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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4664134 #
Numero do processo: 10680.003856/92-71
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 1999
Ementa: IRPF – Comprovado o recolhimento antecipado de imposto a título de “carnê-leão”e “mensalão” , o contribuinte readquire o direito de compensá-lo no imposto devido apurado na Declaração de Rendimentos do exercício de 1991. Recurso parcialmente provido.
Numero da decisão: 106-11058
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento parcial ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Nome do relator: Sueli Efigênia Mendes de Britto
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Recurso parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DEMÓCRITO DE AZEVEDO. ACORDAM os Membros da Sexta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos termos do voto da Relatora. #, e Dl • tal o OLIVEIRA P -10F ENTE ORtspriA o. 5 BRITTO FORMALIZADO EM: 15 FEV 2000 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ FERNANDO OLIVEIRA DE MORAES, THAISA JANSEN PEREIRA, ROMEU BUENO DE CAMARGO, RICARDO BAPTISTA CARNEIRO LEÃO e WILFRIDO AUGUSTO MARQUES. Ausente, a Conselheira ROSANI ROMANO ROSA DE JESUS CARDOZO. dpb MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10680.003856/92-71 Acórdão n° : 106-11.058 Recurso n°. : 75.667 Recorrente : DEMÓCRITO DE AZEVEDO RELATÓRIO Retomam os autos a esta Câmara com o resultado da diligência solicitada pela Resolução n° 106-0740, prolatada na sessão de 11/6/94, cujo relatório e voto leio em sessão (11s.40144) A autoridade fiscal que executou a diligência prestou a seguinte informação (fls. 49/50): `Trata-se o presente processo de impugnação contra notificação de fls.02, em que o contribuinte contesta o lançamento efetuado no valor de 173,65 UFIR, comprovado através dos Darfs de fls.03 a 07 a legitimidade do pagamento do imposto de renda referente ao Camê-leão e Mensallio. O débito questionado refere-se a trabalho de malha procedido em sua declaração do exercício 1991. Os autos processuais foram encaminhados à este Serviço de Tributação-EQLEA, para que fosse feito um relatório circunstanciado, informando a planilha de cálculo dos valores originários do imposto pago sob os códigos 0246 ( janeiro a novembro de 1990) e 190 (dezembro de 1990), a que se refere o demonstrativo de fls.28, anexado aos autos. O Art.21 da Lei 8.134/90 dispõe que, para efeito de redução do imposto devido na declaração de rendimentos relativa ao exercício de 1991, os valores correspondentes ao imposto, pagos pelo contribuinte a título de mensalão, serão considerados pelos seus valores originais, excluída a correção monetária. Através do Demonstrativo constante da Decisão DIVITRYCECJIR n° 10610.02293/92 (ff27128), foi apurado imposto suplementar no valor de 63,51 UFIR, sendo utilizada como fator de correção monetária a TRD para efeito dos cálculos. O valor original foi encontrado da seguinte forma: VO = Vr. Campo 10 do DARF X BTNF do 1 ° dia útil do mês do venc. 2 »I( MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10680.003856/92-71 Acórdão n° : 106-11.058 (126,8621) X 1+TRD/dia do pgto. A Portaria 524, editada em 19/06/91, em seu artigo 2° fixou a forma de correção monetária para o saldo do imposto a restituir ou pagar, que foi a variação do nominal do BTN ocorrida entre os meses de janeiro a dezembro de 1991. A referida portaria foi ratificada através da instrução Normativa n°45 de 01/07/91. Passando a ser utilizado para o cálculo do valor original o critério a seguir Vr. Camoo 10 do DARF X BTNF do 1° dia útil do mês do venc. (126,8621) Refazendo os cálculos, conforme demonstrativo anexo de fls.48, excluindo os efeitos da TRD no recolhimento do mensalão após 1/2191, apuramos um valor original a ser reduzido do imposto na declaração de rendimentos do contribuinte de Cr$ 857.493,76." (grifei) É o Relatório. SP) 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10680.003856/92-71 Acórdão n° : 106-11.058 VOTO Conselheira SUELI EFIGÉNIA MENDES DE BRITTO, Relatora Diante da informação prestada pela autoridade executora do pedido de diligência e considerando que o recorrente pleiteou na declaração de ajuste anual do exercício de 1991 o valor de Cr$ 860.378,00 a título de Camê-leão e mensalão o meu VOTO é no sentido de dar provimento parcial ao recurso para admitir a compensação do montante apurado no demonstrativo de fls. 49/50 no importe de Cr$ 857.493,76 Sala das Sessões - DF, em 11 de novembro de 1999 ae- - BRITO 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10680.003856/92-71 Acórdão n° : 106-11.058 INTIMAÇÃO Fica o Senhor Procurador da Fazenda Nacional, credenciado junto a este Conselho de Contribuintes, intimado da decisão consubstanciada na Resolução supra, nos termos do parágrafo 2°, do artigo 44, do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, Anexo II da Portaria Ministerial N° 55, de 16/03/98 (D.O.U. de 17/03/98). Brasília - DF, em 15 FEV 2000 É4PTE, DE OLIVEIRADIMA " IGU —PRN": SEXTA CÂMARA Ciente em en 702 o c) a a Wià PROCURA, OR DA F NDA NACIONAL 5 Page 1 _0005100.PDF Page 1 _0005200.PDF Page 1 _0005300.PDF Page 1 _0005400.PDF Page 1

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4663792 #
Numero do processo: 10680.002579/98-92
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2003
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE VÍCIO MATERIAL NO ACÓRDÃO – Rejeitam-se os embargos que não caracterizam a existência de vício material no acórdão guerreado. (Publicado no D.O.U. nº 222 de 14/11/03).
Numero da decisão: 103-21388
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, REJEITAR OS EMBARGOS DECLARATÓRIOS INTERPOSTOS PELA CONTRIBUINTE E RATIFICAR A DECISÃO DO ACÓRDÃO Nº 103-20.856, DE 19/03/2002.
Nome do relator: Victor Luís de Salles Freire
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MINISTÉRIO DA FAZENDA ;:•;:-:,;:t: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo.n.° :10680.002579/98-92 Recurso n.° : 124.179 Matéria : CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO - Ex(s): 1993 Recorrente: CONSTRUTORA CAPARM5 S.A. Recorrida : DRJ-BELO HORIZONTE/MG Sessão de : 15 de outubro de 2003 Acórdão n.° :103-21.388 NORMAS PROCESSUAIS - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE VICIO MATERIAL NO ACÓRDÃO - Rejeitam-se os embargos que não caracterizam a existência de vicio material no acórdão guerreado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto pela CONSTRUTORA CAPARM5 S.A.. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR os embargos declaratórios interpostos pela cont • ouinte e ratificar a decisão de Acórdão n° 103-20.856, de 19/03/2002, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. _ . . . e. ‘. .- ::-.-. -, ,- , .---,.#4u,n./. t . :a _ . -.. . . e. -.5. . .',.,,-e--.-_~. ...e •2•01nrà ás DR' --E , • : R li— • T: I1( VICTO" LUI " e E SALLES FREIRE RELATOR - FORMALIZADO EM: . 06 NOV 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os conselheiros ALOYSIO JOSÉ PERCINIO DA SILVA, MÁRCIO MACHADO CALDEIRA, NADJA RODRIGUES ROMERO, ALEXANDRE BARBOSA JAGUARIBE, JULIO CEZAR DA FONSECA FURTADO e NILTON PÊSS. Acas-21/10/03 • ‘.• °..7 MINISTÉRIO DA FAZENDA not4t- PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n.° :10680.002579/98-92 Acórdão n.° :103-21.388 Recurso n.° :124.179 Recorrente : CONSTRUTORA CAPARA() S.A. RELATÓRIO Formula o sujeito passivo embargos de declaração em face do acórdão 103-20.856, votado em sessão de 19 de março de 2002 no seio desta Egrégia 33 Câmara, onde atuei como Conselheiro Relator, e em que assim se decidiu: - "RELATÓRIO COMPLEMENTAR Retoma o processado a este Colegiado após o cumprimento dos termos da Resolução no. 103-01.733, votada em sessão de 21 de fevereiro de 2001 e onde se decidiu pelo aperfeiçoamento da garantia ofertada, antes que se procedesse ao julgamento do mérito do apelo. O aperfeiçoamento foi feito, substituindo-se a garantia por outra de caráter fideijussório correspondente a 30% do montante do crédito sob contestação. É de se esclarecer também agora aos II. Pares que, no âmbito do lançamento de CSSL, o crédito tributário foi exigido para a cobrança desta exação dentro do fundamento de que o sujeito passivo a ela estaria inadimplente nos anos calendários de 1993 a 1996, relativamente aos meses declinados a fls. 02. Em contra-partida o sujeito passivo alega a existência de cousa julgada, a seu suposto favor, que o desoneraria, no período citado, do pagamento da CSSL. Cita doutrina e jurisprudência. É o relatório complementar. VOTO Conselheiro Victor Luis de Salles Freire, Relator; Como já se disse anteriormente, o recurso foi oferecido no trintídio. E agora, já devidamente aperfeiçoada a garantia, até porque em se tratando de fideijussória seu montante pode corresponder a 30% do crédito tributário sob discussão, pode e deve ele finalmente ser conhecido. 2 40 f' • .% MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA Processo n.° :10680.002579/98-92 Acórdão n.° :103-21.388 No âmago da questão, a matéria já é de velho conhecimento desta Casa. Ressalvando, desde logo, que a União vem logrando êxito integral, e quase que finalmente, na ação que intentou contra a denunciada cousa julgada a ponto de se dizer que praticamente esta não mais subsiste (cf. fls. 175), e mais que seguramente o sujeito passivo não se subsumiu a certa anistia governamental para que pagasse a exação sob discussão como perdão parcial (caso contrário não teria apelado e insistido no julgamento de seu recurso), a verdade é que a apregoada decisão judicial não tem a extensão que o sujeito passivo pretendeu emprestar para, inclusive, proclamar que não deve e jamais deverá qualquer CSSL. Na espécie, entre a propositura da ação e a cousa julgada atingida, sofreu a exação substanciais modificações legais, de tal sorte que, se e tanto, a decisão judicial deveria prevalecer para diplomas outros que não aqueles considerados na peça vestibular como sustentadores do crédito tributário. Por sinal esta é a orientação sumular da arte Excelsa. • Sob tais condicionantes, assim, nego provimento ao recurso É como voto." Em seu pleito pretente a Embargante que, na referida manifestação teria havido "contradição e omissão" a determinarem o cabimento dos embargos de declaração. Quanto à argüida contradição diz que, em face do raciocínio desenvolvido o recurso deveria ter sido provido, ao invés de negado. E quanto à argüida omissão, diz que o voto deveria ter deixado expresso qual a suposta "legislação posterior à coisa julgada, que modificou substancialmente a CSSL". E ainda diz que "não menos importante, cumpre destacar omissão do v. acórdão no tocante ao artigo 40 da recente Medida Provisória n° 66, de 29/08/02". É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA 74"7","4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTESt ?-% TERCEIRA CÂMARA Processo n.° :10680.002579/98-92 Acórdão n.° :103-21.388 VOTO Conselheiro VICTOR LUIS DE SALLES FREIRE, Relator Entendo incabíveis os embargos e a seguir sustento a minha posição a respeito do não processamento dos mesmos. Começando pelo último tópico dos embargos, à evidência o acórdão não poderia se manifestar sobre o art. 40 da Medida Provisória 66 haja vista que esta foi editada declaradamente em 29 de agosto de 2002 e o acórdão foi prolatado em data muito anterior, ou seja, 19 de marco de 2002. Desarrazoado, assim, o pleito de omissão neste aspecto. Já no que pertine à contradição também resta claro que a argumentação constante do voto não poderia levar a outra conclusão senão a negativa de provimento do apelo. Quando lancei a expressão "Na espécie, entre a propositura da ação e a cousa julgada atingida, sofreu a exação substanciais modificações legais, de tal sorte que, se e tanto, a decisão judicial deveria prevalecer para diplomas outros que não aqueles considerados na peça vestibular • como sustentadores do crédito tributário." para mim ficou absolutamente claro que a decisão judicial só tinha sentido em uma série de diplomas anteriores a aqueles que deram origem ao crédito tributário lançado nestes autos e que assim sustentaram pleito judicial. 4 . - • _é ;.,..,, J.-kC.; MINISTÉRIO DA FAZENDA 74.1::,: ti PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES "<,(L-P-S • TERCEIRA CÂMARA Processo n.° :10680.002579/98-92 Acórdão n.° :103-21.388 E de resto o fato de o acórdão condutor não ter se reportado à legislação ensejadora da discussão judicial, tal circunstância é despicienda porque aqueles dispositivos não fazem parte da presente contenda. Em tudo e por tudo os embargos são até eminentemente protelatórios, pelo que voto no sentido de rejeitá-los integralmente. • Salasas essões-DF., em 15 de outubro de 2003S VICTOR LUIS DE LLES FREIRE - Qtà ‘ (?1)1 5 Page 1 _0023100.PDF Page 1 _0023300.PDF Page 1 _0023500.PDF Page 1 _0023700.PDF Page 1

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4668317 #
Numero do processo: 10768.003122/2001-29
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 2004
Ementa: COTA DE CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ, INSTITUÍDA PELO DECRETO-LEI Nº 2.295/86. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF PRECEDENTES JUDICIAIS RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 191.044-5/SP (DJ de 31/10/1997) O RE 191.044-5/SP, interposto pela Fazenda Nacional, não foi conhecido pelo STF, ratificando-se assim a decisão exarada pelo TRF, no sentido de que o Decreto-lei nº 2.295/86 apenas não fora recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Cogitar-se de que aquele julgado tenha declarado a inconstitucionalidade do citado diploma legal em face da Constituição de 1967 seria extrapolar os limites do recurso, afrontando-se assim os consagrados princípios do tantum devolutum quantum appellatum e da proibição da reformatio in pejus. De resto, o voto-vista do Ministro Ilmar Galvão somente apontou o vício originário com o escopo de justificar mudança de entendimento, já que até aquele momento o ato inquinado era por ele considerado constitucional, com a ressalva de que a alteração de alíquota pelo IBC, embora não admitida pela nova Constituição, não poderia ser materializada, tendo em vista a extinção daquele órgão. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 408.830-4/ES (DJ de 04/06/2004) No RE 408.830-4/ES, o STF finalmente declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade dos artigos 2º e 4º do Decreto-lei nº 2.295/86 frente à Constituição de 1967. Na oportunidade, foi enviada mensagem ao Senado Federal (art. 52, X, da Constituição Federal), bem como foi cientificado o Presidente da República, o que invalida a alegação de impossibilidade de edição de Resolução por aquela Casa Legislativa ou de ato do Executivo autorizando a restituição pleiteada. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS. Tratando-se de declaração do STF em sede de Recurso Extraordinário, lida-se com o controle difuso de constitucionalidade, cujos efeitos operam-se inter partes (e não erga omnes) e ex nunc (e não ex tunc). Assim, na ausência de Resolução por parte do Senado Federal ou de ato do Presidente da República estendendo os efeitos do precedente a terceiro não integrante da relação processual, não há como sequer cogitar da restituição pleiteada. OBSERVAÇÃO DAS DECISÕES DO STF PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL DECRETO Nº 2.346/97 As decisões do STF que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, obedecidos os procedimentos estabelecidos no Decreto nº 2.346/97, a saber: no controle difuso, os efeitos erga omnes e ex tunc estão condicionados à suspensão da norma inquinada, por meio de Resolução do Senado Federal ou de autorização do Presidente da República, salvo se o ato praticado com base na lei inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial (art. 1º e §§); mediante autorização do Secretário da Receita Federal, os órgãos lançadores e preparadores da SRF podem deixar de lançar créditos tributários, bem como retificar, cancelar e deixar de inscrever em Dívida Ativa da União os créditos já lançados e ainda não pagos (art. 4º, incisos I a IV); os órgãos julgadores da Administração Fazendária devem, por si sós, afastar a aplicação de norma declarada inconstitucional pelo STF, na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso não definitivamente julgado contra a sua constituição, descartado assim o caso de restituição, que pressupõe a existência de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento (art. 4º, parágrafo único). PARECER PGFN/CRE Nº 948/98 O parecer em epígrafe explicita que tanto as DRJ como os Conselhos de Contribuintes não só podem como devem afastar a aplicação de norma declarada inconstitucional pelo STF, com ou sem Resolução do Senado Federal ou ato do Secretário da Receita Federal, porém ressalva que tal afastamento deve se dar na precisa forma do art. 4º, par. único, do Decreto nº 2.346/97. E essa precisa forma, como assentado no item anterior, não inclui restituição de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento. Com efeito, o parecer de que se cuida trata especificamente do julgamento de impugnação de lançamento (exigência de crédito tributário), e não de manifestação de inconformidade (repetição de indébito). DECADÊNCIA REGRA CONTIDA NO CTN O direito de pleitear a restituição de tributo indevido, pago espontaneamente, perece com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário, sendo irrelevante que o indébito tenha por fundamento inconstitucionalidade ou simples erro (art. 165, incisos I e II, e 168, inciso I, do CTN). ANALOGIA DA COTA CAFÉ COM O FINSOCIAL. Tanto a cota de contribuição sobre exportações de café como o Finsocial constituem exações que, após extinta a sua cobrança, foram declaradas inconstitucionais pelo STF no controle difuso, sem a emissão de Resolução do Senado Federal, embora em ambos os casos aquela Casa Legislativa tenha sido comunicada. No que tange ao Finsocial, a maciça jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes e CSRF é no sentido de que, ausente a manifestação do Senado Federal, o reconhecimento do direito à restituição do indébito tributário somente nasceu com a edição da Medida Provisória nº 1.110/95, considerando-se inclusive como dies a quo do prazo decadencial a data da publicação da citada MP (30/08/95), e não a data de publicação da decisão do STF (02/04/93). Quanto à cota café, não foi editado qualquer ato autorizando a sua restituição, encontrando-se a autoridade administrativa impedida de promovê-la, conclusão essa que se harmoniza com o próprio raciocínio aplicado ao Finsocial. VEDAÇÃO REGIMENTAL É vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação de lei, em virtude de inconstitucionalidade, salvo nos casos especificados, que não incluem a situação em tela (art. 22-A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, com a redação dada pela Portaria MF nº 103/2002). NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA.
Numero da decisão: 302-36.374
Decisão: ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Luis Antonio Flora, Walber José da Silva e Simone Cristina Bissoto, votaram pela conclusão. Vencidos os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, relator, e Paulo Roberto Cucco Antunes que davam provimento. Designada para redigir o acórdão a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo.
Matéria: ITR - processos que ñ versem s/ exigência de cred.tribut(NT)
Nome do relator: PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR
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ementa_s : COTA DE CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ, INSTITUÍDA PELO DECRETO-LEI Nº 2.295/86. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF PRECEDENTES JUDICIAIS RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 191.044-5/SP (DJ de 31/10/1997) O RE 191.044-5/SP, interposto pela Fazenda Nacional, não foi conhecido pelo STF, ratificando-se assim a decisão exarada pelo TRF, no sentido de que o Decreto-lei nº 2.295/86 apenas não fora recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Cogitar-se de que aquele julgado tenha declarado a inconstitucionalidade do citado diploma legal em face da Constituição de 1967 seria extrapolar os limites do recurso, afrontando-se assim os consagrados princípios do tantum devolutum quantum appellatum e da proibição da reformatio in pejus. De resto, o voto-vista do Ministro Ilmar Galvão somente apontou o vício originário com o escopo de justificar mudança de entendimento, já que até aquele momento o ato inquinado era por ele considerado constitucional, com a ressalva de que a alteração de alíquota pelo IBC, embora não admitida pela nova Constituição, não poderia ser materializada, tendo em vista a extinção daquele órgão. RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 408.830-4/ES (DJ de 04/06/2004) No RE 408.830-4/ES, o STF finalmente declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade dos artigos 2º e 4º do Decreto-lei nº 2.295/86 frente à Constituição de 1967. Na oportunidade, foi enviada mensagem ao Senado Federal (art. 52, X, da Constituição Federal), bem como foi cientificado o Presidente da República, o que invalida a alegação de impossibilidade de edição de Resolução por aquela Casa Legislativa ou de ato do Executivo autorizando a restituição pleiteada. CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS. Tratando-se de declaração do STF em sede de Recurso Extraordinário, lida-se com o controle difuso de constitucionalidade, cujos efeitos operam-se inter partes (e não erga omnes) e ex nunc (e não ex tunc). Assim, na ausência de Resolução por parte do Senado Federal ou de ato do Presidente da República estendendo os efeitos do precedente a terceiro não integrante da relação processual, não há como sequer cogitar da restituição pleiteada. OBSERVAÇÃO DAS DECISÕES DO STF PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL DECRETO Nº 2.346/97 As decisões do STF que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, obedecidos os procedimentos estabelecidos no Decreto nº 2.346/97, a saber: no controle difuso, os efeitos erga omnes e ex tunc estão condicionados à suspensão da norma inquinada, por meio de Resolução do Senado Federal ou de autorização do Presidente da República, salvo se o ato praticado com base na lei inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial (art. 1º e §§); mediante autorização do Secretário da Receita Federal, os órgãos lançadores e preparadores da SRF podem deixar de lançar créditos tributários, bem como retificar, cancelar e deixar de inscrever em Dívida Ativa da União os créditos já lançados e ainda não pagos (art. 4º, incisos I a IV); os órgãos julgadores da Administração Fazendária devem, por si sós, afastar a aplicação de norma declarada inconstitucional pelo STF, na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso não definitivamente julgado contra a sua constituição, descartado assim o caso de restituição, que pressupõe a existência de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento (art. 4º, parágrafo único). PARECER PGFN/CRE Nº 948/98 O parecer em epígrafe explicita que tanto as DRJ como os Conselhos de Contribuintes não só podem como devem afastar a aplicação de norma declarada inconstitucional pelo STF, com ou sem Resolução do Senado Federal ou ato do Secretário da Receita Federal, porém ressalva que tal afastamento deve se dar na precisa forma do art. 4º, par. único, do Decreto nº 2.346/97. E essa precisa forma, como assentado no item anterior, não inclui restituição de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento. Com efeito, o parecer de que se cuida trata especificamente do julgamento de impugnação de lançamento (exigência de crédito tributário), e não de manifestação de inconformidade (repetição de indébito). DECADÊNCIA REGRA CONTIDA NO CTN O direito de pleitear a restituição de tributo indevido, pago espontaneamente, perece com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário, sendo irrelevante que o indébito tenha por fundamento inconstitucionalidade ou simples erro (art. 165, incisos I e II, e 168, inciso I, do CTN). ANALOGIA DA COTA CAFÉ COM O FINSOCIAL. Tanto a cota de contribuição sobre exportações de café como o Finsocial constituem exações que, após extinta a sua cobrança, foram declaradas inconstitucionais pelo STF no controle difuso, sem a emissão de Resolução do Senado Federal, embora em ambos os casos aquela Casa Legislativa tenha sido comunicada. No que tange ao Finsocial, a maciça jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes e CSRF é no sentido de que, ausente a manifestação do Senado Federal, o reconhecimento do direito à restituição do indébito tributário somente nasceu com a edição da Medida Provisória nº 1.110/95, considerando-se inclusive como dies a quo do prazo decadencial a data da publicação da citada MP (30/08/95), e não a data de publicação da decisão do STF (02/04/93). Quanto à cota café, não foi editado qualquer ato autorizando a sua restituição, encontrando-se a autoridade administrativa impedida de promovê-la, conclusão essa que se harmoniza com o próprio raciocínio aplicado ao Finsocial. VEDAÇÃO REGIMENTAL É vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação de lei, em virtude de inconstitucionalidade, salvo nos casos especificados, que não incluem a situação em tela (art. 22-A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, com a redação dada pela Portaria MF nº 103/2002). NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA.

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DRJ/RIO DE JANEIRO/RJ COMERCIAL E une COTA DE CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ, INSTITUÍDA PELO DECRETO-LEI N° 2.295/86. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF PRECEDENTES JUDICIAIS RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 191.044-5/SP (DJ de 31/10/1997) O RE 191.044-5/SP, interposto pela Fazenda Nacional, não foi conhecido pelo STF, ratificando-se assim a decisão exarada pelo TRF, no sentido de que o Decreto-lei nO2.295/86 apenas não fora recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Cogitar-se de que aquele julgado tenha declarado a inconstitucionalidade do citado diploma legal em face da Constituição de 1967 seria extrapolar os limites do recurso, afrontando-se assim os consagrados princípios do tantum devolutum quantum appellatum e da proibição da reformatio in pejus. De resto, o voto-vista do Ministro Ilmar Galvão somente apontou o vício originário com o escopo de justificar mudança de entendimento, já que até aquele momento o ato inquinado era por ele considerado constitucional, com a ressalva de que a alteração de alíquota pelo IBC, embora não admitida pela nova Constituição, não poderia" ser materializada, tendo em vista a extinção daquele órgão. RECURSO EXTRAORDINÁRIO N° 408.830-4/ES (DJ de 04/06/2004) No RE 408.830-4/ES, o STF finalmente declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade dos artigos 2° e 4° do Decreto-lei n° 2.295/86 frente à Constituição de 1967. Na oportunidade, foi enviada mensagem ao Senado Federal (art. 52, X, da Constituição Federal), bem como foi cientificado o Presidente da República, o que invalida a alegação de impossibilidade de edição de Resolução por aquela Casa Legislativa ou de ato do Executivo autorizando a restituição pleiteada. ,:.(.\. I . MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE. EFEITOS. Tratando-se de declaração do STF em sede de Recurso Extraordinário, lida-se com o controle difuso de constitucionalidade, cujos efeitos operam-se inter partes (e não erga omnes) e ex nune (e não ex tune). Assim, na ausência de Resolução por parte do Senado Federal ou de ato do Presidente da República estendendo os efeitos do precedente a terceiro não integrante da relação processual, não há como sequer cogitar da restituição pleiteada. OBSERVAÇÃO DAS DECISÕES DO ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL STF PELA .' DECRETO N° 2.346/97 As decisões do STF que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, obedecidos os procedimentos estabelecidos no Decreto n° 2.346/97, a saber: no controle difuso, os efeitos erga omnes e ex tune estão condicionados à suspensão da norma inquinada, por meio de Resolução do Senado Federal ou de autorização do Presidente da República, salvo se o ato praticado com base na lei inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial (art. l° e 99); mediante autorização do Secretário da Receita Federal, os órgãos lançadores e preparadores da SRF podem deixar de lançar créditos tributários, bem como retificar, cancelar e deixar de inscrever em Dívida Ativa da União os créditos já lançados e ainda não pagos (art. 4°, incisos I a IV); os órgãos julgadores da Administração Fazendária devem, por si sós, afastar a aplicação de norma declarada inconstitucional pelo STF, na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso não definitivamente julgado contra a sua constituição, descartado assim o caso de restituição, que pressupõe a existência de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento (art. 4°, parágrafo único). PARECER PGFN/CRE N° 948/98 O parecer em epígrafe explicita que tanto as DRJ como os Conselhos de Contribuintes não só podem como devem afastar a aplicação de norma declarada inconstitucional pelo STF, com ou sem Resolução do Senado Federal ou ato do Secretário da Receita Federal, porém ressalva que tal afastamento deve se dar na precisa forma do art. 46, par. único, do Decreto nO2.346/97. E essa precisa forma, como assentado no item anterior, não inclui restituição de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo ~ 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 pagamento. Com efeito, o parecer de que se cuida trata especificamente do julgamento de impugnação de lançamento (exigência de crédito tributário), e não de manifestação de inconformidade (repetição de indébito). DECADÊNCIA REGRA CONTIDA NO CTN O direito de pleitear a restituição de tributo indevido, pago espontaneamente, perece com o decurso do prazo de cinco anos, contados da data de extinção do crédito tributário, sendo irrelevante que o indébito tenha por fundamento inconstitucionalidade ou simples erro (art. 165, incisos I e lI, e 168, inciso I, do CTN). ANALOGIA DA COTA CAFÉ COM O FINSOCIAL. Tanto a cota de contribuição sobre exportações de café como o Finsocial constituem exações que, após extinta a sua cobrança, foram declaradas inconstitucionais pelo STF no controle difuso, sem a emissão de Resolução do Senado Federal, embora em ambos os casos aquela Casa Legislativa tenha sido comunicada. No que tange ao Finsocial, a maciça jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes e CSRF é no sentido de que, ausente a manifestação do Senado Federal, o reconhecimento do direito à restituição do indébito tributário somente nasceu com a edição da Medida Provisória n° 1.110/95, considerando-se inclusive como dies a quo do prazo decadencial a data da publicação da citada MP (30/08/95), e não a data de publicação da decisão do STF (02/04/93). Quanto à cota café, não foi editado qualquer ato autorizando a sua restituição, encontrando-se a autoridade administrativa impedida de promovê-la, conclusão essa que se harmoniza com o próprio raciocínio aplicado ao Finsocial. VEDAÇÃO REGIMENTAL É vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação de lei, em virtude de inconstitucionalidade, salvo nos casos especificados, que não incluem a situação em tela (art. 22-A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, com a redação dada pela Portaria MF n° 10312002). NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ~ j . 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 • • ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, negar provimento ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Os Conselheiros Luis Antonio Flora, Walber José da Silva e Simone Cristina Bissoto, votaram pela conclusão. Vencidos os Conselheiros Paulo Affonseca de Barros Faria Júnior, relator, e Paulo Roberto Cucco Antunes que davam provimento. Designada para redigir o acórdão a Conselheira Maria Helena Cotta Cardozo. Brasília-DF, em 14 de setembro de 2004 ~~--- Presidente ~~A1~ Relatora Designada _, O DEl ªg~ Participou, ainda, do presente julgamento, a seguinte Conselheira: ELIZABETH EMÍLIO DE MORAES CHIEREGATTO. Esteve presente o advogado Dr. GERALDO MAGELA PINTO GARCIA, OAB/MG - 84.890 . 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° RECORRENTE RECORRIDA RELATOR(A) RELATOR DESIG. 127.765 302-36.374 INCEX INDUSTRIAL COMERCIAL E EXPORTADORA S.A. DRJ/RIO DE JANEIRO/RJ PAULO AFFONSECA DE BARROS FARIA JÚNIOR MARIA HELENA COTTA CARDOZO RELATÓRIO Devido à complexidade e à quantidade dos argumentos trazidos à colação neste feito, transcrevo na íntegra o Relatório, que descreve com clareza e detalhes os fatos ocorridos e as argumentações feitas pela fiscalização e pela interessada, e o Voto da decisão singular, onde estão estampadas suas razões de decidir, os quais leio em Sessão. "Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Ano-calendário: 1988 Ementa QUOTAS DE CONTRIBUIÇÃO AO INSTITUTO BRASILEIRO DO CAFÉ - RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. CABIMENTO. O direito de o contribuinte pleitear restituição de tributo ou contribuição (que teria sido) pago indevidamente extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da extinção do crédito tributário. Solicitação Indeferida. RELATÓRIO 1- DO PEDIDO Versa o presente processo sobre pedido de restituição, protocolado em 23/03/2001 de valores relativos a quotas de contribuição sobre operações de exportação de café instituída pelo Decreto-lei n° 2.295/1986, recolhidos nos meses de abril e maio de 1988, mediante petição de fls. 01/05 e anexo de fls. 06/35, no qual constam: cópia autenticada de 43 (quarenta e três) DARF (fls.08/29); demonstrativo dos valores recolhidos, respectivas datas de pagamento e número de sacas de café correspondentes (fls. 06/07); e, ainda, planilha com cálculos relativos a correção monetária e juros, totalizando R$ 11.003.214,02 (onze milhões, três mil e duzentos e quatorze reais e dois centavos), valor pretendido pela interessada a título de restituição (fls. 30/31). MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 Alega, em síntese, que: 1. Preliminarmente, que não teria ocorrido decadência do direito de pleitear restituição, uma vez que o prazo qüinqüenal previsto no artigo 168, 1 do CTN teria como termo inicial a data da declaração, pelo STP da inconstitucionalidade do D.L. 2.295/86 em face da EC 01/69, fato este que, no entender do contribuinte, teria ocorrido no dia 18/09/1997, por ocasião do julgamento do RE- 191044-5/SP; 2 Sustenta, ainda, que quanto aos contribuintes que não foram parte na relação processual da qual resultou a declaração de inconstitucionalidade pelo STF não faz sentido qualquer questionamento quanto à decadência ou prescrição do direito de pleitear a restituição, uma vez que só se pode falar em prazo decadencial ou prescricional quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes. 3. No mérito, alega primeiramente que o Decreto-lei n02295/86, que instituiu a Quota sobre Exportação de Café é inconstitucional em face da EC 01/69, e que o Supremo Tribunal Federal, em 18/09/1997, por ocasião do julgamento do RE~1 91044-5, assim teria declarado; 4. Nos termos do Parecer PGFN/CRE 948/98, cumpre aos órgãos de julgamento singulares (DR.J) e aos Conselhos de Contribuintes, nos seus julgados, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo STF tanto na declaração por via direta (art 1~ parágrafo 1°,do Decreto 2346/1997), como na declaração por via indireta, com ou sem suspensão da norma pelo Senado Federal (art. 1~ 99]0 e 3°, e art. 4~ parágrafo único, do Decreto 2.346/1997) procedimento que não está condicionado à prévia manifestação ou autorização do Sr. Secretário da Receita Federal; 5. Assim, solicita restituição dos valores pagos atualizados em conformidade com as planilhas de cálculo anexas (fls. 30/31) no total de R$ 11.003.214,02. 2- DA APRECIAÇÃO DO PEDIDO PELA DRF A Divisão de Tributação da Delegacia da Receita Federal no Rio de Janeiro, mediante Despacho Decisório (fls. 66/73), indeferiu o pleito (a planilha com MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 os cálculos relativos à correção monetária e Juros não foram objeto de análise) argumentando, em síntese, que: .1. Fatos: • O STF jamais declarou a inconstitucionalidade do DL. 2.295/86 em face da EC n° 01/69 (jurisprudência fls. 40/41); • Houve, sim, decisão unânime do plenário do STF que não conheceu do RE 191044/SP, sob fundamento de não recepção do DL. nO 2.295/86 pela Constituição Federal de 1988 (fls. 42/43); • Existiu, apenas, por ocasião do julgamento do RE-191044/SP, quando a constitucionalidade do DL. 2.295/86 não era objeto de discussão, voto em separado dos Ministros Ilmar Galvão e Marco Aurélio Mello, onde fizeram registrar seu entendimento, de que o DL. 2295/86 era inconstitucional em face da EC 01/69; 2. Decadência: • Não merece acolhida a questão preliminannente colocada pelo requerente quanto à inocorrência de decadência: no caso em tela, a extinção dos créditos ocorreu nos meses de abril e maio de 1988; logo, o prazo para pleitear a restituição extinguiu-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da extinção dos referidos créditos (arts. 165 e 168 do CTN); • O pedido de restituição somente foi formulado em 2001 (doze anos após extinção dos créditos); • Esse é o entendimento ainda que se tratasse de exação declarada inconstitucional pelo STF (art. 1°, S 1°, do Decreto 2.346/97 e Ato Declaratório SRF n° 096/99); 3. Mérito: • O DL. 2.295/86 é constitucional em face da EC 01/69 e, por conseguinte, é improcedente o pedido de restituição em análise; • Esclareça-se, ainda, que o artigo 1°, S 1°, do Decreto 2.346/97 determina que produzirão efeitos "ex tune", desde a entrada em 7 ~ \ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 \ vigor da norma, as decisões transitadas em julgado do STF que, pela via direta, declararem a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo; no caso de a declaração de inconstitucionalidade ocorrer pela via incidental, apenas em duas hipóteses poderão seus efeitos ser estendidos: decisão do Senado Federal (Decreto 2.346/97, art. 10, S 20, e C.F. art. 52, X) ou ato do Presidente da República (Decreto 2.346/97, art. 1°, S 3°) 3-DA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE • Regularmente notificada em 07/06/2001 (fls. 74), apresentou a interessada, em 02/07/2001, a manifestação de inconformidade de fls. 75/94, juntamente com os documentos de fls. 95/167, alegando, em síntese, que: A inconstitucionalidade do DL 2.295/86: • O Supremo Tribunal Federal pacificou a controvérsia por ocasião dos RE na 191.044-5/SP e 198.554-2/SP, cujos acórdãos, de igual teor, foram publicados no D.J U no dia 31/10/97, quando em decisão unânime, não conheceram do recurso extraordinário interposto pela União Federal, sendo reconhecida a inconstitucionalidade das quotas de contribuição frente à ordem constitucional atual e pretérita; • Cita outros Acórdãos nesse sentido; • Especificamente sobre a inconstitucionalidade ongmana da exação transcreve partes do voto do Eminente Ministro Ilmar Galvão e parecer do consultor. José Antonio Minatel sobre a questão; • Traz aos autos o RE 237.712-8/MG (fls. 97/108) onde o relator, depois de considerar que "a matéria encontra-se pacificada nesta Corte, após o julgamento no âmbito do plenário do Recurso Extraordinário na 191044-5/SP", termina por restabelecer o entendimento sufragado na sentença exarada pelo Dr. Sacha Calmon Navarro Coelho, reconhecendo direito creditório às quotas de contribuição incidentes sobre exportações de café realizadas no período compreendido entre maio de 1987 e abril de 1990, por concluir, que a quota de contribuição sempre padeceu do vício de inconstitucionalidade; • Cita julgamento do Terceiro Conselho de Contribuintes, onde da teitura do voto ressa:ta q~ cabe aos órgãos administrativos, MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 nos termos explicitados no Parecer PGFN/CRE 948/98 afastar a aplicação de lei tida como inconstitucional pelo STF; Decadência do Direito: • A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o prazo decadencial se dá com o decurso de cinco anos contados da data em que o Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a lei em que se fundamenta a questão, levando a conclusão de que todos os fatos geradores de pagamentos indevidos ocorridos nos últimos dez anos anteriores à data de declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em relação aos quais não houve a perda de direito (decadência), podem ser objeto de pedido de restituição nos cinco anos seguintes à data em que o STF se manifestou, quando então ocorrerá a perda do direito de ação (inciso 1I1 do art 165 c/c inciso II do art 168 do CTN); • Pela estreita analogia, o mesmo tratamento deve ser dado aos casos de soluções jurídicas ordenadas com eficácia "erga omnes", como acontece nos casos de declaração de inconstitucionalidade de lei por meio de ADln, na hipótese de edição de resolução do Senado Federal destinada a retirar do ordenamento jurídico norma declarada inconstitucional, ou, ainda, nas situações em que é editada Medida Provisória ou ato administrativo com finalidade de reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida; logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da prescrição é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial, quanto à declaração de inconstitucionalidade de lei por meio de ADln, o tenno inicial para a contagem do prazo prescricional é a data do trânsito em julgado da decisão do STF, quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial ou prescricional quando os efeitos da decisão forem válidos "erga omnes"; • Com efeito, a Coordenação do Sistema de Tributação, mediante Parecer COSIT nO 58/98, orientava as demais unidades descentralizadas da Secretaria da Receita Federal para que adotassem procedimentos uniformes na apreciação de pedidos de restituição ou compensação, traçando diretrizes inteiramente coincidentes com a orientação anterionnente descrita, emanadas da jurisprudência já pacificada pelo STJ; MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 • O Ato Declaratório SRF 96/99 traduz uma mudança do entendimento oficial sobre a definição do termo inicia! da decadência e prescrição na repetição do indébito, baseado no Parecer PGFN/CATINO 1.538/99, que considera que a data do pagamento original do tributo, entendida como data da extinção do crédito tributário, seja tomada como termo inicial de contagem do prazo previsto no art. 161-I do CTN, para os indébitos tributários nascidos de declaração de inconstitucionalidade da lei de incidência. Contudo, a certeza sobre a existência desse indébito só aparece com a decisão final da Suprema Corte, o que geralmente acontece em época muito distante da data em que ocorreu o pagamento da obrigação; • Contudo, há razões jurídicas que invalidam o entendimento trazido pelo AD 96/99: devolver um tributo indevidamente recebido é uma situação perfeitamente reversível, cuja correção não ofende o princípio da segurança jurídica; pelo contrário, diante do princípio da moralidade administrativa, previsto no art. 37 da CF/88, essa correção toma-se imperativa; • A jurisprudência definitiva do STJ sobre a questão de forma alguma aplica o efeito "ex tunc" de maneira absoluta, uma vez que, de uma forma geral, a inconstitucionalidade da norma somente alcança fatos geradores de pagamentos indevidos ocorridos nos últimos dez anos anteriores à data em que representa o termo "a quo" dos prazos decadenciais e prescricionais regulamentados pelo CTN; • Cita jurisprudência; • Conclui afirmando que é impertinente, sob todos os termos, a equivalência pretendida pelo AD SRF 96/99 entre a situação verificada diante de uma norma inconstitucional e a verificada diante .da aplicação errada de uma lei válida, já que a inconstitucionalidade depende de ação do Poder Judiciário; • Fica demonstrado que nos indébitos originários de pagamentos reconhecidos como indevidos, no contexto de solução jurídica conflituosa, o entendimento pacificado do Poder Judiciário sobre a matéria é que deve marcar o termo inicial do prazo para o exercício do direito à restituição do respectivo valor, em situação jurídica que pode ser reconhecida, inclusive, em ato administrativo de cunho normativo (art. 77 da Lei 9.430/96; art. 40 do Decreto 2.346/97), qlt têm o condão de permitir aplicação 10 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 uniforme e igualitária das regras que compõem o ordenamento jurídico, além de demarcar o termo inicial para a repetição do indébito, no controle difuso da constitucionalidade, à semelhança do que ocorre nas hipóteses de ação direta de inconstitucionalidade ou Resolução do Senado; Da correção monetária do indébito • Na falta de manifestação da decisão impugnada sobre a planilha com cálculos relativos à correção monetária e juros reproduz as considerações sobre a questão que constam da fundamentação legal que acompanha o pedido de restituição; Do Pedido • Solicita a restituição do crédito oriundo do recolhimento das "quotas de contribuição sobre a exportação de café", instituído pelo DL nO 2.295/86, apurado conforme planilha de cálculos já anexadas, acrescidos de correção monetária plena e com a inclusão dos expurgos inflacionários ocorridos no período, atualizados ainda até o efetivo beneficio da empresa contribuinte, nos exatos termos do artigo 12, S 8°, da IN n° 21/97. É o relatório. • Este processo está sendo julgado somente nesta data, em razão do volume e das condições dos serviços . VOTO A impugnação é tempestiva, tendo em vista que a interessada tornou clencia do indeferimento do pedido de restituição em 07/06/2001 (fls. 74) e apresentou a manifestação de inconfonnidade em 02/07/2001 (fls. 75). Além disso, reúne os demais requisitos de admissibilidade, portanto dela conheço. Inicialmente, analisemos a questão preliminar de mérito suscitada pela interessada acerca da tempestividade do pedido. Corno se pode verificar na manifestação de inconformidade, a interessada assevera que a contagem do prazo de 5 anos para o exercício de seu direito de reaver os valores "indevidamente" recolhidos teve início no dia 18/09/1997, por ocasião do julgamento do RE 191044-5/SP, relativamente aos recolhimentos efetuados nos últimos 10 anos; daí, pleitear a restituição dos pagamentos realizados em abril/1988 e maio/1988. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 Afinna, ainda, que o AD SRF 96/99 traduz uma mudança no entendimento oficial sobre a definição do termo inicial da decadência e prescrição na repetição do indébito, baseado no Parecer PGFN/CAT/n° 1.538/99, sendo impertinente, sob todos os termos, a equivalência pretendida entre a situação verificada diante de uma norma inconstitucional e a verificada diante da aplicação errada de uma lei válida, já que a inconstitucionalidade depende de ação do Poder Judiciário. Contudo, não pode prevalecer a pretensão da interessada, reiterando que a autoridade administrativa, afirmando que "não merece acolhida a questão preliminarmente colocada pelo requerente quanto à inocorrência de decadência", fundamentou corretamente o despacho decisório no Ato Declaratório SRF n° 96, de 26 de novembro de 1999, que assim dispõe: "O SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL no uso de suas atribuições, e tendo em vista o teor do Parecer PGFN/CAT/N°1.538, de 1999, declara: I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165 e 168, I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). (...) Com efeito, o AD SRF n° 96/99 funda-se expressamente no contido no Parecer PGFN/CAT/N° 1.538, de 1999, cuja elaboração foi solicitada pela Secretaria da Receita Federal, para precisamente esclarecer a controvérsia existente entre a interpretação do STJ e do TRF da la Região, acerca da contagem do prazo decadencial para a repetição do indébito, nos casos de valores recolhidos com base em lei posteriormente declarada inconstitucional, tendo em vista a exegese da PGFN, exarada no Parecer PGFN/CAT/N° 678/1999, no sentido de que o referido prazo decadencial inicia-se na data do pagamento indevido (CTN, art. 165, I, c/c art. 168, caput e I) e não da publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, ou da resolução do Senado, no controle difuso. Nos termos do Parecer PGFN/CAT/N° 1.538/1999, a Procuradoria- Geral da Fazenda Nacional manteve o entendimento exposto no Parecer PGFN/CATIN" 678/1999, com fulcro nos ::gui~es fundamentos: MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 "I - o entendimento de que o termo a quo do prazo decadencial do direito de restituição de tributo pago indevidamente, com base em lei declarada inconstitucional pelo STF seria a data de publicação do respectivo acórdão, no controle concentrado, e da resolução do Senado, no controle difuso, contraria o princípio da segurança jurídica, por aplicar efeito ex tune, de maneira absoluta, sem atenuar a sua eficácia, de forma a não desfazer situações jurídicas que, pela legislação regente, não sejam mais passíveis de revisão administrativa ou judicial; n - os prazos decadenciais e prescricionais em direito tributário constituem-se em matéria de lei complementar, conforme determina o art. 150, lU, "b", da Constituição da República, encontrando-se hoje regulamentada pelo Código Tributário Nacional. UI - o prazo decadencial do direito de pleitear restituição de crédito decorrente de pagamento de tributo indevido, seja por aplicação inadequada da lei, seja pela inconstitucionalidade desta, rege-se pelo art. 168 do CTN, extinguindo-se, destarte, após decorridos cinco anos da ocorrência de urna das hipóteses previstas no art. 165 do mesmo Código." • A questão em análise cuida da extinção do prazo para pleitear a restituição de indébito e antecede, inclusive, ao eventual mérito quanto ao exame do pleito sob o aspecto da constitucionalidade, ou não, da norma que amparava a exação hostilizada. Outrossim, o AD SRF n° 96/1999, a teor do Parecer PGFN/CAT nO 1.538/1999, é claro ao dispor que, inclusive, na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição do tributo ou contribuição pago indevidamente em valor maior que o devido extingue-se após o transcurso de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966. No caso concreto, o crédito objeto do pedido de restituição protocolizado em 23/03/2001 (fls. 01), refere-se a pagamentos efetuados em abril de 1988 e maio de 1988, pelo que estava, inequivocadamente, decaído o direito do contribuinte à repetição de indébito. Ainda que assim não fosse, a interessada baseou seu pedido (fls. 01) na decisão unânime que não conheceu do RE 1 91 044/SP, cuja recorrida era a empresa Irmãos Pereira Comércio e Exportação de Café Ltda. (fls. 44/65). 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 Como bem exposto no despacho decisório, houve Sim decisão unamme sob fundamento de não recepção do DL nO 2.295/86 pela Constituição Federal de 1988 e, áinda que a constitucionalidade do DL n° 2.295/86 não fosse objeto de discussão, houve voto em separado dos Ministros lImar Galvão e Marco Aurélio Mello, onde fizeram registrar seu entendimento de que o DL 2.295/86 era inconstitucional em face da EC 01/69. Na impugnação, a interessada cita o RE 237.7l2-8/MG, onde foi reconhecido o direito creditório relativo às quotas de contribuição incidentes sobre exportações de café realizadas no período entre maio de 1987 e abril de 1990, por concluir que a referida contribuição sempre padeceu do vício de inconstitucionalidade. Assim, a interessada baseia seu pedido em declaração de inconstitucionalidade obtida por via indireta, a partir da tutela jurisdicional requerida por terceiros, ou seja, Exportadora Nossa Senhora da Guia Ltda no Recurso Extraordinário n° 237.7 l2-8/MG. Porém, o fato de eXistir um Acórdão prolatado em Recurso Extraordinário, interposto pela União, que declarou a inconstitucionalidade do Decreto-lei n° 2.295, de 21 de novembro de 1986, por si só não autoriza que seus efeitos sejam estendidos a todos aqueles que supostamente se julguem enquadrados na mesma situação. Assim dispõe o art. 472 do Código de Processo Civil, instituído pela Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973 sobre os efeitos da sentença: "Art. 472. A sentença faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não beneficiando, nem prejudicando terceiros. Nas causas relativas ao estado de pessoas, se houverem sido citados no processo, em litisconsórcio necessário, todos os interessados, a sentença produz coisa julgada em relação a terceiros." Como bem esclarece a norma em pauta, a regra geral é a de que a sentença somente obriga as pessoas entre as quais foi dada, não prejudicando nem beneficiando terceiros; assim, como a lide resolvida em juízo não respeita a eles, a coisa julgada não os atingirá. São indiferentes a ela. Este é o caso da interessada. Dessa forma, o que vale para todos (erga omnes) é a eficácia natural da sentença, ao passo que a coisa julgada somente vale entre as partes litigantes. de que a lei No sistema jurídico brasileiro, há presunção relativa (júris tantum) é constitucional. Para afastar eSrB presunção, é necessário fazer-se o 14 \ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 • controle da constitucionalidade das leis, o que pode ser feito de duas formas: em abstrato e em concreto. Na forma em abstrato, o ato é contestado por meio de ADln ajuizada perante o STF por qualquer dos legitimados no art. 103 da Constituição Federal, de 1988, e a declaração de inconstitucionalidade faz coisa julgada erga omnes, não havendo necessidade de remeter o acórdão proferido ao Senado Federal, para emissão de resolução. Só a decisão do STF em ADln faz coisa julgada erga omnes e retira da lei declarada inconstitucional toda sua eficácia em todo o território nacional. Na forma em concreto, o controle é feito em cada caso levado ao Poder Judiciário, tendo corno causa de pedir (fundamento da causa) a inconstitucionalidade da lei. A decisão judicial que proclamar ser inconstitucional a lei fará coisa julgada entre as partes. Quando proclamada in concreto pelo STF, este remeterá o acórdão ao Senado Federal, que emitirá resolução suspendendo a execução da lei no País (CF, art. 52, X). Nesse caso, o Senado Federal não está obrigado a suspender a execução da lei declarada, no caso concreto, inconstitucional pelo STF, podendo exercer o controle político daquela decisão. Trata o presente caso de controle em concreto, onde urna pessoa jurídica julgando-se lesada pela exigência da contribuição procurou amparo junto ao Poder Judiciário e obteve acórdão favorável. Portanto, está-se diante de urna sentença que, enquanto não houver manifestação expressa do Senado Federal, nos termos do artigo 52, X da Constituição Federal, de 1988, não possui efeitos erga omnes. o Decreto n° 2.346, de 10 de outubro de 1997, consolida normas de procedimento a serem observadas pela Administração Pública Federal em razão de decisões judiciais: "Art. 10. As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. S 1°. Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato nonnativo, em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tune, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judiciaL S 2°. O disposto no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal. ~ 3°. O Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de Órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto." (Grifou-se) • Assim, não tendo havido Resolução do Senado Federal suspendendo a eficácia do Decreto-lei nO 2.295, de 1986, nem tampouco qualquer ato do Sr. Secretário da Receita Federal que atinja os créditos dele oriundos (quota sobre a exportação de café), desprovido estará de legitimidade qualquer ato, seja das DRF, seja das DRJ, que reconheça o direito de restituição pleiteado, na trilha do disposto em qualquer dispositivo legal mencionado pela interessada. A interessada junta, ainda, aos autos parecer do consultor José Antonio Minatel sobre a questão da inconstitucionalidade do DL. 2.295/1986. Cabe esclarecer que a inconstitucionalidade de lei não pode ser oponível na esfera administrativa, por ultrapassar os limites da sua competência legal, conforme orientação contida no Parecer Nonnativo CST n° 329/1970, cuja ementa é a seguinte: "Não cabimento da apreciação sobre inconstitucionalidade argüido na esfera administrativa. Incompetência dos agentes da Administração para apreciação de ato ministerial."(g/n) o poder das Delegacias da Receita Federal de Julgamento, como órgão de jurisdição administrativa, está adstrito ao exame da adequação dos atos praticados pelos agentes da administração tributária com a lei e com os atos administrativos emanados de autoridades hierarquicamente superiores, aplicáveis ao caso, conforme artigo 7° da Portaria MF 258, de 24 de agosto de 2001: "O Ministro de Estado da Fazenda, no uso de suas atribuições, e tendo em vista o disposto no Decreto n° 70.235, de 6 de março de 1972, com as alterações da Lei n° 8.748, de 9 de dezembro de 1993 e da Medida Provisória n° 2.158-34, de 27 de julho de 2001, resolve: Art. 7° O julgador deve observar o disposto no art. 116, lII, da Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, bem assim o entendimento da Secretaria da Receita Federal (SRF) expresso em atos tributários e aduaneiros. " 16f MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 Nesse sentido, é dever da autoridade administrativa observar a legislação em vigor e o entendimento que a ela dá o Poder Executivo, sob pena de responsabilidade funcional, em observância ao art. 142, parágrafo único, do CTN, que dispõe que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória. Portanto, deve a autoridade administrativa limitar-se a aplicar a legislação, sem emitir qualquer juízo de valor acerca de sua constitucionalidade ou outros aspectos de sua validade, competência esta atribuída, em caráter privativo, ao Poder Judiciário, de acordo com o art. 102 da Constituição Federal. Vejamos ementa de acórdão proferido pelo 3° Conselho de Contribuintes que corrobora o entendimento anteriormente exposto: "PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DA COTA SOBRE EXPORTAÇÃO DE CAFÉ. Tendo em vista o que determina o art 22-A da Portaria Ministerial nO 103 de 2002, deixo de tomar conhecimento do recurso interposto." (Acórdão n0301-3021 O, de 21/05/2002). Ficam prejudicados, portanto, os argumentos trazidos pela interessada atinentes à inconstitucionalidade da exigência relativa à quota de contribuição sobre exportação de café. No que diz respeito aos recolhimentos e às planilhas de cálculos relativas à atualização monetária dos valores, diante do exposto, prescindível se tomou sua análise: Conclusão: Assim, opino pelo indeferimento da solicitação em comento. É o meu VOTO." Agora transcrevo e leio em Sessão os principais trechos do Recurso Voluntário. A manifestação de inconformidade quanto ao despacho decisório da DRF/Rio de Janeiro foi indeferida pelo Acórdão DRJ/RJOI n° 3117 da 4a Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento, que reafirmou o entendimento da Divisão de Tributação da DRF/RJ, e foi assim ementado: QUOTAS DE CONTRIBUIÇÃO AO INSTITUTO BRASILEIRO DO CAFÉ - IBC. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. CABIMENTO. O direito de o contribuinte pleitear restituição de tributo ou contribuição (que teria sido) pago indevidamente extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da extinção do crédito tributário. 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 Solicitação Indeferida. DO DIREITO Reafirmando perante os Dignos Membros desse Colendo Conselho o inteiro teor da petição inicial e da peça impugnatória que integram o presente processo, deseja a recorrente acrescentar as seguintes razões e fundamentos legais ao seu pedido. DO MÉRITO Da Inconstitucionalidade da Cobrança da Quota de Contribuição do Café. A quota de contribuição ao IBC devido na exportação de café, tributo do gênero contribuição de intervenção no domínio econômico, seja em face da Constituição anterior, seja, sobretudo, em face da Constituição Federal de 1988, estava sujeito a todos os princípios constitucionais, especialmente o da legalidade, de tal sorte que a delegação de sua instituição a ente do Poder Executivo se mostrava impossível. Justamente por isso, o Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário n° 191.044-5 - São Paulo, em sessão plenária, por unanimidade de votos, relator o Ministro Carlos Velloso, julgou que a contribuição ao JBC, devida na exportação de café, era inconstitucional. Apesar de o relator do processo, Ministro Carlos Velloso, ter entendido que a contribuição seria inconstitucional a partir da Constituição Federal de 1988, fato este absolutamente incontroverso, a verdade é que o voto que conduziu os demais Ministros no julgamento foi o do Ministro Ilmar Galvão que, corretamente, julgou que a inconstitucionalidade na cobrança da referida contribuição nascera já em sua instituição, dado que realizada de forma incompatível com o ordenamento constitucional então em vigor, valendo a pena, a propósito, voltar a destacar a seguinte passagem de seu voto: "...Omissis ..., a Carta de 1988 não encontrou tributo suscetível de ser por ela recebido, na forma prevista no art. 34, ~ 5°, do ADCT. Pelo motivo já apontado de que o DL 2.295/86 se revelara, desde a sua edição, incompatível com a EC 01/69 e, por conseguinte, sem qualquer validade." Ou seja, pelos votos dos Ministros, o Supremo Tribunal Federal julgou que a contribuição ao IBC, cobrada na exportação de café, já nascera indevida, por vício de inconstitucionalidade verificado na origem, vale dizer, da instituição da contribuição. Nesse contexto: 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 -é indiscutível que, após a CF/88, a quota de contribuição ao IBC, devida na exportação de café, foi declarada inconstitucional, pelo que a recorrente tem o direito de reaver tudo quanto indevidamente se pagou a partir da vigência da Carta Magna; -também é indiscutível, pelos votos dados pelos demais Ministros que julgaram com o relator do "leading case", Ministro Carlos Velloso, que a inconstitucionalidade da referida contribuição ocorrera na origem, pelo que a recorrente tem o direito de reaver tudo quanto pagou. As conclusões acima citadas acabaram confirmadas por novos pronunciamentos dos Srs. Ministros Sepúlveda Pertence e Carlos Velloso, em duas outras oportunidades, nos RE 214.206-9 e 290.076-6. Traçando um paralelo entre o decidido na questão do IAA (que o STF julgou ser constitucional por considerar que a nova Carta encontrou contribuição regularmente criada) e do IBC, o Sr. Ministro Sepúlveda Pertence assim se pronunciou, no RE 21 4.206-9: "Não entramos, por outro lado, em contradição com a decisão tomada no Recurso Extraordinário n° 191.044 (cota do IBC), do qual V. Exa (Ministro Velloso) foi relator, julgamento terminado em 18 de setembro deste ano (1997), pelo menos os que seguimos o voto do eminente Ministro Ilmar Galvão, que, então, demonstrou haver, naquele caso, inconstitucionalidade originária, porque não se encontrava aquela delegação, para fixar originariamente as alíquotas da contribuição do IBC, nas fontes normativas do art. 21 da Carta passada." o próprio Ministro Carlos Velloso (recorde-se, relator do "leading case" da quota de contribuição ao IBC), em seu voto no RE n° 290.079, julgando a incidência do salário educação anterior à Lei 9.424/96, é contundente em também afinnar que no julgamento da cota do IBC o Tribunal declarou a inconstitucionalidade do DL 2.295/86 por vício ao tempo de sua edição quando ainda vigente a Carta passada. Declarou o Ministro: "Não é adequado, de outro lado, invocar o decidido no RE 191.044- SP (cota do IBC), de que fui relator, dado que se tratava, também, desde a origem, de contribuição com caráter tributário, tendo sido apontada a inconstitucionalidade sob o pálio da CF/67, conforme votos dos Ministros Ilmar Galvão e Sepúlveda Pertence (DJ 21.10.97)." Portanto, nenhuma dúvida quanto ao alcance da decisão do STF a respeito da quota de exportação do café, extraindo-se a seguinte conclusão: o DL 2.295186 foi definitivamente declarado inconstitucional pelo STF por conter vício na origem, ou seja, desde a sua edição já era incompatível com a Carta Magna passada. 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 -e Importante salientar, entretanto, que não sendo conhecido o recurso interposto pela Fazenda Nacional, corno no caso do RE 191.044-SP (cota do IBC), estabelece-se um incidente processual em que não há, na prática do Tribunal, envio de mensagem ao Senado Federal a suspender a execução da norma, não obstante a declaração definitiva da inconstitucionalidade, devendo-se considerar ainda que a contribuição já estava extinta na data em que o tribunal declarou a inconstitucionalidade do DL 2.295/86 (18/09/1997). DA NECESSIDADE DE EXTENSÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PLENÁRIA DEFINITIVA DO STF No que diz respeito à inconstitucionalidade da contribuição que se pretende ver restituída, deve-se esclarecer que não existe impedimento ao julgamento da matéria do ponto de vista constitucional, por inexistência de ato específico do SI. Secretário da Receita Federal ou de Resolução do Senado Federal acerca do DL n° 2.295/86, de forma a prejudicar os argumentos trazidos pela interessada. A pessoa jurídica que recolheu quota de contribuição do café sem questioná-la perante o Poder Judiciário tem o direito de pleitear a devolução dos valores pagos diretamente à autoridade administrativa, urna vez que para essa empresa o indébito exsurge do contexto da solução ditada pela Suprema Corte, ainda que no controle difuso, considerando-se que, no caso em tela as hipóteses de urna Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn), ou da remessa do acórdão prolatado pelo STF ao Senado Federal (a quem caberia emitir resolução suspendendo a execução da lei no País), ficam automaticamente prejudicadas. Isto porque "as decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta ..." (art. IOdo Decreto n° 2.346/97), sob pena de violação ao princípio da isonomia, e, dando efetividade a esse tratamento igualitário, determinou também o Poder Executivo que "na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação de lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal" (parágrafo único, do art. 4° do Decreto n° 2.346/97). Ainda, a validade jurídica do ato administrativo depende do cumprimento dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, conforme preceitos do caput do art. 37 da Constituição Federal. No caso específico, a decisão recorrida está confirmando exigência fiscal contrária ao texto constitucional, em detrimento do disposto no caput do art. 37 da Constituição Federal, impondo-se que ::utfdade administrativa superior proceda \ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 à revisão do ato da autoridade administrativa inferior, pois " ... ao decidir um recurso administrativo fiscal não estará atuando, a autoridade fiscal, como parte e juiz simultaneamente, mas controlando a legalidade da autoridade inferior, como é dever hierárquico das autoridades administrativas superiores." (Seixas Filho, Aurélio Pitanga, in "Princípios fundamentais do Direito administrativo Tributário" Ia ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, 1995, p. 14). É importante esclarecer que a recorrente não pretende a declaração de inconstitucionalidade privativa do Poder Judiciário, mas tão-somente impedir que se faça exigência em desacordo com o texto constitucional. É comum, nos meios fazendários, confundir-se declaração jurisdicional de inconstitucionalidade de lei, que é apanágio do Poder Judiciário, com aplicação de princípio constitucional que nada mais é que aplicação do princípio da legalidade ao caso concreto. Se a missão dos órgãos julgadores singulares ou coletivos da Administração Fazendária é aplicar a lei tributária, assim devem se portar, e sendo a Constituição a lei das leis deverá ser 'aplicada' em primeiro lugar. Deste modo, a autoridade administrativa obriga-se a anular exigência que se demonstra incompatível com o texto constitucional, para afastar ato contrário ao seu texto, em cumprimento dos princípios da ampla defesa e do devido processo legal, mesmo na hipótese de procedimento administrativo. Edvaldo Brito comenta a questão nos seguintes termos (in Processo Administrativo Fiscal, coordenador: Rocha, Valdir de Oliveira, Ed. Dialética - São Paulo, 1997, p. 67), que ajustam ao caso em análise: "A conclusão é a de que não pode haver restrições à aplicação dos princípios da ampla defesa e do contraditório ao processo administrativo fiscal, especialmente porque se constituem em "direito fundamental processual de cada parte, igualmente válido em qualquer tipo de processo", tendo no Estado de Direito, a mesma transcendência que o livre acesso aos tribunais ou que o direito ao juiz natural. Nestes termos, é deconc1uir-se integrativamente, com o remate anterior, no sentido de que os princípios supra mencionados legitimam os órgãos julgadores administrativos para que conheçam dos argumentos de inconstitucionalidade elou ilegalidade de atos em que se fundamentem autuações." Segue essa linha o já citado julgamento proferido pelo Terceiro Conselho de Contribuintes - Terceira Câmara, nos autos do Recurso n° 120.653, em 17/10/2000, quando por unanimidade foi aprovado o voto proferido pelo relator reconhecendo (citando trechos do RE 191.044-5 SP) que o STF decidiu sobre o mérito da inconstitucionalidade Originária:,o Df 2.295/86 de forma inequívoca e com \ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 "animus" definitivo, ressaltando que cabe aos órgãos administrativos, nos ternos explicitados no Parecer PCFN/CRE 948/98 afastar a aplicação de lei tida corno inconstitucional pelo STF, além de evidenciar a competência da SRF para processar os pedidos de restituição referentes às quotas de contribuição de café, e, afastar a decadência do direito do contribuinte pleitear a restituição, para ao final dar provimento ao recurso voluntário interposto. É importante destacar que a decisão recorrida afronta diretamente a orientação emanada do Parecer PGFN/CRE/N° 948/98 quando respondeu a consulta da SRF acerca da competência dos Conselhos de Contribuintes para decidir sobre matéria constitucional, especialmente para aplicar aos casos sob seu julgamento pronunciamentos de inconstitucionalidade declarados pelo STF, assinalando expressamente que no caso de decisões do STF sem eficácia "erga omnes" há urna regra especial ou extraordinária exclusivamente aplicável aos "órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Tributária", os quais devem (e não apenas podem) afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo STF, citando corno base legal o art. 4°, parágrafo único, do Decreto nO2.346/97. Ainda, interpretando as disposições do Decreto 2.346/97 acima citado, o Parecer PGFN 948/98 indicou que a expressão "as decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional" deve ser entendida, entre outras, "corno a decisão, plenária transitada em julgado, ainda que única e mesmo quando decidida por maioria de votos, se nela foi expressamente conhecido e julgado o mérito da questão em tela". Assim, por tratar-se de decisão plenária, com mérito apreciado e com efetiva declaração de inconstitucionalidade, a questão relativa à cota do IBC está em perfeita sintonia com o citado Parecer, e seus efeitos devem, portanto, ser respeitados pela administração Pública. Isto porque a decisão plenária retira da norma o atributo de presunção de constitucionalidade, e por isso é necessário aplicar-lhe os efeitos quando da prática de atos administrativos, sobretudo em sede de julgamento, corno bem definiu o Ministro Sepúlveda Pertence no RE 191.906-SC: "A decisão plenária do Supremo Tribunal Federal, declaratória de inconstitucionalidade de norma, posto que incidente, sendo pressuposto necessário e suficiente a que o Senado lhe confira efeitos erga omnes, elide a presunção de sua constitucionalidade; a partir daí, podem os órgãos parciais dos outros tribunais acolhê-la para fundar a decisão de casos concretos ulteriores, prescindindo de submeter a questão de constitucionalidade ao seu próprio plenário." MINISTÉRIO DA FAZENDA' TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 Observe-se que não são os tribunais administrativos que estariam negando vigência à norma constitucionalmente editada, posto que isto já teria sido declarado pelo STF; os órgãos públicos estariam apenas dando efetividade a uma decisão alcançada com ânimo definitivo pelo STF, mantendo íntegra a interpretação constitucional pelo órgão máximo, o que suplanta qualquer restrição, pois tal dever está ancorado nos princípios da isonomia e da moralidade que devem nortear qualquer atividade administrativa, mormente a de julgamento. Em duas oportunidades, tais pedidos foram providos pelo Terceiro Conselho de Contribuintes, em conformidade com as seguintes ementas: "ACÓRDÃO 302-34812 QUOTA DE CONTRIBUIÇÃO AO IBC. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. PAGAMENTO INDEVIDO. DEVER DA ADMINISTRAÇÃO JULGAR PEDIDOS DE RESTITUIÇÃO COM BASE EM DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELA VIA INDIRETA. Tendo o Supremo Tribunal Federal declarado a inconstitucionalidade de lei por via indireta (controle difuso), esta perde a presunção de constitucionalidade. E sendo assim, os órgãos de julgamento da Administração, responsáveis pelo controle da legalidade dos atos da própria administração, devem apreciar pedidos de restituição de valores de tributos pagos em razão de lei declarada inconstitucional, ainda que pela via indireta. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO." "ACÓRDÃO 303-29.433 QUOTA DE CONTRIBUIÇÃO AO IBC O STF decidiu de forma inequívoca e com animus definitivo, em votação unânime, a inconstitucionalidade do art. 4° do DL 2295/86 e de resto entendeu como inválido o referido diploma legal que desde a sua edição não dispunha sobre a alíquota do tributo (cota de contribuição sobre a exportação de café). Por força do Decreto 2.346/97, em caso de decisão do STF de forma inequívoca e definitiva, mesmo sem eficácia erga omnes, cabe aos órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da administração tributária afastar a aplicação da lei declarada inconstitucional. RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO." Deve-se assinalar ainda que, não obstante o Secretário da Receita Federal na interinidade como Ministro da Fazenda, tenha editado a tristemente famosa Portaria 103/2002, buscando restringir a competência dos Conselhos de Contribuintes na apreciação de matérias de cunho constitucional, resta claro que o conflito de posicionamento entre os três Conselhos de Contribuintes, ao interpretarem a extensão 23 f\ f MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 da indigitada Portaria, sendo que a tentativa do Poder Executivo de legalizar os impedimentos à competência dos Conselhos de Contribuintes, através da incorporação à MP 75 dos preceitos da Portaria 10312002 fracassou, uma vez que tal Medida Provisória foi rejeitada pelo Congresso Nacional, o que retira da referida Portaria qualquer pretensão de legalidade que se pudesse vislumbrar. Do Direito à Restituição dos Valores Pagos Indevidamente. A jurisprudência judiciária consolida o entendimento de que somente se conta o prazo para repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, ainda que no controle difuso, como ocorre nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS através de pronunciamento do Ministro César Asfor Rocha, do STJ, citando Hugo de Brito Machado: "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se findou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da constitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." É muito importante salientar que, no caso acima citado, apreciado pelo STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis (RE 121.336), sendo que na data da conclusão do julgamento não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Exatamente como no caso da quota de contribuição do café. Na mesma linha de entendimento, cite-se ainda a decisão alcançada pelo STJ no Resp 200909/RS - relator o Ministro José Delgado, que recebeu a seguinte ementa: 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao prinCÍpio da ética Tributária e o de não permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." A tese de que, declarada a inconstitucionalidade da exação, segue-se o direito do contribuinte à repetição do indébito independentemente do exerCÍcio em que se deu o pagamento, podendo, pois, ser exercitado no prazo de cinco anos, a contar da decisão plenária declaratória da inconstitucionalidade, se ajusta, entre outros, ao julgado no RE 136.883 - RJ, Relator o eminente Ministro Sepúlveda Pertence, assim ementado (RTJ 137/936): "Empréstimo compulsório (Decreto-lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: Inconstitucionalidade não apenas na sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário 11.10.90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exerCÍcio em que se deu o pagamento indevido." o Conselho de Contribuintes também já apreciou a matéria, cabendo referência aos acórdãos 106-11.582/00, 107-05962/00, 108-06283 e CSRF/0l-03.239/2001. Portanto, nos indébitos ongmanos de pagamentos reconhecidos como indevidos, no contexto de solução jurídica conflituosa, o entendimento pacificado do Poder Judiciário sobre a matéria é que deve marcar o tenno inicial do prazo para o exerCÍcio do direito à restituição do respectivo valor, permitindo aplicação uniforme e igualitária das regras que compõem o ordenamento jurídico. No caso em concreto, com base em diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça, bem como na melhor doutrina, é forte o entendimento de que somente a partir da publicação do julgamento do Recurso Extraordinário 191.044-5 (já citado), em que o STF declarou a inconstitucionalidade da quota de contribuição sobre exportação de café ocorrida em 31/1 0/1997, poder-se-ia cogitar do início da contagem de qualquer prazo prescricional para pleito de restituição de tributo declarado inconstitucional. DA CORREÇÃO MONETÁRIA PLENA origem, visto Surgem agora outras questões não apreciadas pelo órgão julgador de que se limitou a declarar :, inex~tência do direito à restituição, tais \ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 como a competência da SRF na administração da cota do IBC, a ausência da receita a ser anulada e a correçã~ dos valores. No que diz respeito às duas primeiras questões aventadas, a recorrente pede licença aos Egrégios Conselheiros para que se adote o entendimento expresso no voto do Conselheiro Zenaldo Loibman em julgamento proferido pelo Terceiro Conselho. de Contribuintes - Terceira Câmara, nos autos do Recurso n° 120.653, em 17/1012000. Quanto à .correção dos valores, realmente, é manso e pacífico, na jurisprudência (Resp. nO 43.055-0, Resp. nO 51.007-1, Resp. nO 40.600-SP, dentre outros), o entendimento de que a correção monetária constitui mera atualização de valor, visando a garantir o equilíbrio das relações jurídicas evitando o enriquecimento sem causa, independentemente de qualquer lei que a institua. [....] DO PEDIDO Se por um lado existem questões de mérito não consideradas no Despacho Decisório impugnado e, posteriormente, no Acórdão recorrido, por outro lado, é preciso observar se as preliminares abordadas eram de fato incompatíveis e excludentes de qualquer análise de mérito, uma vez que se deve atender à disposição contida no art. 28 do PAF, quando determina que as questões preliminares sejam julgadas juntamente com o mérito, salvo quando incompatíveis, bem como aplicar-se o princípio da economia processual que se contido no disposto pelo art. 59, parágrafo 3°, do Decreto 70.235/72 (na redação dada pelo art. 1° da Lei 8.748/93), com aplicação subsidiária das disposições do art. 515, parágrafo 3°, do Código de Processo Civil, de forma a que o presente pedido também possa, sem maiores delongas, ser apreciado em seu mérito pelos Egrégios Conselheiros. De qualquer forma, fica afastada a hipótese de preclusão prevista na nova redação dada ao art. 17 do PAF, uma vez que não existe matéria que não tenha sido expressamente contestada pela recorrente emíodas as etapas do processo. É muito importante destacar que todas as questões envolvendo a restituição das quotas de contribuição sobre a exportação de café são abordadas na peça impugnatória e no presente recurso voluntário de forma coerente e coincidente ao tratamento dado a estas questões em recentes julgados do Egrégio Terceiro Conselho de Contribuintes, como é o caso do Recurso n° 123.996 (processo nO 10845.002533/99-05 - recorrente Costa Ribeiro Exportação e Importação Ltda.), julgado em 11/0712002 tendo como relator o Conselheiro Nilton Luiz Bartoli, e do Recurso nO 124.275 (processo n° 10845.002534/99-60 - recorrente Excel 26 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 Exportadora), julgado em 09/07/2002 tendo com relator o Conselheiro Zenaldo LoibmaIi. Assim. sendo, diante de todo o exposto e demonstrado, a recorrente solicita aos Egrégios Conselheiros a restituição do crédito oriundo do recolhimento das "quotas de contribuição sobre a exportação de café" instituído pelo Decreto-lei n° 2.245/86, apurados conforme planilha de cálculos já anexadas, acrescidos de correção monetária plena e com a inclusão dos expurgos inflacionários ocorridos no período, atualizados, ainda, até o efetivo beneficio da empresa contribuinte. Este processo foi encaminhado a este Relator conforme documento de fls. 211, por m~ numeradas, ~ada mais existindo nos Antos. E o relatório. \ 27 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 VOTO VENCEDOR '. Trata o presente processo, de pedido protocolado em 04/04/2001, solicitando a restituição da cota de contribuição incidente sobre exportações de café, instituída pelo Decreto-lei nO2.295/86, recolhida de 12/1l/87a 23/09/88 (fls. 10 a 15), denegado pela Delegacia da Receita Federal em Maringá/PR (Despacho Decisório de fls. 35 a 39). Irresignada, a interessada apresentou a Manifestação de Inconformidade de fls. 42 a 54, instaurando-se assim o contraditório. Levado o litígio ao exame da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis/SC, essa exarou o Acórdão DRJ/FNS nO 2.198, de 07/0212003, declarando a decadência e considerando inconsistente o pedido, razão pela qual foi interposto recurso voluntário, aportando os autos a este Conselho de Contribuintes. Justificando o pedido de restituição, a interessada alega a existência de decisão exarada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nO 191.044-5/SP, portanto no exerCÍcio do controle difuso de constitucionalidade. O recurso está fundamentado, basicamente, em quatro argumentos, a saber: A) é descabida a exigência de Resolução do Senado Federal ou de ato do Secretário da Receita Federal, retirando o Decreto-lei nO 2.295/86 do ordenamento jurídico, já que, no julgamento do RE n° 191.044-5/SP, a Suprema Corte não avaliou a constitucionalidade do citado diploma legal, mas apenas não o recepcionou, e a não-recepção determina a revogação do ato, nos exatos termos da ementa do precedente judicial suscitado; B) no RE n° 191.044-5/SP, o STF reconheceu a inconstitucionalidade pretérita do DL nO2.295/86, por meio do voto-vista do Ministro Ilmar Galvão; C) cabe aos órgãos julgadores administrativos afastar os efeitos do Decreto-lei n° 2.295/86, com base no Decreto n° 2.346/97 e no Parecer PGFN nO 948/98, efetuando-se a respectiva restituição; D) o termo de início para contagem do prazo decadencial, no caso de tributo declarado inconstitucional pelo STF, é a data da decisão judicial ou do ato administrativo que acatou tal decisão (fls. 75). f-- 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 Inicialmente, convém trazer à colação alguns esclarecimentos sobre o precedente invocado. A decisão judicial em tela, como já se viu, é aquela proferida pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nO.191.044-5/SP (Dl de 31110/97), no qual a recorrente não figurou como parte, interposto pela União Federal contra decisão da 3a Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região, que não conhecera da apelação e negara provimento à remessa oficial, em acórdão assim ementado: "PROCESSUAL CIVIL - TRIBUTÁRIO - APELAÇÃO - AUSÊNCIA DE RAZÕES - NÃO CONHECIMENTO - DECRETO-LEI 2295/86 - NÃO RECEPÇÃO PELA CARTA MAGNA VIGENTE. I - Apelação interposta pela União Federal não conhecida pela ausência de razões. 11 - O Decreto-lei 2.295/86 foi extirpado do nosso ordenamento jurídico, pela sua não recepção pelo Sistema Tributário Constitucional. 111 - O S 1°, do art. 153, da Constituição atual, que dispõe sobre as hipóteses em que o Poder Executivo pode alterar alíquotas dos impostos, não prevê a contribuição. na exportação de café. IV - Apelação não conhecida. V - Remessa oficial a qual se nega provimento." Em face deste acórdão, a União Federal interpôs Recurso Extraordinário, fundado no art. 102, inciso In, alínea "a", da Constituição Federal, alegando violação de dispositivos constitucionais (art. 149 da Carta Magna, e 25, inciso I, e 34, S 5°, do ADCT). O dispositivo constitucional acima negritado estabelece, ver bis: "Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: 111 - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição;" ,, MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHODE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 Ora, é sabido que as possibilidades de apresentação de Recurso Extraordinário estão limitadas aos permissivos constitucionais, materializados nas alíneas do artigo transcrito. Assim, antes de se conhecer do recurso, é feito o seu exame de admissibilidade, para a verificação do enquadramento do caso concreto ao permissivo. Não se configurando o enquadramento, o recurso não pode ser conhecido. No caso da alínea "a", em especial, a análise da admissibilidade do recurso se confunde com a própria análise do mérito, já que, se conhecido, o recurso obrigatoriamente terá de ser provido. Isso porque o ato de perquirir se a decisão recorrida contrariou ou não dispositivos da Constituição - no caso, o art. 149 do texto principal, e 25, inciso I, e 34, S 5°, do ADCT - envolve a análise do próprio mérito, ou seja, a análise sobre a constitucionalidade do ato inquinado (Decreto-lei n° 2.295/86). Explicando melhor: houve uma decisão a quo considerando um decreto-lei não recepcionado pela Constituição Federal de 1988, portanto favorável ao sujeito passivo. Contra esse ato é interposto recurso pela União Federal, cujo pressuposto de conhecimento é a inconstitucionalidade da decisão a quo. Cabe ao STF, para admitir tal recurso, constatar que a decisão recorrida era efetivamente inconstitucional. Para isso, a conlTario sensu, o STF teria de concluir pela recepção do decreto-lei pela Constituição Federal de 1988, o que envolve obviamente a análise do mérito do recurso. Se o STF concluísse pela recepção do decreto-lei, é claro que o recurso teria de ser conhecido e provido. No caso em tela, essa análise foi feita, concluindo o STF que o decreto-lei não fora efetivamente recepcionado pela Carta de 1988, portanto a decisão não contrariou os dispositivos alegados pela União Federal, daí a impossibilidade de conhecimento do recurso, uma vez que não há subsunção da hipótese ao permissivo da alínea "a", do inciso IH, do art. 102, da Constituição Federal. A problemática do permissivo referente ao Recurso Extraordinário, contido na alínea "a", do inciso IH, do art. 102, da Constituição Federal, repete-se na alínea "a", do inciso HI, do art. 105, da Carta Magna, desta feita em relação ao Recurso Especial, cuja competência para julgamento é do Superior Tribunal de Justiça. Sobre a questão, a manifestação de Barbosa Moreira 1 é válida para ambos os casos (REsp e RE), ressalvando-se que, no caso do STF, trata-se de contrariedade à Constituição, enquanto que o STJ trata de contrariedade a lei federal: "Ora, limitando o discurso, commoditatis causa, à hipótese de contrariedade a lei federal, não há quem não perceba que, tomada a Constituição ao pé da letra, se teria conferido ao Superior Tribunal de Justiça atribuição intrinsecamente contraditória. Ele deveria 1 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Que sigrúfica "não conhecer" de um recurso? Re"ista da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. Rio de Janeiro, Ano X, n° 9, l° semestre de 1996,p. 193. 30 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 julgar o recurso especial apenas nos casos em que a decisão recorrida houvesse contrariado lei federal; ou, em outras palavras: apenas nos casos em que o recorrente tivesse razão. Sucede que, para verificar se a lei federal foi mesmo contrariada, e portanto se assiste razão ao recorrente, o Superior Tribunal de Justiça precisa julgar o recurso especial! Quid iuris se, julgando-o, chega o tribunal à conclusão de que não se violou a lei, de sorte que o recorrente não tem razão? Literalmente entendido o texto constitucional, haveria o Superior Tribunal de Justiça andado mal emjulgar o recurso: a decisão recorrida não contrariou lei federal, logo a espécie não se enquadra na moldura do art. 105, IH, letra a ... Mas como poderia o tribunal, a priori, sem julgar o recurso, adivinhar o sentido em que viria a pronunciar-se, na eventualidade de julgá.,lo? , Eis o pobre Superior Tribunal de Justiça metido, sem culpa sua, em dilema implacável: diante do recurso especial, ou o julga, a fim de ver se a lei federal foi violada, e arrisca-se a, concluindo pela negativa, exceder os limites traçados pela Carta da República; ou então se abstém de julgá-lo, e assume o risco de descumprir a atribuição constitucional, porque sempre era possível que a lei federal tivesse realmente sido violada ..." A questão também não passou despercebida ao Ministro Sepúlveda Pertence, que assim assentou em seu voto, proferido no julgamento do Recurso Extraordinário nO298.694 (DJ de 23/04/2004): "A dificuldade, quando se cuida de RE pela letra 'a', parece decorrer do dogma de que, então, conhecido, deva ele necessariamente ser provido. Ouso entender chegada a hora de rever a máxima, construída por motivos pragmáticos, que tenho recordado. Já denunciada pelo notável Castro Nunes ( ), a confusão entre a admissibilidade e o provimento do RE, 'a', tem sido objeto de crítica veemente e de inequívoca procedência de Barbosa Moreira ( )." Com efeito, a ementa do Recurso Extraordinário 191.044-5/SP, que tratou da contribuição que ora se examina, permite verificar que os Ministros do STF decidiram, por unanimidade de votos, não conhecer do Recurso Extraordinário, inexistindo, por conseguinte, o julgamento formal do mérito. 0- J 31 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 Claro está que, pelos motivos expostos, ligados ao permissivo constitucional, a análise sobre a admissibilidade se confunde com a análise do mérito. Assim, embora no recurso em questão o mérito tenha sido 'fartamente discutido, ele não foi expressamente julgado em todos os seus aspectos, como por exemplo, quanto aos limites temporais da inconstitucionalidade. O que se quer mostrar é que, embora este tema tenha sido tratado, não se sabe qual seria o resultado, uma vez que o recurso não foi conhecido. O Sr. Ministro Relator Carlos Velloso considerou que o Decreto-lei n° 2.295/86 apenas não fora recepcionado pela Constituição Federal de 1988, sendo forte na vigência da Emenda Constitucional de 1969. Nesse caso, tratar-se-ia de revogação do ato legal pela nova ordem constitucional, e somente seriam indevidas, naquele caso concreto, as contribuições pagas após abril de 1989, por força do art. 25, I, do ADCT à CF/88. Já os Srs. Ministros Ilmar Galvão e Marco Aurélio entenderam que o Decreto-lei nO2.295/86 já nascera inconstitucional, pois que contrariava o art. 21, S 2°, da Emenda Constitucional n° 01169. Seria um caso, pois, de inconstitucionalidade pretérita, e considerar-se-iam indevidas, no caso tratado no RE, as contribuições pagas desde a sua instituição. Quanto a esse último posiclOnamento, releva notar que ele não poderia sequer ter sido votado, ainda que o recurso tivesse sido conhecido. Isso porque a hipótese configuraria reformatio in pejus, o que não é admitido no Direito Pátrio. Explicando melhor: o recurso da União Federal teve como objetivo a reforma da decisão do TRF que, considerando o Decreto-lei n° 2.295/86 não recepcionado pela Constituição Federal de 1988, conseqüentemente considerou indevidas as contribuições pagas a partir daí (com a ressalva do ADCT, art. 25, inciso I). Assim, o STF jamais poderia, nesse mesmo Recurso Extraordinário, decidir pela inconstitucionalidade pretérita, já que tal decisão tornaria indevidas também as contribuições anteriores à Carta Magna de 1988. Destarte, a União Federal teria, ela própria, recorrido em seu maleficio, uma vez que, interpondo recurso para recuperar as contribuições posteriores à Constituição Federal de 1988, após o julgamento do STF estaria sem essas contribuições, e também sem as contribuições anteriores, o que constituiria verdadeiro absurdo processual. Claro está que o Ministro Ilmar Galvão só externou a tese da inconstitucionalidade pretérita para justificar mudança de posicionamento, pois, como consta de seu voto-vista, até então o decreto-lei em comento era por ele considerado constitucional, apenas com a ressalva da alteração de alíquota pelo Poder Executivo, impossível de ser exercida, uma vez que o IBC já havia sido extinto. O não conhecimento do recurso por unanimidade de votos permite concluir que todos os Ministros concordaram com o fato de que a decisão recorrida f--. 32 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 não contrariou dispositivo constitucional, uma vez que, do contrário, o recurso teria sido conhecido e provido. Entretanto, não se pode dizer que o Acórdão do STF que aqui se analisa tenha feito coisa julgada, relativamente à inconstitucionalidade de que se cuida. Com efeito, não conhecido o recurso, ficou ratificada a decisão proferida pelo tribunal a quo, que entendeu que o Decreto'"lei nO2.295/86 apenas não fora recepcionado pela Constituição Federal de 1988. Resta esclarecer que a problemática do permissivo contido na alínea "a", do inciso lII, do art. 102, da Constituição Federal, acima retratada, foi recentemente resolvida, por meio do Recurso Extraordinário nO298.694, publicado em 23/04/2004, assim ementado: "11. Recurso extraordinário: letra 'a': alteração da tradicional orientação jurisprudencial do STF, segundo a qual só se conhece do RE, 'a', se for para dar-lhe provimento: distinção necessária entre o juízo de admissibilidade do RE, 'a' - para o qual é suficiente que o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo acórdão recorrido de dispositivos da Constituição nele prequestionados - e o juízo de mérito, que envolve a verificação da compatibilidade ou não entre a decisão recorrida e a Constituição, ainda que sob prisma diverso daquele em que se hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso extraordinário." (grifei) Diante de todo o exposto, conclui-se que a inconstitucionalidade pretérita não foi decidida quando do julgamento do Recurso Extraordinário nO 191.044-5/SP, simplesmente porque tal tema não era sequer objeto de votação, nem tanto por não ter sido conhecido o recurso, mas principalmente pelo fato de que, naquele caso, o que se discutia era a não recepção do Decreto-lei nO2.295/86 pela Constituição de 1988, nos estritos limites do Acórdão recorrido do TRF, conforme os princípios do tantum devolutum quantum appellatum e da proibição da reformatio in pejus. Corroborando esse entendimento, convém trazer à colação trechos do voto proferido no Recurso Extraordinário nO408.830-4/ES (publicado no DI de 04/0612004), em que o Relator, Ministro Carlos Velloso, deixa claro que, efetivamente. até aquele momento o STF só havia decidido sobre a não recepção do Decreto-lei n° 2.295/86 pela Constituição de 1988: MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 de café, dado que a CF/88 sujeitou as contribuições de intervenção à lei complementar do art. 146, IH, aos princípios da legalidade (C.F., art. 150, I), da irretroatividade (C.F., art. 150, HI, a) e da anterioridade (C.F., art. 150, IH, b). (. ..) Quando do julgamento dos recursos extraordinários linhas atrás mencionados, em que o exame da matéria restringia-se à não-recepção, pela CF/88, da citada contribuição, o eminente Ministro lImar Galvão apreciou a questão também sob o pálio da CFI1967." (grifei) Para que não restem dúvidas, o parecer do Ministério Público, cujas conclusões constam do relatório do mesmo RE n° 408.830-4/ES, assim registra: A matéria ora em debate, no que tange à inconstitucionalidade originária do DL n° 2.295/86, não foi, entretanto, decidida pelo Plenário dessa Corte Suprema no RE 191.044/97, vez que o caso em análise naquele recurso dizia respeito à constitucionalidade da contribuição sobre a exportação do café no regime da CF/1988. No entanto, o Exmo. Sr. Ministro lImar Galvão, em seu voto vista, abordou a questão que ora se discute." (grifei) Assim, a inconstitucionalidade pretérita efetivamente não foi declarada no RE n° 191.044-5/SP, razão pela qual não foi encaminhada qualquer mensagem do STF ao Senado Federal, já que esse trâmite é reservado aos casos de declaração de inconstitucionalidade. Com efeito, o vício originário do Decreto-lei n° 2.295/86 só veio a ser declarado, ainda no controle difuso, sete anos depois, quando do julgamento do mesmo Recurso Extraordinário n° 408.830-4/ES acima citado, cuja decisão, publicada no DJ de 04/0612004, a seguir se transcreve: "Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo. Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, conhecer do recurso extraordinário e negar-lhe provimento, declarando, entretanto, incidenter tantum, a inconstitucionalidade dos artigos 2° e 4° do Decreto-lei nO2.295, de 21 de novembro de 1986, frente à Constituição de 1967. Votou o Presidente. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Nelson u-\ Jobim." J 34 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 Destarte, cai por terra a afirmação da recorrente, no sentido de que, no caso em tela, não se poderia esperar uma mensagem do Supremo Tribunal Federal para a edição de Resolução do Senado Federal. Isso porque, em 09/07/2004, por força do RE n° 408.830-4/£S - o primeiro a declarar a inconstitucionalidade pretérita do Decreto-lei nO 2.295/86, cuja decisão foi acima transcrita - o Sr. Presidente do Supremo Tribunal Federal encaminhou o Oficio nO 108/P-MC ao Sr. Presidente do Senado Federal (informação disponível em www.stf.gov.br). com o seguinte teor: "Encaminho a Vossa Excelência, para os efeitos do artigo 52, inciso X, da Constituição Federal, cópia do acórdão proferido no recurso extraordinário acima referido, mediante o qual o Plenário desta Corte declarou a inconstitucionalidade dos artigos 2° e 4° do Decreto-lei n° 2.295, de 21 de novembro de 1986, frente à Constituição de 1967. Seguem, também, cópias da referida legislação, do parecer da Procuradoria Geral da República e da certidão de trânsito em julgado do acórdão, cuja publicação ocorreu no Diário da Justiça de 4 de junho de 2004." Diante do exposto, conclui-se que, no precedente do Terceiro Conselho de Contribuintes, trazido à colação pela recorrente, exarado no ano de 2000, foi dado provimento a pedido de restituição, estendendo-se a terceiros efeitos que nem o próprio STF havia concedido às partes litigantes no RE 191.044-5/SP, julgado em 1997. Explicando melhor, dito precedente administrativo não só declarou a inconstitucionalidade originária do Decreto-lei nO2.295/86 alguns anos antes de o próprio STF fazê-lo (o que veio a ocorrer somente em 2004), como também usurpou a competência do Senado Federal, arvorando-se em atribuir efeitos erga onmes acerca de inconstitucionalidade que só foi comunicada àquela Casa Legislativa em 09/0712004. Tais impropriedades jurídicas dispensam explicações sobre a impossibilidade de adoção do citado precedente. Feitas essas imprescindíveis observações, passa-se à análise do argumento contido no item "A", no sentido de que seria descabida a exigência de Resolução do Senado Federal ou de ato do Secretário da Receita Federal, retirando o Decreto-lei n° 2.295/86 do ordenamento jurídico, já que, no julgamento do RE n° 191.044-5 (SP), a Suprema Corte não avaliou a constitucionalidade do citado diploma legal, mas apenas não o recepcionou, e a não-recepção determina a revogação do ato, nos exatos termos da ementa do precedente judicial suscitado. http://www.stf.gov.br. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 Entende a requerente que o caso em tela não estaria a eXigir Resolução do Senado Federal ou ato do Secretário da Receita Federal, uma vez que, tratando-se de aplicação de direito intertemporal, o conflito se resolveria pela simples revogação do ato legal, a partir da Constituição de 1988. É o que se depreende da leitura de vários trechos da peça de defesa. Diante dessa tese, como já foi dito, seriam indevidas apenas as contribuições recolhidas após 05/04/1989, por força do art. 25, I, do ADCT. Nesse passo, não se vislumbra o interesse de agir da recorrente, já que todas as contribuições objeto do pedido são anteriores àquela data. Assim, ainda que fosse possível conferir-se efeitos erga omnes a um Recurso Extraordinário que sequer foi conhecido, o que se admite apenas para argumentar, a própria contribuinte defende a tese de que o caso é de não recepção pela Constituição de 1988, o que torna devidos todos os pagamentos objeto do pedido (inclusive pela aplicação do art. 25, I, do ADCT), daí a perplexidade desta Conselheira. Quanto à Resolução do Senado Federal, cabe relembrar que o STF, quando do julgamento do RE 408.830-4/ES, encaminhou mensagem àquela Casa Legislativa, com vistas ao cumprimento do disposto no art. 52, inciso X, da Constituição Federal. Passa-se à análise do argumento contido na letra "B", no sentido de que o STF, no RE 191.044-5/SP, reconhecera a inconstitucionalidade pretérita do DL n° 2.295/86, por meio do voto-vista do Ministro limar Galvão. Curiosamente a interessada, embora defenda enfaticamente que, no RE n° 191.044-5/SP, não houve exame de inconstitucionalidade pelo STF, e sim declaração de não recepção pela Constituição de 1988, defende concomitantemente a tese de que o STF, naquele mesmo julgado, reconheceu. a inconstitucionalidade pretérita do Decreto-lei nO2.295/86, assim entendida a incompatibilidade de referido ato legal com a Constituição de 1967. De plano, verifica-se que as decisões do Supremo Tribunal Federal são colegiadas, de forma que um voto-vista não constitui posicionamento do tribunal, e sim de um Ministro. Para que um voto-vista seja considerado o voto do tribunal, ou seja, um acórdão, é necessário que ele seja vencedor, o que não ocorreu no caso em questão, uma vez que não se conheceu do recurso, mantendo-se o posicionamento do TRF que, por sua vez, considerou o Decreto-lei em tela apenas não recepcionado pela Constituição de 1988. Ademais, ainda que o recurso houvesse sido conhecido, o STF jamais poderia adotar as duas teses no mesmo julgado, já que o sistema colegiado, 36 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 operando-se por apuração do quantitativo de votos de cada tese, sempre resulta em um posicionamento vencedor, que exclui o posicionamento vencido. Especialmente no caso da tese da inconstitucionalidade pretérita, como já assentado no presente voto, essa jamais poderia ter sido sequer cogitada como vencedora, ainda que o mérito houvesse sido expressamente julgado, tendo em vista que a decisão tem de estar adstrita aos limites do Recurso Extraordinário (cujo núcleo era a não-recepção do Decreto-lei pela Constituição Federal de 1988, como decidira o TRF). Repita-se que cogitar-se desta tese seria operar-se a reformatio in pejus, ou seja, a decisão no recurso estaria a prejudicar a recorrente no RE 191.044- 5/SP (Fazenda Nacional), o que não se admite no Direito Pátrio. Deparar-se-ia com a inusitada situação em que a Fazenda Nacional, buscando recuperar as contribuições recolhidas a partir da Constituição Federal, perdidas no julgamento pelo TRF, sairia do STF sem essas e adicionalmente sem as anteriores. A Fazenda Nacional teria, assim, recorrido em seu próprio maleficio, o que constituiria verdadeiro absurdo processual. A ambigüidade do recurso voluntário no presente processo, defendendo as duas teses - não recepção e inconstitucionalidade pretérita - é reflexo da própria natureza do precedente judicial invocado e ilustra a questão do seu não conhecimento pelo STF: se nem a Suprema Corte definiu, naquele julgado, a modalidade de inconstitucionalidade que maculou o ato legal, como poderia a recorrente fazê-lo? Resta acrescentar que, como já foi esclarecido no presente voto, o VICIO ongmano do Decreto-lei n° 2.295/86 só foi declarado pelo STF, ainda no controle difuso, muitos anos depois, em 2004, quando do julgamento do RE 408.830- 4/ES. o argumento contido no item "C" - caberia aos órgãos julgadores administrativos afastar os efeitos do Decreto-lei n° 2.295/86, com base no Decreto n° 2.346/97 e no Parecer PGFN n° 948/98, efetuando-se a respectiva restituição - requer profunda reflexão sobre o comportamento do Poder Executivo frente aos pronunciamentos do Excelso Pretório. Nesse passo, primeiramente cabe relembrar o comando contido no art. 52, inciso X, da Constituição Federal: "Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: (...) X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;" f- .. 37 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 Não. abstante, a Lei n° 9.430/96, em seu artigo. 77, estabeleceu: "Art. 77. Fica a Pader Executiva autorizada a disciplinar hipóteses em que a administração. tributária federal, relativamente aas créditas tributárias baseadas em dispasitiva declarada incanstitucianal par decisão. definitiva da Suprema Tribunal Federal, passa: I-abster-se de canstituí-Ias; H- retificar a seu vaiar au declará-las extintas, de aficia, quando. hauverem sido. canstituídas anteriarmente, ainda que inscritas em dívida ativa; HI - formular desistência de ações de execução. fiscal já ajuizadas, bem cama deixar de interpar recursas de decisões judiciais." Cama se vê, a dispasitiva legal transcrita só prevê hipóteses em que a crédito. tributária ainda não. fai canstituída (incisa I) au, se a fai, ele ainda não. se encantra extinta (incisas H e IH). Claro está que a abjetiva da artigo. não. é a desabediência ao. mandamento. canstitucianal (art. 52, X), mas sim a promaçãa da ecanamia processual, evitanda-se as gastas cam lançamentas, cabranças, ações e recursas, na casa de exigências baseadas em atas legais que a própria STF vem cansideranda incanstitucianais. Não. se trata, partanta, da co.ncessãa de licença ao. Pader Executiva para afastar a aplicação. da lei, de farma ampla e irrestrita, mas sim de autarizaçãa para que sejam evitadas procedimentas, de iniciativa da administração. tributária, que levariam ao. desperdício. das já escassas recursas humanas e materiais. Exercendo. a campetência atribuída pela art. 77, acima, a Pader Executiva editau a Decreta nO2.346, de 10/10/97 (argüida pela interessada em sua defesa), que estabeleceu as pracedimentas a serem abservadas pela Administração. Pública Federal em razão. de decisões judiciais, assim determinando.: "Art. 1° As decisões da Suprema Tribunal Federal que fixem, de farma inequívaca e definitiva, interpretação. da texto. canstitucianal deverão. ser unifarmemente abservadas pela Administração. Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. S 1° Transitada em julgada decisão. da Suprema Tribunal Federal que declare a incanstitucianalidadede lei au ata narmativa, em ação. }'\- 38 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 direta, a decisão, dotada de eficácia ex tune, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. S 2° O disposto no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ao ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal. S 3° O Presidente da República, mediante proposta de Ministro de Estado, dirigente de órgão integrante da Presidência da República ou do Advogado-Geral da União, poderá autorizar a extensão dos efeitos jurídicos de decisão proferida em caso concreto. (. ..) Art. 4° Ficam o Secretário da Receita Federal e o Procurador-Geral da Fazenda Nacional, relativamente aos créditos tributários, autorizados a determinar, no âmbito de suas competências e com base em decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo, que: I-não sejam constituídos ou que sejam retificados ou cancelados; 11- não sejam efetivadas inscrições de débitos em dívida ativa da União; 111 - sejam revistos os valores já inscritos, para retificação ou cancelamento da respectiva inscrição; IV - sejam formuladas desistências de ações de execução fiscal. Parágrafo único. Na hipótese de crédito tributário, quando houver impugnação ou recurso ainda não definitivamente julgado contra a sua constituição, devem os órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal." (grifei) Quanto ao art. 1°, acima transcrito, este determIna efetivamente que as decisões do STF que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional, devem ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal, porém deixa claro que, para tal, devem ser obedecidos os procedimentos estabelecidos naquele diploma legal, vedada assim qualquer tentativa de ampliação das hipóteses nele contidas. '.lI) ~ 39 f' MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 • No que tange aos parágrafos 1° e 2°, do art. 1°, do decreto em tela, não há dúvida de que tais dispositivos autorizam a aplicação 'dos efeitos erga onmes e ex tune tanto para decisões judiciais em sede de controle concentrado, como também nos casos de controle difuso em que haja Resolução do Senado Federal suspendendo o ato inquinado. Não obstante, a parte final do S 1° esclarece que tais efeitos submetem-se à verificação sobre a ocorrência de fatos impeditivos da revisão administrativa ou judicial, tais como a prescrição e a decadência (a ser abordada ainda no presente voto). Sem dúvida, a edição do Decreto nO2.346/97 abriu à Administração Pública Federal um leque de possibilidades frente às decisões emanadas do Supremo Tribunal Federal. Relativamente às decisões definitivas proferidas em sede de controle difuso de constitucionalidade, que é o que interessa no presente processo, o citado decreto, acima transcrito, como não poderia deixar de ser, permaneceu fiel ao comando do art, 77, da Lei nO9.430/96, como será demonstrado na seqüência. o art. 1°,.parágrafo 2°, do citado decreto, como já foi dito, permite que tais decisões tenham efeitos erga onmes (extensivos a terceiros não integrantes da lide) e ex tune (retroativos), após a suspensão da lei ou ato normativo pelo Senado Federal. Tal hipótese não pode ser aplicada ao caso em questão, visto que não há notícia nos autos de que o Senado Federal já tenha suspendido a execução, no todo ou em parte, do Decreto-lei nO 2.295/86, Ainda que houvesse sido emitida dita Resolução, há que se atentar para a parte final do SI 0, do art. 1°, do Decreto n° 2.346/97, que ressalva sobre as hipóteses de impossibilidade de revisão administrativa ou judicial (prescrição e decadência). Ressalte-se que o decreto de que se trata, ao mencionar a Resolução do Senado Federal como requisito para a aplicação dos efeitos erga omnes e ex tune, não faz qualquer concessão aos casos em que eventualmente o Senado Federal possa se recusar a emitir Resolução, razão pela qual não cabe ao intérprete perquirir se se trata de norma já revogada, ou de qualquer outro motivo. Também não consta dos autos prova de que o Presidente da República tenha autorizado a extensão dos efeitos jurídicos da decisão judicial proferida no presente caso, como faculta o art. 1°, S 3°, do Decreto n° 2.346/97, embora o Chefe Maior do Executivo tenha sido cientificado da decisão no Recurso Extraordinário nO408.830-4/ES, em 23/04/2004, por meio da Mensagem n° 626, via telex, e também pela Mensagem nO21 (informações em www.stf.gov.br). Relativamente ao art. 4° e seus incisos, ainda que houvesse ato do Secretário da Receita Federal ou do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, aplicando _l'\ ~ qualquer dos procedimentos previstos à cota de contribuição incidente sobre as) 40 http://www.stf.gov.br. MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 .e • exportações de café, tal ato só alcançaria os créditos tributários não constituídos (inciso I, primeira parte), ou constituídos e não pagos (inciso I, parte final, e incisos II a IV), hipóteses diversas do caso sob exame, que trata de restituição (crédito definitivamente constituído e extinto pelo pagamento). Claro está que as providências constantes dos incisos I a IV, do art. 4°, do Decreto n° 2.346/97, não são dirigidas aos Órgãos Julgadores Administrativos, mas sim aos Órgãos Lançadores e Órgãos Preparadores do processo administrativo fiscal, já que se trata de não constituição, retificação e cancelamento de créditos tributários; não efetivação de inscrição e revisão de valores inscritos em Dívida Ativa da União; e desistência de ações de execução fiscal (a cargo da Procuradoria da Fazenda Nacional) . Quanto aos Órgãos Julgadores Administrativos, o parágrafo único, do art. 4°, do decreto em exame traz regra específica, segundo a qual este Conselho de Contribuintes poderia efetivamente afastar a aplicação de ato legal considerado inconstitucional. Entretanto, aquele dispositivo legal especifica em que situação isso pode ocorrer, ou seja, somente na hipótese de recurso contra a constituição de crédito tributário, ainda não definitivamente julgado. Ora, analisando-se o significado da expressão "recurso contra a constituição de crédito tributário", a única conclusão possível é a de que se trata de crédito tributário ainda não definitivamente constituído, objeto de impugnação e, posteriormente, de recurso. Aliás, essa interpretação guarda total sintonia com o objetivo de economia processual, evitando"'se os custos de prosseguimento de um processo em que se discute a constituição de crédito tributário que o próprio STF não mais considera exigível. O dispositivo aqui tratado não prevê, de forma alguma, o afastamento amplo e irrestrito do ato legal inquinado, pois que tal atitude ofenderia frontalmente o art. 52, inciso X, da Constituição Federal, bem como o art. 77 da Lei nO 9.430/96. No caso .em questão, em se tratando de pedido de restituição, o crédito tributário foi definitivamente constituído na esfera administrativa, tendo sido inclusive extinto pelo pagamento (art. 156, inciso I, do CTN), razão pela qual não pode este Conselho de Contribuintes afastar a aplicação do Decreto-lei n° 2.295/86. Tal procedimento seria exorbitar da competência que lhe foi atribuída pelo parágrafo único, do art. 4°, do Decreto n° 2.346/97 que, como demonstrado, só admite o afastamento da lei inquinada nos casos de crédito tributário ainda em fase de constituição. Em síntese, o Decreto nO 2.346/97 claramente separa as possibilidades de atuação do Poder Executivo em face de decisões do STF em três frentes, a saber: f-. 41 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 -e • - aplicação, por todos os Órgãos da Administração Pública Federal, direta ou autárquica, das decisões do STF, com efeitos erga omnes e ex fune, nos casos de controle concentrado, ou no controle difuso, atendidos os requisitos representados pela Resolução do Senado Federal ou ato do Presidente da República (art. l°, SS 1°,2° e 3°); - aplicação, pelos Órgãos Lançadores e Preparadores da Secretaria da Receita Federal e pela Procuradoria da Fazenda Nacional, das decisões do STF no controle difuso, apenas com a finalidade de evitar a constituição de crédito tributário, ou a cobrança de crédito tributário já constituído mas ainda não recolhido, o que obviamente descarta a efetivação de restituição, que pressupõe crédito já definitivamente constituído e extinto pelo pagamento (art. 4°, incisos I a IV); - aplicação, pelos Órgãos Julgadores da Administração Fazendária, das decisões do STF no controle difuso, apenas com a finalidade de evitar a constituição de crédito tributário que está sendo discutido em sede de impugnação ou de recurso voluntário, o que obviamente não inclui pedidos de restituição, por se tratar, nesses casos, de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento (art. 4°, parágrafo único). Assim, fica esclarecido que o efeito ex fune (retroativo), conectado à possibilidade de repetição de indébito, é restrito aos casos elencados no art. 1° do Decreto n° 2.346/97. Quanto ao art. 4°, parágrafo único, do citado diploma legal, onde se inserem especificamente os Órgãos Julgadores da Administração Fazendária, não há que se falar em efeito ex fune, já que se cuida especificamente de créditos em fase de constituição. O que não impede que ditos órgãos, como qualquer outro órgão integrante da Administração Pública Federal, venham a aplicar o efeito ex fune nos casos de ADln, de Resolução do Senado Federal ou de ato do Presidente da República, sempre com a ressalva sobre a ocorrência de prescrição/decadência (art . l°, SS 1°,2° e 3°). Quanto ao Parecer PGFN/CRE n° 948/98, cabe apenas reafirmar o que foi acima exposto, já que dito parecer nada faz além de interpretar o Decreto n° 2.346/97. Esclareça-se, por oportuno, que as conclusões do Parecer PGFN/CRE n° 948/98, em face do advento do Decreto n° 2.346/97, de forma alguma se chocam com aquelas exaradas no presente voto, conforme se observa da leitura do seguinte trecho de dito parecer: "As DRJs não só 'podem' como 'devem', no julgamento de impugnação, afastar a aplicação da lei, tratado ou ato normativo federal, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (tanto na 'declaração por via direta', por força do art. 10, S 1°, como ~ 42 ) . MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 na 'por via indireta', com ou sem suspensão de execução da norma pelo Senado Federal, conforme os arts. 10, SS 2° e 3°, e 4°, parágrafo único ), procedimento este que, data venia à opinião do Sr. Procurador-Chefe da PFN/MS, não está condicionado a prévia manifestação ou autorização do Sr. Secretário da Receita Federal, na precisa forma do já citado art. 4°, parágrafo único, do Decreto n° 2.346/97 - todo este item vale, nos mesmos termos, para os Conselhos de Contribuintes;" (grifei) • Como se vê, o parecer em tela deixa claro que o afastamento da aplicação da lei declarada inconstitucional, pelas DRJ e Conselhos de Contribuintes, não pode ser efetivado de forma ampla e irrestrita, mas sim na precisa forma do art. 4°, parágrafo único, do Decreto n° 2.346/97. Assim, recordando o que já foi dito, seguindo a precisa forma do parágrafo único, do art. 4°, do art. 2.346/97, as DRJ e os Conselhos de Contribuintes só podem afastar a aplicação de lei declarada inconstitucional, no controle difuso, na ausência de Resolução do Senado Federal e de ato do Presidente da República, quando o crédito tributário ainda se encontrar em fase de constituição, o que obviamente exclui os pedidos de restituição. Tanto é assim que o parecer da PGFN de que se cuida menciona sempre a expressão "julgamento de impugnação" (item 1, primeiro parágrafo e item 4, letra "b"), característica dos processos de constituição e exigência de crédito tributário, e não "Manifestação de Inconformidade", como é próprio dos processos de restituição. Pelos motivos expostos, considerando que, no presente caso, se trata de restituição de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento, conc1ui-semais uma vez ser incabível o afastamento da aplicação do Decreto-lei nO2.295/86 por este Conselho de Contribuintes . Finalmente, passa-se ao exame do argumento contido no item "D", no sentido de que o termo de início para contagem do prazo decadencial, no caso de tributo declarado inconstitucional pelo STF, é a data da decisão judicial ou do ato administrativo que acatou tal decisão (fls. 75). De plano, cumpre assinalar a incoerência desse argumento, já que "a contagem do prazo decadencial a partir da data da decisão judicial" e "a contagem do prazo decadencial a partir do ato administrativo que acatou tal decisão" são mutuamente excludentes, como será explicitado na seqüência. A contagem do prazo decadencial a partir da data da decisão judicial encerra a premissa de que essa possui efeitos erga omnes, portanto pode ser aplicada a terceiro não integrante da relação processual, independentemente de Resolução do Senado Federal ou de ato administrativo que corrobore a decisão. Já a contagem liJ.... 43 r MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRJBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 • do prazo decadencial a partir da data do ato administrativo que acatou a decisão judicial encerra a idéia de que tal decisão, por si só, não teria efeitos erga omnes, requerendo a existência de Resolução do Senado Federal ou de ato administrativo estendendo seus efeitos a terceiro não participante do litígio. Bem se vê que, no primeiro caso, tratar-se-ia de Ação Direta de Inconstitucionalidade ADIn (controle concentrado), o que não se aplica ao presente caso, já que a decisão judicial de que se cuida foi proferida em sede de Recurso Extraordinário (controle difuso). Quanto à segunda hipótese, trata-se obviamente do controle difuso de constitucionalidade, como ocorre na presente situação. Nesse passo, a jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes trazida à colação pela própria recorrente confirma a premissa de que, nessa modalidade de controle de constitucionalidade, a simples declaração exarada pelo STF não enseja a restituição, sendo necessária a emissão de Resolução do Senado Federal ou de ato administrativo reconhecendo o direito erga on117es.É o caso dos Acórdãos nOsl08-06.283 e 107- 05.962, que citam a Resolução do Senado Federal n° 11/95 como pressuposto para a restituição da CSL de 1988 (fls. 78/79 e 81); do Acórdão nO106-11.582, que cita o reconhecimento expresso daSRF como fundamento para a restituição o ILL (fls. 79); dos Acórdãos nOs 104-17.546 e 106-11.414, que requerem o reconhecimento da administração tributária para que se efetue a restituição de valores referentes a PDV (fls. 81/82); e do Acórdão n° 104-18.060, que especifica a Resolução do Senado Federal n° 82/96 como base para a restituição do ILL( fls. 83). No caso da cota de contribuição sobre exportações de café, não houve ADln nem existe Resolução do Senado Federal. Ainda assim, poderia ter sido editado ato do Presidente da República estendendo os efeitos do precedente judicial, mas isso também não ocorreu, daí a conclusão de que a autoridade administrativa encontra-se impedida de autorizar a restituição pleiteada. Assim, não existe qualquer dispositivo legal ou ato interpretativo que entenda que a ausência dos requisitos em tela enseje a pretendida restituição. Ao contrário, é a presença de um dos requisitos que autoriza a repetição administrativa do indébito. Tanto é assim que, no caso do Finsocial, em que também foi encaminhada mensagem ao Senado Federal para edição de Resolução (não emitida), foi necessária uma Medida Provisória para que se autorizasse a restituição. Nesse sentido é a jurisprudência majoritária dos Conselhos de Contribuintes, conforme a ementa a seguir: "FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO -O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, nJ.- 44 r MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, há de se contar da data da Medida Provisória n° 1.110, de 31/08/95. Recurso ao qual se dá provimento." (Acórdão n° 202-13.949) (grifei) A necessidade da presença de um dos requisitos elencados também é reconhecida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme o Acórdão CSRF/OI-03.239: "DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omnes à decisão proferida inter partes em processo que recorihece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. Recurso conhecido e improvido." (grifei) Aliás, no caso do Finsocial, em que o STF desde logo, em decisão publicada em 02/04/93, declarou a inconstitucionalidade dos dispositivos que haviam majorado as alíquotas, enviando mensagem ao Senado Federal, esta simples declaração, no controle difuso, não foi suficiente para promover-se a restituição dos valores indevidamente recolhidos, tanto assim que a decadência, conforme jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, consideram como termo de início para a contagem do prazo decadencial a data da Medida Provisória n° 1.110/95, publicada somente em 30/08/95. Ora, o entendimento defendido pela interessada é de que o dies a quo do prazo decadencial marca o momento em que o pagamento passa a ser considerado indevido. Não obstante, constata-se que a jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes rechaça a interpretação de que, no controle difuso, a simples 0.-t . 45 J \. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 • declaração de inconstitucionalidade seria apta a autorizar a promoção da restituição de quantias pagas. Do contrário, no caso do Finsocial, consideraria como dies a quo do prazo decadencial a data de 02/04/93 (publicação da decisão do STF), e não de 30/08/95 (publicação da :MPn° 1.110/95), como de fato considera. Verifica-se, portanto, flagrante contradição na argumentação da interessada, a saber: - a recorrente quer a todo o custo que se promova restituição administrativa da cota do café apenas com a declaração de inconstitucionalidade no controle difuso, sem ato concessivo de efeitos erga omnes, e ainda considerando como dies a quo da contagem do prazo decadencial a data do julgado do STF; - paradoxalmente, traz como suporte à sua tese jurisprudência que só confirma o entendimento de que, no controle difuso, o precedente do STF, por si só, não enseja restituição a terceiro não participante da lide, sendo necessária a presença de elemento que confira efeitos erga omnes ao julgado (no caso do Finsocial, conforme jurisprudência dos Conselhos de Contribuintes, esse elemento foi representado por uma Medida Provisória). Não é necessário maior esforço para concluir que o arcabouço argumentativo da recorrente não serve de suporte à sua tese. Enfim, os casos do Finsocial e da cota de contribuição sobre exportações de café só ilustram o perigo da criação de teses sem amparo legal, divorciadas do CTN, tendentes a buscar soluções discricionárias e casuísticas que, em última análise, logram dilatar indevidamente. o prazo para pleitear a restituição de quantias pagas . Destarte, mais uma vez se constata que o acórdão do Terceiro Conselho de Contribuintes, acerca da cota do café, trazido à colação pela recorrente, não pode ser acatado, por ser desprovido de fundamentação legal, uma vez que, no caso dessa exação, não se veríficou o atendimento a nenhum dos requisitos que autorizariam a restituição administrativa. Analisando-se a tese de que o dies a quo do prazo decadencial, no caso de inconstitucionalidade, é a data da decisão ou a data de ato reconhecendo essa decisão, destaca-se mais uma vez que tal entendimento não encontra amparo no Código Tributário Nacional que, relativamente à restituição de tributos, menciona apenas os casos de pagamento indevido efetuado espontaneamente, ou por força de decisão condenatória (art. 165). Na situação em apreço, não consta dos autos que a interessada tenha litigado, administrativa ou judicialmente, acerca da exação que ora se examina. Assim, conclui-se que os recolhimentos por ela efetuados foram espontâneos. Nesse caso, o CTN não promoveu qualquer distinção sobre o motivo de f % . MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 • o pagamento espontâneo ser considerado indevido - se por simples erro ou em função de posterior declaração de inconstitucionalidade - razão pela qual não cabe ao intérprete elaborar ficções. o posicionamento da interessada leva à seguinte reflexão: uma vez que a ADln - Ação Direta de Inconstitucionalidade pode ser ajuizada a qualquer tempo, e tendo em vista a discricionariedade do Senado Federal para editar Resoluções, e do Executivo para editar atos administrativos, teria sido implantada a imprescritibilidade no Direito Tributário, o que não está previsto nem mesmo na Constituição Federal, salvo no âmbito do Direito Penal, relativamente à pretensão punitiva do Estado quanto à prática de racismo e à ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5°, incisos XLII e XLIV). Tal situação, por óbvio, faria ruir o consagrado principio da segurança jurídica. Passa-se, então, à análise da restituição de tributos, à luz do Código Tributário Nacional, que assim estabelece: "Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no S 4° do artigo 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido; 11 - erro na identificação do SUjeIto passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; 111 - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. (. ..) Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de cinco anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e fi do artigo 165, na data da extinção do crédito tribntário; f 47 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 H - na hipótese do inciso IH do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." (grifei) • No caso em apreço, como já assentado neste voto, trata-se obviamente de hipótese inserida no inciso I do art. 165, acima transcrito, uma vez que o pagamento foi espontâneo, realizado de acordo com decreto-lei que, embora posteriormente tenha sido declarado inconstitucional, à época dos recolhimentos encontrava-se em plena vigência. Ressalte-se que referido inciso menciona apenas o pagamento indevido, sem adentrar ao mérito do motivo do indébito, concluindo-se então que estão incluídos também os casos de pagamento indevido em função de posterior declaração de inconstitucionalidade da lei que obrigava ao pagamento. Assim, na situação em tela, uma vez que os créditos tributários mais recentes foram extintos pelo pagamento em setembro de 1988 (art. 156, inciso I, do CTN), o direito de pleitear a respectiva restituição, na melhor das hipóteses, decaiu em setembro de 1993. Obviamente, o presente pedido de restituição, protocolado que foi em 04/0412001, encontra-se inexoravelmente atingido pela decadência. Ainda que se aplicasse aqui a tese dos cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos da data em que se deu a homologação tácita do lançamento ("cinco mais cinco") - como entende o Superior Tribunal de Justiça inclusive relativamente aos pagamentos indevidos em função de inconstitucionalidade (AGREsp 591.541, publicado em 03/0612004) - o direito também j á teria perecido, desde setembro de 1998. Cabe esclarecer que a tese dos "cinco mais cinco" para os lançamentos por homologação foi trazida à colação apenas por amor ao debate, porém não está sendo adotada por esta Conselheira, tampouco encontra amparo nos Conselhos de Contribuintes, como demonstra a ementa a seguir transcrita, representativa da maciça jurisprudência deste Colegiado, mesmo nos casos de exigência de crédito tributário, em que os dez anos só viriam a favorecer a Fazenda Nacional: "IRPJ TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - DECADÊNCIA - OCORRÊNCIA - O imposto de renda pessoa jurídica se submete ao lançamento por homologação, eis que é de iniciativa do contribuinte a atividade de determinar a obrigação tributária, a matéria tributável, o cálculo do imposto e pagamento do quantum devido, independente de notificação, sob condição resolutória de ulterior homologação. Como o lançamento foi efetuado em 21/12/98, procede a decadência argüida em relação ao períod.o de junho de 1992, pois o prazo para a ~~. 48 '\ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 Fazenda Pública constituir o crédito tributário, a teor do disposto no art. 150, par. 4°, do CTN, expira após cinco anos contados da data da ocorrência do fato gerador." (Acórdão 107-06.490, de 06/12/2001, Relator Conselheiro Natanael Martins) Voltando à tese da recorrente, verifica-se que esta não deixa de constituir argumentação dotada de coerência, tanto assim que outrora encontrou abrigo no próprio STJ. Nesse passo, esta Conselheira, por ocasião do julgamento dos Recursos nOs 123.979 (Acórdão n° 302-35.343) e 124.274 (Acórdão n° 302-35.344), acompanhou o voto do Conselheiro Relator, no sentido de afastar a decadência e determinar o retomo dos autos à DRJ, para julgamento das demais questões não apreciadas. Não obstante, analisando-se mais detidamente a matéria, chega-se à conclusão de que tal tese, embora coerente, é totalmente desprovida de fundamento legal, de sorte que abraçá-la equivaleria à criação de nova hipótese de dies a quo para a decadência, totalmente à revelia do CTN. Examinando-se a questão da decadência com base no Código Tributário Nacional, as conclusões inarredáveis são aquelas esposadas no Parecer PGFN/CAT n° 1.538/99, cujos principais trechos serão a seguir transcritos. "22. A nosso ver, é equivocada a afirmativa de que 'Inexiste, portanto, dispositivo legal estabelecendo a prescrição para a ação do contribuinte, para haver tributo cobrado com base em lei que considere inconstitucional', pois isto representa, indubitavelmente, negar vigência ao CTN, que cuidou expressamente da matéria no art. 168 ele art. 165. Com efeito, a leitura conjugada desses dispositivos conduz à conclusão única de que o direito ao contribuinte de pleitear a restituição de tributo extingue-se após cinco anos da ocorrência de uma das hipóteses referidas nos incisos I a rrr do art. 165. 23. A Constituição, em seu art. 146, rrr, 'b', estabelece que cabe à lei complementar estabelecer normais gerais sobre 'prescrição e decadência' tributárias; portanto, a norma legal a ser observada nesta matéria é o CTN - cuja recepção pela Carta de 1988, com status de lei complementar, é pacífica na doutrina e na jurisprudência -, que fixou, indistintamente, o prazo de cinco anos para a decadência do direito de pedir restituição de tributo indevido, independentemente da razão ou da situação em que se deu o pagamento. Se o legislador infraconstitucional, a quem compete dispor sobre a matéria, não diferenciou os prazos decadenciais, em função de o pagamento ser indevido por erro na aplicação da norma imponível ou por inconstitucionalidade desta, ao intérprete é negado fazer tal diferença, por simples exercício de hermenêutica." (grifei) ~. 49 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHODE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 • A falta de fundamentação legal da tese defendida pela recorrente, no que tange ao termo inicial para contagem do prazo decadencial, também foi registrada pela doutrina, aqui representada por Eurico Marcos Diniz de Santi2: "Por isso, o controle da legalidade não é absoluto, exige o respeito do presente em que a lei foi vigente; Daí surgem os prazos judiciais garantindo a coisa julgada, e a decadência e a prescrição cristalizando o ato jurídico perfeito e o direito adquirido. (...) Como a ADIN é imprescritível, todas as ações que tiverem por objeto direitos subjetivos decorrentes de lei cuja constitucionalidade ainda não foi apreciada, ficariam sujeitas à reabertura do prazo de prescrição, por tempo indefinido. Assim, disseminaria-se a inlprescritibilidade no direito, tornando os direitos subjetivos instáveis até que a constitucionalidade da lei seja objeto de controle pelo STF. Ocorre que, se a decadência e a prescrição perdessem o seu efeito operante diante do controle direto de constitucionalidade, então todos os direitos subjetivos tornar-se- iam imprescritíveis. A decadência e a prescrição rompem o processo de positivação do direito, determinando a imutabilidade dos direitos subjetivos protegidos pelos seus efeitos, estabilizando as relações jurídicas, independentemente de ulterior controle de constitucionalidade da lei. O acórdão em ADIN que declarar a inconstitucionalidade da lei tributária serve de fundamento para configurar juridicamente o conceito de pagamento indevido, proporcionando a repetição do débito do Fisco somente se pleiteada tempestivamente em face dos prazos de decadência e prescrição: a decisão em controle direto não tem o efeito de reabrir os prazos de decadência e prescrição. Descabe, portanto, justificar que, com o trânsito em julgado do acórdão do STF, a reabertura do prazo de prescrição se dá em razão do princípio da actio nata. Trata-se de repetição de princípio: significa sobrepor como premissa a conclusão que se pretende. O acórdão em ADIN não faz surgir novo direito de ação, serve tão só como novo fundamento jurídico para exercitar o direito de ação ainda não desconstituído pela ação do tempo no direito. Respeitados os limites do controle da constitucionalidade e da imprescritibilidade da ADIN, os prazos de prescrição do direito do contribuinte ao débito do Fisco permanecem regulados pelas três regras que construímos a partir dos dispositivos do CTN." (grifei) f- 2 SANTI, Eurico Marcos Diniz de. Decadência e Prescrição no Direito Tributário. São Paulo: Max Limonad, 2000. P. 273/277). 50 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHODE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° , ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 • Nesse passo, convém relembrar que o inciso 111do art. 165 do CTN, conectado ao termo inicial previsto no inciso II do art. 168, trata de situações em que o próprio pagamento do tributo foi efetuado em um contexto litigioso, sendo essa a grande diferença em relação aos incisos I e II do artigo 165 (conectados ao inciso I do art. 168), que tratam de pagamentos espontâneos, como no presente caso. Ainaplicabilidadedo inciso 111do art. 165 do CTN (e inciso 11do art. 168) ao caso em apreço também é reconhecida pela doutrina, aqui representada por Hugo de Brito Machad03: ''Na hipótese prevista no inciso I, do art. 168, tem-se que o prazo prescricional começa da eÀiinção do crédito tributário em se tratando de (a) cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior ou maior que o devido, ou (b) erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou no preparo do documento relativo ao pagamento. Entende-se que se trata de pagamento não precedido de procedimento contencioso, seja administrativo ou judicial... (. ..) Na hipótese prevista no inciso II, do art. 168, do Código Tributário Nacional, o prazo prescricional começa, também, da eÀiinção do crédito tributário. É diversa das anteriores pelo ,fato de que o pagamento não se deu espontaneamente, mas em face de decisão condenatória. O contribuinte fez o pagamento diante de uma decisão, administrativa ou judicial, que a tanto o condenou. Neste caso o prazo não tem início na data do pagamento, mas na data em que se torna definitiva a decisão que reformou, anulou, revogou ou rescindiu aquela decisão condenatória." (grifei) Com efeito, não consta dos autos que a interessada tenha efetuado os pagamentos em tela por força de condenação administrativa ou judicial, ou mesmo que tenha questionado, à época dos recolhimentos, a exação que ora se analisa. Ressalte-se que as conclusões do Parecer PGFN/CAT nO 1.538/99, bem como as considerações apresentadas pelo Professor Eurico de Santi, acima transcritas, encontram-se em total sintonia com o Decreto n° 2.346/97, objeto de análise quando do exame das argumentações contidas no item "B", cabendo aqui recordar-se o texto de seu art. 10, ~ 1°: "Art. 1° As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional n QÀ deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública r - 3 MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário, 24a ed. São Paulo: Malheiros, 2004. P. 196/197. 51 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto." S 1° Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, 'em ação direta, a decisão, dotada de eficácia ex tune, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial." Conclui-se, portanto, que o efeito ex tune de decisões do STF declarando a inconstitucionalidade de lei, ainda que em sede de ADln, não é absoluto, encontrando limites nas hipóteses de prescrição e decadência, que efetivamente impedem a revisão administrativa ou judicial. Conseqüentemente, mesmo que o art. 4°, parágrafo único, do Decreto n° 2.346/97, autorizasse os Órgãos Julgadores da Administração Fazendária a promover também a restituição de quantias pagas, o que se admite apenas para argumentar, no presente caso isso não seria possível, tendo em vista a ocorrência da decadência. Por fim, cabe acrescentar que o entendimento esposado neste voto, especialmente no que tange ao Decreto nO2.346/97, guarda sintonia com o art. 5° da Portaria MF n° 103/2002, que inseriu o art. 22-A no Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes (Portaria MF n° 55/98 - Anexo 11): "Art. 22-A. No julgamento de recurso voluntário, de oficio ou especial, fica vedado aos Conselhos de Contribuintes afastar a aplicação, em virtude de inconstitucionalidade, de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo em vigor. Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em ação direta, após a publicação da decisão, ou pela via incidental, após a publicação da Resolução do Senado Federal que suspender a execução do ato; 11- objeto de decisão proferida em caso concreto cuja extensão dos efeitos jurídicos tenha sido autorizada pelo Presidente da República; 111- que embasem a exigência de crédito tributário: 52 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 a) cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal; ou b) objeto de determinação, pelo Procurador-Geral da Fazenda Nacional, de desistência de ação de execução fiscal." • Destarte, no caso em questão, como ficou sobejamente demonstrado, não constam dos autos elementos que logrem atender a qualquer das hipátesesacima, portanto não há como afastar a aplicação do Decreto-lei n° 2.295/86, mormente com a finalidade de promover a restituição de crédito tributário definitivamente constituído e extinto pelo pagamento, cujo direito já foi alcançado pela decadência. Diante do exposto, seguindo a linha dos votos já proferidos nos Recursos nOs 120.655, 123.827, 127.650, 129.095, 130.116 e 130.231, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO VOLUNTÁRlO. Sala das Sessões, em 14 de setembro de 2004 ~d~,-fIo~~ ~ARIA HELENA COTTA cARf>oz~ - Relatora Designada 53 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 VOTO VENCIDO O recurso é tempestivo. • Adoto o voto, como já o fiz em outros julgamentos dessa matéria, do douto Conselheiro Nilton Luiz Bártoli, condutor do Acórdão 303-30.959, de 11/0912003. Conheço do Recurso totalmente, apesar do fato de a decisão recorrida ter acatado a preliminar de prescrição, que se consubstanciou em obstáculo ao conhecimento do mérito, o qual apreciarei com base no parágrafo 3° do artigo 515 do Código de Processo Civil, ora aplicado por analogia. E nem se diga que tal regra processual estaria restrita ao âmbito judicial, porquanto é sabido que sustenta valores de extrema importância para a proficuidade do processo, quais sejam, os Princípios da Instrumentalidade, Efetividade e Economia Processuais, igualmente incrustados nas regras' do procedimento administrativo. Preceitua o aludido dispositivo do codex processual que: "~ 3° Nos casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 267), o tribunal pode julgar desde logo a lide, se a causa versar sobre questão exclusivamente de direito e estiver em condições de imediato julgamento. " Ora, estando em pauta o pretenso direito da Recorrente à restituição do quanto indevidamente recolhido à contribuição sobre operações de exportação de café - mais especificamente as questões da prescrição de tal direito, da inconstitucionalidade da referida contribuição, da possibilidade de reconhecimento desse direito por este órgão judicante e da aplicação dos expurgos inflacionários e da Taxa SELIC -, é flagrante a possibilidade de imediato julgamento do feito, sendo despicienda, e até mesmo desaconselhável, a remessa dos autos à Delegacia de Julgamento para que seja proferida nova decisão. Oreste Nestor de Souza Laspro, ao tratar do "dogma" do duplo grau assevera que: "Tal princípio acabou sendo considerado contrário à prática e à própria instrumentalidade do processo, na medida em que obrigava o processo a se submeter a infindáveis idas e vindas entre o 54 ~ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 primeiro e segundo grau, casos em que a questão já poderia ser apreciada definitivamente pela segunda instância. ( ..)" ("Nova Reforma Processual Civil Comentada", São Paulo: Editora Método, 2003. p. 255) Parece-me que o problema identificado pelo autor citado evidencia- se no presente caso, de modo que a providência determinada pelo Código de Processo Civil deve aqui também ser aplicada, em respeito à efetividade do procedimento administrativo fiscal, a fim de se evitar desnecessária protelação. Se, de um lado, o duplo grau possibilita um exame mais acurado e exaustivo da matéria sub studio, conferindo maior segurança jurídica às decisões, de outro lado, retarda a entregado direito a que se busca, ofuscando a celeridade que se espera do procedimento que é apenas um instrumento na busca daquele direito. o conflito entre segurança jurídica e celeridade não é novo e t~m sido amplamente discutido na comunidade jurídica. Tal conflito foi muito bem identificado pelo emérito processualista José Roberto dos Santos Bedaque: "Tanto o direito à efetividade do processo quanto o direito à segurança jurídica têm natureza constitucional, pois podem ser extraídos do conjunto de regras que estabelecem o modelo processual brasileiro na Constituição." ("Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência". São Paulo: Malheiros. 2001. p. 91) Todavia, como valores, tais princlplOs não hão de ser postos à batalha até que só um subsista, mas, sim, devem ser harmonizados na específica análise do caso concreto. Retomando-se a lição de José Roberto dos Santos Bedaque, ( ..) o correto equacionamento dessa questão requer sejam ponderados os bens e valores em conflito, a fim de se dar preferência àquele que, ao ver do intéJprete, seja superior e mereça prevalecer (ob. cit. p. 90). A referida harmonização dos valores explicitados pelo douto processualista, transposta para o caso em exame, certamente tende para a efetividade, uma vez que, se enviados os autos para julgamento em primeira instância, estes retornarão, posteriormente, a este órgão, que possuía plenas condições de julgamento na primeira oportunidade. o insuperável Cândido Rangel Dinamarco, tratando especificamente do dispositivo processual em foco, brilhantemente encabeça sua defesa, seguida pela Doutrina predominante, ao bradar que "(..) essa inovação atende ao desiderato de acelerar a outorga da tutela jurisdicional, rompendo com um histórico e prestigioso mito que ao longo dos séculos os processuetlstas alimentam sem discutir. Não há 55 fi MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 porque levar tão longe um principio, como tradicionalmente,se eleva o duplo grau de jurisdição nos termos em que ele sempre foi entendido, quando esse verdadeiro culto não for indispensável para preservar as balizas do processo justo e équo, fiel às exigências do devido processo legal. ( ..) Caso por caso, estando a causa madura para julgamento, não há um motivo racional que exigisse a volta dos autos ao juízo inferior, para que só então sobreviesse a decisão de meritis - e ainda com a possibilidade de, mediante novo recurso, a causa tornar ao mesmo tribunal que reformara a sentença terminativa. " ("A Reforma da Reforma". São Paulo: Malheiros Editores. 2003. p. 151/152) Desse modo, o julgamento imediato do feito não atenta contra a segurança jurídica, porquanto apenas antecipa um posicionamento que haveria de esperar morosas idas e vindas, privilegiando, ademais disso, a celeridade igualmente necessária à entrega do direito almejado. E nem se diga que, envolvendo também questões de fato, o mérito não haveria de ser julgado desde logo por este Conselho de Contribuintes. Esclarecedora e suficiente é, nessa seara, a lição do ilustre Professor Titular da Universidade de São Paulo: "Processo em condições de julgamento, segundo as palavras da nova lei, equivale a processo já suficientemente instnlÍdo para o julgamento de mérito. Não foi feliz o legislador, ao dar a impressão de formular mais uma exigência para a aplicação do novo parágrafo, qual seja a de a causa versar sobre questão exclusivamente de direito. Se imposta sem atenção ao sistema do Código de Processo Civil, essa aparente restrição poderia comprometer a utilidade da inovação, ao impedir ojulgamento pelo tribunal quando houvesse questões de fato no processo mas estivessem elas já suficientemente dirimidas pela prova produzida.(..)" (ob. cit. p. 155/156) Portanto, versando sobre questão de direito e questão de fato cujas provas encontram-se nos autos -(Comprovantes de Confirmação de Pagamento), o presente feito comporta julgamento imediato, primando-se, sobretudo, pela economia processual, princípio muito bem delineado por Antonio Carlos Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinam'arco, co-autores da obra bastante digeri da nos bancos das Faculdades intitulada "Teoria Geral do Processo" (São Paulo: Malheiros Editores. 148 ed. p. 72): "Se o processo é um instrumento, não pode exigir um dispêndio exagerado com relação aos bens que estão em disputa. E mesmo quando não se trata de bens materiais deve haver uma necessária proporção entre fins e mei,- para equilíbrio do binômio custo- 56 . I I MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 benefício. É o que recomenda o denominadoprincipio da economia, o qual preconiza o máximo l'esultado na atuação do direito com o mínimo emprego possível de atividades processuais. ( ..). ,. • Entendo, pois, que, diante das considerações erigidas acima, o recurso deve ser inteiramente conhecido, pelo que passo às considerações de suas razões, iniciando-a pela matéria apreciada na instância inferior, qual seja, a prescrição, tratada nestes autos sem o devido zelo que merece. No intuito de perquirir o direito da Recorrente à restituição do crédito em apreço, partimos do entendimento de que é pacífica a existência de duas classes de direito: a dos direitos subjetivos e a dos direitos potestativos . A classe dos direitos subjetivos tem sua eficácia (realização do respectivo objeto) dependente de uma conduta do sujeito ativo (ato de exigir a respectiva satisfação) e de uma conduta do sujeito passivo (entrega do objeto da obrigação). Portanto, nessa classe, co-existem duas dimensões: a posição credora ou faculdade de exigir o cumprimento da prestação; e a posição devedora ou a obrigação de cumprir a prestação. Tanto são duas dimensões distintas que podem ser apreciadas no contencioso independentemente. Se o devedor não paga, pode ser levado a cumprir a obrigação de modo forçado. Mas se o credor recusa receber a prestação, também pode ser levado a aceitá-la forçadamente. Portanto, na dimensão jurídica do sujeito ativo, tem ele direito de receber a prestação, mas também está obrigado a recebê-la; na dimensão jurídica do sujeito passivo, tem ele a obrigação de satisfazer a prestação, mas também tem o direito de exigir o recebimento dela pelo sujeito ativo. De outro turno, a classe dos direitos potestativos tem eficãcia (realização do respectivo objeto a favor do interesse do sujeito ativo) independente de qualquer conduta do sujeito passivo. Dá-se a satisfação do direito do sujeito ativo pelo simples e direto exercício desse direito. Existe apenas uma única dimensão jurídica, representada pela conduta do sujeito ativo. O sujeito passivo apenas sofre a eficácia do direito. A situação do sujeito ativo corresponde a um verdadeiro poder, a que o sujeito passivo submete-se, quer queira ou não. A conduta do sujeito passivo é absolutamente irrelevante para a realização da eficácia desse direito. Daí o nome dessa classe: direitos potestativos. de preservação Em nome da estabilidade das relações jurídicas, como pressuposto da ordem social; a ordem juhdica garante a proteção aos direitos 57 !fi i MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 lesados. Em nome dessa mesma finalidade, a ordem jurídica também fixa prazos para que o sujeito ativo exerça os respectivos direitos, de sorte que as situações jurídicas não fiquem pendentes eternamente. Esses prazos são previstos em lei, cujo transcurso sem que o sujeito ativo tenha exercido a faculdade que lhe cabe impõe a respectiva extinção. Pelo princIpIO de que somente se pode impor consequencias extintivas de direitos diretamente a quem deu causa ao fato, no caso a inércia prevista em lei, é evidente que a perda refere-se exclusivamente à faculdade assegurada ao sujeito ativo. Destarte, se o sujeito queda-se inerte além do prazo fixado em lei para praticar a conduta necessária a realizar a eficácia objeto do direito, o transcurso desse prazo legal é fato suficiente e necessário para gerar a extinção da possibilidade dele - sujeito ativo - praticá-la. Os efeitos jurídicos são distintos quando se examinam as classes dos direitos subjetivos e a classe dos direitos potestativos. No caso dos direitos subjetivos, o transcurso do prazo extingue a faculdade que se contém na dimensão jurídica própria do sujeito passivo, ficando ele sem a possibilidade de praticar a conduta de exigir o cumprimento da obrigação. Mas, como visto, não atinge a outra dimensão jurídica circunscrita à pessoa do sujeito passivo. Tanto significa dizer que a extinção operada por efeito do transcurso do prazo previsto em lei desfalca apenas o sujeito ativo (credor) da situação jurídica que lhe assegura exigir a prestação, mas permanece íntegra a situação jurídica do sujeito passivo. Em outras palavras, tratando-se de direito subjetivo, pois que no pólo ativo de relação jurídica, o efeito extintivo alcança apenas a exigibilidade do crédito. O que é atingido pelo efeito extintivo é apenas a faculdade do sujeito ativo de exigir a prestação, cuja causa é a inércia ativa. No outro pólo da relação jurídica remanesce íntegra a situação jurídica do sujeito passivo, porque nada tendo a ver com o fato - inércia - não pode ser alcançado pelo efeito extintivo. Em outras palavras, a relação obrigacional sobrevive. O sujeito ativo fica desprovido da faculdade de exigir, mas o sujeito passivo remanesce nessa qualidade. Em conseqüência, o sujeito devedor pode voluntariamente pagar a prestação, porque a obrigação subsiste e tem causa jurídica válida. Se o devedor quiser pagar obrigação extinta, tratando-se de situação jurídica da classe dos direitos subjetivos, pode fazê-lo, inclusive usando dos meios coercitivos adequados. Do mesmo modo, depois de paga não pode o devedor pretender o estorno da prestação apenas com base no argumento de que o credor estava desprovido da possibilidade de exighla. Também é possível o devedor, 58 ¥ , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 desprovido da possibilidade de exigir o cumprimento da prestação pelo decurso de prazo extintivo dessa faculdade, opor a situação devedora do sujeito passivo em defesa a título de compensação caso esteja sendo demandado por outra obrigação. Já no caso dos direitos potestativos, tendo em vista que a eficácia respectiva se realiza pelo simples exercício unilateral do direito, tanto que alcançada a situação jurídica do sujeito ativo pelo efeito extintivo decorrente do decurso do prazo fixado em lei, estará ele despojado da possibilidade de praticar a conduta relevante para realizar a eficácia objeto desse direito. Como tal eficácia é imanente à própria eficácia do direito, a conseqüência é que, em se tratando de direitos potestativos, extinta a possibilidade do sujeito ativo de praticar a conduta relevante para desencadear a realização da dita eficácia, ter-se-á por perdida igualmente a própria eficácia do direito. No caso de direitos potestativos que se examina, diferentemente do que ocorre no caso dos direitos subjetivos, transcorrido o prazo extintivo fixado em lei, nem que o sujeito passivo queira, não poderá ser realizada a eficácia. Qualquer eventual conduta do sujeito passivo voluntariamente dirigida a colaborar com o sujeito ativo para conferir eficácia ao direito potestativo após o transcurso do prazo extintivo será tida como desprovida de causa jurídica. Não passará de ato inaugural de nova situação jurídica, que nada tem a ver com a anterior, podendo ser desfeita inclusive sob a alegação de ilegalidade, de carência de causa válida ou de enriquecimento sem causa da outra parte. Cabe dar nome aos fenômenos: chama-se prescrição a extinção de faculdade pelo decurso de prazo quando se tratar de direito subjetivo: chama-se decadência, quando direito potestativo. Por isso - repita-se - a matéria embora prescrita pode ser oponível como matéria de defesa ou ser aproveitada para compensação, do mesmo modo que aquele que paga obrigação prescrita não pode restituí-la ao argumento de que estaria prescrita. Isso não ocorre em face da matéria alcançada pela decadência. Daí, vulgarmente dizer-se que a prescrição extingue o direito de ação - entenda-se o agir no sentido de exigir - com a sobrevivência do chamado direito material - leia-se obrigação; e dizer-se que a decadência extingue o direito material - porque o proveito é imanente ao agir atribuído ao sujeito ativo -, extinguindo-se o próprio direito. Tradicionalmente fazia-se a distinção entre a decadência e a prescrição singelamente pela conseqüência: a decadência atinge o direito material, a prescrição apenas o direito de ação. Essa distinção somente sustentou-se ao tempo do prestígio do direito de ação pelo modo civilista, a partir da dicção do Código Civil de Clóvis Beviláqua, que atribuía a cada direito uma ação que o asserurava. Desde a consagração do direito 59 ~ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 de ação como direito autônomo, subjetivo, público, de exigir a prestação jurisdicional em face de lesão ou ameaça de lesão a direito subjetivo, cuja matriz é a Constituição da República, não há mais como sustentar que a prescrição possa corresponder à extinção desse direito. Como explicar que a prescrição é reconhecida na oportunidade do julgamento na instância judicial ou administrativa, após o exercício efetivo do direito de ação? Se o direito de ação foi exercido, resultando em decisão que reconhece estar a matéria prescrita, é porque a prescrição não atinge o direito de ação. A regra firme para identificar prazo de prescrição ou de decadência, portanto, é indagar se a eficácia depende de alguma conduta do sujeito passivo, assim visto o sujeito que sofre o efeito concreto do direito. Se depende, é direito subjetivo e o prazo será prescricional; se não depende, é direito potestativo e o prazo será decadencial. Vejam-se os seguintes exemplos: o prazo de lançar tributo é decadencial, porque a sua eficácia não depende de qualquer conduta por parte do sujeito passivo e assim é classificado como direito potestativo; o prazo de anular casamento também é decadencial, porque do mesmo modo o efeito é produzido independentemente de qualquer colaboração do sujeito passivo, caracterizando-se como direito potestativo; já o prazo de cobrar o tributo é prescricional, porque sua eficácia depende de conduta voluntária ou forçada do sujeito passivo, típico direito subjetivo; também é de prescrição o prazo para pleitear perdas e danos, porque evidentemente classificado como direito subjetivo ao depender a respectiva realização de prestação do sujeito passivo, seja de modo voluntário, seja de modo forçado. Examinemos o art. 165, inciso l, do CTN, no qual está fixado que "O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no ~ 4° do art. 162, nos seguintes casos: I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido". Caso o sujeito passivo - contribuinte - tenha pago tributo indevido ou em valor a maior do que o devido, estabelece-se relação jurídica obrigacional entre ele e o ente público, agora com inversão do pólo original. A posição do sujeito passivo - contribuinte -, em face dessa novel relação jurídica, transmuda-se para a de sujeito ativo, cujo direito é o de receber a quantia paga indevidamente ou a maior; a posição do sujeito ativo - pessoa jurídica de direito público - transmuda-se para a de sujeito passivo em face da obrigação de restituir a quantia referente ao indébito fiscal. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 É evidente que a realização do direito do contribuinte de reaver o que pagou indevidamente ou em valor maior do que o devido depende de conduta do Fisco. Caso o Fisco não entregue a quantia devida o contribuinte não realiza a eficácia do respectivo direito à restituição do indébito fiscal. A conduta do Fisco no sentido de restituir a quantia referente ao indébito fiscal ao contribuinte pode ser voluntária, geralmente no bojo do procedimento administrativo específico para essa finalidade, ou forçada, quando em procedimento judicial condenatório. Daí o direito do contribuinte de restituir indébito fiscal, agora sujeito ativo perante o ente público, ter a natureza de direito subjetivo. Definitivamente esse direito não é da classe dos direitos potestativos. É, na verdade, típico direito de crédito. Ratifica a natureza jurídica desse direito à restituição como subjetivo o fato de provadamente depender a respectiva satisfação de conduta do sujeito passivo. Se não houver a participação do ente público, voluntária ou forçada, o exercício desse direito por simples conduta do sujeito ativo não redundará em eficácia ou realização da prestação dele objeto. Lembre-se que a diferença fundamental entre a classe dos direitos subjetivos e a dos direitos potestativos é que o exercício dos primeiros somente tem eficácia mediante uma conduta do sujeito passivo, ao passo que o exercício dos segundos tem eficácia imediata com a simples atividade do sujeito ativo, independendo de qualquer conduta do sujeito passivo. É consentâneo com a natureza subjetiva do direito de que trata o art. 165 do CTN, verdadeiro direito de crédito, a possibilidade de ser compensado com outros débitos tributários, desde que reconhecido pela Secretaria da Receita Federal e que tenha igual natureza, na forma da legislação tributária, no caso das exações federais. Ontolàgicamente sàmente é possível compensar direitos de crédito; não existe possibilidade jurídica de compensação de direitos potestativos. Adiantando o exame, vemos que o art. 168, inciso I, do Código Tributário Nacional determina que "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados: I - nas hipóteses dos incisos I e 11do art. 165, da data da extinção do crédito tributário". o referido art. 168, diversamente de outras passagens do CTN, não deu o nomem iuris dessa modalidade extintiva de direito por decurso de prazo. A decisão recorrida, todavia, tratou-o como prazo de decadência. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 Com o devido respeito à Eminente autoridade julgadora de primeiro grau, restou demonstrado que o exercício do direito do contribuinte de receber de volta o que eventualmente pagou indevidamente ou a maior do que o devido, depende, para ter eficácia, da conduta da Administração Fazendária. Sem a participação do Fisco não há como cogitar êxito na satisfação dessa pretensão. Além disso é sabido que o direito de receber de volta a quantia referente ao indébito, desde que reconhecido como procedente pelo Fisco, pode ser utilizado pelo contribuinte para extinguir outras obrigações tributárias de igual natureza jurídica mediante compensação. o Eminente Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, relatando o REsp. 96.560 - AL, julgado pela Colenda Primeira Turma do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, publicado no D.J.U de 05/05/1997, página 17.008, na esteira de diversos precedentes daquela Corte, classificou como de prescrição o prazo extintivo do direito de restituição de indébito fiscal, nos termos da seguinte ementa: "Tributário. Pagamento indevido. Ação declaratória. Interesse jurídico. A prescrição extingue a ação, sem atingir o direito material correspondente. O credor de título esvaziado pela prescrição tem interesse jurídico em ver declarado seu direito à repetição do indébito. Nada importa que tal direito não mais seja exigível.". ALBERTO XAVIER, na clássica Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário (Ed. Forense, Rio, 1977, página 91), criticando opiniões remanescentes em conceituar como decadencial o prazo de restituição de indébito fiscal, ensina que "Deve antes de mais nada estranhar-se a insistência com que se qualifica o prazo do art. 168 do Código Tributário Nacional como "prazo decadencial" quando não se está perante o exercício de um poder-dever ou direito potestativo, mas sim de um direito de ação relativa ao exercício de um direito subjetivo de crédito decorrente de pagamento indevido". Portanto, indubitàve1mente, o direito do contribuinte de haver de volta o que pagou indevidamente ou a maior do que o devido constitui típico direito de crédito, da classe dos direitos subjetivos. E, como demonstrado sobejamente acima, é prescricional o prazo extintivo desse direito subjetivo ou de crédito. Resta analisar a situação dos fatos objeto dos autos desse processo administrativo para fixar o exato momento em que se dá início a fluência do prazo de que trata0 art. 168, inciso I, do CTN, especialmente tendo em conta que se trata de matéria constitucional alegada pelo contribuinte como causa de pedir a restituição. Com efeito, os acórdãos proferidos nos RREE 191.044-5 e 198.554- 2, de 18 de setembro de 1997, publicados no D.J.U do dia 31 de outubro do mesmo ano, veicularam o reconhecimento pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal da 62f MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 • inconstitucionalidade da Quota de Contribuição sobre as Operações de Exportação de Café de que trata o Decreto-lei n° 2.295/86. o adequado alcance da decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal somente pode ser delineado pela leitura atenta de todos os votos dos Ministros participantes daquele julgamento e, como adiante será ressaltado, pela leitura adicional de outros pronunciamentos em julgados a serem oportunamente destacados. Aliás, pobre daqueles que queiram retirar somente das ementas a verdadeira interpretação dos julgados, pois que, sem a devida leitura dos votos, sofrerão conseqüências desastrosas ao definir a autoridade dos precedentes sob análise. A verdade é que o Supremo Tribunal Federal efetivamente reconheceu a inconstitucionalidade do Decreto-lei 2.295/86, não por vício formal, mas sim originário, pelo conflito em face da Carta Magna de 1967 com a EC 01/69. A leitura atenta das seguintes passagens do voto do Eminente Ministro ILMAR GALVÃO dá o norte para a solução da questão, conforme segue: (Voto do Sr. Ministro Ilmar Galvão, RE 191.044): "Pedi vista, para melhor exame, em face de haver a ego Primeira Turma, no RE 191.229, acolhendo por unanimidade voto deste relator, concluído pela legitimidade da exigência fiscal, e, conseqüentemente, pela sua constitucionalidade, restando o acórdão assim ementado: 'Exportação de Café. Quota de Contribuição. DL n° 2.295/86. Art. 25, I, do ADCT/88. Trata-se de exigência fiscal legitimamente instituída pela União, sobe o regime da EC 01/69, para intervenção no domínio econômico, por meio de Decreto-lei que foi recebido pela nova Carta, com ressalva apenas da delegação nele contida, em favor do extinto Instituto Brasileiro. do Café, para fim da fixação da respectiva alíquota (art. 25, I, do ADCT), de resto, impossível de ser exercida, em face da extinção da autarquia'. No meu voto sustentei, verbis: , ... a nova Constituição encontrou em vigor a eXlgencla fiscal denominada 'quota de contribuição', incidente sobre a exportação de café, que fora legitimamente instituída pelo Decreto-lei n° 2.295/86, às bases da alíquota de 6% fixada pelo extinto Instituto Brasileiro de Café, no exercício da delegação contida no mencionado diploma normativo. 6J ~ I i MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 A nova Carta, portanto, ao manter o tributo na esfera de competência da União, contràriamente ao que entendeu o acórdão, não inovou, porquanto fora ele obviamente instituído por esta. De outra parte, a norma do art. 25 caput e inc. I, do ADCT limitou- se a revogar a delegação. Como, no caso, o que foi delegado ao IBC foi o poder de alterar a alíquota, teve ela por conseqüência tão- somente impedir que novas alterações de alíquota fossem efetuadas pelo IBC, o que, de resto, a esta altura, já não seria possível, pela singela razão de que a autarquia, há tempo, foi extinta'. Não teria dúvida em manter o entendimento exposto no voto transcrito se a incompatibilidade do DL n° 2.295/86 com a nova carta residisse apenas em não conter esta autorização ao Poder Executivo para alterar as alíquotas das contribuições, como faz com os impostos de importação, de exportação, sobre produtos industrializados e sobre operações financeiras. A resposta à questão estaria dada na própria ementa do RE 191.229, acima transcrita: a nova Carta, no art. 25 do ADCT, teria revogado, a partir de 05 de abril de 1989, apenas a delegação que fora feita pelo DL nO2.295/86 ao IBC para alteração da alíquota, exigida a contribuição, desde então, com base na última alíquota que a autarquia, no cumprimento da referida delegação, havia fixado. Acontece, porém, que o 9 r do art. 21 da EC 01/69 - conforme demonstram Misabel Derzi e Sacha Calmon, em memorial que distribuíram a propósito deste julgamento - se limitava a autorizar a União Federal a instituir contribuições da espécie, nos termos do item I, o qual, na verdade, investia o Poder Executivo tão-somente do poder de alterar-lhe as alíquotas ou as bases de cálculo, nas condições e nos limites estabelecidos em lei. Significa que o Poder Executivo, na vigência da Carta Pretérita, não podia receber delegação para fixar a alíquota original ou a base de cálculo de qualquer tributo, mas tão-somente para alterar os referidos elementos cujas condições e limites haveriam, necessàriamente, de ser estabelecidos por meio de lei. Por isso mesmo, a Carta de 1988 não encontrou tributo suscetível de ser por ela recebido, na forma prevista no art. 34 do ADCT. Pelo motivo já Aapontado de que o DL 2.295/86 se 64 ~ I MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 revelara, desde a sua edição, incompatível com a EC 01/69 e, por conseguinte, sem qualquer validade." • o Eminente Ministro MARCO AURÉLIO acompanhou o voto do Eminente Ministro ILMAR GALVÃO, salientando que "o que tivemos na espécie, e V. Exa. ressaltou muito bem, foi a fixação, mediante portarias do Instituto Brasileiro do Café, da própria alíquota, em si, do tributo-gênero." É bem verdade que, por se tratar, no caso daqueles autos, de quota de contribuição exigida em período posterior à nova Carta, os Eminentes Ministros acabaram por acompanhar, pelas conclusões, o voto do Relator, Eminente Ministro CARLOS VELLOSO, que apenas não conhecia do recurso interposto pela União, com base no art. 102, inciso IH, alínea "a", da CF/88, por entender que o Decreto-lei 2.295/86 não teria sido recepcionado pela Constituição de 1988, tão-somente. Por esse motivo, que trará conseqüências e particularidades à extensão dos efeitos da decisão alcançada pelo Tribunal, o que adiante será analisado, a ementa do acórdão ficou assim redigida: "Constitucional. ContTibuição. IBC. Café: Exportação: Cota de Contribuição: DL 2.295, de 21.11.86, artigos 3° e 4~ CF, art. 21, S 2~ I; CF, 1988, art. 149. I - Não recepção, pela CF/88, da cota de contribuição nas exportações de café, dado que a CF/88 sujeitou as contribuições de intervenção à lei complementar do art. 146, IIl, aos principios da legalidade (CF, art. 150, I), da irretroatividade (art. 150, 111,b). No caso, interessa afirmar que a delegação inscrita no art. 4° do DL 2.295/86 não é admitida pela CF/88, art. 150, I, ex vi do disposto no art. 146. Aplicabilidade, de outro lado, do disposto nos artigos 25, I e 34, S 5~ do ADCT/88. II - RE não conhecido. /I Com base nessa ementa e no conflito conceitual nela gerado, alguns intérpretes postularam várias questões sobre a extensão do decidido, seja por entenderem que verdadeiramente não houve declaração de inconstitucionalidade do Decreto-lei 2.295/86 - pelo fato de o STF ter apenas deixado de conhecer do recurso interposto pela União -, ou, alternativamente, se declaração de inconstitucionalidade houve, se esta seria por vício originário, por estar o Decreto-lei em testilha com a EC 01/69, ou pela sua simples não recepção, com efeitos tão-somente a partir da edição da Carta de 1988. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 • • As dúvidas suscitadas perslstmam ainda hoje não fossem novos pronunciamentos, ainda que incidentais, dos Eminentes Ministros SEPÚL VEDA PERTENCE e CARLOS VELLOSO, em outras duas oportunidades, a primeira quando do julgamento da Cota de Contribuição ao IAA, no RE 214.206-9, e a segunda, do próprio Ministro VELLOSO (recorde-se, relator do leading case da cota do IBC), no voto vista que proferiu no RE' n° 290.076-6. No caso da contribuição ao Instituto do Açúcar e do Álcool, RE 214.206-9, o Egrégio Supremo Tribunal Federal entendeu, diversamente do decidido quanto à cota de exportação do café, ser constitucional. a sua .exigência, por considerar que a nova Carta encontrou a contribuição regularmente criada, vedando-se apenas novas delegações para alteração de sua alíquota. Confirmou o Excelso Pretório inexistir inconstitucionalidade formal superveniente. O voto vencedor coube ao ilustre Ministro NELSON JOBIM. Para traçar um paralelo entre o decidido na questão do IAA e do IBC, o Eminente Ministro SEPÚL VEDA PERTENCE assim se pronunciou: "Não entramos, por outro lado, em contradição com a decisão tomada no Recurso ExtTaordinário nO 191.044 (cota do IBC), do qual V. Exa. (l'v1inistro Velloso) foi Relator, julgamento terminado em 18 de setembro deste ano (1997), pelo menos os que seguimos o voto do eminente Ministro Ilmar Galvão, que, então, demonstrou haver, naquele caso, inconstitucionalidade originária, porque não se encontrava aquela delegação, para fIXar originariamente as alíquotas da contribuição do IBC, nas fontes normativas do art. 21 da Carta passada. " E para jogar uma pá de cal nas questões que vêm sendo suscitadas, o próprio Ministro CARLOS VELLOSO, em seu voto no RE n° 290.079-6, fls. 18 e 19, ao julgar a incidência do salário educação anterior à Lei 9.424/96, é contundente em também afirmar que, no julgamento da cota do IBC, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade do Decreto-lei 2.295/86 por vício ao tempo de sua edição, quando ainda vigente a Carta passada. Declarou o ilustre Ministro: "No RE 214.206-AL, que cuidou da contribuição devida ao Instituto do Açúcar e do Alcool - IAA, Relator para o acórdão o Ministro Nelson Jobim, o Supremo Tribunal Federal, pelo seu Plenário, decidiu que a delegação instituída pelo direito anterior sofreu revogação, porque não recebida pela CF/88. Todavia, os atos praticados no exercício de tal revogação, porque não recebida pela CF/88, foram recebidos por esta. Nesse julgamento, fiquei vencido (RTJ 167/705). Esclareça-se, que cuidou-se, ali, de contribuição MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 tributária sob o pálio da CF/67. Certo é, entretanto, que o entendimento do Supremo Tribunal Federal, tomado no RE 214.206-AL, é este: a possibilidade daaliquota variar ou ser fixada por autoridade administrativa é incompatível com a CF/88. Todavia, a aliquota fixada na forma da legislação anterior foi recebida pela Constituição. Não é adequado, de outro lado, invocar o decidido no RE 191.044- SP (cota do IBC) , de que fui relator, dado que se tratava, também, desde a origem, de contribuição com caráter tributário, tendo sido apontada a inconstitucionalidade sob o pálio da CF/67, conforme votos dos Ministros Ilmar Galvão e Sepúlveda Pertence ( "DJ" 31.10.97). " "Havendo contradição entre qualquer norma preexistente e preceito constitucional, esta deve, dentro do sistema, ser aferida com rigor, pois é indubitável o efeito ab-rogativo da Constituição Federal sobre todas as normas e atos normativos que com ela conj7itarem. As normas conflitantes .ficam imediatamente revogadas na data da promulgação da nova Carta. Não sendo nem mesmo necessárias quaisquer cláusulas expressas de revogação. (...) A cessação da eficácia de normas anteriores incompatíveis com a Constituição é matéria pacífica, pouco importando a natureza desses preceitos, sejam outras normas constitucionais, sejam leis ordinárias, regulamentos, atos administrativos. A eficácia ab-rogativa das disposições constitucionais, que acarreta perda dos efeitos da legislação e atos normativos anteriores, é questão de direito intertemporal (..). " (grifos acrescidos) ("Norma Constitucional e seus Efeitos", Ed. Saraiva, 23 ed., p. 42/43). No caso dos autos, os artigos 3° e 4° do Decreto-lei 2.295/96 são incompatíveis tanto em face da Constituição de 1967 com a Emenda nO 1 de 1969 quanto em face da Constituição de 1988, o que os torna de logo inconstitucionais pela antiga Constituição e revogados pela nova Constituição. Aí porque o Egrégio Supremo Tribunal, apesar de ter reconhecido a inconstitucionalidade em face da Constituição de 1967 com a Emenda n° 1 de 1969, não conheceu o recurso extraordinário, haja vista que os referidos artigos também são incompatíveis diante da Constituição de 1988, que lhes é posterior, o que caracteriza a revogação. Quando presentes ambas as hi~t. eses de inconstitucionalidade e de 67 r 1 MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° revogação, a Corte reconhecimento da subseqüente. 127.765 302-36.374 deve prejudicar o julgamento de inconstitucionalidade ante o perda de eficácia pela revogação em face da Constituição • É o que ocorreu nesse caso. O Egrégio Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da norma pela Constituição vigente ao tempo em que editada, mas porque também incompatível com a nova Constituição, também reconheceu sua revogação. Na verdade, o juízo lógico levado a efeito pela Corte ratifica o vício da norma, tornando absolutamente ilegais todos os atos que tenham sido praticados com base nela. Para o direito, não importa se a inexistência de eficácia decorre de inconstitucionalidade ou de revogação pela nova Constituição; o que importa é que os atos eventualmente praticados com fundamento nessa norma são, para todos os efeitos, atos desprovidos de base legal. Concluída esta parte, surge então uma segunda questão: diante da clareza do ânimo definitivo da declaração de inconstitucionalidade do Decreto-lei 2.295/86, por qual razão não teria sido enviada mensagem ao Senado Federal para edição de Resolução a suspender a execução da norma, conforme disposto no artigo 52, X, da CF? Antes de analisar as particularidades que levaram ao não envio da mensagem ao Senado, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga omnes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. GILMAR FERREIRA MENDES bem define a inconsistência do instituto, in Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: "A amplitude conferida ao contTole abstTato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes - hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada incon,stitucional pelo Slpremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser intelpretada desta ou daquela forma, s/.perando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui de qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma intelpretação conforme à Constituição, restringindo o significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada intelpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta - redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em Uma intelpretação conforme à Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal soFa qualquer alteração. Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus signifi,ados normat~vos. 69 \ MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso .sistema de controle de constitucionalidade. " • A percuciente análise do brilhante jurista quanto à inadequação do instituto alcança o caso em tela. Isto porque, na certeza absoluta de que o Supremo Tribunal Federal reconheceu, com ânimo definitivo, a inconstitucionalidade do Decreto-lei 2.295/86, só não se seguiu o envio de mensagem para edição de Resolução pelo singelo fato de que, processualmente, não. se conheceu do recurso interposto, mediante adoção do método de julgamento que, embora adentre o mérito da demanda, conclui ao seu final que a decisão recorrida não feriu a Constituição, inexistindo portanto observância ao preceito constitucional ensejador do recurso, no caso o disposto no artigo 102, inciso In, alínea "a", da Carta Magna. Em outras palavras, disse o Egrégio Supremo Tribunal Federal naquele caso que, por ter a Corte a quo reconhecido a inconstitucionalidade do Decreto-lei n° 2.295/86 na parte que atribuía poder ao IBC referente à quota de contribuição do café, coincidentemente com igual entendimento da Suprema Corte, não conheceu do recurso extraordinário interposto pela União Federal (Fazenda Nacional). A Constituição Federal, em seu artigo 102, inciso IH, alínea "a", confere ao Supremo Tribunal Federal competência para julgar, em recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida "contrariar dispositivo desta Constituição". Assim é que o Tribunal, alcançando convencimento de mérito de que a decisão não contrariou dispositivo constitucional, deixa de conhecer do recurso, pois não preenchido o requisito do preceito para a interposição do mesmo. No caso da cota do mc, a decisão recorrida havia decidido pela não recepção do Decreto-lei 2.295/86, da mesma forma que o voto do Ministro CARLOS VELLOSO, que foi acompanhado pelos demais Ministros apenas pelas conclusões (aliás, ocorrência muito comum em órgãos colegiados, quando determinado resultado é alcançado independentemente de eventual divergência de fundamentos, alguns em maior extensão do que outros). Assim, o ilustre Ministro deixou de conhecer do recurso interposto pela Fazenda Nacional. Ocorre que se trata apenas de um incidente processual, que não invalida ter o Supremo Tribunal efetivamente reconhecido, com ânimo definitivo, a inconstitucionalidade do diploma citado, conforme já anteriormente demonstrado pelos inúmeros pronunciamentos aqui destacados. MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 • • Importa salientar, entretanto, que, não sendo conhecido o recurso, não há, na prática do Tribunal, envio de mensagem ao Senado Federal, não obstante o reconhecimento definitivo da inconstitucionalidade. Ademais disso, admitida na ementa do acórdão plenário tão-somente a não-recepção, que equivale, como visto, à revogação, não se haveria de editar Resolução do Senado para suspender a execução de norma já revogada. E com essa ampliada conclusão, chega-se a patamar ainda mais intrigante, qual seja: qual o prazo prescricional para se pleitear a restituição de tributo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, em decisão de cunho definitivo, porém em controle incidental? A contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SAN TIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva do objeto do direito, in Programa de Direito Civil, Editora Forense, 33 Edição, 2001, p. 345: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mais eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria. /I SAN TIAGO DANTAS esclarece que "a prescnçao conta-se sempre da data em que se verificou a lesão", pois, na verdade, só com esta surge a denominada "actio nata", que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? 71 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 • • As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSONCUNHA PONTES, in Inconstitucionalidade da Lei Tributária Repetição do Indébito, Editora Dialética, 2002, obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas, conforme p. 48: "O exerCÍcio de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'. " Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do CTN, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CTN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN, conforme p. 50 da obra citada: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação juridica 0 72 7S aferida é aquela que resulta da I MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, f) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, fI). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que ofato é posterior a esta. " • Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições . De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a rtabilidade das relações. Entendemos 73 J \ MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA • • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 nós, porém, que a poslçao que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamentofeito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência. " A jurisprudência judiciária, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: "Ocorre que a permite que se presunção de constitucionalidade das leis não afirme a :1stência do direito à restituição do 74 I MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enji'enta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enji'entar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção. " • Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por VICIO de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do me. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Inconstitucional. Repetição de Indébito. Lei Atende ao principio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o inicio do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna. E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚL VEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indican:o 0irecedente no RE 121.336, declarou • MINIsTÉRIO DA FAZENDATERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: Empréstimo compulsório (Decreto-lei nO 2.288/86, att. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exerCÍcio em que se deu o pagamento indevido. Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a titulo de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exerCÍcio financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido. " Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11.10.90)". (a referência de data é a do RE 121.336). o Primeiro Conselho de Contribuintes também já apreciou a matéria em diversos julgados, cabendo referência aos Acórdãos 106-11.582/00, 107- 05962/00, 108-06.283 e CSRF/01-03.23912001. Sem dúvida, ao Fisco interessa mais que o contribuinte aceite a presunção de legitimidade e de validade das leis e dos decretos e, desse modo, aja absolutamente em conformidade com os preceitos dessas normas. O Estado e' a sociedade em geral, sem dúvida alguma, apostam em que o contribuinte paute a sua conduta nesses termos. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 Aliás, sabendo-se que o decurso do prazo, com inação do contribuinte no que tange ao exerCÍcio da pretensão de crédito para restituir alegado indébito fiscal, redunda em extinção desse direito de exigir, seria um absurdo jurídico e político impor essa perda precisamente ao contribuinte que pacificamente aceitou a presunção de validade das leis e dos decretos, "achando que estavam certos e de acordo com a ordem jurídica", e por isso não teria agido no sentido de pleitear a restituição senão quando o Egrégio Supremo Tribunal Federal conhecesse essa matéria constitucional de validade das leis e dos decretos. Essa presunção somente pode vir a ser desfeita, com segurança, depois da matéria constitucional - validade da lei cotejada em face da Constituição - vir a ser examinada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, seja em controle jurisdicional direto, seja em controle incidental. Até lá é razoável que não se exija conduta ativa do contribuinte. Evidentemente, quando existem diversos julgados do Supremo Tribunal Federal analisando a constitucionalidade da lei, para o efeito do início da contagem do prazo prescricional deve ser considerado a data do primeiro julgado. Especialmente quando, como no caso da quota de contribuição do café, os julgados posteriores tenham tido caráter interpretativo e esclarecedor do correto entendimento do primeiro julgado. Visto que a postulação ativa do contribuinte, ora recorrente, foi comprovadamente protocolizada perante o órgão da Secretaria da Receita Federal antes do transcurso do prazo de 5 (cinco) anos contados da publicação do julgamento do RE, no qual foi reconhecida a dupla incompatibilidade dos artigos 3° e 4° do Decreto-lei 2.295/96, quer em face da Constituição de 1967 com a Emenda n° 1 de 1969, quer em face da Constituição de 1988, é forçoso declarar expressamente a não fluência do prazo prescricional, o que lhe garante a restituição de tudo o quanto indevidamente recolhido, a ele estendendo-se os efeitos da referida declaração de inconstitucionalidade, conforme o que será exposto a seguir. Há quem diga, a despeito do quanto exposto acima, que, ainda assim, não caberia a extensão dos efeitos da estudada decisão da Suprema Corte a todos os contribuintes, pois só pela via do controle concentrado de constitucionalidade poder-se-ia obter decisão com eficácia erga omnes e efeito vinculante. Todavia, o caso em foco é tão peculiar que a via adequada para a declaração de inconstitucionalidade do Decreto-lei nO2.295/86, qual seja, a Ação Direta de Inconstitucionalidade, não seria admitida, o que se vem a somar com a impossibilidade de edição de Resolução do Senado Federal. Federal Nesse lanço, é necessário rememorar que concluiu, no julgamento do Recurs1 Extraordinádo 77 , I o Supremo Tribunal n° 191.044-5, que o MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 Decreto-lei n° 2.295/86 não havia sido recepcionado pela Constituição Federal de 1998, apesar de ter, como já dito à exaustão, declarado a sua inconstitucionalidade em face da Carta anterior. Pois bem. Se considerada tão-somente a não-recepção do referido Decreto-lei pela Constituição de 1988 - embora certo que, conforme demonstrado alhures, jamais se poderia alcançar tal conclusão por que, in casu, ou se poderia reconhecer sua inconstitucionalidade originária, ou se admitiria sua recepção -, é inconteste o fato de que o Supremo Tribunal Federal não admitiria a Ação Direta de Inconstituci onali dade. Corroborando o que asseverado, veja-se a lição do renomado Ives Gandra Martins: "O Supremo Tribunal Federal, ao não admitir ações diretas de inconstitucionalidade contra dispositivos da ordem anterior considerados não recepcionados, parece ter hospedado, embora não o dissesse expressamente a corrente anterior de que o principio da recepção é um principio de revitalização da ordem não conflitante e não continuidade da ordem anterior pela nova ordem." (grifos acrescidos) (RDDT n° 12, p. 104) E é perfeitamente explicável o entendimento do Supremo Tribunal Federal no sentido de não admitir Ações Diretas de Inconstitucionalidade contra dispositivos não recepcionados pela ordem anterior, uma vez que, se não recepcionados, foram, nas palavras da Douta Maria Helena Diniz, revogados. Não se poderia admitir, pois, ADIN contra dispositivo revogado. Portanto, sendo certo que do julgamento do RE n° 191.044-5 não poderia ser editada Resolução do Senado, como também que não se poderia propor ADIN contra o referido Decreto-lei nO2.295/86, é de se concluir que, se não aplicada por este órgão judicante a declaração de inconstitucionalidade incontroversa e definitiva emanada do Supremo Tribunal Federal, estar-se-ia a admitir que o inegável direito à restituição do quanto indevidamente recolhido a título da Contribuição à Quota de Café deveria ser individualmente pleiteado por cada contribuinte perante o Poder Judiciário. Entretanto, tal conclusão é inadmissível, uma vez que contraria o fundamento maior da existência dos Conselhos de Contribuintes, que é o de resolver conflitos ainda na esfera administrativa, evitando-se o abarrotamento do Poder Judiciário. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 -. E se não bastassem todos esses argumentos para se admitir a aplicação, por este Egrégio Conselho de Contribuintes, da declaração de inconstitucionalidade emanada de forma definitiva e incontroversa pelo Plenário do STF, tem-se ainda os Pareceres da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional que comungam do mesmo entendimento. Do Parecer PGFN n° 439/96, por primeiro, conclui-se que: "( ...) podem os Conselhos de Contribuintes, no exercício de função jurisdicional que lhes incumbe, afastar normas sob o argumento de inconstitucionalidade, ainda que tal competência deva ser exercitada com cautela - como vem sendo - face ao pressuposto de constitucionalidade das leis (o acolhimento administrativo da tese desta espécie deve acautelar-se pelo acompanhamento da jurisprudência pacífica e definitiva do Supremo Tribunal Federal). Posteriormente, diga-se, foi editado o Decreto 2.346/97, que determina que: "Art. ]O As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva, interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta e indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. " Nem se pode sustentar que o referido Decreto estaria a se referir apenas ao controle concentrado de constitucionalidade, porquanto, no exercício dessa função, a Suprema Corte emana decisões com efeitos erga omnes, mostrando-se desnecessária, portanto, a edição de Decreto para determinar sua observância pela Administração Pública Federal. Esposando-se desse entendimento, o Parecer PGFN n° 948/98 salienta que: (..) a expressão 'as decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva', ..., deve ser entendida (c.1) como a decisão do STF, ainda que única, se proferida em 'ação direta', (c.2) também como a decisão, mesmo que única, se a norma cuja inconstitucionalidade for ali declarada tenha a sua execução suspensa por ato do Senado Federal (art. 52, inciso X da Constituição Federal de 1988) e por ultimo, tendo em vista a tradição secular do STF na preservação de seus pronunciamentos - salvo longas mudanças por anos ou décadas de ponderação -, (c.3) como a decisão, plenária transitada em julgado, ainda que única e mesmo quando decidi~: ~r maioria de votos, se nela foi \ MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 expressamente conhecido e julgado o mérito da questão em tela; a condição de transitada em julgado pode ser acompanhada pelo Diário da Justiça ou pelo sistema de informação processual do STF, disponível inclusive via 'internet. • • Com efeito, o caso em apreço coaduna-'se perfeitamente com a hipótese "c:3" contida no Parecer supra transcrito, uma vez que o julgamento do RE nO 191.044-5 foi efetuado em Plenário, do qual decorreu a efetiva declaração de inconstitucionalidade do Decreto-lei n° 2.295/86. Portanto, referido julgado há de ser observado pela Administração Federal. Mister acrescentar, diante do que asseverado acima, que não se está, in casu, a afrontar a Portaria Ministerial n° 10312002. Isso já haveria sido dito pelo ilustre Conselheiro da Sétima Câmara desse Colegiado Natanael Martins, ao proferir, como relator designado, o voto condutor do Acórdão n° 107-06.690, alcançado na sessão de 09 de julho de 2002, cujo trecho pertinente à presente lide segue transcrito: "Não se trata, aqui, como já de início asseverado, de negar aplicação a dispositivo vigente de lei ainda não declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal e, por via de conseqüência, de negar vigência à Portaria MF 103/2002 que delimitou a competência dos Conselhos de Contribuintes, mas, sim, de eleger, entre dois dispositivos de lei, aquele que mais se adapta ao ordenamento vigente. Ensina o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, em lição de atualidade e profundidade indiscutíveis, que: A intelpretação das leis não deve ser formal, mas sim, antes de tudo, real, humana,. socialmente útil. ( ..) Se o juiz não pode tomar liberdades inadmissíveis com a lei, julgando 'contra legem " pode e deve, por outro lado, optar pela intelpretação que mais atenda às aspirações da Justiça e do bem comum" (RSTJ 26/384) Ninguém menos que Miguel Reale, elucidando o pensamento sempre vivo do saudoso jurista italiano Tullio Ascarelli, brilhantemente ensina que: o ato intelpretativo, segundo Ascarelli, não se reduz a mera inferência lógica a partir de regras de direito, tomadas como premissas, mas ao contrário, representa uma valoração a partir de paradigmas normativos. (..) Como se vê, Ascarelli estava 80 p MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 convencido, e este é um dos seus graildes méritos, que não pode haver intelpretação que não envolva uma preferência valorativa, segundo parâmetros normativos, os quais delimitam a função criadora do intélprete, mas não a suprimen,l. Intelpretar é valorar, ou seja, optar entre valores compatíveis com a estrutura normativa. Todo intélprete, por mais isento ou neutro que queira ser, jamais poderá libertar-se, primeiro, ..de seu coeficiente pessoal axiológico e, em segundo lugar, do coeficiente social de preferência inerente à sociedade a que ele pertence, ou ao "tempo histórico" que está vivendo. o advogado, o teórico ou o juiz são, antes de mais nada, homens inseridos num contexto de valorações e de preferências. Antes do jurista, há, em suma, a consciência, que é, ao mesmo tempo, uma realidade psíquica, com motivações econômicas, morais, religiosas, as quais não podem deixar de condicionar o ato intelpretativo. Para chegar a uma "intelpretação concreta ", Ascarelli adota a tese desenvolvida por um grande mestre da Teoria do Estado, Herman Heller, segundo o qual a intelpretação não se põe no fim, como resultado do ordenamento, mas sim no começo do ordenamento, o que quer dizer que ela condiciona o sistema normativo. Por outras palavras, o ordenamento jurídico só se toma pleno graças à mediação hermenêutica, ou, mais propriamente, graças ao trabalho criador do intélprete. (...)." ("A teoria da intelpretação segundo Tullio Ascarelli ", in Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro n° 38, p. 75). Alias, se dúvidas outrora houvesse quanto a função judicante na esfera administrativa, estas se dissiparam com o advento da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, aplicável no âmbito do processo administrativo tributário federal, que, solenemente, proclamou que "nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de atuação conforme a lei e o Direito" (art. 2~ p. Único, inciso 1). Nessa vereda, diga-se que a questão não se põe ao extremo de reputar inconstitucional esta ou aquela norma, mas sim de intelpretar o Direito vigente, como princípio ao exercício das funções de um órgão judicante. Isso, pois, afastada a "consciência" 81 p MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 do julgador, esvaziada estaria a tarefa desse Egrégio Colegiado, mormente considerando que a intelpretação é instrumento imprescindível a qualquer operador do Direito. " • Destarte, admitida, vez por todas, a obrigação da Administração Federal de acatar a declaração de inconstitucionalidade emanada de decisão plenária do Supremo Tribunal Federal, há de se repisar que não se trata de hipótese de aplicação da Portaria n° 103/2002, uma vez que, não se cogitando ADIN ou Resolução do Senado a conferir efeitos erga omnes àqu~le pronunciamento, este Colegiado deve, aplicando o Direito em sua melhor acepção, em respeito ao Princípio da Justiça, da Isonomia e da Moralidade dos Atos da Administração, determinar a restituição, à Recorrente, do quanto indevidamente recolhido à contribuição sobre exportação do café. Noutro giro, confirmado o direito da Recorrente de reaver o crédito a que tem direito, urge avançar sobre a questão da atualização monetária, especificamente em relação aos expurgos pleiteados no recurso em foco. Nesse sentido, veja-se a exaustiva jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: "PROCESSUAL CIVIL - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - EXECUÇÃO DE SENTENÇA - CORREÇÃO MONETARIA - INCLUSÃO DOS EXPURGOS INFLACIONARIOS - ÍNDICES DO IPC DE JAN/89 (42,72%), MARÇO/90 (84,32%), ABRIL/90 (44,80%), MAIO/90 (7,87%) E FEVEREIRO/91 (21,87%). - A jurisprudência pacífica deste Tribunal vem decidindo pela aplicação dos índices referentes ao IPC, para atualização dos cálculos relativos a débitos ou créditos tributários, referentes aos meses indicados. - Recurso não conhecido. " (STJ - SEGUNDA TURMA - RECURSO ESPECIAL 182626/ SP - Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS - DJ 30/10/2000 PG:00140) "TRIBUTARIO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - CORREÇÃO MONETARIA - EXPURGOS INFLACIONARIOS - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - MENÇÃO EXPRESSA AOS INDEXADORES - CORREÇÃO - ADMISSIBILIDADE, EMBORA SEM ALTERAÇÃO DOJ~~DO-OM~~OO~NroAosoumOSmD~~- INOCORRÊNCIA - RECEBIMENTO PARCIAL. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 No acórdão proferido no julgamento. do recurso especial, em havendo omissão quanto à menção expressa aos Índices de atualização monetária, cabe receber os embargos de declaração para explicitar que a correção monetária dos créditos será calculada com base nos seguintes percentuais: 84,32% (março/90), 44,80% (abril/90), 7,87% (maio/90)e 21,87% (fevereiro/91), e após o INPC até dezembro/91. Improvida a pretensão recursal em relação aos demais Índices pleiteados, deve ser mantida a decisão recorrida que determinou a utilização dos critérios de reajuste aplicados pela Fazenda Nacional, para a correção de seus próprios créditos. Embargos parcialmente providos. " (STJ - PRIMEIRA TURMA - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 424154 1 SP - Relator Min. GARCIA VIEIRA - DJ 28110/2002 PG:00243) Importante destacar que a egrégia Câmara Superior de Recursos Fiscais, por sua Primeira Turma, vem de reconhecer tal jurisprudência, enfocando o Princípio da Moralidade, como norte dessa questão. No Acórdão CSRF/01-04A56, de 25 de fevereiro do corrente ano, voto condutor do ilustre Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior, decidiu-se que "na vigência de sistemática legal de correção monetária, a correção do indébito tributário há de ser plena, mediante aplicação dos índices representativos da real perda de valor da moeda, não se admitindo a adoção de índices inferiores expurgados, sob pena de afronta ao princípio da moralidade e de se permitir enriquecimento ilícito do Estado". Tal julgado mereceu acolhida de quinze membros dos dezesseis que compõem tal sodalícío, sendo importante transcrevê-lo na íntegra, com a devida vênia: "Merece ser mantido o acórdão da colenda Terceira Câmara, não só pelos seus judiciosos fundamentos, mas outrossim pelo absoluto senso de justiça e respeito ao princípio da moralidade que dele emanam. Seu acerto é incontestável. . A matéria ventilada no presente recurso restringe-se à possibilidade de, em ambiente jurídico de plena vigência da sistemática de correção monetária de obrigações, utilizar-se índices plenos para correção monetária do indébito tributário, afastando-se qualquer expurgo inflacionário a reduzj,los. 83 cf I MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 4 DOU 17/01/96 127.765 302-36.374 o acórdão recorrido fulcrou-se na natureza da correção monetária, que não representa um aumento ou acréscimo, mas mera reposição, indicando que entender diversamente é possibilitar um enriquecimento sem causa da Fazenda Pública. Deveras. Dispõe o artigo 37 da Constituição Federal que: "Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e,também, ao seguinte:" Com efeito, a dicção do citado artigo se traduz, indubitavelmente, em norma cogente para a Administração Pública, não podendo esta olvidar qualquer dos princípios por ele erigidos. É justamente isso que aborda o Parecer da Advocacia Geral da União n° 01/964, citado no acórdão recorrido, da lavra do ilustre Consultor da União Mirtõ Fraga, devidamente aprovado pelo Senhor Presidente da República, ao discorrer sobre correção monetária de indébito tributário antes do advento da Lei 8.383/91(normaesta que instituiu a UFIR), sendo importante transcrever excertos seus: "29. Na verdade, a correção monetária não constitui um 'plus' a exigir expressa previsão legal. É, antes, atualização da dívida (devolução da quantia indevidamente cobrada a título de tributo), decorrência natural da retenção indevida; constitui expressão atualizada do quantitativo devido. 30. O princípio da legalidade, no sentido amplo recomenda que o Poder Público conceda, administrativamente, a correção monetária de parcela a serem devolvidas, uma vez que foram indevidamente recolhidas a título de tributo, ainda que o pagamento (ou o recolhimento) indevido tenha ocorrido antes da vigência da Lei n° 8.383/91. E com ele, outro princípio: o da moralidade, que impede a todos, inclusive ao Estado, o enriquecimento sem causa, e que determina ao 'beneficiário' de uma norma o reconhecimento do mesmo dever em situação diversa." 84 J) ! MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA . • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 " Com a unanimidade absoluta dos Tribunais e Juízes decidindo no mesmo sentido, persistir a Administração em orientação diversa, sabendo que, se levada aos Tribunais, terá de reconhecer, porque existente, o direito invocado, é agir cont(a o interesse público; é desrespeitar o direito alheio, é valer-se de sua autoridade para, em beneficio próprio, procrastinar a satisfação de direito de terceiros, procedimento incompatível com o bem público para cuja realização foi criada a sociedade estatal e da qual a Administração,. como o próprio nome o diz, é a gestora. A Administração não deve, desnecessária e abusivamente, permitir que, com sua ação ou omissão, seja o Poder Judiciário assoberbado com causas cujo desfecho todos já conhecem. O acúmulo de ações dispensáveis ocasiona o emperramento da máquina judiciária, prejudica e retarda a prestação jurisdicional, provoca, enfim, pela demora no reconhecimento do direito, injustiças, pois, como, na célebre Oração aos Moços, disse Rui Barbosa", justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta. "(edição da Casa de Rui Barbosa, Rio, 1956, p. 63). E, para isso, o Poder Público não deve e não pode contribuir... " Com toda a certeza, conforme bem apontou o douto parecerista, receber um valor intrínseco de tributo indevido e devolvê-lo em montante inferior é tanto imoral quanto ilegal. É o mesmo que receber um veículo e devolver tão-somente os pneus. Por isso impõe-se a correção plena, até mesmo porque não havia, até o advento da Lei n° 8.383/91, norma ou regime jurídico que estabelecesse regra em sentido contrário, a estabelecer índice menor expurgado. Mister destacar este aspecto específico do caso em apreço. Aqui não havia norma que determinasse qual o percentual aplicável. Nem tampouco regime jurídico específico para regular tal correção. Daí não ter implicação no presente caso o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no RE 201.465-6 MG (Redator para o Acórdão Ministro Nelson Jobim), pois lá se tratava da correção monetária de balanço, instituto que sempre foi regulado por leis que estabeleceram os percentuais aplicáveis. Também inaplicável o decidido no RE 226.855-7 RS (Relator Ministro Moreira Alves), com relação à correção do FGTS, por neste tratava-se de regime jurídico. Nesse passo, vale salientar, por certo, que a Norma de Execução Conjunta COSIT/COSAR nO 8/97 não tem altivez suficiente para ludibriar a integral corre::o r indébito, sob pena de se permitir que • MINISTÉRIO DA FAZENDATERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 um ato de cunho interna cOlporis, sem publicidade oficial, transmude-se em verdadeira lei de correção monetária, o que seria absoluto absurdo. Dela só se pode extrair o reconhecimento do próprio fisco de que houve inflação a corroer o valor indevidamente recolhido, mais nada. E, em havendo inflação, a correção há de ser plena, sempre que vigente no sistema jurídico o instituto da correção monetária. A colenda Sétima Câmara do Primeiro Conselho já apreciou esta mesma matéria, em três oportunidades que são do mÉm conhecimento, nos Acórdãos 107-06.113/2000, voto condutor da lavra do ilustre Conselheiro Luis Valero, 107-06.431/01, com voto do ilustre Conselheiro Natanael Martins, e 107-06.568/2002, com voto do ilustre Conselheiro José Clovis Alves. Peço vênia ao Conselheiro Valero para transcrever excerto do seu voto em que resta demonstrada a necessidade de aplicação do IPC/IBGE para os períodos em apreço, verbis: "Após esse breve intróito, deve-se fazer uma análise dos índices a serem utilizados para efetuar a atualização monetária. A UFIR somente foi instituída, sendo utilizada para atualizar inclusive indébitos tributários, pela Lei n° 8.383/91, prestando-se para atualizar valores a partir de janeiro de 1992, até dezembro de 1995. A partir de então a taxa SELIC passou a ser utilizada para atualização nos pedidos de ressarcimento/restituição (Lei n° 9.250/95 c.c. 9.532/97). Ocorre que no período anterior a 1992, não existia norma legal expressa a esse respeito, dessa forma tanto jurisprudência quanto administração pública foram forçadas a aplicar analogicamente certos índices para o direito dos contribuintes não restar prejudicado. A Norma de Execução Conjunta SRF/COSIT/COSAR n° 08/97 veio uniformizar os índices a serem aplicados pela Secretaria da Receita Federal. Em suma os índices utilizados são: IPC/IBGE no período compreendido entre jan/88 e fev/90 (excetuando-se o mês de jan/90 cujo índice foi expurgado), BTN no período compreendido entre mar/90 a jan/91 e INPC de fev/91 a dez/91. Deve-se analisar a correção dos índices adotados. De fevereiro de 1986, até dezembro de 1.988 o índice utilizado oficialmente para medir a in~ção era a OTN, que, por sua vez, era 86 •• MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 calculada com base no IPC/IBGE. Pode-se dizer, portanto que o IPC/IBGE era o índice oficial. A OTN, contudo, foi extinta com o advento do "Plano Verão", implementado pela Medida Provisória n° 32/89, posteriormente convertida na Lei n° 7.730/89. o valor da OTN foi, então, congelado em NCz$ 6,17, valor esse que computava a inflação ocorrida no mês de dezembro de 1988, mas não a de janeiro de 1989. A partir de fevereiro o IPC/IBGE passou a ser utilizado diretamente como indicador oficial da inflação. A inflação do mês de janeiro, dessa forma, não seria levada em conta. Essa a lógica contemplada pela Norma de Execução Conjunta SRF COSIT/COSAR n° 08/97, haja vista que o mês de jan/89 não apresenta qualquer índice de inflação. Portanto, apesar da Norma utilizar o IPC a partir de 1988 - pois este era o verdadeiro indicador da inflação já que a OTN era corrigida de acordo com ele - no mês de jan/89, nenhum índice foi considerado. Obviamente, tal sistemática não merece prosperar, como acertadamente decidiu a R.Sentença, na esteira de reiterada jurisprudência do STJ (REsp. n° 23.095-7, REsp. n° 17.829-0, entre outros). A inflação expurgada referente ao mês de janeiro deve, portanto, ser considerada para fins de atualização monetária. O IPC divulgado relativo ao mês de janeiro de 1989 foi de 70,28%. Todavia, esse índice não refletiu a inflação ocorrida no mês de janeiro, mas sim a inflação ocorrida no periodo compreendido entre 30 de novembro (média estatística entre os dias 15 de novembro e 15 de dezembro) e 20 de janeiro (média estatística entre os dias 17 e 23 de janeiro). Como o IPC referente ao mês de jan/89 computou, na verdade, a inflação ocorrida em 51 dias, o STJ entendeu que o índice expurgado seria de 42,72%, obtido pelo pelo cálculo proporcional a 31 dias. Referente ao mês de fevereiro, o IPC/IBGE divulgado foi de 3,6%. No entanto, tal índice refletiu tão-somente a inflação ocorrida em 11 dias (período compreendido entre 20 de janeiro - média de 17 a 23 de janeiro - e 31 de janeiro - média de 15 de janeiro a 15 de fevereiro). Proporcionalizando-se tal índice para 31 dias o STJ entendeu aplicável o índice de 10,14%, considerando que teria havido um expurgo de 6,54%. MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 No período compreendido entre março de 1989 e fevereiro de 1990, deve ser utilizado o IPCIIBGE, pois este foi o índice oficial adotado para medir a inflação, como, aliás, a própria Norma de Execução Conjunta n° 08/97 reconhece. Nos meses de março a janeiro de 1991 o índice a ser aplicado, segundo a R. Sentença, é o IPC/IBGE. Em inúmeros julgados, o STJ já firmou entendimento de ser aplicável o Índice de 84,32% para o mês de março de 1990 (REsp n° 81.859, REsp. n° 17.829-0, entre outros) A Norma de Execução Conjunta n° 08/97, contudo, utiliza-se do BTN de 41,28% para proceder à atualização monetária. o mesmo ocorre com os meses de abril e maio de 1990, quando os índices do IPC, respectivamente de44,80% e 7,87% não são levados em conta pela NEC n° 08/97 que se vale do BTN de 0,0% e 5,38%. O STJ, também em referência a estes meses tem decidido que devem prevalecer os valores do IPC (REsp. n° 159.484, REsp. n° 158.998, REsp n° 175.498, entre outros). " Por fim, é imperativo destacar a mansa e pacífica jurisprudência do egrégio Superior Tribunal de Justiça, conforme abaixo: "EDRESP 461463, PRIMEIRA TURMA, 03/12/2002: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXISTÊNCIA DE OMISSÃO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CORREÇÃO MONETÁRIA. APLICAÇÃO DOS ÍNDICES QUE MELHOR REFLETEM A REAL INFLAÇÃO À SUA ÉPOCA. JUROS DE MORA. ART. 161, ~ 1°, DO CTN. SUCUMBÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRECEDENTES. 1. Ocorrência de omissão na decisão embargada quanto à correção monetária a ser aplicada ao débito reconhecido, assim como aos juros de mora e aos ônus sucumbenciais. 2. A correção monetária não se constitui em um plus; não é uma penalidade, sendo, tão-somente, a reposição do valor real da moeda, corroído pela inflação. Portanto, independe de culpa das partes litigantes. Pacífico na jurisprudência desta Corte o entendimento de que é devida a aplicação dos Índices de inflação expurgados pelos planos econômicos (Planos Bresser, Verão, Collor I e fi), como fatores de atualização monetária de débitos judiciais. 88 D ! MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 3. Este Tribunal tem adotado o princípio de que deve ser seguido, em qualquer situação, o índice que melhor reflita a realidade inflacionária do período, independentemente das determinações oficiais. Assegura-se" contudo, seguir o percentual apurado por entidade de absoluta credibilidade e que, para tanto, merecia credenciamento do Poder Público, como é o caso da Fundação ffiGE. É firme a jurisprudência desta Corte que, para tal propósito, há de se aplicar o IPC, por melhor refletir a inflação à sua época. 4. Aplicação dos índices de correção monetária da seguinte forma: a) por meio do IPC, no período de março/1990 a fevereiro/1991; b) a partir da promulgação da Lei n° 8.177/91, a aplicação do INPC (até dezembro/1991); e c) só a partir de janeiro/1992, a aplicação da UFIR, nos moldes estabelecidos pela Lei n° 8.383/91." "RESP 263535, SEGUNDA TURMA, 15/10/2002: TRIBUTÁRIO - ADICIONAL DE IMPOSTO DE RENDA - RESTITUIÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA - APLICAÇÃO DA TR - IMPOSSIBILIDADE - ADIN 493-0 - INCLUSÃO DOS ÍNDICES OFICIAIS -LEIS 8.177/91 E 8.383/91 PRECEDENTES. - Conforme orientação assentada pelo STF na ADIN 493-0, a TR não é Índice de atualização da expressão monetária de débitos judiciais, porque não afere a variação do poder aquisitivo da' moeda. - A jurisprudência desta ego Corte pacificou-se quanto à adoção do IPC como índice para correção monetária nos meses de março/90 a fevereiro/91; a partir da promulgação da Lei 8.177/91 vigora o INPC e, a partir de janeiro/92, a UFffi, na forma recomendada pela Lei 8.383/91. - Recurso especial conhecido e provido" "RESP 426698, PRIMEIRA TURMA, 13/08/2002: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - AUTÔNOMOS, ADMINISTRADORES E AVULSOS - RESTITUIÇÃO - CORREÇÃO MONETÁRIA - IPC - INPC - UFIR - RECURSO ESPECIAL - FALTA DE ATENDIMENTO AOS PRESSUPOSTOS ESSENCIAIS DE ADMISSIBILIDADE - NÃJJ CONHECIMENTO - EMBARGOS 89 T MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 DE DECLARAÇÃO - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC - INOCORRÊNCIA. No cálculo da correção monetária dos valores a serem compensados, o IPC é o índice a ser aplicado nos meses de março de 1990 a fevereiro de 1991 e, a partir da promulgação da Lei 8177/91, o INPC. No período de janeiro de 1992 a 31.12.95, os créditos tributários devem ser reajustados pela UFffi, sendo indevida a adoção do IGPM nos meses de julho a agosto de 1994. Se os dispositivos legais apontados como malferidos não restaram versados na decisão recorrida, não cabe conhecer do. recurso especial. Não se configura violação ao artigo 535 do CPC, quando a decisão proferida, em sede de embargos de declaração, entremostra-se fundamentada o quantum satis, para formar o convencimento da Turma Julgadora a quo, inexistindo omissão a ser suprida. Recurso do INSS a que se nega provimento e o da outra parte conhecido, em parte, mas improvido." "RESP 165945, SEGUNDA TURMA, 07/05/1998: TRIBUTÁRIO. PAGAMENTO INDEVIDO. RESTITUIÇÃO. EXPURGOS INFLACIONÁRIOS. APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. I - Na restituição dos recolhidos a maior a título de contribuição para o Finsocial, cuja exação foi considerada inconsti~ucional pelo STF (RE nO150.764-1), aplicam-se à correção monetária os expurgos inflacionários. 11 - Na correção monetária dos valores compensáveis, deve ser aplicado, no mês de janeiro de 1989, o índice de 42,72%, no período de março de 1990 a janeiro de 1991, o IPC, e, a partir de janeiro de 1992, a UFIR. IH - Recurso conhecido e provido." Ex positis, voto no sentido de negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional." MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 Por fim, também não há dúvidas de que, a partir de 1° de janeiro de 1996, por força do artigo 39, parágrafo 4°, da Lei 9.250/95, a restituição ou compensação de créditos tributários deve ser acrescida da taxa SELIC, conforme determina o referido dispositivo: "$ 4° A partir de r de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir da data do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. " (grifos acrescidos) Nessa esteira, convém reproduzir acórdãos, também emanados do Colendo Superior Tribunal de Justiça, os quais, tratando da aplicação da SELIC, encerram a questão: "Processo Civil. Tributário. Compensação. Embargos de Divergência (arts. 496, VIII, e 546, 1, CPC). Juros. Taxa SELIC. CTN, art. 161, $r Juros moratórios de 1% (um por cento) ao mês (art. 161, $ 1~ do CTN), com a incidência a partir do trânsito em julgado (art. 167, parágrafo único, do CTN) até 31/12/94, com aplicação dos juros pela taxa SELIC só a partir da instituição da Lei nO9.250/95, ou seja, 01/01/1995" - EREsp 193.453-SC, Primeira Seção, ReI. Min. José Delgado. 2. Precedentes. 3. Embargos acolhidos. (STJ - PRIMEIRA SEÇÃO - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO ESPECIAL - Relator Min. MILTON LUIZ PEREIRA - DJ 30/09/2002 PG:00150) "TRIBUTARIo. CONTRIBUIÇÃO PARA O FINSOCIAL. COMPENSAÇÃO - REPETIÇÃO DE INDÉBITO - JUROS DE MORA -APLICAÇÃO DA TAXA SELIC-LEI N° 9. 250/95. 1- Os expurgos inflacionários decorrentes da implantação dos Planos Governamentais são aplicáveis de acordo com os seguintes índices: no mês de janeiro de 1989, índice de 42,72%; no período de março de 1990 a janeiro de 1991, o IPC; a partir da promulgação da MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 Lei n° 8.177/91, vigora o INPC; e, a partir de janeiro de 1992, a UFIR, na forma preconizada pelaLei n° 8.383/91. 2- Os juros de mora incidem na compensação efetuada pelo sistema de auto lançamento, isto é, a produzida pelo próprio contribuinte via registro em seus livros contábeis e fiscais. Precedentes desta Corte. Conforme o disposto nos artigos 161, parágrafo 1° combinado com o 167 do CTN, os juros são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença no percentual de 1% (um por cento) ao mês, e posteriormente incidem na forma do parágrafo 4° do artigo 39 da Lei n° 9.250/95. 3-Estabelece o parágrafo 4° do artigo 39 da Lei nO9.250/95 que: "A partir de 1° de janeiro de 1996, a compensação ou restituição será acrescida de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia - SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do pagamento indevido ou a maior até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada." 4-A taxa SELIC representa a taxa de juros reais e a taxa de inflação no período considerado e não pode ser aplicada, cumulativamente, com outros índices de reajustamento. 5-Recurso da Fazenda não conhecido. Recurso da parte conhecido, porém, improvido. (STJ - PRIMEIRA TURMA - RECURSO ESPECIAL 396720 / PE - Relator Min. LUIZ FUX -DJ 23/09/2002 PG:00241) "TRIBUTARIo. ADICIONAL DE IMPOSTO DE RENDA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. JUROS DE MORA. PERCENTUAL DE 1% AO MÊS. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA A PARTIR DE 01/01/1996. RECURSO PROVIDO. 1. Os juros de mora devem incidir a partir do trânsito em julgado da decisão, no percentual de 1% (um por cento) ao mês. Contudo, a partir da vigência da Lei nO9.250/95, os juros devem ser aplicados conforme a Taxa SELIC. Recurso especial provido. " (STJ - PRIMEIRA TURMA - RECURSO ESPECIAL 431269/ SP- Relator Min. JOSÉ DELGADO - DJ 21/10/2002 PG:00293) "RIBUTÁRIO - PIS - FATO GERADOR - BASE DE CÁLCULO- CORREÇÃO MONETÁRIA 92 D I NÃO INCIDÊNCIA MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA -e • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - JUROS MORATÓRIOS - TAXA SELIC -SUCUMBÊNCIA ÍNFIMA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. I -Consoante entendimento firmado pela egrégia Primeira Seção do STJ, é garantido o recolhimento do PIS, nos termos da Lei Complementar n° 07170, sem correção monetária da base de cálculo. 11 - Após a entrada em vigor da Lei 9250195, em ]O de janeiro de 1996, passa a incidir somente a taxa de juros SELIC, a qual se decompõe em taxa de juros reais e taxa de inflação no período considerado, e não pode ser aplicada cumulativamente com . juros moratórios de 1% ao mês previsto no art. 167 do CTN. 111- Decaindo o autor em parte mínima do pedido, responde a parte adversa, por inteiro, pelos honorários advocatícios e custas processuais (artigo 21, parágrafo único doCPC). IV - Recurso parcialmente provido. (STJ - PRIMEIRA TURMA - RECURSO ESPECIAL 433147 / PR - Relator Min. GARCIA VIEIRA - DJ 2111012002 PG:00295) "TRIBUTARIo. AGRAVOS REGIMENTAIS. RECURSO ESPECIAL. COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL. TRIBUTOS DIVERSOS. IMPOSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETARIA. EXPURGOS INFLACIONARIOs. JUROS. MATÉRIA NÃO DEBATIDA. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. LEI N° 9.250195. DECADÊNCIA. CONTAGEMDO PRAZO. - Esta Corte já se manifestou no sentido da possibilidade de compensação de créditos a título de FINSOCIAL somente com a COFINS. - A correção monetária, para os valores a serem compensados, tem como indexador, para o período de marçol90 ajaneirol91, o IPC, relativamente ao de fevereirol91 a dezembrol91, o INPC (Lei n° 8.177/91), e, a partir de janeirol92, a UFIR, na forma preconizada pela Lei nO8.383191, incluídos nestes índices a inflação expurgada pelos planos econômicos. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA • RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 . 302-36.374 - A matéria objeto da incidência dos juros compensatórios não foi debatida em sede de recurso especial, o que obsta o conhecimento da matéria agora trazida à baila. - Quanto à data inicial de incidência do juros da taxa SELIC, o entendimento dominante neste Tribunal é que devem ser contados a partir de ]O de janeiro de 1996, devendo ser aplicável tanto na compensação, como na repetição de indébito, inclusive para os tributos sujeitos a autolançamento, em. face da determinação contida no parágrafo 4~ do artigo 39, da Lei n° 9.250/95. - É pacifico no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que, não havendo lançamento por homologação ou qualquer outra forma, o prazo decadencial só começa a correr após decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, somados mais 05 (cinco) anos. - Agravos regimentais improvidos. (STJ - PRIMEIRA TURMA - AGRA VO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 331665 / SP - Relator Mill. FRANCISCO FALCÃO - DJ 02/12/2002 PG:00227) Ou seja, assim como os índices que realmente representam o desgaste da moeda causado pela inflação, a Taxa SELIC também conta com amplo respaldo para sua aplicação no caso concreto, consoante a vasta jurisprudência acima perfilada. Destarte, afastada a preliminar de prescnçao, afirmada a possibilidade de conhecimento da matéria por este Órgão, do que sobreveio o reconhecimento da inconstitucionalidade originária do Decreto-lei n° 2.295/86, do direito à restituição do quanto recolhido indevidamente pela Recorrente, com a devida atualização monetária, nos termos acima indicados, é de se dar provimento integral ao recurso. Quero acrescentar que o E. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - Sessão Plenária - em julgamento recente - 15 de abril de 2004 - colocou uma pá de cal sobre a questão da inconstitucionalidade da exigência da Cota de Contribuição exigida na exportação de café aqui discutida, reinstituída pelo DL 2.295, de 21/11/86, também na vigência da Constituição Federal de 1967, como se verifica do Acórdão que a seguir transcrevo: .' MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 "RECURSO EXTRAORDINÁRIO 408.830-4 ESPÍRITO SANTO RELATOR MIN. CARLOS VELLOSO RECORRENTE : UNIÃO RECORRIDO (AIS) : UNICAPÉ COMPANHIA DE COMÉRCIO EXTERIOR EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO I.BC. CAFÉ: EXPORTAÇÃO: COTA DE CONTRIBUIÇÃO. DL 2.295, DE 21.11.86, ARTIGOS 3° E 4°. CF/1967, ART. 21, 9° 2°, I; C.F/ 1988, ART. 149. 1. - Não recepção, pela C.F/88, da cota de contribuição nas exportações de café; DL 2295/86, arts. 3° e 4°. Precedentes do STF. 11. - Inconstitucionalidade da cota de contribuição do mc - DL 2.295/86, arts. 2° e 4°. - frente à CF/67, art. 21, I, ex vi do disposto no inciso I do 9 2° do mesmo art. 21 111- RE. conhecido e improvido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em Sessão Plenária, na conformidade da ata de julgamentos e das notas taquigráficas, por unanimidade, conhece do recurso extraordinário e negar-lhe provimento, declarando, entretanto, incidenter tantum, a inconstitucionalidade dos artigos 2° e 4° do Decreto-lei nO2.295, de 21 de novembro de 1986, frente à Constituição de 1968. Votou o Presidente. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Celso de Mello e Nelson Jobim. Brasília, 15 de abril de 2004." Vale aqui, por derradeiro, a transcrição do teor do Voto condutor do Acórdão supra, de lavra do I. Ministro Relator CARLOS VELOSO,como segue: "VOTO O Sr, Ministro CARLOS VELLOSO (Relator); Trata-se de ação de repe.tição do indébito, na qual a autora pretende a restituição de valores recolhidos a título de "quota de contribuição", em razão de exportação de café em grão cru, e de aquisição de "direitos de registro de dec1aração.de venda - D.RD V". 95~ .. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 Quer-se a restituição, portanto, dos valores pagos a título de quota de contribuição nas exportações de café, que foi reinstituida pelo DL 2.295, de 1986. A União, contestando, sustentou, preliminarmente, a prescrição da ação, que a sentença de 1° grau rejeitou. O ac6rdão recorrido, entretanto, acolheu; parcialmente, a argüição de prescrição: tendo a ação sido ajuizada em 07/04/98, os. recolhimentos efetuados até 07/04/88 - certidão de fls. 191-198 - encontrem-se prescritos. Como bem acentua o Ministério Público FederaL essa questão - a da prescrição - não é objeto deste recurso extraordinário. Feita essa observação, examinemos o RE. O D.L. 2.295, de 21.11.86, reinstituiu a cota de contribuiçào nas exportações de café (art. 2°). Os artigos 30 e 40 dispuseram assim a respeito da mencionada contribuição: "Árt. 2° - Nas exportações de café, volta a incidir a quota de contribuição instituída pela Instrução nO205, de 12 de maio de 1961, da antiga Superintendência da Moeda e do Crédito, comas alterações deste Decreto-lei. Art. 3° - A quota de contribuição será fixada pelo valor em dólar, ou o equivalente em outras moedas, por saca de 60 (sessenta) quilos e poderá ser distinta em função da qualidade do café exportado, inclusive o solúvel, de acordo com os respectivos preços internacionais. Art. 40 - O valor da quota de contribuição será fixado pelo Presidente do Instituto Brasileiro do Café (IDC), ouvido o Conselho Nacional de Política Cafeeira (CNPC), criado pelo Decreto n° 93536, de 5 de novembro de 1986. Parágrafo único. Era caso de urgência decorrente das oscilações internacionais do preço do café, o. valor da quota poderá ser alterado, para maior ou para menor, pelo Presidente do IBC. ad referendum do Conselho Nacional da Política Cafeeira." Trata-se de urna contribuição que foi reinstituída pelo DL. 2.295, de1986, de intervenção no domínio econômico (CFI1988, art. 149; C.FI1967, art. 21, 9 2°, I). • MINIsTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA cÂMARA 1_' RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 A C.F/67, no citado art. 21, 9 2°, mandava aplicar a essa contribuição o disposto no item I do mesmo art. 21.É dizer, facultava ao Poder Executivo, nas condições e nos limites estabelecidos em lei, alterar-lhe as alíquotas ou as bases de cálculo (CF, art. 21, I, ex vi do disposto no inc. I do 92° do mesmo artigo 21). Nos RREE 191.044/SP, 191.203/SP, 191.227/SP, 191.246/SP e 198.554/SP, por mim relatados, examinamos a questão sob o pálio da CF/88. Decidiu o Supremo Tribunal Federal, então, pela não recepção, pela CF/88, da cota de contribuição nas exportações de café, dado que a CF/88 sujeitou as contribuições de intervenção à lei complementar do art. 146, IH, aos priricípios da legalidade (CF. art. 150, I), da irretroatividade (CF, art 150, IH, a) e da anterioridade (CF, art. 150, HI, b). É dizer, a CF/88 não adotou, para as contribuições de intervenção no domínio econômico, a regra do art. 21, I, da C.FI1967. A questão a ser decidida, agora, é se a contribuição aqui tratada, reinstituída pelo DL 2.295, de 1986, teria legitimidade constitucional frente à Constituição de 1967. A norma do art. 21, I, da CF/67 estabelecia que, tratando-se da contribuição de intervenção, seria facultado ao Poder Executivo, nas condições e nos limites estabelecidos em lei, alterar-lhe as alíquotas ou as base de cálculo. A ressalva constitucional ao princípio da legalidade, está-se a ver, seria, apenas, para a alteração das alíquotas ou das base de cálculo, nas condições e nos limites estabelecidos em lei. Não compreendia a ressalva, pois, a instituição da alíquota da contribuição. Quando do julgamento dos recursos extraordinários linhas atrás mencionados, em que o exame da matéria restringia-se à não recepção, pela CF/88, da citada contribuição, o eminente Ministro limar Galvão apreciou a questão também sob o pálio da C.F/1967 e concluiu no sentido de que o DL. 2.295, de 1986, que reinstituiu a contribuição, artigos 3° e 4°, "se limitou a estabelecer a base de cálculo do tributo (valor em dólar por saca de 60 quilos de café - art. 4°), deixando o valor da quota (alíquota) para ser fixado pelo Presidente do Instituto Brasileiro do Café - IBC, ouvido o Conselho Nacional de Política Cafeeira - CNPC". Vale dizer, acrescentou o eminente Ministro limar Galvão, "que o tributo nasceu desprovido 97 D ! MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA RECURSO N° ACÓRDÃO N° 127.765 302-36.374 de um de seus elementos essenciais, isto é, alíquota fixada por lei, na forma prevista no S 2° do art. 21 da EC 01/69". Perfeito entendimento. Na verdade, o DL. 2.295/86, instituidor da contribuição devida nas exportações de café não fixou a sua alíquota inicial, mas, apenas, a sua base de cálculo (valor em dólar por saca de 60 quilos de café- art. 4°). É dizer, o DL. 2.295, de 1986, bem escreveu o Ministro Ilmar Galvão, no voto mencionado, "se revelara, desde a sua edição, incompatível com a EC 01/69 e, por conseguinte, sem qualquer validade." Noutras palavras, a contribuição aqui versada era inconstitucional frente à C.F /67, art. 21,1. Do exposto, conheço do recurso e lhe nego provimento, declarada a inconstitucionalidade, frente à Constituição de 1967, dos arts. 2°e 4° do D.L. 2.295, de 1986." Como assevera o L Ministro Carlos Velloso (Relator), no Voto acima transcrito, já havia o E. Supremo Tribunal Federal, em julgados anteriores, decidido pela não recepção, pela C.F. de 1988, da referida cota de contribuição nas exportações de café. (RR.EE 191.044/SP, 19L227/SP, 191.246/SP e 198.554/SP). Por todas as razões expostas e tudo o mais que dos autos consta, reitero meu posicionamento manifestado em casos anteriores pois, no meu entender, parece-me inquestionável que observar a legalidade e a moralidade, promovendo a justiça fiscal almejada é dar provimento ao Recurso Voluntário aqui em exame, propiciando que o Requerente que de boa-fé efetuou o recolhimento das cotas de contribuição do IBC mencionadas, obtenha agora o ressarcimento cabível, com a atualização monetária prevista na legislação de regência, segundo o solicitado pelo contribuinte. Face ao exposto, dou provimento ao Recurso. Sala das Sessões, em 14 de setembro de 2004 (J~ ?~ r-k PAU{O AFFONSECA DE BA~~ ARIA JúNIOR Conselheiro 98 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007 00000008 00000009 00000010 00000011 00000012 00000013 00000014 00000015 00000016 00000017 00000018 00000019 00000020 00000021 00000022 00000023 00000024 00000025 00000026 00000027 00000028 00000029 00000030 00000031 00000032 00000033 00000034 00000035 00000036 00000037 00000038 00000039 00000040 00000041 00000042 00000043 00000044 00000045 00000046 00000047 00000048 00000049 00000050 00000051 00000052 00000053 00000054 00000055 00000056 00000057 00000058 00000059 00000060 00000061 00000062 00000063 00000064 00000065 00000066 00000067 00000068 00000069 00000070 00000071 00000072 00000073 00000074 00000075 00000076 00000077 00000078 00000079 00000080 00000081 00000082 00000083 00000084 00000085 00000086 00000087 00000088 00000089 00000090 00000091 00000092 00000093 00000094 00000095 00000096 00000097 00000098

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Numero do processo: 10680.005081/99-07
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed May 22 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed May 22 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPJ. OMISSÃO DE RECEITAS. ADIANTAMENTOS BAIXADOS DE CLIENTES. PROVAS. A despeito de os adiantamentos de clientes sob a forma de numerários devidamente contabilizados não se confundirem com a hipótese de omissão de receitas por passivo não-comprovado, improcede, similarmente, a exigência quando restar demonstrado, com documentos hábeis e idôneos, que os adiantamentos de clientes mantidos no exigível têm correspondência com as notas fiscais de vendas emitidas e correlação com os clientes que efetivamente perpetraram os respectivos adiantamentos. RECURSO DE OFÍCIO QUE SE NEGA PROVIMENTO.
Numero da decisão: 107-06638
Decisão: Por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício.
Nome do relator: Neicyr de Almeida
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MINISTÉRIO DA FAZENDA . PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •;e:it 5 SÉTIMA CÂMARA Cleo4 Processo n° : 10680.005081/99-07 Recurso n° : 129.757 - EX OFF/C10 Matéria : IRPJ e OUTROS — Ex. 1996 e 1997 Recorrente : DRJ em BELO HORIZONTE/MG. Interessada : CARFRANCE LTDA. Sessão de : 22 DE MAIO DE 2002 Acórdão n° : 107-06.638 IRPJ. OMISSÃO DE RECEITAS. ADIANTAMENTOS BAIXADOS DE CLIENTES. PROVAS. A despeito de os adiantamentos de clientes sob a forma de numerários devidamente contabilizados não se confundirem com a hipótese de omissão de receitas por passivo não-comprovado, improcede, similarmente, a exigência quando restar demonstrado, com documentos hábeis e idóneos, que os adiantamentos de clientes mantidos no exigível têm correspondência com as notas fiscais de vendas emitidas e correlação com os clientes que efetivamente perpetraram os respectivos adiantamentos. RECURSO DE OFÍCIO QUE SE NEGA PROVIMENTO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de oficio interposto pelo DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO em BELO HORIZONTE - MG. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto gut p- sam a integrar o presente julgado. /' CLIIVIS ALVES /P RESIDENTE NEICY ALMEIDA RELAT FORMALIZADO EM: • -JUN ?002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ MARTINS VALERO, NATANAEL MARTINS, FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, MAURÍLIO LEOPOLDO SCHMITT(SUPLENTE CONVOCADO) e CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES. Ausente justificadamente o conselheiro FRANCISCO DE ASSIS VAZ GUIMARÃES. • Processo n° : 10680.005081/99-07 Acórdão n° : 107-06.638 Recurso n° : 129.757 Recorrente : DRJ em Belo Horizonte ( MG) RELATÓRIO I — IDENTIFICAÇÃO. O Delegado da Receita Federal de Julgamento em Belo Horizonte/ MG., consubstanciado no art. 34, inciso 1, do Decreto n.° 70.235/72, com a alteração introduzida pela Lei n.° 9.532/97, art. 67 e Portaria MF n.° 33 de 11.12.1997, art. 19, recorre a este Colegiado de sua decisão de fls., 300/324, em face da exoneração que prolatou concernente ao crédito tributário imposto à empresa CARFRANCE LTDA., e já devidamente identificada nos autos deste processo. II— ACUSAÇÃO. a) Auto de Infração do Imposto Renda Pessoa Jurídica De acordo com as fls. 02 e seguintes e o Termo de Verificação Fiscal, o crédito tributário lançado e exigível decorre de omissão de receita caracterizada, nesse processo, por existência de Passivo Fictício por falta de comprovação dos saldos credores das contas clientes no ano-calendário de 1995, tendo em vista tratar-se de veículos já conferidos aos seus adquirentes, sem que os respectivos bens tenham sido baixados na contabilidade da autuada. Enquadramento legal: arts. 249, incisos 11,251 e parágrafo único, 279,281, inciso III do RIR/99. Art. 43, §§ 29 e 4.° da Lei n.° 8.541/92, com a redação dada pelo art. 3.° da Lei n.° 9.064/95. b) CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. Fls. 08/11, decorre da exigência principal. Enquadramento legal às fls. 09. c) IR-FONTE — fls. 12/15. Eng. Legal: art.739 do RIR/94 e art. 62 da Lei n.° 8.981/95; art. 44 da Lei n.° 8.541/92, com a redação dada pelo art. 3.° da Lei n.° y9.064/95. 2 , . Processo n° : 10680.005081/99-07 Acórdão n° : 107-06.638 d) COFINS — fls. 16/19. Enq. Legal às fls. 17., ,, ' e) PIS/FATURAMENTO — fls. 20/24. Enquadramento legal às fls. 21. III — AS RAZÕES LITIGIOSAS VESTIBULARES Cientificada da autuação em 19.04.1999, apresentou a sua defesa em 19.05.1999, conforme fls. 282/292. Às fls. 296/297, em 21.06.1999, aditamento. Da peça decisória pode-se extrair a seguinte inconformação vestibular: Preliminarmente comenta que a quantia exigida é absurda, visto que infinitamente superior às reais dimensões econômicas da empresa. Afirma que por meio de um único instrumento de impugnação está a contestar os fundamentos factuais e jurídicos de todos os lançamentos de tributos contidos no processo, uma vez, que as infrações acham-se descritas num único termo de verificação fiscal. Salienta que o conteúdo litigioso do processo se cinge à produção de provas, pois não há, questão de direito por discutir, senão que hão de se elucidar apenas duas questões de prova., A primeira questão de prova é relativa à primeira imputação fiscal descrita no auto de infração de imposto de renda da pessoa jurídica e tem que ver com, o fato de a autuada não ter podido justificar o total dos saldos credores que as contas1 analíticas de clientes apresentavam em 31 de dezembro de 1995 Assevera que, em momento algum, houve omissão de receita, já que todos os valores foram escriturados, consoante comprovado pela autuada, parcialmente, por ocasião da fiscalização, mas totalmente na presente impugnação. Afirma ter anexado à impugnação nova planilha, idêntica à apresentada em 31.03.1999, aceita como verídica pela fiscalização, e que comprova a inexistência de saldos credores em outro tanto das contas analíticas de clientes. Renova o pedido de prorrogação de prazo para a juntada de mais documentos. Requer, ainda, o cancelamento de todas as exigências fiscais, em face da existência de documentos que comprovam que não é infração o que fora descrito no lançamento fiscaL Ng IV — A DECISÃO MONOCRÁTICA 3 , , . Processo n° : 10680.005081/99-07 i Acórdão n° : 107-06.638 1 ' , Às fls. 300/324, a decisão de Primeiro Grau exarou a seguinte, ,,, sentença, sob o n.° 1.155, de 29.06.2001, assim sintetizada em sua ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica — IRPJ. Exercício: 1996. OMISSÃO DE RECEITA — PASSIVO FICTÍCIO — Sujeita-se à tributação como omissão de receita o valor de obrigações constantes das demonstrações financeiras cuja efetiva existência ou exigibilidade o contribuinte não logra comprovar. &rÉ o RelatóriotA 4 I , , , • • Processo n° : 10680.005081/99-07 Acórdão n° : 107-06.638 1 VOTO Conselheiro NEICYR DE ALMEIDA, Relator. Recurso ex officio admissivel em face do que prescrevem o artigo 34, inciso I do Decreto n° 70.235/72 e Lei n° 9.532/97, art. 67, c/c a Portaria do Sr. Ministro de Estado da Fazenda sob o n°333, de 11.12.1997. I - IMPOSTO DE RENDA DAS PESSOAS JURÍDICAS Com a sua peça litigiosa vestibular carreou a litigante para os autos uma plêiade de documentos consubstanciados em notas fiscais de venda de veículos que, segundo a Decisão recorrida, correlacionavam-se com os adiantamentos perpetrados pelos seus clientes, não obstante — tais adiantamentos — alocados na conta passiva terem a natureza ativa. Dessa forma resta manifesto tratar-se de matéria de prova. A bem elaborada e extenuante Tabela de fls.318/324, associada aos documentos de fls.01 a 397 ( Anexo 01) e de fls.09 a 437 ( Anexo 02 ) possibilitam aferir o acerto da decisão recorrida quanto aos seus termos finalistas. Agrego, entretanto, sem copiá-lo, o voto proferido no Acórdão referente ao processo n.° 13706.001040/2002-43 — Recurso Voluntário sob o n.° 129.769 que, à toda evidência, I por razões distintas, cumpre o mesmo desígnio desfechado em relação ao presente recurso. Item que se nega provimento. eII _ CONTRIBUIÇÃO AO PIS-FATURAMENTO. 5 , ' 4 Processo n° : 10680.005081/99-07 Acórdão n° : 107-06.638 , , Não há o que reparar na decisão Monocrática. Com supedâneo na Instrução Normativa SRF n.° 6, de 19 de janeiro de 2000, a qual veda a constituição de 1 I crédito tributário com base na Medida Provisória 1.249/95 — reedição da Medida Provisória n.° 1.212, de 28.11.1995, no interregno de 1.° de outubro de 1995 a 28 de fevereiro de 1996, por força da decisão do egrégio Supremo Tribunal Federal ao reconhecer a inconstitucionalidade da cobrança dessa contribuição no referido período, por ofensa ao interstício nonagesimal, entendeu a ilustre Autoridade recorrida exonerar a recorrente dessa exigência. E o fez, acertadamente, frise-se, porque o lançamento fiscal fora construído apenas no último dia do mês de dezembro de 1995, não obstante o mandamento legal estrito determinar que a ocorrência do fato gerador das contribuições, na hipótese de omissão de receitas, seja cristalizado na data da omissão [Medida Provisória n.° 492, art.3.° , § 4°. ,de 05.05.1994 (DOU de 06/05/1994)], convertida na Lei n.° 9.064, de 20 de junho de 1995(DOU de 21.06.1995). Item que se nega provimento. 111—DEMAIS TRIBUTOS IMPOSTO DE RENDA NA FONTE CONTRIBUIÇÃO AO FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO A exoneração desses itens quedou-se adstrita, por decorrência, ao que fora prolatado em relação ao tributo principal IRPJ. Não há o que reparar na decisão recorrida. Itens que se nega provimento. CONCLUSÃO , Oriento o meu voto no sentido de se negar provimento à decisão recorrida. 13 Sala d- ,\Sessões — DF., em 22 de maio de 2002 ‘ NEICYR e 'n • MEIDA 6 Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012000.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012200.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1

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4665229 #
Numero do processo: 10680.010802/2001-69
Turma: Primeira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2004
Data da publicação: Thu Nov 11 00:00:00 UTC 2004
Ementa: ÁREA DE RESERVA LEGAL. Não há sustentação legal para exigir averbação das áreas de reserva legal como condição ao reconhecimento dessas áreas isentas de tributação pelo ITR. O reconhecimento de isenção quanto ao ITR independe de averbação da área de reserva legal no Registro de Imóveis, se ficar comprovada a existência dessa área por meio de laudo técnico e outras provas documentais, inclusive a averbação à margem da matrícula do imóvel procedida após a ocorrência do fato gerador. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. Inexiste nos autos a comprovação da existência da área de preservação permanente. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Numero da decisão: 301-31.556
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro José Luiz Novo Rossari.
Nome do relator: ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-06T23:19:28Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-06T23:19:28Z; Last-Modified: 2009-08-06T23:19:28Z; dcterms:modified: 2009-08-06T23:19:28Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-06T23:19:28Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-06T23:19:28Z; meta:save-date: 2009-08-06T23:19:28Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-06T23:19:28Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-06T23:19:28Z; created: 2009-08-06T23:19:28Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2009-08-06T23:19:28Z; pdf:charsPerPage: 1579; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-06T23:19:28Z | Conteúdo => , MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA PROCESSO N° : 10680.010802/2001-69 SESSÃO DE : 11 de novembro de 2004 ACÓRDÃO N° : 301-31.556 RECURSO N° : 127.011 RECORRENTE : INÁCIO FRANCO E OUTRO RECORRIDA : DREBRASILIA/DF ÁREA DE RESERVA LEGAL. Não há sustentação legal para exigir averbação das áreas de reserva legal como condição ao reconhecimento dessas áreas isentas de tributação pelo ITR. O reconhecimento de isenção quanto ao ITR independe de averbação da área de reserva legal no Registro de Imóveis, se ficar comprovada a existência dessa área por meio de laudo técnico e outras provas documentais, inclusive a averbação à margem da matricula do imóvel procedida após a ocorrência do fato gerador. ÁREA DE PRESERVÇÂO PERMANENTE. Inexiste nos autos a comprovação da existência da área de preservação permanente. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencido o Conselheiro José Luiz Novo Rossari. OBrasília-DF, emáae novembro de 2004 W‘, X\SNI OTACILIO DAN AR X0 Presidente • :•13-£4 A-Ar "s- • ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO Relatora Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: ATALINA RODRIGUES ALVES, LUIZ ROBERTO DOMINGO, VALMAR FONSECA DE MENEZES, LISA MARINI VIEIRA FERREIRA DOS SANTOS (Suplente) e CARLOS HENRIQUE KLASER FILHO. Esteve presente o Procurador da Fazenda Nacional LEANDRO FELIPE BUENO. tmc . • *- 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA • . TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.011 ACÓRDÃO N° : 301-31.556 RECORRENTE : INÁCIO FRANCO E OUTRO RECORRIDA : ROBERTA MARIA RIBEIRO ARAGÃO RELATÓRIO Contra o contribuinte acima identificado foi lavrado auto de infração de fls.01/10 para exigência do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR) exercício de 1997, acrescido de juros de mora e multa proporcional, no montante de R$ 591.418,26, referente ao imóvel rural Fazenda Buriti, com 5.834,7 ha, localizado no município de Unaí-MG. Devidamente cientificado, o contribuinte apresentou impugnação (fls. 26/27) tempestiva e documentação de fls. 28/40, alegando, em síntese, que: - As áreas de reserva legal, apesar de averbadas somente em 2001, cabem ser consideradas, pois se tratam de florestas nativas, que já existiam, portanto, à época do fato gerador do imposto (ITR/1997); - Anexa cópia da Declaração de produtor rural anos de 1996 e 1997 para comprovar um estoque final de 2.100 e 1.270 cabeças de gado bovino. A Autoridade de Primeira Instância julgou parcialmente procedente o lançamento fiscal, com base na ementa a seguir descrita: • "Assunto: Imposto Territorial Rural - ITR Exercício: 1997 Ementa: ÁREA DE UTILIZAÇÃO LIMITADA — RESERVA LEGAL A exigência legal de averbação da área à margem da inscrição da matrícula no Registro de Imóveis competente, para fins de exclusão da tributação, sujeita-se ao limite temporal da ocorrência do fato gerador do ITR no correspondente exercício. DO REBANHO E DA AREA DE PASTAEGM ACEITA. Cabe restabelecer, com base em prova documental hábil e idónea, a quantidade de animais de grande porte (gado) informada na correspondente DITR/97, bem como, a área servida de pastagem aceita declarada. PRESERVAÇÃO PERMANENTE — MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considera-se não impugnada a matéria que nãoa. 2 • MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.011 ACÓRDÃO N° : 301-31.556 tenha sido expressamente contestada, conforme legislação processual." O contribuinte apresentou recurso com as seguintes alegações (fls. 61/62): - que o imóvel possui um grau de utilização de 100%, haja vista a existência de 2.100 cabeças de gado bovino, conforme demonstrado e admitido pelos doutos julgadores; - a exclusão das áreas de preservação permanente e de reserva legal sem classificá-las de outra forma, tomou o imóvel com um grau de utilização abaixo da realidade, aumentando assim o imposto para um valor com uma quantidade impagável; - as áreas de reserva legal, conforme definição legal, são as áreas onde não é permitido o corte raso da cobertura florestal ou arbórea para fins de conversão de usos agrícolas ou pecuários mas onde são permitidos outros usos sustentados que não comprometam a integridade dos ecossistemas que as formam. O que significa que são áreas que poderão ser utilizadas como pastagens naturais, como de fato acontece. - Requer, ao final, sejam excluídas da tributação as áreas declaradas de preservação permanente e de reserva legal de 1.880 ha como pastagem nativa. Foi anexada às fls. 64 a Relação de bens e direitos para arrolamento e prosseguimento do recurso, em conformidade com o parágrafo 2° do art. 33 do Decreto n°70.235/72, com redação dada pelo inciso 11 do art. 2° do Decreto n°3.717, de 03/01/2001. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.011 ACÓRDÃO N° : 301-31.556 VOTO O recurso é tempestivo e se reveste de todas as formalidades legais, portanto dele tomo conhecimento. O processo trata de exigência do ITR197, com base na exclusão da área de 280 ha como de preservação permanente, por não ter sido apresentado o Ato Declaratório Ambiental — ADA, junto ao IBAMA e da exclusão da área de 1600 ha como de reserva legal, por ter sido averbada no Registro de imóveis após a ocorrência • do fato gerador do imposto. Conforme se verifica são duas as questões a serem analisadas, no entanto como a legislação de ambas as matérias é a mesma trataremos das questões em conjunto, conforme a seguir disposto. Inicialmente é importante destacar que a questão da área de preservação permanente só foi questionada na fase recursal, apenas para requerer que seja classificada como de preservação permanente, inclusive desacompanhada de qualquer tipo de comprovação da existência das referidas para fins de reconhecimento da isenção. No entanto, como o Processo Administrativo Fiscal é regido pelo Princípio da verdade material dos fatos, passaremos à análise do mérito. Em primeiro lugar cumpre observar o disposto na Ml' 2.166/2001 que alterou o art. 10 da Lei n°9393/96, in verbis: "Art. 39 O art. 10 da Lei n2 9.393, de 19 de dezembro de 1996, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 10. § I - II - a) b) c) d) as áreas sob regime de servidão florestal. § 7' A declaração para fim de isenção do ITR relativa às áreas de que tratam as alíneas "a" e "d" do inciso II, § 1, deste artigo, não. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDAr: - TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.011 ACÓRDÃO N° : 301-31.556 está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante, ficando o mesmo responsável pelo pagamento do imposto correspondente, com juros e multa previstos nesta Lei, caso fique comprovado que a sua declaração não é verdadeira, sem prejuízo de outras sanções aplicáveis."(grifo nosso). De se esclarecer que as áreas da alínea "a" são as de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei n°4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei n°7.803, de 18 de julho de 1989. Como no caso em exame, trata-se de área de reserva legal e de preservação permanente, estas áreas não estariam mais sujeitas à prévia comprovação • por parte do declarante, conforme previsto na Medida Provisória 2.166/2000. Neste mesmo sentido adoto trechos do voto proferido no recurso de n° 127.562 do Ilustre Conselheiro Zenaldo Loibman, que transcrevo a seguir: "Uma interpretação sistemática e teleológica do dispositivo legal não autoriza o entendimento. Como se justificaria que o mesmo texto legal, a MP 2.166-67/2001 pudesse ao recomendar alterações no Código Florestal pretender que se observasse como requisito para o reconhecimento de isenção do ITR a averbação das áreas mencionadas e, em outra passagem do mesmo diploma legal, destinasse comando que altera a redação da Lei 9.393/96 para introduzir precisamente o § 70 do art. 10, com a determinação expressa de que a declaração para o fim de isenção do ITR relativa às áreas de que tratam as alíneas "a" (preservação permanente e reserva legal) e "d" (servidão florestal) do inciso II, § 1° do art. 10, não está sujeita à prévia comprovação por parte do declarante, acrescentando, contudo que é de sua responsabilidade qualquer comprovação posterior pelo fisco de inveracidade da • declaração. De fato não há contradição na MP citada. As referências que existem na Lei 4.771/65 (Código Florestal), já consideradas as alterações introduzidas pela MP são claramente voltadas ao cuidado de manter tais áreas sob preservação, onde a averbação da área de reserva legal, de preservação permanente ou de servidão florestal, deve ser feita para que conste nos termos de transmissão do imóvel a qualquer título. Observa-se idêntica preocupação quanto à posse de imóvel rural, conforme art. 16, § 10 da Lei 4.771/65, quando, por não ser viável a providência da averbação na matricula do imóvel, assegura-se a área de reserva legal mediante Termo de Ajustamento de Conduta firmado pelo possuidor com o órgão ambiental competente. Quando a finalidade é obter reconhecimento de isenção de áreas a serem consideradas na cobrança do ITR, a norma determina literalmente (art. 10, § 70, Lei 9.393/96) a não obrigatoriedade de prévia comprovação da declaração por parte41— s MINISTÉRIO DA FAZENDA • • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.011 ACÓRDÃO N° : 301-31.556 do declarante, sob responsabilidade quanto a posterior comprovação de inveracidade da declaração. De fato agrediria a lógica elementar estabelecer como condição prévia à isenção de área sob reserva legal, o mero ato de averbação, acessório, complementar na tarefa central de buscar a preservação da área, e que cumpre a finalidade específica de dar conhecimento erga omnes, de forma a que qualquer adquirente posterior esteja ciente e possa ser responsabilizado pelo descumprimento da limitação de utilização imposta por lei, para áreas com certas características geográficas, ecológicas, históricas, de interesse ambiental, que constituem patrimônio nacional a ser obrigatoriamente preservado, independentemente de qualquer ato • declaratório do fisco ou de qualquer outro órgão administrativo. A definição de área de reserva legal é estabelecida no Código Florestal, a existência de áreas conforme a definição caracteriza a obrigação imposta não apenas ao proprietário, mas a todos, inclusive à administração pública, de preservação de tal área. E é por isso que tal área deve ser necessariamente isenta do ITR se, por acaso, por mau entendimento do proprietário ou do fisco, ou do IBAMA, vier a ser utilizada uma área que deveria estar preservada por determinação constitucional e legal, terá sido cometido um crime ambiental passível de responsabilização como tal. Tais áreas, quando existentes, não são isentas por estarem citadas num ato declaratório, nem muito menos por estarem averbadas no Cartório, mas porque estão enquadradas na definição legal dada pela Lei 4.771/65. O que efetivamente desponta como finalidade da averbação, prevista no Código Florestal, é que quando a averbação seja possível, sirva para garantir a responsabilização de preservação da área não apenas em relação ao proprietário original, mas também em face de terceiros que venham a adquirir o imóvel rural. Se o caso for de mera posse, ainda assim se faz necessário garantir responsabilidade pela preservação, e aí se determina o Termo de Ajustamento de Conduta perante o órgão ambiental competente. Tais disposições da Lei 4.771/65 nada têm a ver com fiscalização do ITR, nem muito menos com isenção do ITR." Pelo exposto fica sobejamente demonstrado que as áreas de preservação permanente e de reserva legal serão isenta de tributação do ITR não apenas por estarem citadas num ato declaratório nem por estarem averbadas, mas sim por estarem enquadradas na definição legal dada pela Lei 4.771/65. Ressalte-se que, o fato da intempestividade da averbação, e a falta do ADA, por si só, não seriam impedimentos para o reconhecimento das áreas de reserva legal e preservação permanente respectivamente. O beneficio poderia ser MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES PRIMEIRA CÂMARA RECURSO N° : 127.011 ACÓRDÃO N° : 301-31.556 reconhecido, desde que fosse apresentada documentação para comprovar a conservação das referidas áreas no ano de 1997, data do fato gerador do ITR que se discute. No caso da área de preservação permanente nada foi anexado para efeito de comprovação da referida área, ou seja, trata-se apenas de uma alegação desmotivada e que, portanto, não merece qualquer tipo de argumentação. Desta forma, entendo que está correta a exclusão da área de 280 ha como de preservação permanente. No caso da área de reserva legal, apesar de a averbação ter ocorrido • somente em 26/10/2001, inclusive apenas de parte dessa área no caso de 1.166,9 ha, e posteriormente ao fato gerador do ITR/97, a glosa da área de reserva legal, com base na averbação intempestiva não tem respaldo legal para tal exigência, uma vez que na Lei n° 4.771/65 (Código Florestal) a qual se baseou a Fiscalização não vincula a averbação ao momento da ocorrência do fato gerador. Portanto, não há sustentação legal para exigir averbação das áreas de reserva legal como condição ao reconhecimento dessas áreas isentas de tributação pelo 1TR. Desta forma entendo que o reconhecimento de isenção quanto ao ITR independe de averbação da área de reserva legal no Registro de Imóveis, se ficar comprovada a existência da área de reserva legal por meio de laudo técnico e outras provas documentais, inclusive a averbação à margem da matricula do imóvel procedida após a ocorrência do fato gerador. • Por todo o exposto, dou provimento parcial ao recurso para manter a glosa da área de preservação permanente e excluir da área da tributável a área de reserva legal de 1.166 ha, conforme averbação anexada aos autos. Sala das Sessões, em 11 de novembro de 2004 16/4 ROBERTA MA A RIBEIRO ARAGÃO - Relatora 7 Page 1 _0004000.PDF Page 1 _0004100.PDF Page 1 _0004200.PDF Page 1 _0004300.PDF Page 1 _0004400.PDF Page 1 _0004500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10680.026579/99-78
Turma: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 17 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Wed Apr 17 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IRPJ - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE DA DECISÃO DE 1° GRAU - RENÚNCIA À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA - LIMITAÇÃO DA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS - ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI - MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA - Não configura cerceamento do direito de defesa, a determinar a nulidade da decisão de 1° grau, a ausência de apreciação de inconstitucionalidade da norma legal que fundamentou a exigência, sendo legítima a declaração de definitividade da constituição do crédito tributário contida na decisão de 1° grau, quanto à matéria discutida judicialmente. A propositura, pelo contribuinte, de ação judicial contra a Fazenda Nacional, antes ou posteriormente à formalização de exigência tributária, com o mesmo objeto, importa em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e/ou desistência do recurso interposto. Os órgãos julgadores da Administração Fazendária afastarão a aplicação de lei, tratado ou ato normativo federal, somente na hipótese de sua declaração de inconstitucionalidade, por decisão do Supremo Tribunal Federal. Não se conhece de recurso voluntário, na parte que versa sobre matéria não prequestionada no curso do litígio, em homenagem aos princípios do duplo grau de jurisdição e da preclusão, que norteiam o processo administrativo fiscal. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 105-13757
Decisão: Por unanimidade de votos, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, não conhecer do recurso.
Nome do relator: Luis Gonzaga Medeiros Nóbrega
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Recorrida : DRJ em BELO HORIZONTE/MG Sessão de : 17 DE ABRIL DE 2002 Acórdão n° : 105-13.757 IRPJ - PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - NULIDADE DA DECISÃO DE 1° GRAU - RENÚNCIA À INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA - LIMITAÇÃO DA COMPENSAÇÃO DE PREJUÍZOS FISCAIS - ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI - MATÉRIA NÃO PREQUESTIONADA - Não configura cerceamento do direito de defesa, a determinar a nulidade da decisão de 10 grau, a ausência de apreciação de inc,onstitucionalidade da norma legal que fundamentou a exigência, sendo legítima a declaração de definitividade da constituição do crédito tributário contida na decisão de 1° grau, quanto à matéria discutida judicialmente. A propositura, pelo contribuinte, de ação judicial contra a Fazenda Nacional, antes ou posteriormente à formalização de exigência tributária, com o mesmo objeto, importa em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e/ou desistência do recurso interposto. Os órgãos julgadores da Administração Fazendária afastarão a aplicação de lei, tratado ou ato normativo federal, somente na hipótese de sua declaração de inconstitucionalidade, por decisão do Supremo Tribunal Federal. Não se conhece de recurso voluntário, na parte que versa sobre matéria não prequestionada no curso do litígio, em homenagem aos princípios do duplo grau de jurisdição e da preclusão, que norteiam o processo administrativo fiscal. Recurso não conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por ELA TRANSPORTES E COMÉRCIO LTDA. ACORDAM os Membros da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar suscitada e, no mérito, NÃO CONHECER do recurso, nos termos do relatório e voto, que passam a integrar o presente julgadoc\ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10680.026579/99-78 Acórdão n° : 105-13.757 IP VERINALDO H -. 11' QUE DA SILVA - PRESIDENTE Q.LUIS GON ãÉIRO -rsisáBRE\GA - RELATOR FORMALIZADO EM: 22 ABR 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: MARIA AMÉLIA FRAGA FERREIRA, ÁLVARO BARROS BARBOSA LIMA, DENISE FONSECA RODRIGUES DE SOUZA, NILTON PÊSS e JOSÉ CARLOS PASSUELLO. Ausente, justificadamente o Conselheiro DANIEL SAHAGOFF. 2 - MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10680.026579/99-78 Acórdão n° : 105-13.757 Recurso n° : 129.584 Recorrente : ELA TRANSPORTES E COMÉRCIO LTDA. RELATÓRIO Contra a contribuinte acima foi lavrado o Auto de Infração (AI), de fls. 01/05, para formalização do lançamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica — IRPJ, relativo aos meses de julho, agosto, setembro e novembro do ano-calendário de 1995, correspondente ao exercício financeiro de 1996. De acordo com descrição dos fatos, o procedimento fiscal em tela deveu-se à constatação de que a empresa efetuou, nos aludidos períodos, a compensação de prejuízos fiscais de períodos anteriores, em montante superior ao limite de 30% do lucro líquido ajustado, previsto no artigo 42, da Lei n° 8.981/1995, combinado com o artigo 12, da Lei n° 9.065/1995. Irresignada, a autuada, por meio de seus procuradores (Mandato às fls. 60), apresentou a Impugnação de fls. 47/59, instruída com os documentos de fls. 61 a 128, na qual contestou a exigência, com base nos argumentos dessa forma sintetizados na decisão de 1° grau, constante das fls. 131/133: "1. Esclarece haver impetrado mandado de segurança perante a Justiça Federal, em processo protocolizado sob o n° 95.0004298-3, pleiteando e obtendo, em liminar, o direito de compensar in totunn seus prejuízos fiscais. "2. Afirma que, em razão disto, faleceria competência a esta Delegacia para se pronunciar sobre o feito fiscal em tela (fl. 49). "3.Esclarece ainda que, in casu, encontram-se vulnerados múltiplos dispositivos constitucionais e infra-constitucionais, como aqueles insculpidos na Lex Maxima, em seus artigos 145, III, § 1°, 146, III, 'a', 148, 150, IV, 153, III, e 195, I; no Código Tributário Nacional — CTN, Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, alterado pela Lei Complementar n° 91, de 22 de dezembro de 1997, e seus artigos 43 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10680.026579/99-78 Acórdão n° : 105-13.757 e 110; e, finalmente, na Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1976, em seu artigo 189. "ilustra seus pontos de vista com citações de cunho doutrinário e jurisprudencial e termina pedindo seja desobrigada da cobrança que lhe foi feita." Com fundamento no Ato Declaratório (Normativo) n° 03, de 1996, exarado pela Coordenação-Geral do Sistema de Tributação (COSIT) da Secretaria da Receita Federal, a autoridade julgadora de primeira instância não conheceu da Impugnação apresentada, em razão de a autuada não haver se manifestado sobre qualquer matéria diferenciada em relação à tratada na ação judicial por ela proposta, havendo, portanto, coincidência de objeto entre os processos administrativo e judicial, o que impede aquela autoridade de apreciar a matéria, no entender da própria interessada, conforme fez constar de sua peça impugnatória. Acrescenta o julgador singular que a autoridade administrativa não dispõe de competência para apreciar os alegados vícios que estariam contidos na legislação que embasou o procedimento fiscal, nos termos do Parecer Normativo CST n° 329, de 1970. Em função do exposto, foi declarada a definitividade da exigência fiscal de que cuidam os presentes autos. Cientificada em 19/12/2001, conforme Aviso de Recebimento — AR de fls. 141, a contribuinte apresentou, em 18/01/2002, a petição de fls. 142/167, instruída com os documentos de fls. 168 a 223, na qual manifesta a sua inconformidade com a decisão prolatada na primeira instância, com base nos seguintes argumentos: 1. reitera a informação de que ingressou na Justiça Federal com ação de Mandado de Segurança para não se sujeitar à limitação imposta pelo artigo 42, da Lei n° 8.981/1995, estando tal questão fora do alcance da esfera administrativa, segundo a jurisprudência, consubstanciada nos julgados que menciona; entende a Recorrente que, ao 4 • ' . , MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10680.026579/99-78 Acórdão n° : 105-13.757 invés de se julgar definita a exigência fiscal de que cuidam os presentes autos, deve ser sobrestado o processo, até o pronunciamento definitivo do Poder Judiciário; 2. no entanto, se este Colegiado mantiver a decisão de não analisar as suas razões de defesa, deve ser reformada a decisão de primeiro grau, «(1. .) de que não cabe às autoridades administrativas julgar a matéria do ponto de vista constitucional, haja vista o disposto na lei e na mais abalizada jurisprudência." 3. invocando dispositivos constitucionais e do decreto regulamentador do processo administrativo fiscal, assim como, a doutrina e a jurisprudência, conclui a Recorrente a sua tese preliminar levantada no sentido de não ser lícito ao julgador administrativo, deixar de apreciar argüições de ilegalidade ou de inconstitucionalidade de norma tributária ensejadora da pretensão fiscal, sob pena de incorrer em cerceamento do direito de defesa, tornando nulo o correspondente processo; 4. já no mérito, especificamente quanto ao seu procedimento que motivou a glosa efetuada na ação fiscal, a Recorrente apenas reproduz os argumentos apresentados na Impugnação, buscando demonstrar os vícios que estariam contidos na norma legal que fundamentou a exigência, a qual, além de subverter os conceitos de lucro, renda e patrimônio, violando o disposto no artigo 110, do Código Tributário Nacional (CTN), teria 1 contrariado diversos princípios constitucionais limitadores ao poder do Estado de tributar, como o da capacidade contributiva, e o da vedação ao confisco, restando, ainda, configurado um empréstimo compulsório instituído fora das hipóteses previstas na Carta Política, e com a utilização de veículo legislativo inadequado; nesse sentido, traz à baila diversos julgados da lavra de tribunais, tanto judiciais, quanto administrativos, para corroborar a sua tese; 5. ainda no mérito, a contribuinte contesta a exigência da multa de ofício e dos juros moratórios, sob o argumento de que estes somente seriam devidos no caso de inadimplência, não lhes sendo aplicáveis, em razão de se encontrar em pr& izo fiscal, ou 5 •• . • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10680.026579/99-78 Acórdão n° : 105-13.757 seja, não possuía imposto a pagar; da mesma forma, não podem ser admitidos, na hipótese dos autos, pelo fato de haver recorrido ao Poder Judiciário, o que não a torna inadimplente; 6. adicionalmente, quanto ao juros de mora, a Recorrente contesta a sua aplicação com base na taxa SELIC, a qual foi instituída como taxa remuneratória de capital, não podendo ser adotada para atualização de débitos de natureza tributária ou como juros moratórios, por ausência de lei específica para a sua criação, o que ofende o princípio constitucional da legalidade. Por fim, requer o provimento do recurso, ou, caso este seja inadmitido ou julgado improcedente, a suspensão do andamento dos presentes autos, até o julgamento •definitivo do processo judicial. Às fls. 222 a 224 dos autos, constam documentos relativos ao arrolamento de bens e direitos efetuado pela contribuinte com o objetivo de assegurar o seguimento do recurso voluntário interposto, formalizado nos termos da Instrução Normativa SRF n° 26, de 06/03/2001. É o relatório. ,(1.? 6 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° :10680.026579/99-78 Acórdão n° :105-13.757 VOTO Conselheiro LUIS GONZAGA MEDEIROS NÓBREGA, Relator O recurso é tempestivo e preenche todos os requisitos de admissibilidade, pelo que, em princípio deve ser conhecido. Como descrito no relatório, a matéria litigiosa constante dos autos se refere à não observância, pelo sujeito passivo, do limite de utilização dos saldos de prejuízos fiscais de períodos-base anteriores, para fins de compensação com o lucro líquido ajustado, na determinação do lucro real nos meses de julho, agosto, setembro e novembro do ano- calendário de 1995, exercício financeiro de 1996, fixada em 30%, pelos artigos 42, da Lei n° 8.981/1995, e 12, da Lei n° 9.065/1995. Inicialmente, é de se observar o teor contraditório das razões de defesa da contribuinte, a qual, ao mesmo tempo que assevera, categórica e expressamente que, pelo fato de haver ingressado na Justiça Federal com uma ação de Mandado de Segurança para não se sujeitar à aludida limitação, "( ) tal questão está fora do alcance da apreciação em esfera administrativa ( . .)", se manifesta inconformada pelo fato de o julgador singular não haver analisado as suas alegações de que a legislação instituidora da denominada "trava" na compensação de prejuízos fiscais, está contaminada por vícios de ilegalidade e/ou inconstitucionalidade, nos termos da Impugnação apresentada. Segundo ela, não poderia aquela autoridade declarar como definitiva a exigência fiscal de que cuidam os presentes autos, devendo, ao invés disso, ser sobrestado o julgamento na instância administrativa até o pronunciamento final do Poder Judiciário acerca da matéria. Ora, se o único argumento da Impugnante era aquele, sobre o qual ela própria concluía não caber à autoridade administrativa se pronunciar, ente do caber razão 7 , " • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10680.026579/99-78 Acórdão n° :105-13.757 ao julgador singular, devendo ser confirmada a decisão de primeira instância, no que se refere ao não conhecimento do recurso interposto, em razão da renúncia ou desistência da instância administrativa, motivada pelo ingresso de ação judicial para discussão da matéria, tendo em vista os termos contidos no Ato Declaratório (Normativo) n° 03/1996, o qual, embora não vincule o julgador de 2° grau, é consentâneo com a jurisprudência majoritária deste Colegiado, para as situações em que ocorre a concomitância de processos judicial e administrativo com idêntico objeto. O ato administrativo do lançamento em questão, é claro, é susceptível de revisão, inclusive por iniciativa do sujeito passivo; no entanto, essa revisão fica limitada a outros aspectos do lançamento, diferentes daqueles que estão sob a apreciação do Poder Judiciário, por se constituir este, em uma instância superior e autônoma em relação à esfera administrativa. Dessa forma, ainda que a autoridade administrativa fosse competente para apreciar as alegações concernentes à ilegalidade e/ou inconstitucionalidade da norma ensejadora da exigência fiscal (e não o é, como se verá a seguir), não lhe seria lícito fazê-lo, na hipótese dos autos, por haver a contribuinte provocado a sua discussão na esfera judicial. Tampouco cabia a suspensão do presente processo administrativo, até decisão final a ser proferida no processo judicial — não solicitada na fase impugnatória, somente sendo requerida no recurso — uma vez que não restou configurada nos presentes autos, qualquer das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário constituído, previstas no artigo 151, do CTN, a justificar o sobrestamento do feito. Ressalte- se que a liminar concedida pela autoridade judicial já havia sido cassada muito tempo antes da formalização da exigência, conforme cópia da Sentença constante das fls. 123/128. Por todo o exposto, afasto a preliminar suscitada pela Recorrente, a qual encerra um implícito pedido de nulidade da decisão recorrida, por entender que, na hipótese dos autos, a definitividade da parcela do crédito tributário relacionada à matéria discutida 8 - • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10680.026579/99-78 Acórdão n° : 105-13.757 judicialmente, declarada pelo julgador singular, não incorreu em qualquer vício, tendo sido prolatada de forma correta e devidamente fundamentada. Quanto ao mérito, já antecipei meu voto, no que concerne à parcela do crédito formalizado relativa ao tributo, deixando de conhecer as razões do recurso, pelo mesmo motivo que me levou a afastar a preliminar de nulidade da decisão, qual seja, a renúncia a esta instância administrativa, em face da caracterizada coincidência de objeto nos processos administrativo e judicial. Já com relação aos acréscimos legais, verifica-se do conteúdo do relatório, que o questionamento acerca de sua exigência não constou da Impugnação apresentada na instância inferior, a qual inaugura a fase litigiosa do procedimento, nos termos do artigo 14, do Decreto n° 70.235/1972; dessa forma, precluiu o direito do sujeito passivo de discutir a matéria em outro momento processual, por se constituir em uma inovação do litígio na fase recursal. Tal fato impede que esta instância tome conhecimento da matéria, por PRECLUSÃO, e por ferir o princípio do duplo grau de jurisdição que norteia o processo administrativo fiscal (PAF). Neste sentido, concluiu a Câmara Superior de Recursos Fiscais, ao prolatar a decisão contida no Acórdão n° CSRF/01-0.875. Ainda que assim não fosse, as alegações da Recorrente não prosperariam, como demonstrarei a seguir, tão-somente com o objetivo de evidenciar a regularidade da exigência fiscal. Não obstante a respeitável divergência e ressaltando a já apontada incoerência no posicionamento da defesa, a tese da Recorrente, de que os dispositivos legais que embasaram o lançamento não se aplicam ao caso concreto — por violarem os princípios da capacidade contributiva e da vedação ao confisco e desvirtuarem os conceitos de renda e de lucro, previstos no CTN e na Lei n° 6.404/1976, além de configurarem empréstimo compulsório instituído ao arrepio da Lei Maior — encerra, fia antemente, a 9 C\ • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10680.026579/99-78 Acórdão n° :105-13.757 argüição de inconstitucionalidade e ilegalidade de legislação ordinária, cuja apreciação compete, em nosso ordenamento jurídico, com exclusividade, ao Poder Judiciário (CF, artigos 97 e 102, I, "a", e III, "b"), como bem concluiu o julgador singular. Coerentemente com esta posição, tem-se consolidado nos tribunais administrativos o entendimento de que a argüição de inconstitucionalidade de lei não deve ser objeto de apreciação nesta esfera, a menos que já exista manifestação do Supremo Tribunal Federal, uniformizando a matéria questionada, o que não é o caso dos autos, conforme asseverado pela própria defesa. Ainda nesta mesma linha, o Poder Executivo editou o Decreto n° 2.346, de 10/10/1997, o qual, em seu artigo 4°, parágrafo único, determina aos órgãos julgadores, singulares ou coletivos, da Administração Fazendária, que afastem a aplicação de lei, tratado ou ato normativo federal, desde que declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal. Quanto à multa e os juros moratórios, os mesmos são devidos, nos exatos termos da legislação de regência indicada no Auto de Infração, não merecendo prosperar os argumentos da defesa, uma vez que restou caracterizada a compensação indevida de prejuízos fiscais, por parte da fiscalizada, resultando na apuração de tributo não recolhido lançado de ofício, cuja exigibilidade não se achava suspensa, ainda que a ação judicial, interposta pela contribuinte, não houvesse transitado em julgado. Às alegações concernentes aos juros moratórios calculados com base na taxa SELIC, em razão de estarem calcadas, novamente, em teses de inconstitucionalidade dos diplomas legais que normatizam a sua imposição, deve ser dado o mesmo tratamento dispensado aos argumentos relativos à legislação que instituiu a denominada "trava" na compensação dos prejuízos fiscais, por não competir à instância administrativa apreciar argüições de tal naturez r 10 .. MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo n° : 10680.026579/99-78 Acórdão n° :105-13.757 ,. Quanto ao pedido final da Recorrente, no sentido de que "( . .) se acaso for inadmitido o Recurso, ou julgado improcedente, que então se suspenda o andamento do processo administrativo, até que se julgue em definitivo o processo judicial ( . .)", o mesmo é de ser rejeitado, pois, conforme já antecipei, no caso dos autos não se configurou nenhuma hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, que justifique o seu sobrestamento. Por todo o exposto, e tudo mais constante do processo, afasto a preliminar suscitada pelo sujeito passivo e, no mérito, não conheço do recurso, tanto na parte questionada judicialmente, por renúncia à instância administrativa, quanto no que concerne à matéria diferenciada, discutida exclusivamente nesta esfera, por não haver sido prequestionada no curso do litígio, conforme demonstrado. É o meu voto. Sala das Sessões - DF, em 17 de abril de 2002. LUÇGIZA\r5A M16ROS ei3REG 11 Page 1 _0005700.PDF Page 1 _0005800.PDF Page 1 _0005900.PDF Page 1 _0006000.PDF Page 1 _0006100.PDF Page 1 _0006200.PDF Page 1 _0006300.PDF Page 1 _0006400.PDF Page 1 _0006500.PDF Page 1 _0006600.PDF Page 1

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Numero do processo: 10680.012861/95-44
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Fri May 15 00:00:00 UTC 1998
Data da publicação: Fri May 15 00:00:00 UTC 1998
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS - PRAZO - RECURSO PEREMPTO - O recurso da decisão de primeiro grau deve ser interposto no prazo previsto no artigo 33 do Decreto nº 70.235/72, dele não se conhecendo, quando inobservado tal prazo. Recurso não conhecido.
Numero da decisão: 106-10199
Decisão: POR UNANIMIDADE DE VOTOS, NÃO CONHECER DO RECURSO POR PEREMPTO.
Nome do relator: Ana Maria Ribeiro dos Reis
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Numero do processo: 10680.016272/2002-43
Turma: Sétima Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2003
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – NORMAS PROCESSUAIS. AÇÃO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA CONCOMITANTES – IMPOSSIBILIDADE. A busca da tutela jurisdicional, antes ou depois do lançamento “exoficio, enseja renúncia ao litígio administrativo impedindo a apreciação das razões de mérito, por parte da autoridade administrativa, tornando-se definitiva a exigência tributária nesta esfera. Recurso não conhecido. MULTA DE OFÍCIO - DISCUSSÃO JUDICIAL - NÃO CABIMENTO – Não é cabível a aplicação de multa de ofício em lançamento destinado a evitar a decadência de crédito tributário objeto de ação judicial favorecida com a medida liminar, ainda que posteriormente cassada, quando não decorridos 30 dias após a data da publicação da decisão judicial definitiva que considerar devido o tributo ou contribuição. JUROS MORATÓRIOS CALCULADOS COM BASE NA TAXA SELIC - INCONSTITUCIONALIDADE – A Lei nº 9.065/95, que estabelece a aplicação de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC para os débitos tributários não pagos até o vencimento, está legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional.
Numero da decisão: 107-07.433
Decisão: ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância, NÃO CONHECER da matéria submetida ao Poder Judiciário, e, no mais DAR provimento PARCIAL ao recurso para afastar a multa de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: José Clóvis Alves
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conteudo_txt : Metadados => date: 2009-08-21T16:50:25Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2009-08-21T16:50:25Z; Last-Modified: 2009-08-21T16:50:25Z; dcterms:modified: 2009-08-21T16:50:25Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; Last-Save-Date: 2009-08-21T16:50:25Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2009-08-21T16:50:25Z; meta:save-date: 2009-08-21T16:50:25Z; pdf:encrypted: false; modified: 2009-08-21T16:50:25Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2009-08-21T16:50:25Z; created: 2009-08-21T16:50:25Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; Creation-Date: 2009-08-21T16:50:25Z; pdf:charsPerPage: 1848; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2009-08-21T16:50:25Z | Conteúdo => MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SÉTIMA CÂMARA Mfaa-6 Processo n° : 10680.016272/2002-43 Recurso n° : 136.496 Matéria : CSLL Exs.: 1998 a 1999 Recorrente : GESTIL S.A Recorrida : 2a TURMA/DRJ-BELO HORIZONTE/MG • Sessão de : 05 DE NOVEMBRO DE 2003 Acórdão n° : 107-07.433 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — NORMAS PROCESSUAIS. AÇÃO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA CONCOMITANTES — IMPOSSIBILIDADE. A busca da tutela jurisdicional, antes ou depois do lançamento "exoficio, enseja renúncia ao litígio administrativo impedindo a apreciação das razões de mérito, por parte da autoridade administrativa, tornando-se definitiva a exigência tributária nesta esfera. Recurso não conhecido. MULTA DE OFÍCIO - DISCUSSÃO JUDICIAL - NÃO CABIMENTO — Não é cabível a aplicação de multa de ofício em lançamento destinado a evitar a decadência de crédito tributário objeto de ação judicial favorecida com a medida liminar, ainda que posteriormente cassada, quando não decorridos 30 dias após a data da publicação da decisão judicial definitiva que considerar devido o tributo ou contribuição. JUROS MORATÓRIOS CALCULADOS COM BASE NA TAXA SELIC - INCONSTITUCIONALIDADE — A Lei n° 9.065/95, que estabelece a aplicação de juros moratórios com base na variação da taxa SELIC para os débitos tributários não pagos até o vencimento, está legitimamente inserida no ordenamento jurídico nacional. Vistos, relatados e discutidos o presente recurso voluntário interposto por GESTIL S.A. ACORDAM os Membros da Sétima Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, REJEITAR a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância, NÃO CONHECER da matéria submetida ao Poder Judiciário, e, no mais DAR provimento PARCIAL ao recurso para afastar a multa de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. 7/7( J • VI ALVE PI ESIDENTE E RELATOR . . Processo n° : 10680.016272/2002-43 Acórdão n° : 107-07.433 FORMALIZADO EM: 2 1 NOV 2003 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros LUIZ MARTINS VALERO, NATANAEL MARTINS, FRANCISCO DE SALES RIBEIRO DE QUEIROZ, EDWAL GONÇALVES DOS SANTOS, OCTÁVIO CAMPOS FISCHER, NEICYR DE ALMEIDA, CARLOS ALBERTO GONÇALVES NUNES e GUSTAVO CALDAS GUIMARÃES DE CAMPOS (PROCURADOR DA FAZENDA NACIONAL • 4,140 2 Processo n° : 10680.016272/2002-43 Acórdão n° : 107-07.433 Recurso n° : 136.496 Interessada : GESTIL S.A. RELATÓRIO GESTIL S.A CNPJ n° 42.151.009/0001-68, inconformada com a decisão da 2a Turma da DRJ em Belo Horizonte, que manteve o lançamento consubstanciado no auto de folha 02, recorre a este Tribunal Administrativo, objetivando a reforma do decidido. Trata-se de exigência suplementar de Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido no meses de dezembro de 1997, março, setembro e dezembro de 1998, por ter a fiscalização constatado que a empresa não observou o limite de redução da base positiva da CSLLI em 30% na compensação de bases negativas de períodos anteriores. Inconformada com a autuação a empresa apresentou a impugnação de folhas 114 a 1535 inaugurando a fase litigiosa do processo. Traz como argumentos de defesa, em epítome, o seguinte. Nulidade do lançamento uma vez que o crédito está suspenso em virtude de liminar concedida em mandado de segurança, tendo sentença confirmado a liminar. O artigo 58 da Lei 8.981/95 violou dos princípios constitucionais da anterioridade, do conceito de lucro, convertendo tal exação em verdadeiro empréstimo compulsório, ademais o fato gerador só pode ser majorado através de lei complementar nos termos do artigo 146 III da CF.88. Cita Jurisprudência judicial. 3 Processo n° : 10680.016272/2002-43 Acórdão n° : 107-07.433 Quanto à multa alega não ser devida com base no artigo 63 da Lei n° 9.430/96 uma vez que obteve liminar em mandado de segurança. Quanto aos juros diz que não são devidos pois nos termos do § 3° do art. 63 da Lei 9.430/96, esta se dá a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo para pagamento do tributo, ora não há o que se falar em vencimento uma vez que o recorrente encontra-se protegido por liminar. A 28 Turma da DRJ em Belo Horizonte rejeitou a preliminar de nulidade suscitada, declarou definitiva a exigência discutida no que se refere a matéria objeto da ação judicial e considerou procedente o lançamento aos demais aspectos examinados. A decisão de primeiro grau foi-lhe cientificada em 23.06.2003, tendo sido protocolado o recurso em 23.07.2003. Inconformada com a decisão de primeira instância, apresentou a este Colegiado o recurso de folhas 2157 a 230, onde alega, além dos argumentos expendidos na inicial os seguintes: PRELIMINARMENTE Nulidade da decisão de primeira instância por cerceamento do direito de defesa uma vez que não enfrentara os argumentos em relação à limitação de compensação de bases negativas de períodos anteriores. 4 Processo n° : 10680.016272/2002-43 Acórdão n° : 107-07.433 A autuação é nula pois o crédito estava suspenso, não havendo decisão definitiva transitada em julgado. MÉRITO. Em relação ao mérito repete as argumentações da inicial. Como garantia recursal arrolou bens. imr- hW É o Relatório. 5 __ Processo n° : 10680.016272/2002-43 Acórdão n° : 107-07.433 VOTO Conselheiro JOSÉ CLÓVIS ALVES , relator. O recurso é tempestivo e atende os demais requisitos legais. Dele tomo conhecimento. Não acolho a preliminar de nulidade do lançamento por ter sido efetuado sobre tema ainda pendente de decisão final do poder judiciário. O art. 63 da Lei n° 9.430/96 autoriza o fisco a constituir as exigências tributárias sob litígio judicial, com vista à prevenir a decadência do seu direito de lançar. Ademais, não estava em vigor à época do lançamento qualquer determinação judicial no sentido de que a administração se abstivesse de tal ato. Nem poderia. A atividade do lançamento é vinculada e obrigatória. Não restam dúvidas de que a recorrente levou a questão de mérito do presente processo à apreciação do poder judiciário. A segurança inicialmente obtida, por liminar, foi posteriormente denegada a segurança pelo Juiz. Não há notícia de transito em julgado. É bem verdade que esse Conselho já examinou tema semelhante, com algumas decisões favoráveis ao contribuinte, inclusive desta Câmara. Mas a busca da tutela judicial, como bem salientou o julgador de primeira instância, face à independência dos poderes, tira do julgador administrativo a possibilidade de examinar questões de mérito idênticas, trazidas com as impugnações e recursos. Não há cerceamento do direito de defesa. A recorrente escolheu sua estratégia e optou por iniciá-la pelo poder judiciário. 6 Processo n° : 10680.016272/2002-43 Acórdão n° : 107-07.433 Não conhecido o recurso na parte da matéria sob a tutela do poder judiciário, é de se aplicar a disposição do art. 63 da Lei n° 9.430/96, especialmente o seu parágrafo 2', para afastar a incidência da multa de ofício. Referido artigo está assim redigido: Art. 63. Na constituição de crédito tributário destinada a prevenir a decadência, relativo a tributo de competência da União, cuja exigibilidade houver sido suspensa na forma dos incisos IV e V do art. 151 da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, não caberá lançamento de multa de ofício. (..) "§ 2° A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição." Ora, o lançamento questionado visou a prevenção da decadência, eis que a sorte da lide está submetida a decisão soberana e definitiva do poder judiciário. Abstraindo-me de considerações maiores sobre o sentido da locução "houver sido", o fato é que a redação do parágrafo 2' não deixa margem a dúvidas de que, até 30 dias após a publicação da decisão judicial que considerar o tributo devido, a incidência é de multa de mora. É essa multa que foi interrompida quando da concessão da liminar. Assim, não cabe aplicação da multa de ofício, pois essa penalidade só pode incidir nas hipóteses listadas no art. 44 da Lei ri. 9.430/96, ou seja, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, situações que só I poderão ser confirmadas pelo poder judiciário quando decidir o mérito da matéria que lhe foi submetida. Enquanto isso não ocorrer não há infração a ser punida com multa de ofício. QUANTO AOS JUROS DE MORA O art. 63 da Lei n° 9.430/96 determinou a não aplicação tão somente de multa de oficio não fazendo referência a juros de mora que são devidos em7fl • Processo n° : 10680.016272/2002-43 Acórdão n° : 107-07.433 qualquer hipótese a partir do vencimento do tributo, data essa estabelecida na legislação. Obviamente que se logrado êxito na ação judicial em seu favor, o contribuinte nada pagará. Assim rejeito a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância, não conheço da matéria submetida ao Poder Judiciário, conheço das demais matérias e dou provimento parcial para afastar a multa de ofício. Sala das Sessões - DF, em 05 de novembro 2003. (4), Jefr: É CL *VIS ALVE 8 Page 1 _0028600.PDF Page 1 _0028700.PDF Page 1 _0028800.PDF Page 1 _0028900.PDF Page 1 _0029000.PDF Page 1 _0029100.PDF Page 1 _0029200.PDF Page 1

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Numero do processo: 10680.011649/98-67
Turma: Segunda Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 08 00:00:00 UTC 1999
Data da publicação: Thu Jul 08 00:00:00 UTC 1999
Ementa: COMPENSAÇÃO DE TDA COM TRIBUTOS FEDERAIS - Não existe previsão legal para pagamento e ou compensação de contribuições federais, com direitos creditórios decorrentes de títulos de Dívida Agrária - TDAs. DENÚNCIA ESPONTÂNEA - Consoante o artigo 138 do Código Tributário Nacional, não se considera denúncia espontânea a confissão de dívida desacompanhada do pagamento do tributo devido. Recurso negado.
Numero da decisão: 202-11369
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso.
Nome do relator: Marcos Vinícius Neder de Lima
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PUBLICADO NO D, O, , c'• ' 2‘ / / 9.5 C MINISTÉRIO DA FAZENDA I SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10680.011649/98-67 Acórdão : 202-11.369 Sessão 08 de julho de 1999 Recurso : 110.955 Recorrente : CARFRANCE LTDA. Recorrida : DRJ em Belo Horizonte - MG COMPENSAÇÃO DE TDA COM TRIBUTOS FEDERAIS — Não existe previsão legal para pagamento e ou compensação de contribuições federais, com direitos creditórios decorrentes de títulos de Dívida Agrária - TDAs. DENÚNCIA ESPONTÂNEA - Consoante o artigo 138 do Código Tributário Nacional, não se considera denúncia espontânea a confissão de dívida desacompanhada do pagamento do tributo devido. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: CARFRANCE LTDA. ACORDAM os Membros da Segunda Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, o Conselheiro Tarásio Campelo Borges. Sala das Sessões, -m 18 de julho 1999 - Ma . co,. / micius Neder de Lima Presidente e Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Oswaldo Tancredo de Oliveira, Antonio Carlos Bueno Ribeiro, Ricardo Leite Rodrigues, Maria Teresa Martínez López, Antonio Zomer (Suplente), Helvio Escovedo Barcellos e Luiz Roberto Domingo. /1MP/IMP 1 Sai. . . ez .á, MINISTÉRIO DA FAZENDA 4 V.M.:.; 1 ,.. :,..„ SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES \4...,4..,-... Processo : 10680.011649/98-67 Acórdão : 202-11.369 Recurso : 110.955 Recorrente : CARFRANCE LTDA. RELATÓRIO A Recorrente, nos autos qualificada, ingressou com pedido de "Denúncia Espontânea cumulada com pedido de compensação" com débito vincendo, sob a alegação de ser detentora de direitos creditórios referentes a títulos da Dívida Agrária - TDAs, conforme certidões de escrituras públicas de Cessão de Direitos creditórios, inclusas nos autos. Esclarece a solicitante que os direitos creditórios encontram-se perfeitamente formalizados em ação judicial que tramita pelo Juízo Federal da Vara de Cascavel/PR, estando assim devidamente sub-rogada nos direitos e prerrogativas em comento, na proporção, quantidade e limites constantes dos citados instrumentos de cessão. Quanto à natureza jurídica dos TDAs, esclarece, através de citações doutrinárias, serem títulos de crédito sui generis, de natureza constitucional e lastreado no direito de propriedade, que representa uma dívida contraída pela União, passando a consubstanciar para o Tesouro Nacional, a partir do seu vencimento, a própria moeda corrente. Constituem-se em títulos especiais, valendo-se como se dinheiro fossem para a Fazenda Pública Federal. Quanto ao direito de compensação requerida, aduz que o artigo 1.017 do Código Civil não constitui óbice à possibilidade de compensação tributária. Traz citações doutrinárias acerca da figura da compensação. Aduz que não há razão para que a autoridade administrativa possa resistir à idéia de compensação de crédito, pela natureza especial do TDA, se satisfeitos os pressupostos legais, quais sejam: reciprocidade das obrigações; liquidez das dívidas; exigibilidade atual das prestações e fimgibilidade dos débitos. Registra que os direitos relativos a TDAs não lançados sob a forma escritural (artigo 1° do Decreto n° 578/92) tanto que exigíveis (vencidos), sujeitam-se ao mesmo regime jurídico dos títulos formalizados, nos termos da Instrução Normativa Conjunta n° 01, de 07 de julho de 1995 (STN-INCRA). A autoridade administrativa indeferiu o pedido por entender inexistência de previsão legal para a compensação pleiteada e no fato de que a denúncia espontânea deve ser acompanhada do pagamento relativo a matéria denunciada. 2 s-a2" , . - , .. s".¡R 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA ,,,,, .44~/„its: •.P SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10680.011649/98-67 Acórdão : 202-11.369 Através de impugnação, a contribuinte alega, em resumo o seguinte, que: - a compensação tributária é assegurada ao contribuinte pelo artigo 170 do CTN, que exige a existência de créditos tributários face a créditos líquidos e certos, vencidos ou vencidos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública; - caem por terra os argumentos da autoridade recorrida, em basear o indeferimento do pedido compensatório na Lei n° 8.383/91 (estranha à lide), e em estabelecer o sofisma da necessidade da existência da lei ordinária para tanto, vez que referido direito está previsto no artigo 170 do Código Tributário Nacional, combinado com o artigo 146, III, da Constituição Federal, que estabeleceu novos rumos e limites ao referido dispositivo legal; - vencido o título, sua liquidez e exigibilidade são imediatos, podendo o titular do crédito valer-se do mesmo como se dinheiro fosse em relação ao seu emitente, ou seja, a Fazenda Pública Federal. Na espécie, o artigo encampado pela autoridade recorrida não tem qualquer aplicabilidade a direitos creditórios relativos aos TDAs vencidos, já que estes têm conversibilidade imediata em moeda corrente quando de sua apresentação à União (art. 1° e 3° do Decreto n° 578/92); e - ao propor a compensação, em questão, dentro do prazo de liquidação da obrigação tributária, pretendeu a reclamante o pagamento integral da obrigação, de modo que, no caso, não há cogitar-se de atraso passível de indenização moratória. A autoridade singular, através de decisão administrativa, indeferiu a compensação requerida, de cuja ementa assim está redigida: "CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS COMPENSAÇÃO Somente nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, o contribuinte poderá efetuar a compensação deste crédito para quitação de tributos e contribuições. PAGAMENTO Não há amparo legal a hipótese da utilização dos Títulos da Dívida Agrária para pagamento da contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — COFINS. 3 03 MINISTÉRIO DA FAZENDA SZ4‘ z, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10680.011649/98-67 Acórdão : 202-11.369 DENÚNCIA ESPONTÂNEA A espontaneidade não obsta a incidência da multa de mora decorrente do inadimplemento da obrigação tributária. PEDIDO INDEFERIDO." Tempestivamente, a contribuinte apresenta recurso a este Colegiado, alegando, dentre os motivos expostos em sua impugnação, inaplicabilidade do disposto do artigo 74 da Lei n° 9.430/96 e Decreto n° 2.138/97. A legislação citada não se presta a regulamentar a compensação definida pelo artigo 1.009 do Código Civil e artigo 170 do Código Tributário Nacional. Aduz que esses dispositivos não especificam ou restringem a origem dos créditos do devedor da Fazenda Pública a serem utilizados na compensação. Aduz, ainda, que não se pode concluir que, por falta de uma lei específica admitindo a compensação, o direito dos seus portadores fique anulado. Continua dizendo que o papel da Lei será o de, a qualquer tempo, especificar com clareza os limites mínimos e máximos da sua aceitabilidade, mas de pronto são eles aceitáveis, segundo os princípios gerais de direito, e até mesmo pelo direito natural, eis que a compensação é algo que se impõe à legislação de qualquer povo. É um princípio elementar de justiça. Que, não é possível ao Fisco exigir o recebimento de um crédito independentemente do direito de quem tem seu título para receber. Que, nem se diga que o Decreto n° 578/92, dentre as hipóteses que arrola, não enuncia a compensação. É que, aduz, o Decreto não tem um caráter exaustivo, não se pode invocar a omissão de dito ato quando se constata que, dentro as hipóteses ali elencadas, encontram-se algumas com muito menor razão para ali figurarem, do que a própria compensação, citando como exemplo, o caso da caução, em que normalmente se exige moeda. Quanto à eficácia da denúncia espontânea, alega que os créditos dados em compensação têm natureza especial e valem como se dinheiro fosse perante a Fazenda Pública não havendo de se cogitar de atraso passível de indenização moratória. É o relatório. 4 ¡CPI./ MINISTÉRIO DA FAZENDA 4e. 4iS. À, SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10680.011649/98-67 Acórdão : 202-11.369 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR MARCOS VINICIUS NEDER DE LIMA Por se tratar de idêntica matéria e referente à mesma empresa, adoto e transcrevo o voto da lavra da ilustre Conselheira Maria Teresa Martínez López, proferido no julgamento do Recurso n° 110.949, a saber: "Conforme relatado, trata-se de recurso voluntário interposto contra a Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro, que indeferiu o pedido de denúncia espontânea cumulada com pedido de compensação de débito de contribuição com crédito oriundo de Títulos da Dívida Agrária. A Emenda Constitucional n° 10, de 10.11.64, introduziu alterações no artigo 147 da Constituição de 1946, estabelecendo que a União poderá promover a desapropriação de propriedade rural, mediante pagamento em títulos especiais da dívida pública. Com fundamento nesse preceito, a Lei n° 4.504, de 30.11.64 — "Estatuto da Terra", criou em seu artigo 105 os Títulos da Dívida Agrária, a seguir reproduzida: "Art. 105— Com redação dada pela Lei n° 7.647, de 19.01.88. Fica o Poder Executivo autorizado a emitir títulos, denominados Títulos da Dívida Agrária, distribuídos em séries autônomas, respeitado o limite de circulação equivalente a 500.000.000 de OTN (quinhentos milhões de Obrigações do Tesouro Nacional). § 1 0 - Os títulos de que trata este artigo vencerão juros de 6% (seis por cento) a 12% (doze por cento) ao ano, terão cláusula de garantia contra eventual desvalorização da moeda, em função dos índices fixados pelo Conselho Nacional de Economia, e poderão ser utilizados: a) em pagamento de até 50% (cinqüenta por cento) do Imposto Territorial Rural; b) em pagamento de preço de terras públicas; 5 Ó(.)5 • - ., : MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10680.011649/98-67 Acórdão : 202-11.369 c) em caução para garantia de quaisquer contratos, obras e serviços celebrados com a União; d) como fiança em geral; e) em caução como garantia de empréstimos ou financiamentos em estabelecimentos da União, autarquias federais e sociedades de economia mista, em entidades ou fundos de aplicação às atividades rurais criadas para este fim; fl em depósito, para assegurar a execução em ações judiciais ou administrativas. § 2° - Com redação dada pela Lei n° 7.647, de 19.01.88. Esses títulos serão nominativos ou ao portador e de valor nominal de referência equivalente ao de 5 (cinco), 10 (dez), 20 (vinte), 50 (cinqüenta) e 100 (cem) Obrigações do Tesouro Nacional, ou outra unidade de correção monetária plena que venha a substituí-las, de acordo com o que estabelecer a regulamentação desta Lei. § 3° - Os títulos de cada série autônoma serão resgatados a partir do segundo ano de sua efetiva colocação em prazos variáveis de 5(cinco), 10 (dez), 15 (quinze) e 20 (vinte) anos, de conformidade com o que estabelecer a regulamentação desta Lei. Dentro de uma mesma série não se poderá fazer diferenciação de juros e de prazo. § 40... Os orçamentos da União, a partir do relativo ao exercício de 1966, consignarão verbas específicas destinadas ao serviço de juros e amortização decorrentes desta Lei, inclusive as dotações necessárias para cumprimento da cláusula de correção monetária, as quais serão distribuídas automaticamente ao Tesouro Nacional. §50 - O Poder Executivo, de acordo com autorização e as normas , constantes deste artigo e dos parágrafos anteriores, regulamentará a expedição, condições e colocação dos Títulos da Dívida Agrária. Art. 106 — A lei que for baixada para institucionalização do crédito rural tecnificado nos termos do artigo 83 fixará as normas gerais a que devem satisfazer os fundos de garantia e as formas permitidas para aplicação dos recursos provenientes da colocação, 6 5-0-C ' MINISTÉRIO DA FAZENDA40Aii SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10680.011649/98-67 Acórdão : 202-11.369 relativamente aos Títulos da Dívida Agrária ou de Bônus Rurais, emitidos pelos Governos Estaduais, para que estes possam ter direito a coobrigação da União Federal." A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 184, dispôs que: Art 184 — Compete à União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em Títulos da Dívida Agrária, com cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até 20 (vinte) anos, a partir do segundo ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em Lei. I 1 0 - As benfeitorias úteis e necessárias serão indenizadas em dinheiro. # 2° - O Decreto que declarar o imóvel como de interesse social, para fins de reforma agrária, autoriza a União a propor a ação de desapropriação. § 30 - Cabe à Lei complementar estabelecer procedimento contraditório especial, de rito sumário, para o processo judicial de desapropriação. § 40 - O orçamento fixará anualmente o volume total de Títulos da Dívida Agrária, assim como o montante de recursos para atender ao programa de reforma agrária no exercício. § 50 - São isentas de impostos federais, estaduais e municipais as operações de transferência de imóveis desapropriados para fins de reforma agrária." No que pertine à utilização dos TDAs, o Decreto n° 578, de 24.06.92, em seu artigo 11, dispõe que: "Art. 11 — Os TDA poderão ser utilizados em: 1 - pagamento de até cinqüenta por cento do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural; 7 50 ;At! "...0 MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10680.011649/98-67 Acórdão : 202-11.369 II - pagamento de preço de terras públicas; H - prestação de garantia; IV - depósito, para assegurar a execução em ações judiciais ou administrativas; V - caução, para garantia de: a) quaisquer contratos de obras ou serviços celebrados com a União; b) empréstimos ou financiamentos em estabelecimentos da União, autarquias federais e sociedades de economia mista, entidades ou fundos de aplicação às atividades rurais para este fim." Percebe-se, portanto, após todo o acima exposto, inexistir previsão legal para a compensação solicitada, tal como a própria interessada reconhece em suas razões recursais. O Decreto n° 578, de 24.06.92 que regula os TDA é taxativo nas hipóteses que autorizam a sua transmissão (artigo 11), não restando ali previsto o caso em análise, razão pela qual entendo não haver possibilidade de deferimento do pedido. Além do que, junte-se a isto, os títulos referidos são uma modalidade expendida com cronograma próprio de saque, o que lhe retira a característica de moeda de troca. Há de se observar que, por justa razão, o legislador entendeu por bem permitir o uso dos TDAs, somente nas hipóteses ali discriminadas não cabendo a autoridade julgadora estender a outras hipóteses não previstas na lei. Também, partilho do entendimento de que em matéria de compensação ou de qualquer forma de extinção do crédito tributário, nas hipóteses contempladas no artigo 156 do Código Tributário Nacional (modalidades de extinção), não se pode recorrer às regras do direito privado uma vez que, no direito tributário contempla situações distintas em que a posição dos sujeitos ativos e passivos são diferentes das dos credores e devedores das obrigações privadas. Portanto, uma vez inexistente a previsão legal, advinda do direito tributário, nenhuma razão lhe assiste ao contribuinte. A matéria sob análise neste Colegiado não é nova, já tendo sido objeto de muitos pronunciamentos, todos no sentido de que inexiste o direito de 8 51-0 MINISTÉRIO DA FAZENDA ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10680.011649/98-67 Acórdão : 202-11.369 compensação do valor de TDA com débitos oriundos de tributos e contribuições, visto a carência de lei específica, nos termos do disposto no artigo 170 do Código Tributário Nacional. Segundo o artigo 170 do CTN: "A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo com a Fazenda Pública (grifei)". E de acordo com o artigo 34 do ADCT-CF188: "O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês seguinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda n° 1, de 1969, e pelas posteriores". Já seu parágrafo 5 0, assim dispõe: "Vigente o novo sistema tributário nacional fica assegurada a aplicação da legislação anterior, no que não seja incompatível com ele e com a legislação referida nos §§ 3° e 4°." O artigo 170 do CTN não deixa dúvida de que a compensação deve ser feita sob lei específica, enquanto que o art. 34, § 5 0, assegura a aplicação da legislação vigente anteriormente à nova Constituição Federal, no que não seja incompatível com o novo Sistema Tributário Nacional. No que se refere à denúncia espontânea, também a decisão da autoridade singular não merece reparo. Consoante o artigo 138 do Código Tributário Nacional, não se considera denúncia espontânea a confissão de dívida desacompanhada do pagamento do tributo devido." Em face do exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo o indeferimento do pedido de compensação solicitada. Sala das Sessõe , -41108 de julho de 1999 • ' CO CIUS NEDER DE LIMA 9

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Numero do processo: 10730.003538/2004-17
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Mar 04 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Tue Mar 03 00:00:00 UTC 2009
Ementa: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2003 CONCOMITÂNCIA DE OBJETO JUDICIAL E ADMINISTRATIVO.RECURSO NÃO CONHECIDO. A concomitância de objeto inviabiliza o conhecimento do recurso. Se o objeto do recurso administrativo já estiver sendo apreciado pelo judiciário, não poderá o Segundo Conselho de Contribuintes conhecer do Recurso Voluntário, em respeito à Súmula nº 01 deste Conselho, in Verbis: "SÚMULA Nº 1 Importa renúncia ás instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, como o mesmo objeto do processo administrativo". Recurso negado.
Numero da decisão: 2201-000.050
Decisão: ACORDAM os Membros da 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária da Segunda Seção de Julgamento do CARF, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso.
Matéria: Cofins - ação fiscal (todas)
Nome do relator: Jean Cleuter Simões Mendonça
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I. . ACO Seca() de Julgamento ROSENBURG 'HU 10 S2-C2 I I NI I NIST14210 DA 11A ZE NDA CONSELI I 0 ADMINISTRATIVO DE RECURSOS Fl SCAlS SECUNDA SE,C,!ÂO .111L,GAMENTO Processo 10730.003538/2004-17 Recurso u" 4.258 Voluntinio A córdao 2201-00.050 2" Camara / 1" Turma Ordimiria Sessio de 04 de marco de 2009 Matéria OPÇÃO PFLA VIA 111D IC rn 1.;LANC,7,AWNTO DU. OFÍCIO Recorrente COOPF R AIWA 1)2 ItIETR.11 , 1CM„:!ÃO RURAL C.:ACI IONRAS ITAPORAÍ L.DA Reeorrida DRI-R1.0 DE JANIHRO II/R.1 ASSUN 10: CONVR1 BM:AO PARA O FINANCIAMEN1 O DA SEGUR WADE SOCIAL - Co.í INS Período de apuraçao: 01/0112001 a 31/12/2003 CONCOMITÂNCIA 013.1E,.TO JUDICIAL I ;: ADMINISTRATIVO.RI:CURSO NÂO A concomitancia dc objeto inviabiliza o conhecimento do ecru's°. Sc Objeto do recurso administrativo .¡A cstiver sendo apreciado pelt) io, Dao poderti o Segundo Conselho de Contribuintes conhecer do Recurso VoluntArio, em respeito it Súmula n" 01 deste Conselho, in verbis: "SC/Mt.11,A N" 1 Importa reamei a its instancias administrativas a propositum pelo sujeito passivo de a00 judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de oficio, com o mesmo objeto do processo adminishativo". R cem so ilegado. Nocesso tin 10730003535/2001-17 Ac3i d0 ti 22111-110.050 S 2- C21 1 01 2 :JEAN CT 1'E (YES MFN1)ONC,..'A Relator Participaram, ainda, do presente julgainento, os Conselheiros Anchéia Dantas Lacerda Moneta (suplentc), Robson José Buell (suplente) Odassi Guerzoni Filho, .1o;36, Adão Vitorino de Morals, Fernando Marques Clan) Duarte a Dalton Cesar (...,‘ot doh() do Miranda. Relatório 'Fiala o presente process() dc auto de in Ii ação (fls.08/1 ) lavi ado em dc setembro de 2004, em decorrência da faint do i caolhimento da COF INS no per iodo enfia 31/01/2001 a31/12/2003. I'An 20/09/2004 a autuada impugnou sa autuação junto à 1)R1 no Rio de .limeiro 1I/R.T(fls.72/83).. cotaribuinto iniciou a impugnação infoimando ser uma cooperativa de energia e desenvolvimento rural. Descrevau a natuteza juridica das cooperativas in formando que elas não visam lucro, não cstando sujeitas 00 recolhi merlin da COHNS con forme dispie o inciso 1, do art.. 60, da Lei Complainer:tar 70/91. A contribuintc ainda alegou quo a revogação do inciso 1, do at L. 60, da Lei Complemental n' 70/91 6 inconstitucional, vez que essa revogação se don pela Medida Provisória n" 1.858-6 de 29/06/99 e medida provisória não pode revogar isenção dada por lei complemcntar. A impuguante ainda ressaltou que o próprio auto de infração reconhece a suspensão da exigibilidade do crédito tributúrio, em decor r6ncia dc decisão judicial rivet A. cia, no processo n° 2002.02.01.001698-7, clue tramita no sustip Federal da Região. Ao fim, pediu que fosse suspensa a exigibilidade do crédito C queO auto de in fração tbsse julgado insubsistente. A DRJ proferiu acórdão (fls.104/100) explicando que a matéria relativa ineonstitucionalidade da Medida Provisória n" 1.858/99 foi levada ao poder judicria pelo Mandado de Segurança 99.601073-8, impetrado pela própi ia connibuinte junto à 2" Vara de *Niterói da Seção Judiciária do Rio de Janeiro.. Sendo assim, a DR1 entendeu que houve concomitAncia de matéria e por isso não conheceu da impugnação. A contribuinte foi intimada da decisão da DR.I em 26/07/2007 (0.133). Fm 14108/2007 a eonti ibuinte interpôs Recurs() Voluntrii io (11s.111/127) Ct as seguintes nlegaçôcs: Ptoce,:sn n" 10730 00 538/200,1- I 7 A cuialiio n " 2201-00.050 1 , 1 Que a DIU Emdamenlou a concomittincia no art 38, partiafo •Único, da 1,ei n" 6.830/80, no entanto, tat dispositivo não pode ser aplicado a esle caso por não se tratar de divida ativa. Sendo, assim, não havendo divida ativa da contribuinte, deve set assegurado o direi to ñ ampla defesa. Ademais, a teem -rune apenas ratificou seus argumentos utilizados na impugnação, concernente à isenção das cooperativas disposta pela I ,ei Complementar n" 70/01 C inconstitucionalidade da revogação dessa. isenção. No iim, a recorrente requcteu clue fosse cancelado o auto dc infração 011 (TUC,' fosse mantido a suspensão da exigneia do crédito tributário constituído pcla autuação. o Relatório. Vo to Conselheiro JEAN CLEUTFR SIMÕES MENDONÇA , Relator. O Recuiso é tempestivo. A conttibuinte pretende a anulação do auto de inhação sob o argument() de clueas cooperativas não visam lucros e que, portanto, não estão sujeitas ao recofhintento da COFINS confinme dispi'le o inciso I, do art. 60, da Lei Complementar n" 70/91, e que a revogação desse dispositivo por medida provisória é inconstitucional.. Ocorre que ás lis. 148/152 dos autos, há decisão do Ti Hiram! Regional Federal da 2" Ret .2,ião, julgando apelação do Mandado de Segurança n" 41990, interposto pela ora iccortente, no processo judicial n" 2002.02.01.001698-7. No relatório dessa decisão encontra-se a seguinte descrição: "A InTAt esc de mandado do wgra ança oh/curando a no incidiaicia (la CORNS sobrc aios cooperalivcm puiprios daN socicilades coopca lios termos da Lid Complemental" 70/91 Ara .senicilça pclo Juiz monocrritico, ci r,.,.glipança fin denegada 71 parie au/o; a inici peic apelaçrio, aduzindo,ein sint(No, a ilegitimidade da inoyaçiio legisladva pcipen ada pela oviseir in n" /1S'58/99, ane revogon a isenç:Jo cvis la na complemental- qua regala a CONNS i nosso) Nota-se portanto, quo a matéria trazida pela recorrente a es: e Recurso Voluntário já foi apreciada polo judiciário, O que 1108 tbrça à Milização da simml 1. 1" 01 deste Conselho, in vei "tniporta rent'alcia r‘H iasleincias taivr .H a propmiaar pclo .swjaito paNsivo de ayia judicial pal qualyncr moda lidode pl OCCSSWIL tin/CS depois do lançamonla cle (>11.1.1o. win to raewno 01?»10 do process() odminis (may° " KAN (.J i( TIER DONÇA ».:‘:»0%iti.s., nog() ovi monk) no Recut so Volunt:i lo interposto. Sala das Sessiies, em 04 dc runic() de 2009 Proo n' 10730 00578/2004-i] S2-C2 ii Acóakio ii " 2201-1)0050 1.1 4 .Assim, por mais que a tenha fundamenlado seu voto de concomitfincia no dispositivo clue trata de divida ativa, deve ser manlido sett julg,anrenlo e III) se mill -weer da mat6ria ja apt eci ada NIL) judiciario. A Conti ibui are iambi:or pede pela manutençao da suspensA0 exigibilidade do crédiro. As fls. -40 dos autos, na :5onlonça do juiz r»onocrzitico, percebe-se quo a impetrante do mandado de segurança, ora reco rrente, requereu quo ".soja o WI it concedido em definitivo, impedido que o Impetrado exija o pagameolo da COFINS". Portanto, a mat&.ia rciaLiva it exig,ibilidacte da COHNS lamb:rn ja. levada rio _judieiLirio, de modo a ficar pi egninida a renúncia ii esrera administrativa polls mesma laz6es discorridas acima. 4

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