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Numero do processo: 10580.723717/2009-40
Turma: Terceira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 19 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 08/07/2009
AUSÊNCIA DE REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. PRAZO LEGAL EXTRAPOLADO. RECURSO INTEMPESTIVO. VEDADO O SEU CONHECIMENTO.
Recurso Voluntário Não Conhecido.
Numero da decisão: 2803-002.820
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso em razão da intempestividade.
(Assinado Digitalmente).
Helton Carlos Praia de Lima - Presidente.
(Assinado Digitalmente).
Eduardo de Oliveira - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de Lima, Eduardo de Oliveira, Natanael Vieira dos Santos, Oseas Coimbra Júnior. Amílcar Barca Teixeira Júnior e Gustavo Vettorato.
Nome do relator: EDUARDO DE OLIVEIRA
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Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 08/07/2009 AUSÊNCIA DE REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE RECURSAL. PRAZO LEGAL EXTRAPOLADO. RECURSO INTEMPESTIVO. VEDADO O SEU CONHECIMENTO. Recurso Voluntário Não Conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso em razão da intempestividade. (Assinado Digitalmente). Helton Carlos Praia de Lima Presidente. (Assinado Digitalmente). Eduardo de Oliveira Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Helton Carlos Praia de Lima, Eduardo de Oliveira, Natanael Vieira dos Santos, Oseas Coimbra Júnior. Amílcar Barca Teixeira Júnior e Gustavo Vettorato. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 58 0. 72 37 17 /2 00 9- 40 Fl. 130DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2013 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 05/12/2013 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 09/12/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10580.723717/200940 Acórdão n.º 2803002.820 S2TE03 Fl. 131 2 Relatório O presente Auto de Infração – AI, com DEBCAD 37.233.9808, CFL.30, objetiva a aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória, que consistiu em deixar a empresa de preparar folha(s) de pagamento(s) das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social, conforme previsto na Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 32, I, combinado com o art. 225, I e parágrafo 9º, do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99. Para órgão gestor de mãodeobra, referente ao trabalhador portuário avulso: Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 32, I, combinado com o art. 225, I e parágrafos 10, 11 e 12, do Regulamento da Previdência Social RPS, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99, conforme Folha de Rosto do Auto de Infração – AI, fls. 01. O sujeito passivo foi cientificado da autuação, em 27/07/2009, conforme – Folha de Rosto do Auto de Infração – AI, de fls. 01. O contribuinte apresentou sua defesa/impugnação, as fls. 86 a 89, recebida, em 26/08/2009, conforme carimbo de recepção, de fls. 86, a qual foi acompanhada dos documentos, de fls. 90 a 110. A impugnação foi considerada tempestiva, fls. 111. O órgão julgador de primeiro grau emitiu o Acórdão Nº 1527.607 7ª Turma da DRJ/SDR, em 05/07/2011, as fls. 46 a 49, por intermédio do qual considerou a impugnação improcedente. O contribuinte tomou conhecimento desse decisório, em 11/06/2012 , AR, de fls. 118. A DRF em Salvador emitiu o Termo de Perempção, as fls. 119, datado de 10/12/2012, conjuntamente com este e com data emissão idêntica a DRF, também, emitiu a Carta Cobrança, de fls. 120, desta última tomando conhecimento, em 26/12/2012, conforme fls. 121. O contribuinte impetrou o Recurso Voluntário, petição de interposição e razões recursais, as fls. 124 a 126, acompanhado do documento, de fls. 127. As teses recursais não serão sumariadas, o que explicará no voto. O órgão preparador não se manifesta quanto a tempestividade do recurso. Os autos foram remetidos ao CARF, fls. 129. É o Relatório. Fl. 131DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2013 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 05/12/2013 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 09/12/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA Processo nº 10580.723717/200940 Acórdão n.º 2803002.820 S2TE03 Fl. 132 3 Voto Conselheiro Eduardo de Oliveira Relator O recurso voluntário é INTEMPESTIVO, e, ainda, que tenha ocorrido o preenchimento dos demais requisitos de sua admissibilidade, a intempestividade não permite sua apreciação. Verificase dos autos que o contribuinte tomou conhecimento da decisão a quo, em 11/06/2012 , conforme, AR, de fls. 118. Contudo, a recorrente só apresentou o Recurso Voluntário, em 18/01/2013, conforme carimbo de recepção, as fls. 124. Aliás, o contribuinte fora cientificado da perda do prazo pelo Termo de Perempção, as fls. 119, datado de 10/12/2012, bem como pela Carta Cobrança, de fls. 120. Desta forma, o trintídio legal já havia se esgotado quando da impetração recursal. Assim sendo, não ultrapassado o requisito de admissibilidade, não há razão para apreciação do recurso. Este é o motivo pelo qual, as razões recursais não foram sumariadas. Posto isto, não há razões fáticas e jurídicas para conhecer dos pedidos da recorrente. CONCLUSÃO: Pelo exposto voto por não conhecer do recurso em razão de sua intempestividade. (Assinado digitalmente). Eduardo de Oliveira. Fl. 132DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2013 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 05/12/2013 por EDUARDO DE OLIVEIRA, Assinado digitalmente em 09/12/2013 por HELTON CARLOS PRAIA DE LIMA
score : 1.0
Numero do processo: 10314.007837/2005-12
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 26 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Dec 30 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 3402-000.618
Decisão: RESOLVEM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da Terceira Seção de julgamento, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Relator e Presidente Substituto.
Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros João Carlos Cassuli Junior, Silvia de Brito Oliveira, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Fernando Luiz da Gama Lobo DEça e Winderley Morais Pereira.
RELATÓRIO
Para elucidar os fatos ocorridos nos autos transcrevo o relatório do Acórdão refutado, in verbis:
Trata o presente processo de auto de infração, lavrado em 15/08/2005 em face do contribuinte em epígrafe, formalizando a exigência do Imposto de Importação acrescido de juros de mora, multa proporcional, multa do controle administrativo, multa proporcional ao valor aduaneiro e multa regulamentar no valor de R$ 2.490.312,77, em virtude dos fatos a seguir descritos.
A empresa acima qualificada submeteu a despacho aduaneiro, por meio das Declarações de Importação relacionadas no corpo do auto de infração, os seguintes produtos com a correspondente classificação fiscal:
BAMBER 80(Flavofosfolipol) NCM 3003.90.99 ou 2941.90.99.
MAYPRACINA PREMIX (Apramixina) NCM 3003.90.99 ou 2941.90.49
ROBENIN 60(Robenidina) NCM 2928.00.90 ou 2933.59.59. MONGAIN
20 (Monesinas Sódica) NCM 2941.90.71 ou 3003.29.99. SALINO
120(Salinomicina) NCM 2309.90.90 ou 2941.90.79.
Em ato de revisão aduaneira foi apurado que as SOLUÇÕES DE CONSULTA DIANA/SRRF/8ªRF Nºs. 14, 15, 16, 17 e 18 de 13 de abril de 2005, a classificação fiscal correta para os produtos assinalados é no código NCM 2309.90.90, para qual é aplicada as seguintes alíquotas do Imposto de Importação:
11% para o ano de 2000;
10,5% para o ano de 2001;
9,5% para os anos 2002 e 2003;
8% a partir de 2004;
A alíquota de 0% para o Imposto sobre Produtos Industrializados;
Cientificado do auto de infração, pessoalmente, em 26/08/2005 (fls. 2frente), o contribuinte, protocolizou impugnação, tempestivamente na forma do artigo 56 do Decreto nº 7.574, de 29/09/2011, de fls. 83 à 120, instaurando assim a fase litigiosa do procedimento.
Na forma do artigo 57 Decreto nº 7.574, de 29/09/2011, a impugnante alegou resumidamente que:
A fiscalização não aplicou corretamente os ditames do artigo 142 do Código Tributário Nacional, ao atribuir três classificações diferentes, com as respectivas multas, para a Declaração de Importação Nº. 04/08048519, de 13/08/2004, sendo que há apenas uma adição, com um único produto MONGAIN, o que implica em anulação do auto de infração;
A Superintendência da 8ª Região Fiscal ao responder as Soluções de Consulta propostas pela própria impugnante, utilizou-se exclusivamente das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado, em detrimento das Regras Gerais do Sistema Harmonizado;
Para tanto, especificará suas razões produto ao produto:
ROBENIN 60(Robenidina): \Produto veterinário do tipo microgranulado, com função principal de antibiótico para inibir protozoário. Ministrado via oral, misturado na ração. O veículo (sepiolita mineral, casca de avelã e óleo vegetal) serve apenas para que o princípio ativo, Rebenidina, não sublime. Portanto, um modo de adicionamento usual e indispensável, por razões de segurança ou transporte.
Código NCM adotado pelo impugnante: 2925.20.29, uma vez que o produto é derivado da guanidina, um princípio ativo de constituição química definida, em razão do princípio ativo que age como antibiótico.
Aplicação da Regra Nº. 1 e 3 a) das Regra Gerais do Sistema Harmonizado. Assim o código NCM eleito pela fiscalização se mostra inadequado, pois só serão ali classificados produtos destinados à alimentação;
MAYPRACINA PREMIX (Apramixina)
Produto veterinário apresentado em pó, com função principal de antibiótico para inibir diarréia. É obtida através de fermentação de micro organismo Sreptomyces.. O veículo(sepiolita mineral, casca de avelã e óleo vegetal) serve apenas para que o princípio ativo, Apramicina, não sublime. Portanto, um modo de adicionamento usual e indispensável, por razões de segurança ou transporte.
Código NCM adotado pelo impugnante: 2941.90.49, uma vez que o produto ativo apramicina, um princípio ativo de constituição química definida, age para impedir o crescimento de bactérias no intestino dos animais, agindo assim como antibiótico. O texto do código NCM 2941.90.49 é o mais adequado para a classificação fiscal. O código NCM eleito pela fiscalização se mostra inadequado, pois só serão ali classificados produtos destinados à alimentação;
MONESINA SÓDICA
Produto veterinário do tipo microgranulado, com função principal de antibiótico para inibir protozoário. Ministrado via oral, misturado na ração. O veículo (sepiolita mineral, casca de avelã e óleo vegetal) serve apenas para que o princípio ativo, Monesina sódica, não sublime. Portanto, um modo de adicionamento usual e indispensável, por razões de segurança ou transporte.
Código NCM adotado pelo impugnante: 2941.90.71, uma vez que o produto é derivado do Mongain 20, um princípio ativo de constituição química definida, que age como antibiótico, que visa prevenir aves e animais ruminantes de uma doença chamada de coccidose. O código NCM eleito pela fiscalização se mostra inadequado, pois só serão ali classificados produtos destinados à alimentação;
BAMBER 80(Flavofosfolipol):
Produto veterinário do tipo pó cor marrom, com função principal de antibiótico para inibir o crescimento de bactérias no intestino. Ministrado via oral, misturado na ração. O veículo (resíduo da própria fermentação, celulose e óleo vegetal) serve apenas para que o princípio ativo, Flavofosfolipol, não sublime. Portanto, um modo de adicionamento usual e indispensável, por razões de segurança ou transporte.
Código NCM adotado pelo impugnante: 2941.90.49, em razão do componente ativo do produto Flavofosfolipol ser um princípio ativo de constituição química definida, de um aminoglicídeo. Aplicação da Regra Nº. 1 e 3 a) das Regra Gerais do Sistema Harmonizado. Assim o código NCM eleito pela fiscalização se mostra inadequado, pois só serão ali classificados produtos destinados à alimentação, sendo adequada sua classificação fiscal no capítulo 29.
SALINO 120(Salinomicina)
Produto veterinário do tipo pó cor marrom, com função principal de antibiótico para inibir os protozoários do gênero Elimeria. Ministrado via oral, misturado na ração. O veículo (resíduo da própria fermentação, farelo de trigo e óleo vegetal) serve apenas para que o princípio ativo, Flavofosfolipol, não sublime. Portanto, um modo de adicionamento usual e indispensável, por razões de segurança ou transporte.
Código NCM adotado pelo impugnante: 2941.90.79, em razão do componente ativo do produto Salinomicina ser um princípio ativo de constituição química definida, que age como antibiótico, que visa prevenir aves e animais ruminantes de uma doença chamada de coccidose. O código NCM eleito pela fiscalização se mostra inadequado, pois só serão ali classificados produtos destinados à alimentação.
Os produtos importados não se destinam a fabricação de ração animal, mas à mistura aos alimentos já preparados com a única e específica função antibiótica, não importando a denominação utilizada pelo Ministério da Agricultura;
Indica um rol de quesitos para perícia de cada produto;
Incabível a multa do controle administrativo, reportando-se a jurisprudência administrativa;
Pugna a improcedência do Auto de Infração.
Em 19/03/2009, através do Acórdão n° 1730.689, a 1ª Turma da DRJ/SPOII, considerou Procedente o Lançamento.
No prazo regulamentar o interessado interpôs RECURSO VOLUNTÁRIO ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Em 30/09/2010, ACORDARAM os membros da 1ª câmara / 2ª turma ordinária da terceira SEÇÃO de julgamento, por unanimidade de votos, através do ACÓRDÃO Nº. 3102000.773 1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, em dar provimento ao recurso para anular o processo desde o acórdão recorrido, inclusive, para que outro seja lavrado enfrentando as alegações do sujeito passivo.
A 23ª Turma de Julgamento da Delegacia de São Paulo (SP) julgou improcedente a impugnação, nos termos do Acórdão nº 16-037911, de 19/04/2012, cuja ementa abaixo reproduzo:
ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS
Data do fato gerador: 18/04/2002
Importação dos produtos Flavofosfolipol, Apramixina, Robenidina, Monesinas Sódica e Salinomicina.
Efetuada pela fiscalização a desclassificação das mercadorias dos códigos NCM declarados, para o código 2309.90.90.
O enquadramento tarifário eleito para a correta classificação tarifária das mercadorias em tela, foi baseada em respostas da DIVISÃO DE NOMENCLATURA, CLASSIFICAÇÃO E ORIGEM DE MERCADORIAS-DINOM.
A fiscalização atribui aos produtos como preponderante sua função alimentar. Esse entendimento da fiscalização não surge ao seu alvedrio, mas aplicando à questão o que determina as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado.
A fiscalização não pode deixar de observar as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado NESH, sob risco de responder funcionalmente. A NESH não é um adereço que pode ser descartado ao alvedrio da fiscalização. Sua observância é obrigatória.
Irresignado com a decisão da primeira instância administrativa, o recorrente interpõe recurso voluntário ao CARF, alegando, em síntese, que:
A autuação fiscal adveio das soluções de consulta DIANA/SRRF/83 RF n°. 14, 15, 16, 17 e 18 de 13 de abril de 2005, efetuadas pela própria Recorrente, as quais equivocadamente consignaram que os produtos importados (Flavofosfolipol, Apramicina, Robenidina, Monensina Sódica e Salinomicina) deveriam ter sido classificados na posição 2309.9090 (preparações de topos utilizados na alimentação de animais - Outras Outras). Em virtude da impropriedade técnica das referidas Soluções de Consulta, que não se basearam nas regras fiscais de classificação de mercadorias trazidas pelo Regulamento Aduaneiro (Decreto 6.759 de 2009), mais especificamente em seu artigo 941, a Recorrente apresentou Impugnação ao Auto de Infração para informar que os produtos importados devem ser classificados nas seguintes posições: Robenidina 2925.2029; Apramicina 2941.9049; Monensina Sódica 2941.9071; Flavofosfolipol 2941.9049 e Salinomicina 2941.9079;
As alocações defendidas na impugnação foram as de que todos os produtos importados não são destinados à fabricação de rações para uso animal, mas sim destinados a mistura aos alimentos já preparados com a única e específica função antibiótica, não importando assim a denominação utilizada para os registros desses produtos no Ministério da Agricultura, se aditivo ou medicamento, conforme se pode verificar nos Certificados dos produtos anexados aos autos do processo administrativo. Diante da especificidade técnica de cada um dos produtos, foi requerida prova pericial com a finalidade de analisar as respectivas composições químicas, tendo sido formulados quesitos para os produtos de forma individual e nomeado perito técnico;
Naquela oportunidade, a Recorrente demonstrou ainda a impropriedade da multa de controle administrativo no percentual de 30% sobre o valor total das mercadorias, nos termos do ato declaratório COSIT 12/1997, haja vista que as mercadorias foram corretamente descritas nos documentos de importação, de modo que é possível ao Fisco realizar suas completas identificações;
Mesmo após o retorno dos autos por determinação do conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, a decisão da Delegacia Regional de Julgamento considerou como elemento probatório tão somente as soluções de consulta, tendo indeferido o pedido de produção de prova pericial requerido pela Recorrente, ao alegar que "todavia, ao mesmo tempo, não se pode desconsiderar os efeitos da Consulta que vincula seu proponente". Tal procedimento é completamente indevido, uma vez que a solução de consulta não impede que o julgador administrativo analise a matéria nos casos em que a Recorrente se insurge contra o entendimento da Receita Federal, nem sequer veda que a Administração Pública reveja o ato administrativo por ilegalidade, a qual é latente no âmbito do presente Processo Administrativo Tributário. Por certo que a solução de consulta se caracteriza como mecanismo hábil a ensejar segurança a jurídica, externando o entendimento da administração acerca da classificação fiscal de determinado produto. Entretanto, nos casos em que a classificação não foi corretamente efetuada, por exemplo, não é vedado que a Recorrente a questione. Por isso, ocasiona ofensa ao princípio da ampla defesa, estampado no artigo 5º, inciso LV, o indeferimento de prova pericial essencial ao deslinde da controvérsia. A solução de consulta vincula apenas à Administração Pública (até que seja comprovada sua ilegalidade), que é obrigada a observá-la e impedida de aplicar sanções em face da Recorrente que a formulou. É facultado, contudo, a Recorrente impugnar o Auto de Infração por intermédio do Processo Administrativo Fiscal, por entender que a solução de consulta é ilegal. Ora, é possível pleitear a nulidade do ato administrativo, nas ocasiões em que este for contrário aos ditames da lei, especialmente no âmbito do Processo Administrativa Federal. Ademais, a solução de consulta é ato administrativo, possuindo em decorrência os atributos da presunção da legalidade e da veracidade. Contudo, as presunções não são absolutas, ou seja, admitem prova em contrário. Por este motivo, deve ser dada oportunidade a Recorrente de provar as ilegalidades presentes nas soluções de consulta, ao menos pela efetiva análise das razões de seu Recurso Voluntário e pelo deferimento de prova pericial. Mais que isso, percebida a ilegalidade na solução de consulta, deve ser expurgado o teor do ato administrativo no âmbito do Processo Administrativo Federal, ainda que não houvesse iniciativa do administrado nesse sentido;
É indevida a cumulação de multas imputadas em virtude de uma mesma conduta, a saber: 1) Multa proporcional, passível de redução, de 75% (setenta e cinco por cento) incidente sobre a diferença recolhida a menor do Imposto de Importação, prevista no artigo 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96; 2) Multa do controle administrativo das importações, passível de redução, de 30% (trinta por cento) incidente sobre o valor das mercadorias importadas do exterior, supostamente sem guia de importação ou documento equivalente, conforme previsto no artigo 526, inciso II, do Decreto n° 91.030/85 (Antigo Regulamento Aduaneiro); 3) Multa proporcional, passível de redução, de 1% (um por cento) sobre o valor da mercadoria importada por classificação fiscal de mercadoria incorreta na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, conforme disposições do Decreto n° 91.030/85 (Antigo Regulamento Aduaneiro), bem como do art. 84, inciso I, da Medida Provisória n° 2.158-35/2001; e Multa regulamentar, única não passível de redução, no percentual de 1% incidente sobre o valor aduaneiro da mercadoria importada por erro de classificação da mercadoria em outros detalhamentos instituídos para a identificação da mercadoria, conforme previsto no Decreto n° 4.543/2002.
Termina sua petição, requerendo:
A anulação da decisão de primeira instância administrativa, pelas razões aqui formuladas, particularmente pela flagrante ilegalidade e falta de requisito formal para o lançamento fiscal em comento e desconhecimento da verdade material, para que o processo seja convertido em diligência e seja determinada a perícia técnica com resposta aos quesitos formulados na impugnação ao auto de infração em combate; ou
Que seja reformada a decisão de primeira instância, cancelando-se totalmente o lançamento efetuado pela Inspetoria da Receita Federal do Brasil em São Paulo nesse processo administrativo.
É o relatório.
VOTO
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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decisao_txt : RESOLVEM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da Terceira Seção de julgamento, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Relator e Presidente Substituto. Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros João Carlos Cassuli Junior, Silvia de Brito Oliveira, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Fernando Luiz da Gama Lobo DEça e Winderley Morais Pereira. RELATÓRIO Para elucidar os fatos ocorridos nos autos transcrevo o relatório do Acórdão refutado, in verbis: Trata o presente processo de auto de infração, lavrado em 15/08/2005 em face do contribuinte em epígrafe, formalizando a exigência do Imposto de Importação acrescido de juros de mora, multa proporcional, multa do controle administrativo, multa proporcional ao valor aduaneiro e multa regulamentar no valor de R$ 2.490.312,77, em virtude dos fatos a seguir descritos. A empresa acima qualificada submeteu a despacho aduaneiro, por meio das Declarações de Importação relacionadas no corpo do auto de infração, os seguintes produtos com a correspondente classificação fiscal: BAMBER 80(Flavofosfolipol) NCM 3003.90.99 ou 2941.90.99. MAYPRACINA PREMIX (Apramixina) NCM 3003.90.99 ou 2941.90.49 ROBENIN 60(Robenidina) NCM 2928.00.90 ou 2933.59.59. MONGAIN 20 (Monesinas Sódica) NCM 2941.90.71 ou 3003.29.99. SALINO 120(Salinomicina) NCM 2309.90.90 ou 2941.90.79. Em ato de revisão aduaneira foi apurado que as SOLUÇÕES DE CONSULTA DIANA/SRRF/8ªRF Nºs. 14, 15, 16, 17 e 18 de 13 de abril de 2005, a classificação fiscal correta para os produtos assinalados é no código NCM 2309.90.90, para qual é aplicada as seguintes alíquotas do Imposto de Importação: 11% para o ano de 2000; 10,5% para o ano de 2001; 9,5% para os anos 2002 e 2003; 8% a partir de 2004; A alíquota de 0% para o Imposto sobre Produtos Industrializados; Cientificado do auto de infração, pessoalmente, em 26/08/2005 (fls. 2frente), o contribuinte, protocolizou impugnação, tempestivamente na forma do artigo 56 do Decreto nº 7.574, de 29/09/2011, de fls. 83 à 120, instaurando assim a fase litigiosa do procedimento. Na forma do artigo 57 Decreto nº 7.574, de 29/09/2011, a impugnante alegou resumidamente que: A fiscalização não aplicou corretamente os ditames do artigo 142 do Código Tributário Nacional, ao atribuir três classificações diferentes, com as respectivas multas, para a Declaração de Importação Nº. 04/08048519, de 13/08/2004, sendo que há apenas uma adição, com um único produto MONGAIN, o que implica em anulação do auto de infração; A Superintendência da 8ª Região Fiscal ao responder as Soluções de Consulta propostas pela própria impugnante, utilizou-se exclusivamente das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado, em detrimento das Regras Gerais do Sistema Harmonizado; Para tanto, especificará suas razões produto ao produto: ROBENIN 60(Robenidina): \Produto veterinário do tipo microgranulado, com função principal de antibiótico para inibir protozoário. Ministrado via oral, misturado na ração. O veículo (sepiolita mineral, casca de avelã e óleo vegetal) serve apenas para que o princípio ativo, Rebenidina, não sublime. Portanto, um modo de adicionamento usual e indispensável, por razões de segurança ou transporte. Código NCM adotado pelo impugnante: 2925.20.29, uma vez que o produto é derivado da guanidina, um princípio ativo de constituição química definida, em razão do princípio ativo que age como antibiótico. Aplicação da Regra Nº. 1 e 3 a) das Regra Gerais do Sistema Harmonizado. Assim o código NCM eleito pela fiscalização se mostra inadequado, pois só serão ali classificados produtos destinados à alimentação; MAYPRACINA PREMIX (Apramixina) Produto veterinário apresentado em pó, com função principal de antibiótico para inibir diarréia. É obtida através de fermentação de micro organismo Sreptomyces.. O veículo(sepiolita mineral, casca de avelã e óleo vegetal) serve apenas para que o princípio ativo, Apramicina, não sublime. Portanto, um modo de adicionamento usual e indispensável, por razões de segurança ou transporte. Código NCM adotado pelo impugnante: 2941.90.49, uma vez que o produto ativo apramicina, um princípio ativo de constituição química definida, age para impedir o crescimento de bactérias no intestino dos animais, agindo assim como antibiótico. O texto do código NCM 2941.90.49 é o mais adequado para a classificação fiscal. O código NCM eleito pela fiscalização se mostra inadequado, pois só serão ali classificados produtos destinados à alimentação; MONESINA SÓDICA Produto veterinário do tipo microgranulado, com função principal de antibiótico para inibir protozoário. Ministrado via oral, misturado na ração. O veículo (sepiolita mineral, casca de avelã e óleo vegetal) serve apenas para que o princípio ativo, Monesina sódica, não sublime. Portanto, um modo de adicionamento usual e indispensável, por razões de segurança ou transporte. Código NCM adotado pelo impugnante: 2941.90.71, uma vez que o produto é derivado do Mongain 20, um princípio ativo de constituição química definida, que age como antibiótico, que visa prevenir aves e animais ruminantes de uma doença chamada de coccidose. O código NCM eleito pela fiscalização se mostra inadequado, pois só serão ali classificados produtos destinados à alimentação; BAMBER 80(Flavofosfolipol): Produto veterinário do tipo pó cor marrom, com função principal de antibiótico para inibir o crescimento de bactérias no intestino. Ministrado via oral, misturado na ração. O veículo (resíduo da própria fermentação, celulose e óleo vegetal) serve apenas para que o princípio ativo, Flavofosfolipol, não sublime. Portanto, um modo de adicionamento usual e indispensável, por razões de segurança ou transporte. Código NCM adotado pelo impugnante: 2941.90.49, em razão do componente ativo do produto Flavofosfolipol ser um princípio ativo de constituição química definida, de um aminoglicídeo. Aplicação da Regra Nº. 1 e 3 a) das Regra Gerais do Sistema Harmonizado. Assim o código NCM eleito pela fiscalização se mostra inadequado, pois só serão ali classificados produtos destinados à alimentação, sendo adequada sua classificação fiscal no capítulo 29. SALINO 120(Salinomicina) Produto veterinário do tipo pó cor marrom, com função principal de antibiótico para inibir os protozoários do gênero Elimeria. Ministrado via oral, misturado na ração. O veículo (resíduo da própria fermentação, farelo de trigo e óleo vegetal) serve apenas para que o princípio ativo, Flavofosfolipol, não sublime. Portanto, um modo de adicionamento usual e indispensável, por razões de segurança ou transporte. Código NCM adotado pelo impugnante: 2941.90.79, em razão do componente ativo do produto Salinomicina ser um princípio ativo de constituição química definida, que age como antibiótico, que visa prevenir aves e animais ruminantes de uma doença chamada de coccidose. O código NCM eleito pela fiscalização se mostra inadequado, pois só serão ali classificados produtos destinados à alimentação. Os produtos importados não se destinam a fabricação de ração animal, mas à mistura aos alimentos já preparados com a única e específica função antibiótica, não importando a denominação utilizada pelo Ministério da Agricultura; Indica um rol de quesitos para perícia de cada produto; Incabível a multa do controle administrativo, reportando-se a jurisprudência administrativa; Pugna a improcedência do Auto de Infração. Em 19/03/2009, através do Acórdão n° 1730.689, a 1ª Turma da DRJ/SPOII, considerou Procedente o Lançamento. No prazo regulamentar o interessado interpôs RECURSO VOLUNTÁRIO ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Em 30/09/2010, ACORDARAM os membros da 1ª câmara / 2ª turma ordinária da terceira SEÇÃO de julgamento, por unanimidade de votos, através do ACÓRDÃO Nº. 3102000.773 1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, em dar provimento ao recurso para anular o processo desde o acórdão recorrido, inclusive, para que outro seja lavrado enfrentando as alegações do sujeito passivo. A 23ª Turma de Julgamento da Delegacia de São Paulo (SP) julgou improcedente a impugnação, nos termos do Acórdão nº 16-037911, de 19/04/2012, cuja ementa abaixo reproduzo: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 18/04/2002 Importação dos produtos Flavofosfolipol, Apramixina, Robenidina, Monesinas Sódica e Salinomicina. Efetuada pela fiscalização a desclassificação das mercadorias dos códigos NCM declarados, para o código 2309.90.90. O enquadramento tarifário eleito para a correta classificação tarifária das mercadorias em tela, foi baseada em respostas da DIVISÃO DE NOMENCLATURA, CLASSIFICAÇÃO E ORIGEM DE MERCADORIAS-DINOM. A fiscalização atribui aos produtos como preponderante sua função alimentar. Esse entendimento da fiscalização não surge ao seu alvedrio, mas aplicando à questão o que determina as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado. A fiscalização não pode deixar de observar as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado NESH, sob risco de responder funcionalmente. A NESH não é um adereço que pode ser descartado ao alvedrio da fiscalização. Sua observância é obrigatória. Irresignado com a decisão da primeira instância administrativa, o recorrente interpõe recurso voluntário ao CARF, alegando, em síntese, que: A autuação fiscal adveio das soluções de consulta DIANA/SRRF/83 RF n°. 14, 15, 16, 17 e 18 de 13 de abril de 2005, efetuadas pela própria Recorrente, as quais equivocadamente consignaram que os produtos importados (Flavofosfolipol, Apramicina, Robenidina, Monensina Sódica e Salinomicina) deveriam ter sido classificados na posição 2309.9090 (preparações de topos utilizados na alimentação de animais - Outras Outras). Em virtude da impropriedade técnica das referidas Soluções de Consulta, que não se basearam nas regras fiscais de classificação de mercadorias trazidas pelo Regulamento Aduaneiro (Decreto 6.759 de 2009), mais especificamente em seu artigo 941, a Recorrente apresentou Impugnação ao Auto de Infração para informar que os produtos importados devem ser classificados nas seguintes posições: Robenidina 2925.2029; Apramicina 2941.9049; Monensina Sódica 2941.9071; Flavofosfolipol 2941.9049 e Salinomicina 2941.9079; As alocações defendidas na impugnação foram as de que todos os produtos importados não são destinados à fabricação de rações para uso animal, mas sim destinados a mistura aos alimentos já preparados com a única e específica função antibiótica, não importando assim a denominação utilizada para os registros desses produtos no Ministério da Agricultura, se aditivo ou medicamento, conforme se pode verificar nos Certificados dos produtos anexados aos autos do processo administrativo. Diante da especificidade técnica de cada um dos produtos, foi requerida prova pericial com a finalidade de analisar as respectivas composições químicas, tendo sido formulados quesitos para os produtos de forma individual e nomeado perito técnico; Naquela oportunidade, a Recorrente demonstrou ainda a impropriedade da multa de controle administrativo no percentual de 30% sobre o valor total das mercadorias, nos termos do ato declaratório COSIT 12/1997, haja vista que as mercadorias foram corretamente descritas nos documentos de importação, de modo que é possível ao Fisco realizar suas completas identificações; Mesmo após o retorno dos autos por determinação do conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, a decisão da Delegacia Regional de Julgamento considerou como elemento probatório tão somente as soluções de consulta, tendo indeferido o pedido de produção de prova pericial requerido pela Recorrente, ao alegar que "todavia, ao mesmo tempo, não se pode desconsiderar os efeitos da Consulta que vincula seu proponente". Tal procedimento é completamente indevido, uma vez que a solução de consulta não impede que o julgador administrativo analise a matéria nos casos em que a Recorrente se insurge contra o entendimento da Receita Federal, nem sequer veda que a Administração Pública reveja o ato administrativo por ilegalidade, a qual é latente no âmbito do presente Processo Administrativo Tributário. Por certo que a solução de consulta se caracteriza como mecanismo hábil a ensejar segurança a jurídica, externando o entendimento da administração acerca da classificação fiscal de determinado produto. Entretanto, nos casos em que a classificação não foi corretamente efetuada, por exemplo, não é vedado que a Recorrente a questione. Por isso, ocasiona ofensa ao princípio da ampla defesa, estampado no artigo 5º, inciso LV, o indeferimento de prova pericial essencial ao deslinde da controvérsia. A solução de consulta vincula apenas à Administração Pública (até que seja comprovada sua ilegalidade), que é obrigada a observá-la e impedida de aplicar sanções em face da Recorrente que a formulou. É facultado, contudo, a Recorrente impugnar o Auto de Infração por intermédio do Processo Administrativo Fiscal, por entender que a solução de consulta é ilegal. Ora, é possível pleitear a nulidade do ato administrativo, nas ocasiões em que este for contrário aos ditames da lei, especialmente no âmbito do Processo Administrativa Federal. Ademais, a solução de consulta é ato administrativo, possuindo em decorrência os atributos da presunção da legalidade e da veracidade. Contudo, as presunções não são absolutas, ou seja, admitem prova em contrário. Por este motivo, deve ser dada oportunidade a Recorrente de provar as ilegalidades presentes nas soluções de consulta, ao menos pela efetiva análise das razões de seu Recurso Voluntário e pelo deferimento de prova pericial. Mais que isso, percebida a ilegalidade na solução de consulta, deve ser expurgado o teor do ato administrativo no âmbito do Processo Administrativo Federal, ainda que não houvesse iniciativa do administrado nesse sentido; É indevida a cumulação de multas imputadas em virtude de uma mesma conduta, a saber: 1) Multa proporcional, passível de redução, de 75% (setenta e cinco por cento) incidente sobre a diferença recolhida a menor do Imposto de Importação, prevista no artigo 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96; 2) Multa do controle administrativo das importações, passível de redução, de 30% (trinta por cento) incidente sobre o valor das mercadorias importadas do exterior, supostamente sem guia de importação ou documento equivalente, conforme previsto no artigo 526, inciso II, do Decreto n° 91.030/85 (Antigo Regulamento Aduaneiro); 3) Multa proporcional, passível de redução, de 1% (um por cento) sobre o valor da mercadoria importada por classificação fiscal de mercadoria incorreta na Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, conforme disposições do Decreto n° 91.030/85 (Antigo Regulamento Aduaneiro), bem como do art. 84, inciso I, da Medida Provisória n° 2.158-35/2001; e Multa regulamentar, única não passível de redução, no percentual de 1% incidente sobre o valor aduaneiro da mercadoria importada por erro de classificação da mercadoria em outros detalhamentos instituídos para a identificação da mercadoria, conforme previsto no Decreto n° 4.543/2002. Termina sua petição, requerendo: A anulação da decisão de primeira instância administrativa, pelas razões aqui formuladas, particularmente pela flagrante ilegalidade e falta de requisito formal para o lançamento fiscal em comento e desconhecimento da verdade material, para que o processo seja convertido em diligência e seja determinada a perícia técnica com resposta aos quesitos formulados na impugnação ao auto de infração em combate; ou Que seja reformada a decisão de primeira instância, cancelando-se totalmente o lançamento efetuado pela Inspetoria da Receita Federal do Brasil em São Paulo nesse processo administrativo. É o relatório. VOTO
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Recorrida DRJ SÃO PAULO (SP) RESOLVEM os membros da 4ª câmara / 2ª turma ordinária da Terceira Seção de julgamento, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO – Relator e Presidente Substituto. Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros João Carlos Cassuli Junior, Silvia de Brito Oliveira, Francisco Maurício Rabelo de Albuquerque Silva, Fernando Luiz da Gama Lobo D’Eça e Winderley Morais Pereira. RELATÓRIO Para elucidar os fatos ocorridos nos autos transcrevo o relatório do Acórdão refutado, in verbis: Trata o presente processo de auto de infração, lavrado em 15/08/2005 em face do contribuinte em epígrafe, formalizando a exigência do Imposto de Importação acrescido de juros de mora, multa proporcional, multa do controle administrativo, multa proporcional ao valor aduaneiro e multa regulamentar no valor de R$ 2.490.312,77, em virtude dos fatos a seguir descritos. • A empresa acima qualificada submeteu a despacho aduaneiro, por meio das Declarações de Importação relacionadas no corpo do auto de infração, os seguintes produtos com a correspondente classificação fiscal: BAMBER 80(Flavofosfolipol) – NCM 3003.90.99 ou 2941.90.99. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 03 14 .0 07 83 7/ 20 05 -1 2 Fl. 596DF CARF MF Impresso em 30/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/12/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 0/12/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10314.007837/200512 Resolução nº 3402000.618 S3C4T2 Fl. 101 2 MAYPRACINA PREMIX (Apramixina) – NCM 3003.90.99 ou 2941.90.49 ROBENIN 60(Robenidina) – NCM 2928.00.90 ou 2933.59.59. MONGAIN 20 (Monesinas Sódica) – NCM 2941.90.71 ou 3003.29.99. SALINO 120(Salinomicina) – NCM 2309.90.90 ou 2941.90.79. • Em ato de revisão aduaneira foi apurado que as SOLUÇÕES DE CONSULTA DIANA/SRRF/8ªRF Nºs. 14, 15, 16, 17 e 18 de 13 de abril de 2005, a classificação fiscal correta para os produtos assinalados é no código NCM 2309.90.90, para qual é aplicada as seguintes alíquotas do Imposto de Importação: 11% para o ano de 2000; 10,5% para o ano de 2001; 9,5% para os anos 2002 e 2003; 8% a partir de 2004; A alíquota de 0% para o Imposto sobre Produtos Industrializados; Cientificado do auto de infração, pessoalmente, em 26/08/2005 (fls. 2frente), o contribuinte, protocolizou impugnação, tempestivamente na forma do artigo 56 do Decreto nº 7.574, de 29/09/2011, de fls. 83 à 120, instaurando assim a fase litigiosa do procedimento. Na forma do artigo 57 Decreto nº 7.574, de 29/09/2011, a impugnante alegou resumidamente que: • A fiscalização não aplicou corretamente os ditames do artigo 142 do Código Tributário Nacional, ao atribuir três classificações diferentes, com as respectivas multas, para a Declaração de Importação Nº. 04/08048519, de 13/08/2004, sendo que há apenas uma adição, com um único produto MONGAIN, o que implica em anulação do auto de infração; • A Superintendência da 8ª Região Fiscal ao responder as Soluções de Consulta propostas pela própria impugnante, utilizouse exclusivamente das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado, em detrimento das Regras Gerais do Sistema Harmonizado; • Para tanto, especificará suas razões produto ao produto: ROBENIN 60(Robenidina): \Produto veterinário do tipo microgranulado, com função principal de antibiótico para inibir protozoário. Ministrado via oral, misturado na ração. O veículo (sepiolita mineral, casca de avelã e óleo vegetal) serve apenas para que o princípio ativo, Rebenidina, não sublime. Portanto, um modo de adicionamento usual e indispensável, por razões de segurança ou transporte. Código NCM adotado pelo impugnante: 2925.20.29, uma vez que o produto é derivado da guanidina, um princípio ativo de constituição Fl. 597DF CARF MF Impresso em 30/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/12/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 0/12/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10314.007837/200512 Resolução nº 3402000.618 S3C4T2 Fl. 102 3 química definida, em razão do princípio ativo que age como antibiótico. Aplicação da Regra Nº. 1 e 3 a) das Regra Gerais do Sistema Harmonizado. Assim o código NCM eleito pela fiscalização se mostra inadequado, pois só serão ali classificados produtos destinados à alimentação; MAYPRACINA PREMIX (Apramixina) Produto veterinário apresentado em pó, com função principal de antibiótico para inibir diarréia. É obtida através de fermentação de micro organismo Sreptomyces.. O veículo(sepiolita mineral, casca de avelã e óleo vegetal) serve apenas para que o princípio ativo, Apramicina, não sublime. Portanto, um modo de adicionamento usual e indispensável, por razões de segurança ou transporte. Código NCM adotado pelo impugnante: 2941.90.49, uma vez que o produto ativo apramicina, um princípio ativo de constituição química definida, age para impedir o crescimento de bactérias no intestino dos animais, agindo assim como antibiótico. O texto do código NCM 2941.90.49 é o mais adequado para a classificação fiscal. O código NCM eleito pela fiscalização se mostra inadequado, pois só serão ali classificados produtos destinados à alimentação; MONESINA SÓDICA Produto veterinário do tipo microgranulado, com função principal de antibiótico para inibir protozoário. Ministrado via oral, misturado na ração. O veículo (sepiolita mineral, casca de avelã e óleo vegetal) serve apenas para que o princípio ativo, Monesina sódica, não sublime. Portanto, um modo de adicionamento usual e indispensável, por razões de segurança ou transporte. Código NCM adotado pelo impugnante: 2941.90.71, uma vez que o produto é derivado do “Mongain 20”, um princípio ativo de constituição química definida, que age como antibiótico, que visa prevenir aves e animais ruminantes de uma doença chamada de coccidose. O código NCM eleito pela fiscalização se mostra inadequado, pois só serão ali classificados produtos destinados à alimentação; BAMBER 80(Flavofosfolipol): Produto veterinário do tipo pó cor marrom, com função principal de antibiótico para inibir o crescimento de bactérias no intestino. Ministrado via oral, misturado na ração. O veículo (resíduo da própria fermentação, celulose e óleo vegetal) serve apenas para que o princípio ativo, Flavofosfolipol, não sublime. Portanto, um modo de adicionamento usual e indispensável, por razões de segurança ou transporte. Código NCM adotado pelo impugnante: 2941.90.49, em razão do componente ativo do produto Flavofosfolipol ser um princípio ativo de constituição química definida, de um aminoglicídeo. Aplicação da Fl. 598DF CARF MF Impresso em 30/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/12/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 0/12/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10314.007837/200512 Resolução nº 3402000.618 S3C4T2 Fl. 103 4 Regra Nº. 1 e 3 a) das Regra Gerais do Sistema Harmonizado. Assim o código NCM eleito pela fiscalização se mostra inadequado, pois só serão ali classificados produtos destinados à alimentação, sendo adequada sua classificação fiscal no capítulo 29. SALINO 120(Salinomicina) Produto veterinário do tipo pó cor marrom, com função principal de antibiótico para inibir os protozoários do gênero Elimeria. Ministrado via oral, misturado na ração. O veículo (resíduo da própria fermentação, farelo de trigo e óleo vegetal) serve apenas para que o princípio ativo, Flavofosfolipol, não sublime. Portanto, um modo de adicionamento usual e indispensável, por razões de segurança ou transporte. Código NCM adotado pelo impugnante: 2941.90.79, em razão do componente ativo do produto Salinomicina ser um princípio ativo de constituição química definida, que age como antibiótico, que visa prevenir aves e animais ruminantes de uma doença chamada de coccidose. O código NCM eleito pela fiscalização se mostra inadequado, pois só serão ali classificados produtos destinados à alimentação. • Os produtos importados não se destinam a fabricação de ração animal, mas à mistura aos alimentos já preparados com a única e específica função antibiótica, não importando a denominação utilizada pelo Ministério da Agricultura; • Indica um rol de quesitos para perícia de cada produto; • Incabível a multa do controle administrativo, reportandose a jurisprudência administrativa; Pugna a improcedência do Auto de Infração. Em 19/03/2009, através do Acórdão n° 1730.689, a 1ª Turma da DRJ/SPOII, considerou Procedente o Lançamento. No prazo regulamentar o interessado interpôs RECURSO VOLUNTÁRIO ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Em 30/09/2010, ACORDARAM os membros da 1ª câmara / 2ª turma ordinária da terceira SEÇÃO de julgamento, por unanimidade de votos, através do ACÓRDÃO Nº. 3102000.773 – 1ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, em dar provimento ao recurso para anular o processo desde o acórdão recorrido, inclusive, para que outro seja lavrado enfrentando as alegações do sujeito passivo. A 23ª Turma de Julgamento da Delegacia de São Paulo (SP) julgou improcedente a impugnação, nos termos do Acórdão nº 16037911, de 19/04/2012, cuja ementa abaixo reproduzo: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 18/04/2002 Fl. 599DF CARF MF Impresso em 30/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/12/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 0/12/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10314.007837/200512 Resolução nº 3402000.618 S3C4T2 Fl. 104 5 Importação dos produtos Flavofosfolipol, Apramixina, Robenidina, Monesinas Sódica e Salinomicina. Efetuada pela fiscalização a desclassificação das mercadorias dos códigos NCM declarados, para o código 2309.90.90. O enquadramento tarifário eleito para a correta classificação tarifária das mercadorias em tela, foi baseada em respostas da DIVISÃO DE NOMENCLATURA, CLASSIFICAÇÃO E ORIGEM DE MERCADORIASDINOM. A fiscalização atribui aos produtos como preponderante sua função alimentar. Esse entendimento da fiscalização não surge ao seu alvedrio, mas aplicando à questão o que determina as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado. A fiscalização não pode deixar de observar as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado NESH, sob risco de responder funcionalmente. A NESH não é um adereço que pode ser descartado ao alvedrio da fiscalização. Sua observância é obrigatória. Irresignado com a decisão da primeira instância administrativa, o recorrente interpõe recurso voluntário ao CARF, alegando, em síntese, que: a) A autuação fiscal adveio das soluções de consulta DIANA/SRRF/83 RF n°. 14, 15, 16, 17 e 18 de 13 de abril de 2005, efetuadas pela própria Recorrente, as quais equivocadamente consignaram que os produtos importados (Flavofosfolipol, Apramicina, Robenidina, Monensina Sódica e Salinomicina) deveriam ter sido classificados na posição 2309.9090 (preparações de topos utilizados na alimentação de animais Outras — Outras). Em virtude da impropriedade técnica das referidas Soluções de Consulta, que não se basearam nas regras fiscais de classificação de mercadorias trazidas pelo Regulamento Aduaneiro (Decreto 6.759 de 2009), mais especificamente em seu artigo 941, a Recorrente apresentou Impugnação ao Auto de Infração para informar que os produtos importados devem ser classificados nas seguintes posições: Robenidina – 2925.2029; Apramicina – 2941.9049; Monensina Sódica – 2941.9071; Flavofosfolipol – 2941.9049 e Salinomicina – 2941.9079; b) As alocações defendidas na impugnação foram as de que todos os produtos importados não são destinados à fabricação de rações para uso animal, mas sim destinados a mistura aos alimentos já preparados com a única e específica função antibiótica, não importando assim a denominação utilizada para os registros desses produtos no Ministério da Agricultura, se aditivo ou medicamento, conforme se pode verificar nos Certificados dos produtos anexados aos autos do Fl. 600DF CARF MF Impresso em 30/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/12/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 0/12/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10314.007837/200512 Resolução nº 3402000.618 S3C4T2 Fl. 105 6 processo administrativo. Diante da especificidade técnica de cada um dos produtos, foi requerida prova pericial com a finalidade de analisar as respectivas composições químicas, tendo sido formulados quesitos para os produtos de forma individual e nomeado perito técnico; c) Naquela oportunidade, a Recorrente demonstrou ainda a impropriedade da multa de controle administrativo no percentual de 30% sobre o valor total das mercadorias, nos termos do ato declaratório COSIT 12/1997, haja vista que as mercadorias foram corretamente descritas nos documentos de importação, de modo que é possível ao Fisco realizar suas completas identificações; d) Mesmo após o retorno dos autos por determinação do conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, a decisão da Delegacia Regional de Julgamento considerou como elemento probatório tão somente as soluções de consulta, tendo indeferido o pedido de produção de prova pericial requerido pela Recorrente, ao alegar que "todavia, ao mesmo tempo, não se pode desconsiderar os efeitos da Consulta que vincula seu proponente". Tal procedimento é completamente indevido, uma vez que a solução de consulta não impede que o julgador administrativo analise a matéria nos casos em que a Recorrente se insurge contra o entendimento da Receita Federal, nem sequer veda que a Administração Pública reveja o ato administrativo por ilegalidade, a qual é latente no âmbito do presente Processo Administrativo Tributário. Por certo que a solução de consulta se caracteriza como mecanismo hábil a ensejar segurança a jurídica, externando o entendimento da administração acerca da classificação fiscal de determinado produto. Entretanto, nos casos em que a classificação não foi corretamente efetuada, por exemplo, não é vedado que a Recorrente a questione. Por isso, ocasiona ofensa ao princípio da ampla defesa, estampado no artigo 5º, inciso LV, o indeferimento de prova pericial essencial ao deslinde da controvérsia. A solução de consulta vincula apenas à Administração Pública (até que seja comprovada sua ilegalidade), que é obrigada a observála e impedida de aplicar sanções em face da Recorrente que a formulou. É facultado, contudo, a Recorrente impugnar o Auto de Infração por intermédio do Processo Administrativo Fiscal, por entender que a solução de consulta é ilegal. Ora, é possível pleitear a nulidade do ato administrativo, nas ocasiões em que este for contrário aos ditames da lei, especialmente no âmbito do Processo Administrativa Federal. Ademais, a solução de consulta é ato Fl. 601DF CARF MF Impresso em 30/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/12/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 0/12/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10314.007837/200512 Resolução nº 3402000.618 S3C4T2 Fl. 106 7 administrativo, possuindo em decorrência os atributos da presunção da legalidade e da veracidade. Contudo, as presunções não são absolutas, ou seja, admitem prova em contrário. Por este motivo, deve ser dada oportunidade a Recorrente de provar as ilegalidades presentes nas soluções de consulta, ao menos pela efetiva análise das razões de seu Recurso Voluntário e pelo deferimento de prova pericial. Mais que isso, percebida a ilegalidade na solução de consulta, deve ser expurgado o teor do ato administrativo no âmbito do Processo Administrativo Federal, ainda que não houvesse iniciativa do administrado nesse sentido; e) É indevida a cumulação de multas imputadas em virtude de uma mesma conduta, a saber: 1) Multa proporcional, passível de redução, de 75% (setenta e cinco por cento) incidente sobre a diferença recolhida a menor do Imposto de Importação, prevista no artigo 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96; 2) Multa do controle administrativo das importações, passível de redução, de 30% (trinta por cento) incidente sobre o valor das mercadorias importadas do exterior, supostamente sem guia de importação ou documento equivalente, conforme previsto no artigo 526, inciso II, do Decreto n° 91.030/85 (Antigo Regulamento Aduaneiro); 3) Multa proporcional, passível de redução, de 1% (um por cento) sobre o valor da mercadoria importada por classificação fiscal de mercadoria incorreta na Nomenclatura Comum do Mercosul NCM, conforme disposições do Decreto n° 91.030/85 (Antigo Regulamento Aduaneiro), bem como do art. 84, inciso I, da Medida Provisória n° 2.158 35/2001; e Multa regulamentar, única não passível de redução, no percentual de 1% incidente sobre o valor aduaneiro da mercadoria importada por erro de classificação da mercadoria em outros detalhamentos instituídos para a identificação da mercadoria, conforme previsto no Decreto n° 4.543/2002. Termina sua petição, requerendo: 1) A anulação da decisão de primeira instância administrativa, pelas razões aqui formuladas, particularmente pela flagrante ilegalidade e falta de requisito formal para o lançamento fiscal em comento e desconhecimento da verdade material, para que o processo seja convertido em diligência e seja determinada a perícia técnica com resposta aos quesitos formulados na impugnação ao auto de infração em combate; ou Fl. 602DF CARF MF Impresso em 30/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/12/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 0/12/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10314.007837/200512 Resolução nº 3402000.618 S3C4T2 Fl. 107 8 2) Que seja reformada a decisão de primeira instância, cancelandose totalmente o lançamento efetuado pela Inspetoria da Receita Federal do Brasil em São Paulo nesse processo administrativo. É o relatório. VOTO Conselheiro Gilson Macedo Rosenburg Filho, Relator. Preliminarmente identifico lacuna na instrução processual que inviabiliza o julgamento da lide nesta sentada. Consta dos autos que as mercadorias importadas estavam desacompanhadas da licença de importação, fato que resultou na aplicação da multa de 30% do valor da mercadoria por infração administrativa. Compulsando exaustivamente os autos, não identifiquei se as importações realizadas pela recorrente estavam sujeitas ao licenciamento automático ou ao não automático. Diante desta falta de informação, converto o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem informe se as importações realizadas pela recorrente estavam sujeitas ao licenciamento automático ou ao não automático. Da conclusão da diligência deve ser dada ciência ao contribuinte, abrindolhe o prazo de trinta dias para, querendo, pronunciarse sobre o feito. Após todos os procedimentos, que sejam devolvidos os autos ao CARF para prosseguimento do rito processual É como voto. Sala das Sessões, em 26/11/2013 GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Fl. 603DF CARF MF Impresso em 30/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/12/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO, Assinado digitalmente em 2 0/12/2013 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
score : 1.0
Numero do processo: 10845.906761/2011-50
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 26 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Jan 27 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 3801-000.589
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligencia, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Flávio de Castro Pontes - Presidente.
(assinado digitalmente)
Sidney Eduardo Stahl - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Flavio De Castro Pontes (Presidente), Paulo Sérgio Celani, Marcos Antonio Borges, Maria Ines Caldeira Pereira Da Silva Murgel, Paulo Antonio Caliendo Velloso Da Silveira, e eu , Sidney Eduardo Stahl, Relator
Nome do relator: SIDNEY EDUARDO STAHL
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Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligencia, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes Presidente. (assinado digitalmente) Sidney Eduardo Stahl Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Flavio De Castro Pontes (Presidente), Paulo Sérgio Celani, Marcos Antonio Borges, Maria Ines Caldeira Pereira Da Silva Murgel, Paulo Antonio Caliendo Velloso Da Silveira, e eu , Sidney Eduardo Stahl, Relator RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 45 .9 06 76 1/ 20 11 -5 0 Fl. 375DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/01/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 13/01/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10845.906761/201150 Resolução nº 3801000.589 S3TE01 Fl. 376 2 Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto em face de decisão da DRJ de Ribeirão Preto que indeferiu pedido de restituição/compensação da contribuinte. A DRF de origem proferiu despacho decisório eletrônico não homologando a compensação sob o fundamento de que o pagamento informado em PER/DCOMP, através de guia DARF, foi integralmente utilizado para quitar débitos do contribuinte. Inconformado, apresentou o contribuinte manifestação de inconformidade sustentando, em síntese, que a origem do seu crédito decorre de pagamentos a maior, realizados em função da declaração de inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei n.º 9.718/1998 e que houve falta de aprofundamento na investigação dos fatos. Em face da inconstitucionalidade alegada, reclama que, na base de cálculo do tributo, somente deveriam ter sido incluídos os valores correspondentes ao seu faturamento, excluindose a parcela que foi calculada sobre receitas financeiras acostando aos autos os demonstrativos e os documentos correspondentes. Em sede de Manifestação de Inconformidade retifica o valor inicialmente pleiteado A Manifestação de Inconformidade foi julgada improcedente com base na seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/08/2001 a 31/08/2001 CONSTITUCIONALIDADE. A instância administrativa é incompetente para se manifestar sobre a constitucionalidade das leis e somente pode afastar as normas declaradas inconstitucionais nos casos expressamente previstos no ordenamento jurídico. RESTITUIÇÃO. AUSÊNCIA DE SALDO A RESTITUIR. Verificado que o crédito pleiteado foi totalmente utilizado, em momento anterior, para quitação de débitos declarados em DCTF, resta impossibilitada, por falta de saldo, a restituição. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Fl. 376DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/01/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 13/01/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10845.906761/201150 Resolução nº 3801000.589 S3TE01 Fl. 377 3 Apresenta a contribuinte o presente Recurso Voluntário apontando como fundamento os mesmos apresentados na manifestação de inconformidade. É o importa relatar. Fl. 377DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/01/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 13/01/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10845.906761/201150 Resolução nº 3801000.589 S3TE01 Fl. 378 4 Voto Conselheiro Sidney Eduardo Stahl, Relator. O recurso é tempestivo e preenche os requisitos de admissibilidade, portanto dele tomo conhecimento. São dois os pontos que ainda se encontram em discussão no presente processo: o um, a possibilidade da recorrente retificar a Per/Dcomp em sua manifestação de inconformidade e o dois o seu direito ao aproveitamento dos valores indevidamente pagos em decorrência do alargamento da base de cálculo do PIS e da COFINS por conta da alteração do artigo 3 º, da Lei n.º 9.718/98. Quanto ao primeiro ponto, tenho que não há como se alterar o pedido de compensação/restituição no curso do presente processo, quer porque os limites do processo se dão na sua origem, nos termos do disposto no Decreto 70.235/1972, quer subsidiariamente pelo disposto no Código de Processo Civil, além disso, havendo meio próprio de retificação da Per/Dcomp não se pode permitir que se o faça por outros meios. Quanto ao segundo ponto apesar da brilhante tese esposada no acórdão da DRJ tenho que o presente processo deve seguir caminho diverso. O Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento dos Recursos Extraordinários n.ºs 357.950/RS, 358.273/RS, 390840/MG, Relator Ministro Marco Aurélio, e n.º.0846/PR, do Ministro Ilmar Galvão, pacificou o entendimento da inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS, promovida pelo § 1º, do artigo 3º, da Lei n.º 9.718/98, conforme ementa abaixo colacionada: CONSTITUCIONALIDADE SUPERVENIENTE ARTIGO 3º, § 1º, DA LEI Nº 9.718, DE 27 DE NOVEMBRO DE 1998 EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1998. O sistema jurídico brasileiro não contempla a figura da constitucionalidade superveniente. TRIBUTÁRIO INSTITUTOS EXPRESSÕES E VOCÁBULOS SENTIDO. A norma pedagógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional ressalta a impossibilidade de a lei tributária alterar a definição, o conteúdo e o alcance de consagrados institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados expressa ou implicitamente. Sobrepõese ao aspecto formal o princípio da realidade, considerados os elementos tributários. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PIS RECEITA BRUTA NOÇÃO INCONSTITUCIONALIDADE DO § 1º DO ARTIGO 3º DA LEI Nº 9.718/98. A jurisprudência do Supremo, ante a redação do artigo 195 da Carta Federal anterior à Emenda Constitucional nº 20/98, consolidouse no sentido de tomar as expressões receita bruta e faturamento como sinônimas, jungindoas à venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços. É inconstitucional o § 1º do artigo 3º da Lei nº 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurídicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificação contábil adotada. Fl. 378DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/01/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 13/01/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10845.906761/201150 Resolução nº 3801000.589 S3TE01 Fl. 379 5 Destacase, nesse aspecto, que a matéria foi reconhecida como de “Repercussão Geral” e julgada pelo Supremo Tribunal Federal, conforme decisão proferida no RE 585235, abaixo colacionado: Decisão: O Tribunal, por unanimidade, resolveu questão de ordem no sentido de reconhecer a repercussão geral da questão constitucional, reafirmar a jurisprudência do Tribunal acerca da inconstitucionalidade do § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/98 e negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, tudo nos termos do voto do Relator. Vencido, parcialmente, o Senhor Ministro Marco Aurélio, que entendia ser necessária a inclusão do processo em pauta. Em seguida, o Tribunal, por maioria, aprovou proposta do Relator para edição de súmula vinculante sobre o tema, e cujo teor será deliberado nas próximas sessões, vencido o Senhor Ministro Marco Aurélio, que reconhecia a necessidade de encaminhamento da proposta à Comissão de Jurisprudência. Votou o Presidente, Ministro Gilmar Mendes. Ausentes, justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello, a Senhora Ministra Ellen Gracie e, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Plenário, 10.09.2008. Assim, considerandose o disposto no art. 62A da Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, alterada pela Portaria MF nº 586, de 21 de dezembro de 20101 (Regimento Interno do CARF), devese afastar a tributação do PIS e da COFINS exigidas com base no disposto no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718, de 1998. Nada obstante, o órgão judicante a quo esqueceuse do dever da autoridade preparadora em zelar pela instrução na busca da verdade material, a teor do disposto na Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, artigo 292, artigo 36, inteligência do artigo 37, artigo 38 e artigo 393. 1 Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (alterações introduzidas pela Port. MF nº 586, de 21 de dezembro de 2010–DOU de 22.12.2010). 2 Art. 29. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão realizamse de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propor atuações probatórias. § 1º. O órgão competente para a instrução fará constar dos autos os dados necessários à decisão do processo. § 2º. Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizarse do modo menos oneroso para estes. 3 Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias. Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. § 1º. Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. § 2º. Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Art. 39. Quando for necessária a prestação de informações ou a apresentação de provas pelos interessados ou terceiros, serão expedidas intimações para esse fim, mencionandose data, prazo, forma e condições de atendimento. Parágrafo único. Não sendo atendida a intimação, poderá o órgão competente, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a omissão, não se eximindo de proferir a decisão. Fl. 379DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/01/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 13/01/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10845.906761/201150 Resolução nº 3801000.589 S3TE01 Fl. 380 6 Não considerar tais documentos e negar o direito da contribuinte ao aproveitamento de seu crédito configuraria enriquecimento sem causa do Estado. Especificamente quanto à verdade material, transcrevo oportunas lições de Marcos Vinicius Neder e de Maria Tereza Martinez López: Em decorrência do princípio da legalidade, a autoridade administrativa tem o dever de buscar a verdade material. O processo fiscal tem por finalidade garantir a legalidade da apuração da ocorrência do fato gerador e a constituição do crédito tributário, devendo o julgador pesquisar, exaustivamente se, de fato, ocorreu a hipótese abstratamente prevista na norma e, em caso de impugnação do contribuinte, verificar aquilo que é realmente verdade, independente do alegado e provado, Odete Medauar preceitua que "o princípio da verdade material ou verdade real, vinculado ao princípio da oficialidade, exprime que a Administração deve tomar decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade, não se satisfazendo com a versão oferecida pelos sujeitos Para tanto, tem o direito de carrear para o expediente todos os dados, informações, documentos a respeito da matéria tratada, sem estar jungida aos aspectos considerados pelos sujeitos. Segundo Alberto Xavier, a lei concede ao órgão fiscal meios instrutórios amplos para que venha formar sua livre convicção sobre os verdadeiros fatos praticados pelo contribuinte. Nesta perspectiva, é lícito ao órgão fiscal agir sponte sua com vistas a corrigir os fatos inveridicamente postos ou suprir lacunas na matéria de fato, podendo ser obtidas novas provas por meio de diligências e perícias. 4 Em que pese o direito da interessada, do exame dos elementos comprobatórios, constatase que, no caso vertente, os documentos apresentados devem ser devidamente examinados para se apurar se os referidos créditos estão corretos. Ante ao exposto, voto no sentido de converter o presente julgamento em diligência para que a Delegacia de origem: a) Examine os documentos existentes e a escrita fiscal da interessada em relação às compensações requeridas apurando se estão corretos os valores inicialmente pleiteados correspondentes á indevida ampliação da base de cálculo do artigo 3º, da Lei n.º 9.718/98; b) Cientificar a interessada do resultado da diligência, abrindo prazo para manifestação, se assim desejar; c) Retornar o processo a este CARF para julgamento. É como voto. (assinado digitalmente) Sidney Eduardo Stahl, Relator 4 NEDER, Marcos Vinicius; LOPEZ, Maria Tereza Martinez. Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado 2ª ed. São Paulo: Dialética, 2004, p. 74. Fl. 380DF CARF MF Impresso em 31/01/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 13/01/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 13/01/2014 por SIDNEY EDUARDO STAHL, Assinado digitalmente em 21/01/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES
score : 1.0
Numero do processo: 10166.908044/2009-97
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 27 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Dec 05 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Exercício: 2005
ERRO FORMAL - PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL - PREVALÊNCIA.
Embora a DCTF seja o documento válido para constituir o crédito tributário, se o contribuinte demonstra que as informações nela constantes estão erradas, pois foram por ele prestadas equivocadamente, deve ser observado o princípio da verdade material, afastando quaisquer atos da autoridade fiscal que tenham se baseado em informações equivocadas.
Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 3302-002.204
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 3ª câmara / 2ª turma ordinária da terceira seção de julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora.
(assinado digitalmente)
WALBER JOSÉ DA SILVA
Presidente
(assinado digitalmente)
FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS
Relatora
Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Walber José da Silva, José Antonio Francisco, Fabiola Cassiano Keramidas, Maria da Conceição Arnaldo Jacó, Gileno Gurjão Barreto e Jonathan Barros Vita.
Nome do relator: FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS
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Embora a DCTF seja o documento válido para constituir o crédito tributário, se o contribuinte demonstra que as informações nela constantes estão erradas, pois foram por ele prestadas equivocadamente, deve ser observado o princípio da verdade material, afastando quaisquer atos da autoridade fiscal que tenham se baseado em informações equivocadas. Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 3ª câmara / 2ª turma ordinária da terceira seção de julgamento, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora. (assinado digitalmente) WALBER JOSÉ DA SILVA Presidente (assinado digitalmente) FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Relatora AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 90 80 44 /2 00 9- 97 Fl. 61DF CARF MF Impresso em 05/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 29/1 1/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/08/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS 2 Participaram do presente julgamento, os Conselheiros: Walber José da Silva, José Antonio Francisco, Fabiola Cassiano Keramidas, Maria da Conceição Arnaldo Jacó, Gileno Gurjão Barreto e Jonathan Barros Vita. Relatório Trata se de compensação de crédito decorrente de pagamento a maior de PIS em virtude de apuração equivocada por parte da contribuinte. Ocorre que a contribuinte, constatado o erro de apuração, procedeu à retificação da DIPJ, mas não retificou as respectivas DCTF’s. O despacho decisório foi pelo indeferimento da compensação em vista do crédito ter sido considerado inexistente. Após o Despacho Decisória a contribuinte retificou as DCTF’s e recorreu do indeferimento da compensação promovida. Com detalhes segue o relato da decisão de primeira instância administrativa que reproduzo, verbis: “Tratase de Declaração de Compensação – Dcomp n23243.54323.131106.1.7.049426, transmitida eletronicamente em 13/11/2006, com base em suposto crédito de Pis oriundo de pagamento indevido ou a maior. A DRF de origem emitiu Despacho Decisório Eletrônico pela não homologação da compensação, fundamentando na inexistência de crédito. Cientificada desse Despacho, a interessada apresentou sua manifestação de inconformidade alegando em síntese, que de janeiro de 2004 a fevereiro de 2006, foram pagos Pis e Cofins sobre toda a receita de venda de mercadorias, sem a devida exclusão da base de calculo dos produtos monofásicos. Esclarece que a atividade da empresa é bar e restaurante, com grande volume de venda de chopp, cervejas e refrigerantes, tendo sido pago Pis a maior, haja vista a não observância do tratamento tributário adequado. Informada do erro na apuração dos impostos, apresentou Declaração de Informações Econômico fiscais da Pessoa Jurídica DIPJ retificadora do período, corrigindo as informações referentes ao Pis e Cofins, passando a compensar os valores pagos a maior na quitação do Pis e Cofins dos meses seguintes a partir de março/2006, por meio de PER/DCOMP. Inteirada do referido Despacho Decisório, procurou o plantão fiscal da Receita Federal, com todos os documentos a respeito do assunto, sendo informada da necessidade de apresentar DCTF retificadoras. Desta forma, com a apresentação das DCTF retificadoras, solicita a baixa dos débitos referentes aos Despachos Decisórios, estaremos a disposição para a apresentação de outros documentos..” Após analisar as razões da Recorrente a 4 ª Turma da Delegacia de Julgamento de Brasília DRJ/BSB – proferiu o acórdão n° 0347.819, o qual restou da seguinte forma ementado, verbis: Fl. 62DF CARF MF Impresso em 05/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 29/1 1/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/08/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10166.908044/200997 Acórdão n.º 3302002.204 S3C3T2 Fl. 11 3 “ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano calendário: 2005 APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO DE DÉBITOS E CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS FEDERAISDCTF RETIFICADORA. PROVA INSUFICIENTE PARA COMPROVAR EXISTÊNCIA DE CRÉDITO DECORRENTE DE PAGAMENTO INDEVIDO OU A MAIOR. Para se comprovar a existência de crédito decorrente de pagamento a maior, comparativamente com o valor do débito devido a menor, é imprescindível que seja demonstrado na escrituração contábil fiscal, baseada em documentos hábeis e idôneos, a diminuição do valor do débito correspondente a cada período de apuração. A simples entrega de DCTF retificadora, por si só, não tem o condão de comprovar a existência de pagamento indevido ou a maior. DIREITO CREDITÓRIO. ÔNUS DA PROVA. Incumbe ao sujeito passivo a demonstração, acompanhada das provas hábeis, da composição e a existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua liquidez e certeza pela autoridade administrativa. DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE CRÉDITO. A compensação de créditos tributários (débitos do contribuinte) só pode ser efetuada com crédito líquido e certo do sujeito passivo, sendo que a compensação somente pode ser autorizada nas condições e sob as garantias estipuladas em lei; no caso, o crédito pleiteado é inexistente. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido” Em resumo, as autoridades administrativas de primeira instância entenderam que a Recorrente apenas retificou sua DCTF, sem contudo comprovar a existência de seu direito, razão pela qual indeferiram a compensação pleiteada. Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário reiterando as razões de impugnação e rogando pela aplicação do princípio da verdade material. É o relatório. Voto CONSELHEIRA FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Fl. 63DF CARF MF Impresso em 05/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 29/1 1/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/08/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS 4 O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Da análise dos autos verificase que a DIPJ e a DCTF indicam a existência de saldo credor de contribuições de Pis e Cofins. Informa a Recorrente não ter realizado, à época devida, a exclusão das respectivas bases de cálculo dos valores referentes aos produtos monofásicos. Vale notar que em momento algum do processo a autoridade fiscal questionou as informações da Recorrente. A abordagem da DRJ foi estritamente no sentido de que a simples retificação de DCTF não seria suficiente para a constituição do crédito tributário. Ou seja, não questionou o fato de a Recorrente deduzir da base de cálculo os valores referentes aos produtos monofásicos. Pois bem, muito embora tenha razão a DRJ ao afirmar que a simples retificação de DCTF e DIPJ não é suficiente para comprovar a existência do crédito tributário, fato é que se o contribuinte comprova que há um erro na DCTF e procede à retificação das informações, constitui outro valor como devido, o que não pode ser desconsiderado. Vale dizer, o processo administrativo tributário, regido pelo princípio da verdade material, não permite análise rasas de documentos, tampouco a prevalência de declarações equivocadas, uma vez que se constate que os fatos se deram de forma distinta daquilo que foi declarado. Assim, mero erro formal do contribuinte, consubstanciando erro nas informações prestadas em declarações obrigatórias não prevalece, quando comprovada a verdade dos fatos. A jurisprudência deste Tribunal corrobora este entendimento, tendo cancelado diversos lançamentos quando comprovada a ocorrência de mero erro formal, por equivoco do contribuinte na prestação de informações em suas declarações. Destaco: “AUDITORIA DE DCTF. ERRO DE FATO. COMPROVAÇÃO. No caso de lançamento decorrente de auditoria interna de DCTF, estando demonstrado nos autos que o valor recolhido pelo sujeito passivo a título de IRPJ corresponde ao informado na DIPJ, é de se admitir como incorreto o valor divergente informado pelo contribuinte na DCTF.(...)” (CARF 1ª Seção, 2ª Turma da 4ª Câmara, Acórdão 140200.189) “(...) AUTO DE INFRAÇÃO. EXIGÊNCIA EM DUPLICIDADE. FORMALIDADE PRINCÍPIOS DA VERDADE MATERIAL E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. CANCELAMENTO. De se cancelar a exigência fundada em erro formal cometido pelo sujeito passivo, que, embora não corrigido mediante a entrega de DCTF retificadora antes do inicio do procedimento fiscal, teve sua comprovação demonstrada nos autos de maneira a evidenciar a duplicidade de lançamento. Prestígio dos princípios da verdade material e da moralidade administrativa em detrimento de formalidade dispensável diante das circunstâncias.(...)” (CARF 3ª Seção, 1ª Turma da 4ª Câmara, Acórdão 340100.891) “(...) AUTO DE INFRAÇÃO. EXIGÊNCIA EM DUPLICIDADE. FORMALIDADE PRINCÍPIOS DA VERDADE MATERIAL E DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. CANCELAMENTO. De se cancelar a exigência fundada em erro formal cometido pelo sujeito passivo, que, embora não corrigido mediante a entrega Fl. 64DF CARF MF Impresso em 05/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 29/1 1/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/08/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Processo nº 10166.908044/200997 Acórdão n.º 3302002.204 S3C3T2 Fl. 12 5 de DCTF retificadora antes do inicio do procedimento fiscal, teve sua comprovação demonstrada nos autos de maneira a evidenciar a duplicidade de lançamento. Prestígio dos princípios da verdade material e da moralidade administrativa em detrimento de formalidade dispensável diante das circunstâncias. (...)” (CARF – 3ª Seção – 1ª Turma da 4ª Câmara, Acórdão 340100.891) “(...) IRPJ ERRO NO PREENCHIMENTO DA DECLARAÇÃO Uma vez demonstrado o erro no preenchimento da declaração, deve a verdade material prevalecer sobre a formal, e exigido o valor efetivamente devido conforme o lucro real. Recurso provido.” (1º Conselho de Contribuintes, 8ª Câmara, Acórdão 10808.689) “(...) VALOR DA TERRA NUA. DITR ERRO NO PREENCHIMENTO Constatado erro no preenchimento da DITR, a autoridade administrativa deve rever o lançamento, para adequálo aos elementos fáticos reais. Havendo erro no Valor da Terra Nua declarado e inexistindo nos autos elementos que permitam a manutenção da base de cálculo do tributo, adotase o valor fixado na IN pertinente. Embargos de declaração da Fazenda Nacional acolhidos.Recurso especial da Fazenda Nacional negado.” (CSRF, 3ª Turma, Acórdão CSRF/0304.471) As decisões acima apresentadas fundamentamse no princípio da verdade material, que impede que o formalismo se sobreponha à matéria e à verdade dos fatos. O processo administrativo fiscal tem por fim a busca da verdade material justamente por permitir, nesta instância, a análise irrestrita e profunda dos fatos, visando justamente estabelecer como se deram de modo que a tributação não ultrapasse seus limites. Em observância a tais princípios, uma vez constatado que houve erro nas informações prestadas pelo contribuinte, de se considerar a verdade dos fatos, ainda que elas sejam diversas das informações em que se baseou o Fisco na execução de seus atos – seja na lavratura de um auto de infração, ou, como no presente caso, na não homologação de uma compensação. Ressaltando, contudo, que esta decisão não significa a homologação da compensação pleiteada, uma vez que o crédito tem de ser avaliado pela autoridade administrativa competente. A questão é que não há impedimento legal para que a retificação seja realizada posteriormente, sendo permitido o procedimento adotado pela Recorrente. Ante o exposto, conheço do presente para DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário da Recorrente, para reconhecer o direito ao procedimento de compensação, ficando ressalvado à fiscalização a apuração do crédito tributário pleiteado. Fl. 65DF CARF MF Impresso em 05/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 29/1 1/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/08/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS 6 É como voto, 27 de junho de 2013. (assinado digitalmente) FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS Fl. 66DF CARF MF Impresso em 05/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 30/08/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS, Assinado digitalmente em 29/1 1/2013 por WALBER JOSE DA SILVA, Assinado digitalmente em 30/08/2013 por FABIOLA CASSIANO KERAMIDAS
score : 1.0
Numero do processo: 10972.720038/2012-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 15 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Nov 12 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
SERVIÇOS DE PRESTADOS COOPERADOS INTERMEDIADOS POR COOPERATIVA DE TRABALHO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A FATURA. RESPONSABILIDADE DO TOMADOR. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO APRECIAÇÃO PELO CARF.
É exigível do tomador a contribuição incidente sobre as faturas de serviços prestados por cooperados, intermediados por cooperativa de trabalho, não cabendo ao CARF se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da exação até que o STF se pronuncie sobre a matéria.
DECISÃO DO STF. SOBRESTAMENTO DOS PROCESSOS EM TRAMITAÇÃO NO CARF. EXISTÊNCIA DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
Não há previsão regimental para o sobrestamento de processos no CARF em razão da matéria se encontrar em discussão no STF em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade.
COOPERATIVAS DE TRABALHO NA ÁREA DE SAÚDE. BASE DE CÁLCULO.
Na contratação dos serviços de saúde prestados por cooperativas de trabalho, a base de cálculo da contribuição previdenciária prevista no inciso IV do art. 22 da Lei n.º 8.212/1991, para os contratos por custo operacional, é o valor dos serviços realizados pelos cooperados.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2401-003.229
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos: I) indeferir o requerimento para sobrestamento do feito; e II) no mérito, negar provimento o recurso.
Elias Sampaio Freire - Presidente
Kleber Ferreira de Araújo - Relator
Participaram do presente julgamento o(a)s Conselheiro(a)s Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Igor Araújo Soares, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Carolina Wanderley Landim e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 SERVIÇOS DE PRESTADOS COOPERADOS INTERMEDIADOS POR COOPERATIVA DE TRABALHO. CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A FATURA. RESPONSABILIDADE DO TOMADOR. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO APRECIAÇÃO PELO CARF. É exigível do tomador a contribuição incidente sobre as faturas de serviços prestados por cooperados, intermediados por cooperativa de trabalho, não cabendo ao CARF se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da exação até que o STF se pronuncie sobre a matéria. DECISÃO DO STF. SOBRESTAMENTO DOS PROCESSOS EM TRAMITAÇÃO NO CARF. EXISTÊNCIA DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Não há previsão regimental para o sobrestamento de processos no CARF em razão da matéria se encontrar em discussão no STF em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade. COOPERATIVAS DE TRABALHO NA ÁREA DE SAÚDE. BASE DE CÁLCULO. Na contratação dos serviços de saúde prestados por cooperativas de trabalho, a base de cálculo da contribuição previdenciária prevista no inciso IV do art. 22 da Lei n.º 8.212/1991, para os contratos por custo operacional, é o valor dos serviços realizados pelos cooperados. Recurso Voluntário Negado.
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CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A FATURA. RESPONSABILIDADE DO TOMADOR. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO APRECIAÇÃO PELO CARF. É exigível do tomador a contribuição incidente sobre as faturas de serviços prestados por cooperados, intermediados por cooperativa de trabalho, não cabendo ao CARF se pronunciar sobre a inconstitucionalidade da exação até que o STF se pronuncie sobre a matéria. DECISÃO DO STF. SOBRESTAMENTO DOS PROCESSOS EM TRAMITAÇÃO NO CARF. EXISTÊNCIA DE AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. Não há previsão regimental para o sobrestamento de processos no CARF em razão da matéria se encontrar em discussão no STF em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade. COOPERATIVAS DE TRABALHO NA ÁREA DE SAÚDE. BASE DE CÁLCULO. Na contratação dos serviços de saúde prestados por cooperativas de trabalho, a base de cálculo da contribuição previdenciária prevista no inciso IV do art. 22 da Lei n.º 8.212/1991, para os contratos por custo operacional, é o valor dos serviços realizados pelos cooperados. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 97 2. 72 00 38 /2 01 2- 19 Fl. 463DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/11/2013 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 02/11 /2013 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 08/11/2013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 2 ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos: I) indeferir o requerimento para sobrestamento do feito; e II) no mérito, negar provimento o recurso. Elias Sampaio Freire Presidente Kleber Ferreira de Araújo Relator Participaram do presente julgamento o(a)s Conselheiro(a)s Elias Sampaio Freire, Kleber Ferreira de Araújo, Igor Araújo Soares, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Carolina Wanderley Landim e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira. Fl. 464DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/11/2013 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 02/11 /2013 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 08/11/2013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 10972.720038/201219 Acórdão n.º 2401003.229 S2C4T1 Fl. 464 3 Relatório Tratase de recurso interposto pelo sujeito passivo contra o Acórdão n.º 09 42.330 de lavra da 5.ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento – DRJ em Juiz de Fora (MG), que julgou improcedente a impugnação apresentada para desconstituir o Auto de Infração – AI n.º 37.347.3109. De acordo com o relatório fiscal, as contribuições incidiram sobre o valor bruto das notas fiscais relativas aos serviços prestados por cooperados, intermediados por cooperativas de trabalho. As notas fiscais utilizadas na apuração decorreram de contrato de prestação de serviços médicos firmado entre a autuada e Unimed Uberaba Cooperativa de Trabalho Médico Ltda. Afirmase que a empresa, malgrado não tenha declarado os fatos geradores na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP, no período de 07/2008 a 12/2008, efetuou o recolhimento parcial das contribuições, tendo recolhido 30% dos valores devidos. Para o fisco, a empresa definiu erroneamente a base de cálculo das contribuições, pois sobre o valor discriminado na nota fiscal como “ATO PRINCIPAL” foi aplicado o redutor de 30%, procedimento este que contrariaria a legislação previdenciária. Na definição do base de cálculo, o fisco adotou o valor bruto dos serviços constantes nas notas fiscais emitidas pela Unimed (discriminados como “ATO PRINCIPAL”), excluídos os valores não relacionados aos serviços, tais como materiais, equipamentos e exames realizados por terceiros. A multa foi aplicada para as competências de 01 a 11/2008 no percentual de 75% das contribuições devidas, posto que a legislação atual mostrouse mais benéfica ao sujeito passivo que aquela vigente quando da ocorrência dos fatos geradores. Para a competência 12/2008, posterior a MP n. 449/2208, a multa foi imposta no patamar de 150% do tributo devido, conforme determina o § 1. do art. 44 da Lei n. 9.430/1996, posto que o fisco entendeu que o sujeito passivo incorreu em dolo ao deixar de declarar o fatos geradores na GFIP de forma reiterada e sistemática. Ressaltase ainda que a empresa já houvera sido autuada anteriormente pela mesma causa, não havendo espaço para que alegasse desconhecer a incidência de contribuições sobre os fatos geradores enfocados. Foi emitida Representação Fiscal para Fins Penais pela ocorrência, em tese, do ilícito previsto no art. 337A do Código Penal. A empresa autuada ofertou impugnação, cujas razões não foram acolhidas pelo órgão de primeira instância, que manteve integralmente o lançamento. Fl. 465DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/11/2013 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 02/11 /2013 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 08/11/2013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 4 Inconformado, o sujeito passivo interpôs recurso voluntário, no qual, em apertada síntese, alegou a inconstitucionalidade do inciso IV do art. 22 da Lei n.º 8.212/1991. Afirma ainda ser necessário o sobrestamento do feito até que o Supremo Tribunal Federal se pronuncie definitivamente sobre a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI n. 2.594/2002, a qual inclusive já teve parecer da Procuradoria Geral da República pela inconstitucionalidade da exação objeto do presente AI. O termo “ATO PRINCIPAL” lançado nas notas fiscais não representa a discriminação requerida pela legislação, por isso não pode ser considerado como o valor dos serviços prestados. Assevera que atuou em consonância com ao art. 219, I, da Instrução Normativa – IN n. 971/2009, posto que, não estando discriminados os serviços, a base de cálculo deve ser reduzida a 30% do valor da nota. Afirma que deve ser afastada a multa por descumprimento de obrigação acessória constante no AI n. 51.016.7845. Ao final pede a declaração de improcedência do AI ou seu sobrestamento até decisão definitiva do STF sobre a incidência de contribuições sobre as faturas emitidas pelas cooperativas de trabalho. É o relatório. Fl. 466DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/11/2013 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 02/11 /2013 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 08/11/2013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 10972.720038/201219 Acórdão n.º 2401003.229 S2C4T1 Fl. 465 5 Voto Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator Admissibilidade O recurso merece conhecimento, posto que preenche os requisitos de tempestividade e legitimidade. Incidência de contribuições sobre os valores pagos a cooperativas de trabalho Para enfrentar a questão relativa ao afastamento da norma que sustenta a exigência de contribuição patronal incidente sobre as faturas de prestação de serviço emitidas por cooperativas de trabalho é necessária uma análise da compatibilidade com a Constituição de dispositivos legais aplicados pelo fisco, daí, é curial que, a priori, façamos uma abordagem acerca da possibilidade de afastamento por órgão de julgamento administrativo de ato normativo por inconstitucionalidade. Sobre esse tema, notese que o escopo do processo administrativo fiscal é verificar a regularidade/legalidade do lançamento à vista da legislação de regência, e não das normas vigentes frente à Constituição Federal. Essa tarefa é de competência privativa do Poder Judiciário. A própria Portaria MF nº 256, de 22/06/2009, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, é por demais enfática neste sentido, impossibilitando, regra geral, o afastamento de tratado, acordo internacional, lei ou decreto, a pretexto de inconstitucionalidade, nos seguintes termos: Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão plenária definitiva do Supremo Tribunal Federal; ou II que fundamente crédito tributário objeto de: a) dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do ProcuradorGeral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; Fl. 467DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/11/2013 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 02/11 /2013 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 08/11/2013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 6 b) súmula da AdvocaciaGeral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1993; ou c) parecer do AdvogadoGeral da União aprovado pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar nº 73, de 1993. Observese que, somente nas hipóteses ressalvadas no parágrafo único e incisos do dispositivo legal encimado poderá ser afastada a aplicação da legislação de regência. Nessa linha de entendimento, dispõe o enunciado de súmula, abaixo reproduzido, o qual foi divulgado pela Portaria CARF n.º 106, de 21/12/2009 (DOU 22/12/2009): Súmula CARF Nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Essa súmula é de observância obrigatória, nos termos do “caput” do art. 72 do Regimento Interno do CARF1. Como se vê, este Colegiado falece de competência para se pronunciar sobre a alegação de inconstitucionalidade do preceptivo legal que dá embasamento ao lançamento impugnado. Suspensão do feito Quanto ao pedido suspensão do processo até que o pronunciamento definitivo do STF sobre a matéria, entendo que não deve ser acolhido. Não há previsão regimental para essa providência, posto que, no caso em tela, embora não se negue a existência da ADI n.º 2.594, proposta pela Confederação Nacional da Indústria, verificase que o processo ainda não teve julgamento, encontrandose, desde 29/11/2012, concluso ao Ministro Teori Zavascki. A possibilidade de sobrestamento do feito em razão de decisões do STF encontra sede no § 1.º do art. 62A do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n.º 256/2009, com redação dada pela Portaria MF n.º 586/2010, que assim dispõe: Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. § 1º Ficarão sobrestados os julgamentos dos recursos sempre que o STF também sobrestar o julgamento dos recursos extraordinários da mesma matéria, até que seja proferida decisão nos termos do art. 543B. (...) 1 Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em súmula de observância obrigatória pelos membros do CARF. (...) Fl. 468DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/11/2013 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 02/11 /2013 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 08/11/2013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 10972.720038/201219 Acórdão n.º 2401003.229 S2C4T1 Fl. 466 7 Não se tem notícia de sobrestamento dos recursos atinentes a matéria sob questão pelo Supremo Tribunal Federal, com esteio no artigo 543B do CPC, não cabendo, portanto, a providência de sobrestar o feito administrativo, posto que essa pretensão é carente de amparo regimental. Base de cálculo Para o sujeito passivo, a fixação da base de cálculo utilizada no lançamento foi equivocada. Assevera que o valor discriminado na nota como “ATO PRINCIPAL” não se restringe apenas aos valores repassados aos cooperados, por isso não se poderia aplicar a alíquota de 15% diretamente sobre esse valor, mas haveria de se aplicar o redutor da base de cálculo previsto na IN n. 971/2009. Assim, afirma, não haveria diferenças a recolher nos meses em que efetuou a quitação das contribuições seguindo o este procedimento. Com relação a essa questão, o fisco assim se pronunciou: “No caso da UNIMED UBERABA, há a discriminação dos valores brutos dos serviços nas notas fiscais emitidas (BC das contribuições), que corresponde ao valor do ATO PRINCIPAL, separando estes valores daqueles não relacionados aos serviços, mas sim, a materiais, equipamentos e exames realizados por terceiros, tais como laboratórios (valor do ato auxiliar discriminado na nota fiscal). Assim, em relação às notas emitidas pela UNIMED, não foi necessário realizar qualquer arbitramento, sendo apurado como base de cálculo das contribuições exatamente o valor discriminado na nota fiscal como ato principal, na medida que este valor representa a própria discriminação dos valores brutos relacionados aos serviços prestados pelos cooperados por intermédio da citada cooperativa (vide DOC 06, anexo), atendendo, pois, ao artigo 217, c/c o artigo 219, ambos da IN 971, e ao artigo 289, c/c o artigo 291, da IN MPS/SRP nº 03, de 2005. A propósito da discriminação nas notas fiscais em ato principal e ato auxiliar realizada pela UNIMED UBERABA, esta empresa apresentou à RFB, em virtude de intimação no Mandado de Procedimento Fiscal nº 06.1.05.002011002890, documento esclarecendo o conceito e abrangência dos valores por ela discriminados como tal (DOC 11). Neste documento está claro corresponder o ato principal ao valor bruto dos serviços contidos nas notas fiscais emitidas por esta empresa.” Do confronto entre as afirmações das partes, percebese que a celeuma gira em torno da aplicação do art. 219 da Instrução Normativa RFB n. 971/2009, a qual reproduz a mesma redação do art. 219 da Instrução Normativa SRP n. 03/2005. Eis os dispositivo em questão: Das Bases de Cálculo na Atividade da Saúde Art. 219. Nas atividades da área de saúde, para o cálculo da contribuição de 15% (quinze por cento) devida pela empresa contratante de serviços de cooperados intermediados por Fl. 469DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/11/2013 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 02/11 /2013 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 08/11/2013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 8 cooperativa de trabalho, as peculiaridades da cobertura do contrato definirão a base de cálculo, observados os seguintes critérios: I nos contratos coletivos para pagamento por valor predeterminado, quando os serviços prestados pelos cooperados ou por demais pessoas físicas ou jurídicas ou quando os materiais fornecidos não estiverem discriminados na nota fiscal ou na fatura, a base de cálculo não poderá ser: a) inferior a 30% (trinta por cento) do valor bruto da nota fiscal ou da fatura, quando se referir a contrato de grande risco ou de risco global, sendo este o que assegura atendimento completo, em consultório ou em hospital, inclusive exames complementares ou transporte especial; b) inferior a 60% (sessenta por cento) do valor bruto da nota fiscal ou da fatura, quando se referir a contrato de pequeno risco, sendo este o que assegura apenas atendimento em consultório, consultas ou pequenas intervenções, cujos exames complementares possam ser realizados sem hospitalização; II nos contratos coletivos por custo operacional, celebrados com empresa, onde a cooperativa médica e a contratante estipulam, de comum acordo, uma tabela de serviços e honorários, cujo pagamento é feito após o atendimento, a base de cálculo da contribuição social previdenciária será o valor dos serviços efetivamente realizados pelos cooperados. Parágrafo único. Se houver parcela adicional ao custo dos serviços contratados por conta do custeio administrativo da cooperativa, esse valor também integrará a base de cálculo da contribuição social previdenciária. Assim, curial que inicialmente seja verificado em qual tipo de contrato se enquadra a situação sub judice, de modo que se possa fazer a correta subsunção à norma acima. Às fls. 314 e segs., encontrase cópia do CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS E HOSPITALARES – SISTEMA DE CUSTO OPERACIONAL – PLANO BÁSICO firmado entre a COPERVALE e a UNIMED UBERABA. A própria denominação do contrato e os termos ali lançados não deixam dúvida que se está diante de um ajuste de prestação de serviço de saúde coletivo por custo operacional, posto que, nos termos de sua “Cláusula 08 – DOS PREÇOS E CONDIÇÕES DE PAGAMENTO”, os custos pelos serviços prestados eram calculados após a sua execução e de acordo com tabela da Associação Médica Brasileira. Nesse sentido, devese aplicar a espécie a norma constante do inciso II do art. 219 da IN RFB n. 971/2009, a qual determina que a base de cálculo das contribuições será o valor dos serviços efetivamente realizados pelos cooperados. Analisemos agora como eram discriminadas as faturas de prestação de serviço emitidas pela UNIMED contra a autuada, cujas cópias encontramse às fls. 119 e segs. Naqueles documentos os valores são lançados em dois grupos, a saber: “ATO PRINCIPAL” e “ATO AUXILIAR”. Sobre a abrangência desta denominação, o fisco intimou o prestador de serviço a prestar esclarecimento, e este se pronunciou nos seguintes termos: Fl. 470DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/11/2013 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 02/11 /2013 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 08/11/2013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 10972.720038/201219 Acórdão n.º 2401003.229 S2C4T1 Fl. 467 9 “Ato Cooperativo Principal – são aqueles praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associadas, para execução de seus objetivos sociais conforme seu Estatuto. Os valores faturados sob esta denominação representam verbas destinadas a cobrir os atendimentos realizados por seus cooperados através de contrato de assistência à saúde.”(grifei). “Ato Cooperativo Auxiliar – são aqueles praticados entre as cooperativas e seus contratados/prestadores de serviços para a execução de seus objetivos sociais conforme seu Estatuto, em auxílio e com relação direta ao ato médico cooperado. Os valores faturados sob esta denominação são destinados a cobrir os atendimentos realizados em auxílio complemento ao ato médico cooperado na prestação de serviços através de contratos de assistência à saúde.” Com apoio nestes esclarecimentos já é possível concluir que sobre os chamados “ATOS COOPERATIVOS AUXILIARES” inexiste a incidência da contribuição sob debate. Mas esse aspecto não faz parte da lide, haja vista que nem a empresa e nem o fisco incluíram esta rubrica no cálculo das contribuições. Debrucemonos, então, sobre a parcela denominada “ATO PRINCIPAL”.Os esclarecimentos prestados pela UNIMED dão conta de que os valores agrupados nesta rubrica dizem respeito à cobertura dos custos relativos aos atendimentos realizados pelos cooperados. Diante dessas constatações, é de se concluir que aplicandose o inciso II do art. 219 do IN RFB n. 971/2009 devese tomar como base de cálculo a rubrica lançada nas faturas sob a denominação de “ATO PRINCIPAL”, uma vez que esta traduz os pagamentos efetuados aos cooperados. Analisando as faturas colacionadas percebese que no grupo “ATO PRINCIPAL” estão incluídas as consultas, os exames e os atendimentos ambulatoriais realizados pelos cooperados, portanto, não cabe dedução desses valores para fixar a base de cálculo das contribuições. O procedimento adotado pela empresa, que aplicou um redutor sobre a fatura para obter a base tributável, contraria à legislação, posto que o art. 219 da IN RFB n. 971/2009 não prevê a redução da base tributável nos contratos coletivos de saúde por custo operacional – (caso dos autos), mas apenas nos de pagamento por preço predeterminado. A possível existência de uma taxa administrativa cobrada pela Cooperativa dos seus cooperados é irrelevante, uma vez que o parágrafo único do art. 219 da IN RFB n. 971/2009 prevê que esses valores também comporão a base de incidência das contribuições previdenciárias. Obrigação acessória Fl. 471DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/11/2013 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 02/11 /2013 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 08/11/2013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE 10 O argumento relativo ao afastamento da multa por descumprimento de obrigação acessória é estranho à presente lide, posto que o processo ora analisado trata apenas da obrigação previdenciária principal. Conclusão Voto por indeferir o requerimento para sobrestamento do feito e, no mérito, por negar provimento ao recurso. Kleber Ferreira de Araújo Fl. 472DF CARF MF Impresso em 12/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 02/11/2013 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 02/11 /2013 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 08/11/2013 por ELIAS SAMPAIO FREIRE
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Numero do processo: 10850.907655/2011-14
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 26 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Dec 09 00:00:00 UTC 2013
Numero da decisão: 3803-000.384
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, para que a repartição de origem audite a escrituração contábil-fiscal da pessoa jurídica, nos termos do voto do relator.
(assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado - Presidente.
(assinado digitalmente)
Hélcio Lafetá Reis - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Relator), Belchior Melo de Sousa, João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues.
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, para que a repartição de origem audite a escrituração contábilfiscal da pessoa jurídica, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Relator), Belchior Melo de Sousa, João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues. Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto para se contrapor à decisão da DRJ Ribeirão Preto/SP que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade manejada em decorrência da emissão de despacho decisório que não reconhecera o direito creditório pleiteado por meio de Pedido Eletrônico de Restituição (PER), pelo fato de que o pagamento informado já havia sido integralmente utilizado na quitação de débitos da titularidade do contribuinte. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 50 .9 07 65 5/ 20 11 -1 4 Fl. 368DF CARF MF Impresso em 09/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 05/12/2013 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 05/12/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10850.907655/201114 Resolução nº 3803000.384 S3TE03 Fl. 296 2 Em sua Manifestação de Inconformidade, o contribuinte requereu o reconhecimento do direito à plena restituição, assim como a reunião dos processos ali identificados para julgamento em conjunto, alegando, aqui apresentado de forma sucinta, o seguinte: a) o indébito decorreria da inconstitucionalidade já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718, de 1998, dispositivo esse que promovera o alargamento da base de cálculo da contribuição para além do faturamento, este consistente no resultado das vendas de mercadorias e da prestação de serviços; b) o CARF tem reconhecido o direito pleiteado, por força do contido na Lei nº 11.941, de 2009, que revogou o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, assim como do disposto no Decreto nº 7.574, de 2011, no art. 26A, § 6º, inciso I, do Decreto nº 70.235, de 1972, e no art. 62A do Regimento Interno do CARF; c) o despacho decisório fora emitido em desacordo com a legislação e a jurisprudência pacificada sobre o tema, não tendo a autoridade administrativa aprofundado na investigação dos fatos, dada a falta de intimação prévia para prestar esclarecimentos acerca da higidez do crédito, o que contrariaria o art. 65 da Instrução Normativa RFB nº 900, de 2008. Junto à Manifestação de Inconformidade, o contribuinte trouxe aos autos cópias de documentos societários, do despacho decisório, do DARF, de planilha de cálculo da contribuição e de partes do Livro Diário e do Balancete, acompanhadas dos termos de abertura e de encerramento. A DRJ Ribeirão Preto/SP rejeitou a reunião dos processos para julgamento conjunto, por se referirem a fatos e provas distintos, e não reconheceu o direito creditório, considerando que a autoridade administrativa teria procedido corretamente ao indeferir o pleito do contribuinte, em razão do fato de que o débito confessado em DCTF seria do mesmo valor do montante recolhido, o que evidenciaria a inexistência de saldo credor, conclusão essa reforçada pela inocorrência de retificação da DCTF. Aduziu o relator do voto condutor da decisão recorrida que, no tocante à inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da contribuição, no presente caso, não se discutiria o entendimento do STF, tampouco se questionaria a vinculação do CARF à decisão proferida no Recurso Extraordinário (RE) julgado na sistemática da repercussão geral, e que a revogação do § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, pela Lei nº 11.941, de 2009, não alcançaria este processo por não se aplicar retroativamente. Destacou, ainda, o julgador de piso, que o caput do art. 26A do Decreto nº 70.235, de 1972, vedaria o afastamento da aplicação de lei sob fundamento de inconstitucionalidade, ressalvadas as exceções previstas no § 6º, incisos I e II, do mesmo artigo, exceções essas não aplicáveis ao presente caso. Segundo o relator, amparandose no Parecer PGFN/CDA nº 2.025, de 2011, as condições previstas no inciso II do § 6º do 26A do Decreto nº 70.235, de 1972, não se verificariam em relação à inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo da contribuição, sendo inaplicáveis ao presente caso; e, no que se refere ao inciso I do mesmo dispositivo, ele não abrangeria decisão proferida em controle difuso de constitucionalidade, a qual produziria efeitos somente em relação às partes da relação processual, mesmo que proferida em processo julgado pela sistemática da repercussão geral. Fl. 369DF CARF MF Impresso em 09/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 05/12/2013 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 05/12/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10850.907655/201114 Resolução nº 3803000.384 S3TE03 Fl. 297 3 Destacou, também, o julgador de primeira instância, que, ainda que os óbices à utilização integral do recolhimento não existissem, o contribuinte não teria se desincumbido de demonstrar e provar o suposto recolhimento a maior, tendo requerido a restituição de todo o valor da contribuição recolhido no período, o que só seria possível se não tivesse auferido nenhum faturamento, apenas receitas financeiras, o que não ficou comprovado. Finalmente, ressaltou o relator de piso, que a cópia parcial do livro Diário apresentada, constando apenas algumas folhas de lançamentos e parte do balancete do período em exame, permitiria vislumbrar tão somente as receitas financeiras do período, mas não o faturamento da empresa, em razão do que não haveria como se apurar o total da base de cálculo da contribuição devida, para comparála com o recolhimento efetuado e concluirse acerca de eventual existência de recolhimento a maior, e em que montante. Cientificado da decisão em 22 de abril de 2013, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário em 21 de maio do mesmo ano, reiterou o pedido de julgamento em conjunto dos processos ali identificados e requereu o reconhecimento do direito à plena restituição da contribuição calculada sobre receitas estranhas ao conceito de faturamento, repisando os mesmos argumentos de defesa apresentados na primeira instância, sendo acrescentadas as seguintes alegações: a) a DCTF não seria o único meio de prova da existência de crédito passível de restituição, devendose elucidar que nem o art. 165 do CTN nem o art. 74 da Lei n. 9.430, de 1996, condicionam o reconhecimento do crédito à retificação de declarações, tratandose de formalidade, a qual não pode se sobrepor ao direito substantivo; b) “[a] exigência de retificação de declarações é medida que, além de não constar da lei, tampouco das normas infralegais, decorre de excesso de formalismo, que restringe o direito à repetição de indébito, em detrimento do princípio da legalidade, que deve nortear não apenas a apuração de tributos, como sua restituição, além de também se distanciar do alcance do interesse público”; c) “a afirmação do acórdão recorrido está em total desconformidade com o princípio da verdade material, que rege o processo administrativo fiscal, e pelo qual o julgador deve buscar a verdade dos fatos, desconsiderando as formalidades, cabendolhe analisar todos os vieses da situação fática antes de lançar mão do ato administrativo, notadamente em casos em que a interpretação do contexto fático dependa, exclusivamente, da devida análise probatória”; d) “[o] princípio de que a contabilidade, lastreada em documentação idônea, faz prova a favor do contribuinte não é estranho ao direito tributário, estando expressamente previsto no Decretolei nº 1.598/77, fundamento legal do artigo 923 do RIR/99”, sendo de “manifesta obviedade que as autoridades administrativas almejam negar o reconhecimento ao crédito a todo custo, o que não tem mínimas condições de prevalecer, haja vista que, além dos argumentos expostos, a jurisprudência administrativa já se manifestou no sentido de que, quando em boa ordem, a escrituração contábil faz prova em favor do contribuinte”; e) a Planilha de cálculo, o DARF, o livro Diário,o balancete e os respectivos termos de abertura e encerramento apresentados, referentes ao período sob análise, foram considerados insuficientes na decisão recorrida, o que denotaria a ocorrência de uma análise superficial dos documentos acostados; Fl. 370DF CARF MF Impresso em 09/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 05/12/2013 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 05/12/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10850.907655/201114 Resolução nº 3803000.384 S3TE03 Fl. 298 4 f) “ainda que a documentação juntada não fosse suficiente para comprovar o crédito, o que se admite apenas em caráter argumentativo, a DRJ deveria ter convertido o julgamento em diligência, conforme previsão do art. 18 do Decreto nº 70.235”; g) ao invocar a preclusão do direito de apresentação de novas provas após a manifestação de inconformidade, a autoridade julgadora não se dera conta de que “uma das hipóteses que autoriza a apresentação posterior de prova documental se configura no momento em que se faz necessário contrapor fatos ou razões que, porventura, foram trazidos posteriormente aos autos”, conforme disciplina do art. 16, § 4o, "c", do Decreto nº 70.235, de 1972; h) no acórdão recorrido, afirmouse que os órgãos administrativos não estariam vinculados a decisões de inconstitucionalidade exaradas na esfera judicial em controle difuso de constitucionalidade, sendo que tal afirmação encontrarseia “em total desconformidade com o que vem decidindo a jurisprudência administrativa, que já se manifestou favoravelmente à aplicação, pelo fisco, das decisões que declararam a inconstitucionalidade do parágrafo 1o, do art. 3o, da Lei 9.718/98, em razão de terem sido proferidas em sessão plenária do Supremo Tribunal Federal e demonstrarem o entendimento pacífico e inequívoco daquela Corte sobre a matéria”; i) “um dispositivo de lei declarado inconstitucional é uma norma absolutamente nula, impossibilitada de produzir efeitos jurídicos válidos, em razão do seu desacordo com o texto constitucional, a quem deve irrestrita obediência. Ora, seria ilógico que a administração fazendária continuasse a reconhecer a validade de um artigo de lei já declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal”; j) “o inciso I, do parágrafo 6o, do art. 26A, incluído no Decreto n. 70.235, de 6.3.1972, pela Lei n. 11.941, de 27.5.2009, "in verbis", determina que, nos casos de lei que já tenha sido declarada inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal, os órgãos de julgamento da administração fiscal federal devem afastar sua aplicação consoante o entendimento exarado na decisão:” Junto ao Recurso Voluntário, o contribuinte trouxe aos autos cópia integral do livro Diário e dos balancetes relativos ao anocalendário 2000 e da Demonstração de Lucros e Prejuízos Acumulados. É o relatório. Voto Conselheiro Hélcio Lafetá Reis O recurso é tempestivo, atende as demais condições de admissibilidade e dele tomo conhecimento. Conforme acima relatado, controvertese nos autos acerca do pedido de restituição de valor recolhido a maior da contribuição apurada sobre receitas que extrapolam o conceito de faturamento, com fundamento na inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em julgamento submetido à sistemática da repercussão geral, do alargamento da base de cálculo promovido pelo art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718, de 1998. Fl. 371DF CARF MF Impresso em 09/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 05/12/2013 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 05/12/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10850.907655/201114 Resolução nº 3803000.384 S3TE03 Fl. 299 5 Quanto ao pedido de julgamento em conjunto dos processos identificados na peça recursal, informase que eles foram incluídos na pauta da mesma sessão, encontrandose, portanto, atendido o pedido do Recorrente acerca dessa questão. De início, devese registrar que a decisão da DRJ Ribeirão Preto/SP encontrase em conformidade com a legislação processual então vigente, uma vez que sua prolação se dera em 28 de março de 2013, data essa anterior à alteração do art. 19, inciso IV, e § 5º, da Lei nº 10.522, de 2002, promovida pelo art. 21 da Lei nº 12.844, de 2013, cuja vigência se deu a partir de 19 de julho de 2013. Tal alteração legislativa se refere à determinação dirigida às unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil de reproduzirem em suas decisões o entendimento adotado em decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF), na sistemática do art. 543B do Código de Processo Civil (repercussão geral), após manifestação da ProcuradoriaGeral da Fazenda Nacional. Anteriormente a essa alteração da lei, a disciplina da matéria restringiase ao art. 62A do Regulamento do CARF, aplicável apenas a este órgão colegiado, e ao contido no art. 26A, § 6º, inciso I, do Decreto nº 70.235, de 1972, que excetuava a hipótese de inconstitucionalidade declarada por decisão plenária do STF da vedação dirigida aos órgãos de julgamento administrativos relativa à impossibilidade de afastamento da aplicação de tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade,. Notese que essa exceção contida no § 6º, inciso I, do art. 26A do Decreto nº 70.235, de 1972, não obrigava o julgador administrativo a reproduzir o teor da decisão plenária do STF, tratandose de hipótese de permissão autorizada de adoção do entendimento da Corte Constitucional. Feitas essas considerações, passase à análise do fundamento legal do pedido de restituição. A inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da contribuição, para além do faturamento, operado pela Lei nº 9.718, de 1998, foi objeto de decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) 1, em julgamento submetido à sistemática da repercussão geral (art. 543B do Código de Processo Civil CPC), cujo teor deve ser, obrigatoriamente, observado por este Colegiado, por força do contido no art. 62A do Anexo II do Regimento Interno do CARF. A Lei n° 9.718, decorrente da conversão da Medida Provisória nº 1.724, de 29 de outubro de 1998, foi publicada em novembro de 1998, quando vigia a redação original do art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, em que se previa apenas o faturamento como hipótese de incidência da contribuição social, não constando a possibilidade de alcançar outras receitas auferidas pela pessoa jurídica, o que veio a ocorrer somente em dezembro do mesmo ano por meio da Emenda Constitucional n° 20. 1 Em 27 de novembro de 2008, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no âmbito do Recurso Extraordinário nº 585.235, cujo mérito da repercussão geral foi julgado em 10 de setembro de 2008, pela inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, cujo teor passou, desde então, a vincular os demais órgãos judiciais e o CARF. Fl. 372DF CARF MF Impresso em 09/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 05/12/2013 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 05/12/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10850.907655/201114 Resolução nº 3803000.384 S3TE03 Fl. 300 6 De acordo com o entendimento do STF2, o alargamento posterior da base de cálculo das contribuições de “faturamento” para “receita e faturamento”, operada por meio da Emenda Constitucional n° 20/1998, não teve o condão de convalidar legislação anterior que previa a incidência da Cofins e da Contribuição para o PIS sobre a totalidade das receitas da pessoa jurídica. Não se pode olvidar que o termo faturamento referese ao somatório das receitas decorrentes de vendas de mercadorias ou serviços, conforme se depreende do contido no art. 2° da Lei Complementar n° 70, de 1970, in verbis: Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. (grifei) Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor: a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal; b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente. O fato de o Supremo Tribunal Federal ter considerado o conceito de faturamento equivalente ao de “receita bruta” não pode ser interpretado como dilatação autorizada do alcance de tais institutos, pois o termo “receita bruta” foi considerado como coincidente com o de faturamento, ou seja, a totalidade das receitas provenientes da venda de mercadorias e serviços. A possibilidade de se tributarem outras receitas somente passou a vigorar após a vigência da Emenda Constitucional n° 20, de 1998, quando se incluiu, dentre as hipóteses de fatos geradores das contribuições sociais, a “receita” genericamente considerada. Dessa forma, por força do contido no art. 62A do Anexo II do Regimento Interno do CARF, que estipula que as decisões definitivas do STF proferidas na sistemática da repercussão geral devem ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento de recursos no âmbito do CARF, concluise pelo direito do contribuinte de obter a restituição de recolhimentos relativos à contribuição apurada sobre as receitas não abrangidas pelo conceito de faturamento, restando verificar, nos autos, a existência inequívoca de prova do indébito reclamado. Desde a Manifestação de Inconformidade, o Recorrente já havia trazido aos autos cópia de parte do Livro Diário, relativa ao período sob comento, em que se encontram identificadas inúmeras contas, dentre elas algumas relativas a rendimentos de aplicação financeira e de lucros obtidos no mercado de renda variável, que vêm a ser a receita correspondente ao alegado alargamento da base de cálculo da contribuição. Junto ao Recurso Voluntário, o Recorrente, em razão da alegação do julgador de piso de que as partes o livro Diário e do Balancete então apresentadas não seriam suficientes à apuração da base de cálculo total da contribuição no período, trouxe aos autos cópia integral do 2 REs nº 585.235, 346.084, 357.950, 358.273, 390.840, dentre outros. Fl. 373DF CARF MF Impresso em 09/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 05/12/2013 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 05/12/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10850.907655/201114 Resolução nº 3803000.384 S3TE03 Fl. 301 7 livro Diário e do Balancete correspondentes ao anocalendário sob análise, em que se confirmam as informações que já haviam sido apresentadas na primeira instância. Contudo, conforme já havia destacado o julgador de primeira instância, tendo o contribuinte requerido no Pedido Eletrônico de Restituição (PER) a devolução de todo o valor da contribuição recolhido no período, a conclusão a que se chega é que toda a receita auferida teria natureza financeira, não tendo havido então a ocorrência de faturamento, conclusão essa que se confirma no Balancete e na planilha trazida aos autos pelo Recorrente. Nesse sentido, não remanescem dúvidas quanto ao auferimento de receitas financeiras no período, tratandose de elemento de prova consistente que robustece a tese defendida pelo Recorrente. Contudo, apenas essa constatação não se mostra suficiente para se decidir, peremptoriamente, acerca do direito creditório pleiteado pelo Recorrente, pois, nos termos do art. 923 do Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999, “[a] escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (DecretoLei nº 1.598, de 1977, art. 9º, §1º)” – grifei. Além disso, o fato de não se constatar do livro Diário e do Balancete a ocorrência de faturamento, mas apenas de receitas financeiras, indica a necessidade de se estender a pesquisa a toda a escrituração contábilfiscal do Recorrente para se esclarecer essa peculiaridade, tendose em conta que o seu objeto social encontrase definido no estatuto como “a) administração de bens móveis por conta própria ou de terceiros; b) representação comercial; c) promoção e publicidade; d) prestação de serviços técnicos; e) participação no capital e proventos de :outras sociedades.” Nesse contexto, com base no contido no art. 18, inciso I, do Anexo II do Regimento Interno do CARF, que prevê a realização de diligências para suprir deficiências do processo, voto pela conversão do julgamento em diligência à repartição de origem, para que a autoridade administrativa audite a escrituração contábilfiscal da pessoa jurídica, assim como os documentos fiscais que a lastreiam, com vistas a se apurarem o faturamento e as demais receitas auferidas no período sob análise neste processo, bem como a contribuição devida, tendose em conta a inconstitucionalidade já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) do alargamento da base de cálculo da contribuição operado pelo art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718, de 1998. Mostrase relevante verificar se o objeto social da pessoa jurídica não abrange a prestação de serviços de caráter financeiro, situação em que parte ou a totalidade das receitas financeiras auferidas pode se configurar faturamento ou receita bruta, suscetível de tributação com base na Lei nº 9.718, de 1998, mesmo considerando a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo já declarada pelo STF. Após as providências ora requeridas, o Recorrente deverá ser cientificado dos seus resultados, franqueandolhe o prazo de 30 (trinta) para se pronunciar, devendo, ao final, os autos retornar a esta 3a Turma Especial da 3ª Seção do CARF para julgamento. É como voto. (assinado digitalmente) Fl. 374DF CARF MF Impresso em 09/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 05/12/2013 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 05/12/2013 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10850.907655/201114 Resolução nº 3803000.384 S3TE03 Fl. 302 8 Hélcio Lafetá Reis Relator Fl. 375DF CARF MF Impresso em 09/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2013 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 05/12/2013 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 05/12/2013 por HELCIO LAFETA REIS
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Numero do processo: 10218.720216/2007-88
Turma: Primeira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 15 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Thu Nov 21 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR
Exercício: 2004
RESERVA LEGAL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. ADA. PRAZO DE APRESENTAÇÃO.
Na vigência da Instrução Normativa SRF nº 256/2002, o prazo de apresentação do ADA, para fins de exclusão da área de reserva legal da base de cálculo do ITR, era de até seis meses contados a partir do término do prazo fixado para a entrega da DITR. A partir da vigência da Instrução Normativa RFB nº 861/2008, que suprimiu o referido prazo, a apresentação do ADA, para o mesmo fim, deve se dar até o início do procedimento fiscal.
VTN DECLARADO DIVERGENTE DO VTN CONSTANTE DE LAUDO TÉCNICO IDÔNEO. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE.
Havendo o reconhecimento expresso de que o Laudo de Avaliação atende aos requisitos estabelecidos na NBR 14.653-3 da ABNT, constituindo documento hábil para alteração do VTN arbitrado, bem como de que os profissionais que o elaboraram estão legalmente habilitados, prevalece o VTN constante do Laudo apresentado, ainda que inferior ao declarado.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2801-003.243
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para acatar o VTN de R$ 64.459,20, constante do Laudo de Avaliação apresentado. Vencidos o Conselheiro Marcio Henrique Sales Parada, que negava provimento ao recurso, e a Conselheira Tânia Mara Paschoalin, que dava provimento parcial ao recurso apenas para restabelecer a área de reserva legal.
Assinado digitalmente
Tânia Mara Paschoalin - Presidente em exercício.
Assinado digitalmente
Marcelo Vasconcelos de Almeida - Relator.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Tânia Mara Paschoalin, Marcelo Vasconcelos de Almeida, José Valdemir da Silva e Marcio Henrique Sales Parada. Ausentes os Conselheiros Carlos César Quadros Pierre e Luiz Cláudio Farina Ventrilho.
Nome do relator: MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA
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EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. ADA. PRAZO DE APRESENTAÇÃO. Na vigência da Instrução Normativa SRF nº 256/2002, o prazo de apresentação do ADA, para fins de exclusão da área de reserva legal da base de cálculo do ITR, era de até seis meses contados a partir do término do prazo fixado para a entrega da DITR. A partir da vigência da Instrução Normativa RFB nº 861/2008, que suprimiu o referido prazo, a apresentação do ADA, para o mesmo fim, deve se dar até o início do procedimento fiscal. VTN DECLARADO DIVERGENTE DO VTN CONSTANTE DE LAUDO TÉCNICO IDÔNEO. ALTERAÇÃO. POSSIBILIDADE. Havendo o reconhecimento expresso de que o Laudo de Avaliação atende aos requisitos estabelecidos na NBR 14.6533 da ABNT, constituindo documento hábil para alteração do VTN arbitrado, bem como de que os profissionais que o elaboraram estão legalmente habilitados, prevalece o VTN constante do Laudo apresentado, ainda que inferior ao declarado. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para acatar o VTN de R$ 64.459,20, constante do Laudo de Avaliação apresentado. Vencidos o Conselheiro Marcio Henrique Sales Parada, que negava provimento ao recurso, e a Conselheira Tânia Mara Paschoalin, que dava provimento parcial ao recurso apenas para restabelecer a área de reserva legal. Assinado digitalmente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 21 8. 72 02 16 /2 00 7- 88 Fl. 137DF CARF MF Impresso em 21/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/10/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/10/2013 por TANIA MARA PA SCHOALIN Processo nº 10218.720216/200788 Acórdão n.º 2801003.243 S2TE01 Fl. 138 2 Tânia Mara Paschoalin Presidente em exercício. Assinado digitalmente Marcelo Vasconcelos de Almeida Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Tânia Mara Paschoalin, Marcelo Vasconcelos de Almeida, José Valdemir da Silva e Marcio Henrique Sales Parada. Ausentes os Conselheiros Carlos César Quadros Pierre e Luiz Cláudio Farina Ventrilho. Relatório Tratase de Notificação de Lançamento relativa ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural – ITR por meio da qual se exige crédito tributário no valor de R$ 56.807,63, incluídos multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) e juros de mora. Consta da “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal”, à fl. 3 deste processo digital, que, após ser regularmente intimado, o contribuinte não comprovou: a) a isenção da área declarada a título de reserva legal no imóvel rural; e b) o valor da terra nua declarado, por meio de Laudo de Avaliação do imóvel, conforme NBR 14.653 da ABNT. O valor da terra nua foi arbitrado com base no Sistema de Preços da Terra – SIPT. A impugnação apresentada pelo contribuinte foi julgada procedente em parte. Entenderam os julgadores da instância de piso que, não obstante tenha sido comprovada a averbação tempestiva, à margem da matrícula do imóvel, da área de reserva legal, não houve a comprovação da protocolização tempestiva do Ato Declaratório Ambiental – ADA, o que motivou a manutenção da glosa efetuada pela Fiscalização. O VTN declarado foi restabelecido pela decisão de recorrida, uma vez que o Laudo de Avaliação apresentado pelo contribuinte atendeu, segundo o entendimento dos ilustres julgadores, aos requisitos estabelecidos na NBR 14.653 da ABNT. Cientificado da decisão de primeira instância em 27/10/2011 (fl. 134), o Interessado interpôs, em 24/11/2011, o recurso de fls. 111/128, acompanhado dos documentos de fls. 129/133. Nas razões recursais aduz, em síntese, que: Quanto à área de reserva legal O ADA, mesmo que tenha sido apresentado a destempo, não pode ser impeditivo, por si só, ao reconhecimento do direito do contribuinte. Este Colegiado deve reconhecer que a reserva legal por compensação tem que ter tratamento tributário diferenciado, independentemente da protocolização tempestiva do ADA. Quanto ao valor da terra nua Fl. 138DF CARF MF Impresso em 21/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/10/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/10/2013 por TANIA MARA PA SCHOALIN Processo nº 10218.720216/200788 Acórdão n.º 2801003.243 S2TE01 Fl. 139 3 A Delegacia de Julgamento reconheceu que o Laudo de Avaliação foi emitido por profissional habilitado e que o mesmo atendeu às exigências estabelecidas na NBR 14.653 da ABNT, constituindo em documentação hábil e idônea para alteração do VTN arbitrado pela Fiscalização. No entanto, decidiu por não acatar o VTN constante do Laudo, restabelecendo o VTN declarado. Diante dessa situação, indaga: qual o valor probatório que possui um Laudo Técnico de Avaliação de Imóvel Rural? Ao final, requer: O restabelecimento da área de reserva legal do imóvel, devidamente comprovada com averbação anterior ao fato gerador do imposto e reconhecida mediante ato do IBAMA; O acatamento do VTN constante do Laudo de Avaliação apresentado; A apresentação posterior de novos documentos que se fizerem necessários à comprovação das informações prestadas na DITR de 2004. Voto Conselheiro Marcelo Vasconcelos Almeida, Relator Conheço do recurso, porquanto presentes os requisitos de admissibilidade (procuração outorgando poderes ao patrono do Recorrente acostada aos autos em fl. 35 deste processo digital). Quanto à área de reserva legal A apresentação do Ato Declaratório Ambiental ADA passou a ser obrigatória com o advento da Lei no 10.165, de 27 de dezembro de 2000, que alterou a redação do art. 17O da Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981, estabelecendo, em seu § 1o, que “A utilização do ADA para efeito de redução do valor a pagar do ITR é obrigatória”. A Lei nº 9.779, de 19 de janeiro de 1999, atribuiu à Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB dispor sobre obrigações tributárias acessórias, inclusive sobre o prazo de cumprimento das referidas obrigações. Confira: Art. 16. Compete à Secretaria da Receita Federal dispor sobre as obrigações acessórias relativas aos impostos e contribuições por ela administrados, estabelecendo, inclusive, forma, prazo e condições para o seu cumprimento e o respectivo responsável. No mesmo sentido, embora sem se referir à RFB, o Decreto nº 4.382, de 19 de setembro de 2002, que regulamentou a tributação, a fiscalização, a arrecadação e a administração do ITR, verbis: Art. 10. (...) Fl. 139DF CARF MF Impresso em 21/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/10/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/10/2013 por TANIA MARA PA SCHOALIN Processo nº 10218.720216/200788 Acórdão n.º 2801003.243 S2TE01 Fl. 140 4 § 3º Para fins de exclusão da área tributável, as áreas do imóvel rural a que se refere o caput deverão: I ser obrigatoriamente informadas em Ato Declaratório Ambiental ADA, protocolado pelo sujeito passivo no Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis IBAMA, nos prazos e condições fixados em ato normativo. A leitura conjunta do art. 16 da Lei nº 9.779/1999 e do § 3º do art. 10 do Decreto nº 4.382/2002 permite concluir que, para fins tributários, é da RFB a competência para edição de ato normativo estabelecendo o prazo de apresentação do ADA. O prazo para a apresentação do documento foi definido na legislação tributária infralegal. A Instrução Normativa SRF nº 256, de 11 de dezembro de 2002, em seu art. 9o, § 3o, inciso I, determinou a apresentação do ADA no prazo de até seis meses contados a partir do término do prazo fixado para a entrega da Declaração do ITR DITR. A redação do § 3º do artigo 9º da IN SRF nº 256/2002, no entanto, foi alterada pela Instrução Normativa RFB nº 861, de 17 de julho de 2008, que suprimiu o referido prazo. Confira: Art. 9º. (...) § 3º Para fins de exclusão da área tributável, as áreas do imóvel rural a que se refere o caput deverão: I ser obrigatoriamente informadas em Ato Declaratório Ambiental (ADA), protocolado pelo sujeito passivo no Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama), no prazo de até seis meses, contado a partir do término do prazo fixado para a entrega da DITR; II estar enquadradas nas hipóteses previstas nos incisos I a VI do caput em 1º de janeiro do ano de ocorrência do fato gerador do ITR, observado o disposto nos arts. 10 a 14. I ser obrigatoriamente informadas em Ato Declaratório Ambiental (ADA), protocolado pelo sujeito passivo no Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (Ibama) observada a legislação pertinente; (Redação dada pela IN RFB nº 861, de 17 de julho de 2008) II estar enquadradas nas hipóteses previstas nos incisos I a VIII do caput em 1º de janeiro do ano de ocorrência do fato gerador do ITR, observado o disposto nos arts. 10 a 14A. (Redação dada pela IN RFB nº 861, de 17 de julho de 2008) Com a edição da IN RFB nº 861/2008 emerge a seguinte questão: diante da modificação promovida no inciso I do § 3º do art. 9º da IN SRF nº 256/2002, que deixou de disciplinar o prazo para apresentação do ADA, é possível ao IBAMA estabelecer o prazo de apresentação do ato declaratório para fins de exclusão de áreas da base tributável do ITR? A resposta é desenganadamente negativa, em face do disposto nos arts. 12, caput e 13, I, ambos da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, assim descritos: Fl. 140DF CARF MF Impresso em 21/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/10/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/10/2013 por TANIA MARA PA SCHOALIN Processo nº 10218.720216/200788 Acórdão n.º 2801003.243 S2TE01 Fl. 141 5 Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. (...) Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I a edição de atos de caráter normativo; (...) III as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. Nada obsta que o IBAMA emita um ato normativo estipulando um prazo para apresentação do ADA, mas somente para fins ambientais. Para fins tributários, a competência para dispor sobre o prazo de cumprimento das obrigações acessórias foi atribuída à RFB, em caráter exclusivo (Lei nº 9.779/1999, art. 16). Surge, então, nova questão a ser dirimida. A ausência de prazo na legislação tributária autoriza o contribuinte a não apresentar o ADA e, mesmo assim, usufruir do benefício fiscal, mediante exclusão de áreas da base tributável do ITR? A resposta, mais uma vez, é desenganadamente negativa, porquanto tal hipótese levaria a inutilidade total do § 1º do art. 17O da Lei no 6.938/1981 (A utilização do ADA para efeito de redução do valor a pagar do ITR é obrigatória) e, como é de conhecimento geral, “a lei não contém palavras inúteis”. Porque a lei não contém termos inúteis e porque não se pode ignorar expressa dicção legal, penso que a melhor solução é aquela que vem sendo admitida pela 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, de aceitar a apresentação do ADA até o início da ação fiscal, desde que as áreas deduzidas sejam devidamente comprovadas com documentação complementar. Nesse sentido, o seguinte precedente: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 2002 ITR. ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E RESERVA LEGAL. EXERCÍCIO POSTERIOR A 2001. COMPROVAÇÃO VIA AVERBAÇÃO ANTERIOR AO FATO GERADOR, LAUDO PERICIAL E ADA INTEMPESTIVO. VALIDADE. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. HIPÓTESE DE ISENÇÃO. Tratandose de áreas de reserva legal e preservação permanente, devidamente comprovadas mediante documentação hábil e idônea, notadamente averbação à margem da matrícula do imóvel antes da ocorrência do fato gerador (reserva legal) e Laudo Pericial do próprio IBAMA, ainda que apresentado ADA intempestivo, impõese o reconhecimento de aludidas áreas, Fl. 141DF CARF MF Impresso em 21/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/10/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/10/2013 por TANIA MARA PA SCHOALIN Processo nº 10218.720216/200788 Acórdão n.º 2801003.243 S2TE01 Fl. 142 6 glosadas pela fiscalização, para efeito de cálculo do imposto a pagar, em observância ao princípio da verdade material. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL. TEMPESTIVIDADE. INEXIGÊNCIA NA LEGISLAÇÃO HODIERNA. APLICAÇÃO RETROATIVA. Inexistindo na Lei n° 10.165/2000, que alterou o artigo 17O da Lei n° 6.938/81, exigência à observância de qualquer prazo para requerimento do ADA, não se pode cogitar em impor como condição à isenção sob análise a data de sua requisição/apresentação, sobretudo quando se constata que fora requerido anteriormente ao início da ação fiscal. Recurso Especial do Procurador Negado. (Acórdão nº 9202 01.843, sessão de 26/10/2011, Relator Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira) Observo, ainda, por importante, que a norma que estipula o prazo para o cumprimento de uma obrigação tributária, seja principal, seja acessória, tem natureza de direito material. Sendo norma de direito material, o prazo de apresentação do ADA que deve prevalecer, para fins de exclusão de áreas da base de cálculo do ITR, é aquele constante da legislação vigente à época do fato gerador, caso haja previsão normativa nesse sentido. De tudo o que foi exposto, chegase a seguinte conclusão: na vigência da Instrução Normativa SRF nº 256/2002, o prazo de apresentação do ADA, para fins de exclusão de áreas da base de cálculo do ITR, era de até seis meses contados a partir do término do prazo fixado para a entrega da DITR. A partir da vigência da Instrução Normativa RFB nº 861/2008, que suprimiu o referido prazo, a apresentação do ADA, para o mesmo fim, deve se dar até o início do procedimento fiscal. Na espécie, o lançamento se refere ao exercício de 2004. Logo, o ADA deveria ter sido apresentado até seis meses contados a partir do término do prazo fixado para a entrega da DITR do mesmo exercício. Assim, não obstante ter havido o reconhecimento pelo IBAMA e a averbação da área na matrícula do imóvel, sou pela manutenção da glosa da área de reserva legal de 3.000 hectares, haja vista que a apresentação do ADA somente ocorreu em 23/03/2006 (fls. 48/49), posteriormente ao prazo estipulado na IN SRF nº 256/2002, vigente à época do fato gerador. Quanto ao valor da terra nua A decisão recorrida reconheceu que o Laudo de Avaliação apresentado por ocasião da impugnação atende às exigências estabelecidas na NBR 14.653 da ABNT. Nada obstante, restabeleceu o VTN declarado, que é superior ao que consta do Laudo. O Recorrente entende que o VTN a ser utilizado deve ser o explicitado no Laudo, em face de sua reconhecida idoneidade. Colhese, na decisão recorrida, o seguinte excerto do voto condutor, que evidencia o entendimento que levou os julgadores da instância a quo a restabelecer o VTN declarado: De fato, analisando o referido laudo técnico observase que os profissionais que elaboraram tal documento são legalmente Fl. 142DF CARF MF Impresso em 21/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/10/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/10/2013 por TANIA MARA PA SCHOALIN Processo nº 10218.720216/200788 Acórdão n.º 2801003.243 S2TE01 Fl. 143 7 habilitados, e, nesta condição, responsáveis pelas informações constantes do trabalho por eles desenvolvidos, possibilitando, assim, a revisão do VTN arbitrado pela fiscalização. Os autores do trabalho registram que o “Laudo Técnico” foi elaborado em consonância com a NBR 14.653 – Avaliação de Imóveis, utilizandose do MÉTODO COMPARATIVO DE DADOS DE MERCADO, detalhando a seguir as fontes e os meios utilizados nessa avaliação, tendo atingido o Grau de Fundamentação III, fls. 63. O documento apresenta ainda informações sobre a vistoria realizada no imóvel, descrevendo as características da região, do acesso ao terreno e do terreno em particular, bem como, da pesquisa de valores e das amostras utilizadas no referido trabalho. Ao final, foi apurado para o imóvel um VTN de R$ 64.459,20 (R$ 21,48/ha), o qual, em meu entendimento, cabe ser restabelecido, posto que, apesar de não ter sido configurada a hipótese de erro de fato, o documento de prova apresentado cabe ser levado em consideração para ratificar o VTN declarado, ficando afastada a hipótese de subavaliação. Assim, entendo que, o laudo de fls. 45/63, além de ter sido emitido por profissionais habilitados (Engenheiros), atende aos requisitos essenciais estabelecidos na NBR 14.6533 da ABNT e constitui documento hábil para alteração do VTN arbitrado pela fiscalização, nos termos da Norma de Execução Cofis nº 003/2006, de 29/05/2006, aplicada ao exercício de 2003 e posteriores. Por fim, temse que a matéria, além de eminentemente técnica, por envolver as normas da ABNT (NBR 14.6533), também possui um viés subjetivo, sendo permitido ao julgador administrativo, com fulcro no art. 29 do Decreto 70.235, de 1972, formar livremente convicção quando da apreciação do laudo apresentado pelo Impugnante, com o intuito de se chegar a um juízo quanto à aceitação ou não do mesmo para revisão do VTN arbitrado pela autoridade fiscal. Portanto, com base em prova documental hábil, entendo que deva ser restabelecido o VTN de R$ 120.000,00 (ou R$ 40,00/ha), declarado originariamente para o imóvel denominado “Lote 18 – R.Legal por compensação”, por não ter ficado caracterizada a hipótese de subavaliação, nem erro de fato, que pudesse justificar a alteração do VTN originariamente declarado. A leitura do trecho transcrito revela que os julgadores da instância de piso reconheceram que o Laudo apresentado constitui documento hábil para alteração do VTN arbitrado, sem que fosse excepcionado qualquer dado nele inserido. No entanto, se utilizaram da norma do art. 29 do Decreto nº 70.235/1972 (“Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente sua convicção, podendo determinar as diligências que entender Fl. 143DF CARF MF Impresso em 21/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/10/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/10/2013 por TANIA MARA PA SCHOALIN Processo nº 10218.720216/200788 Acórdão n.º 2801003.243 S2TE01 Fl. 144 8 necessárias”) para manter o VTN originalmente declarado, uma vez “que a matéria, além de eminentemente técnica, (...) também possui um viés subjetivo”. À evidência, a norma do art. 29 do Decreto nº 70.235/1972 não foi utilizada de forma adequada. Quando se diz que o julgador formará sua livre convicção na apreciação da prova, significa, em meu entendimento, que o julgador deve formar sua convicção com base nos fatos e circunstâncias constantes dos autos. No caso em análise houve reconhecimento expresso de que o Laudo atende aos requisitos essenciais estabelecidos na NBR 14.6533 da ABNT, constituindo documento hábil para alteração do VTN arbitrado, bem como de que os profissionais que o elaboraram estão legalmente habilitados. Posta a questão nesses termos, dúvidas não podem remanescer sobre o acerto e precisão do VTN constante do Laudo apresentado, que não pode ser afastado sem maiores considerações que demonstrem que o valor é inadequado, mormente quando utilizado o Método Comparativo de Mercado, que se mostra em harmonia com a verdade material. Nesse diapasão, sou pelo acatamento do VTN constante do Laudo de Avaliação apresentado. Menciono, por fim, apenas para fazer o registro, que a Notificação de Lançamento foi lavrada em 08/10/2007, posteriormente à apresentação do Laudo, que foi recepcionado na DRF de origem em 27/09/2007 (fl. 38 deste processo digital). Nesse contexto, o arbitramento somente seria cabível, a meu ver, se a Autoridade lançadora tivesse demonstrado que o Laudo não merecia fé (CTN, art. 148), o que, definitivamente, não foi feito. CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto por dar provimento parcial ao recurso para acatar o VTN de R$ 64.459,20, constante do Laudo de Avaliação apresentado. Assinado digitalmente Marcelo Vasconcelos Almeida Fl. 144DF CARF MF Impresso em 21/11/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 22/10/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/10/2013 por MARCELO VASCONCELOS DE ALMEIDA, Assinado digitalmente em 22/10/2013 por TANIA MARA PA SCHOALIN
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Numero do processo: 10945.902209/2012-45
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 26 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Fri Feb 07 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/01/2008
ICMS NA BASE DE CÁLCULO. LEGALIDADE. EXCLUSÃO. INCABÍVEL.
Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, por ser parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando for cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário.
Numero da decisão: 3803-005.018
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Jorge Victor Rodrigues e Juliano Eduardo Lirani, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Belchior Melo de Sousa.
(assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado - Presidente
(assinado digitalmente)
Juliano Eduardo Lirani - Relator
(assinado digitalmente)
Belchior Melo de Sousa - Redator Designado
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Corintho Oliveira Machado, Belchior Melo de Sousa, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues.
Nome do relator: JULIANO EDUARDO LIRANI
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LEGALIDADE. EXCLUSÃO. INCABÍVEL. Incabível a exclusão do valor devido a título de ICMS da base de cálculo da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, por ser parte integrante do preço das mercadorias e dos serviços prestados, exceto quando for cobrado pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de substituto tributário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso. Vencidos os Conselheiros Jorge Victor Rodrigues e Juliano Eduardo Lirani, que davam provimento. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Belchior Melo de Sousa. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente (assinado digitalmente) Juliano Eduardo Lirani Relator (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa Redator Designado Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Corintho Oliveira Machado, Belchior Melo de Sousa, Hélcio Lafetá Reis, João Alfredo Eduão Ferreira, Juliano Eduardo Lirani e Jorge Victor Rodrigues. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 94 5. 90 22 09 /2 01 2- 45 Fl. 75DF CARF MF Impresso em 07/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 24/01/20 14 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 07/01/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assin ado digitalmente em 05/02/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 2 Relatório Cuidase de Recurso Voluntário manejado pelo contribuinte com o propósito de reformar a decisão prolatada pela DRJ de Foz do Iguaçu que indeferiu o pedido de restituição, sob o argumento de que não haveria direito crédito suficiente para extinção do débito informado. Em seu recurso o contribuinte repisa os argumentos contidos em sua Manifestação de Inconformidade e insiste novamente na tese de que o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. O ponto central de sua defesa encontrase no argumento de que o conceito de faturamento não pode ser ampliado a ponto de considerar tributáveis meros ingressos em sua contabilidade, como ocorre com o ICMS. Neste passo, no intuito de melhor fundamentar sua pretensão, cita doutrina de Geraldo Ataliba, Cléber Giardino, Marçal Justen Filho e Marco Aurélio. Reclama pela observação do princípio da capacidade contributiva e do princípio do não confisco para demonstrar que a incidência das contribuições sobre o valor do ICMS representa efetivar tributação sobre fatos que não são signopresuntivos de riqueza, razão pela qual tal prática fazendária não encontra respaldo na Constituição Federal. Por fim, o contribuinte requer a reforma da decisão de primeiro grau e o deferimento do pedido de restituição com acréscimos de juros remuneratórios com Taxa Selic, desde a data do pagamento indevido até a data da compensação. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro, Juliano Eduardo Lirani O recurso é tempestivo, atende as demais condições de admissibilidade e dele tomo conhecimento. Assiste razão ao contribuinte. Em 20.03.2013 o STF já reconheceu o direito a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições em relação as operações de importação, por meio do RE n.º 559.937, Ministra Ellen Gracie, conforme abaixo descrito: Tributário. Recurso extraordinário. Repercussão geral. PIS/COFINS – importação. Lei nº 10.865/04. Vedação de bis in idem. Não ocorrência. Suporte direto da contribuição do importador (arts. 149, II, e 195, IV, da CF e art. 149, § 2º, III, da CF, acrescido pela EC 33/01). Alíquota específica ou ad valorem. Valor aduaneiro acrescido do valor do ICMS e das próprias contribuições. Inconstitucionalidade. Isonomia. Ausência de afronta. 1. Afastada a alegação de violação da vedação ao bis in idem, com invocação do art. 195, § 4º, da CF. Não há que se falar sobre invalidade da instituição originária e simultânea de contribuições idênticas com fundamento no inciso Fl. 76DF CARF MF Impresso em 07/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 24/01/20 14 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 07/01/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assin ado digitalmente em 05/02/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10945.902209/201245 Acórdão n.º 3803005.018 S3TE03 Fl. 77 3 IV do art. 195, com alíquotas apartadas para fins exclusivos de destinação. 2. Contribuições cuja instituição foi previamente prevista e autorizada, de modo expresso, em um dos incisos do art. 195 da Constituição validamente instituídas por lei ordinária. Precedentes. 3. Inaplicável ao caso o art. 195, § 4º, da Constituição. Não há que se dizer que devessem as contribuições em questão ser necessariamente nãocumulativas. O fato de não se admitir o crédito senão para as empresas sujeitas à apuração do PIS e da COFINS pelo regime nãocumulativo não chega a implicar ofensa à isonomia, de modo a fulminar todo o tributo. A sujeição ao regime do lucro presumido, que implica submissão ao regime cumulativo, é opcional, de modo que não se vislumbra, igualmente, violação do art. 150, II, da CF. 4 Ao dizer que a contribuição ao PIS/PASEP Importação e a COFINSImportação poderão ter alíquotas ad valorem e base de cálculo o VALOR ADUANEIRO, o constituinte derivado circunscreveu a tal base a respectiva competência. 5. A referência ao valor aduaneiro no art. 149, § 2º, III, a , da CF implicou utilização de expressão com sentido técnico inequívoco, porquanto já era utilizada pela legislação tributária para indicar a base de cálculo do Imposto sobre a Importação. 6. A Lei 10.865/04, ao instituir o PIS/PASEP Importação e a COFINS Importação, não alargou propriamente o conceito de valor aduaneiro, de modo que passasse a abranger, para fins de apuração de tais contribuições, outras grandezas nele não contidas. O que fez foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal. 7. Não há como equiparar, de modo absoluto, a tributação da importação com a tributação das operações internas. O PIS/PASEP Importação e a COFINS Importação incidem sobre operação na qual o contribuinte efetuou despesas com a aquisição do produto importado, enquanto a PIS e a COFINS internas incidem sobre o faturamento ou a receita, conforme o regime. São tributos distintos. 8. O gravame das operações de importação se dá não como concretização do princípio da isonomia, mas como medida de política tributária tendente a evitar que a entrada de produtos desonerados tenha efeitos predatórios relativamente às empresas sediadas no País, visando, assim, ao equilíbrio da balança comercial. 9. Inconstitucionalidade da seguinte parte do art. 7º, inciso I, da Lei 10.865/04: “acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições , por violação do art. 149, § 2º, III, a, da CF, acrescido pela EC 33/01. 10. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Todavia, é verdade que o caso em exame não se trata de PIS/COFINS – IMPORTAÇÃO, mas sim de operações no mercado interno, razão pela qual não se aplica ao presente julgamento o RE n.º 559.937. Entretanto, ainda assim, este importante precedente da Suprema Corte aponta como tem sido interpretação dos ministros quanto ao desejo da Fazenda Fl. 77DF CARF MF Impresso em 07/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 24/01/20 14 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 07/01/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assin ado digitalmente em 05/02/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 4 Nacional em ampliar o conceito da expressão ”valor aduaneiro”. Assim, é provável que igual interpretação seja realizada futuramente pelo STF também em relação à inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições para o mercado interno. De qualquer forma, cabe agora ingressar ao mérito da discussão trazida para apreciar a pretensão do contribuinte, tendo em vista que não há necessidade de sobrestar o julgamento do presente processo. Assim, refletindo a respeito do tema, manifesto posicionamento de que o ICMS não integra o faturamento da Recorrente, basicamente porque os valores correspondentes a este imposto pertencem constitucionalmente ao Estado. Nessa medida, não podem ser incluídos na base de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins. Neste passo, data vênia, parto da premissa de que “faturamento” é receita própria. Logo representa erro qualquer afirmação no sentido de que os contribuintes da Cofins faturam o ICMS, pois é impossível admitir que se fature receita pertencente a terceiro. Outro forte argumento a favor do contribuinte, diz respeito à constatação de que o imposto estadual configura uma “despesa” e jamais receita, pois faturamento deve implicar, necessariamente, ingresso financeiro, o que não ocorre no caso em exame. Neste sentido, vale mencionar decisão proferida pelo TRF 1º: TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO ICMS. NÃO CABIMENTO. COMPENSAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. TAXA SELIC E JUROS DE MORA.I. O PIS e a COFINS têm como base de cálculo o faturamento ou as receitas auferidas pela pessoa jurídica (art. 195, I, "b", CF).II. A base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extravasar, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela recebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou a prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso à entidade de direito público que tem a competência para cobrálo (RE 240.785/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, em julgamento ainda pendente por força de pedido de vista do Min. Gilmar Mendes).III. Se o ICMS é despesa do sujeito passivo das contribuições sociais previstas no art. 195, I, CF e receita do Erário Estadual, é injurídico tentar englobálo na hipótese de incidência destas exações, posto que configuraria a tributação de riqueza que não pertence ao contribuinte.4. Apelação a que se dá parcial provimento. IV. São compensáveis créditos decorrentes do indevido recolhimento, a título do PIS e da COFINS, devidamente corrigidos, com qualquer outro tributo arrecadado e administrado pela Secretaria da Receita Federal, sendo irrelevante se o destino das arrecadações seja outro. Juros de mora de 1% até 31/12/95, seguindose exclusivamente a SELIC.V. Apelação provida." (grifo) AMS nº 2007.38.03.0028733/MG, 8ª Turma TRF1ª Região, em 14/08/2007 Fl. 78DF CARF MF Impresso em 07/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 24/01/20 14 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 07/01/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assin ado digitalmente em 05/02/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10945.902209/201245 Acórdão n.º 3803005.018 S3TE03 Fl. 78 5 Por outro lado, é verdade em que o STJ tem se manifestado no sentido contrário, ou seja, de que o ICMS integra a base de cálculo da COFINS e cito o AgRg no AREsp 400823/SP, julgado em 07/11/2013. Contudo, diante do caso concreto, em que pese os julgados do STJ, compreendo que não há a obrigatoriedade de submissão dos julgadores do CARF a estes julgados. Aproveito o ensejo ainda para citar importante julgado exarado pela Câmara Superior no sentido de que as receitas de “roaming” não integra a base de cálculo das contribuições. EMENTA COFINS. RECEITAS DE TERCEIROS. TELEFONIA CELULAR. "ROAMING" As receitas de "roaming" mesmo recebidas pela operadora de serviço móvel pessoal ou celular com quem o usuário tem contrato não se incluem na base de cálculo da COFINS por ela devida. A base de cálculo da contribuição é a receita própria, não se prestando o simples ingresso de valores globais, nele incluídos os recebidos por responsabilidade e destinados desde sempre à terceiros, como pretendido "faturamento bruto" para, sobre ele, exigir o tributo.(GRIFO) Câmara Superior de Recursos Fiscais: Processo Administrativo n.º 10166.000888/200131, Conselheiro ROGÉRIO GUSTAVO DREYER, Data do Julgamento: 2.4.01.2006 Por fim, trago a baila ainda a discussão referente à base de cálculo do ISS, mais especificamente no tocante a incidência deste imposto sobre os serviços de locação de mão de obra. Contudo, aqui cabe a ponderação de que apesar de se tratarem de tributos diversos e com sistemática de incidência também distinta, por outro lado observase que os Municípios também tiveram a intenção de ampliar indevidamente a base de cálculo do ISS, pois interpretavam que esta era composta por todos os valores que ingressavam na contabilidade das prestadoras de serviços. Todavia, o STJ firmou jurisprudência no sentido de que nem todo o ingresso constitui receita, ou seja, o tribunal partir da premissa de que o ISS deve incidir somente sobre as receitas que efetivamente representem acréscimo de riqueza para o contribuinte. Vale aqui mencionar, a título de exemplo, o Agravo Regimental no Recurso Especial n.º 1107097 / SP, julgado em 18/05/2010: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA – ISSQN. AGENCIAMENTO DE MÃODEOBRA TEMPORÁRIA. ATIVIDADEFIM DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. BASE DE CÁLCULO. PREÇO DO SERVIÇO. VALOR REFERENTE AOS SALÁRIOS E AOS ENCARGOS SOCIAIS. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 1.138.205/PR, DJ DE 01/02/2010. JULGADO SOB O REGIME DO ART. 543C DO CPC. 1. A base de cálculo do ISS é o preço do serviço, consoante disposto no artigo 9°, caput, do DecretoLei 406/68. Fl. 79DF CARF MF Impresso em 07/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 24/01/20 14 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 07/01/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assin ado digitalmente em 05/02/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 6 2. As empresas de mãodeobra temporária podem encartarse em duas situações, em razão da natureza dos serviços prestados: (i) como intermediária entre o contratante da mãodeobra e o terceiro que é colocado no mercado de trabalho; (ii) como prestadora do próprio serviço, utilizando de empregados a ela vinculados mediante contrato de trabalho. 3. A intermediação implica o preço do serviço que é a comissão, base de cálculo do fato gerador consistente nessas "intermediações". 4. O ISS incide, nessa hipótese, apenas sobre a taxa de agenciamento, que é o preço do serviço pago ao agenciador, sua comissão e sua receita, excluídas as importâncias voltadas para o pagamento dos salários e encargos sociais dos trabalhadores. Distinção de valores pertencentes a terceiros (os empregados) e despesas com a prestação. Distinção necessária entre receita e entrada para fins financeirotributários (...). (GRIFO) Com efeito, extraise do julgado acima que em regra geral devese admitir a incidência de impostos e contribuições apenas sobre valores que representam necessariamente riqueza nova do sujeito passivo, sob pena da exação violar o princípio da capacidade contributiva e se tornar confiscatória, razão pela qual correta é a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições. Ante o exposto, dou provimento ao recurso. É como voto. Sala das sessões, 26 de novembro de 2013. (assinado digitalmente) Juliano Eduardo Lirani relator Voto Vencedor A presente controvérsia cingese à inclusão dos valores de ICMS no faturamento como base de cálculo do PIS e da Cofins. Antes de tudo, consigno que são respeitáveis os fundamentos que sustentam a tese abraçada pelo voto vencido, de impossibilidade da dita inclusão, cujo pano de fundo encerra o que se atribui ser um desvalor que se entende não dever existir no nosso sistema tributário, vale dizer, a cobrança de tributo sobre tributo, na espécie a cobrança das aludidas contribuições sobre o ICMS enquanto receita de terceiro. Considero, no entanto que não se pode perder de vista – como referência para o presente julgamento , que a carga valorativa a se aplicar na interpretação da legislação tributária relativa a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil no exercício da competência que cabe ao CARF , deve ser dosada no estreito espaço do controle de legalidade das decisões administrativas. Fl. 80DF CARF MF Impresso em 07/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 24/01/20 14 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 07/01/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assin ado digitalmente em 05/02/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10945.902209/201245 Acórdão n.º 3803005.018 S3TE03 Fl. 79 7 O nobre Relator inicia o seu voto erigindo um paradigma com o fim de alavancar a tese abraçada , consubstanciado no julgamento do RE n.º 559.937, que tratou da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/PasepImportação e da CofinsImportação. Embora tendo ele reconhecido que aquele julgado não se aplica ao presente julgamento qualificao como precedente importante da Suprema Corte, quando equipara a ampliação, ali, do conceito de valor aduaneiro ao que entende ocorrer aqui: a ampliação do conceito de faturamento. Oponhome ao paradigma. Nada obstante tratarem, semelhantemente, da inclusão do ICMS na base de cálculo das citadas contribuições (PIS/Cofins Cumulativos; PIS/CofinsImportação), a decisão no RE n.º 559.937 não vejo que seja indicativa do prognóstico proferido pelo Relator: de resultado do julgamento desta matéria na mesma direção que tomou aquela. Isso, porque a decisão no RE n.º 559.937 não tratou de alargamento do conceito de valor aduaneiro articulado pela Lei 10.865/04, ao instituir o PIS/PasepImportação e a CofinsImportação determinando a continência nelas do ICMS. Segundo a decisão do STF “o que fez [a dita lei] foi desconsiderar a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do art. 149, § 2º, III, a, da Constituição Federal”. A expressão valor aduaneiro, conforme acentuado por aquela Corte, é utilizada na Constituição em sentido técnico e “remete àquele já praticado no discurso jurídico positivo preexistente à sua edição”, e circunscreve integralmente a base de cálculo a ser observada pelo legislador ordinário na instituição das ditas contribuições, no que foi extrapolada com a adição ao valor aduaneiro do ICMS. Servirse a Constituição de grandeza específica então já definida legalmente no apontamento dessa expressão (valor aduaneiro) como uma das bases de cálculo do PIS/CofinsImportação[1], não é o que se dá no presente debate, em que a base de cálculo eleita pelo art. 195, I, b, da CF/88, o faturamento, não tinha definição por lei tributária préexistente. Naquele caso, a definição legal fora recepcionada pela Carta Magna, passando a se ter uma definição constitucional de valor aduaneiro. No presente caso, pela razão acima, à míngua de detalhamento constitucional do que viesse a ser faturamento esse mister haveria de estar a cargo de norma infraconstitucional, o que se deu por meio da LC 70/91, da Lei nº 9.715/98 e da Lei nº 9.718/98. O Supremo Tribunal Federal, em apreciação da matéria aqui sob exame, sobresteve o julgamento do RE 240.785/MG, em 13/08/2008, em face da superveniência e da precedência da ADC nº 18/DF[2]. A sua propositura é do Presidente da República e o seu objeto é legitimar a inclusão na base de cálculo da Cofins e do PIS/Pasep dos valores pagos título de 1 § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: [...] a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro; 2 Decisão: O Tribunal sobrestou o julgamento do recurso, tendo em vista a decisão proferida na ADC 185/DF. Ausente, justificadamente, neste julgamento, o Senhor Ministro Joaquim Barbosa. Presidência do Senhor Ministro Gilmar Mendes. Plenário, 13.08.2008. Fl. 81DF CARF MF Impresso em 07/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 24/01/20 14 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 07/01/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assin ado digitalmente em 05/02/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 8 ICMS e repassados aos consumidores no preço dos produtos ou serviços, pressuposta no art. 3º, § 2º, I, da Lei 9.718, de 27 de novembro de 1998[3]. Com a perda da eficácia da Medida Cautelar na ADC, em 21/9/2010, nada obsta o julgamento da matéria pelo CARF. A instituição da Cofins pela LC 70/91[4] inaugurou a delimitação da palavra faturamento afirmando quanto a tributos que nele não se integra o IPI, quando destacado em separado no documento fiscal. A alteração do PIS/Pasep pela MP nº 1.212/96, convertida na Lei nº 9.715/98[5], também o fez estabelecendo quanto a tributos que nele não se incluem o IPI e o ICMS retido pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. A Lei nº 9.718/98[6] unificou a base de cálculo das contribuições e o fez destacando as grandezas que devem ser excluídas da receita bruta, a teor do seu o parágrafo segundo. Sabese que o ICMS é imposto que via de regra incide na entrega de mercadorias e serviços. Ao definirem faturamento a LC 70/91 informa que não o integra o IPI; a Lei nº 9.715/98 informa que não o integra o IPI e o ICMS do substituto tributário; a Lei nº 9.718/98 informa que excluemse da receita bruta o IPI e o ICMS do substituto tributário. Ora, se o ICMS normal está fora desse rol de não integração/exclusão do faturamento, não há como não se considerar que ficou definido a contrario sensu e de forma implícita – que ele (o ICMS) integra o faturamento. Aditese que o seu histórico cálculo “por dentro”, segundo o ditame do DecretoLei nº 406/687 reiterado pela LC Nº 87/96[8][9].endossam esta conclusão. 3 § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluemse da receita bruta: I as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; 4 Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor: a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal; b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente. 5 Art. 3o Para os efeitos do inciso I do artigo anterior considerase faturamento a receita bruta, como definida pela legislação do imposto de renda, proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia. Parágrafo único. Na receita bruta não se incluem as vendas de bens e serviços canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, e o imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias ICMS, retido pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário. 6 § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluemse da receita bruta: I as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; 7 Art 2º A base de cálculo do impôsto é: § 7º O montante do impôsto de circulação de mercadorias integra a base de cálculo a que se refere êste artigo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de contrôle. 8 Art. 13. A base de cálculo do imposto é: Fl. 82DF CARF MF Impresso em 07/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 24/01/20 14 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 07/01/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assin ado digitalmente em 05/02/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10945.902209/201245 Acórdão n.º 3803005.018 S3TE03 Fl. 80 9 Exemplificando: · ICMS por dentro · Mercadorias em estoque = R$ 830,00 · Alíquota do ICMS = 17% · Cálculo do preço de venda cujo montante final resultará no faturamento=830,00/83 % (100% 83%) = R$ 1.000,00 · Valor do ICMS = 170,00 · ICMS por fora · Valor do ICMS: 830,00 x 17% = R$ 141,10; · O preço de venda será o valor da mercadoria em estoque, cujo montante resultará no faturamento. Na conformidade da formulação legal acima demonstrada o ICMS faz parte do preço da mercadoria como custo. E este é o desenho constitucional deste imposto após a declaração da constitucionalidade da LC 87/96 na decisão no RE nº 212.209/RJ, ementada na forma do transcrito abaixo: TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO VALOR DO IMPOSTO COMO ELEMENTO INTEGRATIVO DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE JURÍDICA. A base de cálculo dos tributos e a metodologia de sua determinação, porque constituem elementos de conhecimento indispensáveis para a definição do quantum debeatur, necessariamente, devem ser estabelecidas por lei, em obediência ao princípio da legalidade (CF, arts. 146, III, “a”, 150, I, e CTN, art. 97, IV). Inexiste inconstitucionalidade ou ilegalidade, se a própria lei complementar e a lei local permitem que entre os elementos componentes e formativos da base de cálculo do ICMS se inclua o valor do próprio imposto. É demais sabido que a ampliação do conceito de faturamento pelo § 1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98 foi foco da disputa que resultou na declaração da sua § 1o Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do caput deste artigo: (Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002) I o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle; § 2º Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos. 9 A LC nº 87/96, distintamente da LC nº 406/67, dispõe que integra a base de cálculo do ICMS além do próprio imposto o montante do IPI, exceto quando a operação, realizado entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos. Fl. 83DF CARF MF Impresso em 07/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 24/01/20 14 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 07/01/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assin ado digitalmente em 05/02/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO 10 inconstitucionalidade pelo STF, prevalecendo a definição abrangente apenas das receitas provenientes das vendas de mercadorias e serviços pertinentes ao objeto social da atividade da pessoa jurídica. Em vista de subsistir uma definição legal de faturamento que permite considerar nele contido o ICMS normal segundo os dispositivos acima destrinçados , o Supremo Tribunal Federal ao fixar o seu conteúdo com a declaração de inconstitucionalidade do § 1º, do art. 3º, da Lei nº 9.718/98, poderia ter declarado a inconstitucionalidade sem redução de texto do § 2º do mesmo artigo, por deixar de inserir no rol das exclusões da receita bruta o ICMS normal. Se aquela Corte tinha a prerrogativa de fazêlo e não o fez, para tornar livres de mais questionamentos os seus contornos, o juízo que proferiu, tendo como alvo apenas o art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98, ao contrário de se reputálo omisso, endossa o entendimento de inclusão do ICMS no faturamento. Entender diferente está a depender de novo posicionamento daquele Tribunal. A idéia sobre a qual se funda o grito pela exclusão do ICMS do faturamento é a de que o imposto é ‘cobrado’ do comprador pelo vendedor, e, assim, representa um ônus tributário que é repassado ao Estado; logo, por não configurar circulação de riqueza, não ingressa no patrimônio do alienante, não podendo ser considerado receita do vendedor. Esta é a suma da tese que sustenta o voto do Min. Marco Aurélio no RE nº 240.785/MG, abraçada pelo i. Relator. A tese já foi contraposta com sólido argumento por Hugo de Brito Machado10, ao qual me filio. Defende ele que o entendimento segundo o qual o valor do ICMS componente do preço é receita do Estado é um equívoco conceitual relacionado à sujeição passiva do ICMS. O vendedor é o contribuinte de direito, não atua como um intermediário entre o comprador e o Estado, e os custos com o pagamento do imposto são custos seus e não do adquirente. O ônus correspondente ao valor do imposto é suportado pelo adquirente somente por meio do pagamento do preço, que é a contrapartida do fornecimento de mercadorias e serviços. Resultante dessa continência, tal valor ingressa no patrimônio do alienante e compõe o seu faturamento11. Apesar de ser voto minoritário no julgamento do RE 240.785/MG o Ministro Eros Grau manifestouse nesse mesmo sentido, verbis: O Min. Eros Grau, em divergência, negou provimento ao recurso por considerar que o montante do ICMS integra a base de cálculo da COFINS, porque está incluído no faturamento, haja vista que é imposto indireto que se agrega ao preço da mercadoria. Ser o ICMS custo que se adere à estrutura do preço do produto ou serviço e, via de consequência, integra o faturamento, e não um ônus tributário do adquirente do qual se desincumbe perante o Estado por intermédio do repasse feito pelo vendedor, é demonstrado por implicações de ordem sancionatória, segundo as hipóteses abaixo: 10 Citado por Anselmo Henrique Cordeiro Lopes, in A inclusão do ICMS na Base de Cálculo da COFINS, disponível em http://jus.com.br/artigos/9674/ainclusaodoicmsnabasedecalculodacofins/2; data de acesso: 22.12.2013. 11 No ICMSST o empresário que promove a saída do produto é o contribuinte de direito. No entanto, a Lei de Normas Gerais do ICMS, LC 87/96, ao manter na relação jurídica tributária o adquirente, por legitimálo para repetir indébito ou pagamento a maior do imposto recolhido pelo substituto, subverte a lógica própria desse regime e faz com que o vendedor atue como intermediário entre o comprador e o Estado e torna de terceiro os custos com o pagamento do imposto e de natureza tributária o ônus correspondente ao valor do imposto suportado pelo adquirente. Penso que daí a sua legitimação para não integrar o faturamento o ICMS retido pelo vendedor. Fl. 84DF CARF MF Impresso em 07/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 24/01/20 14 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 07/01/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assin ado digitalmente em 05/02/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO Processo nº 10945.902209/201245 Acórdão n.º 3803005.018 S3TE03 Fl. 81 11 a): a falta de inclusão do ICMS no valor da operação, com a subsequente falta de destaque do imposto e de posterior recolhimento, não afeta a relação jurídica de sujeição passiva tributária, havendo de ser exigido do vendedor o imposto e seus consectários; b) a inclusão do ICMS no valor da operação e a subsequente falta de emissão da nota fiscal não configura o crime de apropriação indébita, mas o de sonegação fiscal, previsto art. 1º, V, da Lei nº 8.137/90 e no art. 71, I, da Lei nº 4.502/65, cujo procedimento fiscal terá como sujeito passivo o vendedor. Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso. Sala das sessões, 26 de novembro de 2013 (assinado digitalmente) Belchior Melo de Sousa Fl. 85DF CARF MF Impresso em 07/02/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assinado digitalmente em 24/01/20 14 por JULIANO EDUARDO LIRANI, Assinado digitalmente em 07/01/2014 por BELCHIOR MELO DE SOUSA, Assin ado digitalmente em 05/02/2014 por CORINTHO OLIVEIRA MACHADO
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Numero do processo: 11128.004223/2007-19
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Sep 26 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Mon Dec 09 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Data do fato gerador: 27/07/2004
REGISTRO EXTEMPORÂNEO DOS DADOS DE EMBARQUE NA EXPORTAÇÃO. MULTA DO ART. 107, IV, E DO DL 37/1966 (IN/SRF nºs. 28/1994 E 510/2005). VIGÊNCIA E APLICABILIDADE.
A expressão imediatamente após, constante da vigência original do art. 37 da IN SRF n.º 28/1994, traduz subjetividade e não se constitui em prazo certo e induvidoso para o cumprimento da obrigação de registro dos dados de embarque na exportação. Para os efeitos dessa obrigação, a multa que lhe corresponde, instituída no art. 107, IV, e do Decreto-lei no 37/1966, na redação dada pelo art. 77 da Lei no 10.833/2003, começou a ser passível de aplicação somente em relação a fatos ocorridos a partir de 15/2/2005, data em que a IN SRF n.º 510/2005 entrou em vigor e fixou prazo certo para o registro desses dados no Siscomex.
Recurso Voluntário provido.
Numero da decisão: 3202-000.935
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Ausente, momentaneamente, o Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior.
Irene Souza da Trindade Torres - Presidente.
Charles Mayer de Castro Souza - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres (presidente), Charles Mayer de Castro Souza, Luis Eduardo Garrossino Barbieri, Tatiana Midori Migiyama e Thiago Moura de Albuquerque Alves.
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Data do fato gerador: 27/07/2004 REGISTRO EXTEMPORÂNEO DOS DADOS DE EMBARQUE NA EXPORTAÇÃO. MULTA DO ART. 107, IV, E DO DL 37/1966 (IN/SRF nºs. 28/1994 E 510/2005). VIGÊNCIA E APLICABILIDADE. A expressão imediatamente após, constante da vigência original do art. 37 da IN SRF n.º 28/1994, traduz subjetividade e não se constitui em prazo certo e induvidoso para o cumprimento da obrigação de registro dos dados de embarque na exportação. Para os efeitos dessa obrigação, a multa que lhe corresponde, instituída no art. 107, IV, e do Decreto-lei no 37/1966, na redação dada pelo art. 77 da Lei no 10.833/2003, começou a ser passível de aplicação somente em relação a fatos ocorridos a partir de 15/2/2005, data em que a IN SRF n.º 510/2005 entrou em vigor e fixou prazo certo para o registro desses dados no Siscomex. Recurso Voluntário provido.
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MULTA DO ART. 107, IV, “E” DO DL 37/1966 (IN/SRF nºs. 28/1994 E 510/2005). VIGÊNCIA E APLICABILIDADE. A expressão “imediatamente após”, constante da vigência original do art. 37 da IN SRF n.º 28/1994, traduz subjetividade e não se constitui em prazo certo e induvidoso para o cumprimento da obrigação de registro dos dados de embarque na exportação. Para os efeitos dessa obrigação, a multa que lhe corresponde, instituída no art. 107, IV, “e” do Decretolei no 37/1966, na redação dada pelo art. 77 da Lei no 10.833/2003, começou a ser passível de aplicação somente em relação a fatos ocorridos a partir de 15/2/2005, data em que a IN SRF n.º 510/2005 entrou em vigor e fixou prazo certo para o registro desses dados no Siscomex. Recurso Voluntário provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso voluntário. Ausente, momentaneamente, o Conselheiro Gilberto de Castro Moreira Junior. Irene Souza da Trindade Torres Presidente. Charles Mayer de Castro Souza Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 00 42 23 /2 00 7- 19 Fl. 203DF CARF MF Impresso em 09/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 6/12/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES, Assinado digitalmente em 26/11/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Irene Souza da Trindade Torres (presidente), Charles Mayer de Castro Souza, Luis Eduardo Garrossino Barbieri, Tatiana Midori Migiyama e Thiago Moura de Albuquerque Alves. Relatório Tratase de auto de infração lavrado contra a contribuinte acima identificada, através do qual se aplicou penalidade isolada, no valor de R$ 5.000,00, em razão de terem sido registrados intempestivamente no Siscomex os dados de embarque da mercadoria exportada. Por bem retratar os fatos constatados nos autos, transcrevo o Relatório da decisão de primeira instância administrativa, in verbis: Trata o presente processo de autos de infração, lavrados em face do contribuinte em epígrafe para exigência de multa regulamentar no valor de R$ 5.000,00. A contribuinte promoveu o registro, no Siscomex, dos dados de embarque das mercadorias objeto da DSE N.º 2040108537/7 , ocorrido em 27/07/2004, somente em 23/11/2004 após o prazo estabelecido em ato legal. Assim a fiscalização lavrou o presente auto de infração por descumprimento do § 2º do art. 37 da IN SRF n.º 28, de 1994, com a alteração da IN SRF n.º 510, de 2005, tipificou a infração do art. 107, inciso IV, letra “e”, do Decretolei n.º 37, de 1966, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n.º 10.833, de 2003. A contribuinte foi intimada e cientificada em 16/07/2007, fl. 18v, apresentando a sua Impugnação em 19/07/2007, fls. 19/20, alegando que: (omissis) É o relatório. A 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo II julgou improcedente a impugnação, proferindo o Acórdão DRJ/SP2 n.º 1751.479, de 09/06/2011 (fls. 61/66), assim ementado: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 03/08/2004 MULTA POR ATRASO NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES SOBRE CARGA TRANSPORTADA. Cabível a aplicação de multa pela prestação de informações sobre carga transportada, fora do prazo estabelecido pela RFB, prevista no art. 107, inciso IV, letra “e”, do Decretolei n.º 37/66, com a redação dada pelo art. 77 da Lei n.º 10.833/03. Impugnação improcedente Irresignada, a contribuinte apresentou, no prazo legal, recurso voluntário de fls. 73/86, cujas razões de defesa não serão relatadas em vista do que se exporá no voto. Fl. 204DF CARF MF Impresso em 09/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 6/12/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES, Assinado digitalmente em 26/11/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Processo nº 11128.004223/200719 Acórdão n.º 3202000.935 S3C2T2 Fl. 204 3 Por meio da Resolução 3201000.296, de 24/01/2012 (fls. 98/99), a 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara do CARF baixou os autos em diligência, a fim de que a unidade de origem para que esta informasse as condições de operacionalidade do Siscomex no período entre 27/07/2004 e 03/08/2004, bem como se era usual e aceitável, por qualquer razão, que as empresas fornecessem informações em papel. O processo digitalizado foi distribuído a este Conselheiro Relator, na forma regimental. É o relatório. Voto Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator. O recurso atende a todos os requisitos de admissibilidade previstos em lei, razão pela qual dele se conhece. A matéria, que em várias oportunidades já foi objeto de deliberação anterior por esta Turma Ordinária, diz com a penalidade isolada aplica em face do atraso na prestação de informações, no Siscomex, sobre o embarque de mercadorias exportadas. Considerando que, no caso dos autos, a exportação se deu em 27/07/2004, quando ainda vigente a Instrução Normativa SRF n.º 28, de 1994, adoto como razão de decidir, por identidade de motivos, o voto proferido pelo então Conselheiro José Luís Novo Rossari, nos autos do processo administrativo nº. 10715.004710/200952 (Acórdão CARF/2ª Câmara/2ª Turma Ordinária nº. 320200.359), que a seguir transcrevo: A lide respeita à exigência feita pelo Fisco da multa prevista no art. 107, IV, “e”, do Decretolei no 37/1966, na redação que lhe deu o art. 77 da Lei no 10.833/2003, em razão de a recorrente ter registrado no Siscomex após o prazo de 2 (dois) dias fixado no art. 37 da IN SRF no 28/1994, com a redação dada pelo art. 1º da IN SRF no 510/2005, os dados de embarque de mercadorias em despachos de exportação. Para melhor compreensão a respeito da matéria, cumpre sejam transcritas as normas legais e administrativas pertinentes aos fatos. A Instrução Normativa SRF no 28, de 27/4/1994, estabeleceu em seus arts. 37, caput, e 44 que, verbis: “Art. 37. Imediatamente após realizado o embarque da mercadoria, o transportador registrará os dados pertinentes, no SISCOMEX, com base nos documentos por ele emitidos. (destaquei) Art. 44. O descumprimento, pelo transportador, do disposto nos arts. 37, 41 e § 3o do art. 42 desta Instrução Normativa constitui embaraço à atividade de fiscalização aduaneira, sujeitando o infrator ao pagamento da multa prevista no art. 107 do Decreto lei no 37/66 com a redação do art. 5o do Decretolei no 751, de Fl. 205DF CARF MF Impresso em 09/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 6/12/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES, Assinado digitalmente em 26/11/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 4 10 de agosto de 1969, sem prejuízo de sanções de caráter administrativo cabíveis.” O art. 107 do Decretolei no 37/1966, na redação do art. 5o do Decretolei no 751/1969, citado na transcrição acima, assim dispunha originalmente, tendo sido alterado apenas no tocante à atualização do valor da multa (última atualização constante do art. 646, I, do Decreto no 4.543/2002 – Regulamento Aduaneiro), verbis: “Art. 107 Aplicamse, ainda, as seguintes multas: I de 103,56 (cento e três reais e cinquenta e seis centavos) a quem, por qualquer meio ou forma, desacatar agente do Fisco, embaraçar, dificultar ou impedir sua ação fiscalizadora; (...)” (destaquei) O caput do art. 37 antes transcrito foi alterado pelo art. 1o da IN SRF no 510, de 14/2/2005, que lhe deu a seguinte redação, verbis: "Art. 37. O transportador deverá registrar, no Siscomex, os dados pertinentes ao embarque da mercadoria, com base nos documentos por ele emitidos, no prazo de dois dias, contado da data da realização do embarque.” (destaquei) No caso ora sob exame, o Fisco aplicou à empresa transportadora a multa específica prevista no art. 107, IV, “e”, do DecretoLei no 37, de 1966, com a nova redação que lhe foi dada pelo art. 61 da Medida Provisória no 135, de 30/10/2003 (DOU de 31/10/2003), que veio a ser convertido no art. 77 da Lei no 10.833, de 29/12/2003, que estabeleceu, verbis: “Art. 77. Os arts. 1o, 17, 36, 37, 50, 104, 107 e 169 do Decreto Lei no 37, de 18 de novembro de 1966, passam a vigorar com as seguintes alterações: "Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. (...) "Art. 107. Aplicamse ainda as seguintes multas: (...) IV de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (...) c) a quem, por qualquer meio ou forma, omissiva ou comissiva, embaraçar, dificultar ou impedir ação de fiscalização aduaneira, inclusive no caso de não apresentação de resposta, no prazo estipulado, a intimação em procedimento fiscal; (...) Fl. 206DF CARF MF Impresso em 09/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 6/12/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES, Assinado digitalmente em 26/11/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Processo nº 11128.004223/200719 Acórdão n.º 3202000.935 S3C2T2 Fl. 205 5 e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso portaaporta, ou ao agente de carga; e (...)” Feitas essas transcrições, impõese ressaltar que na vigência da IN SRF no 28/1994 a inobservância da obrigação estabelecida no seu art. 37 era entendida pela SRF como caracterizadora de embaraço à atividade de fiscalização aduaneira, conforme disposto em seu art. 44. No entanto, a partir da superveniência da Medida Provisória no 135/2003, convertida na Lei no 10.833/2003, foi estabelecida para o transportador a obrigação de “prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas”, como se verifica da redação retrotranscrita, emprestada ao art. 37 do Decretolei no 37/1966 pelo art. 77 da Lei no 10.833/2003. Destarte, com a entrada em vigor dessa nova norma legal, o descumprimento da obrigação de prestar à SRF, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, passou a ser cominada com a multa de R$ 5.000,00 prevista no inciso IV, “e”, do art. 107 do Decretolei no 37/1966, e não mais aquela prevista por embaraço, que veio a ser tipificada no inciso IV, “c”. Para a caracterização de ilícito sujeito à aplicação da referida multa, há que ser apurado o descumprimento da obrigação, o que implica, no caso, a inobservância de prazo fixado pela SRF para a apresentação dos dados relativos ao embarque. Verificase que, por ocasião dos fatos que geraram a aplicação das multas, vigia a redação original do art. 37 da IN SRF no 28/1994, que estabelecia que a obrigação devia ser satisfeita “imediatamente após realizado o embarque da mercadoria”. Ora, temse por evidente que, por não conter regramento certo e inequívoco que permita seu cumprimento sem a permanência de dúvidas, a imposição normativa constante desse ato administrativo é destituída de força cogente para a finalidade a que se propõe, de imposição de penalidade. Com efeito, não é próprio dos diplomas pátrios norma semelhante que tenha fixado prazo não revestido de certeza e não expresso em quantidade certa. A respeito, vêse que o Código Civil (Lei no 10.406, de 2002) refere a prazos em horas, dias, meses e anos (arts. 132 et alia), o que traduz quantificação em números certos e induvidosos. Também a Lei no 9.784, de 1999, que dispõe sobre o processo administrativo, expressa prazos em dias, meses e anos (art. 66), revelando quantificação certa. O Decreto no 70.235, de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, estabelece todos os seus prazos em dias, também com quantificação certa. Fl. 207DF CARF MF Impresso em 09/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 6/12/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES, Assinado digitalmente em 26/11/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 6 A matéria deve ser tratada com rigor ainda mais acentuado em se tratando de norma tributáriapenal, que deve obedecer ao princípio insculpido no art. 97, inciso V do CTN, devendo o elaborador usar, em sua redação legislativa, dos cuidados básicos pertinentes à matéria, de forma a evitar o surgimento de dúvidas e questionamentos elementares que venham a permitir a aplicação das regras mais benéficas ao autuado, previstas no art. 112 desse mesmo Código. O caso em exame é exemplo da falta desse cuidado, ao apontar prazo incerto para o cumprimento de norma, visto que “imediatamente após” não pode ser considerado como um prazo regulamentar. Daí que, na vigência original da IN SRF no 28/1994, não havia norma que impusesse prazo para que as empresas aéreas procedessem ao registro no Siscomex, visto que a expressão “imediatamente após” não se traduz em prazo certo para o cumprimento de obrigação. Resta acrescentar, por oportuno, que a interpretação dada a essa expressão pela Notícia Siscomex no 105/1994, no sentido de que deve ser entendida como “em até 24 horas da data do efetivo embarque da mercadoria”, não tem base legal para os efeitos da lide, visto não estar compreendida entre os atos normativos de que trata o art. 100 do CTN. Tratase, no caso, de veiculação destinada à orientação do Fisco e dos usuários do Siscomex, mas sem que possua as características essenciais de ato normativo, razão pela qual sequer foi referida na autuação. De outra parte, também cumpre acrescentar que o art. 37 da IN SRF no 28/1994 foi objeto de nova alteração pela IN RFB no 1.096, de 13/12/2010, que aumentou o prazo para a apresentação de dados pertinentes ao embarque para 7 (sete) dias. Ressaltese que esse ato normativo continua fazendo em seu art. 44 remissão ao art. 37, de forma a tratar a infração como de embaraço, o que bem demonstra a falta de atenção à legislação vigente, que desde a Medida Provisória no 135/2003 tem tipificação legal distinta. Retornando à lide, resta que, em não havendo regra fixadora de prazo para que se implementasse a eficácia do art. 37 do Decretolei no 37/1966, na redação que lhe deu a Lei no 10.833/2003, por ocasião de sua publicação, há que se concluir que o primeiro ato administrativo que veio a disciplinar esse artigo foi a IN SRF no 510, de 14/2/2005, antes transcrita, que em seu art. 1o alterou a redação do art. 37 da IN SRF no 28/1994, de forma a fixar o prazo de 2 (dois) dias para o registro dos dados pertinentes ao embarque. Desse modo, há que se concluir que a multa objeto de lide somente tem aplicação nos casos em que a inobservância da prestação de informações refirase a fatos ocorridos a partir de 15/2/2005, data em que a IN SRF no 510/2005 entrou em vigor e produziu efeitos. Como os fatos que originaram este processo ocorreram entre 3/8 e 15/8/2004, quando ainda não existia essa Instrução Normativa, são descabidas a sua arguição e a sua trazida ao mundo jurídico, de forma a alicerçar a caracterização de infrações e a Fl. 208DF CARF MF Impresso em 09/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 6/12/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES, Assinado digitalmente em 26/11/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA Processo nº 11128.004223/200719 Acórdão n.º 3202000.935 S3C2T2 Fl. 206 7 legitimar a cominação de penalidades que lhe correspondam. Nesse sentido as regras estabelecidas pelo art. 150, III, “a”, da Constituição Federal e pelo art. 2o, parágrafo único, XIII, da Lei no 9.784, de 1999, que rege o processo administrativo. Assim, como o art. 37 da IN/SRF nº. 28, de 1994, vigente à época dos fatos, estabeleceu prazo indefinido para o registro dos dados de embarque no Siscomex, DOU PROVIMENTO ao recurso voluntário, para exonerar o crédito lançado. É como voto. Charles Mayer de Castro Souza Fl. 209DF CARF MF Impresso em 09/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 6/12/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES, Assinado digitalmente em 26/11/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA 8 Fl. 210DF CARF MF Impresso em 09/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 26/11/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 0 6/12/2013 por IRENE SOUZA DA TRINDADE TORRES, Assinado digitalmente em 26/11/2013 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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Numero do processo: 11070.001384/2010-51
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 20 00:00:00 UTC 2013
Data da publicação: Tue Dec 10 00:00:00 UTC 2013
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/05/2010
RECURSO VOLUNTÁRIO. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA.
A Coisa Julgada Administrativa configura-se como causa determinante para a extinção do processo sem resolução do mérito, podendo ser reconhecida de ofício pela Autoridade Julgadora em qualquer tempo e grau de Jurisdição, enquanto não proferida a decisão de mérito, obstando, inclusive, que o autor intente, novamente, a mesma demanda.
O julgamento administrativo limitar-se-á à matéria diferenciada, se porventura houver.
OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. ESCRITURAÇÃO FISCAL. GUARDA DE DOCUMENTOS.
A empresa tem, por obrigação legal, que proceder à escrituração fiscal, em títulos próprios de sua contabilidade, de todos os lançamentos representativos de fatos geradores das contribuições previdenciárias, no prazo máximo de 90 dias contados das suas ocorrências, devendo tais documentos fiscais ser arquivados na empresa, mantidos sob sua guarda, à disposição da fiscalização.
AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM.
As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91.
Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35-A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo do que aquele previsto no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido, observado o limite máximo de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2302-002.881
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário e, na parte conhecida, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento parcial, devendo a multa aplicada ser calculada considerando as disposições inscritas no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99, para o período anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº 449/2008, ou seja, até a competência 11/2008, inclusive. Vencidos na votação os Conselheiros Bianca Delgado Pinheiro, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Leonardo Henrique Pires Lopes, por entenderem que a multa aplicada deve ser limitada ao percentual de 20%, em decorrência das disposições introduzidas pela MP 449/2008 (art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação da MP nº 449/2008 c/c art. 61 da Lei nº 9.430/96).
Liége Lacroix Thomasi Presidente de Turma.
Arlindo da Costa e Silva - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), Leonardo Henrique Pires Lopes (Vice-presidente de turma), André Luís Mársico Lombardi, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Bianca Delgado Pinheiro e Arlindo da Costa e Silva.
Nome do relator: ARLINDO DA COSTA E SILVA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/07/2007 a 31/05/2010 RECURSO VOLUNTÁRIO. COISA JULGADA ADMINISTRATIVA. A Coisa Julgada Administrativa configura-se como causa determinante para a extinção do processo sem resolução do mérito, podendo ser reconhecida de ofício pela Autoridade Julgadora em qualquer tempo e grau de Jurisdição, enquanto não proferida a decisão de mérito, obstando, inclusive, que o autor intente, novamente, a mesma demanda. O julgamento administrativo limitar-se-á à matéria diferenciada, se porventura houver. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. ESCRITURAÇÃO FISCAL. GUARDA DE DOCUMENTOS. A empresa tem, por obrigação legal, que proceder à escrituração fiscal, em títulos próprios de sua contabilidade, de todos os lançamentos representativos de fatos geradores das contribuições previdenciárias, no prazo máximo de 90 dias contados das suas ocorrências, devendo tais documentos fiscais ser arquivados na empresa, mantidos sob sua guarda, à disposição da fiscalização. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35-A à Lei nº 8.212/91. Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35-A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo do que aquele previsto no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor multa mais branda que aquela revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido, observado o limite máximo de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio. Recurso Voluntário Provido em Parte
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário e, na parte conhecida, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento parcial, devendo a multa aplicada ser calculada considerando as disposições inscritas no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99, para o período anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº 449/2008, ou seja, até a competência 11/2008, inclusive. Vencidos na votação os Conselheiros Bianca Delgado Pinheiro, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Leonardo Henrique Pires Lopes, por entenderem que a multa aplicada deve ser limitada ao percentual de 20%, em decorrência das disposições introduzidas pela MP 449/2008 (art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação da MP nº 449/2008 c/c art. 61 da Lei nº 9.430/96). Liége Lacroix Thomasi Presidente de Turma. Arlindo da Costa e Silva - Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), Leonardo Henrique Pires Lopes (Vice-presidente de turma), André Luís Mársico Lombardi, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Bianca Delgado Pinheiro e Arlindo da Costa e Silva.
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COISA JULGADA ADMINISTRATIVA. A Coisa Julgada Administrativa configurase como causa determinante para a extinção do processo sem resolução do mérito, podendo ser reconhecida de ofício pela Autoridade Julgadora em qualquer tempo e grau de Jurisdição, enquanto não proferida a decisão de mérito, obstando, inclusive, que o autor intente, novamente, a mesma demanda. O julgamento administrativo limitarseá à matéria diferenciada, se porventura houver. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. ESCRITURAÇÃO FISCAL. GUARDA DE DOCUMENTOS. A empresa tem, por obrigação legal, que proceder à escrituração fiscal, em títulos próprios de sua contabilidade, de todos os lançamentos representativos de fatos geradores das contribuições previdenciárias, no prazo máximo de 90 dias contados das suas ocorrências, devendo tais documentos fiscais ser arquivados na empresa, mantidos sob sua guarda, à disposição da fiscalização. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. PENALIDADE PELO DESCUMPRIMENTO. PRINCÍPIO TEMPUS REGIT ACTUM. As multas decorrentes do descumprimento de obrigação tributária principal foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, a qual deu nova redação ao art. 35 e fez acrescentar o art. 35A à Lei nº 8.212/91. Na hipótese de lançamento de ofício, por representar a novel legislação encartada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, inserida pela MP nº 449/2008, um tratamento mais gravoso ao sujeito passivo do que aquele previsto no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, inexistindo, antes do ajuizamento da respectiva execução fiscal, hipótese de a legislação superveniente impor AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 07 0. 00 13 84 /2 01 0- 51 Fl. 87DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 01/12/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/12/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 2 multa mais branda que aquela revogada, sempre incidirá ao caso o princípio tempus regit actum, devendo ser aplicada em cada competência a legislação pertinente à multa por descumprimento de obrigação principal vigente à data de ocorrência do fato gerador não adimplido, observado o limite máximo de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Voluntário e, na parte conhecida, por voto de qualidade, em darlhe provimento parcial, devendo a multa aplicada ser calculada considerando as disposições inscritas no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99, para o período anterior à entrada em vigor da Medida Provisória nº 449/2008, ou seja, até a competência 11/2008, inclusive. Vencidos na votação os Conselheiros Bianca Delgado Pinheiro, Juliana Campos de Carvalho Cruz e Leonardo Henrique Pires Lopes, por entenderem que a multa aplicada deve ser limitada ao percentual de 20%, em decorrência das disposições introduzidas pela MP 449/2008 (art. 35 da Lei nº 8.212/91, na redação da MP nº 449/2008 c/c art. 61 da Lei nº 9.430/96). Liége Lacroix Thomasi – Presidente de Turma. Arlindo da Costa e Silva Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente de Turma), Leonardo Henrique Pires Lopes (Vicepresidente de turma), André Luís Mársico Lombardi, Juliana Campos de Carvalho Cruz, Bianca Delgado Pinheiro e Arlindo da Costa e Silva. Fl. 88DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 01/12/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/12/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11070.001384/201051 Acórdão n.º 2302002.881 S2C3T2 Fl. 88 3 Relatório Período de apuração: 01/07/2007 a 31/05/2010 Data da lavratura do AIOP: 20/07/2010. Data da Ciência do AIOP: 20/07/2010. Tratase de Recurso Voluntário interposto em face de Decisão Administrativa de 1ª Instância proferida pela DRJ no Rio de Janeiro I/RJ, que julgou improcedente a impugnação oferecida pelo sujeito passivo do crédito tributário lançado por intermédio do Auto de Infração nº 37.276.7249, consistente em contribuições sociais previdenciárias a cargo da empresa, destinadas ao custeio da Seguridade Social e ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, incidentes sobre a remuneração de segurados obrigatórios do RGPS, conforme descrito no Relatório Fiscal a fls. 32/33. De acordo com a resenha fiscal, a empresa Autuada foi excluída do Simples Nacional, mediante o Ato Declaratório Executivo DRF/SAO nº 89/2010, de 08 de julho de 2010, a fl. 34, com efeitos retroativos a 1º de julho de 2007, do qual a empresa houvese por cientificada em 20/07/2010, em razão de ter oferecido embaraço à Fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos a que estava obrigada, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade que estava intimada a apresentar, e pela falta de escrituração do livro caixa, ou por este não permitir a identificação da movimentação financeira, inclusive bancária, na forma do disposto no art. 29, I e VIII da Lei Complementar nº 123/2006, consoante informações contidas no Processo Administrativo Fiscal nº 11070.001280/201046. Irresignado com o supracitado lançamento tributário, o sujeito passivo apresentou impugnação a fls. 37/42. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I/RJ lavrou Decisão Administrativa textualizada no Acórdão nº 1236.341 14ª Turma da DRJ/RJ1, a fls. 60/69, julgando procedente o lançamento, e mantendo o crédito tributário em sua integralidade. O Sujeito Passivo foi cientificado da decisão de 1ª Instância no dia 27/04/2011, conforme Aviso de Recebimento a fl. 72. Inconformado com a decisão exarada pelo órgão administrativo julgador a quo, o ora Recorrente interpôs recurso voluntário, a fls. 76/81, respaldando sua inconformidade em argumentação desenvolvida nos seguintes elementos: · Que as Microempresas são dispensadas de diversas obrigações contábeis, bastando que escriturem o livro caixa; Fl. 89DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 01/12/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/12/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 4 · Que o prazo de cinco dias úteis para a apresentação de livros e documentos foi exíguo, dificultando a defesa da empresa; · Que a Fiscalização não pode extrapolar na interpretação da legislação para criar uma situação de exclusão da empresa do Simples Nacional. Aduz que não houve embaraço à Fiscalização e que a inserção do termo “este” antes dos termos “não permitir” alterou a fundamentação legal; · Que ao procedimento administrativo aplicamse os seguintes princípios: Inquisitoriedade, cientificação, formalismo moderado ou informalismo, celeridade e o da motivação; Ao fim, requer o cancelamento do débito fiscal reclamado. Relatados sumariamente os fatos relevantes. Fl. 90DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 01/12/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/12/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11070.001384/201051 Acórdão n.º 2302002.881 S2C3T2 Fl. 89 5 Voto Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Relator. 1. DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE 1.1. DA TEMPESTIVIDADE O sujeito passivo foi válida e eficazmente cientificado da decisão recorrida no dia 27/04/2011. Havendo sido o recurso voluntário postado na Agência dos Correios no dia 26 de maio do mesmo ano, há que se reconhecer a tempestividade do recurso interposto. 1.2. DO CONHECIMENTO DO RECURSO O Recorrente alega, dentre outras coisas, que as Microempresas são dispensadas de diversas obrigações contábeis, bastando que escriturem o livro caixa. Pondera também que a Fiscalização não pode extrapolar na interpretação da legislação para criar uma situação de exclusão da empresa do Simples Nacional. Aduz que não houve embaraço à Fiscalização e que a inserção do termo “este” antes dos termos “não permitir” no texto do Ato Declaratório Executivo DRF/SAO nº 89/2010, de 08 de julho de 2010, a fl. 34, alterou a fundamentação legal. Tais questões, todavia, não poderão ser conhecidas, apreciadas e julgadas no presente Recurso Voluntário em razão de terem pertinência unívoca e direta com o procedimento administrativo objeto do PAF nº 11070.001280/201046, que culminou na expedição do Ato Declaratório Executivo DRF/SAO nº 89/2010, de 08 de julho de 2010, a fl. 34. Conforme expressamente consignado no art. 3º do ADE DRF/SAO nº 89/2010, do qual o Recorrente tomou ciência em 20/07/2010, “Fica assegurado à empresa o direito ao contraditório e à ampla defesa, observada a legislação relativa ao processo tributário administrativo, o qual poderá ser exercido no prazo de 30 dias da ciência deste ato, mediante impugnação dirigida ao Delegado da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Santa Maria/RS”. Nessa vertente, o forum processual apropriado e único para o exercício do contraditório e da ampla defesa relativos às questões de fato e de direito das quais resultaram a emissão do Ato Declaratório Executivo DRF/SAO nº 89/2010 concentrase no Processo Administrativo Fiscal nº 11070.001280/201046, circunstância que esvazia a competência deste Colegiado para apreciar e julgar questões atávicas a outro Processo Administrativo Fiscal. Fl. 91DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 01/12/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/12/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 6 “Não se tolera, em direito processual, que uma mesma lide seja objeto de mais de um processo simultaneamente.” (Humberto Theodoro Júnior) Mostrase auspicioso iluminar que no Processo Administrativo Fiscal nº 11070.001280/201046, acima referido, a empresa em tela ofereceu Manifestação de Inconformidade em face do Ato Declaratório Executivo DRF/SAO nº 89/2010, a qual foi julgada improcedente, nos termos do Acórdão nº 1236.339 14ª Turma da DRJ/RJ1, de 30 de março de 2011. Insatisfeita, a empresa interpôs Recurso Voluntário perante este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o qual, igualmente, houvese por julgado improcedente, nos termos aviados no Acórdão nº 180100.974 – 1ª Turma Especial da 1ª Seção de Julgamento do CARF, de 12 de abril de 2012, do qual a Empresa foi cientificada em 24 de maio do mesmo ano, sendo o referido processo baixado em arquivo na data de 12 de julho de 2012. Dessarte, diante da flagrante relação de prejudicialidade entre as demandas objeto do PAF nº 11070.001280/201046 e a do vertente processo, a decisão proferida naquele irradia efeitos neste. Nessa perspectiva, a presente autuação já parte da premissa de que o Autuado encontrase despido do abrigo do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte desde 1º de julho de 2007, em razão do ADE DRF/SAO nº 89/2010, fruto do PAF nº 11070.001280/201046, não sendo admissíveis neste Processo Administrativo Fiscal qualquer discussão de mérito acerca das questão de fato e de direito que desaguaram na emissão do Ato Declaratório Executivo em tela, em virtude da existência de coisa julgada administrativa. Mostrase auspicioso enaltecer que, nos termos do inciso V do art. 267 do Código de Processo Civil, a coisa julgada figura como causa determinante para a extinção do processo sem resolução do mérito, podendo ser reconhecida de ofício pela Autoridade Julgadora em qualquer tempo e grau de Jurisdição, enquanto não proferida a decisão de mérito, obstando, inclusive, que o autor intente, novamente, a mesma demanda. Código de Processo Civil Art. 267. Extinguese o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232/2005) (...) V quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; (...) §3o O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos nº IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que Ihe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento. (...) Art. 268. Salvo o disposto no art. 267, V, a extinção do processo não obsta a que o autor intente de novo a ação. A petição inicial, todavia, não será despachada sem a prova do pagamento ou do depósito das custas e dos honorários de advogado. Fl. 92DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 01/12/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/12/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11070.001384/201051 Acórdão n.º 2302002.881 S2C3T2 Fl. 90 7 Parágrafo único. Se o autor der causa, por três vezes, à extinção do processo pelo fundamento previsto no no III do artigo anterior, não poderá intentar nova ação contra o réu com o mesmo objeto, ficandolhe ressalvada, entretanto, a possibilidade de alegar em defesa o seu direito. Assim, presentes os demais requisitos de admissibilidade do recurso, dele conheço parcialmente. 2. DAS PRELIMINARES 2.1. DO PRAZO PARA APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS O Recorrente pondera que o prazo de cinco dias úteis para a apresentação de livros e documentos foi exíguo, dificultando a defesa da empresa. Sem razão. A dilação quinquidiária assinalada pela Fiscalização à empresa para a apresentação de sua escrituração contábil decorre ex lege, estando expressamente prevista no §1º do art. 19 da Lei nº 3.470/58, incluído pela Medida Provisória nº 2.15835/2001. Lei nº 3.470, de 28 de novembro de 1958. Art. 19. O processo de lançamento de ofício será iniciado pela intimação ao sujeito passivo para, no prazo de vinte dias, apresentar as informações e documentos necessários ao procedimento fiscal, ou efetuar o recolhimento do crédito tributário constituído. (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835/2001) §1º Nas situações em que as informações e documentos solicitados digam respeito a fatos que devam estar registrados na escrituração contábil ou fiscal do sujeito passivo, ou em declarações apresentadas à administração tributária, o prazo a que se refere o caput será de cinco dias úteis. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.15835/2001) §2º Não enseja a aplicação da penalidade prevista no art. 44, §§ 2º e 5º, da Lei nº 9.430, de 1996, o desatendimento a intimação para apresentar documentos, cuja guarda não esteja sob a responsabilidade do sujeito passivo, bem assim a impossibilidade material de seu cumprimento. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.15835/2001) Com efeito, dada a potencial impossibilidade de se apurar, imediatamente, o valor correspondente a cada operação a ser registrada na contabilidade, a legislação tributária concede um prazo de carência para que tais registros sejam lançados. Nessa toada, o §13º do art. 225 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Dec. nº 3.048/99, estipula que Fl. 93DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 01/12/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/12/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 8 os lançamentos contábeis referentes aos fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos, só serão exigidos pela fiscalização após noventa dias contados da ocorrência dos fatos geradores das contribuições, devendo tais lançamentos atender ao princípio contábil do regime de competência, além de registrar, em contas individualizadas, todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias de forma a identificar, clara e precisamente, as rubricas integrantes e não integrantes do saláriodecontribuição, bem como as contribuições descontadas do segurado, as da empresa e os totais recolhidos, por estabelecimento da empresa, por obra de construção civil e por tomador de serviços. Regulamento da Previdência Social Art. 225. A empresa é também obrigada a: (...) II lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos; (...) §13. Os lançamentos de que trata o inciso II do caput, devidamente escriturados nos livros Diário e Razão, serão exigidos pela fiscalização após noventa dias contados da ocorrência dos fatos geradores das contribuições, devendo, obrigatoriamente: I atender ao princípio contábil do regime de competência; e II registrar, em contas individualizadas, todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias de forma a identificar, clara e precisamente, as rubricas integrantes e não integrantes do saláriodecontribuição, bem como as contribuições descontadas do segurado, as da empresa e os totais recolhidos, por estabelecimento da empresa, por obra de construção civil e por tomador de serviços. §14. A empresa deverá manter à disposição da fiscalização os códigos ou abreviaturas que identifiquem as respectivas rubricas utilizadas na elaboração da folha de pagamento, bem como os utilizados na escrituração contábil. Não se deslembre que o art. 33 da Lei nº 8.212/91 outorgou à Secretaria da Receita Federal do Brasil a competência para planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previdenciárias, atribuindo aos seus auditores fiscais a prerrogativa de examinar a contabilidade das empresas, ficando estas obrigadas a exibir todos os documentos e livros relacionados com tais contribuições sociais, e a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Fl. 94DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 01/12/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/12/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11070.001384/201051 Acórdão n.º 2302002.881 S2C3T2 Fl. 91 9 §1º É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio dos AuditoresFiscais da Receita Federal do Brasil, o exame da contabilidade das empresas, ficando obrigados a prestar todos os esclarecimentos e informações solicitados o segurado e os terceiros responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias e das contribuições devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). §2º A empresa, o segurado da Previdência Social, o serventuário da Justiça, o síndico ou seu representante, o comissário e o liquidante de empresa em liquidação judicial ou extrajudicial são obrigados a exibir todos os documentos e livros relacionados com as contribuições previstas nesta Lei. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Nessa esteira, o art. 32 da Lei nº 8.212/91 determina expressamente que a empresa é obrigada a preparar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social, a lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos e a declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, mediante GFIP, todos os dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS, devendo os documentos comprobatórios do cumprimento das tais obrigações instrumentais ficar arquivados na empresa, à disposição da fiscalização, até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários a eles relativos, ou que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. Código Tributário Nacional Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibilos. Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 32. A empresa é também obrigada a: I preparar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social; Fl. 95DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 01/12/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/12/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 10 II lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos; III – prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização; (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) IV – declarar à Secretaria da Receita Federal do Brasil e ao Conselho Curador do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma, prazo e condições estabelecidos por esses órgãos, dados relacionados a fatos geradores, base de cálculo e valores devidos da contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS ou do Conselho Curador do FGTS; (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009) (...) §11. Os documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações de que trata este artigo devem ficar arquivados na empresa durante dez anos, à disposição da fiscalização. (Parágrafo renumerado pela Lei nº 9.528/97). (grifos nossos) Da regra matriz acima revisitada defluem as normas assentadas no art. 37 da Lei nº 9.430/96. Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Guarda de Documentos Art. 37. Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, serão conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios. Outra não é a determinação contida no art. 4º do DecretoLei nº 486/69, que dispõe sobre a escrituração e livros mercantis, ad litteris et verbis: DecretoLei nº 486, de 3 de março de 1969. Art. 4º O comerciante é ainda obrigado a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, a escrituração, correspondência e demais papéis relativos à atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial. No mesmo norte também apontam as diretrizes fixadas no art. 126, II da Lei Complementar nº 123/2006, que Instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte. Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 Art. 26. As microempresas e empresas de pequeno porte optantes pelo Simples Nacional ficam obrigadas a: (...) II manter em boa ordem e guarda os documentos que fundamentaram a apuração dos impostos e contribuições Fl. 96DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 01/12/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/12/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11070.001384/201051 Acórdão n.º 2302002.881 S2C3T2 Fl. 92 11 devidos e o cumprimento das obrigações acessórias a que se refere o art. 25 desta Lei Complementar enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes. Os preceptivos acima destacados não se atritam com as disposições encartadas no art. 264 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Dec. 3000/99. Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 Conservação de Livros e Comprovantes Art. 264. A pessoa jurídica é obrigada a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, os livros, documentos e papéis relativos a sua atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial §1º Ocorrendo extravio, deterioração ou destruição de livros, fichas, documentos ou papéis de interesse da escrituração, a pessoa jurídica fará publicar, em jornal de grande circulação do local de seu estabelecimento, aviso concernente ao fato e deste dará minuciosa informação, dentro de quarenta e oito horas, ao órgão competente do Registro do Comércio, remetendo cópia da comunicação ao órgão da Secretaria da Receita Federal de sua §2º A legalização de novos livros ou fichas só será providenciada depois de observado o disposto no parágrafo anterior §3º Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, serão conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios. No mesmo sentido apontam as normas cogentes do código civil: Código civil de 2002 Art. 1.194. O empresário e a sociedade empresária são obrigados a conservar em boa guarda toda a escrituração, correspondência e mais papéis concernentes à sua atividade, enquanto não ocorrer prescrição ou decadência no tocante aos atos neles consignados. Nessa perspectiva, deflui dos dispositivos legais suso selecionados que a empresa tem, por obrigação legal, que proceder à escrituração fiscal em títulos próprios de sua contabilidade de todos os lançamentos representativos de fatos geradores das contribuições previdenciárias, no prazo máximo de 90 dias contados das suas respectivas ocorrências, devendo tais documentos fiscais ser arquivados na empresa, mantidos sob sua guarda, à disposição da fiscalização. Fl. 97DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 01/12/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/12/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 12 Diante de tal cenário, revelase o prazo de 5 dias úteis assinalado pela Fiscalização como suficiente para que a empresa disponibilizasse toda a documentação exigida pelos Auditores Fiscais. Vencidas as preliminares, passamos ao exame do mérito. 3. DO MÉRITO Cumpre de plano assentar que não serão objeto de apreciação por este Colegiado as matérias não expressamente impugnadas pelo Recorrente, as quais serão consideradas como verdadeiras, assim como as matérias já decididas pelo Órgão Julgador de 1ª Instância não expressamente contestadas pelo sujeito passivo em seu instrumento de Recurso Voluntário, as quais se presumirão como anuídas pela Parte. Também não serão objeto de apreciação por esta Corte Administrativa as matérias substancialmente alheias ao vertente lançamento, eis que em seu louvor, no processo de que ora se cuida, não se houve por instaurado qualquer litígio a ser dirimido por este Conselho, assim como as questões arguidas exclusivamente nesta instância recursal, antes não oferecida à apreciação do Órgão Julgador de 1ª Instância, em razão da preclusão prevista no art. 17 do Decreto nº 70.235/72. 3.1. DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS O Recorrente aproveitou a oportunidade concedida pela lei processual para inserir nos autos extensa discorrência sobre os princípios da inquisitoriedade, cientificação, formalismo moderado ou informalismo, celeridade e da motivação, os quais, no seu íntimo e exclusivo sentir, seriam aplicáveis ao procedimento administrativo. Mas olvidouse de indicar em qual específico ponto tal apontamento fundamenta sua pretensão de cancelamento do débito fiscal lançado. Não faz qualquer menção sobre eventual inobservância, pela Fiscalização, de tais princípios, tampouco demonstra e comprova qualquer desrespeito a eles pelos agentes do Fisco. Compulsando os autos, contudo, não logramos identificar qualquer violação aos princípios constitucionais que regem o lançamento tributário e Processo Administrativo Fiscal. Nas oportunidades em que teve para se manifestar nos autos do processo, o Recorrente quedouse inerte, não deduzindo as razões tampouco as provas necessárias à elisão do lançamento tributário que ora se edifica. Limitouse a aduzir alegações pertinentes a outro Processo Administrativo Fiscal, incabíveis de serem apreciadas e julgadas neste, e a suscitar argumentações principiológicas e filosóficas acerca de princípios jurídicos supostamente aplicáveis ao Procedimento Administrativo, sem tecer considerações acerca do vínculo entre tais princípios e a sua pretensão de cancelamento do débito fiscal lançado, apoiandose única e exclusivamente na fugacidade e efemeridade das palavras, em eloquente exercício de retórica, tão somente, gravitando à distância do núcleo sensível do qual se irradiaram os fundamentos de Fl. 98DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 01/12/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/12/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11070.001384/201051 Acórdão n.º 2302002.881 S2C3T2 Fl. 93 13 fato e de direito que forneceram esteio ao lançamento em debate, não logrando assim desincumbirse do encargo que lhe pesava e se lhe mostrava contrário. Optou, a seu risco, por exortar asserções ao vento, as quais se mostraram insuficientes para elidir a imputação que lhe fora infligida pela fiscalização previdenciária. 3.2. DA PENALIDADE PECUNIÁRIA PELO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL FORMALIZADA MEDIANTE LANÇAMENTO DE OFÍCIO. Malgrado não haja sido suscitada pelo Recorrente, a condição intrínseca de matéria de ordem pública nos autoriza a examinar, ex officio, a questão relativa à penalidade pecuniária decorrente do atraso no recolhimento do tributo devido, a ser aplicada mediante lançamento de ofício. E para fincar os alicerces sobre os quais será erigida a opinio iuris que ora se escultura, atinese que o nomem iuris de um instituto jurídico não possui o condão de lhe alterar ou modificar sua natureza jurídica. JULIET: ”Tis but thy name that is my enemy; Thou art thyself, though not a Montague. What's Montague? it is nor hand, nor foot, Nor arm, nor face, nor any other part Belonging to a man. O, be some other name! What's in a name? that which we call a rose By any other name would smell as sweet; So Romeo would, were he not Romeo call'd, Retain that dear perfection which he owes Without that title. Romeo, doff thy name, And for that name which is no part of thee Take all myself”. William Shakespeare, Romeo and Juliet, 1600. Iluminese, inicialmente, que no Direito Tributário vigora o princípio tempus regit actum, conforme expressamente estatuído pelo art. 144 do CTN, de modo que o lançamento tributário é regido pela lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, ainda que posteriormente modificada ou revogada. Código Tributário Nacional CTN Art. 144. O lançamento reportase à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e regese pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. §1º Aplicase ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os Fl. 99DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 01/12/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/12/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 14 poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. §2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Nessa perspectiva, dispõe o código tributário, ad litteram, que o fato de a norma tributária haver sido revogada, ou modificada, após a ocorrência concreta do fato jurígeno imponível, não se constitui motivo legítimo, tampouco jurídico, para se desconstituir o crédito tributário correspondente. O princípio jurídico suso invocado, no entanto, não é absoluto, sendo excepcionado pela superveniência de lei nova, nas estritas hipóteses em que o ato jurídico tributário, ainda não definitivamente julgado, deixar de ser definido como infração ou deixar de ser considerado como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo, ou ainda, quando a novel legislação lhe cominar penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A questão ora em apreciação trata de aplicação de penalidade pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal formalizada mediante lançamento de ofício. Com efeito, o regramento legislativo relativo à aplicação de aplicação de penalidade pecuniária em decorrência do descumprimento de obrigação tributária principal, vigente à data inicial do período de apuração em realce, encontravase sujeito ao regime jurídico inscrito no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99. Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). I para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação fiscal de lançamento: a) oito por cento, dentro do mês de vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) quatorze por cento, no mês seguinte; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). II Para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) trinta por cento, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). Fl. 100DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 01/12/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/12/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11070.001384/201051 Acórdão n.º 2302002.881 S2C3T2 Fl. 94 15 c) quarenta por cento, após apresentação de recurso desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). d) cinquenta por cento, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, enquanto não inscrito em Dívida Ativa; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). III para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa: a) sessenta por cento, quando não tenha sido objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). b) setenta por cento, se houve parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). c) oitenta por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento; (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). d) cem por cento, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). §1º Na hipótese de parcelamento ou reparcelamento, incidirá um acréscimo de vinte por cento sobre a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos. §2º Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar. §3º O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas na ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o §1º deste artigo. §4º Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32, ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será reduzida em cinquenta por cento. (Redação dada pela Lei nº 9.876/99). No caso vertente, o lançamento tributário sobre o qual nos debruçamos promoveu a constituição formal do crédito tributário, mediante lançamento de ofício consubstanciado no Auto de Infração de Obrigação Principal nº 37.276.7249, referente a fatos geradores ocorridos nas competências de julho/2007 a maio/2010. Fl. 101DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 01/12/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/12/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 16 Nessa perspectiva, tratandose de lançamento de ofício formalizado mediante o Auto de Infração de Obrigação Principal acima indicado, a parcela referente à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal há que ser dimensionalizada, no período anterior à vigência da MP nº 449/2008, de acordo com o critério de cálculo insculpido no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, que prevê a incidência de penalidade pecuniária, aqui denominada “multa de mora”, variando de 24%, se paga até quinze dias do recebimento da notificação fiscal, até 50% se paga após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social CRPS, hoje CARF, enquanto não inscrito em Dívida Ativa. Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições previdenciárias não incluídas em lançamentos Fiscais de ofício, ou seja, quando o recolhimento não for resultante de lançamento de ofício, o montante relativo à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado, no horizonte temporal em relevo, em conformidade com a memória de cálculo assentada no inciso I do mesmo dispositivo legal acima mencionado, que estatui multa, aqui também denominada “multa de mora”, variando de oito por cento, se paga dentro do mês de vencimento da obrigação, até vinte por cento, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da exação. Tal discrimen encontrase tão claramente consignado na legislação previdenciária que até o organismo cognitivo mais rudimentar em existência – o computador – consegue, sem margem de erro, com uma simples instrução IF – THEN – ELSE unchained, determinar qual o regime jurídico aplicável a cada hipótese de incidência: IF lançamento de ofício THEN art. 35, II da Lei nº 8.212/91 ELSE art. 35, I da Lei nº 8.212/91. Traduzindose do “computês” para o “juridiquês”, tratandose de lançamento de ofício, incide o regime jurídico consignado no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. Ao revés, nas demais situações, tal como na hipótese de recolhimento espontâneo de contribuições previdenciárias em atraso, aplicase o regramento assinalado no Inciso I do art. 35 desse mesmo diploma legal. Com efeito, as normas jurídicas que disciplinavam a cominação de penalidades pecuniárias decorrentes do não recolhimento tempestivo de contribuições previdenciárias foram alteradas pela Medida Provisória nº 449/2008, posteriormente convertida na Lei nº 11.941/2009. Tais modificações legislativas resultaram na aplicação de sanções que se mostraram mais benéficas ao infrator no caso do recolhimento espontâneo a destempo pelo Obrigado, porém, mais severas para o sujeito passivo, no caso de lançamento de ofício, do que aquelas então derrogadas. Nesse panorama, a supracitada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, revogou o art. 34 e deu nova redação ao art. 35, ambos da Lei nº 8.212/91, estatuindo que os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas “a”, “b” e “c” do parágrafo único do art. 11 da Lei nº 8.212/91, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas Fl. 102DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 01/12/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/12/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11070.001384/201051 Acórdão n.º 2302002.881 S2C3T2 Fl. 95 17 outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, seriam acrescidos de multa de mora e juros de mora nos termos do art. 61 da Lei nº 9.430/96. Mas não parou por aí. Na sequência da lapidação legislativa, a mencionada Medida Provisória, ratificada pela Lei nº 11.941/2009, fez inserir no texto da Lei de Custeio da Seguridade Social o art. 35A que fixou, nos casos de lançamento de ofício, a aplicação de penalidade pecuniária, então batizada de “multa de ofício”, à razão de 75% sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição, verbis: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 35. Os débitos com a União decorrentes das contribuições sociais previstas nas alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ do parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, não pagos nos prazos previstos em legislação, serão acrescidos de multa de mora e juros de mora, nos termos do art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 11.941/2009). Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II de 50% (cinquenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) a) na forma do art. 8o da Lei no 7.713, de 22 de dezembro de 1988, que deixar de ser efetuado, ainda que não tenha sido apurado imposto a pagar na declaração de ajuste, no caso de pessoa física; (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) b) na forma do art. 2o desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488/2007) §1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) II (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) Fl. 103DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 01/12/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/12/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 18 III (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) IV (revogado); (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) V (revogado pela Lei nº 9.716, de 26 de novembro de 1998). (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) §2o Os percentuais de multa a que se referem o inciso I do caput e o §1o deste artigo serão aumentados de metade, nos casos de não atendimento pelo sujeito passivo, no prazo marcado, de intimação para: (Redação dada pela Lei nº 11.488/2007) I prestar esclarecimentos; (Renumerado da alínea "a", pela Lei nº 11.488/2007) II apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei no 8.218, de 29 de agosto de 1991; (Renumerado da alínea "b", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) III apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 desta Lei. (Renumerado da alínea "c", com nova redação pela Lei nº 11.488/2007) §3º Aplicamse às multas de que trata este artigo as reduções previstas no art. 6º da Lei nº 8.218, de 29 de agosto de 1991, e no art. 60 da Lei nº 8.383, de 30 de dezembro de 1991. §4º As disposições deste artigo aplicamse, inclusive, aos contribuintes que derem causa a ressarcimento indevido de tributo ou contribuição decorrente de qualquer incentivo ou benefício fiscal. Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. §1º A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subsequente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. §2º O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. §3º Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Como visto, o regramento da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal a ser aplicada nos casos de recolhimento espontâneo feito a destempo e nas hipóteses de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias que, antes da metamorfose legislativa promovida pela MP nº 449/2008, encontravamse acomodados em um mesmo dispositivo legal, citese, incisos I e II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, nessa ordem, agora se encontram dispostos em separado, digase, nos artigos 61 e 44 da Lei nº 9.430/96, respectivamente, por força dos preceitos inscritos nos art. 35 e 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Fl. 104DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 01/12/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/12/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11070.001384/201051 Acórdão n.º 2302002.881 S2C3T2 Fl. 96 19 Nesse novo regime legislativo, a instrução de seletividade invocada anteriormente passa a ser informada de acordo com o seguinte comando: IF lançamento de ofício THEN art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. ELSE art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. Diante de tal cenário, a contar da vigência da MP nº 449/2008, a parcela referente à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício há que ser dimensionalizada de acordo com o critério de cálculo insculpido no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que prevê a incidência de penalidade pecuniária, aqui referida pelos seus genitores com o nome de batismo de “multa de ofício”, calculada de acordo com o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Por outro viés, em se tratando de recolhimento a destempo de contribuições previdenciárias não resultante de lançamento de ofício, o montante relativo à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal há que ser dimensionalizado em conformidade com as disposições inscritas no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008 e convertida na Lei nº 11.941/2009, que estatui multa, aqui também denominada “multa de mora”, calculada de acordo com o disposto no art. 61 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Não demanda áurea mestria perceber que o nomem iuris consignado na legislação previdenciária para a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, que nas ordens do Ministério da Previdência Social recebeu a denominação genérica de “multa de mora”, art. 35, II da Lei nº 8.212/91, no âmbito do Ministério da Fazenda houvese por batizada com a singela denominação de “multa de ofício”, art. 44 da Lei no 9.430/96 c.c. art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008. Mas não se iludam, caros leitores ! Malgrado a diversidade de rótulos, as suas naturezas jurídicas são idênticas: penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício. No que pertine à penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal não incluída em lançamento de ofício, o título designativo adotado por ambas as legislações acima referidas é idêntico: “Multa de Mora”. Não carece de elevado conhecimento matemático a conclusão de que o regime jurídico instaurado pela MP nº 449/2008, e convertido na Lei nº 11.941/2009, instituiu uma apenação mais severa para o descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício (75%) do que o regramento anterior previsto no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99 (de 24% a 50%), não havendo que se Fl. 105DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 01/12/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/12/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 20 falar, portanto, de hipótese de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN, durante a fase do contencioso administrativo. Código Tributário Nacional Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Conforme acima demonstrado, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, antes do advento da MP nº 449/2008, encontravase disciplinada no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. De outro eito, após o advento da MP nº 449/2008, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício passou a ser regida pelo disposto no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela citada MP nº 449/2008. Não é cabível, portanto, efetuarse o cotejo de “multa de mora” (art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99) com “multa de mora” (art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008), pois assim estarseia promovendo a comparação de nomem iuris com nomem iuris (multa de mora) e não de institutos de mesma natureza jurídica (penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício). Tal retroatividade não se coaduna com a hipótese prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN, a qual se circunscreve a penalidades aplicáveis a infrações tributárias de idêntica natureza jurídica, in casu, penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício. Lé com lé, cré com cré (Jurandir Czaczkes Chaves, 1967). Reiterese que não se presta o preceito inscrito no art. 106, II, ‘c’ do CTN para fazer incidir retroativamente penalidade menos severa cominada a uma infração mais branda para uma transgressão tributária mais grave, à qual lhe é cominado em lei, especificamente, castigo mais hostil, só pelo fato de possuir a mesma denominação jurídica (multa de mora), mas naturezas jurídicas distintas e diversas. Conforme acima demonstrado, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, antes do advento da MP nº 449/2008, encontravase disciplinada no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91. De outro eito, após o advento da MP nº 449/2008, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício passou a ser regida pelo disposto no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela citada MP nº 449/2008. Fl. 106DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 01/12/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/12/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11070.001384/201051 Acórdão n.º 2302002.881 S2C3T2 Fl. 97 21 Como visto, a norma tributária encartada no art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela MP nº 449/2008, c.c. art. 61 da Lei nº 9.430/96 só se presta para punir o descumprimento de obrigação principal não formalizada mediante lançamento de ofício. Nos casos de descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, tanto a legislação revogada (art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99), quanto a legislação superveniente (art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96) preveem uma penalidade pecuniária específica, a qual deve ser aplicada em detrimento da regra geral, em atenção ao princípio jurídico lex specialis derogat generali, aplicável na solução de conflito aparente de normas. Nessa perspectiva, nos casos de lançamento de ofício, o cotejamento de normas tributárias para fins específicos de incidência da retroatividade benigna prevista no art. 106, II, ‘c’ do CTN somente pode ser efetivado, exclusivamente, entre a norma assentada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44 da Lei no 9.430/96 com a regra encartada no art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, uma vez que estas tratam, especificamente, de penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício, ou seja, penalidades de idêntica natureza jurídica. Nesse contexto, vencidos tais prolegômenos, tratandose o vertente caso de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, o atraso objetivo no recolhimento de tais exações pode ser apenado de duas formas distintas, a saber: a) Tratandose de fatos geradores ocorridos antes da vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores, circunstância que implica a incidência de multa de mora nos termos do art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, na razão variável de 24% a 50%, enquanto não inscrito em dívida ativa. b) Tratandose de fatos geradores ocorridos após a vigência da MP nº 449/2008: De acordo com a MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, que promoveu a inserção do art. 35A na Lei de Custeio da Seguridade Social, situação que importa na incidência de multa de ofício de 75%, salvo nos casos de sonegação, fraude ou conluio, em que tal percentual é duplicado. Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a dezembro de 2008, exclusive, o cotejo entre as hipóteses acima elencadas revela que a multa de mora aplicada nos termos do art. 35, II da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, sempre se mostrará menos gravoso ao contribuinte do que a multa de ofício prevista no art. 35A do mesmo Diploma Legal, inserido pela MP nº 449/2008, contingência que justifica a não retroatividade da Lei nº 11.941/2009, uma vez que a penalidade por ela imposta se revela mais ofensiva ao infrator. Dessarte, para os fatos geradores ocorridos até a competência novembro/2008, inclusive, o cálculo da penalidade pecuniária decorrente do descumprimento Fl. 107DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 01/12/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/12/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI 22 de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser efetuado com observância aos comandos inscritos no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela lei nº 9.876/99. Na mesma hipótese especifica, para os fatos geradores ocorridos a partir da competência dezembro/2008, inclusive, a penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada consoante a regra estampada no art. 35A da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009. O raciocínio acima delineado é válido enquanto não for ajuizada a correspondente ação de execução fiscal. Como se depreende do art. 35 da Lei n° 8.212/91, na redação da Lei nº 9.876/99, o valor da multa de mora decorrente de lançamento de ofício de obrigação principal é variável em função da fase processual em que se encontre o Processo Administrativo Fiscal de constituição do crédito tributário. De fato, encerrado o Processo Administrativo Fiscal e restando definitivamente constituído, no âmbito administrativo, o crédito tributário, não sendo este satisfeito espontaneamente pelo Sujeito Passivo no prazo normativo, tal crédito é inscrito em Dívida Ativa da União, pra subsequente cobrança judicial. Ocorre que, após o ajuizamento da execução fiscal, a multa pelo atraso no recolhimento de obrigação principal é majorada para 80% ou 100%, circunstância que torna a multa de ofício (75%) menos ferina, operandose, a partir de então, a retroatividade da lei mais benéfica ao infrator, desde que não tenha havido sonegação, fraude ou conluio. Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos nas competências anteriores a dezembro/2008, exclusive, considerando a necessidade de se observar o preceito insculpido no art. 106, II, "c" do CTN concernente à retroatividade benigna, o novo mecanismo de cálculo da penalidade pecuniária decorrente da mora do recolhimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício trazido pela MP n° 449/08 deverá operar como um limitador legal do quantum máximo a que a multa poderá alcançar, in casu, 75%, mesmo que o crédito tributário seja objeto de ação de execução fiscal. Nestas hipóteses, somente irá se operar o teto de 75% nos casos em que não tenha havido sonegação, fraude ou conluio. Da conjugação das normas tributárias acima revisitadas concluise que, nos casos de lançamento de ofício de contribuições previdenciárias, a penalidade pecuniária pelo descumprimento da obrigação principal deve ser calculada de acordo com a lei vigente à data de ocorrência dos fatos geradores inadimplidos, conforme se vos segue: a) Para os fatos geradores ocorridos até novembro/2008, inclusive: A penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada conforme a memória de cálculo exposta no inciso II do art. 35 da Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, observado o limite máximo de 75%, desde que não estejam presentes situações de sonegação, fraude ou conluio, em atenção à retroatividade da lei tributária mais benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’ do CTN. b) Para os fatos geradores ocorridos a partir de dezembro/2008, inclusive: A penalidade pecuniária decorrente do descumprimento de obrigação principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser calculada Fl. 108DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 01/12/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/12/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI Processo nº 11070.001384/201051 Acórdão n.º 2302002.881 S2C3T2 Fl. 98 23 de acordo com o critério fixado no art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. No caso dos autos, considerando não haver sido verificada a presença dos elementos objetivos e subjetivos de conduta que, em tese, qualificase como fraude e sonegação, tipificadas nos artigos 71 e 72 da Lei nº 4.502/64, resulta que a penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação tributária principal formalizada mediante lançamento de ofício deve ser aplicada de acordo com o art. 35, II da art. Lei nº 8.212/91, com a redação dada pela Lei nº 9.876/99, para as competências até novembro/2008, inclusive, e em conformidade com o art. 35A da Lei nº 8.212/91, incluído pela MP nº 449/2008, c.c. art. 44, I da Lei no 9.430/96, para as competências a partir de dezembro/2008, inclusive, em atenção ao princípio tempus regit actum 4. CONCLUSÃO: Pelos motivos expendidos, CONHEÇO PARCIALMENTE do Recurso Voluntário para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO PARCIAL, devendo o regramento a ser dispensado à aplicação de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal obedecer à lei vigente à data de ocorrência do fato gerador, observado em relação às competências anteriores à vigência da MP nº 449/2008 o limite máximo de 75%, em atenção à retroatividade da lei tributária mais benigna inscrita no art. 106, II, ‘c’ do CTN. É como voto. Arlindo da Costa e Silva Fl. 109DF CARF MF Impresso em 10/12/2013 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 01/12/2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 01/12/ 2013 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 02/12/2013 por LIEGE LACROIX THOMASI
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