ou seja, sensível ao toque, que permite o acionamento do aparelho por toques diretos na tela; 2) Radionavegação por GPS (“Global Positioning System”); 3) Recepção de sinais de radiodifusão (rádios AM e FM); 4) Recepção e sintonização de sinais de televisão, ou seja, o aparelho funciona como um televisor (aparelho de TV); 5) Reprodução de som gravado em suportes óticos (CD/DVD) ou de semicondutores (pendrive, cartões SD etc.) ou por meio de conexões a outros aparelhos; 6) Reprodução de sinais videofônicos gravado em suportes óticos (DVD) ou de semicondutores (pendrive, cartões SD, etc.) ou por meio de conexões a outros aparelhos (aparelhos de vídeo –DVD Player); 7) Recepção de áudio por “bluetooth” (comunicação com frequência de rádio de curto alcance. Não se nega a existência nos autos de documento denominado “LAUDO TÉCNICO – AVN MOTREX”, emitido e assinado por funcionários da própria Recorrente. Há, de fato, a afirmação de que os equipamentos analisados não possuem a função de receptor de TV. Todavia, tal afirmação, de caráter unilateral, não está amparada por qualquer comprovação. O “laudo ténico” não nega a informação de que os manuais dos usuários utilizados pela Fiscalização apresentam tal funcionalidade, e, ao justificar tal menção, aduz que “Para receber orientações de uso específicas de um determinado modelo de equipamento, recomenda-se consultar o manual físico do veículo ou dirigir-se a uma concessionária autorizada”. Já que dirigir-se a uma concessionária autorizada não é uma opção a ser considerada como instrumento de prova, então, no mínimo, se faria necessário que o Contribuinte apresentasse aos autos o manual físico do veículo. Às fls. 853 e seguintes, consta cópia de um manual relativo ao “mapa de navegação”, que seria, exatamente, a alegada função principal do equipamento. Tal manual, contudo, não possui qualquer identificação de fabricante ou mesmo da Contribuinte. Não se trata do “manual físico do veículo”, tampouco há identificação de que se trate do kit multimída examinado. Nesse aspecto, questiona-se: Por que a Contribuinte não apresentou aos autos o “manual físico do veículo” que, segundo seu próprio Laudo Técnico, seria capaz de comprovar a Fl. 1109DF CARF MF Fl. 26 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 inexistência da função de recepção de TV nos equipamentos utilizados em seu veículo, contrariando o manual disponibilizado pelo fabricante? Se o equipamento possui ou não a função de recepção de TV, isso estaria claramente disposto no manual do veículo, já que se trata, evidentemente, de um aspecto intrinsecamente ligado à comercialização do veículo. Sequer se poderia alegar que se trata de documento antigo, que não teria acesso, posto que a própria legislação do setor obriga as montadoras a manter assistência técnica e peças de reposição por prazos longos. Ainda que os veículos atualmente comercializados possuam versões diferentes dos equipamentos analisados, a Contribuinte possui acesso aos seus próprios manuais físicos dos veículos anteriores, ainda que de equipamentos descontinuados. Assim, entendo que não houve erro de premissa pela Fiscalização. A autuação e a decisão da DRJ são bastante específicas quanto ao fato de que as informações foram extraídas dos manuais técnicos dos equipamentos disponibilizados pelo fabricante e a Contribuinte não é capaz de infirmar essa constatação fiscal. III.2. Necessidade de reforma da r. decisão recorrida – Da correta classificação fiscal dos equipamentos multifuncionais de radionavegação no código NCM/SH 8526.91.00 III.2.1. Existência de função preponderante nas centrais multimídias III.2.2. Correta aplicação da Nota nº 3 da Seção XVI da RGI 1 e do código NCM/SH 8526.91.00 Nesse tópico devem se examinadas as Regras Gerais de Interpretação constante do sistema harmonizado: A classificação das mercadorias na Nomenclatura rege-se pelas seguintes regras: 1.Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, pelas Regras seguintes: 2.a)Qualquer referência a um artigo em determinada posição abrange esse artigo mesmo incompleto ou inacabado, desde que apresente, no estado em que se encontra, as características essenciais do artigo completo ou acabado. Abrange igualmente o artigo completo ou acabado, ou como tal considerado nos termos das disposições precedentes, mesmo que se apresente desmontado ou por montar. b)Qualquer referência a uma matéria em determinada posição diz respeito a essa matéria, quer em estado puro, quer misturada ou associada a outras matérias. Da mesma forma, qualquer referência a obras de uma matéria determinada abrange as obras constituídas inteira ou parcialmente por essa matéria. A classificação destes produtos misturados ou artigos compostos efetua-se conforme os princípios enunciados na Regra 3. 3.Quando pareça que a mercadoria pode classificar-se em duas ou mais posições por aplicação da Regra 2 b) ou por qualquer outra razão, a classificação deve efetuar-se da forma seguinte: a)A posição mais específica prevalece sobre as mais genéricas. Todavia, quando duas ou mais posições se refiram, cada uma delas, a apenas uma parte das matérias constitutivas de um produto misturado ou de um artigo composto, ou a apenas um dos Fl. 1110DF CARF MF Fl. 27 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 componentes de sortidos acondicionados para venda a retalho, tais posições devem considerar-se, em relação a esses produtos ou artigos, como igualmente específicas, ainda que uma delas apresente uma descrição mais precisa ou completa da mercadoria. b)Os produtos misturados, as obras compostas de matérias diferentes ou constituídas pela reunião de artigos diferentes e as mercadorias apresentadas em sortidos acondicionados para venda a retalho, cuja classificação não se possa efetuar pela aplicação da Regra 3 a), classificam-se pela matéria ou artigo que lhes confira a característica essencial, quando for possível realizar esta determinação. c)Nos casos em que as Regras 3 a) e 3 b) não permitam efetuar a classificação, a mercadoria classifica-se na posição situada em último lugar na ordem numérica, dentre as suscetíveis de validamente se tomarem em consideração. Não é controverso nos autos que os equipamentos examinados são dotados de múltiplas funções. Sendo assim, conforme já mencionado, existem as seguintes possibilidades de classificação fiscal: (i) existência de uma classificação específica, que alcance todas as funcionalidades, que não é a hipótese dos autos (RGI 1); (ii) existência de uma função preponderante (aspecto controvertido) (RGI 3 a); (iii) na inexistência de função preponderante, que se identifique todas as classificações relativas a cada uma de suas funções, adotando-se, para fins aduaneiros, a última posição identificada (RGI 3 c) Nesse tópico recursal, a Contribuinte pretende demonstrar exatamente a segunda hipótese: existência de uma função preponderante, que seria a radionavegação, tal como consta nas suas DI’s. A Contribuinte também busca afirmar que a função “tela multimídia” utilizada pela Fiscalização seria inadequada, posto que esta jamais poderia ser a função primordial do equipamento, citando as razões. Contudo, diga-se, desde já, a Fiscalização ou a DRJ em momento algum disseram que a “tela multimídia” seria a função primordial, tampouco que utilizaram a classificação correspondente por esta razão. Pelo contrário, a Fiscalização parte do pressuposto de que o equipamento não possui uma função preponderante. A classificação do NCM correspondente às telas multimídias se deu única e exclusivamente pelo fato desta ser a última posição dentre aquelas que englobam todas as funções do equipamento. É exatamente o que determina a RGI 3c. No mesmo sentido, despiciendo trazer aos autos diversos argumentos relativos à classificação aplicável aos sistemas de radionavegação. Não é essa a controvérsia instaurada. Que o equipamento possui tal função é inquestionável. Por óbvio, em sendo a radionavegação a função preponderante do equipamento, seria nesta NCM que o produto se enquadraia. Não há qualquer indicação por parte da fiscalização no sentido de que a classificação utilizada pela Contribuinte seria inadequada, caso esta fosse esta a função preponderante. E, dentre os atos e decisões trazidos aos autos pela Recorrente, dispondo acerca da classificação adequada aos sistemas de radionavegação, tal como o ADI 22 de 20/08/2004, não é Fl. 1111DF CARF MF Fl. 28 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 possível constatar que se tratam de equipamentos de mesma natureza daqueles ora examinados, ou seja, equipamentos com múltiplas funções. Logo, imprestáveis à solução da controvérsia efetivamente instaurada, restando correta a DRJ no exame de cada um dos atos indicados pelo contribuinte. Em síntese: não se discute qual a classificação aplicável a equipamentos de “rádio navegação”. O que cumpre analisar, nesse tópico de mérito, é e existência ou não de uma função preponderante, seja ela de rádio navegação ou não. Diferentemente do que afirma a Contribuinte, não há prova nos autos de que a função radionavegação seja preponderante a todas as outras. Ainda que se possa afirmar que a “tela multimídia” ou mesmo a “recepção de tv” não são a função primordial, isso não implica, em nenhuma medida, em admitir que a radionavegação o seja. Até porque, existem outras funções, tais como rádio e leitor de CDs, por exemplo. Há, sim, diversas alegações no sentido de que a radionavegação seria preponderante às demais, inclusive no laudo técnico elaborado pelo próprio Contribuinte. Contudo, “alegações” não são provas. E, mais uma vez, é necessário frisar: os manuais dos equipamentos elaborados pelo próprio fabricante são claros ao descrever a multiplicidade de funções (inclusive de recepção de TV). E, em face de prova legítima e objetiva apresentada pela Fiscalização, sua desconstituição deve se dar, ao menos, com prova de igual valor, como seria, por exemplo, o manual físico do veículo mencionado pelo Laudo Técnico. Ainda que exista a alegação (também desprovida de provas) de que os manuais foram obtidos após o ano de fabricação dos equipamentos examinados, ainda assim não socorre à Contribuinte. A identificação dos modelos é exatamente a mesma, sem qualquer indicação de versões, como é comum nas hipóteses de melhorias de um mesmo modelo. Diante dos elementos trazidos aos autos, o que se pode depreender é que a “eleição” de uma função primordial, para os equipamentos analisados, seria de caráter extremamente subjetivo. Por exemplo, se o equipamento possui ao mesmo tempo sistema GPS e rádio, o que seria capaz de caracterizar a função do GPS como primordial relativamente ao rádio? Logo, a meu ver, agiu corretamente a Fiscalização ao afirmar que o equipamento “kit multimídia” possui diversas funcionalidades, não sendo possível, por aspectos técnicos, distinguir qualquer uma delas como primordial em relação às demais. E, assim sendo, correta a adoção da RGI 3c. III.3. Necessidade de reforma da r. decisão recorrida – Da improcedência das multas aplicadas Ultrapassadas as questões de mérito, a Contribuinte passa a discorrer acerca das penalidades aplicadas. III.3.1. Da ilegalidade do agravamento da multa de ofício Fl. 1112DF CARF MF Fl. 29 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 Quanto à multa agravada, prevista no inciso I, §2º, do art. 44 da Lei nº 9.430/98, tem-se que a sua aplicação depende da verificação da seguinte conduta típica: não atendimento de intimações pelo sujeito passivo. Confira-se: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 2 o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o § 1 o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pela sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: I - prestar esclarecimentos; II - apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam osarts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; III - apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (...); Ocorre que o exame dos autos e do próprio termo fiscal demonstram que o contribuinte respondeu, sim, a pelo menos parte das intimações realizadas no curso da ação fiscal. Confira-se o seguinte trecho da Decisão DRJ: Está claro, nos autos, que a impugnante descumpriu, primeiramente, o prazo inicialmente concedido pela fiscalização para o atendimento da intimação, porquanto nada apresentou no prazo marcado, vindo, apenas depois de decorridos dois dias do termo final do prazo fixado, que reputou exíguo, a requerer a sua prorrogação, tendo, no entanto, mais uma vez deixado de atender a intimação fiscal, visto que, apenas depois de passados quatro dias do novo prazo por ela mesma solicitado, veio a apresentar parte dos documentos exigidos na intimação fiscal - invoices, conhecimento de carga e romaneio de carga (packing list) -, deixando de lado o contrato social, o balanço patrimonial, os manuais, catálogos, laudos e as informações técnicas que esclarecessem sobre as características dos produtos importados, para fins de classificação fiscal. Pelo exposto, fica claro que a impugnante efetivamente incorreu na hipótese de agravamento da multa do lançamento de ofício, prevista no § 2º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996 (na redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007). Ainda que não tenham sido apresentados todos os documentos ou esclarecimentos solicitados durante o trabalho fiscal, não se pode falar em não atendimento às intimações realizadas, fato típico apto a atrair o agravamento da multa. Ademais, o não cumprimento de parte das intimações realizadas, não impediu que a Autoridade Lançadora efetuasse o lançamento mediante a identificação da matéria tributável e alíquota aplicável. Nesse sentido é a jurisprudência deste CARF: Fl. 1113DF CARF MF Fl. 30 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 31/01/2008 a 31/03/2008, 01/07/2008 a 30/09/2008, 30/11/200/ a 31/12/2008 INTIMAÇÕES. ATENDIMENTO INCOMPLETO. MULTA AGRAVADA. DESCABIMENTO. O atendimento incompleto das intimações, por si só, não implica o agravamento da multa no lançamento de ofício, na medida que tal fato não impediu a realização do procedimento administrativo fiscal e a constituição dos créditos tributários. (Acórdão nº 9303-008.658, 3ª Turma da CSRF, Rel. Rodrigo da Costa Possas, julgado em 16.05.2019) Desse modo, voto por afastar o agravamento da multa de ofício aplicada. III.3.2. Improcedência e ilegalidade da multa – Vedação ao Confisco Nesse tópico a Contribuinte discorre acerca da violação a princípios constitucionias. Em que pese a relevância do tema, é vedado à este órgão julgador apreciar tais alegações, nos termos da Súmula CARF nº 2: Súmula CARF nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Assim, não merece provimento nesse ponto. III.3.3. Improcedência da multa por suposto erro na classificação NCM/SH Foi aplicada ao Contribuinte multa por classificação fiscal incorreta de mercadoria do art 711, inciso I e § 2º do Decreto 6759/2009: Art.711.Aplica-se a multa de um por cento sobre o valor aduaneiro da mercadoria (Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 84, caput; e Lei nº 10.833, de 2003, art. 69, §1º): I - classificada incorretamente na Nomenclatura Comum do Mercosul, nas nomenclaturas complementares ou em outros detalhamentos instituídos para a identificação da mercadoria; (...) §2 o O valor da multa referida no caput será de R$ 500,00 (quinhentos reais), quando do seu cálculo resultar valor inferior, observado o disposto nos §§3 o a 5 o (Medida Provisória nº 2.158-35, de 2001, art. 84, §1º; eLei nº 10.833, de 2003, art. 69, caput). A Contribuinte questiona a aplicação da multa alegando, primeiro, que classificou corretamente a mercadoria e, caso assim não se entenda, que se tenha em consideração o fato de que “a constante evolução tecnológica dos equipamentos eletrônicos, que, na maioria das vezes, caminha a passos mais rápidos do que o Direito pode acompanhar”. Fl. 1114DF CARF MF Fl. 31 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 Também argui que “o procedimento adotado pela Recorrente não impediu que a d. Fiscalização pudesse exercer a sua função primordial de fiscalizar e apurar o quantum de tributo que seria devido pela Impugnante na operação de importação”. A penalidade administrativa aplicada pela Fiscalização tem caráter objetivo e imperativo. Ocorrendo a conduta descrita na norma, a autoridade fiscal tem o dever de efetuar o lançamento. Quaisquer argumentos de viés subjetivo, como aqueles apresentados pela Contribuinte, não têm o condão de afastar a penalidade aplicada. Ainda que a Fiscalização tenha podido efetuar a fiscalização das mercadorias e lançado os tributos devidos, tal ato apenas foi realizado em procedimento de revisão aduaneira, justamente porque a Contribuinte descumpriu seu dever legal de prestar informações adequadas, independentemente de eventual diferença tributária. E, em se tratando de penalidade aduaneira, de caráter regulamentar, o bem jurídico tutelado não é sequer o erário público, mas, sim, a soberania e poder de controle de fronteiras, que é maculado por qualquer tipo de informação inexata prestada pelo contribuinte. Quanto ao pleito de aplicação do art. 100 do CTN para fins de exclusão da multa, melhor sorte não socorre à Recorrente que, a despeito de alegar a existência de prática reiterada por parte da administração pública supostamente validando o procedimento adotado, não fez qualquer prova nesse sentido. De igual modo, não há falar na incidência do art. 112 do CTN à hipótese dos autos. Todo o exame fático realizado nos presentes autos demonstra inexistir qualquer dúvida razoável à respeito da natureza do equipamento. O que ocorre é a irresignação – legítima – da Contribuinte acerca da classificação fiscal realizada pela Fiscalização. Contudo, trata-se de típica controvérsia inerente ao procedimento administrativo contencioso, que não se caracteriza como dúvida ou incerteza. III.3.4. Da impossibilidade de aplicação da multa isolada concomitantemente à multa de ofício Prosseguindo, a Contribuinte defende a impossibilidade de aplicação concomitante da multa de ofício e da multa regulamentar por classificação incorreta da mercadoria. Tal argumento não prospera. O bis in idem que se veda é aquele que busca penalizar duas vezes o mesmo ato, a mesma conduta. Contudo, como já fundamentado no presente voto, as multas aplicadas punem condutas distintas do contribuinte. Enquanto a multa de ofício pune o não recolhimento dos tributos devidos, em face de lesão ao erário, a multa regulamentar pune o ato de informar inadequadamente a classificação fiscal da mercadoria, punindo a conduta do contribuinte, independentemente desta acarretar ou não dano ao erário, já que, como dito, o que se preserva é o controle de fronteiras. Assim, no primeiro caso, se trata de multa prevista na legislação tributária e, no segundo, na legislação administrativa aduaneira. Por serem multas de natureza absolutamente distintas, é impossível argumentar que “infração mais grave abrange a infração de menor potencial”. Fl. 1115DF CARF MF Fl. 32 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 III.3.5. Improcedência e ilegalidade da Cobrança de Juros sobre a Multa Nesse aspecto recursal, mais uma vez, se verifica que a matéria já se encontra sumulada neste CARF, com efeitos vinculantes: Súmula CARF nº 108 Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. (Vinculante, conformePortaria ME nº 129de 01/04/2019, DOU de 02/04/2019). Assim, descabe afastar a incidência dos acréscimos moratórios sobre os valores lançados a título de multa. RECURSO DE OFÍCIO Conforme relatado, é objeto do Recurso de Ofício a seguinte exoneração: b) DECLARAR A NULIDADE, por vício formal, de parte dos lançamentos correspondentes ao Imposto de Importação, de forma a exonerar a parcela do crédito tributário no valor total de R$ 14.289.597,88, mais os respectivos acréscimos legais (multa de ofício e juros de mora), referentes às seguintes Declarações de Importação: Na hipótese dos autos, verificou-se que a Fiscalização, ao efetuar o exame de 3 (três) modelos de equipamentos multimídia importados pela Contribuinte, considerou tratar-se de equipamentos multifunções, sendo inviável identificar dentre estas, qual seria a função preponderante. Desse modo, adotando a RGI-3c, dentre as diversas funções supostamente exercidas pelos referidos equipamentos, classificou-os na posição situada em último lugar na ordem numérica da classificação NCM, qual seja, aquela aplicável a equipamentos de “recepção de TV”. Ao examinar os fatos, concluiu a DRJ que o equipamento modelo MTX8925LMEU00 não possuía tal função de “recepção de TV”, portanto, tal classificação deveria ser descartada. Verbis: Quanto aos equipamentos de modelo MTX8925LMEU00, por não ter ficado demonstrada pela fiscalização a função de recepção e sintonização de sinais de televisão, a classificação fiscal não poderia incidir na posição NCM 8528, mas sim na posição 8527, correspondente à funcionalidade de recepção de radiodifusão, por ser esta a posição situada em último lugar, dentre as passíveis de utilização. Correto o posicionamento da DRJ. Trata-se de questão fática, incontroversa, que dispensa quaisquer digressões teóricas, além daquelas já despendidas no exame do Recurso Voluntário. Vale ressaltar, contudo, que não obstante a conclusão da DRJ tenha sido acertada, não atuou com correção ao fundamentar seu decisum. Fl. 1116DF CARF MF Fl. 33 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 O erro na classificação fiscal do equipamento de modelo MTX8925LMEU00, esclareça-se, deriva de erro de fato na identificação da mercadoria: a fiscalização entendeu - equivocadamente, diga-se - que a mercadoria de modelo MTX8925LMEU00 tinha certas características que a incluiriam, conforme a aludida regra RGI-3 c), na classificação fiscal do código NCM/TEC 8528.72.00, mas tais características não foram verificadas no material probatório juntado aos autos, como visto acima. Por isso, entende-se que se trata, a presente situação, de vício formal. (...) Deve ser exonerado, portanto, o crédito tributário correspondente ao Imposto de Importação, no valor de R$ 14.289.597,88, além dos respectivos acréscimos legais (multa de ofício e juros de mora), sem prejuízo da realização de novo lançamento, com base na correta classificação da mercadoria, a fim de assegurar o direito do sujeito passivo ao contraditório e à ampla defesa. Conforme demonstrado no tópico “II.4. Nulidade da Autuação – Impossibilidade de revisão dos dados das DIs após o desembaraço – Da vedação à modificação de critério jurídico”, o Recurso Voluntário do Contribuinte está sendo acolhido exatamente para alterar tal fundamentação. Não se trata de mero erro de fato capaz de autorizar o refazimento do lançamento, mas, sim, de vício material do lançamento que deve ser expurgado por meio do reconhecimento da procedência parcial da impugnação apresentada pelo contribuinte. Desse modo, considerando que a referida impropriedade na fundamentação e disposição está sendo saneada em sede de Recurso Voluntário e que não há alteração acerca do valor exonerado pela DRJ, é hipótese de negativa de provimento ao presente Recurso de Ofício. Pelo exposto, voto por dar PARCIAL PROVIMENTO ao Recurso Voluntário do Contribuinte apenas para (i) alterar a fundamentação e conclusão do voto proferido pela DRJ de modo a reconhecer que o cancelamento de parte da exigência fiscal se deve por vício material incorrido pela Fiscalização e (ii) afastar o agravamento da multa de ofício. Quanto ao Recurso de Ofício, voto por NEGAR PROVIMENTO. É como voto. Tatiana Josefovicz Belisário Declaração de Voto Pedro Rinaldi de Oliveira Lima Venho por meio desta declaração de voto apresentar entendimento divergente com relação ao mérito. Fl. 1117DF CARF MF Fl. 34 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 Aparelhos de veículos automotores são, pelo senso comum, centrais multimídias que evoluíram dos antigos aparelhos de rádio para veículos. A realidade mercadológica é de conhecimento público. Antes os veículos possuíam somente o rádio, depois passaram a possuir no aparelho de rádio a possibilidade de utilizar o toca fitas, depois o CD, depois o DVD, depois a televisão, depois a interface com aparelhos móveis de telefonia, até que se transformaram em verdadeiras centrais multimídias. A evolução destes aparelhos permitiu a integração de outras funções, mas não permitiu a não utilização da posição classificatória prevista justamente para tal produto, a posição 8527: Vejam que tal posição evoluiu com o tempo e abrange a evolução do produto. Assim, se por acaso possuírem a função “televisão”, não significa que deixarão de serem classificados na sua posição original para serem considerados e classificados como uma televisão, que é outro produto. Ou seja, um aparelho de rádio para veículos automotores pode ter a função “televisão” mas não perde a sua essência, que é ser um aparelho de rádio, uma central multimídia para veículos automotores. Inclusive, dentro do que está previsto nas regras gerais do sistema harmonizado, a Regra de aplicar a última posição vem depois da Regra n.º 1 (texto) e depois da Regra da essencialidade e, portanto, deve ser descartada no caso desta lide administrativa fiscal, conforme segue: “REGRAS GERAIS PARA INTERPRETAÇÃO DO SISTEMA HARMONIZADO A classificação das mercadorias na Nomenclatura rege-se pelas seguintes regras: 1.Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, pelas Regras seguintes: Fl. 1118DF CARF MF Fl. 35 do Acórdão n.º 3201-005.609 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10111.720279/2017-02 2.a)Qualquer referência a um artigo em determinada posição abrange esse artigo mesmo incompleto ou inacabado, desde que apresente, no estado em que se encontra, as características essenciais do artigo completo ou acabado. Abrange igualmente o artigo completo ou acabado, ou como tal considerado nos termos das disposições precedentes, mesmo que se apresente desmontado ou por montar.” É de conhecimento notório que as regras devem ser aplicadas somente em sequência e por eliminação. Portanto, com base na Regra Geral n.º 1, a posição 8527 é a mais adequada porque o texto da identificação do produto corresponde exatamente ao texto da posição. Este também é o entendimento previsto na Solução de Consulta 4/2013: “ASSUNTO:Classificação de Mercadorias EMENTA:Código NCM 8527.21.90. Mercadoria: Equipamento multifuncional, destinado a veículos, constituído de, CD/DVD, Radio AM/FM, porta USB, interface para IPOD, Bluetooth, Radionavegação por Sistema de Posicionamento Global Via Satélite - GPS, entrada de cartão SD, podendo ser incorporadas outras funções, desde que sejam conectados outros equipamentos externos e acessórios em uma das suas diversas entradas de sinal na parte traseira, tais como câmera de ré e TV Digital (se acoplado um sintonizador externo de sinal de TV Digital, com antena), denominado comercialmente Central Multimídia Automotivo, fabricante Shenzen Kovan Sound Eletronic Co. Ltd.” Diante do exposto, vota-se para DAR PROVIMENTO ao Recurso Voluntário. Pedro Rinaldi de Oliveira Lima. Fl. 1119DF CARF MF

score : 1.0
7955684 #
Numero do processo: 13629.001520/2006-06
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 10 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Oct 25 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2003 GLOSA DE DESPESAS MÉDICAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. São dedutíveis na declaração de ajuste anual, a título de despesas com médicos e planos de saúde, os pagamentos comprovados mediante documentos hábeis e idôneos, dentro dos limites previstos na lei. Inteligência do art. 80 do Decreto 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR). A dedução de despesas médicas na declaração de ajuste anual do contribuinte está condicionada à comprovação hábil e idônea no mesmo ano-calendário da obrigação tributária.
Numero da decisão: 2301-006.597
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) João Mauricio Vital – Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Savio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (Suplente Convocado), Fernanda Melo Leal e João Mauricio Vital (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente a Conselheira Juliana Marteli Fais Feriato.
Nome do relator: FERNANDA MELO LEAL
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
dt_index_tdt : Fri Oct 08 01:09:55 UTC 2021

anomes_sessao_s : 201910

camara_s : Terceira Câmara

ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2003 GLOSA DE DESPESAS MÉDICAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. São dedutíveis na declaração de ajuste anual, a título de despesas com médicos e planos de saúde, os pagamentos comprovados mediante documentos hábeis e idôneos, dentro dos limites previstos na lei. Inteligência do art. 80 do Decreto 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR). A dedução de despesas médicas na declaração de ajuste anual do contribuinte está condicionada à comprovação hábil e idônea no mesmo ano-calendário da obrigação tributária.

turma_s : Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção

dt_publicacao_tdt : Fri Oct 25 00:00:00 UTC 2019

numero_processo_s : 13629.001520/2006-06

anomes_publicacao_s : 201910

conteudo_id_s : 6082247

dt_registro_atualizacao_tdt : Fri Oct 25 00:00:00 UTC 2019

numero_decisao_s : 2301-006.597

nome_arquivo_s : Decisao_13629001520200606.PDF

ano_publicacao_s : 2019

nome_relator_s : FERNANDA MELO LEAL

nome_arquivo_pdf_s : 13629001520200606_6082247.pdf

secao_s : Segunda Seção de Julgamento

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) João Mauricio Vital – Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Savio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (Suplente Convocado), Fernanda Melo Leal e João Mauricio Vital (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente a Conselheira Juliana Marteli Fais Feriato.

dt_sessao_tdt : Thu Oct 10 00:00:00 UTC 2019

id : 7955684

ano_sessao_s : 2019

atualizado_anexos_dt : Fri Oct 08 11:54:36 UTC 2021

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1713052476936028160

conteudo_txt : Metadados => date: 2019-10-22T13:59:23Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-10-22T13:59:23Z; Last-Modified: 2019-10-22T13:59:23Z; dcterms:modified: 2019-10-22T13:59:23Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-10-22T13:59:23Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-10-22T13:59:23Z; meta:save-date: 2019-10-22T13:59:23Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-10-22T13:59:23Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-10-22T13:59:23Z; created: 2019-10-22T13:59:23Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2019-10-22T13:59:23Z; pdf:charsPerPage: 1690; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-10-22T13:59:23Z | Conteúdo => S2-C 3T1 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 13629.001520/2006-06 Recurso Voluntário Acórdão nº 2301-006.597 – 2ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 10 de outubro de 2019 Recorrente ENIO JOSE DE SOUZA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2003 GLOSA DE DESPESAS MÉDICAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. São dedutíveis na declaração de ajuste anual, a título de despesas com médicos e planos de saúde, os pagamentos comprovados mediante documentos hábeis e idôneos, dentro dos limites previstos na lei. Inteligência do art. 80 do Decreto 3.000/1999 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR). A dedução de despesas médicas na declaração de ajuste anual do contribuinte está condicionada à comprovação hábil e idônea no mesmo ano-calendário da obrigação tributária. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) João Mauricio Vital – Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Savio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (Suplente Convocado), Fernanda Melo Leal e João Mauricio Vital (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente a Conselheira Juliana Marteli Fais Feriato. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 62 9. 00 15 20 /2 00 6- 06 Fl. 75DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-006.597 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13629.001520/2006-06 Relatório Contra o contribuinte acima identificado foi lavrado Auto de Infração de fls. 03 a 08, relativo ao Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF, exercício 2003, ano-calendário 2002, que resultou em crédito total apurado de R$ 10.120,97, sendo R$4.379,10 de IRPF - suplementar, R$ 3.284,32 de multa de oficio e R$ 2.457,55 de juros de mora (calculados até 08/2006). Motivou o lançamento de oficio (fl. 08) a dedução indevida de despesas médicas na Declaração de Imposto de Renda Pessoa Física — DIRPF, exercício 2003, no valor total de R$ 15.923,98, assim distribuído: a) Unimed Vale do Aço, no valor de R$ 1.013,98, que corresponde a gastos com Sandra Lúcia Jorge de Souza, tendo em vista que esta não é dependente do interessado em sua DIRPF; b) profissionais Chistina Chiavegatto Martins e Soraya Guimarães França, no valor de R$ 2.000,00 e R$ 6.910,00, respectivamente, por não constar no recibo o pagador e por não comprovação do efetivo do pagamento; e, profissional Edson Rodrigues Amaral, no valor de R$6.000,00, por não constar no recibo o CPF do emitente e por não comprovação do efetivo pagamento. A ciência do auto de infração foi dada ao interessado em 24/10/2006 (fl. 09). Inconformado com o lançamento, o contribuinte apresentou, em 20/11/2006 (fl.01), tempestivamente, impugnação de fl. 01 discordando de parte do lançamento, qual seja, a relativa A profissional Soraya Guimarães França e ao profissional Edson Rodrigues Amaral. Alega que não tem o hábito de fazer pagamentos em cheques e que, ao solicitar cópia dos extratos bancários, foi cobrado um preço extorsivo com o qual não concordou em pagar. Em relação A falta do CPF nos recibos do profissional Edson Rodrigues Amaral, alega que é comum entre os profissionais da Area omitir o CPF do carimbo como forma de segurança, evitando seu possível mau uso. A DRJ Juiz de Fora, na análise da peça impugnatória, manifestou seu entendimento no sentido de que: => primeiramente salienta que o contribuinte discorda parcialmente da revisão de sua declaração, relativo ao ano-calendário 2002, e apresenta impugnação relativa à glosa com despesa médica referente a profissional Soraya Guimarães França, no valor de R$ 6.910,00 e ao profissional Edson Rodrigues Amaral, no valor de R$ 6.000,00. Porém, não impugna os demais valores glosados, no valor de R$ 3.013,98, relativo às demais despesas médicas glosadas, tendo o sido o valor do imposto suplementar correspondente transferido para o processo de n° 13629.000103/2007-19. Dessa forma, tal parte torna-se incontroversa e definitiva, não se sujeitando a recurso na esfera administrativa nos termos do art. 17 do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972. Portanto, apenas se manifesta o contribuinte a respeito da glosa no valor total de R$ 12.910,00 relativa aos profissionais já citados, correspondendo a esta parte o imposto suplementar no valor de R$ 3.550,24, objeto do presente processo. Fl. 76DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-006.597 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13629.001520/2006-06 => quanto às despesas médicas glosadas, em princípio, admite-se como prova idônea de pagamentos, os recibos fornecidos por profissional competente, legalmente habilitado. Entretanto, existindo dúvida quanto à idoneidade do documento por parte do Fisco, pode este solicitar provas não só da efetividade do pagamento mediante cópia de cheques nominativos, mas também da efetividade dos serviços prestados pelos profissionais. => como não há presunção de veracidade, perante o Fisco, do recibo e da declaração de pagamento, a este documento atribui-se ordinário valor probatório. Sabendo-se que as declarações, por si só, podem não ser suficientes para comprovar o fato que deu origem à despesa médica, a decisão quanto à necessidade de mais ou menos elementos de prova deve ser resolvida à luz do princípio da razoabilidade, ponderando-se a acessibilidade às provas. Analisou a DRJ a documentação e entendeu que não logrou êxito em comprovar os pagamentos feitos a titulo de despesas médicas, pois como vimos há a necessidade de se especificar com quais pessoas o gasto com despesas médicas foi efetuado e também há a necessidade de comprovação do efetivo desembolso. Assim, deve ser mantida a glosa com despesas médicas. Em sede de Recurso Voluntário, repisa o contribuinte nas alegações ventiladas em sede de impugnação e segue sustentando que deveria ter o seu direito a dedução reconhecido. Não junta nenhuma nova prova. É o relatório. Voto Conselheira Fernanda Melo Leal, Relatora. O recurso é tempestivo e atende às demais condições de admissibilidade. Portanto, merece ser conhecido. Merece registrar, mais uma vez, que o contribuinte discordou parcialmente da revisão de sua declaração, relativo ao ano-calendário 2002, e apresentou impugnação relativa à glosa com despesa médica referente a profissional Soraya Guimarães França, no valor de R$ 6.910,00 e ao profissional Edson Rodrigues Amaral, no valor de R$ 6.000,00. Como não impugnou os demais valores glosados, no valor de R$ 3.013,98, relativo às demais despesas médicas glosadas, o valor do imposto suplementar correspondente foi devidamente transferido para o processo de n° 13629.000103/2007-19. Dessa forma, tal parte torna-se incontroversa e definitiva, não se sujeitando a recurso na esfera administrativa nos termos do art. 17 do Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972. Fl. 77DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-006.597 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13629.001520/2006-06 Mérito - Glosa de despesas médicas Nos termos do artigo 8°, inciso II, alínea "a", da Lei 9.250/1995, com a redação vigente ao tempo dos fatos ora analisados, são dedutíveis da base de cálculo do imposto de renda pessoa física as despesas a título de despesas médicas, psicológicas e dentárias, quando os pagamentos são especificados e comprovados. Lei 9.250/1995: Art. 8°. A base de cálculo do imposto devido no ano-calendário será a diferença entre as somas: I - de todos os rendimentos percebidos durante o ano-calendário, exceto os isentos, os não-tributáveis, os tributáveis exclusivamente na fonte e os sujeitos à tributação definitiva; II - das deduções relativas: a) aos pagamentos efetuados, no ano-calendário, a médicos, dentistas, psicólogos, fisioterapeutas, fonoaudiólogos, terapeutas ocupacionais e hospitais, bem como as despesas com exames laboratoriais, serviços radiológicos, aparelhos ortopédicos e próteses ortopédicas e dentárias. (...) § 2º - O disposto na alínea ‘a’ do inciso II: (...) II - restringe-se aos pagamentos feitos pelo contribuinte, relativos ao seu próprio tratamento e ao de seus dependentes; III - limita-se a pagamentos especificados e comprovados, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro de Pessoas Jurídicas de quem recebeu, podendo, na falta de documentação, ser feita indicação do cheque nominativo pelo qual foi efetuado o pagamento.” O Recorrente apresentou recibos para comprovação do pagamento de despesas médicas que geraram dúvidas na avaliação da autoridade fiscal, o que fez com que, dentro do seu dever legal, solicitasse comprovação de pagamento. Como evidencia a DRJ, o contribuinte juntou recibos que geraram dúvidas da efetividade dos serviços. Foi solicitada a comprovação de pagamento, ainda que fosse através de juntada de extratos, evidenciando saques em datas próximas, de valores próximos, além de laudos, exames, e declarações detalhadas acerca do serviço e forma de pagamento. Mas nada disso foi feito. O interessado não juntou nenhuma prova adicional que formasse a convicção da autoridade fiscal acerca da efetividade das despesas. Em sede de Recurso, não adiciona nenhuma informação que faça concluir algo diferente do quanto exposto pelo órgão a quo. Fl. 78DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-006.597 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13629.001520/2006-06 Neste diapasão, merece trazer à baila o princípio pela busca da verdade material. Sabemos que o processo administrativo sempre busca a descoberta da verdade material relativa aos fatos tributários. Tal princípio decorre do princípio da legalidade e, também, do princípio da igualdade. Busca, incessantemente, o convencimento da verdade que, hipoteticamente, esteja mais aproxima da realidade dos fatos. De acordo com o princípio são considerados todos os fatos e provas novos e lícitos, ainda que não tragam benefícios à Fazenda Pública ou que não tenham sido declarados. Essa verdade é apurada no julgamento dos processos, de acordo com a análise de documentos, oitiva das testemunhas, análise de perícias técnicas e, ainda, na investigação dos fatos. Através das provas, busca-se a realidade dos fatos, desprezando-se as presunções tributárias ou outros procedimentos que atentem apenas à verdade formal dos fatos. Neste sentido, deve a administração promover de oficio as investigações necessárias à elucidação da verdade material para que a partir dela, seja possível prolatar uma sentença justa. A verdade material é fundamentada no interesse público, logo, precisa respeitar a harmonia dos demais princípios do direito positivo. É possível, também, a busca e análise da verdade material, para melhorar a decisão sancionatória em fase revisional, mesmo porque no Direito Administrativo não podemos falar em coisa julgada material administrativa. A apresentação de provas e uma análise nos ditames do princípio da verdade material estão intrinsecamente relacionadas no processo administrativo, pois a verdade material apresentará a versão legítima dos fatos, independente da impressão que as partes tenham daquela. A prova há de ser considerada em toda a sua extensão, assegurando todas as garantias e prerrogativas constitucionais possíveis do contribuinte no Brasil, sempre observando os termos especificados pela lei tributária. A jurisdição administrativa tem uma dinâmica processual muito diferente do Poder Judiciário, portanto, quando nos depararmos com um Processo Administrativo Tributário, não se deve deixar de analisá-lo sob a égide do princípio da verdade material e da informalidade. No que se refere às provas, é necessário que sejam perquiridas à luz da verdade material, independente da intenção das partes, pois somente desta forma será possível garantir o um julgamento justo, desprovido de parcialidades. Soma-se ao mencionado princípio também o festejado princípio constitucional da celeridade processual, positivado no ordenamento jurídico no artigo 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal, o qual determina que os processos devem desenvolver-se em tempo razoável, de modo a garantir a utilidade do resultado alcançado ao final da demanda. Ratifico, ademais, a necessidade de fundamento pela autoridade fiscal, dos fatos e do direito que consubstancia o lançamento. Tal obrigação, a motivação na edição dos atos administrativos, encontra-se tanto em dispositivos de lei, como na Lei nº 9.784, de 1999, como talvez de maneira mais importante em disposições gerais em respeito ao Estado Democrático de Direito e aos princípios da moralidade, transparência, contraditório e controle jurisdicional. Fl. 79DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-006.597 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13629.001520/2006-06 Assim sendo, com fulcro nos festejados princípios supracitados, e baseando-se no quanto exposto pela DRJ de forma clara e objetiva, entendo que deve ser NEGADO provimento ao Recurso Voluntário. CONCLUSÃO: Diante tudo o quanto exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso voluntário, nos moldes acima expostos. (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal Fl. 80DF CARF MF

score : 1.0
7933264 #
Numero do processo: 15983.000559/2008-56
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 12 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Tue Oct 08 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITO BANCÁRIO DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. É perfeitamente cabível a tributação com base na presunção definida em lei, posto que o depósito bancário é considerado uma omissão de receita ou rendimento quando sua origem não for devidamente comprovada, conforme previsto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. Uma vez transposta a fase do lançamento fiscal, sem a comprovação da origem dos depósitos bancários, a presunção do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, somente é elidida com a comprovação clara e precisa, de forma individualizada, da origem dos valores depositados em conta do contribuinte.
Numero da decisão: 2401-006.964
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, Jose Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Raimundo Cassio Goncalves Lima, (Suplente Convocado), Andréa Viana Arrais Egypto e Miriam Denise Xavier (Presidente). Ausentes as conselheiras Marialva de Castro Calabrich Schlucking e Luciana Matos Pereira Barbosa.
Nome do relator: ANDREA VIANA ARRAIS EGYPTO
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
dt_index_tdt : Fri Oct 08 01:09:55 UTC 2021

anomes_sessao_s : 201909

camara_s : Quarta Câmara

ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITO BANCÁRIO DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. É perfeitamente cabível a tributação com base na presunção definida em lei, posto que o depósito bancário é considerado uma omissão de receita ou rendimento quando sua origem não for devidamente comprovada, conforme previsto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. Uma vez transposta a fase do lançamento fiscal, sem a comprovação da origem dos depósitos bancários, a presunção do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, somente é elidida com a comprovação clara e precisa, de forma individualizada, da origem dos valores depositados em conta do contribuinte.

turma_s : Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção

dt_publicacao_tdt : Tue Oct 08 00:00:00 UTC 2019

numero_processo_s : 15983.000559/2008-56

anomes_publicacao_s : 201910

conteudo_id_s : 6069676

dt_registro_atualizacao_tdt : Tue Oct 08 00:00:00 UTC 2019

numero_decisao_s : 2401-006.964

nome_arquivo_s : Decisao_15983000559200856.PDF

ano_publicacao_s : 2019

nome_relator_s : ANDREA VIANA ARRAIS EGYPTO

nome_arquivo_pdf_s : 15983000559200856_6069676.pdf

secao_s : Segunda Seção de Julgamento

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, Jose Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Raimundo Cassio Goncalves Lima, (Suplente Convocado), Andréa Viana Arrais Egypto e Miriam Denise Xavier (Presidente). Ausentes as conselheiras Marialva de Castro Calabrich Schlucking e Luciana Matos Pereira Barbosa.

dt_sessao_tdt : Thu Sep 12 00:00:00 UTC 2019

id : 7933264

ano_sessao_s : 2019

atualizado_anexos_dt : Fri Oct 08 11:53:35 UTC 2021

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1713052476938125312

conteudo_txt : Metadados => date: 2019-10-03T21:57:04Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-10-03T21:57:04Z; Last-Modified: 2019-10-03T21:57:04Z; dcterms:modified: 2019-10-03T21:57:04Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-10-03T21:57:04Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-10-03T21:57:04Z; meta:save-date: 2019-10-03T21:57:04Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-10-03T21:57:04Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-10-03T21:57:04Z; created: 2019-10-03T21:57:04Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2019-10-03T21:57:04Z; pdf:charsPerPage: 1808; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-10-03T21:57:04Z | Conteúdo => S2-C 4T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 15983.000559/2008-56 Recurso Voluntário Acórdão nº 2401-006.964 – 2ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 12 de setembro de 2019 Recorrente RUY BARBOSA SARAIVA JUNIOR Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2005 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITO BANCÁRIO DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. É perfeitamente cabível a tributação com base na presunção definida em lei, posto que o depósito bancário é considerado uma omissão de receita ou rendimento quando sua origem não for devidamente comprovada, conforme previsto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. COMPROVAÇÃO DA ORIGEM. Uma vez transposta a fase do lançamento fiscal, sem a comprovação da origem dos depósitos bancários, a presunção do art. 42 da Lei nº 9.430, de 1996, somente é elidida com a comprovação clara e precisa, de forma individualizada, da origem dos valores depositados em conta do contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Cleberson Alex Friess, Rayd Santana Ferreira, Jose Luís Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Raimundo Cassio Goncalves Lima, (Suplente Convocado), Andréa Viana Arrais Egypto e Miriam Denise Xavier (Presidente). Ausentes as conselheiras Marialva de Castro Calabrich Schlucking e Luciana Matos Pereira Barbosa. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 98 3. 00 05 59 /2 00 8- 56 Fl. 117DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-006.964 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000559/2008-56 Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face da decisão da 11ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em São Paulo II - SP (DRJ/SPOII) que, por unanimidade de votos, julgou PROCEDENTE o lançamento, conforme ementa do Acórdão nº 17-29.577 (fls. 88/93): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-Calendário: 2005 OMISSÃO DE RENDIMENTOS DO TRABALHO SEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Mantem-se o lançamento quando o contribuinte não apresenta elementos probatórios das suas alegações. OMISSÃO DE RENDIMENTOS – PRESUNÇÃO LEGAL - ÔNUS DA PROVA Invocando uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao interessado. Somente quando constatada de forma inequívoca a incorreção da tributação de valores omitidos, apurados em ato de fiscalização, consoante legislação pertinente, deve o lançamento ser revisto pela autoridade administrativa. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS A Lei n° 9.430/ 1996, no seu art. 42, estabeleceu uma presunção legal de omissão de rendimentos que autoriza o lançamento do imposto correspondente, sempre que o titular da conta bancária, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos creditados em sua conta de depósito ou de investimento. Lançamento Procedente O presente processo trata do Auto de Infração - Imposto de Renda Pessoa Física (fls. 04/10), lavrada em 12/06/2008, referente ao Ano-Calendário 2005, que apurou um Crédito Tributário no valor de R$ 148.887,26, sendo R$ 74.574,14 de Imposto de Renda, código 2904, R$ 55.930,60 de Multa Proporcional, passível de redução, e R$ 18.382,52 de Juros de Mora, calculados até 30/05/2008. De acordo com a Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal (fls. 06/08) foi constatada a Omissão de rendimentos caracterizada por valores creditados na, conta bancária n° 101407-9, na agência 1542, do Banco Itaú S.A., no montante de R$ 286.164,90, em relação ao qual o Contribuinte, regularmente intimado, não comprovou, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. O Contribuinte tomou ciência do Auto de Infração, via Correio, em 17/06/2008 (AR - fl. 71) e, tempestivamente, em 03/07/2008, apresentou sua Impugnação de fl. 74. O Processo foi encaminhado à DRJ/SPOII para julgamento, onde, através do Acórdão nº 17-29.577, em 20/01/2009 a 11ª Turma julgou no sentido de considerar PROCEDENTE o lançamento, mantendo integralmente o Crédito Tributário exigido. O Contribuinte tomou ciência do Acórdão da DRJ/SPOII, via Correio, em 18/02/2010 (AR - fl. 100) e, inconformado com a decisão prolatada, em 09/03/2010, Fl. 118DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-006.964 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000559/2008-56 tempestivamente, apresentou seu RECURSO VOLUNTÁRIO de fls. 105/112, onda faz um breve resumo dos fatos para em seguida alegar que: 1. A movimentação em suas contas corrente jamais foi uma forma de receita, mas sim, uma mera movimentação do dinheiro de um cliente para financiar a obra do empreendedor DMF CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA.; 2. Só poderia ser fiscalizada e autuada sobre as suas receitas e não sobre o montante de dinheiro que apenas transitou pelas suas contas correntes; 3. É cediço que na sua atividade de Engenheiro Civil trabalha com depósitos e grande fluxo financeiro em contas em razão do número elevado de insumos, necessários para uma obra; 4. Como geralmente a administração central da obra fica lugar diverso de onde ela está sendo executada é normal o engenheiro pagar os materiais com os valores depositados em sua conta para essa finalidade; 5. Muitas vezes até as folhas de pagamento são pagas desta forma, mas mesmo assim, por conta disso, tais depósitos não se configuram renda do titular da conta; 6. Tais depósitos, tomados como indício de omissão de receita, ao se confrontarem com as provas acostadas nos Autos, não consegue formar uma situação suficiente de presunção de omissão de receita; 7. A presunção para se tornar válida necessita obrigatoriamente de uma prova que o consubstancie, o que não acontece no caso em pauta; 8. Há a declaração do depositante que comprova a origem dos depósitos e a sua natureza de mero repasses para pagamentos de fornecedores. Finaliza seu Recurso Voluntário requerendo seu recebimento a fim de que seja revisto o deferimento do lançamento. É o relatório. Voto Conselheira Andréa Viana Arrais Egypto, Relatora. Juízo de admissibilidade O Recurso Voluntário foi apresentado dentro do prazo legal e atende aos requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Mérito Fl. 119DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-006.964 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000559/2008-56 Omissão de rendimentos caracterizada por depósitos bancários com origem não comprovada O Recorrente se insurge contra a presunção legal de omissão de rendimentos, alegando que é engenheiro civil e que a movimentação dos valores se refere aos repasses efetuados pela empresa DMF Construtora e Incorporadora Ltda. para pagamento de material ao fornecedor, decorrente da prestação de serviços realizada em favor da empresa DMF, não se configurando rendimentos e sim ressarcimentos. Pois bem. A despeito da matéria, o legislador federal estabeleceu a presunção legal de omissão de receita ou de rendimentos, caracterizada em virtude da existência de depósitos bancários em relação aos quais o contribuinte, regularmente intimado, não comprove a sua origem, mediante a apresentação de documentação hábil e idônea, senão vejamos o que determina a Lei nº 9.430/96: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1º O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2º Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas, previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais). § 4º Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. § 5º Quando provado que os valores creditados na conta de depósito ou de investimento pertencem a terceiro, evidenciando interposição de pessoa, a determinação dos rendimentos ou receitas será efetuada em relação ao terceiro, na condição de efetivo titular da conta de depósito ou de investimento. § 6º Na hipótese de contas de depósito ou de investimento mantidas em conjunto, cuja declaração de rendimentos ou de informações dos titulares tenham sido apresentadas em separado, e não havendo comprovação da origem dos recursos nos termos deste artigo, o valor dos rendimentos ou receitas será imputado a cada titular mediante divisão entre o total dos rendimentos ou receitas pela quantidade de titulares. Com efeito, referida regra presume a existência de rendimento tributável, invertendo-se, por conseguinte, o ônus da prova para que o contribuinte comprove a origem dos valores depositados a fim de que seja refutada a presunção legalmente estabelecida. Trata-se, portanto, de presunção relativa que admite prova em contrário, cabendo ao sujeito passivo trazer os elementos probatórios inequívocos que permita a identificação da origem dos recursos, a fim de ilidir a presunção de que se trata de renda omitida. Fl. 120DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-006.964 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000559/2008-56 Nesse caso, não há necessidade de o Fisco comprovar o consumo da renda relativa à referida presunção, conforme entendimento já pacificado no âmbito do CARF, através do enunciado da Súmula nº 26: Súmula CARF nº 26: A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. Dessa forma, é perfeitamente cabível a tributação com base na presunção definida em lei, posto que o depósito bancário é considerado uma omissão de receita ou rendimento quando sua origem não for devidamente comprovada, conforme previsto no art. 42 da Lei n° 9.430, de 1996. Da origem dos valores depositados Em razões recursais, o contribuinte afirma que a movimentação das contas jamais foi uma forma de receita, mas sim, mera movimentação do dinheiro do cliente para financiar a obra do empreendedor DMF CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA., e, por conta disso, os depósitos são feitos em contas dos engenheiros que se comprometem a pagar os materiais empregados. Destaca que de acordo com o no extrato bancário, constata-se que os cheques depositados são uma sequência iniciada em 999522 até 999534, levando a crer que se trata do mesmo depositante, ou seja, DMF CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. Assevera que o indício, para se tornar presunção válida, necessita obrigatoriamente de uma prova que o consubstancie, o que no caso não aconteceu, pois o fiscal não construiu prova que legitimasse a presunção de omissão de receita. Traz como prova da origem dos recursos a declaração da DMF Construtora e Incorporadora Ltda. à fl. 75, através da qual a empresa declara que repassou ao Recorrente, no decorrer do ano de 2005, valores no montante de R$ 275.267,94, para ressarcimento de despesas com compra de materiais de construção em nossa obra situada na Rua Marie Nader de Calfat, 621 - Jd. Ampliação - São Paulo/SP, valores esses depositados no Banco Itaú (341) AG. 1542 c.c. 01407-9. Conforme se observa dos presentes autos, após intimação inicial, o contribuinte apresentou extratos relativos às contas por ele mantidas, no entanto, não trouxe documentação comprobatória da origem dos depósitos, razão pela qual foi lavrado o lançamento com base na presunção legal de omissão de receita. Não obstante as alegações contidas na peça recursal e o documento de fl. 75, para que seja afastada a presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96, há necessidade de o contribuinte comprovar, de forma individualizada, com razoável correlação de fatos, cada depósito indicado no lançamento (fl. 9), o que não foi feito pelo Recorrente. O contribuinte tenta justificar, de forma generalizada, a existência de negócio jurídico com a empresa DMF CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. através do qual, em decorrência dos serviços prestados à empresa, foram repassados valores para o pagamento de materiais utilizados na obra. No entanto, a declaração adunada aos autos não é suficiente para comprovar o alegado na defesa recursal. Fl. 121DF CARF MF Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-006.964 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15983.000559/2008-56 A presunção legal somente é elidida com a comprovação, inequívoca, da origem dos ingressos em sua conta, o que não significa aceitação de justificativa generalizada sobre a origem dos valores depositados, conforme apresentada no recurso voluntário. Não há suporte probatório hábil e idôneo capaz de comprovar a origem de cada depósito realizado. O contribuinte não traz aos autos contrato de prestação de serviços, notas de compras de materiais, escrituração contábil da empresa, ou outros elementos que efetivamente respaldassem as suas alegações. O ônus da prova no caso da presunção legal do art. 42 da Lei nº 9.430/96 recai sobre o contribuinte, devendo este apresentar elementos concretos para o convencimento do julgador, e não apenas alegações supedaneadas em prova genérica. Nesse contexto, verifica-se que o contribuinte não se desincumbiu do seu ônus probatório, na medida em que apenas se presta a afirmar de maneira genérica o tipo de negócio realizado, desprovido de substrato documental claro e preciso esclarecedor da natureza da operação e dos depósitos realizados, razão porque deve ser mantida a decisão de piso. Conclusão Ante o exposto, CONHEÇO do recurso voluntário e NEGO-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Andréa Viana Arrais Egypto Fl. 122DF CARF MF

score : 1.0
7984064 #
Numero do processo: 10700.000052/2007-27
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 08 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Thu Nov 14 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2004 DECADÊNCIA Nos termos da Súmula CARF nº 148 no caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MULTAS. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. SÚMULA CARF N.º 119. Nos termos da Súmula CARF nº 119, no caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. MULTAS. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO. Nos termos da Súmula CARF nº 113, a responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão, independentemente de esse crédito ser formalizado, por meio de lançamento de ofício, antes ou depois do evento sucessório.
Numero da decisão: 2301-006.522
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso para reconhecer a decadência das multas relativas às Gfip dos fatos geradores até 11/1999, inclusive, e aplicar a retroatividade benigna, nos termos da Súmula Carf nº 119. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Freitas de Souza Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Savio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (Suplente Convocado), Fernanda Melo Leal e João Mauricio Vital (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente a Conselheira Juliana Marteli Fais Feriato.
Nome do relator: MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
dt_index_tdt : Fri Oct 08 01:09:55 UTC 2021

anomes_sessao_s : 201910

camara_s : Terceira Câmara

ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2004 DECADÊNCIA Nos termos da Súmula CARF nº 148 no caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MULTAS. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. SÚMULA CARF N.º 119. Nos termos da Súmula CARF nº 119, no caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. MULTAS. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO. Nos termos da Súmula CARF nº 113, a responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão, independentemente de esse crédito ser formalizado, por meio de lançamento de ofício, antes ou depois do evento sucessório.

turma_s : Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção

dt_publicacao_tdt : Thu Nov 14 00:00:00 UTC 2019

numero_processo_s : 10700.000052/2007-27

anomes_publicacao_s : 201911

conteudo_id_s : 6091696

dt_registro_atualizacao_tdt : Fri Nov 15 00:00:00 UTC 2019

numero_decisao_s : 2301-006.522

nome_arquivo_s : Decisao_10700000052200727.PDF

ano_publicacao_s : 2019

nome_relator_s : MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA

nome_arquivo_pdf_s : 10700000052200727_6091696.pdf

secao_s : Segunda Seção de Julgamento

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso para reconhecer a decadência das multas relativas às Gfip dos fatos geradores até 11/1999, inclusive, e aplicar a retroatividade benigna, nos termos da Súmula Carf nº 119. (documento assinado digitalmente) João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Freitas de Souza Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Savio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (Suplente Convocado), Fernanda Melo Leal e João Mauricio Vital (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente a Conselheira Juliana Marteli Fais Feriato.

dt_sessao_tdt : Tue Oct 08 00:00:00 UTC 2019

id : 7984064

ano_sessao_s : 2019

atualizado_anexos_dt : Fri Oct 08 11:55:39 UTC 2021

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1713052476941271040

conteudo_txt : Metadados => date: 2019-11-11T18:42:38Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-11-11T18:42:38Z; Last-Modified: 2019-11-11T18:42:38Z; dcterms:modified: 2019-11-11T18:42:38Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-11-11T18:42:38Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-11-11T18:42:38Z; meta:save-date: 2019-11-11T18:42:38Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-11-11T18:42:38Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-11-11T18:42:38Z; created: 2019-11-11T18:42:38Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 5; Creation-Date: 2019-11-11T18:42:38Z; pdf:charsPerPage: 2452; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-11-11T18:42:38Z | Conteúdo => SS22--CC 33TT11 MMiinniissttéérriioo ddaa EEccoonnoommiiaa CCoonnsseellhhoo AAddmmiinniissttrraattiivvoo ddee RReeccuurrssooss FFiissccaaiiss PPrroocceessssoo nnºº 10700.000052/2007-27 RReeccuurrssoo Voluntário AAccóórrddããoo nnºº 2301-006.522 – 2ª Seção de Julgamento / 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária SSeessssããoo ddee 8 de outubro de 2019 RReeccoorrrreennttee TELEMAR NORTE LESTE S/A IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1999 a 31/12/2004 DECADÊNCIA Nos termos da Súmula CARF nº 148 no caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. MULTAS. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. SÚMULA CARF N.º 119. Nos termos da Súmula CARF nº 119, no caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. MULTAS. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA POR SUCESSÃO. Nos termos da Súmula CARF nº 113, a responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão, independentemente de esse crédito ser formalizado, por meio de lançamento de ofício, antes ou depois do evento sucessório. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso para reconhecer a decadência das multas relativas às Gfip dos fatos geradores até 11/1999, inclusive, e aplicar a retroatividade benigna, nos termos da Súmula Carf nº 119. (documento assinado digitalmente) AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 70 0. 00 00 52 /2 00 7- 27 Fl. 631DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-006.522 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10700.000052/2007-27 João Maurício Vital - Presidente (documento assinado digitalmente) Marcelo Freitas de Souza Costa - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Antonio Savio Nastureles, Wesley Rocha, Cleber Ferreira Nunes Leite, Marcelo Freitas de Souza Costa, Sheila Aires Cartaxo Gomes, Virgílio Cansino Gil (Suplente Convocado), Fernanda Melo Leal e João Mauricio Vital (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente a Conselheira Juliana Marteli Fais Feriato. Relatório Trata-se de Auto de Infração lavrado contra o contribuinte acima identificado por ter apresentado GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de contribuição previdenciária, com ciência ocorrida em 07/2005. Após a decisão de primeira instância a empresa apresentou recurso onde alega em síntese: A ocorrência da decadência dos créditos anteriores a julho de 2000. A inexigibilidade de contribuição previdenciária sobre auxílio filho excepcional, abono indenizatório e participação nos lucros, referente às NFLDs 35.576.7686 e 35.576.7678; Que houve a quitação das parcelas relativas aos contribuintes individuais e salário maternidade e; A inexigibilidade de multa da impugnante por supostas infrações praticadas por suas sucedidas. Em fevereiro de 2009, os membros da 6ª Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes (atual CARF), por intermédio da Resolução nº 206.00.195 (fls. 256/), acordaram, por unanimidade, em baixar o processo em diligência para sobrestar seu julgamento até que haja informações a respeito das NFLD conexas nº 35.576.7678, 35.576.7686 e 35.576.7694, que correspondem aos processos nº 12045.000559/2007-87, 37280.000871/2006-38 e 15374.002950/2009-44, respectivamente. Já em outubro de 2018 esta turma converteu novamente o julgamento em diligência para que sejam juntados aos autos todos os acórdãos concernentes às obrigações principais relacionadas ao presente julgamento, bem como os andamentos processuais atinentes aos respectivos processos. Em resposta, foram colacionadas as decisões deste conselho referentes aos processos supra citados, que tiveram o seguinte desfecho: Processo nº 12045.000559/2007-87 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/04/1995 a 30/10/2004 PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO PRINCIPAL SEGURADOS EMPREGADOS PAGAMENTOS INDIRETOS DESCUMPRIMENTO DA LEI INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO Uma vez estando no campo de incidência das contribuições previdenciárias, para não Fl. 632DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-006.522 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10700.000052/2007-27 haver incidência é mister previsão legal nesse sentido, sob pena de afronta aos princípios da legalidade e da isonomia. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS DESCUMPRIMENTO DOS PRECEITOS LEGAIS ESTIPULAÇÃO AUSÊNCIA DE ASSINATURA DO SINDICATO. Não demonstrou o recorrente que os acordos e convenções coletivas possuíam assinatura do respectivo sindicato, o que fere dispositivo da legislação que regula a matéria Ao descumprir os preceitos legais e efetuar pagamentos de participação nos lucros, sem a existência de acordo prévio o recorrente assumiu o risco de não se beneficiar pela possibilidade de que tais valores estariam desvinculados do salário. PARTICIPAÇÃO NOS LUCROS DESCUMPRIMENTO DOS PRECEITOS LEGAIS ESTIPULAÇÃO NO ACORDO OU CONVENÇÃO DE REGRAS CLARAS E OBJETIVAS BÔNUS EXECUTIVO Não demonstrou o recorrente que os acordos e convenções coletivas estipulavam metas ´para o pagamento de PLR, pelo contrário, nos próprios acordos descreve-se que as metas dos gerentes serão estipuladas a posteriori, não tendo as mesmas sido apresentadas. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/04/1995 a 30/10/2004 PREVIDENCIÁRIO. PRAZO DECADENCIAL. PAGAMENTO ANTECIPADO. CONTAGEM A PARTIR DA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR Constatandose a antecipação de pagamento parcial do tributo aplicase, para fins de contagem do prazo decadencial, o critério previsto no § 4.º do art. 150 do CTN, ou seja, cinco anos contados da ocorrência do fato gerador. Recurso Voluntário Provido em Parte ACORDAM os membros do colegiado, I) Por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar de nulidade; II) Por maioria de votos, declarar a decadência até a competência 06/2000, vencida a conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira (relatora), que declarava a decadência 11/1999; e III) no mérito, pelo voto de qualidade negar provimento ao recurso, nos seguintes termos: a) com relação à PLR: i) por unanimidade de votos, não logrou êxito o auditor em apontar a ausência das metas, razão pela qual não utilizou esse fundamento para determinar a procedência do lançamento; ii) pelo voto de qualidade, concluise que o contribuinte não cumpriu o requisito de ter formalizados os acordos previamente, nesta parte vencidos os conselheiros Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Carolina Wanderley Landim e Igor Araújo Soares; e iii) por unanimidade de votos, reconheceu-se que o contribuinte comprovou a participação dos sindicatos nas negociações , nos casos em que especifica a relatora, e nos demais casos, naqueles em que não se comprovou, o contribuinte deixou de cumprir o requisito de participação dos sindicatos nas negociações; e b) com relação ao bônus executivo, por unanimidade de votos, manter o lançamento; e c) com relação à imposição da multa à sucessora, por maioria de votos, manter a multa, vencida a conselheira Carolina Wanderley Landim, que afastava a referida multa. Apresentará declaração de voto o conselheiro Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Referido processo foi objeto de Recurso Especial da PGFN ao qual foi dado seguimento apenas com relação a matéria Decadência tendo em vista a adesão do Contribuinte ao Programa de Regularização Tributária - PRT, previsto na Medida Provisória n° 766/2017 e regulamentado, reconhecendo o débito quanto aos valores mantidos pelo Acórdão acima mencionado. Ao Recurso Especial fora negado provimento sendo mantida a decadência com base no art. 150, § 4º do CTN. Com relação aos Processos 37280.000871/2006-38 e 15374.002950/2009-44, podemos resumir aqui que tiveram o mesmo desfecho, qual seja, foi dado provimento parcial para aplicar a decadência com base no art. 150, § 4º do CTN e no mérito negado provimento Fl. 633DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-006.522 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10700.000052/2007-27 tendo o contribuinte desistido do Recurso Especial por adesão ao PRT e a Câmara Superior negado provimento ao RE da PGFN. É o Relatório. Voto Conselheiro Marcelo Freitas de Souza Costa, Relator. O recurso é tempestivo e estão presentes os pressupostos de admissibilidade. Inicialmente vale lembra que a presente autuação refere-se a obrigação acessória, por ter a recorrente apresentado GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores de contribuição previdenciária, e tais fatos geradores da obrigação principal foram lançados nos processos nºs 12045.000559/2007-87, 37280.000871/2006-38 e 15374.002950/2009-44 com as decisões definitivas mencionadas no relatório acima e colacionada aos presentes autos. Da Decadência Com relação à decadência, plico o contido na Súmula CARF nº 148; Súmula CARF nº 148 No caso de multa por descumprimento de obrigação acessória previdenciária, a aferição da decadência tem sempre como base o art. 173, I, do CTN, ainda que se verifique pagamento antecipado da obrigação principal correlata ou esta tenha sido fulminada pela decadência com base no art. 150, § 4º, do CTN. Logo, devem ser excluídos da autuação as competências anteriores a 12/1999. Da Multa mais Benéfica Como o presente Auto de Infração foi lavrado em 07/2005, deve ser aplicada a retroatividade benigna constante na Súmula CARF nº 119. Súmula CARF nº 119 No caso de multas por descumprimento de obrigação principal e por descumprimento de obrigação acessória pela falta de declaração em GFIP, associadas e exigidas em lançamentos de ofício referentes a fatos geradores anteriores à vigência da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009, a retroatividade benigna deve ser aferida mediante a comparação entre a soma das penalidades pelo descumprimento das obrigações principal e acessória, aplicáveis à época dos fatos geradores, com a multa de ofício de 75%, prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Da Multa na Sucessora Quanto a alegação da inexigibilidade de multa por supostas infrações praticadas por suas sucedidas, deve ser observado o teor da Súmula CARF nº 113, que estabelece que a responsabilidade tributária do sucessor abrange, além dos tributos devidos pelo sucedido, as multas moratórias ou punitivas, desde que seu fato gerador tenha ocorrido até a data da sucessão, independentemente de esse crédito ser formalizado, por meio de lançamento de ofício, antes ou depois do evento sucessório. Ante ao exposto, voto no sentido de conhecer do recurso e Dar-lhe parcial provimento para, acolher a decadência até a competência 11/1999 (inclusive) e quanto a multa, aplicar a retroatividade benigna da Súmula CARF 119. Fl. 634DF CARF MF Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-006.522 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10700.000052/2007-27 (documento assinado digitalmente) Marcelo Freitas de Souza Costa Fl. 635DF CARF MF

score : 1.0
7917789 #
Numero do processo: 10830.902990/2010-83
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Sep 27 00:00:00 UTC 2019
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2004 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam em nulidade os atos e termos lavrados, bem como despacho e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59 do Decreto nº 70.235/72. PER/DCOMP. ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 373, INCISO I DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Nos processos em que o valor apresentado em Pedido de Ressarcimento não é reconhecido, resultando na glosa do crédito com base em documentos fiscais e informações prestadas, é ônus do Contribuinte apresentar as provas necessárias para demonstrar a liquidez do valor informado. Incidência do artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3402-006.811
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra - Presidente. (assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos - Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Mineiro Fernandes, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Maria Aparecida Martins de Paula, Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado), Thais de Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra (Presidente).
Nome do relator: CYNTHIA ELENA DE CAMPOS
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
dt_index_tdt : Fri Oct 08 01:09:55 UTC 2021

anomes_sessao_s : 201908

camara_s : Quarta Câmara

ementa_s : Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2004 PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam em nulidade os atos e termos lavrados, bem como despacho e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59 do Decreto nº 70.235/72. PER/DCOMP. ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 373, INCISO I DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. Nos processos em que o valor apresentado em Pedido de Ressarcimento não é reconhecido, resultando na glosa do crédito com base em documentos fiscais e informações prestadas, é ônus do Contribuinte apresentar as provas necessárias para demonstrar a liquidez do valor informado. Incidência do artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil. Recurso Voluntário Negado.

turma_s : Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção

dt_publicacao_tdt : Fri Sep 27 00:00:00 UTC 2019

numero_processo_s : 10830.902990/2010-83

anomes_publicacao_s : 201909

conteudo_id_s : 6066040

dt_registro_atualizacao_tdt : Fri Sep 27 00:00:00 UTC 2019

numero_decisao_s : 3402-006.811

nome_arquivo_s : Decisao_10830902990201083.PDF

ano_publicacao_s : 2019

nome_relator_s : CYNTHIA ELENA DE CAMPOS

nome_arquivo_pdf_s : 10830902990201083_6066040.pdf

secao_s : Terceira Seção De Julgamento

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Waldir Navarro Bezerra - Presidente. (assinado digitalmente) Cynthia Elena de Campos - Relatora. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Rodrigo Mineiro Fernandes, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Maria Aparecida Martins de Paula, Cynthia Elena de Campos, Pedro Sousa Bispo, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado), Thais de Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra (Presidente).

dt_sessao_tdt : Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2019

id : 7917789

ano_sessao_s : 2019

atualizado_anexos_dt : Fri Oct 08 11:53:10 UTC 2021

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1713052476943368192

conteudo_txt : Metadados => date: 2019-09-17T14:03:17Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; dcterms:created: 2019-09-17T14:03:17Z; Last-Modified: 2019-09-17T14:03:17Z; dcterms:modified: 2019-09-17T14:03:17Z; dc:format: application/pdf; version=1.4; xmpMM:DocumentID: uuid:244cf39a-b3b1-4036-8a73-4ed447264b7b; Last-Save-Date: 2019-09-17T14:03:17Z; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-09-17T14:03:17Z; meta:save-date: 2019-09-17T14:03:17Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-09-17T14:03:17Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; meta:creation-date: 2019-09-17T14:03:17Z; created: 2019-09-17T14:03:17Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; Creation-Date: 2019-09-17T14:03:17Z; pdf:charsPerPage: 1528; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-09-17T14:03:17Z | Conteúdo => S3­C4T2  Fl. 357          1 356  S3­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  10830.902990/2010­83  Recurso nº               Voluntário  Acórdão nº  3402­006.811  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária   Sessão de  21 de agosto de 2019  Matéria  IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ­ IPI            Recorrente  FMC QUÍMICA DO BRASIL LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ­ IPI  Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2004  PEDIDO  DE  RESTITUIÇÃO.  HIPÓTESES  DE  NULIDADE.  INOCORRÊNCIA.  Somente ensejam em nulidade os atos e termos lavrados, bem como despacho  e  decisões  proferidas  por  autoridade  incompetente  ou  com  preterição  do  direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59 do Decreto nº 70.235/72.  PER/DCOMP. ÔNUS DA PROVA. ARTIGO 373, INCISO I DO CÓDIGO  DE PROCESSO CIVIL.  Nos processos em que o valor apresentado em Pedido de Ressarcimento não  é  reconhecido,  resultando  na  glosa  do  crédito  com  base  em  documentos  fiscais e informações prestadas, é ônus do Contribuinte apresentar as provas  necessárias  para  demonstrar  a  liquidez  do  valor  informado.  Incidência  do  artigo 373, inciso I do Código de Processo Civil.  Recurso Voluntário Negado.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao Recurso Voluntário.    (assinado digitalmente)  Waldir Navarro Bezerra ­ Presidente.          AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 83 0. 90 29 90 /2 01 0- 83 Fl. 357DF CARF MF     2   (assinado digitalmente)  Cynthia Elena de Campos ­ Relatora.    Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Rodrigo  Mineiro  Fernandes, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Maria Aparecida Martins de Paula, Cynthia Elena  de Campos, Pedro Sousa Bispo, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado), Thais  de Laurentiis Galkowicz e Waldir Navarro Bezerra (Presidente).    Relatório  Trata­se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 09­41.856 (e­ fls.  270­283),  proferido  pela  3ª  Turma  da  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  em  Juiz  de  Fora/MG,  que  por  maioria  de  votos,  julgou  pela  improcedência  da  Manifestação de Inconformidade, mantendo:  i) a glosa de créditos referente à industrialização  por encomenda,  ii) o indeferimento do saldo credor e,  iii) a não homologação das respectivas  compensações.  O Acórdão recorrido foi proferido com a seguinte Ementa:  Assunto: Processo Administrativo Fiscal  Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2004  Ementa:  NULIDADE.  CERCEAMENTO  DO  DIREITO  DE  DEFESA.  AUSÊNCIA  DE  INSTRUÇÃO  DEVIDA  DOS  AUTOS.  A manifestação de inconformidade que contradita com clareza e  suficiência  os  fatos  determinantes  do  indeferimento  parcial  do  direito creditório não dá lugar à nulidade do despacho decisório  em  razão  do  impedimento  de  exercício  do  contraditório  e  da  ampla defesa.  DILIGÊNCIA.  A diligência  solicitada pelo manifestante deve  estar respaldada  por  indícios  ou  provas  que  pelo  menos,  por  amostragem,  provoquem dúvida  sobre  os  fatos  afirmados  pela  fiscalização  e  refutados na defesa. A ausência total provas, quando se espera  do  contribuinte  já  na  manifestação  de  inconformidade  esclarecimentos  objetivos,  fatos  provados,  não  ensejam  o  deferimento da diligência.  LEGITIMIDADE DE CRÉDITOS DE IPI. COMPROVAÇÃO.  O ônus da prova  incumbe ao autor, quanto ao  fato constitutivo  do seu direito (art. 333 do Código de Processo Civil e art. 36 da  Lei nº 9.784, de 29/01/1999).  PERÍCIA/DILIGÊNCIA.  Assunto: Normas de Administração Tributária  Fl. 358DF CARF MF Processo nº 10830.902990/2010­83  Acórdão n.º 3402­006.811  S3­C4T2  Fl. 358          3 Período de apuração: 01/10/2004 a 31/12/2004  Ementa:  SUSPENSÃO  DO  IPI.  INDUSTRIALIZAÇÃO  POR  ENCOMENDA. ESTORNO DOS CRÉDITOS.  A  saída  de  produto  com  suspensão  do  IPI  do  estabelecimento  executor da encomenda enseja o estorno dos créditos relativos a  MP,  PI  e  ME  empregados  na  execução  desse  produto,  independentemente  de  as  respectivas  aquisições  de  insumos  serem  realizadas  pelo  estabelecimento  industrial  executor  da  encomenda  (arts.  42,  inc.VII,  e  193,  inc.  I,  alínea  “b”,  do  RIPI/2002)  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido  Por bem descrever os fatos ocorridos até aquele momento, transcrevo o  relatório da decisão recorrida:  Trata o presente processo de PEDIDO DE RESSARCIMENTO DE IPI ­ PER  nº  08345.79462.151008.1.1.01­2735,  relativo  ao  saldo  credor  de  IPI  de  R$  345.502,87 do 4º trimestre de 2004, calculado com fulcro no art. 11 da Lei nº 9.779,  de  19/01/1999.  Ao  ressarcimento  foi  atrelada  a  DECLARAÇÃO  DE  COMPENSAÇÃO – DCOMP, abaixo relacionada:    Os  PER/DCOMP  foram  retirados  do  processamento  eletrônico  para  análise  manual,  mediante  procedimento  fiscal.  No  Termo  de  Verificação  Fiscal,  às  fls.  151/154,  relatou  auditor  fiscal,  encarregado  da  verificação  da  legitimidade  dos  créditos alegados pelo contribuinte, que:  Da análise dos elementos constitutivos dos créditos registrados em sua escrita  fiscal do IPI, bem como, considerando as respostas e informações prestadas de origem  e  apuração  dos  créditos  elaborados  pelo  contribuinte  e,  ainda,  do  que  constam  no  processo e correspondente PER/DCOMP transmitida pelo contribuinte,  identificados  nos  diversos  termos  fiscais  anteriormente  lavrados,  constatamos  que  o  requerente  cometeu  irregularidades  na  forma  de  apurar  o  valor  pleiteado.  Conseqüentemente,  houve aproveitamentos indevidos de créditos do IPI, acarretando majoração do valor  de crédito inicialmente pleiteado.  Diante disso, em face das inconsistências detectadas pelo fisco nas apurações  dos  valores  dos  créditos  do  trimestre  objeto  de  ressarcimento/compensações,  intimamos  o  contribuinte  a  apurar,  reconstituir  e  informar  os  valores  de  créditos  a  serem  glosados  por  falta  de  amparo  legal  de  seu  aproveitamento  (manutenção  e  utilização),  conforme exigidos nos diversos  termos  fiscais, principalmente,  naqueles  datados de 04/01/2011, 16/03/2011 e 15/07/2011. Portanto, sob a forma de glosas no  valor  total  de  R$  343.678,52,  excluímos  dos  valores  de  créditos  do  IPI  que  compuseram originalmente o pedido. Vide documentos de fls. 89/94, 96/7, 108/10 e  117/140.  Em  face  do  exposto,  s.m.j.,  depois  de  recalculado  o  crédito  incentivado  não  houve  resultado  positivo  e,  conseqüentemente,  ficando  prejudicado  o  valor  do  Fl. 359DF CARF MF     4 ressarcimento pleiteado, vez que o saldo credor remanescente do período de apuração  foi  de  R$  325.276,07  (345.502,87  –  20.226,80,  débitos  do  período  de  apuração  registrados no RAIPI), razão pela qual propomos o indeferimento total do pedido; de  ressarcimento  à  interessada  para  com  a  Fazenda  Nacional  relativo  ao  período  de  apuração do 4º trimestre de 2004.  Acompanhando  o  Termo  de  Verificação  Fiscal,  foi  emitido  o  Despacho  Decisório de  fls.  156/158, com o  indeferimento do saldo credor  trimestral  e a não  homologação das compensações declaradas a ele vinculadas.  Inconformado,  o  contribuinte  apresentou  a manifestação  de  inconformidade  de fls. 208/221, para alegar:  1) a tempestividade da manifestação de inconformidade;  2)  a  preliminar  de  nulidade,  pela  falta  de  descrição  clara  e  precisa  dos  argumentos que fundamentam o Despacho Decisório, o Termo de Verificação Fiscal  e glosa de crédito, causando prejuízo ao próprio direito de defesa;  3) que, diante do fato de a Fiscalização não haver explicado de forma clara e  precisa  no  despacho  decisório,  no  termo  de  verificação  fiscal  ou  mesmo  nos  documentos que compõem o processo de fiscalização, as razões que a levaram a crer  que o crédito de IPI relativo às industrializações por encomenda não seria válido ou  suficiente,  restou  tão  somente  à  Requerente muito  embora  não  lhe  caiba  produzir  prova  negativa  demonstrar  a  origem  desse  crédito  e  o  atendimento  dos  requisitos  legais que permitem a sua apuração, manutenção e utilização na compensação com  outros débitos fiscais federais;  4) que  a partir  do  exame dos  exatos  termos da  legislação podemos  listar da  seguinte forma os requisitos exigidos pelo artigo 11 da Lei n° 9.779, de 1999, e pela  Instrução Normativa  SRF  n°  33,  de  1999,  para  a manutenção  dos  créditos  de  IPI  apurados na entrada dos insumos e sua posterior fruição:  (1) crédito de IPI deve ser decorrente da aquisição de matéria­prima, produto  intermediário e material de embalagem (insumos), a partir de 01.01.1999; e   (2) os insumos devem ser aplicados na industrialização de produto, cuja saída  esteja  isenta  ou  tributada  à  alíquota  zero  do  IPI.  Tais  produtos  devem  ter  sido  fabricados a partir de 01.01.1999.  Se esses são os  requisitos para o aproveitamento do crédito, não há motivos  para  o  não  reconhecimento  do  direito  creditório,  uma  vez  que  a  Requerente  apresentou ao longo da fiscalização diversos esclarecimentos, além de uma listagem  com as notas  fiscais de entrada e a descrição dos  insumos adquiridos  (juntados ao  processo administrativo n° 10830.902990/201083), bem como disponibilizou todos  os documentos e registros contábeis para análise da D. Fiscalização.  5) que não são aplicáveis ao presente caso o disposto nos artigos 42, incisos  VI  e VII  e 193,  inciso  I,  alínea,  "b",  do Decreto n° 4.544/2002  (RIPI/2002,  então  vigente), os quais dispõem sobre a suspensão do IPI  e a anulação dos créditos em  saídas com suspensão do imposto;  6)  que,  de  acordo  com 193,  inciso  I,  alínea,  "b",  do Decreto  n°  4.544/2002  (RIPI/2002),  serão  anulados  os  créditos  decorrentes  de  saídas  de  produtos  do  estabelecimento industrial com suspensão do imposto. Ao passo que, nos termos do  inciso  VII  do  artigo  42,  deverão  sair  com  suspensão  do  IPI  os  produtos  industrializados  por  encomenda  quando  o  estabelecimento  industrializador  não  utilizar insumos seus na industrialização, ou seja, quando a matéria­prima, produto  intermediário  e  o material  de  embalagem houverem  sido  fornecidos  integralmente  pelo encomendante;  Fl. 360DF CARF MF Processo nº 10830.902990/2010­83  Acórdão n.º 3402­006.811  S3­C4T2  Fl. 359          5 7) que, conforme previsto nos artigos 42,  inciso VII,  e 193,  inciso  I,  alínea,  "b",  do  RIPI/2002,  também  não  há  motivo  para  a  anulação  dos  créditos  da  Requerente,  uma  vez  que  os  insumos  que  deram  origem  aos  créditos  foram  adquiridos  de  terceiros  pela  própria  Requerente  (estabelecimento  industrial)  em  operações  regularmente  tributadas. O único  insumo  recebido  pelo  estabelecimento  industrial foi o princípio ativo que é utilizado na fabricação dos defensivos agrícolas,  o qual sequer geraria crédito de IPI, pois está sujeito à alíquota zero desse imposto.  8) que, no que concerne à  suficiência dos valores do crédito em comento, a  Requerente  destaca  que  ela  não  foi  objeto  de  questionamento  ou  tratamento  específico  durante  o  processo  de  fiscalização  ou  mesmo  no  despacho  decisório/termo de verificação fiscal,  tendo a D. Fiscalização se  limitado a afirmar  que a Requerente cometeu irregularidades que não permitiriam a utilização de todo o  crédito  de  IPI  apurado  sem,  no  entanto,  explicar  de  forma  clara  quais  seriam  tais  irregularidades;  9)  que  se  eventualmente  se  considerasse  necessário,  fosse  o  julgamento  convertido  em  diligência  para  verificar  especificamente  o  atendimento  aos  dois  requisitos listados no item (4) acima, bem como o fato de os insumos haverem sido  adquiridos  diretamente  pelo  estabelecimento  industrializador,  no  que  tange  aos  créditos  de  IPI  gerados  em  decorrências  das  industrializações  por  encomenda  efetuadas  pelo  estabelecimento  filial  de  Uberaba/MG,  de  forma  que  não  restem  quaisquer dúvidas sobre a validade do direito ao crédito, em respeito aos princípios  do contraditório, da ampla defesa e da verdade real dos fatos.  Por fim, o requerente protestou pelo direito de provar o alegado por todos os  meios  de  prova  em  direito  admitidos,  sem  exceção  de  quaisquer,  inclusive  pela  juntada  de  novos  documentos  e  pela  conversão  do  julgamento  em  diligência,  se  necessário for, conforme requerido no item (9) acima.  A Contribuinte foi intimada por via postal em data de 17/01/2013, conforme  Aviso de Recebimento de fls. 285­286.  O Recurso Voluntário de fls. 288 a 302 foi interposto por meio de protocolo  físico em data de 18/02/2013, pelo qual a Contribuinte pede a reforma da decisão de primeira  instância para que:  i) Em  preliminar,  seja  reconhecida  a  nulidade  do  despacho  decisório  12010 (referente aos Processo Administrativos nºs 10830.902990/2010­83 e  10830.724431/2011­15, em razão da deficiência na sua fundamentação;  ii) No  mérito,  seja  reformado  o  acórdão  para  julgar  improcedente  o  despacho decisório 12010 e, consequentemente, seja reconhecido o direito ao  crédito de IPI objeto do PER nº 08345.79462.151008.1.1.01­2735 a que faz  juz, bem como homologadas  integralmente as  compensações  efetuadas com  tal crédito, com o arquivamento do processo administrativo.  É o relatório.         Fl. 361DF CARF MF     6 Voto             Conselheira Cynthia Elena de Campos, Relatora    1. Pressupostos legais de admissibilidade  Nos termos do relatório, verifica­se a tempestividade do recurso, bem como o  preenchimento dos demais requisitos de admissibilidade, resultando em seu conhecimento.    2. Da preliminar  2.1.  A  Recorrente  pede  a  nulidade  do  despacho  decisório  por  falta  de  descrição  clara  e  precisa  das  razões  que  invalidaram  os  créditos  de  IPI  apurados,  fazendo  simples remissão ao Termo de Verificação Fiscal para justificar a insuficiência do crédito fiscal  e sem explicar quais as irregularidades imputadas à Contribuinte.  Alega que:  i) A fiscalização apresentou apenas termos de intimação para o fornecimento  de documentos e esclarecimentos, o que não tem o condão de justificar a glosa dos  créditos,  sendo  a  autuação  lavrada  por  mera  presunção,  transferindo  o  ônus  da  prova ao contribuinte;  ii) Foi prejudicado o direito à ampla defesa e ao contraditório, uma vez que a  Recorrente não sabe ao  certo qual  teria  sido o  seu  suposto  erro que ocasionou a  glosa dos créditos de IPI, sendo obrigada a produzir prova negativa;  iii)  O  direito  de  defesa  igualmente  restou  prejudicado  em  razão  do  indeferimento do pedido de conversão do julgamento em diligência para verificação  das notas fiscais que comprovam as saídas com alíquota zero ao invés de suspensão  do imposto, resultando no cumprimento dos requisitos previstos no artigo 11 da Lei  nº 9.779/1999 e a legitimidade do crédito e m discussão.  2.2.  Como  relatado,  o  presente  litígio  versa  sobre  o  PEDIDO  DE  RESSARCIMENTO DE IPI PER nº 08345.79462.151008.1.1.012735, relativo ao saldo credor  de IPI de R$ 345.502,87 (trezentos e quarenta e cinco mil, quinhentos e dois reais e oitenta e  sete centavos) do 4º trimestre de 2004, calculado com fulcro no artigo 11 da Lei nº 9.779, de  19/01/1999.  Ao  ressarcimento  foi  atrelada  a  Declarações  de  Compensação  ­  DCOMP  nº  5873.75738.280208.1.3.010970.  O Termo de Início de Procedimento Fiscal de fls. 64 a 66 teve por motivação  a verificação da legitimidade e fruição dos créditos incentivados de IPI relativos aos períodos  de apurações compreendidos entre o 2º Trimestre de 2004 ao 1º Trimestre de 2008 relativos ao  Pedido de Ressarcimento objeto de análise.  É possível constatar que a Contribuinte pediu prazo de prorrogação e,  após  Reintimação  Fiscal  de  fls.  68,  apresentou  manifestação  de  fls.  70  a  71  para  juntada  dos  seguintes documentos:  i) Relação de produtos Fabricados e alíquota de IPI;  Fl. 362DF CARF MF Processo nº 10830.902990/2010­83  Acórdão n.º 3402­006.811  S3­C4T2  Fl. 360          7 ii) Relação dos Insumos aplicados;  iii)  Planilha  com  demonstrativo  com  os  valores  dos  Perdcomps  utilizados;  iv)  Informações  sobre  as  transações  com  revenda  de  insumos,  transferências  de  produtos  e  prestação  de  serviço  de  industrialização  por encomenda, realizadas no período de 2004 a 2008.  v) Cópia do livro de apuração de IPI com os Estornos;  vi) Relação com processos de IPI;  vii) Relação com os nomes dos Representantes Comerciais.  Com relação aos livros fiscais, registros de apuração de ICMS, DCTF, DIPJ,  DARF, Notas Fiscais de Entrada e Saídas referentes ao 2º Trimestre de 2004 ao 1º Trimestre de  2008, a Contribuinte apenas informou que tais documentos estavam disponíveis para checagem  diretamente na empresa.   Após vários pedidos de prorrogação de prazos e  reintimações fiscais,  foram  prestados os esclarecimentos de fls.115 a 117.   O Auditor Fiscal relatou em Termo de Encerramento de Ação Fiscal de fls.  148 a 150 que após várias intimações restringiu a análise do direito creditório aos exames dos  livros fiscais e contábeis, notas fiscais de entradas e saídas de mercadorias, informações sobre  o processo de industrialização, respostas apresentadas pelo contribuinte e os dados constantes  dos Sistemas Informatizados da RFB.   2.3. No Termo de Verificação Fiscal de  fls.  173­177 constata­se  a  seguinte  justificativa:  Os  créditos  que  geram  direito  ao  aproveitamento  previsto  na  legislação  acima  capitulada  são  os  provenientes  de  insumos  (matéria­prima  ­ MP, produto  intermediário ­ PI  e material  de  embalagem  ­  ME),  submetidas  à  tributação  do  imposto  com  diversas  alíquotas  superiores  a  zero,  pelas  entradas  de  aquisições feitas no mercado interno e no externo em que houve  destaque  do  IPI  devido,  utilizados  diretamente­  na  industrialização de seus produtos  tributados,  isentos e  inclusive  imunes  (destinado  ao  mercado  externo  ­  exportação),  devendo  observar os dispostos nos artigos 24, parágrafo único; 163; 164;  193; 195/6, dentre outros capitulados nos diversos termos fiscais  lavrados  no  andamento  da  fiscalização,  todos  do  RIPI/2002,  aprovado  pelo  Decreto  n°  4.544,  de  26/12/2002.  Devido  às  diferenças de alíquotas a que  estavam sujeitos os  insumos  e os  produtos fabricados neste período de apuração e aos ocorridos  em períodos anteriores, o contribuinte apurou valores de saldos  credores  favoráveis em sua escrita  fiscal,  conforme registrados  em seus livros de registro de apuração do IPI  ­ RAIPI (modelo  08). E, ainda, esclarecemos que como os créditos em'questão são  incentivados  ­  beneplácito  fiscal,  é  conveniente  manifestar,  no  caso  da  legislação  tributária  que  disponha  sobre  outorga  de  isenção  (incentivo  fiscal),  que  sua'  interpretação  é  literal,  Fl. 363DF CARF MF     8 conforme  dispõe  o  artigo  111  da  Lei  n°  5.172/66  (Código  Tributário Nacional ­ CTN).  Nos  termos do artigo 333 do Código de Processo Civil, o ônus  da  prova  incumbe ao  autor,  quanto  ao  fato  constitutivo  do  seu  direito.  No  caso,  a  interessada  deve  demonstrar  e'provar  a  certeza  e  liquidez  de  seu  direito  creditório  perante  a  Fazenda  Nacional,  atributos  necessários  para  reconhecimento  e  legitimação  dos  mesmos  pela  administração  tributária  (vide  artigos 49, 111, 170 e 176 do CTN ­ Lei n° 5.172/66).          (...)  Nos  trabalhos  de  verificação  fiscal  levado  a  efeito,  lavramos  diversos  Termos  Fiscais  nos  quais  solicitamos  ao  contribuinte,  inclusive,  reiterando­os  várias  vezes,  a  apresentação  da  documentação pertinente à  origem  e apuração dos  créditos  em  questão  e  nos  restringimos  aos  tópicos  neles  contidos,  quando  procedemos  aos  exames  dos  livros  fiscais  e  contábeis,  notas  fiscais de entradas e saídas de mercadorias, informações sobre o  processo  de  industrialização,  respostas  apresentadas  pelo  contribuinte,  e,  também,  levamos  em  consideração  e  foram  objeto  de  cotejamento  e  compatibilização  os  dados  e  as  informações  colhidas  nos  Sistemas  Informatizados  da  RFB.  Porém,  cinge  mencionar,  em  face  da  grande  quantidade  de  material  que  constitui  o  procedimento  de  apuração  do  crédito  em  pauta,  os  trabalhos  foram  desenvolvidos  pelo  método  da  amostragem  e  checagem  aleatória  dos  dados  e  informações  obtidas.  Ressalte­se  que  o  critério adotado não  exime o  contribuinte  de  qualquer  responsabilidade,  ficando  inclusive,  resguardado  ao  fisco, se necessário e no interesse da Fazenda Nacional, o direito  de  proceder  novas  verificações  fiscais  sobre  o  assunto  aqui  tratado.   Da análise dos  elementos constitutivos dos  créditos  registrados  em  sua  escrita  fiscal  do  IPI,  bem  como,  considerando  as  respostas  e  informações  prestadas  de  origem  e  apuração  dos  créditos  elaborados pelo  contribuinte  e,  ainda, do que  constam  no  processo  e  correspondente  PER/DCOMP  transmitida  pelo  contribuinte,  identificados  nos  diversos  termos  fiscais  anteriormente  lavrados,  constatamos que o  requerente  cometeu  irregularidades  na  forma  de  apurar  o  valor  pleiteado.  Conseqüentemente, houve aproveitamentos indevidos de créditos  do IPI, acarretando majoração do valor de crédito inicialmente  pleiteado.   Diante  disso,  em  face  das  inconsistências  detectadas pelo  fisco  nas apurações dos; valores  idos créditos do trimestre objeto de  ressarcimento/compensações,  intimamos  o  contribuinte  a  apurar,  reconstituir  e  informar  os  valores  de  créditos  a  serem  glosados  por  falta  de  amparo  legal  de  seu  aproveitamento  (manutenção  e  utilização),  conforme  exigidos  nos  diversos  termos fiscais, principalmente, naqueles datados de 04/01/2011,  16/03/2011  e  15/07/2011,  Portanto,  sob  a  forma  de  glosas  no  valor total de R$ 20.473,55, excluímos dos valores de créditos do  Fl. 364DF CARF MF Processo nº 10830.902990/2010­83  Acórdão n.º 3402­006.811  S3­C4T2  Fl. 361          9 IPI  que  compuseram  originalmente  o  pedido.  Vide  documentos  de fls. 89/94, 96/97, 108/110 e 117/140.  Em  face  do  exposto,  s.m.j.,  depois  de  recalculado  o  crédito  incentivado  não  houve  resultado  positivo  e,  conseqüentemente,  ficando prejudicado o valor do ressarcimento pleiteado, vez que  o saldo credor remanescente do período de apuração  foi de R$  325.276,07  (345.502,87  ­  20.226,80,  débitos  do  período  de  apuração  registrados  no  RAIPI),  razão  pela  qual  propomos  o  indeferimento  total  do  pedido  de  ressarcimento  à  interessada  para com a Fazenda Nacional relativo ao período de apuração  do 4º trimestre de 2004.  Nesta  oportunidade  relatamos  que  o  estabelecimento  industrial  requerente do pedido de ressarcimento do IPI é reincidente nas  mesmas irregularidades e forma de calcular e apurar créditos do  IPI  a  ressarcir,  majorando  seus  valores,  em  desobediência  ao  Regulamento  do  Imposto  sobre  Produtos  Industrializados  em  vigência  à  época  dos  pedidos,  conforme  depreende  do  teor  do  Termo de Encerramento de Ação Fiscal da fiscalização levada a  efeito  em  cumprimento  ao  determinado  no  MPF  n°  0610500/00057/2005,  que  envolviam  os  períodos  de  apurações  compreendidos entre o 1º trim/1999 ao 1º trim/2004.  Da  análise  dos  autos,  constatei  que  não  cabe  o  argumento  de  que  a  Contribuinte foi restringida em seu direito à ampla defesa e contraditório por impossibilidade  de acesso aos fundamentos utilizados pelo Auditor Fiscal para embasar o Auto de Infração.   Como bem ponderado pelo Ilustre Julgador a quo, a análise sobre os créditos  escriturados  pelo  contribuinte  foi  demonstrada  em  detalhamento  preciso  no  Termo  de  Verificação  Fiscal,  com  indicação  das  páginas  dos  autos  relativas  aos  fatos  que  foram  determinantes para  a  conclusão,  inclusive os  termos de  intimação e  as  indicações das  glosas  efetuadas, minuciosamente descritas e com valores especificados em demonstrativo.  2.4. Ademais, igualmente não se configura o cerceamento de defesa invocado  pela Contribuinte,  uma vez  que  não  se  enquadra  nos  casos  previstos  nos  artigos  10  e 59  do  Decreto nº 70.235/72, que assim estabelecem:  Art.  10.  O  auto  de  infração  será  lavrado  por  servidor  competente,  no  local  da  verificação  da  falta,  e  conterá  obrigatoriamente:  I ­ a qualificação do autuado;  II ­ o local, a data e a hora da lavratura;  III ­ a descrição do fato;  IV ­ a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;  V  ­  a determinação da exigência  e a  intimação para cumpri­la  ou impugná­la no prazo de trinta dias;  VI  ­  a  assinatura  do  autuante  e  a  indicação  de  seu  cargo  ou  função e o número de matrícula.  Fl. 365DF CARF MF     10   Art. 59. São nulos:  I ­ os atos e termos lavrados por pessoa incompetente;  II  ­  os  despachos  e  decisões  proferidos  por  autoridade  incompetente ou com preterição do direito de defesa.  § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que  dele diretamente dependam ou sejam conseqüência.  §  2º  Na  declaração  de  nulidade,  a  autoridade  dirá  os  atos  alcançados,  e  determinará  as  providências  necessárias  ao  prosseguimento ou solução do processo.  § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a  quem  aproveitaria  a  declaração  de  nulidade,  a  autoridade  julgadora  não  a  pronunciará  nem  mandará  repetir  o  ato  ou  suprir­lhe a falta.  2.5. Por sua vez, igualmente deve ser afastados o argumento da defesa quanto  à  produção  de  prova  negativa,  pois  a  legitimidade  e  liquidez  do  crédito  pleiteado  é ônus  da  Contribuinte Solicitante,  devendo  ser  aplicado  o  artigo  373,  inciso  I  do Código  de Processo  Civil (artigo 333, Inciso I do CPC/1973), que atribui o ônus da prova ao Autor, uma vez tratar  sobre o fato constitutivo de seu direito.   2.6.  Diante  da  ausência  de  nulidade  formal  e/ou  material  que  incida  nas  previsões dos dispositivos legais acima citados, afasto a preliminar invocada em defesa.  3. Do mérito  Da análise do Pedido de Ressarcimento (PER) n° 8345.79462.151008.1.1.01­ 2735, é possível concluir o seguinte embasamento legal sobre o pedido:  ­ Artigo 11 da Lei n° 9.779/1999;  ­ Regulamentação pelo  artigo 195 do RIPI/2002,  aprovado pelo Decreto n°  4.544, de 26 de dezembro de 2002;  ­ Normatização pela Instrução Normativa SRF n° 33/1999;  ­ Formalização pelos artigos 73 e 74 da Lei n° 9.430/1996 e suas alterações,  Portaria MF n° 322/1980, bem como pelos artigos 16, 17 e 19 da  Instrução  Normativa SRF n° 460/2004, artigos 16, 17 e 19 da Instrução Normativa nº  600/2005 e alterações contidas nas Instruções Normativas RFB n° 728/2007  e 900/2008.  As razões recursais de mérito se restringem à afirmação de cumprimento de  todos  os  requisitos  exigidos  para  validade  do  crédito  de  IPI  a  partir  de  01/01/1999,  com  incidência do artigo 11 da lei nº 9.799/99 e Instrução Normativa SRF nº 33/1999, bem como  utilização de matérias­primas e materiais de embalagens na industrialização por encomenda, e  inaplicabilidade do artigo 42, inciso VII e artigo 193, inciso I, alínea "b" do RIPI/2002.  Conforme  excerto  do  TVF  reproduzido  acima,  a  fiscalização  concluiu  que  depois de recalculado o crédito incentivado não houve resultado positivo e, conseqüentemente,  Fl. 366DF CARF MF Processo nº 10830.902990/2010­83  Acórdão n.º 3402­006.811  S3­C4T2  Fl. 362          11 ficando  prejudicado  o  valor  do  ressarcimento  pleiteado,  motivo  pelo  qual  foi  indeferido  o  pedido de crédito referente ao 3ª Trimestre de 2004, objeto deste processo.  O  indeferimento  em questão  se deu  em  razão  de  irregularidades  detectadas  em reconstituição após exames dos livros fiscais e contábeis, notas fiscais de entradas e saídas  de  mercadorias,  informações  e  respostas  apresentadas  pela  Contribuinte  e  cotejamento  com  dados e informações constantes dos Sistemas Informatizados da RFB.  Igualmente não há que se falar em produção de prova negativa, uma vez que  caberia à Recorrente comprovar a origem e liquidez do crédito glosado.  Como  já mencionado neste voto  em análise  à preliminar,  aplica­se o  artigo  373, inciso I do Código de Processo Civil, que atribui o ônus da prova ao Autor, uma vez tratar  sobre o fato constitutivo de seu direito.   Considerando que  a Contribuinte não  trouxe qualquer  elemento passível  de  afastar  a  análise  procedida  pela  equipe  de  fiscalização  e  demonstrada  em TVF,  entendo que  não  há  razão  para  conceder  o  pedido  de  diligência  e  as  razões  de  defesa  apresentadas  em  Recurso Voluntário.   Neste  sentido, cito o Acórdão nº 9303­007.218, proferido pela 3ª Turma da  Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme Ementa abaixo:  Assunto:  Contribuição  para  o  Financiamento  da  Seguridade  Social ­ Cofins  Data do Fato Gerador: 20/04/2007  DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA.  Incumbe ao  sujeito  passivo  a  demonstração,  acompanhada das  provas  hábeis,  da  composição  e  a  existência  do  crédito  que  alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas  sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa.  Por tais razões, deve ser mantida a decisão recorrida.    4. Dispositivo  Ante o exposto, conheço e nego provimento ao Recurso Voluntário.  É como voto.     (assinado digitalmente)  Cynthia Elena de Campos              Fl. 367DF CARF MF

score : 1.0
7927960 #
Numero do processo: 13896.902294/2013-43
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Oct 04 00:00:00 UTC 2019
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/02/2008 a 29/02/2008 PIS/COFINS. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS PROBATÓRIO DO POSTULANTE. RETIFICAÇÃO DE DCTF. INSUFICIÊNCIA. Nos processos derivados de pedidos de ressarcimento e declaração de compensação, a comprovação do direito creditório incumbe ao postulante, que deve carrear aos autos elementos probatórios suficientes para demonstrar a existência, certeza e liquidez do crédito pleiteado. A mera retificação de DCTF não é suficiente para esta demonstração, a qual deve ser realizada mediante documentos fiscais e contábeis.
Numero da decisão: 3401-006.783
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) ROSALDO TREVISAN – Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Mara Cristina Sifuentes, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Lázaro Antonio Souza Soares, Rodolfo Tsuboi (suplente convocado), Fernanda Vieira Kotzias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan.
Nome do relator: ROSALDO TREVISAN
toggle explain 
    
1.0 = *:*
toggle all fields
dt_index_tdt : Fri Oct 08 01:09:55 UTC 2021

anomes_sessao_s : 201908

camara_s : Quarta Câmara

ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/02/2008 a 29/02/2008 PIS/COFINS. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS PROBATÓRIO DO POSTULANTE. RETIFICAÇÃO DE DCTF. INSUFICIÊNCIA. Nos processos derivados de pedidos de ressarcimento e declaração de compensação, a comprovação do direito creditório incumbe ao postulante, que deve carrear aos autos elementos probatórios suficientes para demonstrar a existência, certeza e liquidez do crédito pleiteado. A mera retificação de DCTF não é suficiente para esta demonstração, a qual deve ser realizada mediante documentos fiscais e contábeis.

turma_s : Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção

dt_publicacao_tdt : Fri Oct 04 00:00:00 UTC 2019

numero_processo_s : 13896.902294/2013-43

anomes_publicacao_s : 201910

conteudo_id_s : 6069297

dt_registro_atualizacao_tdt : Tue Oct 08 00:00:00 UTC 2019

numero_decisao_s : 3401-006.783

nome_arquivo_s : Decisao_13896902294201343.PDF

ano_publicacao_s : 2019

nome_relator_s : ROSALDO TREVISAN

nome_arquivo_pdf_s : 13896902294201343_6069297.pdf

secao_s : Terceira Seção De Julgamento

arquivo_indexado_s : S

decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) ROSALDO TREVISAN – Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Mara Cristina Sifuentes, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Lázaro Antonio Souza Soares, Rodolfo Tsuboi (suplente convocado), Fernanda Vieira Kotzias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan.

dt_sessao_tdt : Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2019

id : 7927960

ano_sessao_s : 2019

atualizado_anexos_dt : Fri Oct 08 11:53:28 UTC 2021

sem_conteudo_s : N

_version_ : 1713052476947562496

conteudo_txt : Metadados => date: 2019-10-02T12:29:21Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2019-10-02T12:29:21Z; Last-Modified: 2019-10-02T12:29:21Z; dcterms:modified: 2019-10-02T12:29:21Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2019-10-02T12:29:21Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2019-10-02T12:29:21Z; meta:save-date: 2019-10-02T12:29:21Z; pdf:encrypted: true; modified: 2019-10-02T12:29:21Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2019-10-02T12:29:21Z; created: 2019-10-02T12:29:21Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 4; Creation-Date: 2019-10-02T12:29:21Z; pdf:charsPerPage: 2252; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2019-10-02T12:29:21Z | Conteúdo => S3-C 4T1 MINISTÉRIO DA ECONOMIA Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 13896.902294/2013-43 Recurso Voluntário Acórdão nº 3401-006.783 – 3ª Seção de Julgamento / 4ª Câmara / 1ª Turma Ordinária Sessão de 21 de agosto de 2019 Recorrente ATLANTICA HOTELS INTERNATIONAL BRASIL LTDA Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/02/2008 a 29/02/2008 PIS/COFINS. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS PROBATÓRIO DO POSTULANTE. RETIFICAÇÃO DE DCTF. INSUFICIÊNCIA. Nos processos derivados de pedidos de ressarcimento e declaração de compensação, a comprovação do direito creditório incumbe ao postulante, que deve carrear aos autos elementos probatórios suficientes para demonstrar a existência, certeza e liquidez do crédito pleiteado. A mera retificação de DCTF não é suficiente para esta demonstração, a qual deve ser realizada mediante documentos fiscais e contábeis. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. (assinado digitalmente) ROSALDO TREVISAN – Presidente e Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Henrique de Seixas Pantarolli, Mara Cristina Sifuentes, Oswaldo Gonçalves de Castro Neto, Lázaro Antonio Souza Soares, Rodolfo Tsuboi (suplente convocado), Fernanda Vieira Kotzias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco e Rosaldo Trevisan. Relatório O presente versa sobre Declaração de Compensação para compensar crédito oriundo de pagamento indevido ou a maior de PIS/COFINS realizado mediante DARF com débito também de PIS/COFINS. A decisão de primeira instância foi pela improcedência da manifestação de inconformidade Cientificada do acórdão de piso, a empresa interpôs Recurso Voluntário pugnando pela nulidade do despacho decisório, por ter desconsiderado a transmissão da DCTF retificadora, e da decisão recorrida, por ter inovado na fundamentação ao apontar a necessidade de prova documental do direito creditório, e por violação ao Parecer Normativo COSIT/RFB nº 2, de 28/08/2015, que determina a intimação do contribuinte para realizar as retificações necessárias em caso de inconsistência entre DCTF e PER/DCOMP. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 90 22 94 /2 01 3- 43 Fl. 278DF CARF MF Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-006.783 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.902294/2013-43 Sustenta que a decisão de piso deveria ter se limitado ao fundamento da inexistência de crédito, calcado em premissa fática equivocada, o que violaria o princípio da motivação, incorrendo em nulidade por preterir o direito de defesa da Recorrente. Sustenta ainda que o despacho decisório não poderia ter sido emitido antes de ser oportunizada a autorregularização, nos termos do Parecer Normativo COSIT/RFB nº 2, de 28/08/2015. Alternativamente, requer a conversão do julgamento em diligência, protestando pela juntada de documentos que não pôde localizar em tempo hábil. É o relatório. Voto Conselheiro ROSALDO TREVISAN, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica-se o decidido no Acórdão nº 3401-006.749, de 21 de agosto de 2019, proferido no julgamento do Processo nº 13896.900042/2014-61. Transcreve-se, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 3401-006.749): “A Recorrente pretende ver anulada decisão administrativa que manteve Despacho Decisório de não homologação de compensação, sob o argumento de ter transmitido DCTF retificadora desconsiderada por ocasião do processamento da DCOMP. Alega que a DRJ não poderia ter fundamentado sua decisão denegatória na carência de provas da existência do crédito empregado na compensação, por inovar e exorbitar os limites da fundamentação do despacho original. Na hipótese, deve incidir o previsto no §1° do art. 147 do Código Tributário Nacional (CTN), in verbis: Art. 147 O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. (grifo nosso) Em suas alegações, olvida-se a Recorrente de que a jurisprudência deste E. Conselho, calcada no transcrito §1° do art. 147 do Código Tributário Nacional (CTN), é pacífica no sentido de que a retificação de DCTF, desacompanhada dos documentos fiscais e contábeis correspondentes, não é suficiente para demonstração da existência, certeza e liquidez do crédito pleiteado. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO. COMPROVAÇÃO DO DIREITO DE CRÉDITO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. É ônus do interessado demonstrar a certeza e liquidez de seu crédito, apresentando os documentos e elementos de sua contabilidade que demonstram referido direito. É irrelevante se as declarações retificadoras foram apresentadas antes ou após a emissão do despacho decisório que indeferiu as compensações. Fl. 279DF CARF MF Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-006.783 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.902294/2013-43 (Acórdão n. 9303-009.179, Rel. Cons. Andrada Márcio Canuto Natal, unânime, sessão de 16.jul.2019) (grifo nosso) Uma vez que o sujeito passivo relata ter realizado revisão das informações anteriormente prestadas ao Fisco em DCTF, ensejando a transmissão de declaração retificadora, e ante a não homologação da compensação declarada supervenientemente, não pode apenas requerer reprocessamento eletrônico da DCOMP tomando por base as novas informações prestadas, sem se desincumbir do ônus probatório que recai sobre o próprio sujeito passivo em processos de ressarcimento/compensação. Verifica-se que até a presente fase processual, nenhum documento contábil-fiscal foi juntado ao processo com o fim de comprovar os motivos da retificação da DCTF de modo a colocar minimamente em dúvida este julgador e justificar, em busca da verdade material, a baixa do processo para verificação pela autoridade preparadora, com eventual consideração do crédito constante da DCTF retificadora. Na peça recursal, resume-se a Recorrente a protestar pela juntada posterior de documentos que “não conseguiu localizar em tempo hábil”. Em verdade, o pedido de conversão do feito em diligência, tal como se encontram instruídos os autos, pretende apenas transferir à Administração Tributária o ônus de perscrutar a existência, a certeza e a liquidez do crédito, quando tal demonstração incumbe desde sempre ao postulante do direito creditório. Repisa-se: a retificação da DCTF não tem, per si, o condão de comprovar o direito creditório da Recorrente se desacompanhada de documentos hábeis e idôneos que suportem as alterações efetuadas. Em se tratando de pedidos de compensação/ressarcimento, o ônus probatório incumbe ao postulante, conforme reiterada jurisprudência deste Conselho: “ÔNUS DA PROVA. FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO NO QUAL SE FUNDAMENTA A AÇÃO. INCUMBÊNCIA DO INTERESSADO. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DILIGÊNCIAS. A realização de diligências destina-se a resolver dúvidas acerca de questão controversa originada da confrontação de elementos de prova trazidos pelas partes, mas não para permitir que seja feito aquilo que a lei já impunha como obrigação, desde a instauração do litígio, às partes componentes da relação jurídica.” (Acórdãos n. 3403-002.106 a 111, Rel. Cons. Alexandre Kern, unânimes, sessão de 23.abr.2013) (grifo nosso) “PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO. Nos pedidos de compensação/ressarcimento, incumbe ao postulante a prova de que cumpre os requisitos previstos na legislação para a obtenção do crédito pleiteado.” (grifo nosso) (Acórdão n. 3403-003.173, Rel Cons. Rosaldo Trevisan, unânime - em relação à matéria, sessão de 21.ago.2014) (No mesmo sentido: Acórdão n. 3403-003.166, Rel Cons. Rosaldo Trevisan, unânime - em relação à matéria, sessão de 20.ago.2014; Acórdão 3403-002.681, Rel Cons. Rosaldo Trevisan, unânime - em relação à matéria, sessão de 28.jan.2014; e Acórdãos n. 3403-002.472, 473, 474, 475 e 476, Rel Cons. Rosaldo Trevisan, unânimes - em relação à matéria, sessão de 24.set.2013) “CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. RESSARCIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO. Nos processos relativos a ressarcimento tributário, incumbe ao postulante ao crédito o dever de comprovar efetivamente seu direito.” (Acórdãos 3401-004.450 a 452, Rel Cons. Rosaldo Trevisan, unânimes, sessão de 22.mar.2018) Fl. 280DF CARF MF Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-006.783 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13896.902294/2013-43 “PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO DO POSTULANTE. Nos processos que versam a respeito de compensação ou de ressarcimento, a comprovação do direito creditório recai sobre aquele a quem aproveita o reconhecimento do fato, que deve apresentar elementos probatórios aptos a comprovar as suas alegações. Não se presta a diligência, ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco. PAGAMENTO A MAIOR. COMPENSAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA. A carência probatória inviabiliza o reconhecimento do direito creditório pleiteado”. (Acórdão 3401-004.923 – paradigma, Rel. Cons. Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, unânime, sessão de 21.mai.2018) “PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO/RESSARCIMENTO. ÔNUS PROBATÓRIO. DILIGÊNCIA/PERÍCIA. Nos processos derivados de pedidos de compensação/ressarcimento, a comprovação do direito creditório incumbe ao postulante, que deve carrear aos autos os elementos probatórios correspondentes. Não se presta a diligência, ou perícia, a suprir deficiência probatória, seja do contribuinte ou do fisco.” (Acórdão 3401-005.460 – paradigma, Rel. Cons. Rosaldo Trevisan, unânime, sessão de 26.nov.2018) Tratando-se de discussão de direito creditório, em que o ônus probatório cabe ao postulante, não se pode vislumbrar o cerceamento de direito de defesa da Recorrente, quando esta não logrou comprovar a existência do crédito empregado na DCOMP sob análise, constante de DCTF retificadora desacompanhada de elementos que comprovem o erro incorrido na declaração original. É de se rejeitar, portanto, as alegações de nulidade veiculadas pela Recorrente. Ante o exposto, voto por CONHECER do Recurso Voluntário e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao mesmo.” Importa registrar que nos autos ora em apreço, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada no paradigma, de tal sorte que o entendimento lá esposado pode ser perfeitamente aqui aplicado. Aplicando-se a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, o colegiado decidiu por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao mesmo. (assinado digitalmente) ROSALDO TREVISAN Fl. 281DF CARF MF

score : 1.0