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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8888791 #
Numero do processo: 10280.901794/2013-16
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon May 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Jul 20 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/04/2008 a 30/06/2008 INCIDÊNCIA NÃO-CUMULATIVA. INSUMOS. BENS E SERVIÇOS. O conceito de insumos, no contexto das contribuições não-cumulativas, deve ser interpretado à luz dos critérios da essencialidade e relevância do bem ou serviço para o processo produtivo ou prestação de serviços realizados pelo contribuinte.
Numero da decisão: 3201-008.382
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar a proposta de diligência suscitada pelo conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, que restou vencido, e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para reverter as glosas sobre as embalagens de acondicionamento (fitas metálicas para amarração, películas plásticas), utilizadas para a preservação das características dos bens durante o transporte. Vencidos os conselheiros Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Laércio Cruz Uliana Junior que revertiam, também, as glosas em relação aos serviços de classificação e coordenação nas compras de madeira, desde que desassociados do serviço de agenciamento. Vencidos, ainda, os conselheiros Mara Cristina Sifuentes e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles que negavam provimento ao Recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-008.372, de 24 de maio de 2021, prolatado no julgamento do processo 10280.901792/2013-19, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Helcio Lafeta Reis, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Mara Cristina Sifuentes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente).
Nome do relator: PAULO ROBERTO DUARTE MOREIRA
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INSUMOS. BENS E SERVIÇOS. O conceito de insumos, no contexto das contribuições não-cumulativas, deve ser interpretado à luz dos critérios da essencialidade e relevância do bem ou serviço para o processo produtivo ou prestação de serviços realizados pelo contribuinte. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, rejeitar a proposta de diligência suscitada pelo conselheiro Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, que restou vencido, e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para reverter as glosas sobre as embalagens de acondicionamento (fitas metálicas para amarração, películas plásticas), utilizadas para a preservação das características dos bens durante o transporte. Vencidos os conselheiros Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima e Laércio Cruz Uliana Junior que revertiam, também, as glosas em relação aos serviços de classificação e coordenação nas compras de madeira, desde que desassociados do serviço de agenciamento. Vencidos, ainda, os conselheiros Mara Cristina Sifuentes e Arnaldo Diefenthaeler Dornelles que negavam provimento ao Recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo- lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-008.372, de 24 de maio de 2021, prolatado no julgamento do processo 10280.901792/2013-19, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Helcio Lafeta Reis, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Mara Cristina Sifuentes, Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Laercio Cruz Uliana Junior, Marcio Robson Costa, Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente). AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 28 0. 90 17 94 /2 01 3- 16 Fl. 463DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-008.382 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901794/2013-16 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Manifestação de Inconformidade interposta contra Despacho Decisório, que não reconheceu/reconheceu parcialmente a existência de crédito de ressarcimento de PIS/Pasep Não-Cumulativa, oriundo da aquisição de bens e serviços utilizados na fabricação de bens exportados para o mercado externo. Cientificado do decisório, o contribuinte manifestou inconformidade em, na qual alega acerca de cada um dos itens de glosa: Glosa de custos relativos às aquisições com o fim específico de exportação Preliminarmente: i. A nulidade do despacho decisório, por estar amparado em mera presunção (com base apenas nos dados das notas fiscais, a fiscalização atribuiu ao contribuinte a condição de comercial exportadora, quando, em verdade, ela é uma industrial exportadora) e por não lhe ter sido apresentado "os demonstrativos e elementos que amparam o entendimento fiscal" (em nenhum momento, descreveu com precisão os fatos fundamentos do entendimento fiscal quanto à condição que é imputada ao impugnante, a fazer dilações e presunções genéricas e infundadas, mas sem demonstrar os fatos concretos, que autorizariam essas acusações), ofendendo, assim, o princípio da ampla defesa; ii. Violação aos princípios da tipicidade e da legalidade, já que o enquadramento no §2° do art. 3º das Leis nº 10.367/2002 e 10.833/2003 depende de procedimentos específicos; a isenção ou não-incidência das contribuições em decorrência da sua suspensão na aquisição dos insumos não se trata de uma obrigação do contribuinte, mas sim de uma prerrogativa sua; efetivamente foi a IN SRF n° 595/2005 que disciplinou os procedimentos a serem observados para suspensão das contribuições, prevendo expressamente que somente a pessoa jurídica previamente habilitada ao regime pela Secretaria da Receita Federal (SRF) poderá efetuar aquisições de MP, PI e ME com suspensão da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins; ainda na violação da tipicidade, não basta para o tipo que as vendas ocorram com o fim específico de exportação, é necessário que a empresa adquirente seja uma comercial exportadora inscrita na Secex (art. 45 do Decreto nº 4.524/2002); na espécie, nenhum dos requisitos estão presentes, porque, comparando as notas fiscais de entrada (aquisição de insumos) com as notas fiscais de saída (venda de produtos), constata-se que não houve revenda de mercadoria adquirida com o fim específico de exportação, mas industrialização de produto para Fl. 464DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-008.382 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901794/2013-16 exportação; além isso não possui registro na Secex como comercial exportadora; iii. A condição de comercial exportadora também é rechaçada pelo contexto da aquisição de mercadorias com o suposto fim específico de exportação, porquanto não se enquadrar nos requisitos para a fruição do benefício de isenção previstos no art. 1º, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 1.248/72, conforme notas fiscais e conhecimentos de transporte, a saber: embarque de exportação por conta e ordem da empresa comercial exportadora; ou b) depósito em entreposto, por conta e ordem da empresa comercial exportadora, sob regime aduaneiro extraordinário de exportação, nas condições estabelecidas em regulamento; iv. Vício na motivação do ato, decorrente de contradição insanável, na medida em que identifica, de um lado, o contribuinte como indústria que fabrica artefatos de madeira e, de outro, como comercial exportadora; veja-se, neste sentido, que a totalidade de aquisições registradas no Livro Registro de Apuração de ICMS (anexo) - CFOPs de entrada - referem-se à aquisição de insumos para industrialização; da mesma maneira a totalidade de vendas registradas naquele mesmo Livro Registro de Apuração de ICMS (anexo) - CFOPs de saída - referem-se à venda de industrialização própria; No mérito: i. No período de geração do crédito pleiteado exerceu, como exerceu antes e ainda exerce, as atividades exclusivas de industrial exportadora, especificamente a de beneficiamento da madeira (RIPI), gozando, portanto, do direito de descontar crédito na apuração das contribuições; conforme exemplos dados por amostragem, comprovados mediante notas fiscais e conhecimento de transporte, o insumo que ingressou para industrialização deu origem a produto completamente diferente (pelo seu beneficiamento), sendo sua natureza física na entrada passível de confronto com sua natureza física na saída, já que o rastreamento do insumo até o produto final é feito pelo controle estatal relativo à administração ambiental; para comprovar o seu parque industrial, descreve o processo produtivo, suas etapas, insumos e produtos intermediários que integram ou concorrem para o produto final; a industrialização está não só materialmente comprovada, mas também formalmente, já que o ingresso no pátio do impugnante de bem com um NCM (44.07) e a saída com outro diverso (44.09) implica em industrialização formalmente demonstrada e comprovada; enfim, não há como sustentar que a matéria prima adquirida pelo impugnante foi exportada (transformando-a em comercial exportadora) uma vez que aquelas matérias primas lhe são entregues como tal (madeira em bruto simplesmente serrada) e não como o produto industrializado (acabados ou não, mas sempre resultado de processo de industrialização), fora, portanto, das especificações do adquirente e que somente são alcançadas através de processo de Fl. 465DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-008.382 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901794/2013-16 industrialização (juntou Laudo Técnico acerca do processo de industrialização); ii. Portanto, o embasamento fiscal para a atribuição ao impugnante da condição de comercial exportadora exsurge de duas vertentes averbadas no parágrafo acima, a saber: a) CFOP da notas fiscais de entrada, indicada pelo fornecedor e fora da ingerência do impugnante; b) indicação do tipo do produto (exportação), tomado equivocadamente como seu destino pelo agente fazendário; o impugnante, ao escriturar as aquisições de insumos (indevidamente glosadas pela autoridade fazendária) em seu Livro Registro de Entradas, que, por sua vez, deu origem ao Livro de Apuração do ICMS (anexo), procedeu de forma a corretamente identificar a natureza daquelas entradas pelo seu registro sob o CFOP correto (5.101 ou 6.101) ainda que a nota fiscal emitida por seu fornecedor trouxesse CFOP equivocado ou nenhum (5.501 ou 6.501); iii. O impugnante não se enquadra minimamente nos requisitos legais para ser considerada uma comercial exportadora, nos termos estabelecidos pelo Decreto- Lei 1.248/75 (registro especial na Secex e RFB, constituída sob a forma de sociedade por ações e possuir capital mínimo fixado pelo Conselho Monetário Nacional); iv. A única compra possível por contribuinte que não seja comercial exportadora sem incidência do PIS/Pasep e da Cofins (como pretendeu fazer crer o agente fiscalizador que tivesse ocorrido) seria sua habilitação como preponderantemente exportadora, nos termos do art. 40 da Lei n° 10.865 de 30.04.2004, com nova redação dada pela Lei n° 11.727/2008, o que não se verifica, de modo que o crédito das contribuições nas aquisições lhe é assegurado; v. O agente fiscalizador, objetivando tão somente glosar os créditos do impugnante, utilizou-se de expressão constante da nota fiscal em atendimento à legislação do ICMS que determina que a venda de matérias primas para fins de industrialização deverá se dar sob o amparo de documento fiscal que informe a saída "com fim específico de exportação" - indicando ainda o número do Regime Especial concedido pela Fazenda Estadual para fruição do beneficio, ainda que aquela expressão abarque inclusive matérias primas a serem industrializadas; a expressão visa atender às normas relativas ao ICMS e não guarda relação como a obrigação determinada pela legislação federal, que determina que nas notas fiscais relativas às vendas de MP, PI e ME, deverá constar a expressão "Saída com suspensão da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS"; por fim, o impugnante não pode ser responsabilizado pelas ações ou omissões de seus fornecedores, tampouco está habilitado ou autorizado a exigir o cumprimento de obrigações tributárias principais ou acessórias de outros contribuintes, obrigação esta que cabe única e exclusivamente ao Fisco. Juntou algumas notas fiscais e Livro de Apuração do ICMS. Fl. 466DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-008.382 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901794/2013-16 Atacando o mérito das demais glosas, o manifestante deduz os seguintes argumentos: Glosa do crédito sobre “PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS” E “OUTROS INSUMOS” i. Tanto os produtos intermediários quanto o material de embalagem (imunizantes, fitas metálicas para amarração, películas plásticas para embalagem etc.) fazem parte do processo produtivo ou integram o produto final, na forma do Laudo Técnico, de modo que a glosa dos créditos sobre tais itens ofende ao princípio constitucional da não-cumulatividade; ii. Os serviços contratados pelo contribuinte e comprovados mediante nota fiscal, especialmente "agenciamento e compras de madeira para exportação e de classificação e coordenação na compra de madeira", por agregarem-se aos custos da matéria prima adquirida e configurarem-se em parcela de seu processo produtivo (como no caso presente), geram direito ao aproveitamento do crédito; Glosa de crédito sobre manutenção de máquinas e equipamentos i. Deixando de considerar como base de cálculo as parcelas relativas aos itens de manutenção de máquinas e equipamentos utilizados no processo de industrialização na condição de parte integrante e imprescindível da cadeia de produção, mais especificamente, como parte do próprio custo do produto industrializado, obrou o agente fiscalizador em total desacordo com os princípios que regem a não-cumulatividade; Glosa do crédito sobre encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado, encargos de amortização de edificações e benfeitorias i. A esse respeito, a autoridade fiscal jamais lhe requereu qualquer documento e/ou informação relativamente à depreciação e amortização e leasing, como se verifica no Ofício Seort/DRF/BEL nº 7.160/2011, que tem por objeto a apresentação de notas fiscais de entrada que originaram os direitos creditórios; e isto fica evidente se considerarmos que é da natureza jurídica das operações de aluguéis e leasing, assim como as despesas de depreciação, não gerar para seu registro civil e comercial Notas Fiscais de Entrada, aparando-se sua existência jurídica em outros elementos tais como contratos, controles contábeis etc; dessa forma, como o agente fiscal nada solicitou, há de se considerarem os créditos declarados pelo contribuinte no Dacon; nada obstante, junta com a manifestação cópia do Livro Razão, pertinente às contas de depreciação/amortização e leasing; O requerente pede a atualização monetária do crédito da contribuição com base nos juros moratórios (art. 39 da Lei nº 9.250/95), utilizando-se os mesmos índices de atualização dos débitos fiscais do contribuinte (princípio da igualdade), já que ele não pode ser prejudicado pela inércia da Administração Tributária. Fl. 467DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-008.382 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901794/2013-16 O manifestante requer a realização de perícia contábil, formulando quesitos a serem respondidos e indicando um perito assistente. A Delegacia Regional de Julgamento julgou improcedente/procedente em parte os pedidos da Manifestação de Inconformidade. Inconformado o Contribuinte apresentou Recurso Voluntário, requerendo a reforma do julgado nos seguintes termos: Diante de tudo o que foi dito e apontado na presente peça de Recurso Voluntário e confiando na imparcialidade e busca pela justiça tributária deste Egrégio Colegiado, a Recorrente entende que são robustos seus fundamentos, motivo pelo qual formula seu REQUERIMENTO FINAL, para o especial fim de: recebimento e processamento do presente Recurso Voluntário com os documentos que o instruem; em decorrência seja considerado Recorrido o Acórdão na parte que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade originária; seja a Recorrente intimada quando da designação da sessão de julgamento do presente Recurso Voluntário, ficando desde já requerida a sustentação oral naquela oportunidade ao final seja o presente Recurso Voluntário julgado totalmente procedente, reformando-se o Acordão recorrido e, por via de consequência o Despacho Decisório originário, para o fim de reconhecer a totalidade crédito tributário requerido e que se constitui em direito líquido e certo do contribuinte e ignorado pelo agente fiscalizador, especialmente reconhecendo que: 4.1) Preliminarmente: a) a pretensão fiscal, na forma em que posta, deixou de observar o princípio da tipicidade tributária; b) a pretensão fiscal, na forma em que posta, ferre o princípio da legalidade; c) o procedimento foi carente de profundidade resultando em interpretação equivocada da realidade legal e fática da Recorrente; d) o despacho decisório, na forma em que exarado feriu o princípio da motivação do ato administrativo. 4.2) No Mérito: a) deixou de observar a efetiva condição de industrial exportadora da Recorrente atribuindo-lhe a condição de comercial exportadora, condição esta que não se coaduna com a realidade legal ou fática do contribuinte; b) deixou de observar a efetiva condição de aquisição de insumos aplicados em seu processo produtivo as operações que considerou como aquisições com fins especificos de exportação, condição esta que não se coaduna com a realidade legal ou fática do contribuinte; c) deixou, ao atribuir à Recorrente a condição de Comercial Exportador, de observar o Princípio da Primazia da Realidade a indicar a condição de Industrial Exportadora da Recorrente e pelo qual a realidade fática deve sobrepor-se ao que eventualmente possa ser abstraído da simples análise documental; Fl. 468DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-008.382 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901794/2013-16 d) procedeu de forma indevida a glosa do crédito não cumulativo de Pis e Cofins sobre insumos especialmente porque: d.1.) os insumos em questão estão previstos expressamente pela legislação de regência como geradores do direito creditório pleiteado, pela não cumulatividade plena pretendida pela Lei, do Pis e da Cofins; d.2.) a créditos ignorados pelo agente fazendário não foram em momento algum objeto de pedido de comprovação durante o procedimento de verificação. Não o sendo presumem-se devidos, e não o contrário como pretendido; e) Ao proceder daquela forma incorreu em afronta ao Princípio da Razoabilidade. em decorrência seja reconhecida a totalidade do crédito pleiteado pela Recorrente já que calculado corretamente e nos estritos termos da legislação que regulamenta a matéria, determinada a homologação das compensações que lhe foram vinculadas e o imediato ressarcimento em espécie de eventual o saldo restante; e ainda seja aquele crédito devidamente atualizado monetariamente nos termos da legislação de regência; É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os pressupostos e requisitos de admissibilidade. Trata-se pedido de ressarcimento relativo a créditos de COFINS não-cumulativa, abarcando o 3° trimestre de 2008, que não foi homologado devido as conclusões do procedimento de fiscalização (e-fls 63/67) nos seguintes termos: ANÁLISE CONCLUSIVA DO CRÉDITO: Após a Recomposição do Valor do Crédito, a contribuição apurada no trimestre restou maior que o crédito apurado no período. Nesse sentido, não há crédito passível de ressarcimento, pois o crédito relativo às aquisições no mercado interno e às importações deve ser utilizado na dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das operações tributadas no mercado interno. É o parecer, smj. O requerente opera com "a finalidade precípua de industrialização da madeira atuando, especificamente, na etapa final da cadeia produtiva, qual seja, o beneficiamento da madeira e sua subsequente exportação". No desempenho de suas atividades, sujeita-se à tributação das contribuições para o PIS/Pasep e da COFINS sob a sistemática da não cumulatividade, regulada pela Lei n° 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e pela Lei n° 10.833, de 29 de dezembro de 2003. Fl. 469DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-008.382 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901794/2013-16 14) ELEMENTOS APRESENTADOS PELO CONTRIBUINTE: a) Notas Fiscais de Entrada (meio magnético); b) Planilha de Cálculo. 15) ELEMENTOS PRODUZIDOS PELA FISCALIZAÇÃO: a) Ofício/SEORT/DRF/BEL/N.º 7.160/2011; b) Parecer SEORT/DRF/BEL Nº477/2013. Após apreciação da Manifestação de inconformidade apresentada pelo contribuinte a Delegacia Regional de Julgamento manteve as glosas, sendo por essa razão apresentado o Recurso Voluntário que ora se julga. PRELIMINARES O recorrente alega preliminarmente a prescrição intercorrente: O contribuinte, por sua vez, protocolizou sua manifestação de inconformidade em 09/09/2013. Somente em 05/07/2019 e, portanto, quase 5,5 (cinco anos e meio) depois do protocolo daquela manifestação de inconformidade é que o contribuinte foi intimado da decisão de impugnação tomada em sessão de 14/06/2019. Sobre esse ponto há súmula no CARF no seguinte sentido: Súmula CARF nº 11 Não se aplica a prescrição intercorrente no processo administrativo fiscal.(Vinculante, conformePortaria MF nº 277, de 07/06/2018, DOU de 08/06/2018). Sendo assim, por obediência a jurisprudência administrativa, rejeito a preliminar suscitada. Outrossim, o recorrente alega nulidades em razão de, no seu entender, a fiscalização ter se amparado em presunção, bem como ter tido o seu direito de defesa cerceado, alega ainda que a decisão carece de motivação e fere o princípio da tipicidade. Como bem ficou consignado no julgado de piso não há nulidades por essa razão: A esse respeito, cumpre observar que a motivação para a glosa está suficientemente expendida no despacho decisório (cf. Parecer Seort/DRF/BEL), mediante descrição dos fatos, referência a livros fiscais e a documentos probatórios, a explicitação, especificadamente, dos custos e despesas objeto da glosa, a elaboração de planilhas de quantificação do crédito reconhecido etc. E sobre a alegada violação ao princípio da tipicidade e legalidade complementa: 25. A nulidade também é sustentada, por violação aos princípios da tipicidade e da legalidade, ao ser-lhe aplicado o inciso II do §2° do art. 3º das Leis nº 10.367/2002 e 10.833/2003, o qual dependeria de procedimentos específicos, não adotados pela autoridade fiscal. Segundo o reclamante, a isenção ou não- incidência das contribuições em decorrência da sua suspensão na aquisição Fl. 470DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-008.382 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901794/2013-16 dos insumos não constituem uma obrigação do contribuinte, mas sim de uma prerrogativa sua. Para ser usufruída carece necessariamente da iniciativa do contribuinte e da observância da IN SRF n° 595/2005, que disciplina os procedimentos a serem observados para a suspensão das contribuições, prevendo expressamente que somente a pessoa jurídica previamente habilitada ao regime pela Secretaria da Receita Federal (SRF) poderá efetuar aquisições de MP, PI e ME com suspensão da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins. 26. Sucede, todavia, que o regime de suspensão da contribuição na aquisição da madeira não lhe está sendo atribuído pela autoridade recorrida. O despacho impugnado limita-se a consignar que a aquisição não ensejaria crédito na apuração não cumulativa das contribuições, porque a operação de compra não se sujeitou, pela razão expendida, ao pagamento da contribuição. Essa razão é a isenção na venda da madeira adquirida, conforme leitura feita com base na nota fiscal de compra e art. 5º, III, da Lei nº 10.637/2002 e art 6º, III, da Lei nº 10.833/2003. Não vislumbro no presente PAF qualquer causa de nulidade, estão presentas todos os requisito exigidos pelo art. 59 do Decreto 70.235/72 1 , bem como não houve cerceamento de defesa, visto que o recorrente exerceu plenamente todas as possibilidade de atuação nos autos, sendo-lhe oportunizado prazo e meios de provar e alegar toda a matéria de fato e de direito. Dessa forma rejeito as preliminares. MÉRITO Acerca do mérito, faço breves considerações acerca do conceito e do meu posicionamento sobre a matéria de insumos. I - Do conceito de insumos Inicialmente, importa destacar que, a jurisprudência recente do CARF tem afastado a interpretação restritiva consolidada no âmbito do IPI e rejeitado a aplicação do conceito mais amplo de insumos consagrado na legislação do Imposto sobre a Renda, posto que o judiciário também tem entendido que cabe a relativização do conceito de insumos analisando caso a caso, conforme veremos. Nesse sentido o conceito de insumos, no âmbito do PIS/PASEP e COFINS, pressupõe que os bens ou serviços sejam consumidos durante o processo produtivo (ou de prestação de serviços) e dentro de seu espaço, salvo expressas disposições legais, como é o caso das despesas com frete e armazenagem nas operações de comercialização, as quais se dão após o término do processo produtivo, mas geram direito a crédito de PIS/PASEP e da COFINS por inequívoca previsão normativa: das Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003. Sobre o tema é importante destacar os ensinamentos de Marco Aurélio Greco com o seguinte posicionamento: "Por outro lado, nas contribuições, o §11 do artigo 195 da CF não fixa parâmetros para o desenho da não cumulatividade o que permite às Leis 1 Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Fl. 471DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-008.382 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901794/2013-16 mencionadas adotarem a técnica de mandar calcular o crédito sobre o valor dos dispêndios feitos com a aquisição de bens e também de serviços tributados, mas não restringe o crédito ao montante cobrado anteriormente. Vale dizer, a não cumulatividade regulada pelas Leis não tem o mesmo perfil da pertinente ao IPI, pois a integração exigida é mais funcional do que apenas física. Assim, por exemplo, no âmbito do IPI o referencial constitucional é um produto (objeto físico) e a ele deve ser reportada a relação funcional determinante do que poderá, ou não, ser considerado "insumo". Por outro lado, no âmbito de PIS/COFINS a referência explícita é a "produção ou fabricação", vale dizer às ATIVIDADES e PROCESSOS de produzir ou fabricar, de modo que a partir deste referencial deverá ser identificado o universo de bens e serviços reputados seus respectivos insumos. (grifei) Por isso, é indispensável ter em mente que, no âmbito tributário, o termo "insumo" não tem um sentido único; a sua amplitude e seu significado são definidos pelo contexto em que o termo é utilizado, pelas balizas jurídico normativas a aplicar no âmbito de determinado imposto ou contribuição, e as conclusões pertinentes a um, não são automaticamente transplantáveis para outro. (...) No caso, estamos perante contribuições cujo pressuposto de fato é a receita ou o faturamento, portanto, sua não cumulatividade deve ser vista como técnica voltada a viabilizar a determinação do montante a recolher em função deles (receita/faturamento). Enquanto o processo formativo de um produto aponta no sentido de eventos a ele relativos, o processo formativo da receita ou do faturamento aponta na direção de todos os elementos (físicos ou funcionais) relevantes para sua obtenção. Vale dizer, por mais de urna razão, o universo de elementos captáveis pela não- cumulatividade de PIS/COFINS é mais amplo que o do IPI." 2 A jurisprudência majoritária do CARF se orienta, portanto, no sentido de vincular o conceito de insumos à relação de pertinência ou inerência da despesa incorrida com o limite espaço-temporal do processo produtivo (ou de prestação de serviços). Tal matéria foi levada ao poder judiciário e, em decisão recente, o Superior Tribunal de Justiça, sob julgamento no rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), vejamos a decisão: TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015). 2 GRECO, Marco Aurélio. Conceito de Insumo à luz da legislação de PIS/COI1NS. Revista I Fórum de Direito Tributário, v. 34, jul./ago. 2008. Fl. 472DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-008.382 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901794/2013-16 1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. 3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual-EPI. 4. Sob o rito do art. 543C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentamse as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não-cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (b) o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. (Resp n.º 1.221.170 PR (2010/02091150), Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho). Conforme se verifica, o STJ relativizou o conceito, atribuindo a análise do caso concreto a responsabilidade por decidir a essencialidade e a relevância, afastando, desse modo, aquele conceito restritivo de insumos enunciado pelas IN´s nº 247/2002 e 404/2004. Assim, o STJ assimilou uma concepção de insumos que é intermediária, distinta daquelas albergadas pela legislação do IPI e do Imposto de Renda. O conceito formulado pelo STJ, baseado na essencialidade e relevância é de grande abrangência e não esta vinculado a conceitos contábeis (custos, despesas, imobilizado, intangíveis e etc), de forma que a modalidade de creditamento sobre a aquisição de insumos deve ser vista como regra geral de apuração de créditos para as atividades de produção de bens e de prestação de serviços, sem prejuízo das demais hipóteses previstas em lei. Em suma, o REsp 1.221.170 consignou dois importantes posicionamentos acerca do conceito de insumo contrário ao que constava nas instruções normativas 247/02 e 404/04: (i) a possibilidade de creditamento para insumos do processo de produção de bens destinados à venda ou prestação de serviços, e não apenas insumos do próprio produto ou serviço comercializados, assim como (ii) o afastamento expresso de qualquer necessidade de contato físico, desgaste ou alteração química do bem para que se permita o creditamento. Fl. 473DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-008.382 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901794/2013-16 Por oportuno e não menos relevante, é importante trazer o que foi proposto pelo ilustre Ministro Mauro Campbell em relação ao “Teste de Subtração” 3 no julgamento do REsp 1.221.170, pois muito embora não conste na tese firmada pelo STJ, a Receita Federal entendeu que corresponde a uma importante ferramenta para identificar a essencialidade ou relevância de determinado item para o processo produtivo, quando publicou o Parecer Normativo COSIT 5/18 uniformizando o seu entendimento sobre o conceito de insumos para fins da apuração de créditos da não cumulatividade da contribuição para o PIS e COFINS. Entendo que andou bem o STJ, em especial da leitura de seu voto condutor, que de forma clara determina a necessidade de aferição casuística da aplicação do conceito de insumos a determinado gasto, tendo sempre em vista a atividade desempenhada pelo contribuinte. Sendo de relevante importância a fase instrutória do processo administrativo. Feitas tais ponderações e esclarecido o posicionamento desta relatoria, passamos a analisar o caso concreto posto em julgamento com a análise das alegações da recorrente e as razões para manutenção das glosas nos termos do que ficou consignado pela Delegacia Regional de Julgamento: De acordo com o despacho impugnado, foram glosados os seguintes créditos, à luz das correspondentes motivações: REMESSA COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO: Madeira adquirida com o fim específico de exportação, conforme notas fiscais de entrada relacionadas pelo interessado em seu "Demonstrativo Analítico de Apuração de Créditos por Insumo Adquirido" (art. 6°, §4°, c/c art. 15, III, da Lei. 10.833, de 2003); como consequência, foi glosado o "frete sobre madeira"; “PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS” E “OUTROS INSUMOS”: Excepcionados os registros especificado em tabela, os demais itens relacionados como bens e serviços nesse grupo não se enquadram no conceito de insumo na acepção da legislação, pois conforme interpretação do art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, do art. 66, §5º, da Instrução Normativa SRF nº 247, de 21 de novembro de 2002, e do art. 8º, §4º da Instrução Normativa SRF nº 404, de 12 de março de 2004, não são comprovadamente aplicados ou consumidos diretamente na produção ou fabricação do produto. (...) GLOSA NA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA: A Contribuição de Iluminação Pública (CIP) cobrada na fatura de energia elétrica - Despesas de Energia Elétrica. 30. Cumpre observar que a glosa do crédito sobre a despesa de energia elétrica, especificamente em relação ao gasto com a Contribuição de Iluminação Pública (CIP), não foi contestada pelo manifestante, constituindo-se tal glosa "matéria não impugnada", nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/72. REMESSA COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO: 3 Segundo o voto do ministro Mauro Campbell, seriam considerados insumos os bens e serviços "cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto ou serviço daí resultantes". Fl. 474DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-008.382 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901794/2013-16 De todo, a construção lógica que se aproveita do julgado de primeira instância (e-fls 340/344), em suma, as razões pela manutenção da glosa foram assim fundamentadas: 82. Mais decisivamente, outro fundamento erigido no decisório obsta o aproveitamento do crédito sobre as compras. É que a aquisição da madeira serrada se dera de tal forma que a operação acabou por não se sujeitar ao pagamento da contribuição, haja vista o clima que a permeou de não incidência de qualquer tributo, seja estadual ou federal. Com efeito, os elementos expressamente consignados na nota fiscal de compra dão-lhe esse revestimento, a exemplo do código CFOP 5.501 e a destinação da mercadoria para exportação. Tanto assim que não se verifica registro de declaração ou recolhimento das contribuições por parte de seus principais fornecedores, a exemplo de Baida & Bueno Ltda, Export Company etc. 83. De acordo com inciso II do §2º do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, "não dará direito a crédito a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição". O preceito foi inserido posteriormente pela Lei nº 10.865/2004, para amainar o princípio norteador da não cumulatividade das contribuições (apuração "base contra base" ou subtração indireta, estabelecido no §1º do art. 3º das leis) com a forma constitucional de implementação da não cumulatividade para alguns impostos (apuração "tributo contra tributo" ou subtração direta, como previsto na Constituição Federal, art. 153, §3º, II, e 155, § 2º, I), de modo que o direito de se creditar também passasse a depender da incidência da contribuição na operação de entrada, sobretudo quando o creditamento não se justificar ante a desoneração na operação de saída (a exportação é imune à contribuição). 84. Esse escolho poderia ter sido evitado pelo manifestante, mas, contraditoriamente, de alguma forma dele se beneficiou, pois a desoneração dos tributos na entrada interfere no custo das aquisições. Pois bem, os alegados equívocos do fornecedor cometidos no preenchimento da nota fiscal poderiam ter sido remediados pelo comprador, mediante solicitação de correção dirigida ao emitente do documento fiscal. 85. A propósito, não se deve estranhar a íntima implicação entre obrigação acessória de um sujeito passivo e obrigação principal de outro. Por exemplo, se a fonte pagadora não declara o IRRF ou deixa de informá-lo ao beneficiário do rendimento, este poderá exigir daquela a declaração e o Informe de Rendimentos, sob pena não poder descontar o imposto retido do imposto apurado. 86. Dessa forma, conclui-se que o manifestante não pode descontar o crédito sobre a madeira adquirida em operação motivada pelo fim específico de exportação. 87. Como o frete na compra incorpora-se ao custo de aquisição da madeira, o gasto com frete também não gera creditamento. Em sua defesa o recorrente assegura que: a.1) Escrituração Fiscal das Entradas: A Impugnante, ao escriturar as aquisições de insumos (indevidamente glosadas pela autoridade fazendária) em seu Livro Registro de Entradas que, por sua vez, deu origem ao Livro de Apuração do ICMS (anexo) procedeu de forma a corretamente identificar a natureza daquelas entradas pelo seu registro sob o CFOP correto (5.101 ou 6.101) ainda que a nota fiscal emitida por seu fornecedor trouxesse CFOP equivocado ou nenhum. Portanto, a partir do momento em que o registro passou ao campo de ingerência Fl. 475DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-008.382 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901794/2013-16 da Impugnante esta procedeu de forma e bem identificar a natureza da operação. É o que se observa do anexo Livro Registro de Apuração de ICMS onde a totalidade das aquisições está escriturada sob o código de insumo para industrialização. Aquele Livro, por sua vez está devidamente registrado. (...) a.2) CFOP de Saída: No mesmo sentido, ao emitir suas notas fiscais de saída a Impugnante as emitiu com o CFOP que registra corretamente sua operação que praticou, qual seja, exportação de produto industrializado. Neste sentido, veja-se as notas fiscais de saída exemplificativamente anexadas que servem de prova por amostragem, de onde se abstrai que a saída se fez sob o CFOP 7.101(referente à saída ou prestação de serviço para o exterior) a indicar a venda de produção própria do estabelecimento. Como se vê, as razões pela glosa da madeira se deram pelo fato da fiscalização ter apurado, através das notas fiscais fornecidas pelo recorrente, que o produto era identificado no CFOP 5.101. Essa identificação pressupõe que a aquisição do insumo é sem tributação e assim sendo não caberia a tomada do crédito por parte do comprador dos produtos, conforme bem explicado no julgado a quo. A alegação da recorrente de que fez o registro contábil das notas fiscais de entrada com o código correto em seu livro de apuração não descaracteriza as informações originárias da nota fiscal, visto que caberia nesse caso o pedido de retificação do documento, até porque, conforme se verifica na presente controvérsia, a manutenção de código supostamente indevido acarreta em inúmeros inconvenientes e a recorrente sabedora dessas consequências, já que empresa de grande porte do ramo que atua, deveria adotar as devidas cautelas como medida preventiva. Nessa toada, cabe destacar que em sendo do contribuinte o ônus de comprovar o seu direito ao crédito pleiteado perante ao Fisco, conforme já mencionado na decisão de piso, é de sua inteira responsabilidade as informações contidas nos documentos fiscais das operações incluídas na base de cálculo deste. Sobre a Nota Fiscal é importante notar que por estar a sua emissão e utilização imbuída de formalismos e rigores estabelecidos legalmente, portanto de observação obrigatória pelos contribuintes, consiste, por excelência, do meio próprio para registrar e comprovar as operações comerciais das empresas, principalmente aquelas tributáveis e as capazes de gerar créditos no âmbito de cada tributo. As notas fiscais, portanto, fazem prova perante o fisco, para todos e quaisquer fins, das operações que representam, na medida em que gozam de presunção (relativa) de veracidade, presunção esta somente afastada, por quem o pretenda, por meios hábeis e bastantes para tanto. Assim é que, diante de expressa vedação legal ao crédito a partir da aquisição de bens não sujeitos ao pagamento da contribuição - inciso II do §2º do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, "não dará direito a crédito a aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição” - não há como restabelecer a glosa com base na mera alegação de erro no CFOP das notas fiscais de aquisição. Fl. 476DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-008.382 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901794/2013-16 É de se dizer que a nota fiscal é o documento que comprova a operação realizada e, no caso presente, a glosa se deu justamente pelo fato de as aquisições terem se dado sem o pagamento da contribuição e é sabido que não dá direito a crédito aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, nos termos da legislação que rege a matéria. A adequação e correção das notas fiscais são essenciais para o reconhecimento do crédito postulado. Nesse sentido: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 (...) PIS E COFINS. REGIME NÃO-CUMULATIVO. DIREITO DE USO E PIS E COFINS NÃO CUMULATIVOS. DIREITO A CRÉDITO. COMPROVAÇÃO. Somente podem ser considerados no cálculo dos créditos na apuração das contribuições para o PIS e COFINS não cumulativos as aquisições de insumos comprovadas por documentos fiscais adequados. A nota fiscal é o documento hábil e idôneo para se comprovar tais aquisições. (...)” (Processo nº 13004.000019/2005-81; Acórdão nº 3201-007.256; Relator Conselheiro Leonardo Vinicius Toledo de Andrade; sessão de 24/09/2020) “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/08/2013 a 31/12/2015 (...) CRÉDITO. AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS. ALÍQUOTA ZERO. SUSPENSÃO. IMPOSSIBILIDADE. As leis que regem a não cumulatividade das contribuições estipulam que não dá direito a crédito o valor da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições, dentre os quais se incluem os insumos adquiridos com alíquota zero ou com suspensão. (...)” (Processo nº 10980.722973/2017-17; Acórdão nº 3201-006.152; Relator Conselheiro Hélcio Lafetá Reis; sessão de 20/11/2019) Por fim, quanto as reiteradas alegações da recorrente, quanto a equiparação como Empresa Comercial Exportadora – ECE, acreditando existir tal distinção conceitual, quando invoca ser uma Industrial Exportadora, não se sustenta e consequentemente em nada compromete o decisum prolatado: a uma que não há dúvidas que exporta os produtos que industrializa, fato comprovado pelo modus operandi que registra as saídas destes produtos, a duas que como bem sinalizado pelo Auditor/Relator do Acórdão a quo, é que as ECEs constituídas sob qualquer formato societário, e que tenham dentre as suas atividades, a comercialização de mercadorias/produtos, à luz do que dispõe os arts. 966 a 1.195 do Código Civil, Lei nº 10.406/2002, não se diferencia em seus aspectos formais, das demais pessoas jurídicas, entre as quais se individualiza tão-somente em função do seu objeto social. Frisa no item 72 do seu voto que “Não se objeta, pois, o contribuinte poder enquadrar-se como comercial exportadora comum”. Fl. 477DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-008.382 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901794/2013-16 Importante frisar os argumentos da fiscalização que suportou a glosa, essencialmente motivado pela não incidência de tributos nas notas fiscais de entrada, fato que pela lógica legal veda aquisição de créditos no regime não- cumulativo. Para a situação em tela, a legislação estabelece, no Art. 5º, Inciso III da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no Art. 6º, Inciso III da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, que “a contribuição não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de: vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação". Além disso, o o Art. 3º § 2º, inciso II da lei dispõe que: "Não dará direito a crédito o valor: da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição." Logo, como a venda a comercial exportadora é isenta, e a saída da mercadoria também é isenta, esses produtos não geram direito a créditos. Diante dessas conclusões entendo pela manutenção da glosa. PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS” E “OUTROS INSUMOS: Nos termos do que consta no Recurso Voluntário as glosas realizadas nesse tópico estão relacionadas a: “o material de embalagem, quando utilizado, serve, como pode ser abstraído do próprio nome, para dotar o produto final de condições de transporte e venda". Por sua vez, "os produtos intermediários são os que "compõem a menor parte do processo produtivo, passando a fazer parte do mesmo na movimentação da matéria prima pelas etapas da industrialização, servindo, basicamente para a movimentação da matéria prima, produtos em processo e produtos acabados de uma etapa para outra do processo produtivo". Sobre esse item a fiscalização defendeu a glosa pelos seguintes motivos: b) Glosa sobre “Produtos Intermediários” e “Outros Insumos”: Excepcionados os registros da tabela abaixo, os demais itens relacionados como bens e serviços nesse grupo não se enquadram no conceito de insumo na acepção da legislação, pois conforme interpretação do art. 3º, II da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, do Art. 66, §5º da Instrução Normativa SRF nº 247, de 21 de novembro de 2002, e do Art. 8º, §4º da Instrução Normativa SRF nº 404, de 12 de março de 2004, não são comprovadamente aplicados ou consumidos diretamente na produção ou fabricação do produto. A DRJ por sua vez fez as seguintes argumentações para manter as glosas: 46. A primeira glosa alcançou o crédito sobre “PRODUTOS INTERMEDIÁRIOS” E “OUTROS INSUMOS”, por não estarem relacionados à atividade produtiva, nos termos do art. 3º, caput, das Leis nº 10.367/2002 e 10.833/2003. 47. De outra parte, o manifestante contrapõe-se à glosa pressupondo que nesse grupo estariam os gastos com produtos intermediários, serviços agregados ao custo da matéria prima e material de embalagem. Fl. 478DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3201-008.382 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901794/2013-16 48. Entretanto, essa correlação não foi explicitada pelo manifestante e não é possível inferi-la a partir da relação dos itens glosados pela autoridade decisória. (...) 49. De todo modo, à exceção do item relativo à manutenção de máquina e equipamentos, os demais não se revelam em tese legalmente passíveis de gerar creditamento. Nesse passo, o manifestante alega que "o material de embalagem, quando utilizado, serve, como pode ser abstraído do próprio nome, para dotar o produto final de condições de transporte e venda". Por sua vez, "os produtos intermediários são os que "compõem a menor parte do processo produtivo, passando a fazer parte do mesmo na movimentação da matéria prima pelas etapas da industrialização, servindo, basicamente para a movimentação da matéria prima, produtos em processo e produtos acabados de uma etapa para outra do processo produtivo". Enfim, argumenta que tanto os produtos intermediários quanto o material de embalagem (imunizantes, fitas metálicas para amarração, películas plásticas para embalagem etc.) fazem parte do processo produtivo ou integram o produto final, na forma do Laudo Técnico, de modo que a glosa dos créditos sobre tais itens ofende ao princípio constitucional da não cumulatividade. 50. O Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018 trata da questão relacionada ao material de embalagem: (...) 51. Dessa forma, os materiais de embalagens utilizados para acondicionamento e transporte, por se constituírem em gastos efetuados após a finalização do processo produtivo, não são considerados insumos nem geram crédito na apuração das contribuições. 52. Assim não fosse, resvalar-se-ia num conceito mais amplo de insumo, fundado no critério econômico, que é o aplicável na legislação do imposto de renda. No entanto, a jurisprudência do STJ rechaçou-o em definitivo. 53. Ainda com respeito a embalagens, as que foram adquiridas com o fim específico de exportação também terá sua análise contemplada no exame do último tipo de glosa. 54. A seu turno, os alegados gastos com produtos intermediários não foram especificados pelo requerente. 55. Em vista disso, a questão centra-se na distribuição do ônus probatório, isto é, a quem competiria demonstrar a procedência do direito: aquele que alega ou aquele que contesta. No caso vertente, a prova necessária ao deslinde da controvérsia é eminentemente documental. (...) 58. Ante a fundamentação do ato de glosa da autoridade fiscal, o manifestante poderia ter explicitado os serviços, os produtos intermediários, a manutenção das máquinas e equipamentos, e, sobretudo, relacioná-los aos itens glosados no despacho decisório. 59. Não o fez com a sua inconformidade, não se comprova o fato constitutivo do alegado crédito. Fl. 479DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3201-008.382 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901794/2013-16 60. No que concerne aos serviços integrantes do custo da matéria prima, o manifestante frisou especialmente os de "agenciamento e compras de madeira para exportação e de classificação e coordenação na compra de madeira", por agregarem-se aos custos da matéria prima adquirida e configurarem-se em parcela de seu processo produtivo (como no caso presente). 61. Tais elementos não se agregam ao custo sob o ponto de vista do conceito funcional de insumo, mas apenas sob o rechaçado conceito econômico. 62. Com efeito, eles sequer integram o processo produtivo, pois que o precede. 63. Portanto, está correta a glosa desse primeiro grupo. Em sua defesa a recorrente sustenta que: A Recorrente é Industrial Exportadora e adquire insumos para submeter ao processo de industrialização que desenvolve, processo este do qual os produtos intermediários que adquire são parte integrante e indissociável. De fato, aquela verdade está bem posta o Laudo Técnico Anexo aos Autos que avalia e identifica o processo produtivo da Recorrente e informa a necessidade e consequente utilização de tais insumos (produtos intermediários) no processo produtivo os quais, por sua vez, são agregados ao produto final dando origem, com isso, ao direito ao aproveitamento do crédito não cumulativo. (...) E a natureza jurídica dos itens glosados (produtos intermediários e materiais de embalagem) está explicita nas notas fiscais de aquisição que foram apresentadas à fiscalização e que foram indevidamente glosadas. De fato, tanto os produtos intermediários quanto o material de embalagem são adquiridos pela Recorrente mediante emissão de nota fiscal de venda pelo fornecedor e agregados ao produto final exportado. Dentro desse tópico há os seguintes itens a serem avaliados: embalagens, produtos intermediários e serviços denominados de agenciamento e compras de madeira para exportação e de classificação e coordenação na compra de madeira. Sobre as embalagens o recorrente destaca a sua utilização da seguinte forma: 8. EMPACOTAMENTO Dando sequência as atividades já descritas, o produto final é agregado em forma de pacote e amarrado com fitas metálicas. Além desses cuidados, os pacotes de pisos são envoltos com películas plásticas a fim de conferir condições adequadas de transporte e venda. Por fim, os pacotes são devidamente acondicionados em containers para envio ao porto. Com relação aos materiais de embalagens utilizados para acondicionamento e transporte, com base no inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 4 , objeto do presente julgamento, em valorização ao princípio da colegialidade, esta Turma, de forma majoritária em outras composições, teceu considerações com as quais concordo: 4 IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Fl. 480DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3201-008.382 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901794/2013-16 O termo “armazenagem” previsto no referido dispositivo legal não pode ser interpretado como abrangendo apenas os gastos com aluguel de depósitos, ou outros procedimentos similares; primeiramente, porque a lei assim não delimitou ou restringiu e, em segundo lugar, por não se conceber uma operação de armazenagem desprovida de itens relacionados a embalagem de transporte, como caixas, pallets, fitas adesivas etc. (...) a Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) já decidiu nesse sentido, quando do julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1.125.253, ocorrido em 15 de abril de 2010, cujo acórdão restou ementado da seguinte forma: PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO. PIS/COFINS NÃO CUMULATIVIDADE – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA – POSSIBILIDADE – EMBALAGENS DE ACONDICIONAMENTO DESTINADAS A PRESERVAR AS CARACTERÍSTICAS DOS BENS DURANTE O TRANSPORTE, QUANDO O VENDEDOR ARCAR COM ESTE CUSTO – É INSUMO NOS TERMOS DO ART. 3º, II, DAS LEIS N. 10.637/2002 E 10.833/2003. 1. Hipótese de aplicação de interpretação extensiva de que resulta a simples inclusão de situação fática em hipótese legalmente prevista, que não ofende a legalidade estrita. Precedentes. 2. As embalagens de acondicionamento, utilizadas para a preservação das características dos bens durante o transporte, deverão ser consideradas como insumos nos termos definidos no art. 3º, II, das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 sempre que a operação de venda incluir o transporte das mercadorias e o vendedor arque com estes custos. Também esta Turma Ordinária já decidiu nesse sentido, conforme se depreende da ementa a seguir reproduzida: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/08/2013 a 31/12/2015 (...) CRÉDITO. MATERIAL DE EMBALAGEM. MOVIMENTAÇÃO DE MERCADORIAS. POSSIBILIDADE. Gera direito a crédito das contribuições não cumulativas a aquisição de material de embalagem utilizado na movimentação de insumos e bens produzidos pelo contribuinte, ainda que exclusivamente no ambiente interno da indústria, dado tratar-se de produção de bens perecíveis, destinados ao consumo humano, mas desde que observados os demais requisitos da lei. (Acórdão nº 3201-006.152, de 20/11/2019) Portanto, devem ser revertidas as glosas relativas a material de embalagem para transporte, mas desde que atendidos os demais requisitos da lei, dentre os quais, terem sido os bens ou serviços adquiridos de pessoas jurídicas domiciliadas no País e tributados pela contribuição na aquisição. (Acórdão nº 3201-007.896 – conselheiro Hélcio Lafetá Reis) Fl. 481DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3201-008.382 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901794/2013-16 Dentro desse contexto, entendo por afastar as glosas sobre embalagens de acondicionamento (fitas metálicas para amarração, películas plásticas), utilizadas para a preservação das características dos bens durante o transporte. Acerca das glosas sobre os produtos intermediários, entendo que de fato, conforme mencionado pelo julgador de piso, caberia a recorrente, especificar que os gastos são necessários e diretamente relacionados ao processo produtivo, visto que dentro do tópico mencionado pela fiscalização foi informado os números das notas fiscais com créditos glosados (fls 64/65), documento fiscal notadamente apto, quando em relação a estes exista alguma previsão legal de benefício fiscal, como é o caso de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, assim capazes de serem perfeitamente identificados. Essa afirmação se dá pelo fato de que cabe a este colegiado a análise sobre a essencialidade e relevância do “produto intermediário” posto que, diferentemente da embalagem” é um termo genérico e desprovido de determinação acerca do seu uso dentro das atividades da empresa. Então, entendo que de conhecimento da relação do que foi glosado, não basta ao recorrente discorrer acerca do seu direito, cabe a comprovação e detalhamento sobre quais produtos intermediários se pretende creditar e em quais etapas do seu negócio esses produtos são utilizados. Por essa razão mantenho a glosa sobre os produtos intermediários. Quanto aos serviços denominados de agenciamento e compras de madeira para exportação e de classificação e coordenação na compra de madeira, o contribuinte atribui o seu direito a crédito nos seguintes fundamentos: Os serviços em questão na forma como contratados pela Recorrente e realizados mediante emissão de nota fiscal de prestação de serviços são agregados ao custo da matéria e por fim ao produto final exportado. Não há como negar que os serviços em questão (cujas notas fiscais foram ao devido tempo disponibilizadas ao agente fazendário) são parte integrante do custo da matéria prima aplicada no processo de industrialização agregado pela então Requerente em seu processo produtivo. Se o preço dos serviços é parte integrante do custo final da matéria prima, como efetivamente é, e esteve sujeito à incidência do Pis e da Cofins como receita da prestação do serviço (e esteve em todos os casos da Recorrente) deve ele fazer parte da base de cálculo do Crédito de Pis e Cofins. Ocorre que a tomada de crédito no regime da não-cumulatividade sobre insumos não se limita ao fato do insumo ser parte integrante do custo final da matéria prima. Conforme já mencionado acima, faz-se necessário que o serviço seja indispensável para atividade fim da empresa, o que neste caso entendo por não ser. Fato que caberia a Recorrente ter demonstrado a sua imprescindibilidade! Assim, entendo que “serviço de agenciamento”, não obstante seu importante papel desempenhado no contexto sob análise, não se vislumbra sua subsunção ao conceito de insumos, ao que devendo-se, portanto, ser mantidas as glosas respectivas. Fl. 482DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3201-008.382 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901794/2013-16 A recorrente alega ainda seu direito ao crédito sobre Itens de Manutenção de Máquinas e Equipamentos, encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado e encargos de amortização de edificações e benfeitorias, contudo cabe destacar que o julgado de piso esclareceu não ter ocorrido glosa e sim a utilização do crédito, vejamos: Inicialmente, é preciso observar que não se justifica a inconformidade deduzida contra glosas que efetivamente não ocorreram, a saber: manutenção de máquinas e equipamentos, encargos de depreciação de bens do ativo imobilizado e encargos de amortização de edificações e benfeitorias. Os créditos sobre tais itens, nos valores declarados no Dacon, foram integralmente mantidos pela Fiscalização. Entretanto, eles foram totalmente utilizados na dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das operações tributadas no mercado interno, não restando crédito apurado no período. Quanto ao pedido de atualização monetária dos créditos, ratifico, conforme feito pela DRJ o entendimento sumulado no CARF: Súmula CARF nº 125: No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003. Por fim, a recorrente pede que seja realizada a prova pericial contábil e apresenta seus quesitos, tal como feito na Manifestação de Inconformidade. Sobre o requerimento entendo que não há necessidade visto que o caso não possui complexidade que justifique uma perícia, os elementos que constam nos autos são suficientes para que este colegiado enfrente a matéria posta em debate e por essa razão indefiro o pleito. Diante do exposto dou parcial provimento ao recurso Voluntário apenas para reverter a glosa sobre as embalagens de acondicionamento (fitas metálicas para amarração, películas plásticas), utilizadas para a preservação das características dos bens durante o transporte. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao Recurso Voluntário para reverter as glosas sobre as embalagens de acondicionamento (fitas metálicas para amarração, películas plásticas), utilizadas para a preservação das características dos bens durante o transporte. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Fl. 483DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3201-008.382 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10280.901794/2013-16 Fl. 484DF CARF MF Documento nato-digital

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8899301 #
Numero do processo: 10530.728127/2012-02
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Jul 12 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jul 29 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. DIVERGÊNCIA DEMONSTRADA. Descarta-se paradigma cuja decisão foi proferida em contexto fático distinto, concernente a imputação de responsabilidade em face da demonstração de efetiva gestão pelo acusado e apontamento de ações que resultaram na fraude constatada. A divergência jurisprudencial, contudo, resta caracterizada em face de paradigma que valida a responsabilização dos sócios-administradores em razão da qualificação da penalidade, inclusive reportando orientação administrativa neste sentido. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 GLOSA DE DESPESAS. SERVIÇOS NÃO PRESTADOS PELA PESSOA JURÍDICA SUPOSTAMENTE CONTRATADA. INEXISTÊNCIA DE FATO DA PRESTADORA. Para que se possa deduzir despesas com serviços da base de cálculo dos tributos é necessário comprovar não apenas a efetiva prestação mas também que o serviço foi prestado conforme contratado, ou seja, que foi realizado pela pessoa jurídica que se diz prestadora. Uma vez não demonstrada a efetiva existência da prestadora de serviços como pessoa jurídica autônoma e, pelo contrário, havendo provas de que a prestadora existia apenas no papel, não se admite a dedução como despesas dos pagamentos a ela efetuados. (Ementa em conformidade com o art. 63, §8º do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015). ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135 DO CTN. PODERES DE GESTÃO/ADMINISTRAÇÃO. I - O art. 135 do CTN, ao dispor no caput, sobre os atos praticados, diz respeito aos atos de gestão para o adequado funcionamento da sociedade, exercidos por aquele que tem poderes de administração sobre a pessoa jurídica. A plena subsunção à norma que trata da sujeição passiva indireta demanda constatar se as obrigações tributárias, cujo surgimento ensejaram o lançamento de ofício e originaram o crédito tributário, foram resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Fala-se em conduta, acepção objetiva (de fazer), não basta apenas o atendimento de ordem subjetiva (quem ocupa o cargo). Ou seja, não recai sobre todos aqueles que ocupam os cargos de diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica de direito privado, mas apenas sobre aqueles que incorreram em atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. II - O fundamento da responsabilização tributária do art. 135 do CTN repousa sobre quem pratica atos de gerência, podendo o sujeito passivo indireto ser tanto de um “sócio-gerente”, quanto um diretor contratado, ou ainda uma pessoa que não ocupa formalmente os cargos de diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica de direito privado, mas que seja o sócio de fato da empresa. Não basta a pessoa integrar o quadro societário, deve restar demonstrado que possui poderes de gestão, seja mediante atos de constituição da sociedade empresária (contratos sociais, estatutos, por exemplo), ou, quando se tratar de sócio de fato, em provas demonstrando a efetiva atuação em nome da empresa. III - A caracterização de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos demandam a demonstração de ilícito específico, que evidencie o ocorrência de uma construção artificial para se amoldar a uma hipótese de incidência tributária. Provado que os diretores da pessoa jurídica praticaram atos de gestão amparados no que lhes conferia o contrato da sociedade para criação de despesas fictícias mediante constituição de sociedade inexistente de fato para prestação de serviços, deve ser restabelecida a responsabilidade tributária que lhes foi imputada.
Numero da decisão: 9101-005.502
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em: (i) conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, vencidas as Conselheiras Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano e Andréa Duek Simantob que votaram pelo não conhecimento; e (ii) conhecer do Recurso Especial da PGFN, vencidos os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator) e Alexandre Evaristo Pinto que votaram pelo não conhecimento. No mérito, acordam em: (i) por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Especial do contribuinte. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob; e (ii) por voto de qualidade, dar provimento ao Recurso Especial da PGFN, vencidos os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Livia De Carli Germano, Alexandre Evaristo Pinto e Caio Cesar Nader Quintella que votaram por negar-lhe provimento. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa, manifestando, ainda, intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: LUIS HENRIQUE MAROTTI TOSELLI
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ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 RECURSO ESPECIAL. CONHECIMENTO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. DIVERGÊNCIA DEMONSTRADA. Descarta-se paradigma cuja decisão foi proferida em contexto fático distinto, concernente a imputação de responsabilidade em face da demonstração de efetiva gestão pelo acusado e apontamento de ações que resultaram na fraude constatada. A divergência jurisprudencial, contudo, resta caracterizada em face de paradigma que valida a responsabilização dos sócios-administradores em razão da qualificação da penalidade, inclusive reportando orientação administrativa neste sentido. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 GLOSA DE DESPESAS. SERVIÇOS NÃO PRESTADOS PELA PESSOA JURÍDICA SUPOSTAMENTE CONTRATADA. INEXISTÊNCIA DE FATO DA PRESTADORA. Para que se possa deduzir despesas com serviços da base de cálculo dos tributos é necessário comprovar não apenas a efetiva prestação mas também que o serviço foi prestado conforme contratado, ou seja, que foi realizado pela pessoa jurídica que se diz prestadora. Uma vez não demonstrada a efetiva existência da prestadora de serviços como pessoa jurídica autônoma e, pelo contrário, havendo provas de que a prestadora existia apenas no papel, não se admite a dedução como despesas dos pagamentos a ela efetuados. (Ementa em conformidade com o art. 63, §8º do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015). ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135 DO CTN. PODERES DE GESTÃO/ADMINISTRAÇÃO. I - O art. 135 do CTN, ao dispor no caput, sobre os atos praticados, diz respeito aos atos de gestão para o adequado funcionamento da sociedade, exercidos por AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 53 0. 72 81 27 /2 01 2- 02 Fl. 4757DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 aquele que tem poderes de administração sobre a pessoa jurídica. A plena subsunção à norma que trata da sujeição passiva indireta demanda constatar se as obrigações tributárias, cujo surgimento ensejaram o lançamento de ofício e originaram o crédito tributário, foram resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Fala-se em conduta, acepção objetiva (de fazer), não basta apenas o atendimento de ordem subjetiva (quem ocupa o cargo). Ou seja, não recai sobre todos aqueles que ocupam os cargos de diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica de direito privado, mas apenas sobre aqueles que incorreram em atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. II - O fundamento da responsabilização tributária do art. 135 do CTN repousa sobre quem pratica atos de gerência, podendo o sujeito passivo indireto ser tanto de um “sócio-gerente”, quanto um diretor contratado, ou ainda uma pessoa que não ocupa formalmente os cargos de diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica de direito privado, mas que seja o sócio de fato da empresa. Não basta a pessoa integrar o quadro societário, deve restar demonstrado que possui poderes de gestão, seja mediante atos de constituição da sociedade empresária (contratos sociais, estatutos, por exemplo), ou, quando se tratar de sócio de fato, em provas demonstrando a efetiva atuação em nome da empresa. III - A caracterização de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos demandam a demonstração de ilícito específico, que evidencie o ocorrência de uma construção artificial para se amoldar a uma hipótese de incidência tributária. Provado que os diretores da pessoa jurídica praticaram atos de gestão amparados no que lhes conferia o contrato da sociedade para criação de despesas fictícias mediante constituição de sociedade inexistente de fato para prestação de serviços, deve ser restabelecida a responsabilidade tributária que lhes foi imputada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em: (i) conhecer do Recurso Especial do Contribuinte, vencidas as Conselheiras Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano e Andréa Duek Simantob que votaram pelo não conhecimento; e (ii) conhecer do Recurso Especial da PGFN, vencidos os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator) e Alexandre Evaristo Pinto que votaram pelo não conhecimento. No mérito, acordam em: (i) por unanimidade de votos, negar provimento ao Recurso Especial do contribuinte. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob; e (ii) por voto de qualidade, dar provimento ao Recurso Especial da PGFN, vencidos os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli (relator), Livia De Carli Germano, Alexandre Evaristo Pinto e Caio Cesar Nader Quintella que votaram por negar-lhe provimento. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa, manifestando, ainda, intenção de apresentar declaração de voto. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício Fl. 4758DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli – Relator (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa – Redatora designada Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). Relatório Tratam-se de recursos especiais interpostos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (“PGFN” – fls. 4.456/4.478) e pela contribuinte Jacuípe Veículos Ltda. em face do Acórdão nº 1401-003.006 (fls. 4.420/4.439), o qual restou assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2007, 2008, 2009 GLOSA DE DESPESAS. SERVIÇOS NÃO PRESTADOS PELA PESSOA JURÍDICA SUPOSTAMENTE CONTRATADA. INEXISTÊNCIA DE FATO DA PRESTADORA. Para que se possa deduzir despesas com serviços da base de cálculo dos tributos é necessário comprovar não apenas a efetiva prestação mas também que o serviço foi prestado conforme contratado, ou seja, que foi realizado pela pessoa jurídica que se diz prestadora. Uma vez não demonstrada a efetiva existência da prestadora de serviços como pessoa jurídica autônoma e, pelo contrário, havendo provas de que a prestadora existia apenas no papel, não se admite a dedução como despesas dos pagamentos a ela efetuados. TRIBUTOS COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA. DEDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. GLOSA MANTIDA. Somente se admite a dedução das despesas após o encerramento da lide com a determinação de pagamento do tributo devido. JUROS SOBRE MULTA. APLICABILIDADE. SÚMULA CARF 108. Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. RESPONSABILIDADE. ARTIGO 135, III, DO CTN. NECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. O artigo 135, III, do CTN responsabiliza os administradores por atos por eles praticados em excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Para que se possa ter como caracterizada tal hipótese é imprescindível que a autoridade lançadora individualize a conduta praticada por cada administrador. Ausente tal identificação, por descrição insuficiente no auto de infração, é de ser excluída a responsabilidade. RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. VALOR ABAIXO DO LIMITE DE ALÇADA. Não deve ser conhecido recurso de ofício em que o valor excluído esteja abaixo do limite de alçada. Tal valor deve ser verificado no momento da apreciação do recurso, Fl. 4759DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 nos termos do enunciado da Súmula CARF 103: "Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplica-se o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância." Por bem resumir o litígio, reproduzo partes do relatório constante da decisão ora recorrida: Trata-se de autos de infração para a cobrança de IRPJ e CSLL referentes aos anos- calendário de 2007 (julho em diante), 2008 e 2009, em razão de a fiscalização ter considerado que as despesas que a contribuinte deduziu da base de cálculo no regime de lucro real não foram comprovadas e/ou seriam inexistentes. A multa foi qualificada em 150%, foram cobradas também multas isoladas de 50% por falta de recolhimento de estimativas mensais e lavrados os Termos de Sujeição Passiva Solidária contra os diretores da Jacuípe Veículos Ltda.: Modezil Ferreira de Cerqueira e Florisberto Ferreira de Cerqueira, com fundamento no artigo 135 do CTN (fls. 1.1141.127). O Termo de Verificação Fiscal de fls. 4570 detalha as infrações apuradas, das quais destaco os trechos abaixo: fls. 57-58 Diante do acima exposto, restou comprovado que a empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda, possui endereço cadastral no mesmo local da Anira Veículos Ltda, bem como, não possui qualquer estrutura física/operacional condizente com uma empresa prestadora de serviços, tais como, despesas de luz, aluguel, ou qualquer outra comum à atividade empresarial. Ressalta-se, que de acordo com a DRE 2007, apresentada pela empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda, só é possível observar despesas com pessoal (ordenados da administração e bolsa de estagiários) e seus encargos, bem como, pagamento de tributos. Constatou-se ainda, que a MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda iniciou suas atividades com a transferência de funcionários das empresas para as quais prestaria serviço, cuja remuneração destes alterou infimamente, com auferimento de receitas e elevada margem de lucro. Observa-se, por fim, mas não de forma exaustiva, que a empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda, utiliza as dependências físicas da empresa Morena Veículos Ltda, bem como, presta os mesmos serviços que os funcionários transferidos prestavam na lotação anterior (empresas do grupo econômico), inclusive com mesmos proventos. Merece ainda atenção o fato de que todo o atendimento a esta Auditoria para prestação de informações ser realizado pela mesma pessoa, qual seja, Rita dos Santos Campos, Supervisora Contábil do grupo. Estas afirmações estão corroboradas pelos seguintes fatos, entre outros: (...) fl. 59 Ora, as notas fiscais de prestação dos serviços emitidas pela empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda, sequer discriminam os serviços prestados, e, em resposta a intimação a empresa Jacuípe Veículos Ltda, se limitou a apresentar arrazoado contendo rol de atividades, em tese, realizadas por setores da empresa. Por si só este preâmbulo já seria suficiente para glosar as despesas com a citada prestação de serviços, pela falta da efetiva comprovação da mesma, através dos relatórios de atividades desenvolvidas na atividade comercial, que se tornam mais importantes, sobretudo, por si tratar de empresas de um mesmo grupo econômico. Todavia, demonstraremos, em detalhe, a real intenção das empresas ao constituir uma empresa de prestação de serviços sob controle comum. (...) Fl. 4760DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 fl. 61 Do todo acima exposto, conclui-se que a constituição da empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda, se deu apenas no papel, respeitando as formalidades legais, todavia, restou comprovado que de fato a empresa não existe e cumpre apenas seu objetivo de redução da tributação e aumento da distribuição de lucros de forma ilícita. Insta salientar que esta conduta perpetrada pela empresa Jacuípe Veículos Ltda tem como consequência a glosa de despesas com a referida prestação de serviços e lavratura de Auto de Infração, referentes aos anos calendário 2007 a 2009, conforme planilha abaixo. fl. 62 Conforme mencionado acima, de acordo com os arquivos digitais de folha de pagamento apresentados pela empresa Morena Veículos Ltda, todos os funcionários da área contábil/financeira estavam ali lotados, todavia, estes prestavam serviços para todas as empresas do grupo, exceto a TV Subaé Ltda. Por isso, entende esta Auditoria que existem despesas de pessoal a serem rateadas por todas as empresas do grupo. O critério utilizado por esta auditoria é reduzir o montante relativo a lavratura do Auto de Infração dos tributos (IRPJ e CSLL) efetivamente declarados em DCTF e/ou pagos pela empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda, que de fato não existe, proporcionalmente pelo faturamento das referidas empresas. Abaixo, demonstra-se em síntese a situação acima definida. fl. 67 Assim, conclui-se que de acordo com artigo 44, inciso II, da lei 9.430 de 27 de dezembro de 1996, com nova redação dada pela lei 11.488, de 15 de junho de 2007, a multa de ofício será duplicada, mormente ter havido Sonegação, Fraude e Conluio praticada pelas empresas Jacuípe Veículos Ltda; Morena Veículos Ltda, através de seus quotistas/administradores comuns e MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda. O voto da decisão recorrida assim resume os argumentos da impugnação: O impugnante, por sua vez, refuta os argumentos do autuante, com as alegações descritas na impugnação e reproduzidas no relatório deste acórdão, que resumidamente são as seguintes: • a autoridade autuante não poderia decretar a desconsideração da personalidade jurídica da MC Assessoria, pois tal regime só pode ser decretado pela autoridade judicial, consoante se infere do art. 50 do Código Civil; • na mesma esteira, o regime jurídico de simulação, do art. 167 da lei civil, evocado pela autoridade autuante para fundamentar o seu ato de desconsideração da personalidade jurídica, também requer a intervenção do órgão do Poder Judiciário; • a MC Assessoria foi criada para prover as empresas do Grupo empresarial MC, composto de uma dezena de empresas do ramo do varejo automotivo, do qual faz parte a Jacuípe Veículos Ltda., nas necessidades de serviços-meio e back office (serviços contábeis, de recursos humanos, tecnologia da informação, serviços gerais, dentre outros tipicamente abrangidos sobre uma estrutura de serviços compartilhados), através de uma Central de Serviços Compartilhados e central de compras, como estratégia de gestão, eficiência e plataforma para a expansão das atividades e negócios do grupo empresarial; • a auditoria não analisou a contabilidade da MC Assessoria, que é empresa distinta, não arrolou os negócios em que esta figura, não abriu seus custos e despesas, que são insumos para a prestação dos serviços às demais empresas do grupo e justificam o preço cobrado e as despesas incorridas nas contratantes. A única referência, no Termo de Verificação Fiscal, às atividades da MC Assessoria, é o seu quadro de funcionários; • todas as despesas, custos, contratos, negócios e atividades em geral, promovidas pela MC Assessoria, estão amparados e lastreados em documentos anexos, notadamente a Fl. 4761DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 contabilidade da empresa (Doc. N° 05), além de instrumentos, notas fiscais e documentos que formalizam as transações respectivas (Doc. N° 06); • a fiscalização, de fato, não conseguiu reunir qualquer elemento de prova, apenas se apegou, como em todo o curso da peça de lavratura, a uma idéia préconcebida, verdadeira presunção ad hoc, de que toda a atividade do contribuinte é fraudulenta, o que, à luz da dialética do PAF, não é expediente idôneo a fundamentar, com suporte fático e probatório suficiente, a sua pretensão fiscal; • é inaplicável, no caso, a multa qualificada de 150%, a título de penalidade, pelo não recolhimento dos valores apurados como devidos, sob alegação de atuação com evidente intuito de fraude, sem descrever os elementos de fato, especialmente o dolo, o ânimo de fraudar, e sem apresentar elementos de prova, não tem o condão de lastrear a aplicação da multa agravada; • ainda que não se entenda pela integral improcedência do auto de infração, o que se admite apenas para argumentar, há que se reconhecer a improcedência da exigência de juros de mora sobre a multa de ofício. • considerando que são várias as empresas do grupo às quais a MC Assessoria presta serviços, a fiscalização utilizou como critério de rateio, para imputação, a cada uma das empresas, dos valores pagos a título de IRPJ e CSLL pela empresa desconsiderada, o faturamento de cada uma em face da soma total de todas, o que, decerto, é um critério razoável, admitido, inclusive, pela própria Receita Federal, como critério para rateio de despesas. Ocorre que a imputação, rateada segundo percentuais acima descritos, foi realizada pela autoridade fiscal de forma apenas parcial, restrita aos IRPJ e CSLL recolhidos pela MC Assessoria, quando deveria também promover o rateio de todas as despesas incorridas pela MC Assessoria, inclusive despesas com tributos, despesas com fornecedores, enfim, todas as despesas dedutíveis assim contabilizadas na MC Assessoria e declaradas ao fisco; • também a imputação ampla de todas as despesas, deve ser considerada na correção dos recolhimentos das estimativas mensais, apropriando-se os saldos de despesas mensais da MC na proporção do rateio, ou seja, na proporção da participação da empresa na receita bruta total. Decorrente disso, a imputação das despesas na apuração das estimativas mensais implicará redução da multa isolada aplicada, o que desde logo se requer; • em qualquer hipótese é inexigível a multa isolada na hipótese em que, ao final do exercício, a base de cálculo efetivamente apurada é inferior aos valores mensais de estimativa, um exemplo típico do que é exatamente a hipótese em que é apurado prejuízo ao final do exercício, ou seja, não há lucro tributável sujeito à incidência de IRPJ ou CSLL. Em 11 de abril de 2014 a DRJ em Salvador BA julgou a impugnação parcialmente procedente, em acórdão assim ementado: (...) Cientificada em 15 de maio de 2014 (fl. 4.150), a contribuinte apresentou recurso voluntário em 2 de junho de 2010 (fl. 4.152), reiterando os argumentos da impugnação e afirmando, ademais, a contradição da decisão recorrida, na medida em que, ao permitir o rateio das despesas da MC Assessoria entre as empresas do grupo, acaba por admitir que "todas as despesas da empresa que não existe existem". Os responsáveis foram intimados em 9 de novembro de 2015 (ARs de fls. 4.289 e 4.290) e apresentaram seus recursos voluntários em 9 de dezembro de 2015. Em Sessão de 21 de novembro de 2018, o Colegiado a quo proferiu o Acórdão nº 1401-003.006 (fls. 4.420/4.439), cuja parte dispositiva foi assim redigida: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso de ofício e dar provimento aos recursos voluntários dos imputados como Fl. 4762DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 responsáveis solidários. Acordam ainda, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário da Contribuinte, vencidos os Conselheiros Daniel Ribeiro Silva e Letícia Domingues Costa Braga que afastavam a qualificação da multa de ofício. A Fazenda Nacional opôs embargos de declaração (fls. 4.441/4.445), arguindo a existência de obscuridade e contradição na decisão. Por meio de despacho datado de 29/04/2019 (fls. 4.448 a 4.454), o Presidente da 1ª Turma Ordinária da 4ª Câmara rejeitou em caráter definitivo os embargos. Intimada acerca da rejeição de seus embargos, a Fazenda Nacional apresentou o recurso especial (4.456/4.478), admitido nos seguintes termos (fls. 4.481/4.484): Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidencia-se que a Recorrente logrou êxito em comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial, como a seguir demonstrado (destaques do original transcrito): “Responsabilidade solidária” Decisão recorrida: RESPONSABILIDADE. ARTIGO 135, III, DO CTN. NECESSIDADE DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. O artigo 135, III, do CTN responsabiliza os administradores por atos por eles praticados em excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Para que se possa ter como caracterizada tal hipótese, é imprescindível que a autoridade lançadora individualize a conduta praticada por cada administrador. Ausente tal identificação, por descrição insuficiente no auto de infração, é de ser excluída a responsabilidade. [...]. Quanto aos responsáveis, entendo que o recurso voluntário deve ser provido. Isso porque o Termo de Sujeição Passiva Solidária não descreve condutas individuais, trazendo apenas a responsabilidade em razão de os imputados responsáveis serem diretores da contribuinte que praticou “Esta conduta intencional de criar operações sem qualquer substância econômica ou propósito negocial, a não ser o de elidir tributos, aumentou as despesas operacionais da Jacuípe Veículos Ltda, reduzindo sensivelmente o valor tributo a recolher, mediante comportamento doloso, tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, bem como alteração das características fundamentais do fato gerador, qual seja, o lucro tributável.” (fl. 1.126). Ora, o artigo 135, III, do CTN, responsabiliza pessoalmente os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de “atos praticados” com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Trata-se de responsabilidade tributária que ocorrerá caso a pessoa que “presenta” a pessoa jurídica (Pontes de Miranda) atue (atos comissivos) para além de suas atribuições contratuais/estatutárias ou legais. Ou seja, para a configuração de tal responsabilidade, é imprescindível que o auto de infração descreva especificamente a conduta praticada em excesso de poder ou de infração de lei ou contrato social e identifique o agente, no que o auto de infração em questão foi falho. Embora analisando todo o contexto dos fatos até se possa cogitar que as pessoas físicas apontadas como responsáveis tinham conhecimento dos fatos, tal circunstância não consta expressamente da imputação fiscal, não sendo possível admitir a responsabilização de pessoas físicas com base em mera suposição. Fl. 4763DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 Acórdão paradigma nº 2301-004.532, de 2016: ATOS DOLOSOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO À LEI. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA. MULTA. Os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado são pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, respondendo solidariamente com o contribuinte pelo crédito tributário lançado, inclusive multas. [...]. A imputação da responsabilidade tributária pessoalmente à administradora da Buzatex foi também enquadrada no art. 135, III, do CTN, em decorrência da constatação de ato fraudulento, consistente na formalização, na empresa Dujutex, dos contratos de trabalho dos empregados cujo vínculo jurídico, caracterizado pela pessoalidade e subordinação na prestação dos serviços, existia, de fato, em relação à Buzatex. Acórdão paradigma nº 1302-001.657, de 2015: CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE. Demonstrada a prática de atos com infração de lei, é cabível a imputação de responsabilidade solidária aos sócios administradores da pessoa jurídica. [...]. Conforme consta nos autos, o sujeito passivo apresentou DIPJs zeradas relativas aos anos-calendário 2008 e 2009, não obstante haver auferido receita de prestação de serviços no valor de R$ 12.847.259,42, além da existência de depósitos bancários de origem não comprovada no valor de R$ 16.238.602,59. Acresce que a contribuinte apresentou notas fiscais à fiscalização cujos valores eram 75% inferiores aos das notas fiscais de mesma numeração em poder dos seus clientes.. Com relação a essa matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu que, para que se possa ter como caracterizada tal hipótese [responsabilidade prevista no artigo 135, III, do CTN, esclareço] é imprescindível que a autoridade lançadora individualize a conduta praticada por cada administrador, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nºs 2301-004.532, de 2016, e 1302-001.657, de 2015) decidiram, de modo diametralmente oposto, que a imputação da autoria dos fatos aqui narrados, à mencionada administradora, decorre de sua condição de efetiva gestora das empresas envolvidas no período considerado no lançamento (primeiro acórdão paradigma) e que, se há multa qualificada, há responsabilidade pelo art. 135 do CTN, trazendo à responsabilidade os sócios do tempo do fato gerador (segundo acórdão paradigma). Por tais razões, neste juízo de cognição sumária, conclui-se pela caracterização da divergência de interpretação suscitada. Pelo exposto, do exame dos pressupostos de admissibilidade, PROPONHO seja ADMITIDO o Recurso Especial interposto. O recurso especial da PGFN foi contrarrazoado tanto pela contribuinte (fls. 4.528/4.545) quanto pelos solidários (fls. 4.549 a 4.566). Além disso, a contribuinte, após intimada do Acórdão nº 1401-003.006, opôs embargos de declaração (fls. 4.495/4.507), os quais foram rejeitados (cf. despacho de fls. 4.575/4.580) e, em seguida, apresentou recurso especial (fls. 4.591/4.641), afirmando existir Fl. 4764DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 divergência, no âmbito do CARF, a respeito da dedutibilidade de despesas relativas à prestação de serviços contratados junto a empresa do mesmo grupo econômico. Despacho de admissibilidade de fls. 4.728/4.736 admitiu o Apelo sob a seguinte motivação: (...) Verifica-se que a contribuinte defende a existência de divergência jurisprudencial entre o acórdão recorrido e o Acórdão nº 1302-001.663, proferido pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da Primeira Seção de Julgamento do CARF, cuja ementa foi apresentada no trecho reproduzido do recurso especial. Os dois acórdãos, diante de contexto fático praticamente idêntico (as duas autuações decorreram da mesma fiscalização e trataram da indedutibilidade, pelos sujeitos passivos, de despesas relativas à prestação de serviços pela empresa MC ASSESSORIA E GESTÃO EMPRESARIAL LTDA, integrante do mesmo grupo econômico), teriam alcançado conclusões divergentes. A recorrente relata que o acórdão contestado entendeu que a criação da empresa MC ASSESSORIA teria se tratado de simulação idealizada pelo grupo econômico com a finalidade de reduzir indevidamente a carga tributária (a empresa seria, de fato, inexistente) e que, por isso, as despesas relacionadas ao pagamento de serviços contratados junto àquela pessoa jurídica não poderiam ser deduzidos, pela contribuinte tomadora dos serviços, do lucro real e da base de cálculo da CSLL. A decisão paradigma, de maneira diversa, teria concluído que a constituição da MC ASSESSORIA tem propósito negocial lícito, legítimo e permitido por lei e caracteriza prática comumente empregada em grupos econômicos (central de serviços compartilhada). Sendo assim, as despesas correspondentes aos serviços prestados por aquela pessoa jurídica constituiriam despesas regulares e necessárias das empresas contratantes, dedutíveis, portanto, dos resultados tributáveis. Exibido o teor do recurso especial interposto pela contribuinte, passa-se à análise de sua admissibilidade. Inicialmente, destaca-se que o inteiro teor do Acórdão nº 1302-001.663, único paradigma indicado pela recorrente, encontra-se devidamente publicado no sítio do CARF na internet (www.carf.economia.gov.br). No mesmo sítio, é possível constatar que a decisão paradigma não foi reformada até a data da interposição do recurso especial pela contribuinte, restando atendido, assim, o pressuposto de admissibilidade previsto no § 15 do art. 67 do Anexo II do RICARF/2015. Passando à análise da divergência jurisprudencial arguida, concluo que esta restou devidamente demonstrada pela contribuinte. Embora o recurso especial tenha sido organizado como se houvesse a arguição de duas divergências jurisprudenciais (a respeito do inciso VII do art. 149 do CTN, em relação à existência ou não de simulação na criação da empresa MC ASSESSORIA, e também do art. 299 do RIR/1999, quanto à dedutibilidade ou não das despesas relativas aos serviços prestados por aquela empresa), o fato é que o dissenso aventado versa sobre uma única matéria: a dedutibilidade, tanto para a JACUÍPE VEÍCULOS LTDA (contribuinte dos presentes autos) quanto para NORAUTO VEÍCULOS LTDA (sujeito passivo que figura no acórdão paradigma), das despesas contabilizadas como pagamento de serviços prestados pela MC ASSESSORIA. Como o recurso especial não defende a existência de divergência jurisprudencial a respeito da qualificação da multa de ofício (que foi mantida pela decisão recorrida), a discussão proposta pela recorrente a respeito da simulação ou não da existência da pessoa jurídica MC ASSESSORIA se dá apenas no escopo da consequente (in)dedutibilidade das despesas associadas à contratação desta empresa. Assim sendo, a controvérsia jurisprudencial defendida é única. Fl. 4765DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 A existência de similitude fática entre os acórdãos contrapostos é incontroversa. Da análise do acórdão paradigma, é de fácil constatação que os autos de infração que deram origem àquele processo decorreram do mesmo procedimento fiscalizatório que culminou na autuação objeto dos presentes autos: as empresas JACUÍPE VEÍCULOS LTDA e NORAUTO VEÍCULOS LTDA pertencem ao mesmo grupo econômico e têm administradores em comum; ambos os processos tratam dos períodos de apuração de 2007 a 2009; as duas contribuintes eram tributadas pelo lucro real no período fiscalizado; as duas autuações trataram da indedutibilidade de despesas relacionadas à contratação de prestação de serviços junto à MC ASSESSORIA; as conclusões relatadas quanto ao disposto nos Termos de Verificação Fiscal são as mesmas. Examinando contextos fáticos praticamente idênticos, os acórdãos efetivamente chegaram a conclusões divergentes. Enquanto a decisão recorrida considerou que a empresa MC ASSESSORIA não existia de fato, sendo fruto de simulação, e que, por isso, a contribuinte JACUÍPE VEÍCULOS LTDA não poderia deduzir as despesas decorrentes da prestação de serviços por aquela empresa, a decisão paradigma concluiu pela existência e pela regularidade da atuação da MC ASSESSORIA e pela consequente dedutibilidade das despesas de serviços prestados por ela. Diante do exposto, devidamente cumpridos os requisitos de admissibilidade previstos no art. 67 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09/06/2015 (RICARF/2015), inclusive a comprovação da existência de divergência jurisprudencial em face da decisão recorrida, proponho que seja DADO SEGUIMENTO ao recurso especial interposto pelo sujeito passivo, para que seja rediscutida a matéria “dedutibilidade de despesas relativas à prestação de serviços pela empresa MC ASSESSORIA às demais empresas de seu grupo econômico”. (...) Chamada a se manifestar, a PGFN ofereceu contrarrazões (fls. 4.738/4.754). Questiona o conhecimento recursal e, no mérito, pugna pela manutenção do acórdão recorrido. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Relator. Conhecimento Recurso Especial da Fazenda Nacional O recurso é tempestivo. Passa-se à análise do cumprimento dos demais pressupostos, notadamente a caracterização da necessária divergência jurisprudencial. De acordo com a ementa do Acordão ora recorrido, o artigo 135, III, do CTN responsabiliza os administradores por atos por eles praticados em excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Para que se possa ter como caracterizada tal hipótese é imprescindível que a autoridade lançadora individualize a conduta praticada por Fl. 4766DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 cada administrador. Ausente tal identificação, por descrição insuficiente no auto de infração, é de ser excluída a responsabilidade. E das razões de decidir constantes do voto condutor extrai-se que: Quanto aos responsáveis, entendo que o recurso voluntário deve ser provido. Isso porque o Termo de Sujeição Passiva Solidária não descreve condutas individuais, trazendo apenas a responsabilidade em razão de os imputados responsáveis serem diretores da contribuinte que praticou "Esta conduta intencional de criar operações sem qualquer substância econômica ou propósito negocial, a não ser o de elidir tributos, aumentou as despesas operacionais da Jacuípe Veículos Ltda, reduzindo sensivelmente o valor tributo a recolher, mediante comportamento doloso, tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, bem como alteração das características fundamentais do fato gerador, qual seja, o lucro tributável." (fl. 1.126). Ora, o artigo 135, III, do CTN, responsabiliza pessoalmente os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de "atos praticados" com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos Trata-se de responsabilidade tributária que ocorrerá caso a pessoa que "presenta" a pessoa jurídica (Pontes de Miranda) atue (atos comissivos) para além de suas atribuições contratuais/estatutárias ou legais. Ou seja, para a configuração de tal responsabilidade, é imprescindível que o auto de infração descreva especificamente a conduta praticada em excesso de poder ou de infração de lei ou contrato social e identifique o agente, no que o auto de infração em questão foi falho. Embora analisando todo o contexto dos fatos até se possa cogitar que as pessoas físicas apontadas como responsáveis tinham conhecimento dos fatos, tal circunstância não consta expressamente da imputação fiscal, não sendo possível admitir a responsabilização de pessoas físicas com base em mera suposição. Neste sentido, oriento meu voto para dar provimento aos recursos voluntários dos imputados responsáveis. Como se percebe, o Colegiado a quo considerou incorreta a aplicação “automática” do artigo 135, III, do CTN a administradores, afastando a responsabilização pessoal por entender que a ausência de descrição individualizada da efetiva conduta dolosa que teria sido praticada por cada um dos diretores caracteriza deficiência de motivação que fulmina a sujeição passiva solidária. O primeiro paradigma (Acórdão nº 2301-004.532), por sua vez, diz respeito a recurso voluntário interposto por pessoa física administradora da empresa lá autuada, mas cuja imputação da solidariedade foi motivada a partir da constatação de implementação de fraude na realocação de funcionários, como forma de evitar pagamentos de contribuições previdenciárias. Nas palavras do voto condutor desse precedente: (...) De acordo com os autos, Dulcemar Baumgarten Busarello era administradora da Buzatex desde 03 de agosto de 2005, amparada por procuração da empresa, concedendo-lhe amplos poderes de gestão, fls. 89 e ss, sendo que em 25 de janeiro de 2006, passou a figurar no contrato social da Buzatex na condição de administradora da sociedade empresária Bidulce Participações Ltda, admitida na sociedade Buzatex naquela data, e, por meio da 3ª alteração contratual, de 12 de janeiro de 2006, fls. 27 e ss, foi formalmente conduzida à administração da Buzatex. Fl. 4767DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 Em agosto de 2006 foi constituída a sociedade empresária Dujutex, cuja administração coube à sócia Dulcemar Baumgarten Busarello, conforme disposto no contrato social. A fiscalização demonstrou que ambas as empresas eram, de fato, uma única sociedade administrada pela mesma pessoa, Dulcemar Baumgarten Busarelli, sendo que a Dujutex foi constituída somente para registrar formalmente a maior parte dos empregados da Buzatex, conforme trecho do relatório fiscal a seguir transcrito: A gestão administrativo-financeira da Buzatex e da firma vinculada era exercida pelos administradores do negócio Srs. Alexandre Busarello e Dulcemar Baumgarten Busarello. Seu empregado estava no contrato social da vinculada com 0,01% apenas como parte figurativa do processo, isto é, a sociedade possui um único comando, independentemente de onde estiveram registrados os trabalhadores. Tudo era feito na sua administração: o atendimento, a compra, a venda, o expediente, a produção, o pagamento, a execução do serviço etc tem a marca BUZATEX e são realizados pelos administradores da sociedade. A Dujutex, na verdade, existiu para registrar a maior parte dos empregados da produção. O objetivo do grupo era desenvolver a atividade com duas empresas paralelas, a do SIMPLES para registrar 75% dos trabalhadores e a outra para registrar os outros 25% e para o faturamento. De fato, a Dujutex não tinha patrimônio e capacidade operacionais necessários à realização de seu objetivo. Trata-se de uma “simulação” quando comprovadamente uma empresa optante pelo SIMPLES não cumpre o seu objeto social; “desenvolve” suas atividades utilizando bens constantes no ativo permanente da empresa-mãe sem nenhum vínculo jurídico justificador dessa utilização; igualmente possui despesas operacionais referentes a pagamentos da manutenção desses bens; possui sócios comuns etc. Este contexto tem revelado, via de regra, a prática adotada por muitas empresas que se utilizam do artifício da abertura de empresas do SIMPLES que abrigam o quadro funcional com objetivo de se elidirem da contribuição patronal sobre a folha de pagamento. Reiteradamente essas empresas têm sido autuadas por se tratar não de elisão, mas de simulação com vistas à sonegação fiscal. Os segurados trabalhavam para o mesmo patrão, os pagamentos eram feitos pela mesma pessoa, o dono de uma firma era o procurador e administrador da outra, o RH, o sistema de informação e o financeiro são os mesmos, enfim tudo era e é BUZATEX e atendia a todas as firmas, ou seja, era único. Prova disso foi a incorporação ocorrida em agosto de 2012 em que a Dujutex passou a ser a filial 000208 da empresa-mãe. Todos os empregados trabalharam para o crescimento financeiro da Buzatex e o reconhecimento comercial de suas marcas DUDUKA, DDK, Duduca Baby e B Z X. Em vez de abrir a filial, a empresa tratou de simular a constituição de nova pessoa jurídica (do SIMPLES NACIONAL) com a intenção de deixar de pagar as contribuições geradas sobre a folha de pagamento. Essas situações de fato não foram contestadas nos recursos das recorrentes, tornando-se, dessa forma, incontroversas. A fiscalização imputou à administradora aqui citada, a responsabilidade tributária, com base no art. 124, I, do CTN, conforme trecho do relatório fiscal a seguir transcrito: (...) A imputação da responsabilidade tributária pessoalmente à administradora da Buzatex foi também enquadrada no art. 135, III, do CTN, em decorrência da constatação de ato fraudulento, consistente na formalização, na empresa Dujutex, dos contratos de trabalho dos empregados cujo vínculo jurídico, caracterizado pela pessoalidade e subordinação na prestação dos serviços, existia, de fato, em relação à Buzatex. A caracterização do vínculo empregatício na Buzatex, levada a efeito pela fiscalização, em relação aos trabalhadores formalmente registrados na Dujutex, não foi contestada pelas recorrentes, tornando-se fato incontroverso, com exceção da caracterização do vínculo empregatício de Dulcemar Baumgarten, o que será apreciado adiante. Fl. 4768DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 Convém mencionar que a fraude nas relações empregatícias é objetiva, decorrente da presença material dos requisitos da relação de emprego, conforme ficou assentado no voto proferido pelo Conselheiro Ronaldo de Lima Macedo, acórdão nº 2402004.380, sessão de 04/11/2014, cujas razões de decidir, abaixo transcritas, adoto aqui: Diz-se objetiva a fraude nas relações empregatícias porque, ao contrário do que ocorre no direito civil, para a sua averiguação "(...) basta a presença material dos requisitos da relação de emprego, independentemente da roupagem jurídica conferida à prestação de serviços (parceria, arrendamento, prestação de serviços autônomos, cooperado, contrato de sociedade, estagiário, representação comercial autônoma, etc.), sendo irrelevante o aspecto subjetivo consubstanciado no animus fraudandi do empregador, bem como eventual ciência ou consentimento do empregado com a contratação irregular, citando- se, v.g, nesta última hipótese, a irrelevância dos termos de adesão às falsas cooperativas pelos trabalhadores com vistas a alcançar um posto de trabalho dentro de determinada empresa; a inscrição, e consequente prestação de serviços, como autônomo ou representante comercial, apesar da existência de um vínculo empregatício; a exigência de constituição de pessoa jurídica ("pejotização") pelo trabalhador para ingressar no emprego etc., posto que constituem instrumentos jurídicos insuficientes para afastar o contrato-realidade entre as partes" (artigo Fraudes nas Relações de Trabalho: Morfologia e Transcendência. Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15a Região, n. 36, 2010; pág. 170/171). Com esse mesmo entendimento o doutrinador Américo Plá Rodrigues afirma que "(...) a existência de uma relação de trabalho depende, em consequência, não do que as partes tiverem pactuado, mas da situação real em que o trabalhador se ache colocado, porque [...] a aplicação do Direito do trabalho depende cada vez menos de uma relação jurídica subjetiva do que de uma situação objetiva, cuja existência é independente do ato que condiciona seu nascimento. Donde resulta errôneo pretender julgar a natureza de uma relação de acordo com o que as partes tiverem pactuado, uma vez que, se as estipulações consignadas no contrato não correspondem à realidade, carecerão de qualquer valor" (Apud DE LA CUEVA, Mario; Princípios de Direito do Trabalho; São Paulo; LTr, 2002, pág. 340) (g.n.). A ilicitude na contratação dos empregados através de empresa interposta (Dujutex) foi praticada com a intenção de sonegar tributos, considerando que a contratante não estava sujeita ao recolhimento de contribuições previdenciárias sobre a folha de pagamento, na condição de optante pelo regime diferenciado de tributação SIMPLES. A imputação da autoria dos fatos aqui narrados, à mencionada administradora, decorre de sua condição de efetiva gestora das empresas envolvidas no período considerado no lançamento (anos de 2009 a 2012), conforme já citado neste voto. Repare-se que nessa situação o julgado não aponta falhas na motivação da responsabilidade solidária, a qual restou mantida sob a premissa de que as partes teriam se valido de uma fraude trabalhista, fraude esta que, por ter sido considerada de natureza objetiva, ensejou a responsabilização direta da efetiva gestora da empresa. Como se vê, a decisão tida como primeiro paradigma foi formulada em contexto fático que não guarda nenhuma semelhança com o presente, razão pela qual o descarto como hábil a demonstrar o necessário dissídio. Quanto ao segundo paradigma (Acórdão nº 1302-001.657), o Colegiado assim manteve a inclusão de sócios-gerentes no polo passivo: (...) Os sócios-gerentes foram incluídos no pólo passivo com fulcro no art. 135, III, do CTN, que dispõe: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) Fl. 4769DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Conforme consta nos autos, o sujeito passivo apresentou DIPJs zeradas relativas aos anos-calendário 2008 e 2009, não obstante haver auferido receita de prestação de serviços no valor de R$ 12.847.259,42, além da existência de depósitos bancários de origem não comprovada no valor de R$ 16.238.602,59. Acresce que a contribuinte apresentou notas fiscais à fiscalização cujos valores eram 75% inferiores aos das notas fiscais de mesma numeração em poder dos seus clientes. Tais fatos, caracterizadores da conduta dolosa prevista nos arts. 71 e 72 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, justificaram a exasperação da multa no percentual de 150%, como também justificam a responsabilização dos administradores da pessoa jurídica, dado que presentes as circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Por pertinentes ao tema, vale transcrever os seguintes fragmentos da Nota Conjunta PGFN/RFB GT Responsabilidade Tributária nº 1, de 17 de dezembro de 2010: (...) VII – Art. 135 do CTN (...) 52. Quanto à natureza dessa responsabilidade, (…) não há dúvida tratar-se de responsabilidade solidária. (...) 55. Em relação ao excesso de poder, infração à lei, ao contrato social ou estatuto, é oportuno destacar: (...) c) Infração à lei – não precisa ser uma lei tributária, porém deve ter conseqüências tributárias. 56. Observa-se que, se há multa qualificada, há responsabilidade pelo art. 135 do CTN, trazendo à responsabilidade os sócios do tempo do fato gerador. (g.n.) Por conseguinte, deve ser mantida a responsabilização dos sócios na forma dos autos. Verifica-se desse julgado que a responsabilidade solidária foi mantida pelas circunstâncias fáticas daquele caso, quais sejam, apresentação de DIPJ zerada em um contexto de omissão de receitas pela contribuinte de cerca de R$28milhões. Ora, esses fatos não possuem nenhuma semelhança com o que estamos ora em análise, o que a meu ver também compromete a caracterização da divergência por falta de similitude fático-jurídica entre os acórdãos comparados. Ainda que o julgado tenha transcrito o item 56 da Nota Conjunta PGFN/RFB GT Responsabilidade Tributária nº 1, de 17 de dezembro de 2010, item este que registra o entendimento segundo o qual se há multa qualificada, há responsabilidade pelo art. 135 do CTN, trazendo à responsabilidade os sócios do tempo do fato gerador, a leitura integral do voto leva a concluir que a manutenção da solidariedade ocorreu, na verdade, não como reflexo direto da qualificação da multa propriamente dita, mas sim diante da prática reiterada de omitir receitas significativas, fato este considerado suficiente tanto para qualificae a multa quanto para manter a solidariedade. Isso fica claro na seguinte passagem do voto, que novamente trago à baila: Tais fatos, caracterizadores da conduta dolosa prevista nos arts. 71 e 72 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, justificaram a exasperação da multa no percentual de 150%, como também justificam a responsabilização dos administradores da pessoa jurídica, dado que presentes as circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. (grifei). Fl. 4770DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 Diante, então, de paradigmas que não guardam semelhança fática com a presente discussão, impedindo a caracterização da divergência jurisprudencial, não conheço do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Recurso Especial da contribuinte O recurso é tempestivo. E ao contrário do que alega a parte recorrida, a Recorrente logrou êxito em demonstrar a divergência da decisão ora recorrida com a decisão proferida no Acórdão nº 1302- 001-663. Ressalte-se que esse julgado paradigma foi proferido diante da mesma situação fática, tendo analisado a glosa que originou o presente lançamento no âmbito de autuação emitida contra outra empresa do mesmo grupo econômico (Norauto Veículos Ltda.), que também efetuou pagamentos por serviços provenientes da MC ASSESSORIA. Ou seja, diante de contextos fáticos iguais, os acórdãos ora comparados chegaram a conclusões divergentes: enquanto a decisão recorrida se manifestou de forma favorável à glosa, por ter considerado que a empresa MC ASSESSORIA de fato simulou serviços, o paradigma afastou a glosa por concluir que a alegada simulação não teria sido comprovada pelo fisco. Dessa forma, conheço do Recurso Especial da contribuinte. Mérito O mérito da presente discussão é de pleno conhecimento do presente Julgador, que foi Relator dos votos vencedores relativos a três outras autuações emitidas em face das demais empresas do grupo que se valeram da estrutura em análise. Tratam-se dos Acórdãos 1201-002.249 (Norauto Caminhões Ltda.), 1201-002.250 (TV Subae Ltda.) e 1201-002.287 (Morena Veículos Ltda.), nos quais o Colegiado, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário para reduzir a multa de 150% para 75%, e afastar os responsáveis solidários do polo passivo das demandas. Da glosa de despesas Especificamente quanto à glosa, naquelas ocasiões prevaleceu o entendimento de que os pagamentos a MC devem ser considerados indedutíveis à luz do artigo 299 do RIR/99, mais precisamente pela falta de comprovação, tendo sido afastada a alegada simulação. Nesse sentido foi o voto proferido nos dois primeiros acórdãos citados acima (1201-002.249 e 1201-002.250), in verbis: (...) Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Redator Designado. Em que pesem os argumentos expendidos pelo Ilustre Conselheiro Relator, peço vênia para, respeitosamente, divergir de seu voto no que diz respeito à caracterização de simulação, bem como à imputação de responsabilidade solidária ao Recorrente Sr. Florisberto Ferreira de Cerqueira (Diretor Superintendente). Fl. 4771DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 De acordo com a acusação fiscal, a prestação dos serviços objeto de rateio de despesas administrativas, que corretamente ensejou a glosa por falta de comprovação adequada, teria sido, na verdade, criada artificialmente por meio de uso de estrutura simulada. Mais precisamente, entenderam a autoridade fiscal autuante, a DRJ e o voto vencido, que a empresa prestadora de serviços não existiria de fato. Teria sido simulada dentro do grupo econômico, essencialmente porque não possuiria estrutura física adequada, não teria custos próprios senão de pessoal transferido de outras empresas do grupo, possui sede em endereço semelhante ao de outra pessoa jurídica vinculada, compartilha o uso de determinados funcionários, tem identidade de administradores e prestaria serviços de forma exclusiva a empresas ligadas. Com base nesses indícios, concluíram que houve artificialismo, ou melhor, simulação na prestação dos serviços por parte da MC Assessoria, o que ensejou, além da glosa das despesas, a qualificação da multa de ofício (de 75% para 150%) e a responsabilização solidária dos dirigentes. Não concordo, entretanto, com esse racional. Senão, vejamos: Simulação Em primeiro lugar, vale assinalar que restou demonstrado que MC Assessoria tem como objeto social a gestão e assessoria empresarial, tendo sido constituída justamente para prestar serviços administrativos em geral (contabilidade, informática, escritório etc.), backoffice e central de compras às demais empresas do Grupo MC, sem prejuízo de prestar serviços também a terceiros. Em face da necessidade de centralizar gerencialmente as atividades meio, até então exercidas de forma diversificada e sem controle de gestão rigoroso nas 22 empresas do grupo e também mediante "terceirização", foi decidido, na linha do que adota o mercado, concentrar tais atividades em uma única empresa do grupo, unificando, assim, não somente a gestão, mas também os padrões de qualidade e sem perder de vista a potencial otimização de custos operacionais e tributários. Os documentos contábeis da MC Assessoria, os negócios por ela celebrados, a relação de fornecedores e clientes e o laudo apresentado na defesa, segundo penso, ratificam não só a existência da empresa, mas principalmente sua atuação ativa no mercado, ainda que domiciliada em sala no mesmo endereço e local de outra empresa vinculada. O compartilhamento de custos dentro de um mesmo grupo, na verdade, constitui prática permitida e usual, não havendo qualquer problema quanto à sua adoção. Também a cessão do espaço, dentro de uma segregação clara de atividade e função, não desqualifica a existência da pessoa jurídica. Ressalta-se que a transferência ou alocação de funcionários para iniciar a operação é natural. A partir do momento que atividades não preponderantes passam a ser concentradas como atividades fim em pessoa jurídica autônoma, é decorrência lógica a reestruturação do quadro de funcionários. Também o compartilhamento de uso de um ou mais funcionários ou equipe para cumprir algo pontual ou tarefa específica não constitui indício contundente ou prova de abuso ou simulação. Pelo contrário, nesse caso concreto, restou demonstrado que a própria MC Assessoria teve um crescimento na folha em todos os anos e evolução de faturamento no período objeto dos Autos. A contratação de funcionários ocorria mediante anúncios diretos em seu nome. Havia controle de ponto, cartão, e-mails próprios que atestam haver uma estrutura organizada própria. Ao contrário do que sustenta a decisão de piso, a contabilidade indica não só gastos com pessoal, mas outras despesas que estão em consonância ao objeto social explorado. Fl. 4772DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 Há registro de receitas auferidas pela MC por serviços prestados a clientes independentes, isto é, empresas fora do grupo MC. A MC Assessoria possui ativos próprios, tendo sido, aliás, contratada por instituições financeiras para atuar como correspondente financeiro, atividade esta sujeita a controle rigoroso e que pressupõe pessoalidade da parte. Outro fato que chama atenção é o de que a Recorrente anexou na defesa laudo contábil (fls. 2.811/2.875) que detalha as atividades da empresa MC Assessoria, analisa a quantidade e função dos funcionários ao longo dos anos e identifica toda a mutação patrimonial da empresa no período. Esse documento, do qual não há notícias de que tenha sido de fato apreciado, somado aos demais elementos probatórios trazidos pela Recorrente na sua defesa, comprova que a dita empresa simulada (MC Assessoria) não apenas desempenhava funções compatíveis àquelas demonstradas nos Contratos firmados com as empresas do grupo, como também manteve relação comercial com outras empresas, adquiriu materiais compatíveis a estas atividades e remunerou funcionários assim alocados. Nesse contexto, penso que os "indícios" trazidos na peça acusatória não se sustentam diante das provas juntadas pelo Recorrente acerca da existência e operação na MC Assessoria. Ora, não é porque as partes não lograram êxito na comprovação da composição dos valores e dos critérios objetivos efetivos do rateio que a operação é simulada. A falta de comprovação do dispêndio, na hipótese como esta, é passível de glosa nos termos do artigo 299 do RIR/99, mas daí a afirmar que a prestação dos serviços foi simulada por ser a MC mera empresa de papel entendo existir um abismo. E nem se diga que o ordenamento jurídico vigente permite ao fisco desqualificar atos em razão exclusivamente de economia tributária. Esta tese não tem amparo e, inclusive, foi afastada com a rejeição do artigo 14 da Medida Provisória n. 66/20021, que não possui eficácia em razão de sua não conversão em lei. Feitas essas considerações, afasto a caracterização de simulação. Esses argumentos foram reiterados e complementados quando da relatoria do voto vencedor do Acórdão nº 1201-002.287, o qual reproduzo a seguir: Conselheiro Luis Henrique Marotti Toselli, Redator Designado. Em que pesem os argumentos expendidos pelo Ilustre Conselheiro Relator, peço vênia para, respeitosamente, divergir de seu voto apenas no que diz respeito à glosa dos dispêndios, afinal entendo que o critério de rateio de despesas que teria norteado as cobranças mensais dos serviços não restou devidamente comprovado pelo contribuinte. Relata o voto do I. Relator, no tópico VI Dedutibilidade das Despesas, ponto de divergência, que: Ressalva-se que não existiu questionamento sobre a efetiva prestação de serviços, necessária e usual, nem do seu pagamento para MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda.. Limita-se a discordância quanto ao valor do serviço contratado, presumindo um sobrefaturamento, que aumentaria a dedutibilidade das despesas para as contratantes, submetidas ao lucro real, constituindo uma estrutura societária artificial com único propósito de obter vantagem tributária indevida. Após tecer comentários sobre a legitimidade da estrutura da prestadora de serviços MC, mas não propriamente do controle e critério para definição dos valores faturados, o voto ora vencido teceu as seguintes considerações: Divergindo da exposição do Termo de Verificação Fiscal, não vislumbro que tais percentuais caracterizariam um sobrefaturamento, ilicitamente, aumentando as despesas dedutíveis da Recorrente, exigindo outras diligências para validar essa presunção de simulação no negócio jurídico firmado com a MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda. Os percentuais acima são compatíveis com as despesas administrativas de qualquer Fl. 4773DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 sociedade, principalmente, considerando as "Central de Serviços Compartilhados" e "Central de Compras" relatada pela Recorrente, ratificada pelo opinativo da Ernst & Young. [...] A concentração dos serviços administrativos em uma pessoa jurídica do mesmo grupo econômico é uma alternativa conhecida para redução do custo operacional e aumento da eficiência, não evidenciando reorganização societária artificial, com interesse único no ganho tributário e ausência de propósito negocial. E arremata: Entendo pela dedutibilidade das despesas administrativas, oriundas da prestação de serviços contratado da MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda., eis que necessárias e usuais às atividades da Recorrente, consoante o artigo 299 do Regulamento de Imposto sobre a Renda (RIR Decreto nº 3.000/1999), não havendo prova em contrário de sobrefaturamento ou pretensa distribuição disfarça de lucros. De fato, não há que se falar em simulação da empresa prestadora de serviços MC. E também é possível e usual a prestação de serviços compartilhados no bojo de um mesmo grupo econômico. Mas daí a afirmar que a prestação dos serviços teria sido confirmada em tese, entendo existir uma grande distância. A glosa não decorre apenas da suposta simulação, mas, antes disso, da não comprovação das despesas faturadas e que seriam manipuladas pela MS Assessoria em favor de um grupo mais amplo. Questiona-se, nesse ponto, não a estrutura operacional da MC propriamente dita isto foi afastado junto com a simulação mas sim a ausência de comprovação dos critérios que teriam norteado a atribuição dos valores que geraram as deduções das despesas nas empresas participantes dos "gastos compartilhados". Com efeito, de acordo com o artigo 299, são operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, e necessárias as despesas usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa. Não basta justificar somente a necessidade do gasto. Para que a despesa seja dedutível, é imprescindível a sua comprovação, isto é, a despesa dedutível deve possuir suporte em elementos probatórios convincentes da operação que lhe deu causa, notadamente no caso de contratos de rateio de despesas (cost sharing) e/ou de prestação de serviços. Nesse sentido é a jurisprudência administrativa. Veja, a título ilustrativo, as ementas de alguns julgados: (...) Nessa linha de raciocínio, não basta, para comprovar uma prestação de serviços rateados, apresentar um contrato amplo, que abrange dezenas de atividades, mas que são controlados exclusivamente por meio de notas fiscais e planilhas genéricas (fls. 528/532 e 533/639), ainda mais no bojo de uma reestruturação para alocação de gastos comuns e compartilhados com empresas do mesmo grupo. Ora, a simples apresentação de planilhas e faturas que não permitem averiguar os componentes do montante faturado, sua natureza e como foi quantificado não é suficiente para comprovar o serviço tido por contratado. Frisa-se que as notas fiscais emitidas pela prestadora para as contratantes (dentre elas a Recorrente), além de não discriminarem os serviços desenvolvidos, contendo apenas indicação genérica, também não permitem compreender o que de fato foi executado. Não é possível fazer uma relação entre as tarefas realizadas, o item do contrato e formação dos preços finais mensais, impedindo a análise do que foi exatamente faturado e como houve a formação da despesa para cada uma das empresas tomadoras. De se registrar, aqui, que a Recorrente não faz menção a qualquer memoriais de cálculos, relatórios de horas gastas, time sheet ou materiais utilizados ou consumidos que atestem a efetividade da prestação dos serviços, apresentando apenas um contrato e Fl. 4774DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 notas genéricas desprovidos de articulação lógica ou correlação e que não provam os montantes contidos nas notas fiscais que levaram a glosa. Dessa forma, abro divergência para manter a glosa de despesas. Diante dessas considerações, que reitero e adoto como razões de decidir, mas que não foram os argumentos determinantes pela maioria do Colegiado, argumentos estes que serão expostos na declaração de voto infra, entendo que o Acórdão recorrido, ao concluir pela manutenção da glosa, não deve ser reformado. Da responsabilidade solidária Quanto à responsabilidade solidária, esta foi afastada nos seguintes termos (cf. Acórdãos 1201-002.249 - Norauto Caminhões Ltda. e 1201-002.250 - TV Subae Ltda.): Responsabilidade solidária Finalmente, cumpre observar que a motivação para a qualificação da solidariedade da pessoa física Sr. Florisberto Ferreira de Cerqueira (Diretor Superintendente e minoritário) restringiu-se ao fato dele ter figurado como sócio administrador. E como fundamento legal, invocou a autoridade responsável pelo lançamento o artivo 135, III, do CTN, verbis: Dispõe o artigo 135 do CTN: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Os pressupostos previstos no caput do artigo 135 prática de ato com excesso de poder ou infração de lei ou contrato social não foi objeto de nenhum comentário pela fiscalização na imputação da solidariedade. Ora, se foi o uso indevido ou abusivo do cargo ou função de sócio a causa da caracterização da responsabilidade solidária, deveria a autoridade ao menos ter apontado e motivado qual ato teria sido este, como foi praticado, qual a finalidade, seus efeitos etc, mas nada disso foi feito. O TVF deveria, para valer sua tese de incidência do artigo 135, III, ter demonstrado em que medida o sócio representante agiu em infração a lei, ou em contrariedade aos limites do desempenho de sua função de gestor. Quer a autoridade fiscal ver prevalecer o Termo de Sujeição Passiva Solidária, mister que ela motive adequadamente o Auto, bem como demonstre a participação direta e consciente daquele que detém poder de representação na realização dos atos alegadamente simulados ou fraudulentos. A atribuição de responsabilidade tributária não constitui expediente que possa ser utilizado “por atacado” ou “no modo automático”, uma vez que tal instituto exige a comprovação de que os fatos ou atos que geraram o descumprimento de normas tributárias tenham sido praticados com dolo pela pessoa qualificada como responsável. A mera qualificação de sócio administrador jamais poderia ensejar responsabilidade pessoal ou solidária, ainda mais nesse caso concreto, no qual a simulação restou afastada. Fl. 4775DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 Nesse contexto, não se pode perder de vista que já foi reconhecido e consolidado pelo STJ, por meio da súmula 430, que o inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente. Esse entendimento foi ratificado em recurso julgado sob o rito do art. 543C do CPC (sistemática de recursos repetitivos), cuja ementa foi assim redigida: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TRIBUTO DECLARADO PELO CONTRIBUINTE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DISPENSA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO. TRIBUTO NÃO PAGO PELA SOCIEDADE. [...] 2. É igualmente pacífica a jurisprudência do STJ no sentido de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa (EREsp 374.139/RS, 1ªSeção, DJ de 28.02.2005).[...]” (Resp 1.101.728/SP, julgado. Dje 23/03/2009). A jurisprudência, contudo, firmou-se no sentido de que o não pagamento do tributo pela sociedade não é causa suficiente para que seus representantes se tornem responsáveis pelos débitos fiscais. Também a mera qualificação de diretor, gerente ou representante da empresa autuada, desacompanhada de motivação e comprovação de prática de conduta abusiva, não é suficiente para ensejar a responsabilidade pessoal. Não há dúvidas de que o Recorrente (solidário) exerce um cargo de administração, afinal é sócio assim qualificada, mas isso não significa dizer que ele tenha participado dolosamente de operação para lesar o fisco. Diante dessas considerações, e na linha dos precedentes jurisprudenciais mencionados, afasto a imputação da responsabilidade solidária de Florisberto Ferreira de Cerqueira. Nota-se, assim, que a solidariedade já foi afastada pelo presente Julgador nesses casos análogos na mesma linha de raciocínio da decisão ora recorrida, entendimento este que ora reitero. Especificamente quanto à interpretação conferida na Nota Conjunta PGFN/RFB GT nº 1, de 17 de dezembro de 2010, no sentido de se há multa qualificada, há responsabilidade pelo art. 135 do CTN, trazendo à responsabilidade os sócios do tempo do fato gerador, entendo tratar-se, na verdade, de uma tentativa de criação de nova hipótese de solidariedade, mas que não se sustenta diante do princípio da legalidade. Conclusão Diante do exposto, nego provimento aos recursos especiais. É como voto. (documento assinado digitalmente) Luis Henrique Marotti Toselli Fl. 4776DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 Voto Vencedor Conselheira Edeli Pereira Bessa, Redatora designada O I. Relator restou vencido em seu entendimento contrário ao conhecimento do recurso fazendário, bem como na negativa de seu provimento. A maioria do Colegiado concluiu que o recurso especial da PGFN deveria ser conhecido e a maioria qualificada decidiu dar-lhe provimento para restabelecer a responsabilidade tributária de Modezil Ferreira de Cerqueira e Florisberto Ferreira de Cerqueira. Os responsáveis tributários alegam em contrarrazões que os paradigmas nada têm que ver com a lide em pauta, tanto nos fatos como nas provas acarreadas, dado nestes autos inexistir a descrição de qualquer conduta que pudesse ser enquadrada como “atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei”, nos moldes do art. 135, III do CTN. Destacam a vinculação do feito às provas dos autos e a impossibilidade de revisão do conteúdo fático da lide, que é distinto daqueles dos paradigmas arrolados. Observam que há grande diferença entre os conteúdos do presente PAF e daqueles elencados como pressupostos de divergência jurisprudencial, especialmente porque a PGFN não teve acesso aos autos de infração que resultaram nos paradigmas, e neles a descrição da conduta supostamente fraudulenta dos contribuintes está consignada na peça de autuação e não no acórdão de julgamento. Apontam ausência de similitude fática em relação aos acórdãos 2301-004.532 e 1302-001.657, o primeiro referente ao “Caso Buzatex”, citado pelos responsáveis como dessemelhante em relação ao presente caso, visto que nele a imputação teria sido dirigida apenas a um dos administradores da autuada, cujos atos de gestão foram devidamente demonstrados nos autos, enquanto no caso presente a responsabilidade solidária foi imputada a todos os sócios da empresa autuada e sem qualquer individualização e comprovação da conduta ilícita supostamente praticada por cada um, conforme excertos que reproduzem. Para demonstrar o dissídio jurisprudencial, a PGFN destaca, nos paradigmas, a existência de conduta fraudulenta que induz à qualificação da penalidade e a consequente imputação, e manutenção, da responsabilidade tributária do administrador em tais circunstâncias. Dessa forma, alinha os casos comparados sob a premissa de que todos tratam da responsabilidade solidária, nos termos do art. 124 e/ou do art. 135, do CTN, de diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, sendo que nos paradigmas os elementos probatórios são, apenas, as provas das infrações descritas no Auto de Infração e praticadas pela pessoa jurídica autuada, ao passo que neste caso, embora demonstrada infração à legislação tributária praticada mediante fraude/ dolo/ sonegação/ simulação/ conluio, com manutenção da qualificação da multa de ofício, a responsabilidade tributária dos administradores foi excluída. O voto condutor do acórdão recorrido, de lavra da Conselheira Lívia De Carli Germano, está pautado nas seguintes premissas: Quanto aos responsáveis, entendo que o recurso voluntário deve ser provido. Isso porque o Termo de Sujeição Passiva Solidária não descreve condutas individuais, trazendo apenas a responsabilidade em razão de os imputados responsáveis serem diretores da contribuinte que praticou "Esta conduta intencional de criar operações sem qualquer substância econômica ou propósito negocial, a não ser o de elidir tributos, aumentou as despesas operacionais da Jacuípe Veículos Ltda, reduzindo sensivelmente o valor tributo a recolher, mediante comportamento doloso, tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da Fl. 4777DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, bem como alteração das características fundamentais do fato gerador, qual seja, o lucro tributável." (fl. 1.126). Ora, o artigo 135, III, do CTN, responsabiliza pessoalmente os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de "atos praticados" (comissivos) com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Trata-se de responsabilidade tributária que ocorrerá caso a pessoa que "presenta" a pessoa jurídica (Pontes de Miranda) atue para além de suas atribuições contratuais/estatutárias ou legais. Ou seja, para a configuração de tal responsabilidade, é imprescindível que o auto de infração descreva especificamente a conduta praticada em excesso de poder ou de infração de lei ou contrato social e identifique o agente, no que o auto de infração em questão foi falho. Embora analisando todo o contexto dos fatos até se possa cogitar que as pessoas físicas apontadas como responsáveis tinham conhecimento dos fatos, tal circunstância não consta expressamente da imputação fiscal, não sendo possível admitir a responsabilização de pessoas físicas com base em mera suposição. Neste sentido, oriento meu voto para dar provimento aos recursos voluntários dos imputados responsáveis. No paradigma nº 2301-004.532 está consignado no voto condutor do julgado que: A imputação da autoria dos fatos aqui narrados, à mencionada administradora, decorre de sua condição de efetiva gestora das empresas envolvidas no período considerado no lançamento (anos de 2009 a 2012), conforme já citado neste voto. Portanto, foram demonstrados, nos autos, os pressupostos da responsabilidade pessoal, decorrente de atos praticados por Dulcemar Baumgarten Busarello, em nome do contribuinte Buzatex, com infração à lei e com excesso de suas atribuições de gestão, e restou configurada materialmente a prática dolosa de ato ilícito, o que a torna responsável pelos créditos correspondentes às obrigações tributárias resultantes desses atos. A referida “condição de efetiva gestora das empresas envolvidas” e aos “atos praticados por Dulcemar Baumgarten Busarello” guardam relação com a anterior descrição da acusação fiscal, nos seguintes termos do mesmo voto: De acordo com os autos, Dulcemar Baumgarten Busarello era administradora da Buzatex desde 03 de agosto de 2005, amparada por procuração da empresa, concedendo-lhe amplos poderes de gestão, fls. 89 e ss, sendo que em 25 de janeiro de 2006, passou a figurar no contrato social da Buzatex na condição de administradora da sociedade empresária Bidulce Participações Ltda, admitida na sociedade Buzatex naquela data, e, por meio da 3ª alteração contratual, de 12 de janeiro de 2006, fls. 27 e ss, foi formalmente conduzida à administração da Buzatex. Em agosto de 2006 foi constituída a sociedade empresária Dujutex, cuja administração coube à sócia Dulcemar Baumgarten Busarello, conforme disposto no contrato social. A fiscalização demonstrou que ambas as empresas eram, de fato, uma única sociedade administrada pela mesma pessoa, Dulcemar Baumgarten Busarelli, sendo que a Dujutex foi constituída somente para registrar formalmente a maior parte dos empregados da Buzatex, conforme trecho do relatório fiscal a seguir transcrito: A gestão administrativo-financeira da Buzatex e da firma vinculada era exercida pelos administradores do negócio Srs. Alexandre Busarello e Dulcemar Baumgarten Busarello. Seu empregado estava no contrato social da vinculada com 0,01% apenas como parte figurativa do processo, isto é, a sociedade possui um único comando, independentemente de onde estiveram registrados os trabalhadores. Fl. 4778DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 Tudo era feito na sua administração: o atendimento, a compra, a venda, o expediente, a produção, o pagamento, a execução do serviço etc tem a marca BUZATEX e são realizados pelos administradores da sociedade. A Dujutex, na verdade, existiu para registrar a maior parte dos empregados da produção. O objetivo do grupo era desenvolver a atividade com duas empresas paralelas, a do SIMPLES para registrar 75% dos trabalhadores e a outra para registrar os outros 25% e para o faturamento. De fato, a Dujutex não tinha patrimônio e capacidade operacionais necessários à realização de seu objetivo. Trata-se de uma “simulação” quando comprovadamente uma empresa optante pelo SIMPLES não cumpre o seu objeto social; “desenvolve” suas atividades utilizando bens constantes no ativo permanente da empresa-mãe sem nenhum vínculo jurídico justificador dessa utilização; igualmente possui despesas operacionais referentes a pagamentos da manutenção desses bens; possui sócios comuns etc. Este contexto tem revelado, via de regra, a prática adotada por muitas empresas que se utilizam do artifício da abertura de empresas do SIMPLES que abrigam o quadro funcional com objetivo de se elidirem da contribuição patronal sobre a folha de pagamento. Reiteradamente essas empresas têm sido autuadas por se tratar não de elisão, mas de simulação com vistas à sonegação fiscal. Os segurados trabalhavam para o mesmo patrão, os pagamentos eram feitos pela mesma pessoa, o dono de uma firma era o procurador e administrador da outra, o RH, o sistema de informação e o financeiro são os mesmos, enfim tudo era e é BUZATEX e atendia a todas as firmas, ou seja, era único. Prova disso foi a incorporação ocorrida em agosto de 2012 em que a Dujutex passou a ser a filial 0002-08 da empresa-mãe. Todos os empregados trabalharam para o crescimento financeiro da Buzatex e o reconhecimento comercial de suas marcas DUDUKA, DDK, Duduca Baby e B Z X. Em vez de abrir a filial, a empresa tratou de simular a constituição de nova pessoa jurídica (do SIMPLES NACIONAL) com a intenção de deixar de pagar as contribuições geradas sobre a folha de pagamento. Essas situações de fato não foram contestadas nos recursos das recorrentes, tornando-se, dessa forma, incontroversas. Assim, têm razão os responsáveis quando apontam a existência de dessemelhança entre referido paradigma e o acórdão recorrido, porque a manutenção da imputação de responsabilidade em face de demonstração de “efetiva gestão”, precedida de acusação em face da figura de uma única administradora, imputando-lhe as ações que resultaram na fraude constatada, não apresenta similitude fática com o recorrido, cuja acusação foi classificada como carente de descrição das condutas individuais, trazendo apenas a responsabilidade em razão de os imputados responsáveis serem diretores da contribuinte que praticou a conduta fraudulenta. O segundo paradigma, porém, não traz qualquer especificação acerca da conduta dos sujeitos passivos cuja responsabilidade tributária foi mantida. Do relatório do paradigma nº 1302-001.657 consta, apenas, que: Contra a contribuinte acima qualificada foi lavrado o auto de infração de fls. 959/979, através do qual foi constituído o crédito tributário referente ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ no valor de R$ 4.017.848,49, incluídos juros de mora e multa proporcional de 150%. 2. De acordo com o auto de infração e com o Termo de Verificação Fiscal (fls. 1.021/1.032), o lançamento, que se reporta aos anos-calendário 2008 e 2009, decorreu Fl. 4779DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 da omissão de receitas em face de i) depósitos bancários de origem não comprovada e ii) não escrituração e não declaração de receitas de serviços prestados. O lucro foi arbitrado ante a não apresentação dos livros contábeis e fiscais. 3. Em conseqüência da omissão de receitas, foram lavrados os autos de infração reflexos concernentes à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL (fls. 980/1.001), no valor de R$ 1.086.927,95, à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins (fls. 1.002/1.010), no valor de R$ 658.856,45, e à Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS (fls. 1.011/1.019), no valor de R$ 133.841,89. O crédito tributário total importa em R$ 5.897.474,76, conforme demonstrativo consolidado de fl. 2. 4. Foi efetuada Representação Fiscal para Fins Penais, constituindo o Processo nº 10882.724088/2012/76. 5. Lavraram-se Termos de Sujeição Passiva Solidária para inclusão, no pólo passivo da obrigação, de Francisco Ferreira da Silva Neto e Rafael Rodrigues de Souza Neto, sócios administradores da empresa (fls. 1.044/1.047 e 1.048/1.051). E o seu voto condutor valida a imputação de responsabilidade aos sócios-gerentes em razão, apenas, das circunstâncias que justificaram a qualificação da penalidade. Veja-se: Os sócios-gerentes foram incluídos no pólo passivo com fulcro no art. 135, III, do CTN, que dispõe: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Conforme consta nos autos, o sujeito passivo apresentou DIPJs zeradas relativas aos anos-calendário 2008 e 2009, não obstante haver auferido receita de prestação de serviços no valor de R$ 12.847.259,42, além da existência de depósitos bancários de origem não comprovada no valor de R$ 16.238.602,59. Acresce que a contribuinte apresentou notas fiscais à fiscalização cujos valores eram 75% inferiores aos das notas fiscais de mesma numeração em poder dos seus clientes. Tais fatos, caracterizadores da conduta dolosa prevista nos arts. 71 e 72 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, justificaram a exasperação da multa no percentual de 150%, como também justificam a responsabilização dos administradores da pessoa jurídica, dado que presentes as circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. Por pertinentes ao tema, vale transcrever os seguintes fragmentos da Nota Conjunta PGFN/RFB GT Responsabilidade Tributária nº 1, de 17 de dezembro de 2010: (...) VII – Art. 135 do CTN (…) 52. Quanto à natureza dessa responsabilidade, (…) não há dúvida tratar-se De responsabilidade solidária. (...) 55. Em relação ao excesso de poder, infração à lei, ao contrato social ou estatuto, é oportuno destacar: (...) c) Infração à lei – não precisa ser uma lei tributária, porém deve ter conseqüências tributárias. 56. Observa-se que, se há multa qualificada, há responsabilidade pelo art. 135 do CTN, trazendo à responsabilidade os sócios do tempo do fato gerador. (g.n.) Fl. 4780DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 Por conseguinte, deve ser mantida a responsabilização dos sócios na forma dos autos. Quando o Conselheiro Relator do paradigma relata os fatos que conduzem à qualificação da penalidade e conclui que eles são caracterizadores da conduta dolosa prevista nos arts. 71 e 72 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, assim afirma o cabimento da exasperação da multa no percentual de 150% e da responsabilização dos administradores da pessoa jurídica, sem o acréscimo de qualquer outra circunstância que não as exigidas para qualificação da penalidade, e que, assim, configurariam as circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. A reprodução subsequente da Nota Conjunta PGFN/RFB GT Responsabilidade Tributária nº 1, de 17 de dezembro de 2010 confirma esta constatação, mormente na parte em que nela está mencionado que se há multa qualificada, há responsabilidade pelo art. 135 do CTN, trazendo à responsabilidade os sócios do tempo do fato gerador. Assim, este segundo paradigma é apto a caracterizar o dissídio jurisprudencial suscitado e que, localizado em plano anterior à verificação da conduta específica dos responsáveis, não é afetado pela alegada grande diferença entre os conteúdos do presente PAF e daqueles elencados como pressupostos de divergência jurisprudencial. Estas as razões, portanto, para CONHECER do recurso especial da PGFN em face do paradigma nº 1302-001.657. No mérito, a PGFN defende o restabelecimento dos responsáveis tributários no polo passivo da exigência, dado o acórdão recorrido reconhecer a ocorrência de graves ilícitos dolosos, suficientes para a manutenção da multa de ofício qualificada. Entende desnecessária a demandada demonstração de forma clara e precisa da participação efetiva, exclusiva e dolosa do sujeito passivo solidário no sentido de agir pessoalmente para a prática das condutas elencadas no relatório fiscal. A responsabilização de diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, na hipótese de manutenção da qualificação da penalidade, não dependeria de descrição dos ilícitos práticos especificamente e/ou de forma direta pelos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, ou de prova específica relacionada a eles. Os responsáveis tributários Florisberto Ferreira de Cerqueira e Modezil Ferreira de Cerqueira afirmam que a PGFN nada faz além de insistir que a responsabilidade solidária seja imputada por mera presunção, ou seja, pela simples condição de figurarem as pessoas físicas no quadro societário da Autuada, envergando tese de responsabilidade ilimitada dos sócios por débito tributário, que é incompatível com nosso ordenamento jurídico. Defendem que a responsabilidade pessoal demanda demonstração, com provas e documentos idôneos, de que os fatos supostamente ilícitos tenham sido praticados pela imputada pessoa, com intuito fraudulento (dolo), consoante manifestação do Superior Tribunal de Justiça em redirecionamento da execução fiscal. Entendem que a pretensão da PGFN implica derrogar, por vias oblíquas, o regime legal, que é de responsabilidade limitada, e observam que o recorrido Modezil Ferreira de Cerqueira, há anos sofrendo de problemas de saúde que afetam o seu discernimento e impedem que exerça uma atividade profissional, está subtraído de sua plena capacidade civil e é representando por seu filho, designado judicialmente seu curador. O voto condutor do acórdão recorrido expressa as seguintes premissas: [...] Também a qualificação da multa foi acertada, na medida em que houve conluio entre as empresas do grupo para a criação da situação artificial apontada pela fiscalização. Fl. 4781DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 É dizer, tendo a fiscalização apurado que houve conluio entre empresas de um mesmo grupo para a criação, apenas no papel, de empresa optante pelo regime de lucro presumido, para faturar serviços exclusivamente para empresas do grupo sujeitas à tributação no regime de lucro real, resultando essencialmente na majoração das despesas deduzidas por estas últimas, sem qualquer alteração material na realização de tais atividades, resta caracterizada a hipótese de exasperação da multa prevista nos artigos 44 da Lei 9.430/1996 e 73 da Lei 4.502/1964. [...] Quanto aos responsáveis, entendo que o recurso voluntário deve ser provido. Isso porque o Termo de Sujeição Passiva Solidária não descreve condutas individuais, trazendo apenas a responsabilidade em razão de os imputados responsáveis serem diretores da contribuinte que praticou "Esta conduta intencional de criar operações sem qualquer substância econômica ou propósito negocial, a não ser o de elidir tributos, aumentou as despesas operacionais da Jacuípe Veículos Ltda, reduzindo sensivelmente o valor tributo a recolher, mediante comportamento doloso, tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais, bem como alteração das características fundamentais do fato gerador, qual seja, o lucro tributável." (fl. 1.126). Ora, o artigo 135, III, do CTN, responsabiliza pessoalmente os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de "atos praticados" (comissivos) com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Trata-se de responsabilidade tributária que ocorrerá caso a pessoa que "presenta" a pessoa jurídica (Pontes de Miranda) atue para além de suas atribuições contratuais/estatutárias ou legais. Ou seja, para a configuração de tal responsabilidade, é imprescindível que o auto de infração descreva especificamente a conduta praticada em excesso de poder ou de infração de lei ou contrato social e identifique o agente, no que o auto de infração em questão foi falho. Embora analisando todo o contexto dos fatos até se possa cogitar que as pessoas físicas apontadas como responsáveis tinham conhecimento dos fatos, tal circunstância não consta expressamente da imputação fiscal, não sendo possível admitir a responsabilização de pessoas físicas com base em mera suposição. Importa ter em conta, porém, que o Termo de Sujeição Passiva Solidária às e-fls. e-fls. 1114/1127) traz as seguintes considerações: [...] Em face da constatação de elevadas despesas contabilizadas a partir do ano-calendário 2007, buscou-se aprofundar o estudo sobre a natureza destas chegando-se aos seguintes resultados. De acordo com Contrato de Constituição da Sociedade, observou-se que a Jacuípe Veículos foi constituída em 25 de outubro de 1976, cuja composição societária era a seguinte: [...] Ainda de acordo com a cláusula 7ª da citada alteração contratual, a sociedade era administrada pelos Srs. Florisberto Ferreira de Cerqueira e Modezil Ferreira de Cerqueira, com as funções respectivas de Diretor Presidente e Diretor Superintendente. Observa-se que a 24ª alteração do Contrato Social, datada de 05 de novembro de 2004, é a última com impactos nesta Auditoria (2007 a 2009), mormente, a 25ª alteração do Contrato Social, datada de 09 de março de 2010, ser posterior ao período auditado. Analisando-se a empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda. percebeu-se que a mesma, fora constituída em 12 de janeiro de 2007, com o seguinte quadro societário.: Fl. 4782DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 [...] Em 10 de julho se 2007, de acordo com 1 a Alteração do Contrato Social da empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda, os sócios acima citados cederam suas quotas para as seguintes pessoas físicas: [...] Resta claro que o controle/gestão das empresas, Jacuípe Veículos Ltda e MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda, no período compreendido por esta Auditoria, é exercido pelos Srs. Modezil Ferreira de Cerqueira e Florisberto Ferreira de Cerqueira com as funções respectivas de Diretor Presidente e Diretor Superintendente. [...] Conclui-se, portanto, que os sócios que controlam a empresa Morena Veículos Ltda, gerem os negócios da Anira Veículos Ltda e da MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda, bem como, administram a Jacuípe Veículos, através dos diretores Florisberto Ferreira de Cerqueira e Modezil Ferreira de Cerqueira, restando latente, que se trata de um grupo econômico Abaixo, demonstra-se a situação de forma resumida. Conforme ja mencionado a empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda presta serviços de assessoria a Jacuípe Veículos, todavia, intimada para apresentar ós relatórios de atividades referentes aos citados serviços não o fez de forma satisfatória. Observa-se ainda que as notas fiscais da.referida prestação trazem em seu corpo designação genérica para os serviços prestados. Isto, per se, já é suficiente para a glosa das referidas despesas, todavia buscou-se aprofundar a questão. [...] Da análise dos diversos fatos e vastas indícios concluiu-se que a empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda, não existe de fato, sendo mera ficção jurídica, cujo objetivo é aumentar despesas em empresas optantes pelo lucro real, reduzindo assim a carga tributária,, em contrapartida de receitas, com alta margem de lucro, em empresa tributada pelo lucro presumido, elevando assim a distribuição de Lucros/Dividendos. Não se pode olvidar que o contribuinte simulou a prestação dos referidos serviços, criando despesas não comprovadas/existentes, cumprindo as formalidades legais, com objetivo claro de redução da carga tributária e maximização da distribuição dos lucros e dividendos. Neste caso, observa-se claramente que substância e f orma das operações, como foram realizadas, não se coadunam. Conclui-se que o negócio realizado aparentemente, ou, simulado, não subsistirá, ou seja, a prestação dos serviços realizados pela MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda, de Fl. 4783DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 fato não ocorreu, consequentemente, impõe-se à glosa das despesas respectivas contabilizadas pela Jacuípe Veículos. Esta conduta intencional de criar operações sem qualquer substância econômica ou propósito negocial, a não ser o de elidir tributos, aumentou as despesas operacionais da Jubiabá Veículos .Ltda, reduzindo sensivelmente o valor tributo a recolher, mediante comportamento doloso, tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias: materiais, bem como alteração dás características fundamentais do fato gerador, qual seja, o lucro tributável. Os artigos 71, 72 e .73, da Lei 4.502 de 30 de novembro de 1964, tratam da sonegação, fraude e conluio que consoante arrazoado elaborado neste item e. em todo 0 trabalho fiscal realizado se encaixa com perfeição na conduta materializada. No âmbito da responsabilidade solidária, observou-se que a cláusula 14ª da consolidação contratual do contribuinte, datada de 05 de novembro de 2004, dispõe que a sociedade será gerida por uma Diretoria composta de 02 (dois) Quotistas, denominados "Diretores", sendo 01 (um) Diretor Presidente e 01 (um) Diretor Superintendente, eleitos pela Reunião de Quotistas, para um mandato de 2 (dois) anos, permitida a reeleição. A cláusula 17 a da consolidação supra, dispõe que compete à Diretoria cumprir e fazer cumprir as cláusulas e condições deste contrato, com poderes legais para garantir o regular funcionamento da sociedade, investidos de mais os seguintes:. (a) Manter, sob sua guarda e responsabilidade, todos os títulos e valores mobiliários da (b) Decidir sobre a celebração de contratos, convênios, acordos, empréstimos e financiamentos do interesse da sociedade; (c) Decidir sobre aquisição, locação, alienação, oneração ou gravame de bens imóveis; (d) Decidir sobre a lotação de pessoal; (e) Praticar todos os demais atos necessários ao exercício da administração social, exceto os que por lei sejam contrários aos interesses da sociedade ou que, por este contrato sejam de atribuição da Reunião de Quotistas (grifos nossos) A ata de reunião de sócios quotistas da Jacuípe Veículos, datada de 24 de abril de 2006, corroborada pela Ata de 29 de abril de 2008, deliberou por votação unânime, eleger os diretores supracitados, por um período de dois anos renováveis, com início em 01 de maio de 2006 e término em 01 de maio de 2010. Do todo acima exposto, conclui-se que houve infração de lei, Contrato Social ou Estatutos em face do não cumprimento da legislação em vigor, mediante conduta simulada dos diretores empossados. O artigo 135, da Lei 5.172 de 25 de outubro de 1966 (CTN), dispõe in verbis: Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: [...] III - o os diretores, gerentes ou representantes de pssoas jurídicas de direito privado. Grifos nossos Ressalta-se que todo o procedimento de auditoria realizado está descrito pormenorizadamente no Termo do Verificação Fiscal n° 0001 anexo, parte integrante do Auto de Infração lavrado em desfavor do sujeito passivo Ante o exposto, restou caracterizada a sujeição passiva pessoal do Sr. MODEZIL FERREIRA DE CERQUEIRA. CPF [...], na qualidade de Diretor Superintendente da Jacuípe Veículos, nos termos do art. 135 da Lei nº 5.172, de 1966 (Código Tributário Nacional). (destaques do original) Fl. 4784DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 O outro Termo de Sujeição Passiva Solidária (e-fls. 1121/1127) conclui, com base em idênticos fundamentos, pela sujeição passiva pessoal de Florisberto Ferreira de Cerqueira na qualidade de Diretor Presidente da autuada. Nestes termos, portanto, a autoridade fiscal demonstra que os diretores da pessoa jurídica autuada agiram intencionalmente para criar operações sem qualquer substância e assim reduzir os tributos devidos sobre o lucro, praticando não só infração de lei, como também ao Contrato Social que lhes vedava atos que por lei sejam contrários aos interesses da sociedade. Em face de tais circunstâncias, o acórdão recorrido merece ser reformado mediante reafirmação do entendimento expresso por este Colegiado em 8 de agosto de 2019, nos termos do voto condutor do Acórdão nº 9101-004.351 1 , de lavra do ex-Conselheiro André Mendes de Moura: A sujeição passiva indireta foi imposta com base no artigo 135 do CTN Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Sendo o caso em tela sobre a responsabilização tributária dos sócios LUIZ RODRIGUES DOS SANTOS, VANESSA RODRIGUES DOS SANTOS AGUIAR e RODOLFO RODRIGUES DOS SANTOS, a apreciação recai sobre o inciso III do artigo, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Vale dizer que cabe aos sócios e dirigentes zelar pelo adequado funcionamento das sociedades empresárias, devendo cumprir uma série de obrigações gerais, previstas no ordenamento jurídico, de natureza formal. Fábio Ulhoa Coelho 2 discorre: “A razão de ser dessas formalidades, que o direito exige dos exercentes de atividade empresarial, diz respeito ao controle da própria atividade, que interessa não apenas aos sócios do empreendimento econômico, mas também aos seus credores e parceiros, ao fisco e, em certa medida, à própria comunidade. O empresário que não cumpre suas obrigações gerais – o empresário irregular – simplesmente não consegue entabular e desenvolver negócios com empresários regulares, vender para a Administração Pública, contrair empréstimos bancários, requerer a recuperação judicial etc. Sua empresa será informal, clandestina e sonegadora de tributos.” Quando o art. 135 do CTN dispõe, no caput, sobre os atos praticados, diz respeito aos atos de gestão para o adequado funcionamento da sociedade. E tais atos são praticados por aquele que tem poderes de administração sobre a pessoa jurídica. A plena subsunção à norma que trata da sujeição passiva indireta demanda constatar se as obrigações tributárias, cujo surgimento ensejaram o lançamento de ofício e originaram o crédito tributário, foram resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração à lei, contrato social ou estatutos. Aqui se fala em conduta, acepção objetiva (de fazer), não basta apenas o atendimento de ordem subjetiva (quem ocupa o cargo). Ou seja, não recai sobre todos aqueles que ocupam o quadro societário, mas apenas 1 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia de Carli Germano, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Adriana Gomes Rêgo, divergindo na matéria as Conselheiras Cristiane Silva Costa e Lívia De Carli Germano. 2 COELHO, Fábio Ulhôa. Curso de direito comercial, volume 1 : direito de empresa. 12. ed. rev. e atual. São Paulo : Saraiva, 2008. Fl. 4785DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 sobre aqueles que incorreram em atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. O inciso III do art. 135 do CTN trata da responsabilidade dos administradores das pessoas jurídicas, ou seja, o fundamento da responsabilização repousa sobre quem pratica atos de gerência. Assim, o responsável pode ser tanto de um “sócio-gerente”, quanto um diretor contratado. Também pode ser uma pessoa que não ocupa formalmente os cargos de diretores, gerentes ou representantes de pessoa jurídica de direito privado, mas que seja o sócio de fato da empresa (tal situação deve estar devidamente demonstrada na acusação fiscal). Não basta a pessoa integrar o quadro societário, deve restar demonstrado que possui poderes para praticar atos de gestão, seja mediante documentos de constituição da sociedade empresária (contratos sociais, estatutos, por exemplo), ou, quando se tratar de sócio de fato, em provas demonstrando a efetiva atuação em nome da empresa, vez que, nesse caso, os documentos constitutivos da sociedade não trazem o seu nome. Estabelecidas as premissas, passo ao exame do caso concreto. Transcrevo excerto dos Termos de Sujeição Passiva: [...] Percebe-se que a acusação recai sobre (1) a utilização de notas fiscais inidôneas, de empresa com atividade operacional inexistente, para fabricar despesas fictícias; (2) apresentação de declarações DIPJ com receitas zeradas, e (3) não apresentação de arquivos magnéticos obrigatórios. Afasto as ocorrências (2) e (3) para fins de imputação de responsabilidade tributária com base no art. 135 do CTN, para o caso concreto. De fato, são infrações tributárias, que inclusive justificaram a qualificação, o agravamento da multa de ofício e arbitramento do lucro para os lançamentos de ofício dos anos de 2007 e 2008. Contudo, quando se fala em atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, como fundamento para trazer ao polo passivo da relação jurídica- tributária os sócios, administradores e representantes da pessoa jurídica, há que se verificar a ocorrência de um ilícito específico, que evidencie o ocorrência de uma construção artificial para se amoldar a uma hipótese de incidência tributária (por exemplo, criação de despesas fictícias mediante utilização de documentos falsos e inidôneos, utilização de empresas fictícias sem substância e/ou com objetivo de transferência de ativos/passivos para criar despesas ou se esquivar de incidências tributárias), que é retratado com clareza nos presentes autos em relação à fabricação de despesas fictícias mediante utilização de notas fiscais de empresa inidônea (LCS AR PRESTADORA DE SERVIÇOS GERAIS LTDA). Transcrevo as constatações da autoridade fiscal: [...] Em relação à utilização de notas fiscais inidôneas, de empresa com atividade operacional inexistente, para fabricar despesas fictícias, resta caracterizada a fratura exposta na atuação daqueles que possuem poder de gerência/administração da pessoa jurídica. A utilização das notas fiscais sem lastro deu ensejo à glosa de despesas (item 3.1 do Termo de Verificação Fiscal), que teve repercussão para os lançamentos de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins relativos ao ano-calendário de 2006, e IRRF (pagamentos sem causa/beneficiário não identificado) relativos a fatos geradores de 2006 (item 3.2 do Termo de Verificação Fiscal). Ou seja, a infração que justifica a imputação da responsabilidade tributária diz respeitos a atos de gestão praticados no decorrer do ano-calendário de 2006. Transcrevo o que consta no contrato social da pessoa jurídica, sobre atos praticados pelo administrador: [...] Fl. 4786DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 Resta, portanto, suficientemente demonstrado, com base nos documentos societários da pessoa jurídica, que a sócia VANESSA RODRIGUES DOS SANTOS AGUIAR detinha poderes de gestão/administração da empresa, para o ano-calendário de 2006. Por outro lado, tendo em vista que os sócios LUIZ RODRIGUES DOS SANTOS e RODOLFO RODRIGUES DOS SANTOS não detinham poderes de administração, e tampouco restou demonstrado nos autos que seriam sócios de fato no decorrer do ano- calendário de 2006, não devem integrar o polo passivo na relação jurídica-tributária. Tendo em vista que os recursos voluntários trouxeram matérias que não foram apreciadas pelo acórdão recorrido (porque a decisão afastou a responsabilidade tributária e tornou a apreciação das matérias prejudicadas naquele julgamento), cabe o retorno dos autos para a turma a quo. Diante do exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento parcial ao recurso especial da PGFN, para restabelecer a responsabilização tributária de VANESSA RODRIGUES DOS SANTOS AGUIAR, e determinar o retorno dos autos para a turma a quo. (destaques do original) Também aqui a acusação recai apenas sobre aqueles que incorreram em atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. A autoridade fiscal demonstra que os diretores da pessoa jurídica praticaram atos de gestão amparados no que lhes conferia o contrato da sociedade, e assim praticaram ilícito específico, que evidencie o ocorrência de uma construção artificial para se amoldar a uma hipótese de incidência tributária, no caso, a criação de despesas fictícias mediante constituição de sociedade inexistente de fato para prestação de serviços. Há, portanto, elementos de fato assim necessários à aplicabilidade do art. 135 do CTN e demonstração da atuação irregular dos sócios, o que exclui a arbitrariedade arguida pelos responsáveis e distingue substancialmente o presente caso daqueles que, apreciados judicialmente em face de pedidos de redirecionamento de execuções fiscais, ensejam o entendimento consolidado de que a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio. Corretas, portanto, as constatações assim expressas pela autoridade julgadora de 1ª instância, invocadas pela PGFN: Os diretores e administradores da Jacuípe Veículos Ltda, Srs Florisberto Ferreira de Cerqueira (Diretor Presidente) e Modezil Ferreira de Cerqueira (Diretor Superintendente) contestam os autos de infração com os argumentos já listados no relatório deste Acórdão. As alegações de nulidade dos autos de infração e aqueles referentes à constituição da MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda e à prestação de serviços por parte desta à Jacuípe Veiculos Ltda e às demais empresas do Grupo empresarial MC, já foram analisadas neste Voto. Quanto à sujeição passiva solidária os impugnantes alegam, em apertada síntese, a ilegitimidade passiva como devedores solidários, por ausência de demonstração de sua atuação pessoal nas circunstâncias de fato que embasaram a pretensão fiscal. Alegam que a mera condição de membro da diretoria não fornece o liame subjetivo entre a conduta apontada como fraudulenta e a pessoa reputada responsável. A simples figuração na diretoria da pessoa jurídica não vincula o administrador a todos os atos praticados pela empresa, sendo necessário demonstrar que tal tenha ocorrido relativamente aos supostos atos fraudulentos em que a fiscalização pretende fundamentar o ato de lançamento. Alegam também que o Sr. Modezil Ferreira de Cerqueira, através do seu procurador, que vem sofrendo de problemas de saúde que afetam o seu discernimento e impedem que exerça uma atividade profissional, e por decisão do Exmo Juízo da 1ª Vara de Fl. 4787DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 Família e Sucessões da Comarca de Salvador, conforme documento de fl. 4.037, Modezil Ferreira de Cerqueira, encontra-se subtraído da sua plena capacidade civil, sendo representado pelo seu curador, que é seu filho Modezil Rodrigues Ferreira de Cerqueira. O impugnante está, portanto, há anos afastado do dia-a-dia das empresas de que é sócio, não podendo a ele ser imputado, em hipótese alguma, qualquer ato de cunho positivo ou negativo, praticado pelas empresas. Note-se que no caso em tela, consoante arrazoado elaborado no Termo de Verificação Fiscal, e já analisado neste voto, a conduta da empresa que resultou na autuação fiscal confirmou a presença das três figuras jurídicas definidas nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, in verbis: [...] Note-se, assim, que de todo o descrito no Termo de Verificação Fiscal e nos Termos de Solidariedade Passiva, conclui-se que houve infração à lei em face do não cumprimento da legislação em vigor, mediante conduta simulada dos diretores da empresa autuada, à época da ocorrência dos fatos geradores objeto dos autos de infração, restando caracterizada a sujeição passiva pessoal dos Srs. Florisberto Ferreira de Cerqueira e Modezil Ferreira de Cerqueira, nas qualidades, respectivamente, de Diretor Presidente e Diretor Superintendente da Jacuípe Veículos Ltda., nos termos do art. 135 do CTN (Lei nº 5.172, de 25/10/1966), abaixo transcrito: [...] A alegação de que ao Sr. Modezil Ferreira de Cerqueira não pode ser imputado qualquer ato de cunho positivo ou negativo, por encontrar-se subtraído da sua plena capacidade civil, sendo representado pelo seu curador, não se sustenta. Dispõe o art. 126 do CTN sobre capacidade tributária passiva: Art. 126. A capacidade tributária passiva independe: I - da capacidade civil das pessoas naturais; II - de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios; III - de estar a pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma unidade econômica ou profissional. Note-se que no caso presente o Termo Provisório de Compromisso de Curador Interdição foi emitido em 24/08/2011, enquanto que, quando da ocorrência dos fatos geradores objeto dos autos de infração, referentes aos anos de 2007 a 2009, o Sr. Modezil Ferreira de Cerqueira ainda não se encontrava interditado, gozando da plenitude de sua capacidade civil. Assim, agiu corretamente a autoridade fiscal ao lavrar o Termo de Sujeição Passiva Solidária contra o Sr. Modezil Ferreira de Cerqueira, o qual não teve o seu direito de defesa cerceado em nenhum momento, tendo inclusive apresentado impugnação representado pelo seu procurador. Atente-se ainda que, no que diz respeito ao elemento subjetivo do art. 135 do CTN, conforme afirma o item 59 do Parecer PGFN CRJ/CAT nº 55/2009, a jurisprudência maciça do STJ é no sentido de que é o dolo gênero, e não dolo espécie, envolvendo, portanto, dolo ou culpa. Conforme consta do contrato social do autuado, a todos os diretores da empresa é atribuída a responsabilidade de cumprir e fazer cumprir as cláusulas e condições do contrato, com poderes legais para garantir o regular funcionamento da sociedade, além de decidir sobre a celebração de contratos, convênios, acordos, empréstimos e financiamentos do interesse da sociedade; decidir sobre a lotação de pessoal e praticar todos os demais atos necessários ao exercício da administração social, exceto os que por lei sejam contrários aos interesses da sociedade, do que se conclui que a alegação de desconhecer transações de aquisição e contábeis da empresa, por estar ligado apenas à atividade comercial, não afasta a culpa por omissão. Fl. 4788DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 Assim, a autoridade fiscal pode enquadrar os referidos sujeitos passivos nas hipóteses tratadas pelo citado artigo, ainda que não consiga demonstrar o dolo. De todo o exposto, conclui-se que não assiste razão aos impugnantes quando asseveram ter praticado apenas atos lícitos. Na verdade, houve a utilização dolosa de meios ilícitos, inclusive, simulando-se operações, com a finalidade de evitar ou reduzir a tributação. Confirmado que a responsabilidade tributária diz respeito a atos de gestão praticados no ano-calendário fiscalizado (2007 a 2009), inclusive anteriores à alegada interdição de Modezil Ferreira Cerqueira, deve ser restabelecida a imputação fiscal em desfavor de Florisberto Ferreira de Cerqueira e Modezil Ferreira de Cerqueira. Por tais razões, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Declaração de Voto Conselheira Edeli Pereira Bessa Esta Conselheira divergiu do I. Relator quanto ao conhecimento do recurso especial do Contribuinte. A PGFN também discorda dessa admissibilidade porque não demonstrada a similitude fática entre os acórdãos comparados. Destaca que o acórdão recorrido está pautado no acervo fático demonstrado nestes autos, e que pode não ser o mesmo do analisado no paradigma. Observa que: O acórdão recorrido o demonstra, ao assentar que “Os argumentos da Recorrente são convincentes em tese, mas esta não consegue comprovar que, na prática, os serviços eram efetivamente prestados pela MC Assessoria como empresa independente”. Além disso, a decisão atacada aponta que “Não obstante a inidoneidade da documentação comprobatória que por si só seria suficiente para a glosa das despesas, a autuação aponta, como argumento adicional para a glosa (e como argumento para a qualificação da multa) a inexistência material da prestadora de serviços”. Ao fim, o acórdão guerreado considerou os dois motivos procedentes. O acórdão recorrido cita aspectos probatórios e fáticos peculiares a esse feito. Trata-se, portanto, de conclusão amparada no conjunto probatório (ou na sua insuficiência). Tal questão não é o objeto e a finalidade do recurso especial que é a uniformização de teses jurídicas e não a rediscussão e/ou rejulgamento de fatos e provas. A divergência jurisprudencial arguída pela Contribuinte tem em conta o paradigma nº 1302-001.663, que analisou glosa das mesmas despesas compartilhadas em face de outra empresa do grupo – Norauto Veículos Ltda – e reconheceu a legitimidade e a licitude da estrutura do CSC implementada através da MC Assessoria, bem como a dedutibilidade das despesas decorrentes dos serviços por ela prestados. O voto condutor do referido paradigma, porém, evidencia acusação fiscal distinta da analisada nestes autos. Veja-se: Dessa forma, segundo entendeu o AFRFB, a empresa MC ACESSORIA EM GESTÃO EMPRESARIAL LTDA não se trataria de empresa real e atuante, sendo, ao contrário, um mero canal pelo qual a recorrente desviava receitas por ela auferidas, com o único propósito de reduzir a incidência da tributação sobre sua renda. Fl. 4789DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 Noutros dizeres, o negócio simulado verificado foi a própria criação de uma empresa de assessoria comercial, transferindo para essa, parte do lucro da recorrente, de forma que aquela pudesse tributá-lo na forma presumida, ou seja, a MC ASSESSORIA EM GESTÃO EMPRESARIAL LTDA não existiria de fato, o que havia era apenas uma simulação visando “maquiar” outra situação. No entanto, a despeito das informações apresentadas pelo AFRFB, o qual realizou trabalho de análise das documentações angariadas no decorrer do expediente de fiscalização, entendo que não restou cabalmente comprovado nos autos a real ocorrência de simulação nas condutas perpetradas pelas empresas analisadas. Importa rememorar que as constatações do AFRFB se deram a partir da compilação de um conjunto de fatores que, no seu entender, não condiziam com a prática comum de mercado. Pontualmente, a autoridade fiscalizadora expõe no TVF que a suposta ocorrência de simulação teria se evidenciado principalmente em virtude de (i) a empresa MC Assessoria ter sido criada por iniciativa das empresas do grupo econômico, (ii) haver uma flagrante capacidade de gerência dos sócios das empresas do Grupo MC sobre a mencionada empresa de gestão, estando essa, inclusive, instalada dentro das dependências físicas de uma das empresas do grupo econômico e (iii) ter-se verificado que os valores supostamente cobrados pela empresa MC Assessoria como remuneração dos serviços que essa hipoteticamente prestava se mostravam demasiadamente elevados em relação aos preços praticados no mercado. Todavia, veja-se que o AFRFB não tratou de carrear aos autos nenhuma informação mais detalhada capaz de comprovar o real intuito fraudulento da empresa recorrente, sendo que, ao contrário, a autuação lavrada se valeu unicamente de indícios que, aliás, não se tratam de condutas sequer ilícitas dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Tendo em vista que a empresa prestadora de serviços de gestão se originou com a finalidade de dar suporte técnico-administrativo às empresas componentes do grupo econômico ao qual pertence, fica até possível concluir que sua criação se tratou, na realidade, de uma regularização das atividades que antes eram desempenhadas por funcionários de uma mesma empresa do mencionado grupo. Posto de outro modo, uma vez que as empresas integrantes do grupo econômico em questão se destinam à exploração do ramo de venda de automóveis, a criação da empresa MC ASSESSORIA EM GESTÃO EMPRESARIAL LTDA, com a consequente transferência das competências de gestão e a concentração do corpo de funcionários relacionados a tais competências, representou um passo rumo a maior coesão e harmonização administrativa que é, aliás, inerente à figura dos grupos econômicos e nada atenta contra a normativa tributária nacional. Note-se, por exemplo, que embora o AFRFB tenha argumentado que as operações de prestação de serviço registradas pelas empresas envolvidas nunca tenham, de fato, ocorrido, não houve a juntada de qualquer indício robusto que amparasse tal alegação. Ao contrário, vê-se que o AFRFB se limitou a apenas apontar que as notas fiscais apresentadas pela recorrente trariam descrição genérica e que, apenas por isso, não se tratariam de documentação hábil a comprovar a real prestação dos serviços em questão. O acórdão recorrido, de seu lado, pauta-se nas seguintes constatações fiscais, transcritas em seu voto condutor: [...] A empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial foi intimada pessoalmente, através de Termo de Intimação Fiscal n° 0004, a apresentar cópias das contas de luz e aluguel, bem como, informar o motivo de constituição da empresa já que funciona no mesmo local e dispõe de quadro societário e administração idênticos as empresas tomadoras do serviço. Em resposta a intimação fiscal a empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda informa que não possui contas de luz, utilizando, portanto, a energia cedente por Anira Veículos Ltda. Apresenta ainda, contrato de cessão de uso sem ônus Fl. 4790DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 do espaço físico referente ao imóvel localizado a Via Urbana, nº 5.520, Centro Industrial de Aratu, Cia Sul, Simões Filho – Bahia, de propriedade da Anira Veículos Ltda. Em relação ao motivo da constituição da citada empresa o contribuinte alega que a sociedade foi criada para promover gestão integrada dos partícipes do grupo econômico, entre outros. Da análise da escrita contábil da empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda, é possível perceber que os saldos das contas de luz e aluguéis, 462101010115; 462201010115 e 4623010101154 (Utilidades – Água, Luz, Força e Gás) e 4621010101106; 4622010101106 e 4623010101106 (Alugueis), respectivamente, estão zerados, ou seja, não apresentaram movimentação. Ressalta-se que estas contas apresentaram o mesmo padrão em 2008 e 2009. [...] Analisando-se as DIPJ ano calendário 2007, ficha 03, página 02, das diversas empresas do grupo, constata-se que o responsável pelo preenchimento das informações ali contidas é a Sra. Rita dos Santos Campos, Supervidora Contábil do grupo, anteriormente lotada na empresa Morena Veículos Ltda e transferida para a empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda. Frisa-se que o correio eletrônico informado nas DIPJ citadas é idêntico, qual seja, CONTABILIDADE@MORENAVEICULOS.COM.BR [...] Diante do acima exposto, restou comprovado que a empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda, possui endereço cadastral no mesmo local da Anira Veículos Ltda, bem como não possui qualquer estrutura física/operacional condizente com uma empresa prestadora de serviços, tais como, despesas de luz, aluguel, ou qualquer outra trivial à atividade empresarial. Ressalta-se, que de acordo com a DRE 2007, apresentada pela empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda, só é possível observar despesas com pessoal (ordenados da administração e bolsa de estagiários) e seus encargos, bem como, pagamento de tributos. Constatou-se ainda, que a MC Assessoria em Gestão. Empresarial Ltda iniciou suas atividades com a transferência de funcionários das empresas para as quais prestaria serviço, cuja remuneração destes alterou infimamente, com auferimento de receitas e elevada margem de lucro. Observa-se, por fim, mas não de forma exaustiva, que os funcionários da empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda, utilizam as dependências físicas da empresa Morena Veículos Ltda, bem como, oferecem os mesmos serviços que os prestados na lotação anterior (empresas do grupo econômico), inclusive com mesmos proventos. Merece ainda atenção o fato de que todo o atendimento a esta Auditoria para prestação de informações ser realizado pela mesma pessoa, qual seja, Rita dos Santos Campos, Supervisora Contábil do grupo. Estas afirmações estão corroboradas pelos seguintes fatos, entre outros: a) Envio das GFIP. por pessoa comum ao grupo (Rosane Ferreira Andrade); b) Envio das DIPJ por pessoa comum ao grupo (Rita dos Santos Campos); c) Manutenção dos proventos pagos (diferença de 0,27%) antes da constituição da MC e após a transferência dos funcionários acima mencionados em planilha; d) Data de admissão dos funcionários na empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda, convergente com a data de admissão na antiga lotação conforme dados obtidos, nos arquivos de folha de pagamento apresentado pelas empresas do grupo investigado; e) Ausência de relatórios de atividades comprovando a efetividade dos serviços prestados, requisito essencial à idoneidade da despesa contabilizada e Fl. 4791DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 deduzida do lucro tributável, bem como, identificação; genérica dos serviços prestados no corpo das notas fiscais; f) Gestão dos negócios realizada pelos mesmos responsáveis, quais sejam, Srs. Modezil Ferreira de Cerqueira; Florisberto Ferreira de Cerqueira, ambos quotistas/administradores das empresas investigadas por esta Auditoria; g) Prestação de serviços pela empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda, apenas a empresas do grupo econômico com elevada margem de lucro; Além disso, o voto condutor do acórdão recorrido traz referências a outras verificações fiscais presentes nestes autos: A decisão recorrida ressaltou também os seguintes fatos apurados pela autoridade autuante, para então concluir (grifamos): • A empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda. foi constituída em janeiro de 2007, todavia, apenas em 15 de junho do corrente ano houve integralização de capital no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), de acordo com Razão da conta “Capital Registrado”, código 2301010001; • de acordo com análise realizada nos arquivos digitais de folha de pagamento apresentados pela MC Assessoria é possível perceber que a empresa iniciou suas atividades com 46 funcionários, sendo que 42 deles oriundos do próprio grupo econômico, conforme mostra a planilha de fls. 54/55. Os funcionários transferidos das empresas do grupo econômico para a empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda continuaram a receber, em sua grande maioria, os mesmos proventos. No caso específico da Jacuípe Veículos Ltda os seis funcionários transferidos receberam proventos, em maio de 2007, no valor de R$12.530,98 (doze mil, quinhentos e trinta reais e noventa e oito centavos), tendo sido verificado que estes funcionários passaram a auferir, após a transferência para a MC Assessoria, o valor de R$12.564,84 (doze mil, quinhentos e sessenta e quatro reais e oitenta e quatro centavos), gerando aumento de 0,27% nas despesas com pessoal. Frisase que não houve alteração dos cargos após as transferências, restando claro ter havido apenas transferência de funcionários entre empresas do próprio grupo, principalmente quando se observa a data de admissão destes na MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda, anterior a sua constituição de fato; • todos os funcionários transferidos, bem como os novos contratados pela MC Assessoria, trabalham fisicamente nas dependências da empresa Morena Veículos Ltda, que inicialmente a constituiu, juntamente com a Jacuípe Veículos, e, posteriormente mantém sócios e diretoria comuns com aquela (MC Assessoria), demonstrando cabalmente que as três empresas são parte integrante do mesmo grupo econômico, formado ainda por Anira Veículos Ltda, Norauto Veículos Ltda, Norauto Caminhões Ltda, Jubiabá Veículos Ltda, Brune Veículos Ltda e Jubiabá Autos e Comércio Ltda; • a autoridade fiscal compareceu ao endereço cadastral da empresa Anira Veículos Ltda e constatou que a empresa MC Assessoria está localizada fisicamente nas dependências daquela, no segundo andar. Inquirido, acerca da localização da empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda., o Sr. Aurivalter C. P. Silva Júnior, Diretor Executivo da Anira Veículos Ltda. se limitou a dizer que a mesma funciona numa sala, com uma mesa e algumas cadeiras e, que não há responsável pela gerência naquele local; • a autoridade fiscal lavrou Termo de Intimação Fiscal n° 0004, cuja ciência ao contribuinte (Jacuípe) se deu de forma pessoal, contendo constatação acerca do que fora observado na visita acima mencionada, todavia, não houve qualquer manifestação por parte da empresa. Salienta-se também que a Sra. Rita dos Santos Campos, Supervisora Contábil do grupo, corroborou a informação de que os funcionários lotados na área contábil/financeira, inclusive staff, das empresas investigadas nesta auditoria trabalham nas dependências da empresa Morena Veículos Ltda., exceção feita aos funcionários da empresa TV Subaé Ltda., localizada no município de Feira de Santana –Bahia; • a empresa MC Assessoria foi intimada pessoalmente a apresentar cópias das contas de luz e aluguel, bem como informar motivo da constituição da empresa, já que funciona Fl. 4792DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 no mesmo local e dispõe de quadros societário idêntico ao das empresas tomadoras do serviço. Em resposta a intimação fiscal, a empresa MC informa que não possui contas de luz, utilizando, portanto, a energia da cedente Anira Veículos Ltda. Apresenta ainda, contrato de cessão de uso sem ônus do espaço físico referente ao imóvel localizado a Via Urbana, n° 5.520, Centro Industrial de Aratu, Cia Sul, Simões Filho Bahia, de propriedade da empresa Anira Veículos Ltda. Em relação ao motivo da constituição da citada empresa, o contribuinte alega que a sociedade foi criada para promover gestão integrada dos partícipes do grupo econômico, entre outros; • a análise da escrita contábil da empresa MC Assessoria revela que os saldos das contas de luz e aluguéis estão zerados, ou seja, não apresentaram movimentação. Ressalta-se que estas contas apresentaram o mesmo padrão em todo o período auditado; • intimada a apresentar o relatório de atividades desenvolvidas pela empresa MC Assessoria o impugnante respondeu inicialmente, de modo verbal, através do procurador, Sr. José Carlos dos Santos Campos, que não dispunha de tal controle, essencial para existência/dedutibilidade de despesas contabilizadas e deduzidas da base de cálculo do lucro tributável. Todavia, após diversos contatos o contribuinte apresentou arrazoado cujo teor versava sobre rol de serviços genericamente prestados referente a cada área operacional da empresa, tais como, Contabilidade, Escritório pós-vendas, entre outros. Note-se que as notas fiscais emitidas pela prestadora para a contratante não discriminam os serviços prestados, contendo apenas indicação genérica de prestação de serviços. Conclui-se, portanto, que o arrazoado produzido não demonstra quais são os serviços oferecidos, os custos, tampouco a mão de obra envolvida, não se prestando a comprovar a efetividade da prestação. Outrossim, não se pode olvidar que as tarefas elencadas no arrazoado, genericamente, são idênticas as prestadas por qualquer funcionário em uma empresa; • analisando-se as DIPJ, ano calendário 2007, das diversas empresas do grupo, constata- se que a responsável pelo preenchimento das informações ali contidas é a Sra. Rita dos Santos Campos, Supervisora Contábil do grupo, anteriormente lotada na empresa Morena Veículos Ltda. e transferida para a empresa MC Assessoria. Frisa-se que o correio eletrônico informado nas DIPJ citadas é idêntico, qual seja, CONTABILIDADE@MORENAVEICULOS.COM.BR.; • a responsável pelo envio das GFIP da MC Assessoria é a empresa Morena Veículos Ltda, personificada pela Sra. Rosane Ferreira Andrade, Supervisora de Pessoal, admitida no quadro de funcionários desta em 17/06/1997 e transferida para aquela em 01/06/2007. Ressalta-se que esta situação (envio das GFIP da MC Assessoria pela Morena Veículos) se manteve até o mês de outubro de 2007, voltando a acontecer em novembro de 2009 e nas informações do 13º do mesmo ano. Salienta-se, ainda, que a responsável pelo envio das GFIP da empresa Morena Veículos Ltda e Jacuípe Veículos Ltda, antes da constituição da MC Assessoria, bem como posteriormente, também era a Sra. Rosane Ferreira Andrade; • conforme exposto, restou comprovado que a empresa MC Assessoria possui endereço cadastral no mesmo local da Anira Veículos Ltda, não possui qualquer estrutura física/operacional condizente com uma empresa prestadora de serviços, tais como despesas de luz, aluguel, ou qualquer outra comum à atividade empresarial. De acordo com a DRE 2007, apresentada pela empresa MC Assessoria, só é possível observar despesas com pessoal (ordenados da administração e bolsa de estagiários) e seus encargos, bem como pagamento de tributos. • a MC Assessoria iniciou suas atividades com a transferência de funcionários das empresas para as quais prestaria serviço, cuja remuneração destes alterou infimamente, com auferimento de receitas e elevada margem de lucro. Utiliza as dependências físicas da empresa Morena Veículos Ltda, bem como, presta os mesmos serviços que os funcionários transferidos prestavam na lotação anterior (empresas do grupo econômico). Merece ainda atenção o fato de que todo o atendimento a esta Auditoria para prestação de informações foi realizado pela mesma pessoa, qual seja, Fl. 4793DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 Rita dos Santos Campos, Supervisora Contábil do grupo. Estas afirmações estão corroboradas, entre outros, pelos seguintes fatos: a) envio das GFIP por pessoa comum ao grupo (Rosane Ferreira Andrade); b) envio das DIPJ por pessoa comum ao grupo (Rita dos Santos Campos); c) manutenção dos proventos pagos (diferença de 0,27%) antes da constituição da MC e após a transferência dos funcionários da Jacuípe Veículos Ltda para aquela; d) data de admissão dos funcionários na empresa MC Assessoria convergente com a data de admissão na antiga lotação conforme dados obtidos nos arquivos de folha de pagamento apresentado pelas empresas do grupo investigado; e) ausência de relatórios de atividades comprovando a efetividade dos serviços prestados, requisito essencial à idoneidade da despesa contabilizada e deduzida do lucro tributável, bem como, identificação genérica dos serviços prestados no corpo das notas fiscais; f) gestão dos negócios realizada pelos mesmos responsáveis, quais sejam, Srs. Modezil Ferreira de Cerqueira e Florisberto Ferreira de Cerqueira, ambos quotistas/administradores das empresas investigadas por esta auditoria; g) prestação de serviços pela empresa MC Assessoria apenas a empresas do grupo econômico com elevada margem de lucro. • estas constatações demonstram cabalmente, no mínimo, a confusão patrimonial que existia entre as empresas acima citadas. • ausência de relatórios de atividades comprovando a efetividade dos serviços prestados, requisito essencial à idoneidade da despesa contabilizada e deduzida do lucro tributável, bem como, identificação genérica dos serviços prestados no corpo das notas fiscais; Assim resta comprovado ao término deste Termo de Verificação Fiscal que a empresa MC Assessoria em Gestão Empresarial Ltda., não existe de fato, tendo sido constituída apenas com fito de reduzir tributos e maximizar distribuição de lucros aos quotistas, utilizandose do instituto da simulação para consecução dos objetivos. 3) Da consolidação das operações de prestação de serviços entre as Empresas MC Assessoria Gestão Empresarial Ltda (prestadora) e a Jacuípe Veículos Ltda (tomadora) e a consequente infração de glosa de despesas não necessárias/existentes: • conforme demonstrado nos tópicos anteriores, os quotistas da empresa Jacuípe Veículos Ltda controlam a MC Assessoria , bem como a administram; • a MC Assessoria foi constituída em endereço idêntico ao da Anira Veículos (controlada pela Morena Veículos e ligada à Jacuípe Veículos), sem capacidade operacional, com o objetivo de oferecer os mesmos serviços que já prestados pelos funcionários nas lotações anteriores; • a empresa Jacuípe Veículos Ltda possuía gasto com pessoal (proventos verificados nos arquivos de folha de pagamento apresentados, referentes aos seis funcionários transferidos), no valor de R$64.245,92 (sessenta e quatro mil, duzentos e quarenta e cinco reais e noventa e dois centavos) até maio de 2007, ou seja, antes do início das atividades da empresa MC Assessoria. Após o citado início de atividades da MC Assessoria, a Jacuípe Veículos Ltda transferiu seis funcionários para a MC, cujos proventos, após a transferência, totalizaram R$ 113.380,75 (cento e treze mil, trezentos e oitenta reais e setenta e cinco centavos), em oito meses. Todavia, constatou-se que a despesa contabilizada, com a tomada de serviços, na empresa Jacuípe Veículos Ltda., totalizou R$578.598,40 (quinhentos e setenta e oito mil, quinhentos e noventa e oito reais e quarenta centavos); • as notas fiscais de prestação dos serviços emitidas pela empresa MC Assessoria sequer discriminam os serviços prestados e, em resposta à intimação, a Jacuípe Veículos Ltda se limitou a apresentar arrazoado contendo rol de atividades, em tese, realizadas por setores da empresa. Os serviços não foram devidamente comprovados Fl. 4794DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 através de relatórios de atividades, requisito essencial, para dedução das despesas nas empresas optantes pelo lucro real; • a Jacuípe Veículos Ltda é tributada pelo Lucro Real Anual, com recolhimento de estimativas mensais, conforme se depreende da ficha 01 da DIPJ ano calendário 2007, portanto, tem seu lucro tributável reduzido pelas despesas contabilizadas e não adicionadas ao Livro de Apuração do Lucro Real – LALUR. Nota-se, no caso em tela, que não se verifica qualquer adição a título de despesas com prestação de serviços no referido livro. • a empresa MC Assessoria, de acordo com a DIPJ ficha 01, página 01, fez opção por tributar seu lucro de forma presumida, com recolhimentos trimestrais. Da análise do artigo 51, parágrafo 2º, da Instrução Normativa SRF n° 11, de 21 de fevereiro de 1996, constata-se que a empresa poderá distribuir o lucro contábil sem a incidência de impostos, desde que demonstre, através de escrituração contábil feita com observância da lei comercial, que o lucro efetivo é maior que o determinado segundo as normas para apuração da base de cálculo do imposto. No caso concreto, conforme já mencionado, a empresa Jacuípe Veículos Ltda transferiu seis funcionários para a empresa MC Assessoria, cujos ganhos em sete meses (junho a dezembro), nesta, equivaleram aproximadamente a R$ 113.380,75 (cento e treze mil, trezentos e oitenta reais e setenta e cinco centavos), portanto, incorrendo em despesas deste montante, em contrapartida auferindo receitas de R$578.598,40 (quinhentos e setenta e oito mil, quinhentos e noventa e oito reais e quarenta centavos), sendo que com a constituição da empresa MC Assessoria este ganho é tributado para fins de IRPJ e CSLL de forma mais benéfica. • o demonstrativo de fl. 61 mostra o benefício auferido com a constituição da empresa MC Assessoria, que, além de reduzir a tributação do grupo econômico, apura um lucro contábil bem superior ao lucro presumido, possibilitando uma distribuição favorecida aos sócios; • da forma que a operação foi realizada constata-se que o lucro a distribuir representa cerca de 83% da receita auferida, da forma que, e que a relação entre tributos a recolher e lucro líquido a distribuir equivale a 20,00%, aproximadamente 2,5 vezes (49,75%/20,00%) melhor que a configuração verificada na empresa Jacuípe Veículos Ltda; Após estes esclarecimentos, resta claro que o objetivo da constituição da empresa MC Assessoria é transformar despesas com pessoal de empresas optantes pelo Lucro Real em receitas de prestação de serviço com tributação favorecida e alta margem de lucro para distribuí-lo aos quotistas comuns. Outrossim, ressalta-se que há vantagem econômico/financeira substancial, no que se refere à redução da tributação das empresas optantes pelo Lucro Real, em face da criação de despesas elevadas com prestação de serviços. Do todo acima exposto, conclui-se que a constituição da empresa MC Assessoria se deu apenas no papel, respeitando as formalidades legais, todavia, restou comprovado que de fato a empresa não existe e cumpre apenas seu objetivo de redução da tributação e aumento da distribuição de lucros de forma ilícita. Note-se que a justificativa apresentada pelo impugnante de que a MC Assessoria foi criada para prover as empresas do Grupo empresarial MC, composto de uma dezena de empresas do ramo do varejo automotivo, do qual faz parte a Jacuípe Veículos Ltda., nas necessidades de serviços-meio e back office (serviços contábeis, de recursos humanos, tecnologia da informação, serviços gerais, dentre outros tipicamente abrangidos em estrutura de serviços compartilhados), através de uma Central de Serviços Compartilhados e central de compras, como estratégia de gestão, eficiência e plataforma para a expansão das atividades e negócios do grupo empresarial, não é hábil para infirmar a alegação do autuante de que a criação da referida empresa se deu apenas no papel, respeitando as formalidades legais, mas que de fato a empresa não existe, com o objetivo claro de redução da carga tributária das empresas do Grupo empresarial tributadas pelo lucro real e a maximização da distribuição dos Fl. 4795DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 lucros e dividendos por parte da empresa artificialmente criada, tributada pelo lucro presumido. Não se trata de discutir o direito de auto-organização do contribuinte, destacando-se, inclusive, que a citada Central de Serviços Compartilhados mencionada pelo impugnante poderia ser criada como um departamento de qualquer uma das empresas do Grupo Empresarial, para efetuar os mencionados serviços-meio e back office para todas as empresas do Grupo, e ter os seus custos repartidos entre as diversas empresas, ou mesmo com a criação de uma outra empresa – que de fato existisse –, desde que isso representasse uma efetiva redução dos custos gerais. Não há, entretanto, qualquer lógica empresarial na criação de uma empresa, com o objetivo de lucro, para prestar serviços apenas para as empresas do Grupo, tributadas pelo lucro real, onerando-as demasiadamente. Atente-se, ainda, que conforme informa o autuante, o impugnante não comprovou que os serviços foram efetivamente prestados (a indicação dos serviços prestados no corpo das notas fiscais foi feita de forma genérica), através dos relatórios de atividades desenvolvidas na atividade comercial, requisito essencial à idoneidade da despesa contabilizada e deduzida do lucro tributável, sobretudo por se tratar de empresas de um mesmo grupo econômico. Este fato, por si só, já justificaria a glosa das despesas com a suposta prestação de serviços. Ademais, entendo que o conjunto de fatos levantados pela Fiscalização, transcritos resumidamente neste voto, e minuciosamente detalhados no Termo de Verificação Fiscal, comprovam claramente que a Jacuípe Veículos Ltda, juntamente com as demais empresas do Grupo, simulou a prestação dos referidos serviços cumprindo as formalidades legais, com objetivo claro de redução da carga tributária e maximização da distribuição dos lucros e dividendos, de modo que o negócio realizado aparentemente, ou, simulado, não subsistirá, e seus resultados não poderão ser oponíveis ao Fisco. (destaques do original) Observe-se, ainda, estar consignado no acórdão recorrido que a defesa da Recorrente se limita a fazer afirmações sem, efetivamente, provar que, no caso, a existência da MC Assessoria trouxe alguma alteração material (prática) no panorama das atividades exercidas e das relações jurídicas criadas a partir de sua suposta constituição. Já no paradigma, o cancelamento da exigência está pautado, também, nas seguintes provas apresentadas: Há que se mencionar, outrossim, que a recorrente trouxe aos autos – em fls. 2.916/3.121 – uma série de documentos a fim de corroborar suas alegações quanto à regularidade e efetiva existência das operações tidas como simuladas pelo AFRFB, juntando, inclusive, contratos que detalham as condições da prestação de serviços de assessoria e gestão que deviam ser desempenhados pela MC Assessoria Ltda. Além disso, a Contribuinte ainda carreou documentos produzidos por outras pessoas jurídicas, tendo apresentado, em fls. 2.928/2.967, laudos de procedimentos de auditoria da empresa MC Assessoria e Gestão Ltda, os quais dão conta de informações sobre a atividade da empresa, seus funcionários e patrimônio. Em tais documentos fica demonstrado que a dita pessoa jurídica não apenas desempenhava funções compatíveis com aquelas previstas nos contratos com as empresas do Grupo MC, como também realizava transações que corroboram a efetividade dessas funções como, por exemplo, a aquisição de material e a remuneração de empregados. O entendimento do voto condutor do acórdão recorrido, a partir da acusação fiscal e das provas dos autos, foi no sentido de que a Contribuinte não logrou provar a efetiva prestação de serviços por MC Assessoria, sendo que os encargos decorrentes de funcionários desta, e que, na verdade, trabalhavam para as empresas envolvidas, foram admitidos como despesas destas. Orienta-se em acusação fiscal que destaca: i) a não apresentação de relatórios de atividades da empresa de assessoria, com especificação de custos e mão de obra-envolvidos, ausentes nas notas fiscais de serviço e no rol de serviços genericamente apresentado, inclusive Fl. 4796DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 correspondentes a tarefas de funcionários da fiscalizada; ii) localização formal em endereço de outra empresa do grupo (Anira Veículos) cujo diretor relata as parcas instalações da empresa de assessoria, inexistência de encargos de luz, aluguel ou outros distintos de despesas com pessoal transferido de empresas do grupo (42 dos 46 empregados), contratados com a mesma remuneração e trabalhando nas dependências de empresas do grupo (Morena Veículos e TV Subaé), apesar da cobrança de serviços das empresas do grupo com elevada margem de lucro; iii) a mesma supervisora contábil representando as empresas do grupo e a empresa de assessoria, além da GFIP ser apresentada pela própria fiscalizada e a GFIP da empresa de assessoria ser transmitida por outra empresa do grupo (Morena Veículos); iv) gestão dos negócios pelos mesmos quotistas; v) prestação de serviços pela empresa de assessoria apenas a empresas do grupo. Indica-se a existência, minimamente, de confusão patrimonial, mas conclui-se pela inexistência de fato da empresa de assessoria, constituída apenas com fito de reduzir tributos e maximizar distribuição de lucros aos quotistas, utilizando-se do instituto da simulação para consecução dos objetivos. Ressalva-se a possibilidade de uma central de serviços compartilhados, mas afirma inexistência lógica na criação de uma empresa para oneração excessiva de empresas do grupo tributadas no lucro real sem a comprovação da efetiva prestação dos serviços. Já o paradigma reputa insuficiente para demonstração de simulação a constatação de que MC Assessoria foi criada por iniciativa das empresas do grupo econômico, a gerência dos sócios das empresas do Grupo MC sobre a empresa de assessoria e sua instalação nas dependências físicas de uma das empresas do grupo, e o fato de a remuneração dos serviços ser demasiadamente elevada em relação aos preços praticados no mercado. Cogitou da necessidade de constituição da empresa de assessoria para regularização das atividades que antes eram desempenhadas por funcionários de uma mesma empresa do mencionado grupo e demandou prova de que as operações de prestação de serviço não teriam ocorrido ou, ao menos, algum indício robusto que amparasse tal alegação. Assim, os casos comparados se distinguem precisamente nesta demandada prova de que as operações de prestação de serviço não teriam ocorrido ou, ao menos, algum indício robusto que amparasse tal alegação. A acusação fiscal veiculada nos presentes autos traz estes elementos e eles convenceram o Colegiado a quo para manutenção da exigência, ao passo que sua ausência no paradigma foi determinante para restabelecimento das despesas glosadas. Há, portanto, evidências suficientes de que as acusações fiscais examinadas nos acórdãos comparados se distinguiu em elementos determinantes para o convencimento dos Colegiados que os apreciaram. Nos termos do art. 67 do Anexo II do RICARF, o recurso especial somente tem cabimento se a decisão der à legislação tributária interpretação divergente da que lhe tenha dado outro Colegiado deste Conselho. Por sua vez, para comparação de interpretações e constatação de divergência é indispensável que situações fáticas semelhantes tenham sido decididas nos acórdãos confrontados. Se inexiste tal semelhança, a pretendida decisão se prestaria, apenas, a definir, no caso concreto, o alcance das normas tributárias, extrapolando a competência da CSRF, que não representa terceira instância administrativa, mas apenas órgão destinado a solucionar divergências jurisprudenciais. Neste sentido, aliás, é o entendimento firmado por todas as Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, como são exemplos os recentes Acórdãos nº 9101-002.239, 9202-003.903 e 9303-004.148, reproduzindo entendimento há muito consolidado administrativamente, consoante Acórdão CSRF nº 01-0.956, de 27/11/1989: Fl. 4797DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 Caracteriza-se a divergência de julgados, e justifica-se o apelo extremo, quando o recorrente apresenta as circunstâncias que assemelhem ou identifiquem os casos confrontados. Se a circunstância, fundamental na apreciação da divergência a nível do juízo de admissibilidade do recurso, é “tudo que modifica um fato em seu conceito sem lhe alterar a essência” ou que se “agrega a um fato sem alterá-lo substancialmente” (Magalhães Noronha, in Direito Penal, Saraiva, 1º vol., 1973, p. 248), não se toma conhecimento de recurso de divergência, quando no núcleo, a base, o centro nevrálgico da questão, dos acórdãos paradigmas, são díspares. Não se pode ter como acórdão paradigma enunciado geral, que somente confirma a legislação de regência, e assente em fatos que não coincidem com os do acórdão inquinado. Estas as razões, portanto, para divergir do I. Relator e NÃO CONHECER do recurso especial da Contribuinte. Contudo, restando conhecido o recurso por decisão da maioria do Colegiado, a negativa ao seu provimento se dá mediante adoção dos fundamentos expressos no voto condutor do acórdão recorrido que, reportando-se às justificativas expressas na acusação fiscal e à sua confirmação na decisão de 1ª instância, reproduzidas ao norte, por ocasião do exame de admissibilidade do recurso especial, assim expõe: Conforme relatado, a fiscalização glosou as despesas com prestação de serviços pagas à empresa MC Assessoria Ltda., por basicamente duas razões. Em primeiro lugar, a autoridade autuante aponta que os documentos apresentados como prova da prestação dos serviços não se mostraram aptos a tal comprovação, na medida que as notas fiscais não descrevem os serviços prestados e não foram apresentados relatórios de atividades. Não obstante a inidoneidade da documentação comprobatória que por si só seria suficiente para a glosa das despesas, a autuação aponta, como argumento adicional para a glosa (e como argumento para a qualificação da multa) a inexistência material da prestadora de serviços. A Recorrente baseia sua defesa na alegação de que as atividades foram desempenhadas e que a razão para os custos com as atividades terem aumentado é, principalmente, que as empresas não realizam rateio de despesas, mas contrato de prestação de serviços compartilhados, o que envolve margem de lucro para a prestadora, por ser este o seu objeto social e principal atividade. Esta seria a justificativa para que as atividades, que até então eram desempenhadas por funcionários dela ou de empresas ligadas, passarem a ser contratadas da empresa MC Assessoria (para onde tais funcionários foram transferidos), o que levou a Recorrente a ver elevadas as suas despesas com tais atividades. Os argumentos da Recorrente são convincentes em tese, mas esta não consegue comprovar que, na prática, os serviços eram efetivamente prestados pela MC Assessoria como empresa independente. Até é possível admitir que os supostos funcionários da MC Assessoria trabalhavam e as atividades eram realizadas tanto é que a decisão recorrida inclusive permitiu a dedução dos custos comprovados, proporcionalmente ao faturamento das empresas envolvidas. Ocorre que a Recorrente não logrou comprovar que a MC Assessoria existia de fato como empresa, já que, na prática, mesmo após a sua constituição, as atividades permaneceram sendo desenvolvidas pelas mesmas pessoas, no mesmo local, sob as mesmas condições, ou seja, na prática nada mudou, era como se a MC Assessoria não existisse. Não houve, assim, comprovação da despesa no montante pretendido pela Recorrente, o que incluiria a margem de lucro pretensamente devida à MC Assessoria. Por isso a conclusão de que ela era apenas uma "casca", existente apenas formalmente, e que portanto as despesas com a prestação do serviço seriam indedutíveis: porque embora comprovado o desempenho da atividade, não restou comprovada a prestação do serviço pela pessoa jurídica dita prestadora. Neste sentido, o TVF apontou, por exemplo, os seguintes fatos (fls. 56-58): Fl. 4798DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 [...] A decisão recorrida ressaltou também os seguintes fatos apurados pela autoridade autuante, para então concluir (grifamos): [...] A defesa da Recorrente se limita a fazer afirmações sem, efetivamente, provar que, no caso, a existência da MC Assessoria trouxe alguma alteração material (prática) no panorama das atividades exercidas e das relações jurídicas criadas a partir de sua suposta constituição. Analisando-se os fatos apurados pela fiscalização e não concretamente infirmados pela Recorrente, a conclusão a que se chega é que a criação da MC Assessoria ocorreu apenas no papel, sem que nada se alterasse nas atividades que já eram exercidas pelos funcionários para ela formalmente transferidos, ou seja, não restou comprovada a efetiva existência da MC Assessoria como "empresa" (atividade econômica organizada de produção e circulação de bens e serviços, cf. artigo 981 do Código Civil). Ressalte-se que não se está, aqui, a desconsiderar a personalidade jurídica da MC Assessoria, mas apenas a considerar que, não obstante as atividades tenham na prática sido desempenhadas, estas não o foram pela MC Assessoria como pessoa jurídica autônoma, já que permaneceram sendo exercidas tal como antes da constituição formal da MC Assessoria. De se observar que o instituto da desconsideração da personalidade jurídica tem por objetivo "levantar o véu" da personalidade para atingir os sócios, sendo que nos presentes autos não foi isso o que ocorreu, já que o que a autoridade autuante fez foi tributar os fatos tais como eles substancialmente ocorreram, a despeito da constituição (meramente formal) da MC Assessoria, nos termos do artigo 149, VII, do CTN. [...] Também a qualificação da multa foi acertada, na medida em que houve conluio entre as empresas do grupo para a criação da situação artificial apontada pela fiscalização. É dizer, tendo a fiscalização apurado que houve conluio entre empresas de um mesmo grupo para a criação, apenas no papel, de empresa optante pelo regime de lucro presumido, para faturar serviços exclusivamente para empresas do grupo sujeitas à tributação no regime de lucro real, resultando essencialmente na majoração das despesas deduzidas por estas últimas, sem qualquer alteração material na realização de tais atividades, resta caracterizada a hipótese de exasperação da multa prevista nos artigos 44 da Lei 9.430/1996 e 73 da Lei 4.502/1964. [...] (destaques do original) Mais uma vez a defesa da Contribuinte, em recurso especial, se limita a afirmar a regular constituição de MC Assessoria, mas laborando apenas no plano formal, sem provar sua existência e a prestação dos serviços no período fiscalizado. Diversamente do alegado, não foi a atuação fiscal que operou em tese, ou seja, sem qualquer vinculação a atos específicos, senão na mera natureza intragrupo da operação e na suposta redução de tributos como resultado da estrutura e do negócio implementados entre as partes relacionadas, mas sim a interessada que não logrou provar a efetividade desta operação. Inexiste, assim, qualquer ofensa ao senso comum da gestão empresarial. Os grupos empresariais têm liberdade para se organizarem como melhor entenderem, mas a apropriação de despesas em razão de suposto compartilhamento de serviços administrativos deve ter correspondência no plano real, ou seja, na constituição de uma sociedade que efetivamente preste estes serviços. Com referência ao alcance da defesa apresentada nestes autos, agora descrita agora como Impugnação de fls., de quase cem páginas, protocolada em 07/02/2013, que instruiu com vasta documentação, transplantando vultosos elementos contábeis, fiscais e contratuais das atividades que, alega a lavratura, sem provar, não existiram, importa observar que, embora Fl. 4799DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 tenha embargado o acórdão recorrido alegando não terem sido apreciados elementos de prova acostados aos autos, e apesar de sua rejeição nos termos do despacho de e-fls. 3015/3019, a Contribuinte não suscitou dissídio jurisprudencial acerca deste ponto, razão pela qual descabe a verificação, nos autos, acerca de eventuais elementos provas por ela apresentados e não apreciados. Assim, impõe-se concluir que não restou demonstrado, ao longo deste processo administrativo, a existência de documentos nele juntados à exaustão para comprovação de que MC Assessoria seria uma empresa constituída para prestar serviços administrativos, de backoffice e central de compras às demais empresas do Grupo MC. Para além do que já observado no acórdão recorrido, a decisão de 1ª instância traz consignado que: Do todo acima exposto, conclui-se que a constituição da empresa MC Assessoria se deu apenas no papel, respeitando as formalidades legais, todavia, restou comprovado que de fato a empresa não existe e cumpre apenas seu objetivo de redução da tributação e aumento da distribuição de lucros de forma ilícita. Note-se que a justificativa apresentada pelo impugnante de que a MC Assessoria foi criada para prover as empresas do Grupo empresarial MC, composto de uma dezena de empresas do ramo do varejo automotivo, do qual faz parte a Jacuípe Veículos Ltda., nas necessidades de serviços-meio e back office (serviços contábeis, de recursos humanos, tecnologia da informação, serviços gerais, dentre outros tipicamente abrangidos em estrutura de serviços compartilhados), através de uma Central de Serviços Compartilhados e central de compras, como estratégia de gestão, eficiência e plataforma para a expansão das atividades e negócios do grupo empresarial, não é hábil para infirmar a alegação do autuante de que a criação da referida empresa se deu apenas no papel, respeitando as formalidades legais, mas que de fato a empresa não existe, com o objetivo claro de redução da carga tributária das empresas do Grupo empresarial tributadas pelo lucro real e a maximização da distribuição dos lucros e dividendos por parte da empresa artificialmente criada, tributada pelo lucro presumido. Não se trata de discutir o direito de auto-organização do contribuinte, destacando-se, inclusive, que a citada Central de Serviços Compartilhados mencionada pelo impugnante poderia ser criada como um departamento de qualquer uma das empresas do Grupo Empresarial, para efetuar os mencionados serviços-meio e back office para todas as empresas do Grupo, e ter os seus custos repartidos entre as diversas empresas, ou mesmo com a criação de uma outra empresa – que de fato existisse –, desde que isso representasse uma efetiva redução dos custos gerais. Não há, entretanto, qualquer lógica empresarial na criação de uma empresa, com o objetivo de lucro, para prestar serviços apenas para as empresas do Grupo, tributadas pelo lucro real, onerando-as demasiadamente. Atente-se, ainda, que conforme informa o autuante, o impugnante não comprovou que os serviços foram efetivamente prestados (a indicação dos serviços prestados no corpo das notas fiscais foi feita de forma genérica), através dos relatórios de atividades desenvolvidas na atividade comercial, requisito essencial à idoneidade da despesa contabilizada e deduzida do lucro tributável, sobretudo por se tratar de empresas de um mesmo grupo econômico. Este fato, por si só, já justificaria a glosa das despesas com a suposta prestação de serviços. Quanto ao reconhecimento, na decisão recorrida, acerca do fato de que “os supostos funcionários da MC Assessoria trabalhavam e as atividades eram realizadas”, importa recordar que estes funcionários eram vinculados à autuada ou a empresas ligadas, e somente restou provada a sua transferência formal para os quadros da MC Assessoria, sem qualquer demonstração de que esta nova sociedade administrasse a execução das atividades por eles realizadas e por essa razão fosse remunerada pela autuada. Esta a razão, inclusive, para apropriação do custo correspondente a esses serviços nas empresas do grupo que usufruíram do Fl. 4800DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 9101-005.502 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10530.728127/2012-02 trabalho dessas pessoas. Não há dúvida, neste ponto, que o trabalho foi realizado. O que não se demonstra é que tal se deu mediante intermediação da MC Assessoria, desprovida de qualquer evidência de sua real existência para legitimar a dedução, também, do lucro agregado por esta pessoa jurídica nas cobranças estampadas nas notas fiscais glosadas. Assim, prevalecendo o entendimento de que o recurso da Contribuinte deve ser conhecido, as conclusões do I. Relator são aqui adotadas sob os fundamentos acima expostos, para também NEGAR-LHE PROVIMENTO. (documento assinado digitalmente) Edeli Pereira Bessa Fl. 4801DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 19515.720135/2014-27
Data da sessão: Wed May 12 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jul 22 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 DESQUALIFICAÇÃO DA MULTA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. O art. 264 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 3.000/1999) impõe a manutenção da escrituração contábil e fiscal durante o prazo prescricional, assim como a imediata reconstituição da contabilidade em caso de furto, além da informação ao Registro Comercial e à Receita Federal.
Numero da decisão: 9101-005.455
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas no que se refere à matéria “natureza do vício”. Votaram pelas conclusões a Conselheira Livia De Carli Germano e os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Caio Cesar Nader Quintella. No mérito, por unanimidade de votos, acordam em negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a Conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob - Presidente (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: ALEXANDRE EVARISTO PINTO
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E FRANCISCO JÚLIO GALVÃO LUCCHESI ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2009 DESQUALIFICAÇÃO DA MULTA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. O art. 264 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 3.000/1999) impõe a manutenção da escrituração contábil e fiscal durante o prazo prescricional, assim como a imediata reconstituição da contabilidade em caso de furto, além da informação ao Registro Comercial e à Receita Federal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas no que se refere à matéria “natureza do vício”. Votaram pelas conclusões a Conselheira Livia De Carli Germano e os Conselheiros Luis Henrique Marotti Toselli e Caio Cesar Nader Quintella. No mérito, por unanimidade de votos, acordam em negar-lhe provimento. Votaram pelas conclusões os Conselheiros Edeli Pereira Bessa, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luiz Tadeu Matosinho Machado e Andréa Duek Simantob. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a Conselheira Edeli Pereira Bessa. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob - Presidente (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Lívia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andrea Duek Simantob (Presidente em exercício). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 72 01 35 /2 01 4- 27 Fl. 2337DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-005.455 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720135/2014-27 Trata-se de Recurso Especial interposto pela PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL (PFN), em face do Acórdão no 1401-001.502, de 20/01/2016, proferido pela 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF, que, deu provimento parcial aos recursos voluntários para desqualificar a multa de ofício de 150% para 75%, do seguinte modo: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário nos seguintes termos: I) pelo voto de qualidade, mantiveram a responsabilidade tributária. Vencidos os conselheiros Guilherme Mendes, Ricardo Marozzi e Aurora Tomazini. II) por unanimidade de votos, deram provimento para desqualificar a multa de ofício Cientificada do mencionado acórdão, a PFN opôs Embargos de Declaração que foram rejeitados, mediante o Despacho de 16/03/2016. A decisão recorrida está assim ementada: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2009 INTEMPESTIVIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO. ART. 24 da LEI 11.457/2007. INAPLICABILIDADE. O art. 24 da Lei 11.457/2007 trata de prazo para a Procuradoria da Fazenda Nacional e, de qualquer forma, não se aplica à duração do processo administrativo fiscal. Não houve intempestividade. DECADÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. No caso do IRPJ e da CSLL, como não houve pagamento, pode ser aplicado o art. 173, I, do CTN. De qualquer forma, mesmo que se aplicasse o art. 150, §4º, do CTN, não teria havido decadência. Também não houve decadência na cobrança de PIS e COFINS, pois não transcorridos os cinco anos desde o encerramento dos períodos de apuração até a data de intimação do lançamento. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. IRPJ/CSLL. PREJUÍZOS FISCAIS. OMISSÃO DE RECEITAS. Não procede a alegação de nulidade pelo fato de estar sendo cobrado IRPJ e CSLL em período no qual se apurou prejuízos fiscais, pois a fiscalização detectou receitas omitidas. NULIDADE DO TERMO DE SUJEIÇÃO PASSIVA. INOCORRÊNCIA. O sócio detentor de 99% das quotas da empresa e que assinava as respostas às intimações não tomou as providências para que a contabilidade fosse refeita, nem atendeu devidamente à fiscalização, apoiando-se no fato de que a documentação teria sido furtada. Responsabilidade configurada. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. FURTO DE DOCUMENTAÇÃO SEM POSTERIOR REESCRITURAÇÃO. DESQUALIFICADA A MULTA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. O art. 264 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 3.000/1999) impõe a manutenção da escrituração contábil e fiscal durante o prazo prescricional, assim como a imediata reconstituição da contabilidade em caso de furto, além da informação ao Registro Comercial e à Receita Federal. Apenas houve divulgação em jornal de grande circulação e, mesmo com todos os prazos fornecidos, a Recorrente se recusou a reconstituir a sua documentação, talvez para esconder a omissão de receitas praticada. Apesar de tudo isso, o Auto de Infração não aponta especificamente quais os dispositivos legais que embasaram a imputação da Fl. 2338DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-005.455 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720135/2014-27 multa, não havendo, no Termo de Verificação Fiscal, fundamentação específica para qualifica-la, motivo pelo qual deve ser anulada a qualificação. CASO FORTUITO. FORÇA MAIOR. INAPLICABILIDADE. Não se aplica aqui excludente de responsabilidade por caso fortuito ou força maior, tendo em vista que, apesar do alegado furto dos documentos contábeis e fiscais, a Recorrente tinha o dever de tê-los reconstituído. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. PROCEDIMENTO LEGAL. A autoridade fiscal utilizou o procedimento adequado, previsto no art. 42 da Lei nº 9.430/1996, valendo-se das movimentações financeiras das empresas para apurar omissões de receitas. Parte da autuação refere-se a presunção baseada em movimentações financeiras e parte dela decorre de identificação da origem nos valores em títulos e duplicadas. IMPARCIALIDADE. Não houve alegação específica. Qualquer julgamento da DRJ ou do CARF é, presumidamente, imparcial. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO SÓCIOADMINISTRADOR POR INTERESSE COMUM. IN DUBIO PRO CONTRIBUINTE. DOLO. O in dubio pro contribuinte deve ser aplicado a casos de forte dúvida e que sejam muito difíceis. Ele não é uma inversão do ônus da prova, nem libera o contribuinte das suas obrigações. O sócio detentor de 99% das quotas da empresa, que tomava as decisões importantes e que assinava suas manifestações foi o maior beneficiado pela omissão de receitas, havendo interesse comum dele, o que lhe impõe a responsabilidade solidária, conforme o art. 124, I, do CTN. Mantida a responsabilidade do sócio-administrador. . O litígio decorreu de Auto de Infração que exigiu IRPJ, CSLL, PIS e COFINS sobre receitas omitidas e receitas presumivelmente omitidas. A r. DRJ/SP julgou improcedente a impugnação apresentada pelo Contribuinte e manteve integralmente o crédito tributário exigido. O Colegiado a quo, por sua vez, por unanimidade de votos, rejeitou as preliminares de nulidade e, no mérito, deu provimento parcial ao Recurso Voluntário. Ademais, pelo voto de qualidade, foi mantida a responsabilidade tributária, vencidos os conselheiros Guilherme Mendes, Ricardo Marozzi e Aurora Tomazini, e por unanimidade de votos, foi dado provimento ao recurso voluntário para desqualificar a multa de ofício. O processo foi encaminhado à PGFN para a ciência do mencionado Despacho, em 16/03/2016, e, apresentado o Recurso Especial em 18/03/2016, tempestivamente, em conformidade com o disposto no § 9º do artigo 23 do Decreto nº 70.235/75, com os acréscimos da Lei nº 11.457, de 2007, divergências admitidas no despacho de exame de admissibilidade de e-fls. 1807/1817, do qual se extrai: A Recorrente alega inexistência de nulidade para a desqualificação da multa de 150% para 75%, e afirma dissídio jurisprudencial em relação ao acórdão recorrido, indicando como paradigmas de divergência os acórdãos: nº 204-01.231, de 28/04/2006, proferido pela 4ª Câmara do 2º Conselho de Contribuintes e, nº 104-17.279, de 07/12/1999, proferido pela 4ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes. Analisando as condições de admissibilidade do Recurso Especial, constato que restaram cumpridos os requisitos formais estabelecidos no artigo 67, § 11 da referida Portaria Regimental, tendo em vista que foram reproduzidas na íntegra, no corpo do recurso especial, as ementas dos mencionados acórdãos, dito paradigmas de divergência, que serão analisados para fins de verificação da divergência apontada. Os acórdãos paradigmas estão assim ementados, na parte que diz respeito à matéria: Fl. 2339DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-005.455 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720135/2014-27 Acórdão nº 104-17.279, de 07/12/1999 NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA - CAPITULAÇÃO LEGAL E DESCRIÇÃO DOS FATOS INCOMPLETA - O auto de infração deverá conter, obrigatoriamente, entre outros requisitos formais, a capitulação legal e a descrição dos fatos. Somente a ausência total dessas formalidades é que implicará na invalidade do lançamento, por cerceamento do direito de defesa. Ademais, se o contribuinte revela conhecer plenamente as acusações que lhe foram imputadas, rebatendo-as, uma a uma, de forma meticulosa, mediante impugnação, abrangendo não só outras questões preliminares como também razões de mérito, descabe a proposição de nulidade do lançamento por cerceamento do direito de defesa. NULIDADE DO PROCESSO FISCAL POR VÍCIO FORMAL - O Auto de Infração e demais termos do processo fiscal só são nulos nos casos previstos no art. 59 do Decreto n.º 70.235/72 (Processo Administrativo Fiscal). Acórdão nº 204-01.231, de 28/04/2006 NORMAS PROCESSUAIS. NULIDADE DO LANÇAMENTO. ALEGAÇÃO DE DESCRIÇÃO INSUFICIENTE DOS FATOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. A alegação de falta de objetividade, clareza e completude da descrição dos fatos que configuram a infração à legislação tributária não deve ensejar a declaração de nulidade do lançamento caso não tenha havido prejuízo à defesa, configurada pela correta compreensão da acusação fiscal. Consta do voto condutor do acórdão recorrido, o seguinte: No tocante à multa, essa discussão é, contudo, desnecessária, tendo em vista que, apesar de não alegado pela Recorrente, o Colegiado, durante a sessão, observou que o Auto de Infração é nulo quanto à qualificação da multa de ofício de 75% para 150%, pois não traz justificativa específica para tal qualificação no Termo de Verificação Fiscal. Apesar do entendimento inicial deste Relator por manutenção da qualificação da multa, a Agente Fiscal precisaria ter fundamentado a qualificação devidamente, valendo-se dos dispositivos legais nos quais se baseou. Como não o fez, modifiquei meu voto para concluir que deve ser, de ofício, desqualificada a multa de 150% para 75%. (GRIFEI) Do confronto das ementas dos acórdãos paradigmas com a conclusão do acórdão recorrido, pode-se constatar a divergência arguida pela Recorrente. Pois, enquanto no acórdão recorrido decidiu-se pela nulidade quanto à qualificação da multa de ofício de 150% para 75% por entender o colegiado que, a Agente Fiscal precisaria ter fundamentado a qualificação devidamente, valendo-se dos dispositivos legais nos quais se baseou, no acórdão paradigma (204-01.231) conclui-se que, não deve ensejar a declaração de nulidade do lançamento caso não tenha havido prejuízo à defesa, configurada pela correta compreensão da acusação fiscal. O confronto dos fundamentos expressos nos acórdãos recorrido e paradigmas evidencia que a PFN logrou comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial. Portanto, demonstrada a divergência jurisprudencial argüida, deve-se DAR seguimento ao recurso especial da PFN. Procedida a análise com fundamento na Portaria CARF nº 24, de 25 de maio de 2015, submeto este exame de admissibilidade ao Presidente da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF. (assinado digitalmente) ESTER MARQUES LINS DE SOUSA Conselheira Suplente da Primeira Seção do CARF De acordo. Fl. 2340DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-005.455 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720135/2014-27 Do exame dos requisitos de admissibilidade, verifico que os acórdãos paradigmas apresentados como divergentes foram proferidos por colegiados distintos e restou demonstrada a divergência apontada pela Recorrente, razão pela qual DOU seguimento ao Recurso Especial. Encaminhe-se à Derat-SP, para cientificar o contribuinte do Acórdão no 1401-001.502, de 20/01/2016, proferido pela 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF, do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, e, do presente Despacho, assegurando-lhe o prazo de 15 (quinze) dias para querendo, oferecer Contrarrazões, conforme o disposto no art.69, do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015. Após, encaminhe-se o processo à Câmara Superior de Recursos Fiscais, para julgamento do Recurso Especial da Fazenda Nacional Às e-fls. 2302, a r. presidência emitiu despacho saneador determinando o retorno dos autos a r. presidência da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF para complementar o exame de admissibilidade do Recurso Especial da Fazenda Nacional. No r. despacho de admissibilidade complementar de e-fls 2.305/2.310, a r. Presidência admitiu em parte, o Recurso Especial interposto, no que se refere à “natureza do vício”, não obteve seguimento “relevância da magnitude da omissão de receita para a qualificação da multa”, nos seguintes termos: Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidencia-se que a Recorrente logrou êxito, apenas em parte, em comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial, como a seguir demonstrado, por matéria recorrida (destaques do original transcrito): (1) “relevância da magnitude da omissão de receita para a qualificação da multa” Decisão recorrida: EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. FURTO DE DOCUMENTAÇÃO SEM POSTERIOR REESCRITURAÇÃO. DESQUALIFICADA A MULTA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. O art. 264 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 3.000/1999) impõe a manutenção da escrituração contábil e fiscal durante o prazo prescricional, assim como a imediata reconstituição da contabilidade em caso de furto, além da informação ao Registro Comercial e à Receita Federal. Apenas houve divulgação em jornal de grande circulação e, mesmo com todos os prazos fornecidos, a Recorrente se recusou a reconstituir a sua documentação, talvez para esconder a omissão de receitas praticada. Apesar de tudo isso, o Auto de Infração não aponta especificamente quais os dispositivos legais que embasaram a imputação da multa, não havendo, no Termo de Verificação Fiscal, fundamentação específica para qualificá-la, motivo pelo qual deve ser anulada a qualificação. [...]. No tocante à multa, essa discussão é, contudo, desnecessária, tendo em vista que, apesar de não alegado pela Recorrente, o Colegiado, durante a sessão, observou que o Auto de Infração é nulo quanto à qualificação da multa de ofício de 75% para 150%, pois não traz justificativa específica para tal qualificação no Termo de Verificação Fiscal. Apesar do entendimento inicial deste Relator por manutenção da qualificação da multa, a Agente Fiscal precisaria ter fundamentado a qualificação devidamente, valendo-se dos dispositivos legais nos quais se baseou. Como não o fez, modifiquei meu voto para concluir que deve ser, de ofício, desqualificada a multa de 150% para 75%. Acórdão paradigma nº 101-96.668, de 2008: MULTA QUALIFICADA. Fl. 2341DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-005.455 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720135/2014-27 Caracterizado o evidente intuito de fraudar o Fisco, correta a aplicação da multa no percentual de 150% e correta a elaboração da representação fiscal para fins penais. [...]. A jurisprudência recente deste Conselho consagrou-se no sentido de que o comportamento consistente do contribuinte de deixar de escriturar parcela significativa dos seus rendimentos, torna notório o intuito de retardar o conhecimento, por parte da autoridade fiscal, das circunstâncias materiais da obrigação tributária, justificando a aplicação da multa majorada e, consequentemente, desloca o termo inicial da contagem do prazo de decadência para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Acórdão paradigma nº 203-09.098, de 2003: COFINS - MULTA DE OFÍCIO - MAJORAÇÃO DO PERCENTUAL — SITUAÇÃO QUALIFICATIVA - FRAUDE — O sujeito passivo, ao declarar e recolher valores menores que aqueles devidos, agiu de modo a impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fiscal do fato gerador da obrigação tributária principal, restando configurado que a autuada incorreu na conduta descrita como sonegação fiscal, cuja definição decorre do art. 71, I, da Lei nº 4.502/64. A omissão de expressiva e vultosa quantia de rendimentos não oferecidos à tributação demonstra a manifesta intenção dolosa do agente, tipificando a infração tributária como sonegação fiscal. E, em havendo infração, cabível a imposição de caráter punitivo, pelo que, pertinente a infligência da penalidade inscrita no art. 44, II, da Lei nº 9.430. Com relação a essa primeira matéria, não ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, por se tratar de situações fáticas distintas. Enquanto na decisão recorrida foi desqualificada a multa por falta de fundamentação, uma vez que o Auto de Infração não aponta especificamente quais os dispositivos legais que embasaram a imputação da multa, não havendo, no Termo de Verificação Fiscal, fundamentação específica para qualificá-la, ou seja, o Auto de Infração [...] não traz justificativa específica para tal qualificação no Termo de Verificação Fiscal, nos acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nºs 101-96.668, de 2008, e 203-09.098, de 2003), ao contrário, tal situação — falta de fundamentação para qualificação da multa de ofício — não se verificou. São, pois, situações fáticas distintas, a demandarem, forçosamente, decisões diversas, insuscetíveis de uniformização por meio do Recurso Especial de divergência. Evidentemente, o primeiro pressuposto para a configuração de dissídio interpretativo, é, inquestionavelmente, a similitude fática entre a matéria discutida nos acórdãos recorrido e paradigmas. Ou seja, é essencial que reste demonstrado que, decidindo matéria semelhante, órgãos julgadores distintos chegaram a conclusões diversas, em razão de divergências na interpretação da legislação tributária. Em outras palavras, se é certo que a divergência deve dizer respeito a questão de direito, e nunca a questão de fato, é evidente que, se os fatos são diversos, a interpretação da norma jurídica não pode ser considerada divergente. Sendo assim, para configurar o dissídio jurisprudencial, nessa matéria, caberia à Recorrente apresentar acórdãos paradigmas apreciando situação semelhante à abordada na decisão recorrida (mesmo que o Auto de Infração não aponte especificamente quais os dispositivos legais que embasaram a imputação da multa, não havendo, no Termo de Verificação Fiscal, fundamentação específica para qualificá-la...) e decidindo em sentido contrário a ela (...não cabe desqualificar a multa por falta de fundamentação). (2) “natureza do vício” Decisão recorrida: EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. FURTO DE DOCUMENTAÇÃO SEM POSTERIOR REESCRITURAÇÃO. DESQUALIFICADA A MULTA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. Fl. 2342DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-005.455 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720135/2014-27 O art. 264 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 3.000/1999) impõe a manutenção da escrituração contábil e fiscal durante o prazo prescricional, assim como a imediata reconstituição da contabilidade em caso de furto, além da informação ao Registro Comercial e à Receita Federal. Apenas houve divulgação em jornal de grande circulação e, mesmo com todos os prazos fornecidos, a Recorrente se recusou a reconstituir a sua documentação, talvez para esconder a omissão de receitas praticada. Apesar de tudo isso, o Auto de Infração não aponta especificamente quais os dispositivos legais que embasaram a imputação da multa, não havendo, no Termo de Verificação Fiscal, fundamentação específica para qualificá-la, motivo pelo qual deve ser anulada a qualificação. [...]. No tocante à multa, essa discussão é, contudo, desnecessária, tendo em vista que, apesar de não alegado pela Recorrente, o Colegiado, durante a sessão, observou que o Auto de Infração é nulo quanto à qualificação da multa de ofício de 75% para 150%, pois não traz justificativa específica para tal qualificação no Termo de Verificação Fiscal. Apesar do entendimento inicial deste Relator por manutenção da qualificação da multa, a Agente Fiscal precisaria ter fundamentado a qualificação devidamente, valendo-se dos dispositivos legais nos quais se baseou. Como não o fez, modifiquei meu voto para concluir que deve ser, de ofício, desqualificada a multa de 150% para 75%. Acórdão paradigma nº 301-31.801, de 2005: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. VÍCIO FORMAL. O descumprimento de requisitos essenciais do lançamento, como omissão dos fundamentos pelos quais estão sendo exigidos os tributos e aplicadas as multas e acréscimos legais, além da falta da prévia intimação estabelecida na legislação específica, tudo em contradição ao disposto no art. 142 do CTN e nos art. 11 e 59 do Decreto 70.235/72, autorizam a declaração de nulidade desse lançamento por vício formal. PRECEDENTES: Ac. 303-29972, 302-96334 e 301-29966. Acórdão paradigma nº 303-33.365, de 2006: ITR/1999. VÍCIO FORMAL. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. Constatada insuficiência na descrição dos fatos e no enquadramento legal é de se reconhecer a nulidade do lançamento por vício formal e cerceamento ao direito de defesa. A imprecisão do lançamento é particularmente notada na identificação do sujeito passivo, na caracterização do imóvel sobre o qual deve recair o lançamento, e na descrição da motivação e respectivo enquadramento legal para a autuação. No que se refere a essa segunda matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu que o Auto de Infração é nulo quanto à qualificação da multa de ofício de 75% para 150%, pois não traz justificativa específica para tal qualificação no Termo de Verificação Fiscal, nulidade, essa, considerada por vício material,1 os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nºs 301-31.801, de 2005, e 303-33.365, de 2006) decidiram, de modo diametralmente oposto, que o descumprimento de requisitos essenciais do lançamento, como omissão dos fundamentos pelos quais estão sendo exigidos os tributos e aplicadas as multas e acréscimos legais, [...], tudo em contradição ao disposto no art. 142 do CTN e nos art. 11 e 59 do Decreto 70.235/72, autorizam a declaração de nulidade desse lançamento por vício formal (primeiro acórdão paradigma) e que, constatada insuficiência na descrição dos fatos e no enquadramento legal é de se reconhecer a nulidade do lançamento por vício formal e cerceamento ao direito de defesa (segundo acórdão paradigma). Fl. 2343DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-005.455 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720135/2014-27 A Recorrente apresentou o competente agravo que foi REJEITADO pela r. Presidência, prevalecendo o seguimento parcial ao recurso especial expresso pelo Presidente da 4ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento. No mérito, aduz a Recorrente que nos termos do processo administrativo fiscal somente serão declarados nulos na ocorrência de uma das seguintes hipóteses: a) quando se tratar de ato/decisão lavrado ou proferido por pessoa incompetente; b) resultar em inequívoco cerceamento de defesa à parte. Na hipótese dos autos, o voto do acórdão guerreado decidiu por anular a qualificadora da multa, em virtude de falha no enquadramento legal da infração praticada pelo contribuinte, mas a descrição dos fatos se encontra satisfatoriamente postas nos autos. Todos os elementos essenciais à autuação estão presentes, não restando evidenciada situação de prejuízo ao direito de defesa a ensejar a decretação de nulidade da qualificadora da multa. Sustenta ainda que a imprecisão na descrição dos fatos e no enquadramento legal gera nulidade da qualificadora por vício formal, vez que preterido o método estabelecido em lei. O contribuinte principal, por intermédio do seu administrador judicial, e o responsável solidário, foram cientificados do resultado do saneamento para complementação do exame de admissibilidade do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, e não apresentaram novas contrarrazões nem aditaram as contrarrazões juntadas às e-fls. 2242 a 2254 e 2257 a 2273. Na ocasião, a contribuinte defendera o não cabimento do Recurso Especial. É o relatório. Voto Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto, Relator. Recurso especial do Procurador - Admissibilidade No tocante à primeira matéria que teve seguimento “inexistência de nulidade para a desqualificação da multa de 150% para 75%”, entendo que não há dissídio jurisprudencial em relação ao acórdão recorrido, uma vez que os paradigmas apontados como divergência os acórdãos: nº 204-01.231, de 28/04/2006, proferido pela 4ª Câmara do 2º Conselho de Contribuintes e, nº 104-17.279, de 07/12/1999, proferido pela 4ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes não estão se referindo especificamente à qualificação de multa, mas a discussão de eventual cerceamento de defesa no que tange à discussão do auto de infração como um todo, ao passo que no acórdão recorrido se refere especificamente à qualificação das penalidades. Diante do exposto, não conheço do Recurso Especial no que tange à questão da seguimento “inexistência de nulidade para a desqualificação da multa de 150% para 75%”. Com relação à segunda matéria que teve seguimento “natureza do vício”, entendo que não há controvérsias quanto à admissibilidade do Recurso, restando demonstrado o dissídio jurisprudencial. Assim, o recurso especial do Procurador, na parte admitida, deve ser CONHECIDO com fundamento nas razões do Presidente de Câmara, aqui adotadas na forma do art. 50, §1º, da Lei nº 9.784, de 1999, uma vez que: Fl. 2344DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-005.455 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720135/2014-27 (2) “natureza do vício” Decisão recorrida: EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. FURTO DE DOCUMENTAÇÃO SEM POSTERIOR REESCRITURAÇÃO. DESQUALIFICADA A MULTA POR FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. O art. 264 do Regulamento do Imposto de Renda (Decreto 3.000/1999) impõe a manutenção da escrituração contábil e fiscal durante o prazo prescricional, assim como a imediata reconstituição da contabilidade em caso de furto, além da informação ao Registro Comercial e à Receita Federal. Apenas houve divulgação em jornal de grande circulação e, mesmo com todos os prazos fornecidos, a Recorrente se recusou a reconstituir a sua documentação, talvez para esconder a omissão de receitas praticada. Apesar de tudo isso, o Auto de Infração não aponta especificamente quais os dispositivos legais que embasaram a imputação da multa, não havendo, no Termo de Verificação Fiscal, fundamentação específica para qualificá-la, motivo pelo qual deve ser anulada a qualificação. [...]. No tocante à multa, essa discussão é, contudo, desnecessária, tendo em vista que, apesar de não alegado pela Recorrente, o Colegiado, durante a sessão, observou que o Auto de Infração é nulo quanto à qualificação da multa de ofício de 75% para 150%, pois não traz justificativa específica para tal qualificação no Termo de Verificação Fiscal. Apesar do entendimento inicial deste Relator por manutenção da qualificação da multa, a Agente Fiscal precisaria ter fundamentado a qualificação devidamente, valendo-se dos dispositivos legais nos quais se baseou. Como não o fez, modifiquei meu voto para concluir que deve ser, de ofício, desqualificada a multa de 150% para 75%. Acórdão paradigma nº 301-31.801, de 2005: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. VÍCIO FORMAL. O descumprimento de requisitos essenciais do lançamento, como omissão dos fundamentos pelos quais estão sendo exigidos os tributos e aplicadas as multas e acréscimos legais, além da falta da prévia intimação estabelecida na legislação específica, tudo em contradição ao disposto no art. 142 do CTN e nos art. 11 e 59 do Decreto 70.235/72, autorizam a declaração de nulidade desse lançamento por vício formal. PRECEDENTES: Ac. 303-29972, 302-96334 e 301-29966. Acórdão paradigma nº 303-33.365, de 2006: ITR/1999. VÍCIO FORMAL. CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. NULIDADE DO LANÇAMENTO. Constatada insuficiência na descrição dos fatos e no enquadramento legal é de se reconhecer a nulidade do lançamento por vício formal e cerceamento ao direito de defesa. A imprecisão do lançamento é particularmente notada na identificação do sujeito passivo, na caracterização do imóvel sobre o qual deve recair o lançamento, e na descrição da motivação e respectivo enquadramento legal para a autuação. No que se refere a essa segunda matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes, sob a mesma incidência tributária e à luz das mesmas normas jurídicas, chegou-se a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu que o Auto de Infração é nulo quanto à qualificação da multa de ofício de 75% para 150%, pois não traz justificativa específica para tal qualificação no Termo de Verificação Fiscal, nulidade, essa, considerada por vício material,1 os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nºs 301-31.801, de 2005, e 303-33.365, de 2006) decidiram, de modo diametralmente oposto, que o descumprimento de requisitos essenciais do lançamento, como omissão dos fundamentos pelos quais estão sendo exigidos os tributos e aplicadas as multas e acréscimos legais, [...], tudo em contradição ao disposto no art. 142 do CTN e nos art. 11 e 59 do Decreto 70.235/72, autorizam a declaração de nulidade desse lançamento por Fl. 2345DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-005.455 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720135/2014-27 vício formal (primeiro acórdão paradigma) e que, constatada insuficiência na descrição dos fatos e no enquadramento legal é de se reconhecer a nulidade do lançamento por vício formal e cerceamento ao direito de defesa (segundo acórdão paradigma). Assim, conheço o Recurso Especial no que tange à questão da “natureza do vício”. Recurso especial do Procurador - Mérito A partir da leitura da Impugnação e do Recurso Voluntário, verifica-se o entendimento dos julgadores “a quo” de que houve prejuízo na defesa, uma vez as peças recursais são genéricas. Até mesmo a nulidade foi conhecida de ofício, conforme se infere do voto relator do acórdão recorrido: No tocante à multa, essa discussão é, contudo, desnecessária, tendo em vista que, apesar de não alegado pela Recorrente, o Colegiado, durante a sessão, observou que o Auto de Infração é nulo quanto à qualificação da multa de ofício de 75% para 150%, pois não traz justificativa específica para tal qualificação no Termo de Verificação Fiscal. Apesar do entendimento inicial deste Relator por manutenção da qualificação da multa, a Agente Fiscal precisaria ter fundamentado a qualificação devidamente, valendo-se dos dispositivos legais nos quais se baseou. Como não o fez, modifiquei meu voto para concluir que deve ser, de ofício, desqualificada a multa de 150% para 75%. Nessa linha, embora o auto de infração indique o art. 44, I da Lei 9.430/96 como fundamento legal, o acórdão recorrido pontua que não há indicação de qual a conduta dolosa específica que ensejaria à qualificação no Termo de Verificação Fiscal. Diante da decretação de nulidade, restava saber se ela se deu por vício material ou formal, conforme defende a Recorrente. Inicialmente, destaca-se que a decisão recorrida não indica se se trata de nulidade formal ou material, a questão foi veiculada em Embargos que foram rejeitados nos seguintes termos: No entanto, a Embargante alegou ter havido omissão, de modo que seria necessária uma manifestação expressa no tocante à natureza da nulidade decretada (se formal ou material) e, também, seria preciso explicitar qual foi o prejuízo causado à Embargada. Não assiste razão à Embargante, pois a falta de motivação e de apontamento do dispositivo legal da Lei nº 4.502/1964, que é a base de aplicação da exasperação da multa, conforme consta do 1§, do art. 44, da Lei nº 9.430/1996, consubstanciam clara nulidade material. Vide um exemplo de precedente do CARF sobre o tema: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2004 QUALIFICAÇÃO DO VÍCIO DE NULIDADE. AUSÊNCIA OU INSUFICIÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS DE FATO E DE DIREITO DO ATO DE LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. CABIMENTO. Se o ato de lançamento não contém ou contém a indicação da capitulação legal equivocada (pressuposto de direito) e/ou se a descrição dos fatos é omitida ou deficiente (pressuposto de fato) tem-se por configurado vício material por defeito de motivação. NULIDADE DO LANÇAMENTO. ENQUADRAMENTO LEGAL INCORRETO E DEFICIENTE DESCRIÇÃO DOS FATOS. AUSÊNCIA DE SUBSUNÇÃO DOS FATOS À NORMA. VÍCIO MATERIAL. OCORRÊNCIA. Fl. 2346DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-005.455 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720135/2014-27 1. A errônea indicação dos dispositivos legais infringidos conjugado com a deficiente descrição dos fatos acarreta ausência de subsunção dos fatos à norma jurídica, defeito grave que configura vício material do lançamento por falta de motivação. 2. Se não constatada uma clara subsunção entre os fatos imputados ao sujeito passivo com a norma legal infringida, o auto de infração é nulo por vício material, por ferir requisito essencial na constituição do lançamento. Recurso de Ofício Negado. Havendo nulidade material por falta de fundamentação, surge uma matéria de ordem pública a ser analisada pelo CARF, que não pode "convalidar" ato de lançamento na parte em que ele não esteve devidamente motivado. Por ser nulidade material, a sua análise pelo CARF independe de alegação pelo contribuinte, conforme precedente abaixo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/09/1998 a 31/12/1998 NULIDADE POR VÍCIO MATERIAL. INTERRUPÇÃO DA DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ACOLHIMENTO DE OFÍCIO. Em havendo a decretação da nulidade de lançamento tributário sob o fundamento de ocorrência de nulidade calcada em vício material, não ocorre a hipótese de interrupção da contagem do prazo decadencial de que trata o inciso II, do art. 173, do CTN, de modo que encontra-se colhido pela decadência o lançamento feito há mais de 5 (cinco) anos da ocorrência do fato gerador, cabendo seu acolhimento de ofício por se tratar de matéria de Ordem Pública. Recurso Voluntário Provido. Nem seria preciso tratar do prejuízo sofrido pelo contribuinte, pois parece claro que, quando não se aponta o dispositivo da Lei nº 4.502/1964, não lhe é dada uma adequada oportunidade de defesa. Apesar de não ter pedido expressamente pela nulidade da qualificação da multa por falta de motivação, o contribuinte chegou a alegar que a exasperação da multa para 150% estava baseada em meras presunções e que não condizia com as suas condutas. Talvez, se o lançamento tivesse sido devidamente fundamentado, a Impugnação e o Recurso Voluntário poderiam ter tomado outro caminho. Nota-se, portanto, que os Embargos de Declaração da Fazenda Nacional têm o mero fim de rediscutir a matéria que foi julgada de forma unânime por esta turma. Sendo assim, concluo que o Acórdão nº 1401-001.502 não padece do vício de omissão alegado pela Embargante, pelo que proponho sejam REJEITADOS os Embargos de Declaração. Cotejando as razões da Recorrente com as razões do despacho que rejeitou os embargos, entendo que se trata de vício material. Isto porque, vício formal é aquele verificado de plano, no próprio instrumento de formalização do crédito, que diz respeito a erros quanto à caracterização do auto de infração, relacionados a aspectos extrínsecos, como por exemplo: inexistência de data, nome da autoridade competente, matrícula, local de lavratura do auto, assinatura do autuante, autorização para nova lavratura de auto de infração, ou quaisquer outros erros que comprometam a forma do ato do lançamento. Não é o caso! In concreto, o vício diz respeito a requisito fundamental, qual seja, sua motivação. Os requisitos fundamentais são aqueles intrínsecos ao lançamento e dizem respeito à própria conceituação do lançamento insculpida no artigo 142 do Código Tributário Fl. 2347DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-005.455 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720135/2014-27 Nacional, qual seja, a valoração jurídica dos fatos tributários pela autoridade competente, mediante a verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, a determinação da matéria tributável, o cálculo do tributo e a identificação do sujeito passivo. Por todo o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE do Recurso Especial e na parte conhecida, NEGO-LHE PROVIMENTO. É como voto. (documento assinado digitalmente) Alexandre Evaristo Pinto Declaração de Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA Esta Conselheira acompanhou o I. Relator em suas conclusões por concordar que o vício presente nestes autos tem natureza material, mas sem limitar as hipóteses de vício formal àquelas mencionadas em seu voto. Há, em especial, outras circunstâncias relacionadas à competência do agente que podem revelar mera nulidade formal, permitindo que o lançamento seja refeito, sem alteração de seu conteúdo material, no prazo ampliado do art. 173, inciso II do CTN. Oportuno referir o voto da Conselheira Adriana Gomes Rêgo, condutor do Acórdão nº 9101-003.038 1 , que tratou com extrema abrangência a matéria: A matéria posta à apreciação desta Câmara Superior refere-se à existência, ou não, de vício formal no lançamento em análise, o que, em caso afirmativo, permitiria o reinício do prazo para novo lançamento, na forma do art. 173, inciso II, do Código Tributário Nacional– CTN (Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966). Defende a Recorrente que não se trata de vício formal, mas de vício material, impossibilitando que, nessa hipótese, seja efetuado novo lançamento após o transcurso do prazo decadencial previsto no art. 173, inciso I, do CTN. Analisa-se, primeiramente, a distinção existente entre vício formal e vício material. Em breve síntese, tem-se que o vício formal ou instrumental se caracteriza pela violação de normas de natureza formal, estando ligado ao desatendimento de dois dos cinco elementos do ato administrativo: a “competência” e a “forma”. Já o vício material ou substancial corresponde à transgressão de normas de conteúdo material, dizendo respeito, portanto, aos três elementos restantes do ato administrativo: o “objeto”, o “motivo” e a “finalidade”. 1 Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros Carlos Alberto Freitas Barreto, Adriana Gomes Rêgo, Cristiane Silva Costa, André Mendes de Moura, Luís Flávio Neto, Rafael Vidal de Araújo, Gerson Macedo Guerra e José Eduardo Dornelas Souza, e acompanharam a redatora pelas conclusões os Conselheiros Cristiane Silva Costa e Luís Flávio Neto. Fl. 2348DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-005.455 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720135/2014-27 Haverá, por conseguinte, vício formal nos casos de incompetência da autoridade e de inobservância do procedimento previsto em lei; ocorrerá vício material, por sua vez, nas situações de ilegalidade do objeto, de inexistência de motivos e de desvio de finalidade. Porém antes de se adentrar em critérios distintivos comumente debatidos na doutrina e jurisprudência administrativa entre um tipo de nulidade e outra, é bom que se verifique se, de fato, estar-se diante de uma efetiva nulidade, e não de uma improcedência qualquer em relação ao mérito, porque se nem de nulidade, vista como gênero, se tratar, por qual razão averiguar a sua espécie (nulidade formal ou material)? Também é bom salientar que o escopo deste julgamento na CSRF se limita a determinar apenas o tipo de nulidade, uma vez que ficou assentado pela decisão recorrida que o auto de infração é nulo por vício formal, não recorrendo a PFN dessa situação e não podendo o CARF agravar a situação da recorrente (por aplicação do princípio do non reformatio in pejus). Todavia, também é sabido que a relevância dessa determinação prende-se apenas a implicações relacionadas à decadência: se prevalecerá a regra do art. 173, II do CTN, ou não em relação a um novo lançamento que eventualmente se faça. Este é o fim maior desse recurso especial: afastar a regra do art. 173, II do CTN, vez que, na ótica da recorrente, seria uma nulidade material. Dessa forma, se ficar afastada a hipótese de nulidade como gênero, por óbvio, a regra da decadência que se aplicaria sobre o novo lançamento não seria a do art. 173, II do CTN, pois esta só se aplica para o gênero nulidade e a espécie vício formal. Caso contrário, ou seja, se ficar demonstrado que houve efetivamente uma nulidade como gênero, daí. sim, seria necessário ainda se averiguar que tipo de nulidade seria esta: formal ou material. Posto isso, passa-se à análise do critério que permitirá saber se se está efetivamente diante de uma nulidade como gênero. Critério do prejuízo A doutrina e a jurisprudência têm assentado que o critério de identificação de nulidade, de uma forma geral (nulidade como gênero), passa sempre pela demonstração da existência ou não de eventual prejuízo causado à defesa (princípio do prejuízo), passando ao largo de se importar se a origem da nulidade é formal ou material. Assim, se houve prejuízo à defesa e este é considerado grave, cerceando o seu direito de defesa, o auto de infração pode ser considerado nulo, a não ser que se esteja na fase inquisitória. Ou seja, não há nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief). É bom que se diga que embora o Acórdão recorrido tenha passado ao largo dessa verificação do prejuízo causado, indiretamente o fez através das seguintes passagens: A Fiscalização deveria ter juntado além dos demonstrativos do Sapli as DIPJ, autos de infração e demais decisões que embasaram seus cálculos e, principalmente, demonstrar adequadamente a origem das divergências encontradas. É certo que a recorrente buscou compreender a origem dessas glosas/diferenças e se defender do lançamento, até porque sua defesa foi produzida por profissionais experientes na área, o que não é privilégio de todos os contribuintes. É certo também ser majoritária a jurisprudência do Conselho no sentido de afastar as alegações de nulidade quanto o contribuinte demonstra compreender as infrações tributadas. Todavia, no presente caso, os vícios formais ultrapassam os limites do razoável e comprometem a certeza do crédito tributário. (...) O que existe, repito, são insuficiências nos elementos dos demonstrativos para determinação das exigências, anexados aos autos de infração (extratos do Sapli), que neste caso realmente dificultam ou em alguns casos inviabilizam a Fl. 2349DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-005.455 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720135/2014-27 determinação da base de cálculo. O que para autoridade fiscal seria de simples entendimento, na verdade não é, daí a insuficiência. Na segunda passagem acima grifada, observe-se que o relator demonstra conhecimento em relação à tese que descarta a nulidade se ficar constatado a compreensão da matéria e assim permitir a sua defesa, sem lhe causar prejuízo. Porém, na primeira passagem quando afirma que a defesa foi elaborada por "profissionais experientes", na verdade deixa transparecer o fato de o contribuinte ter eventualmente compreendido a autuação. Entretanto, na terceira passagem, identifica possível prejuízo à defesa, correlacionando a uma eventual incerteza na base de cálculo. Ocorre que incerteza na base de cálculo é um problema eminentemente de mérito, ligando-se à improcedência ou não do lançamento. Há nessas passagens, portanto, uma clara contradição na utilização do critério do prejuízo à defesa, mesmo que o relator não tenha se referido a esse critério de forma direta. Se por um lado, deixa a entender que o contribuinte entendeu a autuação, por outro, aponta um prejuízo à defesa, mas o faz associando isso a um problema de conteúdo, como ficará demonstrado mais adiante. Nesse contexto, a primeira conclusão a que se chega é que se estaria diante de um auto de infração que pecou, apenas, em não demonstrar adequadamente a origem das divergências encontradas, ainda que possam ter efetivamente ocorrido essas divergências. Veja-se, exemplificativamente, o período-base de 2000: [...] No caso, deixou-se indeterminada a origem da base de cálculo final na medida em que não haveria informações a respeito dos vários processos administrativos que afetaram o saldo que foi questionado, havendo apenas a informação genérica a respeito de que houve uma "fiscalização externa", o que poderia inviabilizar o direito de defesa do contribuinte. Como se vê, o lançamento fiscal desatendeu ao disposto no art. 9º do PAF (grifei): Art. 9º A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. Dessa forma, estamos diante da matéria relacionada à existência e à quantificação do saldo de prejuízos fiscais que possui um determinado contribuinte. Isso porque a quantificação do saldo em determinado período de apuração depende de eventos ocorridos no passado que são informados pelo contribuinte, paulatinamente, em suas declarações de imposto de renda e são refletidas em um sistema próprio de controle da Receita Federal, denominado SAPLI. Ou seja, o sistema trabalha com informações fornecidas pelo contribuinte, porém eventualmente alteradas em função de autos de infração ou notificações de lançamento, quando esses têm repercussão no saldo de prejuízos e/ou bases de cálculo negativas. Ora, mas em casos como este, onde surge uma indeterminação em que se impede de fornecer respostas precisas ao contribuinte a respeito da formação da base de cálculo, flagrantemente se está colocando em xeque a própria base de cálculo, adentrou-se indubitavelmente em questões de mérito e não de forma. De toda sorte, analisando o recurso bem se vê que a Recorrente defende-se adequadamente, produzindo uma defesa robusta, que levou a DRJ a cancelar parte do lançamento e submetê-lo a recurso de ofício. A informação que teoricamente faltava e que provocou a anulação do auto de infração indubitavelmente foi suprida pela defesa, indicando os referidos processos em que fora autuada, possibilitando que a DRJ produzisse um arrazoado substancial em relação à Fl. 2350DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-005.455 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720135/2014-27 interferência desses processos na presente autuação. Ou seja, na fase em que o processo estava na instância ao quo do CARF, não se colocou mais em dúvida que os processos em referência eram aqueles mesmos, mas a discussão passou a ser de conteúdo, isto é, a respeito das implicações da existência daqueles processos no que se refere a afetar ou não a base de cálculo do tributo. O trecho abaixo extraído do voto da DRJ dá conta do nível de detalhe e precisão que estão sendo adotados, demonstrando que o exercício do direito de defesa e do contraditório estão sendo exercidos plenamente: [...] E o debate prossegue sempre nesses mesmos termos, de forma que se percebe claramente que o pressuposto de os processos em referência serem outros que não aqueles indicados pela defesa, não mais é questionado durante o contraditório. Outrossim, é verdade que em situações como esta, envolvendo glosa de prejuízos fiscais, a jurisprudência tem, invariavelmente, empreendido diligências, para melhor instruir o processo, e não à sua anulação, pura e simples, quer seja por vício formal, quer seja vício material. Aliás, essa deveria ter sido a solução a ser adotada pelo colegiado a quo, que já não se pode propor aqui, haja vista, como dito, que implicaria uma reformatio in pejus. Mas a verdade é que esse caminho eventual da diligência é mais um indício de que não se está diante de uma nulidade, mas, no máximo, de improcedência. Dessa forma, conclui-se que não houve prejuízo à defesa no caso concreto para se afirmar que estar-se-ia diante de uma nulidade (como gênero). E sendo assim, a regra da decadência que se aplicaria ao novo lançamento não seria a do art. 173, II do CTN, pois esta só se aplica para o gênero for nulidade e a espécie, vício formal. Mas ainda que se queira buscar a natureza de eventual vício no caso ora em análise, não se consegue chegar a um vício de natureza formal, como ora se passa a demonstrar. Da existência de três critérios para identificação da natureza do vício A linha entre o vicio material e o vício formal muitas vezes é tênue, por isso a doutrina e a jurisprudência têm construído alguns critérios objetivos, procurando facilitar a identificação de uma situação ou outra. Essa distinção, como já se colocou, tem sua razão prática de ser: alargar mais ou não a decadência a depender do tipo de nulidade envolvida. Por bem ilustrar essa questão, trago à colação trecho do voto do ilustre Conselheiro Rafael Vidal, proferido em sessão recente da CSRF (Acórdão nº 9101-002.976, de 6/7/2017), que tratou detalhadamente a respeito da distinção da natureza desses vícios e abordando também os referidos critérios: (...) Nem sempre é tarefa fácil distinguir o vício formal do vício material, dadas as inúmeras circunstâncias e combinações em que eles podem se apresentar. O problema é que os requisitos de forma não são um fim em si mesmo. Eles existem para resguardar direitos (p/ ex., o direito ao contraditório e à ampla defesa). É a chamada instrumentalidade das formas, e isso às vezes cria linhas muito tênues de divisa entre o aspecto formal e o aspecto substancial das relações jurídicas. É esse o contexto quando se afirma que não há nulidade sem prejuízo da parte. Nesse sentido, vale trazer à baila as palavras de Leandro Paulsen: Não há requisitos de forma que impliquem nulidade de modo automático e objetivo. A nulidade não decorre propriamente do descumprimento do requisito formal, mas dos seus efeitos comprometedores do direito de defesa assegurado constitucionalmente ao contribuinte já por força do art. 5º, LV, da Constituição Federal. Isso porque as formalidades se Fl. 2351DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-005.455 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720135/2014-27 justificam como garantidoras da defesa do contribuinte; não são um fim, em si mesmas, mas um instrumento para assegurar o exercício da ampla defesa. Alegada eventual irregularidade, cabe, à autoridade administrativa ou judicial verificar, pois, se tal implicou efetivo prejuízo à defesa do contribuinte. Daí falar-se do princípio da informalidade do processo administrativo. (PAULSEN, Leandro. Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 13ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011.) A Lei nº 4.717/1965 (Lei da Ação Popular), ao tratar da anulação de atos lesivos ao patrimônio público, permite, em seu art. 2º, uma análise comparativa entre os diferentes elementos que compõe o ato administrativo (competência, forma, objeto, motivo e finalidade): “Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: a) incompetência; b) vício de forma; c) ilegalidade do objeto; d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade. Parágrafo único. Para a conceituação dos casos de nulidade observar- se-ão as seguintes normas: a) a incompetência fica caracterizada quando o ato não se incluir nas atribuições legais do agente que o praticou; b) o vício de forma consiste na omissão ou na observância incompleta ou irregular de formalidades indispensáveis à existência ou seriedade do ato; c) a ilegalidade do objeto ocorre quando o resultado do ato importa em violação de lei, regulamento ou outro ato normativo; d) a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido; e) o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.” (grifos acrescidos) Pela enumeração dos elementos que compõe o ato administrativo, já se pode visualizar o que se distingue da forma, ou seja, o que não deve ser confundido com a aspecto formal do ato (a competência, o objeto, o motivo e a finalidade). No contexto do ato administrativo de lançamento, vício formal é, via de regra, aquele verificado de plano, no próprio instrumento de formalização do crédito, e que não está relacionado à realidade jurídica representada (declarada) por meio deste ato. O vício formal normalmente não diz respeito aos elementos constitutivos da obrigação tributária, ou seja, à verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, à determinação da matéria tributável, ao cálculo do montante do tributo devido e à identificação do sujeito passivo, porque aí está a própria essência da relação jurídico-tributária. O vício formal a que se refere o artigo 173, II, do CTN abrange, por exemplo, a ausência de indicação de local, data e hora da lavratura do lançamento, a falta de assinatura do autuante, ou a falta da indicação de seu cargo ou função, ou ainda de seu número de matrícula, todos eles configurando elementos formais para a lavratura de auto de infração, conforme art. 10 do Decreto nº Fl. 2352DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-005.455 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720135/2014-27 70.235/1972, mas que não se confundem com a essência/ conteúdo da relação jurídico-tributária, apresentada como resultado das atividades inerentes ao lançamento (verificação da ocorrência do fato gerador, determinação da matéria tributável, cálculo do montante do tributo devido, etc. CTN, art. 142). Aliás, um erro nos elementos que identificam a essência/conteúdo da relação jurídico-tributária até pode ser considerado como um vício formal desde que, por exemplo, ele se apresente como resultado de uma evidente discrepância entre o que se pensou e o que se exteriorizou pela escrita (as inexatidões materiais devidas a lapso manifesto e os erros de escrita ou de cálculo), quando todo o contexto do que está sendo dito aponta num determinado sentido, e um ponto específico, desconexo do conjunto das ideias, aponta em outro, ou dá uma informação simplesmente fora de contexto, etc. Mas mesmo diante desse tipo de situação, vale novamente lembrar que não há nulidade sem prejuízo da parte. Penso que a verificação da possibilidade de refazimento (repetição) do ato de lançamento, com o mesmo conteúdo, para fins de apenas sanear o vício detectado, é um referencial bastante útil para se examinar a espécie do vício. Se houver possibilidade de o lançamento ser repetido, com o mesmo conteúdo concreto (mesmos elementos constitutivos da obrigação tributária), sem incorrer na mesma invalidade, o vício é formal. Isso é um sinal de que o problema está nos aspectos extrínsecos e não no núcleo da relação jurídico-tributária. Em resumo, os critérios normalmente utilizados pela doutrina e jurisprudência para separar um vício de outro são os seguintes: 1) Critério legal: 1.1) Critério do art. 10 do PAF; 1.2) Critério do art. 142 do CTN 2) Critério do motivo/motivação 3) Critério da inovação do lançamento É bom que se ressalve que o critério mais genérico do prejuízo, utilizado acima para concluir pela inexistência de vício, na verdade, permeia a aplicação de cada um deles, norteado pelo elemento teleológico do ato administrativo (finalidade) que por sua vez se guia também pelo princípio da instrumentalidade da forma 2 . Primeiro critério O primeiro critério, ora denominado de "critério legal", se vale de dispositivos de leis com determinados requisitos. A grosso modo, quando houver ofensa aos ditames do art. 10 do Código de Processo Administrativo Fiscal – PAF (Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972), regra de natureza processual, seria vício formal; se violar os ditames do art. 142 do CTN, norma de índole substancial, estaríamos diante de um vício material. Dispõe o art. 10 do PAF: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: (...) III - a descrição do fato; (...); V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; (...) Por sua vez, o art. 142 do CTN dispõe: 2 As formas não são um fim em si mesmas, funcionando como meio de garantir determinado objetivo (efetividade do processo). (José Roberto dos Santos Bedaque Efetividade do processo e Técnica processual São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.49-50.) Fl. 2353DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-005.455 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720135/2014-27 Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Segundo critério Um segundo critério utilizado seria assemelhado ao primeiro, porém só de natureza mais teórica. De toda sorte guardaria ainda uma certa simetria com o outro critério, se interligando um conceito de um com o dispositivo legal previsto no outro critério (art. 10 do PAF/art. 142 do CTN). Trata-se de trazer os ensinamentos colhidos no direito administrativo para ser aplicado no ato administrativo do lançamento, referindo-se à distinção entre motivo e motivação. Cabe aqui antes bem assentar esses conceitos para depois verificar se o acórdão recorrido o utilizou de forma devida. Uma coisa é o motivo, que é o próprio fenômeno de ocorrência do fato gerador, independentemente da motivação trazida pelo fiscal, pois esta significa os fundamentos de fato e de direito transpostos em linguagem pela autoridade administrativa para sustentar o lançamento. Em apertada síntese, é um critério de distinção importado do direito administrativo e aplicado no direito tributário comportar-se-ia da seguinte forma: 1) vício por ausência de motivo > vício material; 2) vício por ausência ou deficiência na motivação > vício formal Ou seja, se identificado vício no primeiro elemento (motivo), tratar-se-ia de vício material porque afetaria o núcleo da regra-matriz de incidência do tributo, descumprindo assim também o núcleo do art. 142 do CTN; caso contrário, isto é, se o vício estiver na ausência ou deficiência da motivação, seria de natureza formal, porque tratar-se-ia apenas da exteriorização formal do motivo, este existente. Havendo então uma mácula na forma em que foi exteriorizado o motivo através de sua motivação, tratar-se-ia de um vício formal, ligando-se por consequência indiretamente ao não atendimento também dos requisitos do art. 10 do PAF. Caso essa mácula afete direta ou indiretamente os elementos constitutivos da obrigação tributária: fato gerador, base de cálculo, sujeição passiva etc, tratar-se-ia de vício de natureza material. Terceiro critério O Acórdão já referido, da CSRF, da lavra do ilustre Conselheiro Rafael Vidal, também faz menção a um terceiro critério que seria como um teste de reforço aos dois primeiros. Tratar-se-ia de verificar em tese se no refazimento do novo lançamento haveria a possibilidade de inovação ou não do mesmo: Penso que a verificação da possibilidade de refazimento (repetição) do ato de lançamento, com o mesmo conteúdo, para fins de apenas sanear o vício detectado, é um referencial bastante útil para se examinar a espécie do vício. Se houver possibilidade de o lançamento ser repetido, com o mesmo conteúdo concreto (mesmos elementos constitutivos da obrigação tributária), sem incorrer na mesma invalidade, o vício é formal. Isso é um sinal de que o problema está nos aspectos extrínsecos e não no núcleo da relação jurídico-tributária. Há uma decisão da Câmara Superior de Recursos Fiscais, o Acórdão nº 9101- 00.955, que explicita bem esse aspecto: Acórdão nº 9101-00.955 ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2000 NULIDADE DO LANÇAMENTO. VÍCIO MATERIAL. A verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, a determinação da matéria tributável, Fl. 2354DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-005.455 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720135/2014-27 o cálculo do montante do tributo devido e a identificação do sujeito passivo, definidos no art. 142 do Código Tributário Nacional — CTN, por serem elementos fundamentais, intrínsecos, do lançamento, sem cuja delimitação precisa não se pode admitir a existência da obrigação tributária em concreto, antecedem e são preparatórios à formalização do crédito tributário, a qual se dá no momento seguinte, mediante a lavratura do auto de infração, seguida da notificação ao sujeito passivo, quando, ai sim, deverão estar presentes os seus requisitos formais, extrínsecos, como, por exemplo, a assinatura do autuante, com a indicação de seu cargo ou função e o número de matricula; a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado, com a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. [...] Ocorre, no entanto, que o primeiro critério (legal), a depender do vício, não se mostra exaustivo, pois se não se confirmar a subsunção a seus elementos, ainda não se conclui peremptoriamente que não se trata de vício formal. Da mesma forma, o segundo critério (motivo/motivação) também apresenta dificuldades de aplicação, porque a descrição da motivação (motivos de fato e de direito), por ser a exteriorização do motivo (da ocorrência do fato gerador), faz com que uma coisa se confunda com a outra, levando o intérprete a vacilar, sem perceber essa correlação intrínseca. Aliás, esse problema da indeterminação e confusão que pode ocorrer na aplicação do segundo critério foi bem divisada pelo Conselheiro Rafael Vidal naquele voto aqui já referido quando enfrentou uma preliminar de conhecimento do recurso especial, nos seguintes termos: É que problemas relativos à motivação podem ser examinados sob dois tipos de abordagem: um deles consiste em examinar se a Fiscalização se desincumbiu do ônus de comprovar a ocorrência do fato gerador (aspecto material); o outro é entender que problemas na motivação (descrição do motivo) afrontariam disposições legais que regulam a feitura do lançamento (aspecto formal). Em face da indeterminação semântica, assenta-se aqui a premissa que o segundo critério (motivo/motivação) não é um bom caminho para diferenciar vício de natureza formal do vício de natureza material. Daí a necessidade de se fazer o seu desdobramento da seguinte forma , conforme já colocado: - 1) vício no motivo - > vício material; - 2) vício relevante prescrito em lei na motivação, não afetando fato gerador -> vício formal (art. 10 do PAF); - 3) vício relevante na motivação (afetando o fato gerador) -> vício no motivo -> vício material. (art. 142 do CTN) - 4) vício na motivação irrelevante ato convalidado (não há nulidade) seja pelo art. 60 3 do o PAF ou pelo critério de ausência de prejuízo à defesa (princípio da instrumentalidade das formas). O critério de distinção então deixa de ser o par (motivo/motivação), para ser (motivação relevante que afeta ou não o fato gerador). Bem se vê o esforço de tradução do mesmo para se chegar, apenas indiretamente, na mesma conclusão que pode se chegar pelo outro caminho: critérios legais. 3 Art. 60. As irregularidades, incorreções e omissões diferentes das referidas no artigo anterior não importarão em nulidade e serão sanadas quando resultarem em prejuízo para o sujeito passivo, salvo se este lhes houver dado causa, ou quando não influírem na solução do litígio. Fl. 2355DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-005.455 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720135/2014-27 Ou seja, esse critério do motivo/motivação cria um grau teórico maior de abstração, talvez desnecessário e complicador, para depois se assentar, ao fim e ao cabo, nos art. 10 do PAF (Vício formal) e 142 do CTN (Vício Material). Daí porque o critério legal (art. 10 do PAF/art. 142 do CTN), é mais objetivo e simples de usar. Alinhavadas essas premissas iniciais, passa-se a averiguar o caso concreto, a partir dos critérios adotados pela decisão recorrida. O acórdão recorrido adotou a linha de raciocínio que se reflete na utilização tanto do primeiro critério (art. 10 do PAF/art. 142 do CTN) quanto o do segundo (motivo/motivação), com uma certa prevalência do segundo sobre o primeiro, na medida em que se baseou fortemente no posicionamento manifestado pelos ilustres doutrinadores Marcos Vinicius Neder e Maria Tereza Martinez. Eis abaixo o trecho o voto condutor: (...) O limite entre o vicio formal e o vício material é tênue. No presente caso os lançamentos foram motivados, a infração foi adequadamente identificada, há descrição dos fatos e demonstrativo da determinação da exigência, porém este último insuficiente, o que caracteriza o vício formal. Quanto a caracterização de vicio material, transcrevo o posicionamento manifestado pelo Marcos Neder e Maria Tereza Martinez na obra Processo Administrativo Fiscal Comentado, 3a. Edição (2010), pag. 206/207: "A Descrição do Fato Descrição é ato ou efeito de descrever. Descrever é contar, pormenorizadamente, o fato. Por meio da descrição, relevamse os motivos fático e legal que levaram à autuação, estabelecendo a conexão entre os meios de prova coletados e/ou produzidos e a conclusão chegada pela autoridade fiscal. Seu objetivo é convencer o julgador da plausibilidade legal da autuação, demonstrando a relação entre a matéria constatada no auto com a hipótese descrita na norma jurídica. Os enunciados que atendem aos requisitos "III" (descrição dos fatos) e "IV" (disposição legal infringida) do artigo 10 do Decreto n° 70.235/72 formam a motivação do lançamento, que nada mais é que a descrição dos motivos que desencadeiam o surgimento da obrigação tributária em concreto, tornando possível identificar os sujeitos e quantificar o crédito tributário. Assim, a motivação elaborada pelo auditor é requisito de natureza formal do lançamento, enquanto a existência de motivo fático e legal vincula-se ao conteúdo do ato. A indicação da disposição legal infringida é elemento essencial à lavratura do auto de infração, porém, a jurisprudência administrativa tem admitido que eventuais incorreções no enquadramento legal no auto de infração podem ser superadas quando descritos com precisão quais os fatos que deram margem à tipificação legal e à autuação. Por outro lado, a errônea compreensão dos fatos ocorridos ou do direito aplicável pelo auditor é vício que dificilmente poderá ser sanado no curso do processo, pois incide no motivo do ato. Não é vício formal na descrição, mas no próprio conteúdo do ato. Não adianta a repetição do lançamento pela autoridade com a finalidade de aproveitamento do ato anterior pela sua convalidação. pois remanesce na nova norma individual e concreta introduzida a mesma anomalia. A correção só poderá ser empreendida por meio da invalidação do lançamento original e a formalização de nova exigência fiscal, se ainda dentro do prazo decadencial. (...) Fl. 2356DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-005.455 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720135/2014-27 Ressalte-se que a lei traz a descrição dos fatos como elemento obrigatório do auto de infração, e, se constar de termo avulso (v.g., folha de continuação do auto de infração), devese fazer referência expressa desse fato no auto de infração. A ausência de correlação entre as duas peças pode levar à alegação de não conhecimento dos motivos da autuação pelo contribuinte e à nulidade do lançamento. No presente caso não há que se falar em "errônea compreensão dos fatos ocorridos ou do direito aplicável pelo auditor", também não se trata de vício na motivação do ato, muito menos há falta de correlação do termo de descrição dos fatos com os demonstrativos de determinação da exigência. Portanto, à luz da legislação, jurisprudência e doutrina, não há que se falar em vício material. O que existe, repito, são insuficiências nos elementos dos demonstrativos para determinação das exigências, anexados aos autos de infração (extratos do Sapli), que neste caso realmente dificultam ou em alguns casos inviabilizam a determinação da base de cálculo. O que para autoridade fiscal seria de simples entendimento, na verdade não é, daí a insuficiência. Porém, assim concluiu o relator: Frise-se que, tal qual manifestou o ilustre conselheiro Carlos Pelá, compartilho do entendimento de que a ausência ou insuficiência na descrição dos fatos é vício material, pois, fere o núcleo da regra matriz de incidência, implicando em descumprimento do disposto no art. 142 do CTN. Mas repito, não é essa a situação versada nos autos, cuja descrição da infração tributada compensação indevida de prejuízos fiscais no IRPJ e bases negativas de períodos anteriores da CSLL está adequada. Logo, não há que se falar em vício material. Assim, tem-se que a decisão recorrida, pelo primeiro critério (art. 10 do PAF/ art. 142 do CTN), na prática, disse que a matéria tributável não foi afetada porque a descrição dos fatos relacionados à matéria tributada (art. 142 do CTN) foi adequada, não havendo vício material, mas houve apenas falha na determinação da exigência (art. 10, inciso V do PAF Vício formal): Eis abaixo trecho do recorrido que deixa claro esse aspecto: Todavia, a meu m ver, é patente o vício formal, em razão da inobservância do artigo 10, inciso V, do Decreto 70.235 de 1972, que dispõe: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; (...) Ora, a toda evidência os demonstrativos dos sistemas da Receita Federal de controle de prejuízos fiscais e bases negativas da CSLL, tomados como parte integrante do auto de infração, não possuem notas explicativas suficiente adequadas para esclarecer a origem dos valores. (...) (grifos do original) Porém, como já se colocou retro, a análise da conformidade ao art. 142 do CTN deve ser uma análise de conteúdo e não de forma, motivo pelo qual se discorda desse entendimento. Já pelo segundo critério (motivo/motivação), em resumo, a decisão disse que não há problemas no motivo 4 (fato gerador compensação de saldo de prejuízos insuficientes): No presente caso não há que se falar em "errônea compreensão dos fatos ocorridos ou do direito aplicável pelo auditor", também não se trata de vício na 4 Na verdade, o relator utiliza-se da terminologia motivo para se referir à motivação, à luz da doutrina que cita. Isso porque no parágrafo seguinte ele aponta erro em parte da motivação. Fl. 2357DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-005.455 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720135/2014-27 motivação do ato, muito menos há falta de correlação do termo de descrição dos fatos com os demonstrativos de determinação da exigência. Portanto, à luz da legislação, jurisprudência e doutrina, não há que se falar em vício material. (...) Mas, apesar disso, afirma que a situação poderia ensejar a inviabilização na determinação da base de cálculo: O que existe, repito, são insuficiências nos elementos dos demonstrativos para determinação das exigências, anexados aos autos de infração (extratos do Sapli), que neste caso realmente dificultam ou em alguns casos inviabilizam a determinação da base de cálculo. O que para autoridade fiscal seria de simples entendimento, na verdade não é, daí a insuficiência. (destacou-se) Assim, parece haver uma certa contrariedade de fundamentos na decisão recorrida, motivo pelo qual não acompanho o relator. Feitas essas considerações, no que diz respeito ao lançamento propriamente dito, no que se refere especificamente ao IRPJ, aplicável também à CSLL (efls. 39 a 46) , tem-se que, sob o ponto de vista meramente formal, de fato possui todos os requisitos previstos no art. 10 do PAF (I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula). Assim, não há dúvida, pelo critério 1, que a descrição de fato e a determinação da exigência estão presentes no auto de infração sob o ponto de vista formal do art. 10 do PAF. Também não se vislumbra qualquer problema no procedimento, outro elemento que a doutrina e jurisprudência consideram como parte da forma do lançamento, que implicaria também em vício de natureza formal. Nesse contexto, é improcedente a conclusão chegada pela decisão recorrida de que não foram observados os requisitos previstos no art. 10 do Decreto 70.235/72. Diferentemente do alegado, a "determinação da exigência" (certa ou errada) consta do lançamento conforme tela extraída abaixo: "O sujeito passivo fica intimado a recolher ou impugnar, no prazo de 30 (trinta) dias, (...) o débito (...) acima discriminado (...)”. [...] Portanto, não se trata mesmo de vício formal a irregularidade nele observada pela decisão recorrida. Sob o enfoque do art. 142 do CTN, temse que o lançamento (auto de infração) aparentemente contempla todas as exigências ali listadas: verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente; determinar a matéria tributável; calcular o montante do tributo devido; identificar o sujeito passivo; e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. (destacou-se) Ocorre que a verificação quanto ao cumprimento dos critérios de que trata esse artigo 142 do CTN deve recair sobre uma análise do conteúdo do lançamento e não da forma. Por conseguinte, se o que se analisa é o conteúdo, chega-se à conclusão que eventual vício que pode advir de uma indeterminação de base de cálculo só poderá ser de natureza material. Tanto é assim que, na parte dispositiva, o relator do acórdão recorrido deixa isso transparecer: Por fim, registro que cabe à unidade de origem promover a repetição dos autos, sanando as falhas ora apontadas, no prazo de 5 anos contados da definitividade desta decisão. Outrossim, na formalização de novo lançamento de oficio, a autoridade administrativa deverá também observar eventuais decisões que se Fl. 2358DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-005.455 - CSRF/1ª Turma Processo nº 19515.720135/2014-27 tornaram ou vierem a se tornar definitivas após a lavratura dos autos de infração originais, bem como escoimar eventuais erros na determinação da base de cálculo dos autos ora anulado . Conclusão Diante do exposto, voto no sentido: 1) Negar provimento ao recurso de oficio; 2) Quanto ao recurso voluntário, sejam os autos de infração declarados parcialmente nulos, por vício formal, cabendo à unidade de origem realizar novo lançamento dessa parte com observância do art. 173 inciso II do CTN. Portanto, chega-se à conclusão pelo primeiro critério, tanto o do art. 10 do PAF quanto pelo art. 142 do CTN, que se está mesmo diante de um vício de natureza material. Por conseguinte, não se tratando, no caso, de vício formal,— como entendeu a decisão recorrida, não é possível o reinício do prazo para novo lançamento na forma do art. 173, inciso II, do CTN. Do exposto, voto por conhecer do recurso especial do sujeito passivo para dar-lhe provimento. Nestes autos, à semelhança do que constatado no referido precedente, houve vício no conteúdo da determinação da exigência. Como bem demonstrado pelo I. Relator, há vício relevante na motivação, porque o fundamento do acórdão recorrido é a inexistência de qualquer motivo consignado no Termo de Verificação Fiscal para qualificação da penalidade. Ou seja, não se trata de falha na descrição, no lançamento, de motivo já provado, mas sim a constatação de que o motivo está ausente, com patente prejuízo à defesa que, aliás, sequer alegou a invalidade do lançamento, por possivelmente não distinguir a acusação que lhe teria sido feita. Em tais circunstâncias, o saneamento do vício demandaria a integração, ao lançamento, de fatos e argumentos ausentes até então na acusação, evidência de vício material, que afronta o art. 142 do CTN, aqui especificamente no ponto em que demanda a exposição do cabimento da penalidade aplicada. Em tais circunstâncias, é pertinente atribuir a este julgado ementa semelhante à do precedente nº 9101-002.976: LANÇAMENTO CANCELADO. VÍCIO MATERIAL. VÍCIO FORMAL. ASPECTOS QUE ULTRAPASSAM O ÂMBITO DO VÍCIO FORMAL. Vício formal é, via de regra, aquele verificado de plano no próprio instrumento de formalização do crédito, e que não está relacionado à realidade representada (declarada) por meio do ato administrativo de lançamento. Espécie de vício que normalmente não diz respeito aos elementos constitutivos da obrigação tributária, ou seja, ao fato gerador, à base de cálculo, ao sujeito passivo, etc. Se o problema que ensejou o cancelamento da majoração da penalidade está situado na própria essência da relação sancionatória, na ausência de motivo para o gravame, não há como reconhecer a ocorrência de vício de natureza meramente formal. Estas as razões, portanto, para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Fl. 2359DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 15504.012277/2009-28
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 28 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Aug 11 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVIDENCIÁRIA. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. AIOP. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. JETON. INCIDÊNCIA. INDEPENDÊNCIA DA DENOMINAÇÃO ATRIBUÍDA. CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. Considera-se salário-de-contribuição para o contribuinte individual a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, e a empresa é obrigada a recolher as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados contribuintes individuais a seu serviço. A natureza jurídica dos valores pagos não depende da denominação dada pelo empregador. Jeton pago a Conselheiro pela presença em sessões deliberativas de Conselho de Contribuintes, não tem natureza jurídica indenizatória quando a presença demanda a execução de atividades com natureza de prestação de serviços ao órgão deliberativo, constituindo hipótese de incidência de contribuição previdenciária. CONSTITUCIONALIDADE E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. SUMULA CARF Nº 2. ATIVIDADE FISCAL VINCULADA E OBRIGATÓRIA. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei tributária. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.
Numero da decisão: 2003-003.427
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente. (assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Wilderson Botto e Ricardo Chiavegatto de Lima (Relator).
Nome do relator: Ricardo Chiavegatto de Lima
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AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. AIOP. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. JETON. INCIDÊNCIA. INDEPENDÊNCIA DA DENOMINAÇÃO ATRIBUÍDA. CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA. Considera-se salário-de-contribuição para o contribuinte individual a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, e a empresa é obrigada a recolher as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados contribuintes individuais a seu serviço. A natureza jurídica dos valores pagos não depende da denominação dada pelo empregador. Jeton pago a Conselheiro pela presença em sessões deliberativas de Conselho de Contribuintes, não tem natureza jurídica indenizatória quando a presença demanda a execução de atividades com natureza de prestação de serviços ao órgão deliberativo, constituindo hipótese de incidência de contribuição previdenciária. CONSTITUCIONALIDADE E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. SUMULA CARF Nº 2. ATIVIDADE FISCAL VINCULADA E OBRIGATÓRIA. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade ou ilegalidade de lei tributária. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Cláudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente. (assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 50 4. 01 22 77 /2 00 9- 28 Fl. 442DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-003.427 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.012277/2009-28 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Sávio Salomão de Almeida Nóbrega, Wilderson Botto e Ricardo Chiavegatto de Lima (Relator). Relatório Trata-se de recurso voluntário (e-fls. 429/434), interposto contra o Acórdão n o. 02- 29.698 da 8 a. Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belo Horizonte/MG – DRJ/BHE (e-fls. 418/424), que por unanimidade de votos julgou parcialmente procedente a Impugnação do contribuinte (e-fls. 105/124) impetrada face a Auto de Infração de Obrigação Principal – AIOP DEBCAD 37.199.314-8 (e-fls. 02/16), referente a contribuições patronais incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, para os contribuintes individuais, não declaradas em GFIP, consolidado em 07/07/2009 no valor originário de R$ 3.198.64, a sofrer incidência de juros, cientificado através dos Correios ao interessado em 10/07/2009 (e-fl. 102). 2. Adoto, em sua essência, o Relatório do Acórdão da 8ª Turma da DRJ/BHE, por esclarecer os fatos da lide, com a devida vênia cabível: Relatório: Trata-se de crédito lançado pela fiscalização (...), conforme informado no Relatório Fiscal de fis. 25/29, refere-se a contribuições da empresa incidente sobre as remunerações pagas aos segurados contribuintes individuais, presidente e conselheiros regionais, por meio de jetons e diárias pela participação em reuniões deliberativas ou pela execução de tarefas inerentes às atividades por eles desenvolvidas, apurado com base em GFIP, recibos de pagamentos e lançamentos contábeis. (...). (...) apresentou defesa, (...), em síntese: (...). Cita a Constituição Federal, artigos 149 e 195, afirma que serviram como fonte para a autuação os pagamentos feitos sob as rubricas "diárias" e "jetons", e aduz que tais valores não podem sofrer a tributação. (...) alega que os conselheiros nunca receberam qualquer tipo de remuneração pelo trabalho nos termos da Lei 8.212/91, artigo 22, inciso III e do artigo 195 da Constituição Federal. (...) Discorre sobre as hipóteses de incidência das contribuições sociais e a impossibilidade de se tributar as gratificações e diárias do CRA/MG. (...). Conclui que se as gratificações (jetons) e diárias não foram contempladas pela norma de incidência, portanto, não pode haver tributação sobre tais valores. Volta a citar a Lei 8.212/91, artigo 22, inciso III e o artigo 195 da Constituição Federal, e afirma que "a contribuição só pode incidir, de acordo com a definição legal de rendimentos pagos, devidos ou creditados aos empregados e trabalhadores avulsos, destinados a retribuir o trabalho". Conclui que outros ganhos, que não consistam em rendimento do trabalho, não estão no âmbito de incidência tributária. (...) Esclarece que as diárias foram pagas para o atendimento de despesas com hospedagem, alimentação, pequenas despesas e locomoção urbana, decorrentes da participação por convocação ou designação a serviço fora do município de residência do Conselheiro- Os jetons foram gratificações recebidas em razão da participação do conselheiro em órgão de deliberação coletiva, onde se reúnem para tratar de questões relativas ao conselho. Fl. 443DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-003.427 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.012277/2009-28 (...). Invoca o princípio da legalidade, a Constituição Federal, artigo 150, inciso I, o CTN, artigo 97, e ressalta a impossibilidade de se criar tributo sem lei que o estabeleça. (...) Requer seja desobrigado da apresentação de guias e do pagamento, pois entende que não houve concretização do fato gerador. Protesta pela juntada posterior de documentos e produção de prova pericial e testemunhal. 3. Julgando a Impugnação, a DRJ proferiu Acórdão de Primeira Instância no qual manteve parcialmente o crédito tributário, afastando a constituição do crédito relacionada às diárias, e que restou assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005 CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. JETON. VERBA REMUNERATÓRIA. DIÁRIAS PAGAS A CONTRIBINTES INDIVIDUAIS. Entende-se por salário de contribuição para o contribuinte individual a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês. As verbas pagas a título de jeton, por participação em reuniões do Conselho, tem caráter remuneratório, porquanto têm a função de retribuir o serviço prestado pelos conselheiros. As diárias destinadas a cobrir despesas com alimentação, hospedagem e locomoção, em virtude de serviços prestados fora do local de trabalho, tem feição indenizatória, não se aplicando, no caso de contribuinte individual, a regra estampada no Regulamento da Previdência Social que afasta a natureza indenizatória quando o montante pago ultrapassar a cinquenta por cento da remuneração mensal do empregado. (ora grifado) Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Recurso Voluntário 4. Intimado do Acórdão a quo em 08/02/2011, por via Postal (AR de e-fl. 428), o Contribuinte interpôs Recurso Voluntário em 25/02/2011 (protocolo de e-fl. 429) e após apertada síntese da lide, baseia seu recurso em ofensa a princípios constitucionais, a saber, da legalidade tributária e da estrita reserva legal, com agressão aos artigos 150, I, e 195, I, “a”, ambos da Constituição Federal - CF; artigo 97 do Código tributário Nacional - CTN; e artigo 12, inciso V, “g” da Lei 8.212/91. Conclui que os jetons não seriam base de incidência de contribuição previdenciária, uma vez que os conselheiros que os recebem apenas exercem cargos honoríficos, não prestando serviço. 5. Seu pedido final envolve o provimento de seu recurso, objetivando desobriga-lo ao pagamento do levantamento tributário. 6. É o Relatório. Voto Conselheiro Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator 7. O Recurso Voluntário atende aos pressupostos de admissibilidade intrínsecos, uma vez que é cabível, há interesse recursal, o recorrente detém legitimidade e inexiste fato Fl. 444DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2003-003.427 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.012277/2009-28 impeditivo, modificativo ou extintivo do poder de recorrer. Além disso, atende aos pressupostos de admissibilidade extrínsecos, pois há regularidade formal e apresenta-se tempestivo. Portanto dele tomo conhecimento. 8. Os argumentos preliminares e meritórios claramente se confundem no texto recursal, portanto serão todos apreciados em conjunto. 9. Ao compulsar os Autos, verifica-se que o lançamento tem por base o Artigo 28, III da Lei 8.212/91, que aponta o salário contribuição para o contribuinte individual como a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, c/c com o Artigo 30, inciso I, alínea “b”, o qual, por sua vez, determina que a empresa é obrigada a arrecadar as contribuições a seu cargo incidentes sobre as remunerações pagas, devidas ou creditadas, a qualquer título, aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e contribuintes individuais a seu serviço. 10. E como bem indicou o Acórdão combatido, “Há que se destacar, inicialmente, que, por se tratar de autarquia, aplica-se ao CRA/MG o conceito de empresa, nos termos da Lei 8.212/91, artigo 15, inciso I. Portanto, considera-se a autuada como contribuinte da Seguridade Social”. 11. Os Conselheiros do Conselho Regional foram considerados contribuintes individuais a serviço do autuado, juntamente com seu Presidente, com base no já exaustivamente destacado nos autos Artigo 12, V, “g” da Lei 8.212/91, abaixo acostado: Art. 12. São segurados obrigatórios da Previdência Social as seguintes pessoas físicas: [...] V- como contribuinte individual: [...] g) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego; 12. Destaque-se novamente trechos do Acórdão brilhantemente proferido pela Instância a quo, que explana de forma mui esclarecedora o porquê dos jetons serem tomados como base de cálculo da contribuição previdenciária a cargo do citado Conselho de Administração: (...) O Conselho Regional de Administração, a fim de cumprir a sua missão institucional de fiscalização do exercício profissional, necessita de pessoas para dar efetividade aos seus objetivos. Com esse propósito, realiza eleições, conforme estabelecido em Regimento, e dá posse aos conselheiros vencedores do pleito. Estes conselheiros passam então a dispor de seu tempo, de suas virtudes e aptidões em prol da entidade, ou seja, passam a prestar serviços em benefício do Conselho Regional de Administração. Portanto, não há dúvidas de que os conselheiros são prestadores de serviço do Conselho. Logo, pagamentos efetuados ao integrante do órgão ou conselho de deliberação colegiada, instituído pelo poder público ou não, a título de retribuição pelo seu trabalho, seja pela participação em reuniões deliberativas ou pela execução de tarefas inerentes à atividade do colegiado, tais como análise de processos, ações na comunidade, fiscalizações em atividades subordinadas ao órgão ou ao conselho, dentre outras, têm a finalidade de retribuir o trabalho prestado, não havendo dúvidas que as gratificações (jetons) que são pagos aos Conselheiros têm natureza remuneratória. Portanto, não há que se falar que não há lei que estabelece o tributo ou que tal verba não tem natureza remuneratória, como alega a impugnante. (...) Fl. 445DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2003-003.427 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.012277/2009-28 13. Em complemento, veja-se que as atividades exercidas pelos conselheiros, indicadas pelo próprio contribuinte, não se limitam a sessões deliberativas e eles não estão sendo remunerados apenas por estarem presentes e votarem nas mesmas, mas por uma série de atividades decorrentes, tais como relatar matérias e processos quando designados pelo Presidente ou pelo Plenário, presidir ou vice Presidir o mesmo Conselho em caso de eleição, cumprir a Lei, o Regulamento, o Regimento Interno e as Resoluções do interessado. 14. Definitivamente, ser Conselheiro de tal contribuinte demanda a execução de uma série de responsabilidades e, portanto, todas as atividades acima enumeradas demonstram a prestação de serviço pelo mesmo e sua caracterização como contribuinte individual remunerado pelo Conselho Regional. A verba “jeton” tem, na espécie, nítido caráter contraprestacional e remuneratório. 15. E mais, não é apenas pela denominação da rubrica que se estabelece ou não a incidência da contribuição previdenciária, mas pela natureza circunstancial que determina o pagamento da mesma. Pode-se incisivamente indicar que os denominados “jetons” constituem-se em remuneração a ser considerada base de cálculo da contribuição previdenciária devida pelo ente em pauta. 16. Neste mesmo sentido de consideração de “jetons” como base de incidência de contribuição previdenciária, podem ser citados os eminentes Acórdãos precedentes deste CARF 2301-005.655, 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, de 10/09/2018; 2202-004.127, 2ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, de 12/09/2017; 2803-003.293, 3ª Turma Especial, de 13/05/2014; 2301- 003.540, 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, de 18/06/2013; 2301-01.841, 3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, de 10/02/2011. 17. Destaque-se ainda que verificada a ocorrência do fato gerador no caso concreto, embasada em legislação tributária e previdenciária válida e vigente, plenamente vinculada é a atividade da Autoridade Fiscal, que deve, por determinação legal prevista no artigo 142 Código Tributário Nacional, abaixo transcrito, proceder ao lançamento, e proceder também à aplicação da multa: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.(ora grifado) 18. Já quanto a argumentos de que o presente lançamento eiva-se de inconstitucionalidade, os mesmos são de imediato afastamento, uma vez que arguições de ilegalidade e inconstitucionalidade da legislação tributária não são apreciadas pelas Autoridades Administrativas de qualquer instância, pois as mesmas não tem competência para examinar a legitimidade de normas inseridas no ordenamento jurídico nacional. Com efeito, a apreciação de assuntos desse quilate acha-se reservada ao Poder Judiciário, pelo que qualquer discussão quanto aos aspectos da validade das normas jurídicas deve ser submetida ao crivo de tal Poder. Destaque-se aqui a Súmula CARF nº 2, cristalinamente elucidativa acerca de tal questão: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Fl. 446DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2003-003.427 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 15504.012277/2009-28 19. Assim, patente o reconhecimento “jetons” como remuneração e, restando afastados os argumentos do contribuinte, restam devidas as contribuições sociais patronais cuja base de cálculo é a remuneração paga a tal título aos considerados como segurados contribuintes individuais que lhe prestaram serviço. Deve restar portando irretocada a Decisão de Piso e manter-se o lançamento corretamente consolidado. Conclusão 20. Isso posto, voto em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Ricardo Chiavegatto de Lima - Relator Fl. 447DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13896.721142/2017-75
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Aug 04 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 1302-000.989
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, sobrestar o julgamento do recurso voluntário, junto à Divisão de Análise de Retorno e Distribuição de Processos (Dipro) da Coordenação-Geral de Gestão do Julgamento (Cojul) deste CARF, até o retorno das diligências determinadas nos processos nº 13896.904139/2015-23; 13896.904141/2015-01; 13896.904138/2015-89; 13896.904140/2015-58; 13896.909718/2016-43 e 13896.909719/2016-98, para julgamento conjunto, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Marozzi Gregorio, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Andreia Lucia Machado Mourao, Flavio Machado Vilhena Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert, Paulo Henrique Silva Figueiredo.
Nome do relator: Não se aplica
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, sobrestar o julgamento do recurso voluntário, junto à Divisão de Análise de Retorno e Distribuição de Processos (Dipro) da Coordenação-Geral de Gestão do Julgamento (Cojul) deste CARF, até o retorno das diligências determinadas nos processos nº 13896.904139/2015-23; 13896.904141/2015-01; 13896.904138/2015-89; 13896.904140/2015-58; 13896.909718/2016- 43 e 13896.909719/2016-98, para julgamento conjunto, nos termos do relatório e voto do relator. (documento assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Ricardo Marozzi Gregorio, Gustavo Guimaraes da Fonseca, Andreia Lucia Machado Mourao, Flavio Machado Vilhena Dias, Cleucio Santos Nunes, Marcelo Cuba Netto, Fabiana Okchstein Kelbert, Paulo Henrique Silva Figueiredo. Relatório O presente processo administrativo trata-se de Auto de Infração lavrado em face do contribuinte Ticket Serviços S/A, ora Recorrente, através do qual foi aplicada multa isolada, nos termos do § 17 do art. 74 da Lei nº 9.430/96 (Redação dada pela Lei n° 13.097, de 2015, no percentual de 50% “sobre o valor do débito objeto de declaração de compensação não homologada”. O Auto de Infração levou em consideração a não homologação das declarações de compensação analisadas nos seguintes processos administrativos: 13896.904139/2015-23; 13896.904141/2015-01; 13896.904138/2015-89; 13896.904140/2015-58; 13896.909718/2016- 43 e 13896.909719/2016-98. Devidamente intimado dos termos da autuação lavrada, o Recorrente apresentou Impugnação Administrativa, na qual, em um primeiro momento, discorreu sobre a necessidade de reconhecimento do direito creditório invocado nas declarações de compensação não RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 38 96 .7 21 14 2/ 20 17 -7 5 Fl. 435DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 1302-000.989 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.721142/2017-75 homologadas e, ao final, requereu o sobrestamento do presente feito para que “seu prosseguimento somente se dê após o deslinde final daqueles” processo administrativo. Ao analisar os argumentos lançados na Impugnação, a DRJ no Rio de Janeiro entendeu por bem julgá-la como improcedente, em especial, porque houve, quando da análise dos apelos apresentados nos processos administrativos, que discutiam as declarações de compensação, entendeu-se por não reconhecer o direito creditório. O acórdão proferido recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2011 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. MULTA DE 50% SOBRE O VALOR DO DÉBITO. Será aplicada multa isolada de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor do débito de declaração de compensação não homologada. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Ao ser intimado do acórdão proferido, o Recorrente apresentou Recurso Voluntário, no qual trouxe diversos argumentos acerca da suposta inconstitucionalidade da penalidade aplicada e, ao final, aduzindo que a discussão acerca da conformação desta norma com o Texto Constitucional encontra-se sobre análise no âmbito do Supremo Tribunal Federal (ADI nº 4.905 e RE nº 796.939), requereu o sobrestamento do feito até que o STF dê um posicionamento final sobre o tema. Posteriormente, os autos foram distribuídos a este Conselheiro para julgamento. Este é o relatório. Voto DA NECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO ATÉ A REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIA PROPOSTA NOS AUTOS DOS PROCESSOS DE Nº 13896.904139/2015-23; 13896.904141/2015-01; 13896.904138/2015-89; 13896.904140/2015-58; 13896.909718/2016- 43 e 13896.909719/2016-98. Em primeiro lugar, cumpre esclarecer pela impossibilidade de determinar o sobrestamento do julgamento pela pendência de análise de processos no âmbito do Supremo Tribunal Federal, que discutem a constitucionalidade do dispositivo legal que embasou o Auto de Infração em comento. A uma porque não foi proferida nenhuma medida liminar pelo STF determinando o sobrestamento dos feitos, administrativos e/ou judiciais, que discutem a matéria. A duas porque inexiste, no âmbito do Regimento Interno deste colegiado, qualquer imposição neste sentido. De toda forma, como demonstrado, a multa aplicada ao Recorrente se deu pelo fato de não terem sido homologadas as declarações de compensações analisadas nos processos administrativos de nº’s 13896.904139/2015-23; 13896.904141/2015-01; 13896.904138/2015-89; 13896.904140/2015-58; 13896.909718/2016-43 e 13896.909719/2016-98. Contudo, sendo indicados para julgamento na mesma assentada os apelos apresentados pelo Recorrente naqueles processos, este relator propôs que os julgamentos fossem Fl. 436DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 1302-000.989 - 1ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.721142/2017-75 convertidos em diligência, para que houvesse, em sínteses, a confirmação das alegações do contribuinte lançadas em seus apelos. Assim, entende-se que, até a realização das diligências, deverá o presente processo ficar sobrestado no âmbito do CARF, para que, com o retorno das diligências e com a inclusão daqueles processos em pauta, todos possam ser julgados em conjunto, evitando-se, assim, decisões conflitantes. Desta feita, VOTA-SE por DETERMINAR O SOBRESTAMENTO do presente processo, devendo este ser colocado em julgamento de forma conjunta com os processos de nº 13896.904139/2015-23; 13896.904141/2015-01; 13896.904138/2015-89; 13896.904140/2015- 58; 13896.909718/2016-43 e 13896.909719/2016-98. (documento assinado digitalmente) Flávio Machado Vilhena Dias Fl. 437DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10983.001431/93-76
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Apr 18 00:00:00 UTC 1995
Numero da decisão: 302-00.733
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em.converter o julgamento em diligência à repartição de origem na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; pdf:docinfo:title: 30200733_109830014319376_199504; xmp:CreatorTool: Smart Touch 1.7; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dcterms:created: 2017-06-07T14:48:06Z; dc:format: application/pdf; version=1.4; title: 30200733_109830014319376_199504; pdf:docinfo:creator_tool: Smart Touch 1.7; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:encrypted: false; dc:title: 30200733_109830014319376_199504; Build: FyTek's PDF Meld Commercial Version 7.2.1 as of August 6, 2006 20:23:50; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: ; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:subject: ; meta:creation-date: 2017-06-07T14:48:06Z; created: 2017-06-07T14:48:06Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 7; Creation-Date: 2017-06-07T14:48:06Z; pdf:charsPerPage: 821; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; pdf:docinfo:custom:Build: FyTek's PDF Meld Commercial Version 7.2.1 as of August 6, 2006 20:23:50; meta:keyword: ; producer: Eastman Kodak Company; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Eastman Kodak Company; pdf:docinfo:created: 2017-06-07T14:48:06Z | Conteúdo => , .~ l\tlli~ISTERIO DA FAZENDA TE.RCEffiO CONSELHO DE CONTRIBUINTES SEGUNDA CÂMARA PROCESSO N° 10983.001431193..:76 Sessãode 18de abril de 1995 • Recurso nO: Recorrente: Recorrida : 116.394 FUNDAÇÃO DO ENSINO DA ENGENHARIAE:r...1 SANTA CATARINA = FEESC DRF/FLORIANÓPOLIS/SC RESOLUÇÃO N° 302.733 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em. converter o julgamento em diligência à repartição de orig~ na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. CO ANTUNES - Relator DJ ~ .- , H~(~ '-"'~ JOSE E RIB' . SOARES - Proc. Faz. Nac. '. VISTA EM 2 9 JU.N ~r-'9""i~ ..~ Participara~ ainda, do presente julgamento os seguintes Conselheiros: UBALDO CAl\.1PELLO NETO, ELIZABETH ElVIÍLIO DE MORAES CIDEREGAITO, ELIZABETH MARIA VIOLAITO, RICARDO LUZ DE BARROS BARRETO e LUIS AL"hoITONIOFLORA. Ausente o Conselheiro OTAClLIO DANTAS CARTAXO . • .•..... \ • MINIST~RIO DA FAZENDATERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES REC", RESOL", -2- i~t6",394", 302.733", MF-TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES - SEGUNDA CÂMARA", PROCESSO NQ: 10983-00i431/93-76 RECURSO NQ : 116",394 RECORRENTE : FUNDAÇÃO DO ENSINO DA ENGENHARIA EM SANTA CATARINA FEESC .; RECORRIDA: DRF-FLORIANóPOLIS/SC RELATOR : CONS", PAULO ROBERTO CUCO ANTUNES R E L A T ó R I O A Recorrente - Funda~ão do Ensino da Engenharia em Santa Ca- tarina - FEESC - ¥oi autuada pela DRF Florianópolis/SC. pelos ¥atos e enquadramento legal descritos no Anexo i do A",I", (~ls", 41). como segue: • • '. • nA autuada importou do exter-ior equipamentos com isenção de tributos. amparada nos termos da Lei 8",010/90. em ¥un~ão de sua qualidade de importador. con~orme processo de credenciamento junto ao CNPq nrº", 900",0278/91", Pela análise dos documentos que compuseram o processo de importa~ão. dos documentos contábeis e de registro dos equipamentos importados. veri¥icou-se que a mesma impor- tou equipamentos di¥erentes dos registros da DI - Decla- ração de Importa~ão. sem que houvesse sido e¥etuada a devida corre~ão através da emissã~ da DCI Declara~ão Complementar de Importa~ão", Constatou-se que. através de CONTRATO PARTICULAR DE CESSÃO DE DIREITOS DE USO. có- pia anexa aos autos. trans~eriu a terceiros parte destes equipamentos~ Pela constata~ão da irregularidade acima descrita. ve- ri~ica-se que além da in~ringência aos termos do ART~ 137 do Regulamento Aduaneiro. aprovado pelo Decreto nº~ 91",030. de 05",03",85.houve in~ra~ão a legisla~ão do Controle Administrativo das Importações. sujeitando-se o autuado as san~ões ~iscais e administrativas cabí- veis. segundo capitulação legal a seguir: I - DOS IMPOSTOS: In¥ração : Pela trans¥erência a terceiros de bens importados com isen~ão de tributos", : Exigência do Imposto de Importação e do Imposto Sobre Produtos Industrializados (ART. 137 do Regulamento Aduaneiro)", Multa do lI. de acordo com ART", 52fT inciso IIy letra naHy do mesmo diploma legal~ MINIST~RIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES RECa HESOL: -3- 1.1603940 302.733= Multa do 117 de acordo com ARTa 47 ciso I a Lei nQ= 8=21B/91= Multa do IPI7 de acordo com o ARTa inciso II parágra~o 47 do Decreto 87,,9BL in- 11 - DO CONTROLE ADMINISTRATIVO DAS IMPORTAÇõES~ In~ra~ão : Descumprimento da condição essencial prevista na importação dos bens com isen~ão de impostos" Sanção ~ Multa de acordo com ARTa 5267 IXT do Regulamento Aduaneiroa inciso Os acréscimos de mora e atualização monetária7 obedeceram a seguinte legislaç:ão: I - JUROS DE MORA: ARTe 17 inciso II do Decreto-Lei nQa 2=049/83 ARTe 547 parágra~o 2 da Lei nQa 8e383/91a 11 - CONVERSÃO PARA UFIR: ARTa 547 parágra~o i da Lei nQa 8e383a A 0=1= envolvida7 de nQ= 0010057 registrada em 28/10/927 dis- crimina7 em seu Anexo 117 (~ls= 65)7 a seguinte mercadoria: #06 - MICROCOMPUTADORES COM ACESSõRIOS7 SENDO: 0i 02 04• 040402 07 • - HP LASER JET 11 PLUS - EPSON PRINTER LQ 570 - EPSON PRINTER LQ 1170 - MICRO GENERATION7 DISKTOR 486 DX 33 MHZ MONITOR COLLOR 14" SVGA - MICRO GENERATION NOTE BOOK 386 SC 20 MHZ _ CABLES U • Às ~ls= 37 encontra-se documento intitulado DESDOBRAMENTO DA DI NRO= 001005T DE 2B=10=92T COM INDICACÃO DA LOCALIZAÇ~O DOS EQUIPAMENTOS IMPORTADOS~ do qual se veri¥ica a in¥orma~io de que dois equipamentos "3B6SX - NOTEBOOCK"7 no valor de US$ 17945=00 cadaT ~oram localizados em poder das pessoas ~ísicas: NELSON CASA- ROTTO FILHO e AMIR MATTAR VALENTEe Com guarda de prazo a Autuada apresentou Impugnação ao lan~a- mentoy argumentando7 em sínteseT o seguinte~ - Gue pela D=Ie 1005/92 a FEESC importou equipamentos de pro- cessamento de dados7 impressoras e per'i~éricos7 para serem . " MINIST~RIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES RESOL~ -4- ii6~394~ 302.733~ usados nas suas atividadesy com isen~ão dos impostosy Torme Lei nQ 8c0i0y de 29/03/90; con- • Gue os equipamentos import~dos Tormam um total de 6 (seis) micro computadores e 7 (sete) impressorasy sendo que 4 (quatro) desses equipamentos estio sendo usados pela Funda- ~ãoy nos Departamentos de Engenharia Elétrica Mecânica e de Produ~ão? e 2 (dois) estao cedidos a proTessores também do Centro Tecnológico da Universidade de Santa Catarina e Toram associados aos seus nomes por nao terem? no momento estes proTessores nenhum grupo de pesquisa ou laboratório constituído? Ticando então os próprios responsáveis pelos mesmos perante a Funda~ãoy proprietária leg{tima dos bens~ Quanto às impressorasy todas as que vierem estão sendo uti- lizadas nos projetos de pesquisa no Centro Tecnológico~ Gue ainda quanto as impressoras? cabem as seguintes ressal- vas::: a) a LG-570 assinalada com ? y pela Receita Federal declarada erroneamente como tendo sido importada pela 488; Toi D.L • b) a LQ-ii70 identificada pela Receita Federal como "não veio"y substitui a impressora solicitada a L8-1070 que teve sua produ~io descontinuada. A Funda~io nio perdeu dinheiro ou ~oj prejudicada pelo ~ornecedor pois como pode ser visto no Auto de InTra~ão a recebida é de melhor qualidade e cus- ta mais do que a encomendada; c) a Panasonic Laser cDn~orme j~ declarado à Receita Fede- ral não veio e a Fundação aguarda do ~ornecedor o envio pa- ra a complementa~ão dos bens adquiridos nesta O.I.; d) a LG-1070 não 70i recebida e a explica~ao encontra-se no i tem b) y ac ima; Gue não ocorreu trans~erência de propriedade ou de uso dos equipamentos importados? pelo contr~rioF os poucos equipa- mentos que não estão sendo utilizados pela Funda~ãoy nas dependências da Universidade7 estão servindo a pro~essores da institui~ão no atendimento das atividades de ensin07 pesquisa e extensã07 tripé que orienta uma proposta de Uni- versidade moderna como é a Universidade Federal de Santa Catarina; Que a Funda~ão é uma entidade educacional sem fins lucrati- vOSy criada com o objetivo de dar apoio a tais atividades afetas à Universidade. Não possui sede físicay pois desen- volve suas atividades institucionais nas dependências da própria Universidade7 nas salas de aulas7 nos laboratórios; nas salas de ensino? nos departamentos? nas bibliotecas; ()\\ , \' MINISTéRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES REC= RESOL~ -5- U.6n394" 302.733" '. '. • Que os pro~essores7 por sua vez7 que compiem o corpo docen- teda Universidade7 desenvolvem as suas atividades nos mes- mos Departamentos7 nas salas de aulas e nas suas residên- cias7 onde as aulas são preparadas7 são elaborados planos de ensino7 corrigidas provas7 etc" Que não ocorreu mudan~a de títularidade7 pois os equipamen- tos continuam a integrar o patrimônio da Funda~ão" Tampouco ocorreu mudan~a de us07 uma vez que continuam a ser usados em atividades relacionadas com o ensino e a pesquisa cien- tí7ica" Quando um pro~essor desenvolve um projeto de pes- quisa7 algumas vezes trabalha em sua própria residência e utiliza como recurso o equipamento que ~oi importado pela ~lJinda~ão; Gue não existe qualquer prova de que tenha ocorrido trans- 7erência de propriedade" O simples ~ato de estarem nos De- partamentos da Universidade7 nos quais a Funda~ão desempe- nha as suas ~inalidades institucionais7 evidencia que con- tinuam a ter o uso previsto na lei; Que não ocorreu7 assim7 a in~raÇ.ão apontada no Auto de 10- ~ra~ãon Não ~oi violado o disposto no artigo 137 do Regu- lamento Aduaneiro7 não sendo devidos7 por consequência7 os impostos e multas exigidos pela autoridade 7iscal" Apresenta7 em anexo à sua De~esa7 cópia do Estatuto da Funda- Ç.ão (71s" 50/54)7 dentre outros documentos= A Autoridade Na qUOn julgou procedente a a~ão ~isca17 susten- tando que a FundaÇ.ão trans~eriu a terceiros parte dos equipamen- tos7 importados com isenÇ.ão de impostos~ sem que houvesse o prévio pagamento dos tributos" Utilizando-se da Contesta~ão Fiscal de ~lsnF rea~jrma que existe Contrato Particular de Cessão de Direitos de Uso~ ~irmado entre a FundaÇ.ão e os pro~essoresv havendo a trans~erência de pro- priedade ao ~im de cinco anos7 con~orme cláusula sétima do mesmo" Guanto às divergências entre o equipamento importado e o de- clarad07 diz a Autoridade que ~oram parcialmente esclarecidas pela Recorrente7 mas que não considera su~icjente para impedir a apli- cação da multa lan~ada com base no artigo 5267 inciso IX7 do RnÃ" Os equipamentos importados através da re7erida D.I= 001005/92 guardam discrepâncias com os descritos nas Faturas~ con~oFme de- tectado pelos Autuantesn Tempestivamente recorrE a Interessada a este Colegiad07 nada inovando em relaÇ.ao às razões de ImpugnaÇ.ão antes transcritas" ... MINIST~RIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES REC~ REBOLe -6- 1.i6~394e 302.733~ • Destaque-sey entretantoy que reconhece a existência de Con- trato de Cessão de Uso Tirmado com os Professoresy mas que nao consta do mesmo mudan~a de titularidade~ Que por estar a Funda~ão sujeita à TiscaUza~ão do Ministério Público" nao poderia entregar os equipamentos aos professores sem um documentoy e que era preci- so resguardar eventuais prejuízos ao patrimônio da Funda~ão" razão pela qual o documento estabelece a responsabilidade do detentor pela apresenta~ão de defeitos. Anexou" ainda" cópia de Inquérito instaurado contra a Funda- ~ão de Apoio à Tecnologia e Ciincia (FATEC)" cujo resultado culmi- nou com o arquivamento dos autos" por determina~ão da justi~a Fe- deral do Rio Grande do Sul. Como inTorma~ão final esclare~o que não foi trazida aos autos cópia do mencionado Contrato Particular de Cessão de Direitos de Uso" no qual se respalda a autua~ão e a R.Decisão recoFrida~ MINISTéRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES v O T O REC. RESOL. -7- 116.394. 3 O2 • 733. O processo ~iscal em ep{gra~e encontra-se mal instrurdo7 nio o~erecendo condi~ies para urnaDecisio segura com rela~io ~ parte mais importante do lit{gio7 ou sejar se houve ou nio a perda do bene~ício ~iscal (isen~ão) por parte da Importadora. Nio existe in~orma~ãb precisa a respeito da localiza~ão dos dois equipamentos que teriam sido trans~eridos aos SRS. NELSON CA- SAROTTO FILHO e AMIR MATTAR VALENTE. Consta do documento de~ls. 37 que com rela~ão ~ primeira pessoa mencionada "NÃO FOI FORNECIDA CóPIA DO CONTRATO". Tamb~m não ¥oi trazida aos autos cópia do re~erido Contrator de modo que possa esta Câmara tomar conhecimento do seu teor e pronunciar-se a respeito. Assim sendor voto no sentido de converter o julgamento em di- ligência à Reparti~io Aduaneira de origem7 para as seguintes pro- vidências: i. Juntar cópia do Contrato de Cessio de Direitosr mencionado na Decisão recorrida; 2. Averiguar e in~ormar se os computadores envolvidos estio "tombados" no ativo ~ixo da Funda~ão. 3. Conclurda a diligência acimar seja dada vista dos autos ~ Recorrente7 com abertura de prazo para que possa se pronunciar a respeitor se assim o desejar. '.~ Sala das abril de 1995 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005 00000006 00000007

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Numero do processo: 16682.721242/2013-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Aug 03 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/11/2005 a 30/11/2005 NÃO CUMULATIVIDADE DAS CONTRIBUIÇÕES. AQUISIÇÃO DE INSUMOS. BENS E SERVIÇOS. BENS ADQUIRIDOS PARA REVENDA. DIREITO A CRÉDITO. Na não cumulatividade das contribuições sociais, podem ser descontados créditos, devidamente comprovados, relativos a aquisições de bens para revenda e a insumos aplicados na produção ou na prestação de serviços, observados os requisitos da lei, dentre os quais terem sido os bens ou serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e se tratar de aquisição devidamente tributada. CRÉDITO. ATIVIDADE DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. REGIME DE APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. ENCARGO DE SERVIÇOS E SISTEMAS (ESS). POSSIBILIDADE. Na apuração da contribuição não cumulativa, relativa à prestação de serviço de distribuição de energia elétrica, pode ser descontado crédito a título de insumo calculado sobre o Encargo de Serviços e Sistemas (ESS), mas desde que devidamente comprovado e observados os demais requisitos da lei. CRÉDITO. AQUISIÇÃO DE SUPRIMENTOS DE ENERGIA ELÉTRICA. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. POSSIBILIDADE. Podem ser descontados créditos decorrentes de aquisições, em períodos anteriores, de suprimentos de energia elétrica, mas desde que observados os demais requisitos da lei, dentre os quais terem sido as aquisições tributadas pelas contribuições e se tratar de direito ainda não prescrito, bem como se encontrarem devidamente comprovados com documentação hábil e idônea, com demonstração e comprovação da sua não utilização em períodos anteriores. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/11/2005 a 30/11/2005 ÔNUS DA PROVA. O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer a decisão de origem, amparada em documentos e dados fornecidos pelo próprio interessado, não infirmada com documentação hábil e idônea.
Numero da decisão: 3201-008.690
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para reverter as glosas relativas a créditos decorrentes de aquisições de suprimentos de energia elétrica em períodos anteriores, mas desde que observados os demais requisitos da lei, dentre os quais terem sido as aquisições tributadas pelas contribuições e se tratar de direito ainda não prescrito, bem como se encontrarem devidamente comprovados com documentação hábil e idônea, com demonstração e comprovação da sua não utilização em períodos anteriores. Vencida a conselheira Mara Cristina Sifuentes que negava provimento ao Recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-008.686, de 23 de junho de 2021, prolatado no julgamento do processo 16682.721248/2013-49, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis (Relator), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Lara Moura Franco Eduardo (Suplente convocada), Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa e Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente). Ausente o Conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles.
Nome do relator: Hélcio Lafetá Reis
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AQUISIÇÃO DE INSUMOS. BENS E SERVIÇOS. BENS ADQUIRIDOS PARA REVENDA. DIREITO A CRÉDITO. Na não cumulatividade das contribuições sociais, podem ser descontados créditos, devidamente comprovados, relativos a aquisições de bens para revenda e a insumos aplicados na produção ou na prestação de serviços, observados os requisitos da lei, dentre os quais terem sido os bens ou serviços adquiridos de pessoa jurídica domiciliada no País e se tratar de aquisição devidamente tributada. CRÉDITO. ATIVIDADE DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. REGIME DE APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. ENCARGO DE SERVIÇOS E SISTEMAS (ESS). POSSIBILIDADE. Na apuração da contribuição não cumulativa, relativa à prestação de serviço de distribuição de energia elétrica, pode ser descontado crédito a título de insumo calculado sobre o Encargo de Serviços e Sistemas (ESS), mas desde que devidamente comprovado e observados os demais requisitos da lei. CRÉDITO. AQUISIÇÃO DE SUPRIMENTOS DE ENERGIA ELÉTRICA. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. POSSIBILIDADE. Podem ser descontados créditos decorrentes de aquisições, em períodos anteriores, de suprimentos de energia elétrica, mas desde que observados os demais requisitos da lei, dentre os quais terem sido as aquisições tributadas pelas contribuições e se tratar de direito ainda não prescrito, bem como se encontrarem devidamente comprovados com documentação hábil e idônea, com demonstração e comprovação da sua não utilização em períodos anteriores. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/11/2005 a 30/11/2005 ÔNUS DA PROVA. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 12 42 /2 01 3- 71 Fl. 2095DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3201-008.690 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721242/2013-71 O ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo prevalecer a decisão de origem, amparada em documentos e dados fornecidos pelo próprio interessado, não infirmada com documentação hábil e idônea. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para reverter as glosas relativas a créditos decorrentes de aquisições de suprimentos de energia elétrica em períodos anteriores, mas desde que observados os demais requisitos da lei, dentre os quais terem sido as aquisições tributadas pelas contribuições e se tratar de direito ainda não prescrito, bem como se encontrarem devidamente comprovados com documentação hábil e idônea, com demonstração e comprovação da sua não utilização em períodos anteriores. Vencida a conselheira Mara Cristina Sifuentes que negava provimento ao Recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo- lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3201-008.686, de 23 de junho de 2021, prolatado no julgamento do processo 16682.721248/2013-49, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Hélcio Lafetá Reis (Relator), Leonardo Vinicius Toledo de Andrade, Mara Cristina Sifuentes, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Lara Moura Franco Eduardo (Suplente convocada), Laércio Cruz Uliana Junior, Márcio Robson Costa e Paulo Roberto Duarte Moreira (Presidente). Ausente o Conselheiro Arnaldo Diefenthaeler Dornelles. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em decorrência da decisão da Delegacia de Julgamento (DRJ) que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade manejada pelo contribuinte acima identificado para se contrapor ao despacho decisório da repartição de origem em que se reconhecera somente parte do direito creditório pleiteado, relativo à Cofins não cumulativa, e, por conseguinte, homologara as compensações até o limite do crédito reconhecido. De acordo com o Relatório Fiscal que embasou o despacho decisório, a partir da auditoria realizada junto à pessoa jurídica, constatou-se o seguinte: a) sob a rubrica “Bens para Revenda” do Dacon, o contribuinte escriturara aquisições tanto de bens para revenda (energia revendida para consumidores cativos) quanto de bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços (distribuição de energia Fl. 2096DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3201-008.690 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721242/2013-71 adquirida diretamente pelos consumidores livres), sendo que, em relação aos serviços adquiridos, amparou-se o pleito na Solução de Consulta Cosit nº 27, de 9 de setembro de 2008, tendo como consulente a Associação Brasileira de Distribuidores de Energia Elétrica (ABRADEE); b) como o contribuinte possuía receitas submetidas às sistemáticas da cumulatividade e da não cumulatividade, a base de cálculo de cada parcela do crédito foi ajustada de acordo com o percentual obtido a partir da divisão da receita não cumulativa auferida pela receita bruta total; c) o crédito relativo ao Encargo de Serviço do Sistema (ESS), conta 6130425000, não se encontrava demonstrado na planilha de documentos apresentada, tendo o contribuinte esclarecido que tal item não se lastreava nem em fatura e nem em nota fiscal, mas em simples “pré-faturas” (documentos esses sem qualquer formalidade, inclusive sem a identificação do emissor do documento, ou seja, do beneficiário da fatura); d) de acordo com a Solução de Consulta Cosit nº 27/2008, a consulente (ABRADEE) informara que o ESS visava à recuperação dos custos incorridos pelos geradores na manutenção da confiabilidade e da estabilidade do sistema para atendimento da carga, vindo a Cosit a concluir que, nesse contexto, havia um serviço, cujo preço ou tarifa era pago compulsoriamente na aquisição de energia elétrica para revenda ou fornecimento, configurando mais um componente indissociável do valor de aquisição da energia elétrica, conferindo, portanto, direito à apuração de créditos da não cumulatividade; e) segundo o contribuinte, as referidas “pré-faturas” haviam sido utilizadas para liquidação financeira do ESS, por meio de depósitos bancários em contas vinculadas dos agentes participantes da CCEE (Câmara de Comercialização de Energia Elétrica), em instituição bancária credenciada, tendo sido apresentadas planilhas contendo informações relativas ao reconhecimento contábil das despesas de ESS pela transferência das contas de ativo referentes aos registros dos referidos encargos pagos em 2002/2003 (conta de ativo 1130145002), em 2003/2004 (conta de ativo 1130145003) e em 2004/2005 (conta de ativo 1130145005), do que se presumiu que o contribuinte considerara como insumo – ao invés do valor do encargo referente à aquisição do período, que seria o correto – o valor da despesa levada a resultado referente às contas de controle do CVAESS (Conta de Compensação de Variação de Valores de Itens da Parcela “A” – CVA do ESS), após o ajuste da tarifa; f) contudo, a conta CVAESS é utilizada para efeito de cálculo da revisão ou do reajuste da tarifa de fornecimento de energia, tendo sido instituída pela Portaria Interministerial MF/MME n.º 25, de 24 de janeiro de 2002, para registrar as variações dos valores do ESS ocorridas no período entre os reajustes tarifários; g) por força do art. 2º da Portaria Interministerial MF/MME nº 25/2002, o saldo de uma conta CVA é definido como o somatório das diferenças, positivas e negativas, entre o valor do item na data do último reajuste tarifário da concessionária de distribuição de energia elétrica e o valor do referido item na data de pagamento (expurgado de eventual multa e juro de mora), acrescida da respectiva remuneração financeira, esta última calculada com base na taxa de juros Selic em igual período; h) nos termos do art. 3º da referida portaria interministerial, o saldo da CVA deve ser compensado pela concessionária nos 12 meses subsequentes à data do reajuste tarifário; Fl. 2097DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3201-008.690 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721242/2013-71 i) a conta CVAESS se presta à determinação de uma nova tarifa de energia e não para fins de controle do direito à dedução das contribuições pertinentes ao custo de aquisição de um insumo, já que não há previsão de atualização monetária de tal direito creditório; j) não foi apresentada qualquer documentação referente à quitação/pagamento de tais encargos, mormente as Notas de Liquidação das Contabilizações do Mercado de Curto Prazo da CCEE (NLC) – documento esse emitido pelo Agente de Liquidação para cada Agente da CCEE, após a realização da liquidação financeira; k) em relação às contas 6130411002 (Supr. M. Nacional. Leilões de Energia 2) e 6130422000 (Uso da Rede Básica), foi apresentado apenas parte dos documentos comprobatórios; l) quanto à documentação apresentada para lastrear outras aquisições realizadas, o contribuinte apresentou faturas no intento de comprová-las alegando se encontrar ao abrigo da Cláusula Segunda do Convênio ICMS nº 117/2004, informação essa discordante em relação à posição do Operador Nacional do Sistema (ONS), pois, para tanto, o contribuinte precisava ser um consumidor livre e não um agente distribuidor, em conformidade com o teor do art. 11 da Resolução Normativa ANEEL nº 109, de 26 de outubro de 2004; m) considerando se tratar de um mercado regulado e tendo em vista a contabilidade da empresa em relação à escrituração com base em faturas, o ONS foi oficiado, tendo informado que as operações de uso do sistema de transmissão haviam sido confirmadas pelo confronto com o Aviso de Débito emitido pela ONS no mês de dezembro de 2005, período esse sob análise nestes autos; n) no que tange aos bens e serviços adquiridos em outros períodos, o registro do crédito devia se dar no mês da apuração do crédito para saldar eventual débito do período ou para fins de se apurar o saldo a descontar em período subsequente, nos termos do § 4.º do art. 3º da Lei 10.833/2003, razão pela qual referidos valores foram excluídos do cálculo do crédito; o) considerando documentos de aquisição de energia elétrica sem indicação do período do fornecimento ou relativos a período distinto do da apuração do crédito destes autos, glosou-se o valor respectivo por falta de comprovação. Na Manifestação de Inconformidade, o contribuinte requereu, em preliminar, o reconhecimento da nulidade do despacho decisório e, no mérito, a reforma da decisão de origem, para reconhecer a totalidade do direito creditório, aduzindo o seguinte: 1) o crédito pleiteado decorrera da redução da contribuição devida no período, recalculada com base na Solução de Consulta Cosit nº 27/2008; 2) inexistência no despacho decisório de qualquer justificativa à desconsideração da robusta documentação apresentada ao longo da ação fiscal, tendo o Fisco desconsiderado os documentos pelo simples fato de desconhecer a sistemática referente ao ESS, com violação do direito à ampla defesa previsto no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal; 3) a Fiscalização não justificou os motivos pelos quais desconsiderara os documentos apresentados para comprovar o crédito apurado com base nos Encargos de Serviços Fl. 2098DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3201-008.690 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721242/2013-71 do Sistema (ESS), o que tornou nulo o despacho decisório, em razão da arbitrariedade da autoridade administrativa; 4) encontrando-se o ESS regulado pelo art. 59 do Decreto nº 5.163/2004, extrai-se desse dispositivo que se trata de uma despesa inerente ao exercício da atividade de distribuição de energia elétrica, em que se paga um valor à Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), com vistas à manutenção da confiabilidade e estabilidade da Rede Básica utilizada para o desenvolvimento de seu objeto social; 5) por meio da Nota Técnica nº 554/2006-SFF, a Aneel se posicionou favoravelmente à possibilidade de se calcular o crédito das contribuições PIS/Cofins em relação a esse encargo, uma vez que tal rubrica tem inerência funcional com a atividade de distribuição de energia, entendimento esse corroborado pela Receita Federal na Solução de Consulta nº 27/2008; 6) de acordo com a declaração fornecida pela CCEE (doc. 9), constata-se que se está diante de um valor efetivamente recolhido a título de ESS, sendo que, “no período em evidência, a Requerente não estava autorizada pela Aneel a repassar à tarifa de energia elétrica o gasto efetuado com o ESS, de modo que esta despesa não representava um custo da prestação do serviço de distribuição de energia naquele período em que estava ocorrendo o seu pagamento; logo, “não havia correlação entre a receita que era auferida pela Requerente com a distribuição de energia naquele período e o pagamento do ESS realizado àquele tempo. Tal correlação apenas surgiu quando este encargo pôde ser considerado na composição da tarifa praticada, o que se deu à época do reajuste tarifário que contemplou a despesa de ESS do período de dezembro de 2005”; 7) “diferentemente das empresas do setor privado que podem repassar ao preço imediatamente as variações dos custos dos seus produtos/serviços, a Requerente está submetida à regulamentação da ANEEL e o reajuste tarifário de seu serviço de distribuição de energia elétrica deve seguir os parâmetros impostos por esta agência reguladora”, sendo “importante registrar que o reajuste tarifário do serviço de distribuição de energia é anual e periódico (e eventualmente extraordinário) e está sempre sujeito a procedimento próprio, no qual, em apertado resumo, é apresentada pela Requerente de forma detalhada a composição de cada parcela do custo da distribuição de energia e a sua variação num determinado período, com o fim de legitimar e dar transparência ao índice de reajuste tarifário, sendo certo que tal reajuste somente pode ser implementado pela Requerente se for homologado pela Aneel.”; 8) “os custos considerados no reajuste tarifário se dividem em Parcela B - composta por custos gerenciáveis pelas distribuidoras, tais como gastos com pessoal, materiais, pesquisa e desenvolvimento e outros - e Parcela A - composta por encargos setoriais, o que incluí o ESS, o encargo por uso do sistema de transmissão, e outras rubricas”, ou seja, “os valores pagos a título de ESS em determinado ano não estão atrelados à receita obtida com a distribuição de energia nesse mesmo período, pois a tarifa de energia praticada leva em consideração o histórico de custos de períodos anteriores”, razão pela qual “o ESS do período de dezembro de 2005 não mantinha correlação imediata com a receita proveniente da distribuição de energia desse período.”; 9) “em atenção ao regime de competência, a boa prática contábil determinava que o ESS pago no período em questão fosse registrado em conta de ativo da Requerente, e não Fl. 2099DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3201-008.690 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721242/2013-71 como despesa desse período, por se tratar de dispêndio que lhe traria um beneficio econômico futuro (receita decorrente do reajuste da tarifa em exercício posterior).”; 10) “a normatização editada em conjunto pelo próprio Ministério da Fazenda (MF) - ao qual está subordinada a RFB - e pelo Ministério de Minas e Energia (MME) regulamenta a contabilização dos itens de custo da "Parcela A", entre eles o ESS, especificamente para efeito de sua consideração no cálculo do reajuste de tarifa de fornecimento de energia elétrica subsequente”, conforme Portaria Interministerial MF/MME nº 25/2002; 11) “o saldo da Conta de Compensação de Variação de Valores de Itens da "Parcela A" (CVA) é composto pela soma do valor dos itens de custo que a compõem (inclusive o ESS) na data do respectivo pagamento, com a variação positiva ou negativa de cada um desses mesmos itens ocorrida nos períodos compreendidos entre reajustes tarifários”, tratando-se de medida que “tem por objetivo registrar o montante das despesas com o ESS e a sua variação desde o último reajuste tarifário concedido pela ANEEL, de modo a permitir a sua compensação no próximo reajuste”, em conformidade com o Manual de Contabilidade do Setor Elétrico editado pela Aneel; 12) “é correta a classificação do gasto com ESS em conta de ativo, para sua amortização somente a partir do exercício em que incorporado ao aumento de tarifa concedido pela ANEEL.”; 13) levaram-se a resultado (isto é, realizou-se efetivamente a despesa) os valores de ESS a partir do momento em que a Aneel autorizou o reajuste da tarifa de energia, o que se deu no processo de revisão tarifária anual nº 48500.003298/2007-80, referente ao ano de 2005; 14) “uma vez que os valores pagos a título de ESS passaram a ser considerados pela Requerente na composição da tarifa de energia, o valor da conta CVA - ESS começou a ser amortizado no resultado, ao longo do intervalo existente entre este reajuste anual que autorizou a contabilização da despesa na tarifa e o próximo reajuste anual”, sendo por essa razão que, em dezembro de 2005, levou-se a resultado (como despesa) o valor sob comento e calculou-se sobre tal importância o crédito descontado na apuração das contribuições não cumulativas, ou seja, na competência dezembro de 2005, procedeu-se ao crédito da amortização do ESS pago em exercícios anteriores, mais precisamente nos períodos de 2002/2003, 2003/2004 e 2004/2005, após aprovação, pela Aneel, do respectivo reajuste tarifário; 15) “na hipótese de não se admitir o creditamento sobre o valor amortizado da conta CVA-ESS, deve-se reconhecer o direito de a Requerente apurar crédito sobre o valor do ESS efetivamente pago em dezembro de 2005.”; 16) “o ESS é calculado mensalmente pela CCEE e divulgado às concessionárias de distribuição de energia elétrica, caso da Requerente, através de relatório específico de contabilização, denominado CB006, o qual é disponibilizado no website da CCEE”, quando se emite a pré-fatura contemplando o valor do ESS devido no referido mês, cujo pagamento é realizado através de depósito no banco indicado pela CCEE, ou seja, não se emite fatura ou nota fiscal para o ESS; 17) em relação aos documentos de aquisição de energia elétrica que, segundo a Fiscalização, encontravam-se sem indicação do período do fornecimento ou relativos a período Fl. 2100DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3201-008.690 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721242/2013-71 distinto do da apuração do crédito destes autos, registre-se que se está diante de aquisições de suprimentos de energia elétrica anteriores a dezembro de 2005, cujo desconto de crédito encontra-se autorizado pelo § 4º do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, observado o prazo decadencial de cinco anos; 18) quanto às contas 6130411002 (Supr. M. Nacional. Leilões de Energia 2) e 6130422000 (Uso da Rede Básica) que, segundo a Fiscalização, foram comprovadas apenas parcialmente, a integralidade do crédito informado nessas contas pode ser confrontada pela análise das planilhas que instruem a defesa, assim como pelas notas fiscais entregues à Administração Fazendária Federal durante a Fiscalização. Junto à Manifestação de Inconformidade, o contribuinte carreou aos autos cópias dos seguintes documentos: (i) Solução de Consulta Cosit nº 27/2008, (ii) Nota Técnica nº 554/2006-SFF/ANEEL, (iii) Nota Técnica nº 325/2005-SRE/ANEEL, (iv) Nota Técnica nº 252/2004-SRE/ANEEL, (v) nota fiscal nº 5095, emitida pela Eletronorte em 19/05/2007, (vi) planilhas sobre o acompanhamento do faturamento CVA e (vii) Declaração da CCEE. A DRJ julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade, afastando, por ausência de vício, a alegação de nulidade do despacho decisório e mantendo todos os procedimentos adotados pela Fiscalização, destacando-se as seguintes conclusões: a) a conta CVA/ESS (Conta de Compensação de Variação de Valores de Itens da Parcela "A" - CVA do ESS) é conta utilizada para efeito de cálculo da revisão ou do reajuste de tarifa de fornecimento de energia, sendo destinada a registrar as variações, ocorridas no período entre reajustes tarifários, dos valores do ESS; b) o contribuinte apresentou como elementos de prova supostas pré-faturas obtidas no sítio da internet da Câmara de Compensação de Energia Elétrica (CCEE), documentos esses desprovidos de qualquer elemento que evidenciasse o seu emitente, qual seja, o beneficiário da fatura, não tendo sido apresentado, ainda, qualquer documentação referente à quitação ou pagamento de tais encargos, mormente as Notas de Liquidação das Contabilizações do Mercado de Curto Prazo da CCEE (NLC) emitidas pelo Agente de Liquidação para cada Agente da CCEE após a realização da Liquidação Financeira, refletindo os valores efetivamente liquidados; c) restou evidenciada no Relatório Fiscal a impossibilidade de se inferir a correlação dos valores depositados pelo contribuinte a título do ESS, informados na planilha, com os valores do crédito pleiteado, não tendo sido possível identificar o momento em que o serviço fora adquirido; d) embora caiba à Aneel (Agência Nacional de Energia Elétrica) regular as tarifas e estabelecer as condições gerais de contratação do acesso e uso dos sistemas de transmissão e de distribuição de energia elétrica por concessionário, permissionário e autorizado, bem como pelos consumidores, o entendimento por ela exarado, por meio de Notas Técnicas e Resoluções, não vincula a Administração tributária; e) o § 4º do art. 3º das Leis nº 10.6372002 e 10.833/2003, relativo ao direito de aproveitamento de crédito em meses subsequentes, se refere a crédito excedente de um determinado mês, após o desconto dos débitos do mesmo período, devidamente informados no Fl. 2101DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3201-008.690 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721242/2013-71 Dacon, o que não significa autorização para o procedimento adotado pelo contribuinte (aproveitamento extemporâneo de créditos), salvo se adotado com base nas retificações corretivas (DCTF e Dacon retificadores). Cientificado da decisão de primeira instância, o contribuinte interpôs Recurso Voluntário e reiterou seu pedido, exceto quanto à nulidade do despacho decisório, repisando os argumentos de defesa, sendo destacada a necessidade de se observar a Teoria do Diálogo das Fontes, segundo a qual, nos termos definidos pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), o direito deve ser interpretado como um todo, sistemática e coordenadamente, preferindo as normas gerais mais benéficas supervenientes à norma especial (concebida para conferir tratamento privilegiado a determinada categoria), a fim de se preservar a coerência do sistema normativo. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso é tempestivo, atende os demais requisitos de admissibilidade e dele se toma conhecimento. Conforme acima relatado, trata-se de despacho decisório da repartição de origem em que se reconhecera somente parte do direito creditório pleiteado, relativo à Cofins não cumulativa, e, por conseguinte, homologara as compensações até o limite do crédito reconhecido. Remanescem controvertidas nesta instância as seguintes matérias: a) crédito apurado com base nos Encargos de Serviços do Sistema (ESS); b) comprovação apenas parcial dos créditos relativos às contas 6130411002 (Supr. M. Nacional. Leilões de Energia 2) e 6130422000 (Uso da Rede Básica); c) crédito relativo à aquisição de energia elétrica sem indicação do período do fornecimento (apropriação extemporânea de crédito). Para análise do pleito do Recorrente, observar-se-ão os dispositivos da Lei nº 10.833/2003 que regem as matérias controvertidas, com destaque para o seu art. 3º, inciso II, em que se prevê o desconto de créditos na aquisição de bens e serviços utilizados como insumos na produção ou na prestação de serviços, tendo-se em conta o critério da essencialidade (dispêndios necessários ao funcionamento do fator de produção), nos termos definidos pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) no julgamento do REsp 1.221.170, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, de observância obrigatória por parte deste Colegiado. I. Crédito. Encargos de Serviços do Sistema (ESS). A Fiscalização glosou créditos relativos aos Encargos de Serviços do Sistema (ESS), conta 6130425000, considerando a não apresentação de documentos comprobatórios (fatura ou nota fiscal), uma vez que o Recorrente apresentara apenas as chamadas pré-faturas, documentos esses desprovidos de qualquer formalidade, inclusive sem a identificação do emissor, ou seja, do beneficiário do serviço. Fl. 2102DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3201-008.690 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721242/2013-71 O Recorrente, por seu turno, se defende aduzindo que, de acordo com a Solução de Consulta Cosit nº 27/2008, os referidos encargos são serviços cujo preço ou tarifa é pago compulsoriamente na aquisição de energia elétrica para revenda ou fornecimento, configurando mais um componente indissociável do valor de aquisição da energia elétrica, conferindo, portanto, direito à apuração de créditos próprios da não cumulatividade das contribuições. Segundo ele, encontrando-se o ESS regulado pelo art. 59 do Decreto nº 5.163/2004, extrai-se desse dispositivo que se trata de uma despesa inerente ao exercício da atividade de distribuição de energia elétrica, em que se paga um valor à Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), com vistas à manutenção da confiabilidade e estabilidade da Rede Básica utilizada para o desenvolvimento de seu objeto social. O Recorrente ampara sua defesa, precipuamente, na Nota Técnica nº 554/2006-SFF, em que a Aneel se posicionou favoravelmente ao desconto de crédito das contribuições PIS/Cofins em relação ao referido encargo, uma vez que tal rubrica tem inerência funcional com a atividade de distribuição de energia, entendimento esse corroborado pela Receita Federal na Solução de Consulta nº 27/2008. Argumenta, ainda, que ele não se encontrava autorizado pela Aneel a repassar à tarifa de energia elétrica o gasto efetuado com o ESS, de modo que essa despesa não representava um custo da prestação do serviço de distribuição de energia no período dos pagamentos, inexistindo, portanto, correlação entre a receita auferida e a distribuição de energia. Tal correlação apenas surgiu quando esse encargo pôde ser considerado na composição da tarifa praticada, o que se deu à época do reajuste tarifário que contemplou a despesa de ESS do período de dezembro de 2005. O reajuste tarifário do serviço de distribuição de energia, continua o Recorrente, é anual e periódico (e eventualmente extraordinário) e está sempre sujeito a procedimento próprio, no qual é apresentada de forma detalhada a composição de cada parcela do custo da distribuição de energia e a sua variação num determinado período, com o fim de legitimar e dar transparência ao índice de reajuste tarifário, sendo certo que tal reajuste somente pode ser implementado se homologado pela Aneel. Dessa forma, ainda de acordo com o Recorrente, em atenção ao regime de competência, o ESS pago no período foi registrado em conta de ativo, e não como despesa, por se tratar de dispêndio com beneficio econômico futuro (receita decorrente do reajuste da tarifa em exercício posterior). Feitas essas considerações, passa-se à análise da matéria. A Solução de Consulta Cosit nº 27/2008 assim dispõe: ATIVIDADE DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. REGIME DE APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. DESCONTO DE CRÉDITOS. A atividade de distribuição de energia elétrica pode ser entendida como prestação de serviço. Para fins de desconto de créditos da Cofins, no regime de apuração não cumulativa, considera-se insumo na atividade de distribuição de energia elétrica: I) o encargo de uso do Sistema de Transmissão, deduzidas as parcelas não correlacionadas com prestação de serviço; II) o encargo de Uso do Sistema de Distribuição, deduzidas as parcelas não correlacionadas com prestação de serviço; III) o encargo decorrente do Contrato de Conexão ao Sistema de Transmissão (CCT); IV) o Encargo de Serviços do Sistema (ESS). Adicionalmente, dão direito ao desconto de créditos da Cofins, no regime de apuração não cumulativa, na atividade de distribuição de energia elétrica: I) os gastos com materiais aplicados ou consumidos na atividade de fornecimento de energia elétrica, desde que não estejam, nem tenham sido incluídos, no ativo Fl. 2103DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3201-008.690 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721242/2013-71 imobilizado; II) os encargos de depreciação de máquinas, equipamentos e outros bens do ativo imobilizado, observado o art. 31 da Lei nº 10.865, de 30/04/2004. Não se considera insumo na atividade de distribuição de energia elétrica, não concedendo direito a desconto de créditos da Cofins, no regime de apuração não cumulativa: I) a quota da Conta de Consumo de Combustíveis (CCC); II) a quota da Reserva Global de Reversão (RGR); III) os gastos a serem destinados à Conta de desenvolvimento Energético (CDE). DISPOSITIVOS LEGAIS: art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, art.8º da Instrução Normativa SRF nº 404, de 12 de março de 2004. Constata-se do excerto supra que a Receita Federal qualifica os Encargos de Serviços do Sistema (ESS) como insumos geradores de crédito das contribuições não cumulativas, não havendo dúvida, portanto, quanto ao direito pleiteado pelo Recorrente, restando perscrutar acerca da forma e do momento de sua apropriação, bem como quanto à sua comprovação. Na Nota Técnica nº 554/2006-SFF, a Aneel assim se pronunciou: 1. DO OBJETIVO O objetivo da presente Nota Técnica é analisar a questão da possibilidade (ou não) das concessionárias de distribuição de energia elétrica apurarem e registrarem créditos de PIS/PASEP e COFINS sobre os Encargos Setoriais que especifica, de forma a fixar o entendimento definitivo desta Superintendência de Fiscalização Econômica e Financeira - SFF quanto ao tema. II. DOS FATOS (...) 7. Nesse sentido, considerando sua competência legal para realizar o reajuste e a revisão das tarifas do serviço público de distribuição de energia elétrica, bem como a necessidade desta Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL reconhecer os impactos - devidamente comprovados - nas tarifas de energia elétrica resultantes das alterações da legislação tributária, esta Agência apresentou à Secretaria da Receita Federal do Ministério da Fazenda - SRF/MF, mediante a expedição do Ofício n° 117/2005-DR/ANEEL, de 8 de abril de 2005 (vide Anexo I), solicitação de manifestação daquela SRF em relação aos itens que geram créditos Elétrico. (...) Em face da ausência de manifestação da Secretaria da Receita Federal - SRF e considerando a necessidade desta Agência realizar, para fins de reajustes e revisões tarifárias, a apuração e o eventual reconhecimento do impacto financeiro relativo às alterações da legislação tributária em tela, deu-se inicio aos procedimentos de apuração e validação provisória do citado eventual impacto financeiro. (...) III. DA ANÁLISE (...) 17. A energia elétrica é, nos termos da legislação setorial e civil, bem móvel adquirido pelas concessionárias de distribuição para revenda aos consumidores, sendo, portanto, bem adquirido para revenda no processo de prestação do serviço público de distribuição de energia elétrica. Com efeito, nos termos da legislação setorial, é obrigação das distribuidoras adquirir a Fl. 2104DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3201-008.690 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721242/2013-71 energia elétrica a ser fornecida aos seus receptivos consumidores cativos. Cabe registrar que, conquanto a distribuidora receba a energia comprada em alta tensão e a entregue aos consumidores em alta ou baixa tensão, o respectivo processo de conversão não implica em alteração da substância da coisa entregue, caracterizando, neste particular, típica revenda civil. 18. Dessa forma, dada a inerência (física) dos dispêndios realizados a título de Energia Elétrica Comprada para Revenda, uma vez que, nos termos da legislação setorial, compete às próprias distribuidoras realizar a contratação de energia para posterior fornecimento aos seus consumidores cativos, em relação ao fator de produção ao qual se relaciona (o serviço público de distribuição de energia elétrica), resta hialina sua característica (já indicada pelo nome) de bem adquirido para revenda e, portanto, o direito à apuração de créditos sobre os dispêndios relativos à Energia Elétrica Comprada para Revenda, nos termos do art. 3 o , I, da Lei n° 10.833/2003. (...) 20. Dessa forma, dada a inerência (física e funcional) dos dispêndios realizados a título de Encargo de Uso da Rede Elétrica - Sistemas de Transmissão (uma vez que a contratação do uso dos sistemas de transmissão é necessária e, nos termos da legislação setorial, obrigatória) em relação ao fator de produção ao qual se relaciona (o serviço público de distribuição de energia elétrica), resta hialina a caracterização do sistema de transmissão como insumo (bem ou serviço) do serviço público de distribuição e, portanto, evidente o direito à apuração de créditos sobre os dispêndios relativos ao referido encargo, nos termos do art. 3 o , II, da Lei n° 10.833/2003. (...) 27. O Encargo de Serviços do Sistema - ESS é encargo pago em função dos custos de manutenção da confiabilidade e estabilidade do sistema elétrico. Com efeito, nos termos do art. 59 do Decreto n° 5.163, de 30 de julho de 2004, bem como do art. 43 da Convenção de Comercialização de Energia Elétrica- CCEE, aprovada pela Resolução Normativa n° 109, de 26 de outubro de 2004, o ESS constitui obrigação, dentre outros, dos agentes do setor elétrico classificados ha Categoria de Distribuição que se beneficiam dos investimentos realizados pelos agentes de geração na manutenção da confiabilidade e da estabilidade do sistema de geração para o atendimento da carga. (...) 28. Dessa forma, dada a inerência (funcional) dos dispêndios realizados a título de Encargo de Serviços do Sistema (uma vez que, nos termos da legislação setorial, destina-se à manutenção da confiabilidade e estabilidade do sistema elétrico) em relação ao fator de produção ao qual se relaciona (o serviço público de distribuição de energia elétrica), resta hialina sua caracterização como insumo (bem ou serviço) do serviço de distribuição e, portanto, evidente o direito à apuração de créditos sobre os dispêndios relativos ao referido encargo, nos termos do art. 3 o , II, da Lei n° 10.833/2003. Inobstante a incompetência da Aneel para legislar sobre Direito Tributário, constata-se dos trechos da nota técnica acima que a agência, na mesma linha da Solução de Consulta Cosit nº 27/2008, define os Encargos de Serviços do Sistema (ESS) como insumo para fins de desconto de crédito da contribuição não cumulativa. Para justificar a contabilização por ele adotada, o Recorrente se vale, ainda, da Nota Técnica nº 325/2005-SRE/ANEEL e da Nota Técnica nº 252/2004-SRE/ANEEL, que versam sobre o reajuste tarifário anual com vistas à compensação da perda de Fl. 2105DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3201-008.690 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721242/2013-71 receita da concessionária, não se extraindo desses atos qualquer vinculação das análises ali realizadas à apropriação dos encargos nos termos propugnados pelo Recorrente, pois a referência feita, nessas notas, às contribuições PIS/Cofins se restringe ao impacto dos custos correspondentes no cálculo do reajuste tarifário efetuado pela agência. E não poderia ser diferente, pois os atos normativos da Aneel, em conformidade com o já dito, não servem à delimitação do regime de competência para fins de tributação, qualquer que seja o tributo, devendo-se buscar o referencial normativo da matéria na legislação tributária. O mesmo se diz quanto à Portaria Interministerial MF/MME nº 25/2002, pois, nos termos do seu art. 1º,1 a conta de compensação aduzida pelo Recorrente foi criada para registrar as variações ocorridas no período entre reajustes tarifários, para efeito de cálculo e reajuste das tarifas, inexistindo normativo legal vinculando tais regras à tributação das contribuições não cumulativas. Nos termos do § 1º do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, 2 os créditos das contribuições não cumulativas devem ser apurados no mês da aquisição dos insumos e dos demais bens ou serviços autorizados, sendo esse o marco temporal a ser considerado no cálculo respectivo. Na cópia do documento intitulado “Declaração”, emitido pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), informa-se que o Recorrente efetuou pagamento, via depósito bancário, dos Encargos de Serviços do Sistema (ESS), sem emissão de fatura ou nota fiscal, no período de janeiro de 2002 a setembro de 2005. Referido documento encontra-se assinado por um terceiro não identificado, em substituição ao Superintendente da CCEE, inexistindo nenhuma indicação dos dados do assinante e nem mesmo autenticação, ainda que administrativa, da sua assinatura. Além do mais, considerando inexistir, conforme alegado pelo próprio Recorrente, a emissão de qualquer documento comprobatório dos referidos dispêndios (como fatura ou nota fiscal), mas apenas as chamadas “pré-faturas”, e por se tratar de pagamentos realizados via depósitos bancários, os comprovantes de tais depósitos se mostram imprescindíveis à comprovação do direito creditório pleiteado. Contudo, não constam dos autos tais elementos probantes, situação em que se tem por bastante fragilizada a defesa do Recorrente. Conforme apontado no relatório fiscal, o Recorrente não apresentou qualquer documentação referente à quitação/pagamento de tais encargos, mormente as Notas de Liquidação das Contabilizações do Mercado de Curto Prazo da CCEE (NLC) – documento esse emitido pelo Agente de Liquidação para cada Agente da CCEE, após a realização da liquidação financeira 1 Art. 1º Criar, para efeito de cálculo da revisão ou do reajuste da tarifa de fornecimento de energia elétrica, a Conta de Compensação de Variação de Valores de Itens da "Parcela A" - CVA destinada a registrar as variações, ocorridas no período entre reajustes tarifários, dos valores dos seguintes itens de custo da 'Parcela A', de que tratam os contratos de concessão de distribuição de energia elétrica: (...) VII - encargos de serviços de sistema - ESS; 2 § 1º Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: I - dos itens mencionados nos incisos I e II do caput, adquiridos no mês; II - dos itens mencionados nos incisos III a V e IX do caput, incorridos no mês; III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI, VII e XI do caput, incorridos no mês; IV - dos bens mencionados no inciso VIII do caput, devolvidos no mês. Fl. 2106DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3201-008.690 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721242/2013-71 Ora, para se contrapor à auditoria fiscal fundada em documentos comprobatórios apresentados a partir de inúmeros termos de intimação e considerando que a Fiscalização e a DRJ consideraram a “pré-fatura” insuficiente à prova pretendida, o Recorrente deveria ter trazido aos autos elementos de prova hábeis a infirmar tais constatações, não bastando uma simples cópia de declaração assinada por pessoa não identificada. As alegações sem amparo em documentos comprobatórios hábeis se mostram incompatíveis com as regras que orientam o Processo Administrativo Fiscal (PAF), regido, precipuamente, pelo Decreto nº 70.235/1972. Até mesmo observando-se os dispositivos da Lei nº 9.784/2004 3 , aplicável subsidiariamente ao PAF, atinentes ao direito de prova do administrado, nem mesmo assim se vislumbra possibilidade de se obter o reconhecimento de um crédito de natureza tributária sem a sua efetiva demonstração e comprovação. No Processo Administrativo Fiscal (PAF), o ônus da prova encontra-se delimitado de forma expressa, dispondo os arts. 15 e 16 do Decreto nº 70.235/1972 nos seguintes termos: Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de trinta dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) – Grifei (...) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) (g.n.) De acordo com os dispositivos supra, o ônus da prova recai sobre a pessoa que alega o direito ou o fato que o modifica, extingue ou que lhe serve de impedimento, devendo 3 Art. 2º (...) Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...) X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas (...) Art. 36. Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 37 desta Lei. Fl. 2107DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art16iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8748.htm#art16iii http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16§4 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16%C2%A74 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16%C2%A74 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art16%C2%A74 Fl. 14 do Acórdão n.º 3201-008.690 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721242/2013-71 prevalecer a decisão de origem em razão da falta de apresentação dos documentos considerados imprescindíveis à demonstração e à comprovação dos fatos alegados. Ainda que se considerasse o princípio da busca da verdade material, em que a apuração da verdade dos fatos pelo julgador administrativo pode, eventualmente, ir além das provas trazidas aos autos pelo interessado, no presente caso, o Recorrente não se desincumbiu do seu dever de comprovar de forma efetiva sua defesa, situação em que se têm por prejudicadas as suas alegações. Por outro lado, mesmo que tivesse havido a comprovação inequívoca do direito, há que se destacar que, tendo a Cofins não cumulativa sido introduzida no mundo jurídico somente em 1º fevereiro de 2004, os dispêndios anteriores a essa data não podem gerar direito de crédito nos termos propugnados, o mesmo podendo ser dito em relação à contribuição para o PIS não cumulativa, esta exigível somente a partir de 1º dezembro de 2002. Além disso, considerando que o PER/DComp foi transmito em 09/03/2009, eventual direito creditório apurado com base em dispêndios geradores de crédito anteriores a 09/03/2004 já se encontravam prescritos, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/1932, 4 não podendo ser considerados na apuração pretendida pelo Recorrente. Tratando-se de encargos relativos ao período de janeiro de 2002 a setembro de 2005, a parcela do período passível de apropriação (dispêndios a partir de 09/03/2004 a 30/09/2005) até poderia ser apropriada extemporaneamente, em dezembro de 2005, conforme jurisprudência firmada pela maioria deste Colegiado, mas desde que observados os demais requisitos da lei, dentre os quais a prova inequívoca do crédito. Nesse sentido, mantêm-se as glosas realizadas pela Fiscalização. II. Crédito. Contas 6130411002 e 6130422000. Comprovação parcial. Consta do Relatório Fiscal que, da inspeção realizada junto às planilhas apresentadas pelo Recorrente, constatou-se que a totalização dos documentos apresentados referentes às contas 6130411002 e 6130422000 foi insuficiente para comprovar os valores constantes das memórias de cálculo apresentadas pelo fiscalizado, vindo a Fiscalização a elaborar uma planilha indicando tal discrepância, planilha essa presente no referido relatório fiscal. O Recorrente, por seu turno, alegou que tais contas foram comprovadas integralmente por meio das planilhas apresentadas desde a primeira instância, assim como pelas notas fiscais entregues à Administração Fazendária Federal durante a Fiscalização. Contudo, conforme acima apontado, foi a partir do confronto entre as planilhas e as notas fiscais apresentadas pelo Recorrente que a Fiscalização concluiu pela comprovação apenas parcial do crédito, não tendo o Recorrente apontado que documentos haviam sido eventualmente desconsiderados ou que dado da apuração fiscal se encontrava equivocado, mantendo apenas uma defesa genérica sem qualquer especificação. Nesse contexto, tendo-se em conta a abordagem efetuada no item anterior deste voto acerca do ônus da prova, não se vislumbra possibilidade de se reverterem as referidas glosas por ausência de discriminação de eventual erro cometido pela Fiscalização na análise dos documentos fornecidos pelo próprio interessado. III. Crédito. Aquisição de energia elétrica. Período não identificado. 4 Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. Fl. 2108DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3201-008.690 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721242/2013-71 A Fiscalização glosou crédito relativo a documentos de aquisição de energia elétrica sem indicação do período do fornecimento ou relativo a período distinto ao da apuração do crédito destes autos, sendo indicado em planilha do Relatório Fiscal apenas a nota fiscal nº 5095, emitida em 28/12/2005. O Recorrente se defende aduzindo que se trata de aquisições de suprimentos de energia elétrica anteriores a dezembro de 2005, cujo desconto de crédito encontra-se autorizado pelo § 4º do art. 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, independentemente da retificação das obrigações acessórias, observado o prazo decadencial de cinco anos. Conforme apontado ao final do item I deste voto, este Colegiado tem jurisprudência assentada, por maioria de votos, no sentido de admitir o desconto extemporâneo de créditos, conforme se depreende das ementas a seguir transcritas: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2004 a 30/09/2004 (...) CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. RETIFICAÇÃO DE DECLARAÇÕES OU DEMONSTRATIVOS. DESNECESSIDADE. Os créditos podem ser apropriados extemporaneamente, independentemente de retificação de declarações ou demonstrativos, mas desde que comprovada a sua não utilização em períodos anteriores. (Acórdão nº 3201-007.897, de 24/02/2021) [...] ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/06/2012 a 30/11/2012 (...) CRÉDITOS DA CONTRIBUIÇÃO NÃO CUMULATIVA. RESSARCIMENTO. CRÉDITOS EXTEMPORÂNEOS. PEDIDO DE RESSARCIMENTO. Na forma do art. 3º, § 4º, da Lei nº 10.833/2003, desde que respeitado o prazo de cinco anos a contar da aquisição do insumo, o crédito apurado não- cumulatividade do PIS e Cofins pode ser aproveitado nos meses seguintes, sem necessidade prévia retificação do Dacon por parte do contribuinte ou da apresentação de PER único para cada trimestre. (Acórdão nº 3201-006.671, de 17/03/2020) Nesse sentido, uma vez observados os demais requisitos da lei, dentre os quais terem sido as aquisições tributadas pelas contribuições e se tratar de direito ainda não prescrito, devem-se reverter as glosas relativas a créditos decorrentes de aquisições de suprimentos de energia elétrica em períodos anteriores, mas desde que devidamente comprovados com documentação hábil e idônea e desde que demonstrada e comprovada a sua não utilização em períodos anteriores. É o voto. Fl. 2109DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3201-008.690 - 3ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 16682.721242/2013-71 Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir nela consignadas, são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para reverter as glosas relativas a créditos decorrentes de aquisições de suprimentos de energia elétrica em períodos anteriores, mas desde que observados os demais requisitos da lei, dentre os quais terem sido as aquisições tributadas pelas contribuições e se tratar de direito ainda não prescrito, bem como se encontrarem devidamente comprovados com documentação hábil e idônea, com demonstração e comprovação da sua não utilização em períodos anteriores. (documento assinado digitalmente) Paulo Roberto Duarte Moreira – Presidente Redator Fl. 2110DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11516.720682/2017-33
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 12 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Aug 31 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2013 NORMAS REGIMENTAIS. CONCOMITÂNCIA DISCUSSÃO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA. MESMO OBJETO. NÃO CONHECIMENTO DAS ALEGAÇÕES RECURSAIS. SÚMULA CARF N° 01. De conformidade o artigo 78, § 2º, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, a propositura de ação judicial com o mesmo objeto do recurso voluntário representa desistência da discussão de aludida matéria na esfera administrativa, ensejando o não conhecimento da peça recursal.
Numero da decisão: 2401-009.718
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Rodrigo Lopes Araújo, Andréa Viana Arrais Egypto, Matheus Soares Leite e Miriam Denise Xavier.
Nome do relator: Rayd Santana Ferreira
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CONCOMITÂNCIA DISCUSSÃO JUDICIAL E ADMINISTRATIVA. MESMO OBJETO. NÃO CONHECIMENTO DAS ALEGAÇÕES RECURSAIS. SÚMULA CARF N° 01. De conformidade o artigo 78, § 2º, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, a propositura de ação judicial com o mesmo objeto do recurso voluntário representa desistência da discussão de aludida matéria na esfera administrativa, ensejando o não conhecimento da peça recursal. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, não conhecer do recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier – Presidente (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Rayd Santana Ferreira, Rodrigo Lopes Araújo, Andréa Viana Arrais Egypto, Matheus Soares Leite e Miriam Denise Xavier. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 06 82 /2 01 7- 33 Fl. 477DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-009.718 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720682/2017-33 Relatório ELI OLIVEIRA RAMOS, contribuinte, pessoa física, já qualificado nos autos do processo em referência, recorre a este Conselho da decisão da 6 a Turma da DRJ em Curitiba/PR, Acórdão nº 06-59.205/2017, às e-fls. 379/389, que julgou procedente o Auto de Infração concernente ao Imposto de Renda Pessoa Física - IRPF, decorrente de omissão de rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício recebidos de pessoa física, em relação ao exercício 2013, conforme peça inaugural do feito, às fls. 02/14, e demais documentos que instruem o processo. Trata-se de Auto de Infração, lavrado em 16/03/2017, nos moldes da legislação de regência, contra o contribuinte acima identificado, constituindo-se crédito tributário no valor consignado na folha de rosto da autuação, decorrente do seguinte fato gerador: RENDIMENTOS RECEBIDOS DE PESSOAS FÍSICAS INFRAÇÃO: OMISSÃO DE RENDIMENTOS DO TRABALHO SEM VÍNCULO EMPREGATÍCIO RECEBIDOS DE PESSOA FÍSICA Omissão de rendimentos recebidos de pessoa física, decorrentes de trabalho sem vínculo empregatício, sujeitos ao recolhimento mensal obrigatório, conforme relatório fiscal em anexo. Segundo consta do Termo de Verificação Fiscal, a autuação se deu em virtude de omissão de rendimentos recebidos da contribuinte Honorata Poffo, decorrente do pagamento de honorários advocatícios ao contribuinte em questão, referente a serviços prestados entre 2002 até 2010, que se deu, no ano de 2012, mediante a dação em pagamento de um imóvel no valor de R$ 8.200.000,00. Também, no decorrer do procedimento de fiscalização, foram identificados depósitos bancários na conta corrente do fiscalizado feito pelo Supermercado Imperatriz Ltda. No entanto, tal dação se deu em nome da empresa Eli Ramos, CNPJ nº 15.210.935/0001-70, que só foi criada em 2012. Da diligência efetivada, percebeu-se que metade dos aluguéis pertence a Honorata Poffo, o que induz a concluir que os aluguéis depositados na conta corrente do contribuinte referem-se a um acordo particular de pagamento de honorários advocatícios, devendo, assim, tais rendimentos serem tratados como rendimentos recebidos de pessoa física por trabalho sem vínculo empregatício. O contribuinte, regularmente intimado, apresentou impugnação, requerendo a decretação da improcedência do feito. Por sua vez, a Delegacia Regional de Julgamento em Curitiba/PR entendeu por bem julgar procedente o lançamento, conforme relato acima. Regularmente intimado e inconformado com a Decisão recorrida, o autuado, apresentou Recurso Voluntário, às e-fls. 393/424, procurando demonstrar sua improcedência, desenvolvendo em síntese as seguintes razões: Após breve relato das fases processuais, bem como dos fatos que permeiam o lançamento, repisa as alegações da impugnação, motivo pelo qual adoto o relato da DRJ: (...) 5.1. a dação em pagamento, lavrada em 30 de outubro de 2012, tendo como objeto fração ideal pertencente a Honorata Poffo, em face de ação judicial de divórcio, foi anulada porque, por ordem do juiz então titular da Vara de Família da Comarca de Itajaí/SC, a sobredita fração retornou ao patrimônio jurídico de Renata Maria Kostetzer; configurando-se a dação em pagamento um negócio jurídico nulo; Fl. 478DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-009.718 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720682/2017-33 5.2. por causa do negócio jurídico nulo, a tributação importará no enriquecimento sem causa da União. 5.3. abstraindo-se a questão da insubsistência do fato gerador do imposto, o fato da dação ter revertido em benefício da sociedade de advogados não configura infração à legislação tributária; 5.4. Honorata Poffo se declarou ciente da cessão de crédito em favor da Sociedade de advogados, e que tal cessão se deu como integralização de capital efetuada pelo contribuinte em favor da mencionada Sociedade. 6. Protesta, também, contra a qualificação da multa em 150%, pois, diferentemente do aduzido pela autoridade fiscal, a sociedade não foi somente constituída para o recebimento dos imóveis dados em dação de pagamento. 7. Reclama, ainda, da cumulação indevida da multa de ofício com a multa isolada, porque, no caso vertente, impera o princípio da consunção, ou seja, a infração mais grave absorve a de menor gravidade. Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para desconsiderar o Auto de Infração, tornando-o sem efeito e, no mérito, sua absoluta improcedência. Não houve apresentação de contrarrazões. A PGFN informou a existência do Processo Judicial n° 5004332- 16.2019.4.04.7208, no bojo do qual o contribuinte pretende a desconstituição do presente Auto de Infração, anexando ainda a petição inicial, às e-fls. 429/476. É o relatório. Voto Conselheiro Rayd Santana Ferreira, Relator. JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE – CONCOMITÂNCIA Apesar de presente o pressuposto de admissibilidade, ser tempestivo, há nos autos questão preliminar, indispensável ao deslinde da controvérsia, que deve ser elucidada, prejudicando, assim, o conhecimento do recurso, como passaremos a demonstrar. Com efeito, o Recorrente impetrou na Seção Judiciária de Santa Catarina a Ação Anulatória de Lançamento n° 5004332-16.2019.4.04.7208, objetivando obter perante o Poder Judiciário a anulação do crédito tributário constante dos autos deste processo administrativo, conforme depreende-se da petição inicial (fl. 431/473), senão vejamos os pedidos: IV – REQUERIMENTO Ante todo o exposto, requer-se: 1.O recebimento da presente demanda e seu regular processamento, pelo procedimento ordinário, determinando-se a citação da União para apresentar contestação; 2.Seja a presente demanda julgada procedente, com a integral ANULAÇÃO do lançamento tributário promovido através do PAF n. 11516-720.682/2017-33, em face da inexistência de acréscimo patrimonial em virtude da declaração judicial de nulidade do negocio jurídico subjacente, ou em virtude de não se verificar qualquer omissão de Fl. 479DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-009.718 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720682/2017-33 rendimentos em razão da legalidade no recebimento dos bens pela sociedade de advogados que ora requerente integra, ou, ainda, em face da vedação ao bis in idem. 3.Subsidiariamente: (i) a desqualificação da multa de oficio aplicada, aplicando-se a alíquota de 75%; e (ii) a exclusão das multas exigidas isoladamente (art. 44, II, Lei 9.430) por força da impossibilidade de cumulação ou aplicação concomitante à multa de ofício (art. 44, I, Lei 9.430). (...) Assentado que a citada medida judicial versa no tudo e no todo sobre a mesma matéria tratada no presente Processo Administrativo Fiscal, e que a decisão proferida na Instância Judicial subjuga qualquer outra exarada na esfera administrativa, adquirindo inclusive o atributo da coisa julgada formal e material, resulta que, qualquer que seja o veredictum proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, bem como por esta Corte Administrativa, acerca da matéria objeto do litígio, será tido como letra morta diante da decisão judicial transitada em julgado. Da leitura da norma esculpida no §3º do art. 126 da Lei nº 8.213/91, numa interpretação sistemática e teleológica com os princípios da eficiência e da economia processual, conduz ao entendimento de que a propositura de ação judicial que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo, importa renúncia dos beneficiários acobertados pelos resultados de tal demanda ao direito de recorrer na esfera administrativa e à desistência do eventual recurso interposto. Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991 Art. 126. Das decisões do Instituto Nacional do Seguro Social-INSS nos processos de interesse dos beneficiários e dos contribuintes da Seguridade Social caberá recurso para o Conselho de Recursos da Previdência Social, conforme dispuser o Regulamento. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997) (...) 3º A propositura, pelo beneficiário ou contribuinte, de ação que tenha por objeto idêntico pedido sobre o qual versa o processo administrativo importa renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto. A matéria em apreço já foi enfrentada, em situações pretéritas idênticas, por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, dando ensejo à edição da Súmula nº 1, cujo Verbete transcrevemos adiante: Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Diante desse quadro, pugnamos pelo não conhecimento dos temas levados à apreciação do Poder Judiciário, e reiterados no vertente Instrumento Recursal interposto perante este Colegiado, com fundamento no preceito insculpido no art. 126, §3º da Lei nº 8.213/91, em interpretação sistemática e teleológica com os princípios da eficiência e da economia processual. A renúncia ora em voga independe de ato volitivo da parte, ou mesmo da vontade psicológica do Impetrante. Ela decorre ex lege, e de forma objetiva, independentemente do motivo ou do tempo em que a demanda tenha sido ajuizada perante o poder judiciário. Fl. 480DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-009.718 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11516.720682/2017-33 Tal conclusão não colide com as diretivas positivadas no art. 35 da Portaria RFB n°10.875/2007, in verbis: Portaria RFB n°10.875, de 16 de agosto de 2007. Art. 35. A propositura de ação judicial pelo sujeito passivo, por qualquer modalidade processual, antes ou posteriormente ao lançamento, com o mesmo objeto, importa em renúncia às instâncias administrativas ou desistência de eventual recurso interposto. Vale salientar que a unidade de origem da Receita Federal deve observar o resultado do transito em julgado da ação judicial e aplicar os efeitos dela decorrente. Por todo o exposto, VOTO NO SENTIDO DE NÃO CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO, em observância a Súmula n° 1 do CARF, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. É como voto. (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira Fl. 481DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10283.901810/2009-56
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Oct 07 00:00:00 UTC 2011
Numero da decisão: 3101-000.161
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: LUIZ ROBERTO DOMINGO
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/11/2011 por LUIZ ROBERTO DOMINGO, Assinado digitalmente em 11/11/2011 por LUIZ ROBERTO DOMINGO, Assinado digitalmente em 11/01/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10283.901810/2009­56  Despacho n.º 3101­000161  S3­C1T1  Fl. 58          2 O crédito tributário também resulta constituído nas hipóteses de  confissão de divida previstas pela legislação tributária, como é o  caso da DCTF.  Tratando­se  de  suposto  erro  de  fato  que  aponta  para  a  inexistência do débito declarado, o contribuinte possui o ônus de  prova do direito.  Manifestação de Inconformidade Improcedente  Direito Creditório Não Reconhecido”  O Contribuinte  alega  em  seu Recurso Voluntário,  em  síntese,  que:  houve  um  equívoco no preenchimento da DCTF que resultou no pagamento a maior de COFINS; que o  valor correto foi declarado correto na DACON; e, a DACON constitui confissão de dívida.  É o relatório.  Voto  Trata­se  de  Pedido  de  Compensação  nº  37952.00673.220805.1.3.04­4411  não  homologado pela Autoridade Administrativa.  Pelo  que  se  constata  nos  autos,  o Contribuinte  declarou em DCTF um valor superior ao declarado na DACON, e equivocadamente efetuou o  pagamento a maior do tributo declarado em DCTF, conforme tabela demonstrativa abaixo:  COFINS ‐ DCTF ‐ Março/2005  R$ 733.361,49   COFINS ‐ DACON ‐ Março/2005  R$ 685.371,24   DARF (cód. 5856) ‐ 15/04/2005  R$ 733.361,49   A compensação não homologada pela Autoridade Administrativa é justamente a  diferença  entre o valor  declarado em DACON e o valor do pagamento  supostamente  feito  a  maior.   Embora o Contribuinte  alegue que  a DACON constitua confissão de dívida, o  instrumento  lingüístico  utilizado  pela  Administração  Pública  para  constituição  do  crédito  tributário é a DCTF.  A entrega da DCTF  consiste em uma das hipóteses de constituição do  crédito  tributário,  autolançamento,  jungida  às  regras  previstas  no  art.  150,  §§  1º  a  4º,  do  CTN,  e  segundo as quais a atividade do Contribuinte compreende apurar o montante do tributo devido  e efetuar o recolhimento antecipado.  É  exatamente  o  que  ocorre  com  a  COFINS,  já  que  compete  ao  Contribuinte  calcular o montante do tributo e, posteriormente, informar à Receita Federal do Brasil o débito  apurado com o preenchimento da DCTF. E é justamente a DCTF, portanto, o instrumento hábil  para a constituição do crédito tributário.  Ocorrida a confissão de dívida por parte do Contribuinte dos valores declarados  em DCTF, assim como decidiu a DRJ, o ônus da prova para desconstituir o crédito  seria do  Requerente, no caso o Contribuinte.   Fl. 63DF CARF MF Impresso em 23/01/2012 por MARIA FRANCISCA MEDEIROS DE AQUINO - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/11/2011 por LUIZ ROBERTO DOMINGO, Assinado digitalmente em 11/11/2011 por LUIZ ROBERTO DOMINGO, Assinado digitalmente em 11/01/2012 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10283.901810/2009­56  Despacho n.º 3101­000161  S3­C1T1  Fl. 59          3 Ocorre que  em seu Recurso Voluntário,  informa o Contribuinte  às  fls.  50 que  sanou tal equívoco com a entrega da DCTF retificadora, documento esse não juntado aos autos.   Diante de tal informação, faz­se necessário averiguar se realmente foi realizada  a retificação da DCTF, em prol do princípio da verdade material do processo administrativo. O  princípio  da  verdade  material  norteia  a  atividade  do  julgador  administrativo,  que  deve  se  pautar,  sempre  que  possível  no  fato  efetivamente  ocorrido  para  que,  a  partir  daí,  possa  fundamentar seu posicionamento.  O princípio da verdade material teve início no Direito Penal, da fase inquisitória,  no procedimento de averiguação dos fatos relativos ao crime, com o fim de se determinar sua  materialidade  e  autoria,  tendo  sido  transpassado  ao  processo,  como  direito  de  defesa  do  acusado.  O que se busca no processo administrativo é averiguar se ocorreu no mundo dos  fenômenos  o  fato  hipoteticamente  previsto  na  norma,  e  em  que  circunstâncias  deve  ser  interpretado. Os fatos são a expressão escrita de um acontecimento em determinado  tempo e  espaço. São os documentos que declaram a existência ou não de um fato para que alcance sua  relevância para o Direito.  Assim, com base no artigo 37 da Lei nº 9.784/991 e Decreto nº 7.574/20112, e  diante da alegação do Contribuinte de que efetuou a retificação da DCTF, resta fundamental a  juntada da suposta DCTF retificadora para julgamento da lide.  Diante disso  converto o  julgamento  em diligência à  repartição de origem para  que informe e junte aos autos a alegada DCTF retificadora.  Informe  a  Autoridade  Fiscal  responsável  se  a  retificação  apresenta  o  crédito  alegado no pedido inicial.  Comprida  a  diligência,  intime­se  a  Recorrente  para,  querendo,  manifeste­se  acerca de seu resultado.  Luiz Roberto Domingo – Relator                                                              1 Art. 37. Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria  Administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução  proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias.    2 Art. 29.  Quando o interessado declarar que fatos e dados estão registrados em documentos existentes na própria  administração responsável pelo processo ou em outro órgão administrativo, o órgão competente para a instrução  proverá, de ofício, à obtenção dos documentos ou das respectivas cópias (Lei nº 9.784, de 1999, art. 37).  Fl. 64DF CARF MF Impresso em 23/01/2012 por MARIA FRANCISCA MEDEIROS DE AQUINO - 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Numero do processo: 19515.002546/2006-27
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 15 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Aug 24 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Exercício: 2002, 2003, 2004 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. RECURSOS REMETIDOS AO EXTERIOR. PROVAS DE TITULARIDADE OBTIDAS LEGALMENTE. POSSIBILIDADE. Constitui prova suficiente da titularidade de remessas de recursos ao exterior os laudos emitidos e com base em mídia eletrônica enviada pelo Ministério Público. OPERAÇÃO BEACON HILL. PROVAS ENVIADAS LEGALMENTE PARA O BRASIL. DADOS E ARQUIVOS ELETRÔNICOS DISPONIBILIZADOS PELA JUSTIÇA FEDERAL. LAUDO PERICIAL ELABORADO PELO INC. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE. Os documentos comprobatórios anexados aos autos são suficientes para a demonstração da ocorrência do fato gerador e indicam que o autuado constou como ordenante de remessas para o exterior. Tais provas gozam de presunção de veracidade e legitimidade, que não foi elidida, em momento algum pelo Contribuinte, razão pela qual resta mantida a confiabilidade dos dados neles constantes. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. FATO GERADOR ANUAL. DECADÊNCIA. Nos tributos que comportam lançamento por homologação, ocorre a decadência do direito de lançar quando transcorridos cinco anos a contar do fato gerador, ainda que não tenha havido a homologação expressa. Nos termos da legislação do Imposto de Renda Pessoa Física, o fato gerador é anual, considerando-se ocorrido em 31 de dezembro do ano-calendário, em que ocorram a percepção do rendimento. IRREGULARIDADES QUANTO AO PROCEDIMENTO. PREJUÍZO. NULIDADE. Eventuais vícios quanto ao procedimento, mesmo se existentes, não acarretam nulidade do ato processual ou do processo se deles não tiver decorrido prejuízo para o contribuinte. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITO EFETUADO NO EXTERIOR. RELATÓRIO DA POLÍCIA FEDERAL BASEADO EM DADOS ORIUNDOS DE AUTORIDADES ESTRANGEIRAS. PROVA. Os laudos emitidos pela Polícia Federal, as informações recebidas de autoridades judiciárias estrangeiras e as cópias de documentos recolhidos em instituições financeiras estrangeiras podem ser tomados como prova de omissão de rendimentos, sobretudo quando tais informações se referem à transferência de dinheiro em conta mantida em instituição financeira no exterior. PEDIDO DE JUNTADA POSTERIOR DE PROVAS. O pedido de juntada de documentos e outras provas admitidas em direito após a impugnação e/ou perícias ou diligências, deve ser indeferido quando não tenha sido demonstrada a impossibilidade de apresentação oportuna da prova documental por motivo de força maior, não se refira esta a fato ou direito superveniente, e nem se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos, e quando os elementos do processo forem suficientes para o convencimento do julgador. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais, mesmo proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão aquela objeto da decisão.
Numero da decisão: 2201-008.951
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Debora Fofano dos Santos, Thiago Duca Amoni (suplente convocado), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: Francisco Nogueira Guarita
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RECURSOS REMETIDOS AO EXTERIOR. PROVAS DE TITULARIDADE OBTIDAS LEGALMENTE. POSSIBILIDADE. Constitui prova suficiente da titularidade de remessas de recursos ao exterior os laudos emitidos e com base em mídia eletrônica enviada pelo Ministério Público. OPERAÇÃO BEACON HILL. PROVAS ENVIADAS LEGALMENTE PARA O BRASIL. DADOS E ARQUIVOS ELETRÔNICOS DISPONIBILIZADOS PELA JUSTIÇA FEDERAL. LAUDO PERICIAL ELABORADO PELO INC. PRESUNÇÃO DE VERACIDADE E LEGITIMIDADE. Os documentos comprobatórios anexados aos autos são suficientes para a demonstração da ocorrência do fato gerador e indicam que o autuado constou como ordenante de remessas para o exterior. Tais provas gozam de presunção de veracidade e legitimidade, que não foi elidida, em momento algum pelo Contribuinte, razão pela qual resta mantida a confiabilidade dos dados neles constantes. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. FATO GERADOR ANUAL. DECADÊNCIA. Nos tributos que comportam lançamento por homologação, ocorre a decadência do direito de lançar quando transcorridos cinco anos a contar do fato gerador, ainda que não tenha havido a homologação expressa. Nos termos da legislação do Imposto de Renda Pessoa Física, o fato gerador é anual, considerando-se ocorrido em 31 de dezembro do ano-calendário, em que ocorram a percepção do rendimento. IRREGULARIDADES QUANTO AO PROCEDIMENTO. PREJUÍZO. NULIDADE. Eventuais vícios quanto ao procedimento, mesmo se existentes, não acarretam nulidade do ato processual ou do processo se deles não tiver decorrido prejuízo para o contribuinte. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 25 46 /2 00 6- 27 Fl. 334DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-008.951 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002546/2006-27 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITO EFETUADO NO EXTERIOR. RELATÓRIO DA POLÍCIA FEDERAL BASEADO EM DADOS ORIUNDOS DE AUTORIDADES ESTRANGEIRAS. PROVA. Os laudos emitidos pela Polícia Federal, as informações recebidas de autoridades judiciárias estrangeiras e as cópias de documentos recolhidos em instituições financeiras estrangeiras podem ser tomados como prova de omissão de rendimentos, sobretudo quando tais informações se referem à transferência de dinheiro em conta mantida em instituição financeira no exterior. PEDIDO DE JUNTADA POSTERIOR DE PROVAS. O pedido de juntada de documentos e outras provas admitidas em direito após a impugnação e/ou perícias ou diligências, deve ser indeferido quando não tenha sido demonstrada a impossibilidade de apresentação oportuna da prova documental por motivo de força maior, não se refira esta a fato ou direito superveniente, e nem se destine a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidos aos autos, e quando os elementos do processo forem suficientes para o convencimento do julgador. DECISÕES ADMINISTRATIVAS E JUDICIAIS. EFEITOS. As decisões administrativas e judiciais, mesmo proferidas por Conselhos de Contribuintes, pelo Superior Tribunal de Justiça ou pelo Supremo Tribunal Federal, que não tenham efeitos vinculantes, não se constituem em normas gerais, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer ocorrência, senão aquela objeto da decisão. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Debora Fofano dos Santos, Thiago Duca Amoni (suplente convocado), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim e Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Fl. 335DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-008.951 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002546/2006-27 O presente processo trata de recurso voluntário em face do Acórdão nº 04-17.428 – 2ª Turma da DRJ/CGE, fls. 217 a 224. Trata de autuação referente a Imposto de Renda de Pessoa Física e, por sua precisão e clareza, utilizarei o relatório elaborado no curso do voto condutor relativo ao julgamento de 1ª Instância. Trata-se de impugnação apresentada contra lançamento que, apurando omissão de rendimentos, formalizou a exigência de crédito tributário no montante de RS 3.207.306,07, compreendendo Imposto de Renda, multa e juros, tendo por fundamento legal o art. 1 o da Lei n° 8.134/1990 e demais dispositivos mencionados no auto de infração de fls. 108 a 115. O impugnante arguiu cerceamento do direito de defesa, uma vez que a entrega do auto de infração se fez desacompanhada dos documentos que deram origem à ação fiscal, não obstante citados no termo de verificação. A omissão teria trazido prejuízo ao contraditório e ao devido processo legal. Alegou também que não houve ciência do termo de início de ação fiscal e da subsequente intimação. As intimações não teriam sido recebidas pelo contribuinte, porquanto, embora entregues no prédio em que reside, as assinaturas apostas nos avisos de recebimento pertenciam a pessoas estranhas ao quadro de empregados do condomínio. Além disso, não teria sido observado o prazo mínimo de vinte dias para a resposta à intimação inicial, como manda o art. 844 do Regulamento do Imposto de Renda - RIR. Disse ainda que, no período, esteve ausente, em viagem a Minas Gerais e ao interior de São Paulo. Quanto às provas, sustentou que documentos em língua estrangeira, sem a devida tradução, não podem servir de fundamento à autuação. Tais documentos deveriam ser traduzidos e registrados nos órgãos públicos nacionais. Porém foram traduzidos pela própria autoridade fiscal, que é incompetente para tanto. A par desse fato, são inadmissíveis provas obtidas por meio ilícito. A Constituição Federal, no art. 5 o , inciso X, assegura o direito à privacidade c ao sigilo de dados, sendo admitida a quebra do sigilo apenas com autorização judicial. No caso em tela, a entidade norte-americana Beacon Hill não estava cumprindo ordem da Justiça quando apresentou informações constantes dos relatórios. Em resumo, os documentos foram obtidos de forma irregular. Arguiu a impugnante, por outro lado, decadência do crédito tributário relativo ao ano de 2001, baseado no fato de que o Imposto de Renda, estando sujeito a lançamento por homologação, tem como início do prazo decadencial a data de ocorrência do fato gerador, que sc deu, no caso em exame, com o recebimento dos valores. Na mesma impugnação, acusou a ausência de demonstrativo mensal da evolução patrimonial, o que impede se constate a ocorrência de acréscimo patrimonial a descoberto, que seria a base de cálculo do tributo. Alem disso, a Fiscalização não considerou os rendimentos tributáveis, os isentos, os sujeitos à tributação exclusiva na fonte e as sobras de recursos dc meses anteriores. No mérito, alegou a inexistência de comprovação da titularidade dos créditos cm moeda estrangeira. Afirmou que o Fisco não conseguiu provar com documentos hábeis e idôneos que o impugnante é o beneficiário dos créditos. Ainda quanto à prova, disse não existirem documentos comprovando as operações, nem tampouco documentos cadastrais indicando a titularidade dos respectivos valores. O laudo não tem assinatura, nem foi feito em papel timbrado, sendo por isso documento apócrifo. Ressaltou o contribuinte o fato de que existem, no Estado da Califórnia, pelo menos nove pessoas com o mesmo nome Kun Oh Kim. Fl. 336DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-008.951 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002546/2006-27 Por outro lado, crédito em moeda estrangeira não caracteriza fato gerador do Imposto de Renda, pois não consiste em disponibilidade econômica de renda ou proventos, segundo definição do art. 43 do Código Tributário Nacional. No que tange aos juros, afirmou que a taxa aplicável está limitada a 1% ao mês, nos termos do §1° do art. 161 do CTN, e que a taxa Selic, por ter finalidade remuneratória, não pode ser utilizada para cálculo de juros de mora, sendo ilegal e inconstitucional sua utilização. Ao final, requereu a realização de perícia técnica sobre os documentos apresentados, desde logo formulando quesitos. Com esses fundamentos, pugnou pelo cancelamento do auto de infração. Ao julgar a impugnação, o órgão julgador de 1ª instância, decidiu que não assiste razão ao contribuinte, de acordo com a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2001,2002,2003 PROVA PERICIAL. NÃO CABIMENTO. A prova pericial só pode ser deferida se presentes os requisitos da pertinência, necessidade, possibilidade. IRREGULARIDADES QUANTO AO PROCEDIMENTO. PREJUÍZO. NULIDADE. Eventuais vícios quanto ao procedimento, mesmo se existentes, não acarretam nulidade do ato processual ou do processo se deles não tiver decorrido prejuízo para o contribuinte. DECADÊNCIA. IMPOSTO DE RENDA. PESSOA FÍSICA. TERMO INICIAL. O termo inicial do prazo de decadência para o Imposto de Renda da pessoa tísica, tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, c o momento de ocorrência do fato gerador. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITO EFETUADO NO EXTERIOR. RELATÓRIO DA POLÍCIA FEDERAL BASEADO EM DADOS ORIUNDOS DE AUTORIDADES ESTRANGEIRAS. PROVA. Os laudos emitidos pela Polícia Federal, as informações recebidas de autoridades judiciárias estrangeiras e as cópias de documentos recolhidos em instituições financeiras estrangeiras podem ser tomados como prova de omissão de rendimentos, sobretudo quando tais informações se referem à transferência de dinheiro em conta mantida em instituição financeira no exterior. JUROS SELIC. APLICABILIDADE. E cabível a utilização da taxa SELIC para cálculo dos juros de mora, dada existência de previsão legal. Lançamento Procedente Fl. 337DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-008.951 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002546/2006-27 Tempestivamente, houve a interposição de recurso voluntário pelo contribuinte às fls. 235 a 316, refutando os termos do lançamento e da decisão de piso. Voto Conselheiro Francisco Nogueira Guarita, Relator Por ser tempestivo e por atender as demais condições de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário. Observo, de logo, que o recorrente encontra-se por sustentar basicamente as seguintes alegações: 1 - DA DECISÃO RECORRIDA DA NULIDADE DA R. DECISÃO POR INCONCLUSÃO DA EMENTA PUBLICADA. Segundo o recorrente, a ementa, por não abordar todos os pontos da peça impugnatória, foi incompleta e obscura, passível de nulidade do lançamento. Analisando a impugnação do então impugnante, comparando com o acórdão ora em debate, percebe-se que, mesmo não tendo abordado explicitamente todos os questionamentos da impugnação na ementa, a decisão recorrida, no corpo de seu acordão, rebateu todos os itens apontados pelo contribuinte pertinentes à autuação, não tendo porque se falar em nulidade do lançamento por esta suposta omissão na ementa, até mesmo porque, se fosse o caso de nulidade, seria da decisão recorrida e não do lançamento. Além do mais, o recorrente foi genérico, não apontando especificamente qual foi o item omitido na ementa do acórdão em ataque. 2 - DAS PRELIMINARES 2.1 - DA ILEGALIDADE DAS PROVAS TRAZIDAS DO EXTERIOR PELA AUTORIDADE POLICIAL PELO DESCUMPRIMENTO DO TRATADO INTERNACIONAL ENTRE O BRASIL E ESTADOS UNIDOS. Segundo o recorrente, as autoridades brasileiras, ao obterem as informações provenientes do exterior, não seguiram os trâmites previstos para a quebra de sigilo bancário e para a troca de informações internacionais relacionadas ao contribuinte, pois, a forma desastrada como foi deflagrada a operação policial, com o objetivo de buscar documentos estrangeiros, veio a desrespeitar a tratado e convenções internacionais, nos termos do Decreto n° 3.810, de 02 de maio de 2001, e que, por consequência, estas supostas provas e informações apresentadas, por estarem revestidas de flagrante ilegalidade, devem ser consideradas imprestáveis para o processo, tornando nulo de pleno direito, o auto de infração em comento. Analisando os autos deste processo, mais especificamente as folhas 20 a 122, observa-se que foram seguidos pela Justiça Federal do Brasil e pelos órgãos fiscalizadores, todos os procedimentos necessários à obtenção de informações bancárias referentes à ação que se desenvolveu em busca das referidas informações. Por conta disso, considerando que o recorrente Fl. 338DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-008.951 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002546/2006-27 não apresentou nenhuma prova que viesse a refutar quaisquer dos elementos apresentados ou procedimentos adotados, não tem porque prosperarem as suas alegações no tocante à falta de respeito aos Tratados e Convenções Internacionais de que o Brasil é signatário no tocante à busca de informações ou à quebra de sigilos bancários. 2.2 - DA INEXISTÊNCIA DA PLANILHA MENSAL DA EVOLUÇÃO PATRIMONIAL. De acordo com o recorrente, como não consta nos autos uma planilha demonstrando a evolução patrimonial, não ficando demonstrado o cômputo dos rendimentos tributáveis, rendimentos isentos e não tributáveis e rendimentos tributáveis exclusivamente na fonte, percebidos mês a mês, pelo contribuinte, bem como as sobras de recursos de meses anteriores, que também, não foram consideradas para a análise da evolução patrimonial mensal, em total prejuízo ao ora recorrente. De antemão, venho a informar que a autuação se deu por omissão de rendimentos por presunção legal, onde a fiscalização, uma vez de posse das informações relativas às movimentações financeiras do contribuinte no exterior, intimou-o a comprovar a origem dos recursos existentes em suas contas no exterior e o contribuinte, não logrou em comprovar que as referidas origens se tratavam de rendimentos já tributados, isentos ou não tributáveis. Em relação às alegações de que não existem planilhas demonstrando a evolução patrimonial, tem-se que são descabidas, haja vista o fato de que a autuação se deu por omissão de rendimentos procedentes de depósitos existentes em contas no exterior não declarados pelo contribuinte, sem que que o mesmo, em suas declarações de rendimentos, anexas às fls. 08 a 15, fizesse menção específica a esses rendimentos existentes no exterior, levando a crer que não existe relação entre os rendimentos suscitados e declarados pelo contribuinte e os objeto da autuação. 2.3 - DA NÃO CIÊNCIA DO TERMO DE INÍCIO DE AÇÃO FISCAL E DA INTIMAÇÃO SUBSEQUENTE, DA NÃO OBSERVÂNCIA PELA AUDITORA FISCAL DO PRAZO MÍNIMO DE VINTE DIAS PARA A RESPOSTA À INTIMAÇÃO E DOS DOCUMENTOS EM LÍNGUA ESTRANGEIRA. Inicialmente o recorrente alega que, apesar das primeiras intimações terem sido entregues em seu prédio, o mesmo não as recebeu e que no AR de recebimento consta apenas a assinatura de alguém que sequer é funcionário do condomínio e, que no caso, não foi notificado do "Termo de Início de Ação Fiscal" e das intimações subsequentes sendo estas prejudicadas por fato superveniente, sendo, portanto, inexistente os referidos atos. Alega também que, mesmo que tivesse recebido as duas intimações, o prazo estipulado para prestar esclarecimentos deveria ser de no mínimo de vinte dias, a contar da data do recebimento da intimação, nos termos do artigo 844 do Regulamento do Imposto de Renda. Questiona também o fato de que os documentos estejam em língua estrangeira, pois entende que que os documentos em língua estrangeira, sem a devida tradução por tradutor juramentado, juntados aos autos pela Secretaria da Receita Federal, não podem servir de fundamento à presente autuação por ofender à Constituição e à legislação pertinente. Fl. 339DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-008.951 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002546/2006-27 No que diz respeito às intimações entregue, para desarrazoar o recorrente, tem-se a súmula CARF nº 09 que menciona que é válida a ciência da notificação por via postal realizada no domicílio fiscal eleito pelo contribuinte, confirmada com a assinatura do recebedor da correspondência, ainda que este não seja o representante legal do destinatário. No tocante à exigência do prazo de 20 dias para o termo de início de fiscalização ou para as intimações iniciais, tem-se que são desprovidas de guarida as insurgências do recorrente, pois, de acordo com o parágrafo 1º do artigo 19 da lei 3.470/58, alterada pela MP 2158-35, este prazo deverá ser de 5 dias úteis, quando se tratar de informações que deveriam constar de registros contábeis ou declarações do contribuinte ao fisco. No caso, o lançamento se deu por omissão de rendimentos, exatamente porque caberia ao contribuinte ter declarado as referidas movimentações financeiras no exterior. Senão veja-se o artigo 19 da referida lei: Art.19.O processo de lançamento de ofício será iniciado pela intimação ao sujeito passivo para, no prazo de vinte dias, apresentar as informações e documentos necessários ao procedimento fiscal, ou efetuar o recolhimento do crédito tributário constituído. §1ºNas situações em que as informações e documentos solicitados digam respeito a fatos que devam estar registrados na escrituração contábil ou fiscal do sujeito passivo, ou em declarações apresentadas à administração tributária, o prazo a que se refere ocaputserá de cinco dias úteis. ( ... ) Ademais, considerando que o recorrente não apresentou novas razões de defesa nestes itens, adoto como minhas razões de decidir, nesta parte do recurso, os trechos do acórdão recorrido, os quais transcrevo a seguir: Cerceamento do direito de defesa, violação ao contraditório e nulidade. Não tem fundamento a alegação de nulidade por falta de recebimento do termo de intimação. Se a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, responsável pelo serviço de entrega postal, atestou ter deixado a correspondência no endereço do contribuinte, a presunção é de que o documento chegou às suas mãos. É irrelevante para o remetente, no caso o Fisco, se a pessoa que assinou o aviso de recebimento era ou não empregado do condomínio. Esse problema, se existiu, pertence apenas à administração do condomínio e ao morador e a eles deve ficar restrito. Também não procede a alegação de descumprimento do prazo inicial de vinte dias para apresentar documentos e responder à intimação. E que, somando os prazos da primeira e da segunda intimação, aquele lapso temporal de vinte dias teria sido atendido. Basta ver que a primeira intimação ocorreu em 30 de outubro de 2006, a segunda em 14 de novembro, concluindo-se o trabalho de fiscalização em 21 de novembro do mesmo ano. Portanto, o prazo do art. 844 do RIR foi observado. Não obstante, mesmo que houvesse inobservância do referido dispositivo regulamentar, os esclarecimentos poderiam ser prestados, com a mesma eficácia, quando da impugnação, de sorte que nenhum prejuízo haveria para o contribuinte, cabendo aqui a aplicação da máxima segundo a qual, sem prejuízo, não há nulidade. Deve, por fim e com igual ênfase, ser rechaçada a arguição de cerceamento do direito de defesa, decorrente da falta da entrega dos documentos que deram suporte à autuação. Isso porque ao contribuinte a lei assegura não só o direito de vista, como o direito de obter cópia integral dos autos; quando então todos os documentos poderão ser Fl. 340DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-008.951 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002546/2006-27 examinados. A entrega ao contribuinte, quando da intimação do lançamento, de cópia de todos os documentos que instruem o processo não c exigência legal. O que a lei determina, atenta aos princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, é que tais documentos sejam juntados aos autos e que estes, por sua vez, fiquem à disposição do autuado. Ressalte-se que o prazo de impugnação (trinta dias) é suficientemente elástico para permitir o exame de todos os documentos. Não houve, portanto, violação a nenhum dos princípios constitucionais citados ou mesmo nulidade. Documentos em língua estrangeira e prova ilícita. O lançamento não se baseou em prova obtida de forma irregular ou ilícita. A quebra do sigilo bancário foi determinada pela autoridade norte-americana competente e transferida às autoridade brasileiras na forma de tratados internacionais em vigor. Já no Brasil, foi a Justiça Federal quem determinou o envio das mesmas informações, em especial as relativas a transferências c movimentação de recursos financeiros, à Receita Federal. Portanto, não há nenhuma ilicitude na obtenção ou no uso das informações que dão suporte ao lançamento. Quanto aos documentos em língua estrangeira, embora constantes dos autos, não são eles os únicos documentos que dão suporte à autuação, nem são os únicos elementos de prova em que se baseou a Fiscalização para lançar o crédito tributário. 2.4 - DAS CÓPIAS DOS DOCUMENTOS UTILIZADOS COMO PROVA PARA A AUTUAÇÃO FISCAL E DA PROVA ILÍCITA. Nestes questionamentos, o recorrente menciona que os laudos apresentados contém uma série de falhas que os invalidariam como prova, além do fato de que a obtenção das provas pelos entes públicos envolvidos, não atenderam aos requisitos legais, conforme os trechos de seu recurso, a seguir, transcritos: O LAUDO, embora tenha como objetivo dos exames identificar os titulares, procuradores e responsáveis pela movimentação financeira, não foi capaz de identificar o(s) responsável(eis) (procuradores ou titulares ou representantes) pela movimentação financeira, foi feito de forma genérica, sem a correta identificação de seus titulares Assim sendo, à vista das informações contidas nos LAUDOs, podemos concluir que são INCOMPLETOS e NÃO CONCLUSIVOS, não servindo para os objetivos a que se propôs, ou seja a identificação do TITULAR dessas operações financeiras. Percebe-se ainda que os LAUDOS se referem a operações financeiras de "doleiros" junto aos Bancos Merchants e MTB Hudson Bank, no período de 05/2001 a 09/2003, os quais foram devidamente indiciados e respondem processo criminal na 2 a . Vara Criminai de Curitiba, por movimentação de recursos no exterior, cujas provas foram emprestadas para o presente processo no intuito exclusivo de presumir que o contribuinte KUN OH KIM tivesse movimentado contas bancárias no exterior. ( ... ) Assim, no contexto do sistema constitucional brasileiro, no qual prevalece a inadmissibilidade processual das provas ilícitas, a jurisprudência do E. Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o sentido e o alcance do art 5 o . LVI, da Carta Política, tem repudiado quaisquer elementos de informação, desautorizando-lhes o valor probante, sempre que a obtenção dos dados probatórios resultar de transgressão, pelo Poder Público, do ordenamento positivo (RTJ 163/682 - RTJ 163/709). Fl. 341DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-008.951 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002546/2006-27 Considerando que os elementos apresentados pelos órgãos de investigação e pela Justiça Federal em si não apresentam nenhuma irregularidade que venham a maculá-los, entendo que não cabe a este Conselho de Recurso averiguar a autenticidade e atendimento aos requisitos essenciais. No caso, a partir do momento em que o contribuinte não afastou a presunção de veracidade das provas apresentadas pelo fisco e pelos demais órgãos envolvidos, não vejo porque não outorgar a devida credibilidade aos referidos laudos e elementos apresentados. Corroborando com este entendimento, tem-se o acórdão 9202-008.154, de 22 de agosto de 2019, da 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, cujos fundamentos, adoto como minhas razões decidir, o que faço com a transcrição do voto do referido acórdão, a seguir apresentada: O presente lançamento tem como objeto a exigência do IRPF/2003 em razão da omissão de rendimentos. Consoante o Relatório de fls. 07 a 18, o procedimento fiscal decorreu das investigações promovidas pela denominada CPMI do Banestado (Banco do Estado do Paraná), Comissão Parlamentar Mista de Inquérito instituída com o objetivo de verificar possíveis desvios de recursos perpetrados por aquele banco, com a participação da extinta agência de Nova Iorque/EUA. O acórdão recorrido consignou entendimento no sentido da inexistência de prova para corroborar os documentos trazidos pela fiscalização sobre a transferência de recursos financeiros do Brasil para o exterior nas importâncias apontadas pela autuação. Assim, em razão da ausência de comprovação da existência da conta e dos depósitos ou transferências para o exterior, foi dado provimento ao recurso voluntário. A Procuradoria da Fazenda Nacional insurge-se contra a mencionada decisão, sustentando a aptidão dos documentos carreados pela fiscalização, com a devida prova da ocorrência do fato gerador, sendo que os documentos de fls, 25/31 comprovam que o autuado constou como ordenante de remessas para o exterior no montante de US$ 216.295,00, e como visto, originou-se a partir dos dados e arquivos eletrônicos disponibilizados pela Justiça Federal, e do Laudo Pericial elaborado pelo INC (fls. 57/67), constatado nos documentos acostados aos autos o rigor na elaboração do laudo supracitado, a lisura dos peritos criminais do Departamento de Polícia Federal envolvidos e a confiabilidade dos dados (pela total impossibilidade de eles sofrerem qualquer tipo de alteração). Com a análise da documentação acostada aos autos, bem como pelo disposto do Relatório Fiscal, nota-se que assiste razão à Procuradoria em seus argumentos. Conforme consta do relato mencionado, a fiscalização da pessoa física foi realizada sob a operação OMISSÃO DE RENDIMENTOS, tendo em vista a movimentação do numerário no exterior no montante de US$ 216.295,00, no ano-calendário de 2002. Acrescenta a auditoria fiscal, de forma detalhada, o procedimento adotado e os documentos comprobatórios acostados aos autos, nos seguintes termos: Em 16/12/2003, o Juiz da Suprema Corte, Honorable John Cataldo, expediu o documento denominado "Order to Disclose", liberando à CPMI do Banestado e ao Ministerio da Justiça brasileiro dados eletrônicos e documentos havidos em investigações procedidas por autoridades norte-americanas ("International Money Laundering by John Doe "}. Em atendimento à decisão judicial daquela Corte (Order to Disclose), a Promotoria do Distrito de Nova Iorque (District Attorney's of the County of New York) apresentou Fl. 342DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2201-008.951 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002546/2006-27 mídias eletrônicas e documentos relativos aos correntistas e aos intervenientes nas operações financeiras, de diversas instituições financeiras norte-americanas, dentre elas a Lespan S/A e a Nakia Holdings (conta do MTB- CB CHUDSON BANK). Com a finalidade de proceder ao exame dos fatos e dos documentos apreendidos nos Estados Unidos da América, este órgão constituiu a Equipe Especial de Fiscalização - EEF, nos termos da Portaria SRF n° 463/2004. Os trabalhos foram baseados na verificação documental e na mídia eletrônica, procurando identificar os contribuintes nacionais que tenham participado daquelas operações, como ordenantes, remetentes ou beneficiários dos recursos. Como resultado dos trabalhos realizados pela EEF, a Delegacia da Receita Federal em Porto Alegre/RS recebeu duas representações fiscais em meio eletrônico, nas quais foi identificado o contribuinte Christian Correa Dionísio como sendo o ordenante, remetente dos recursos financeiros movimentados no exterior. 1) Conta Nakia Holdings: Juntamente com a Representação Fiscal da EEF, e também em meio eletrônico, foi encaminhado o Lando de Exame Econômico-Financeiro n° 108/2006-INC, elaborado pelos Peritos Criminais Federais, no interesse do IPL n°1026/2003/SR/DPF/PR, para a conta NAKIA HOLDINGS, n° 30172853, mantida junto MTB-CBC-HUDSON BANK de Nova lorque-NI Segundo o Laudo, os dados então examinados restringem~se às transferências eletrônicas (wire transfers), inerentes às contas mantidas no MTB-CBCHudson Bank de Nova Iorque, que tiveram o sigilo bancário afastado pelas Justiças brasileira e americana, apresentadas em mídia digital (CD), por meio do Ofício n° 1950/04- 1026/03-FTCC5, de 05/11/2004. O Laudo, no item movimentação financeira, preliminarmente, informa que as transferências de ordens de pagamento (Funds Transfer/Wire Transfer) no sistema financeiro dos Estados Unidos da América envolvem dois sistemas: FedWire e Clearing House Interbank Payments System (CHIP.S.). (...). No Anexo I do Laudo, constam, na íntegra, as informações relativas às ordens de pagamentos transitadas na conta em exame (ordens recebidas - I e C), sendo o nome do contribuinte identificado em duas operações, que ensejaram à representação eletrônica da EEF. As operações identificadas no Anexo I do Laudo n° 108/2006 -INC são transcritas a seguir. (...). As informações e os documentos obtidos pela Polícia Federal e repassados a esta Secretaria têm origem legal e idônea, conforme certificações das autoridades norte- americanas e brasileiras. As mídias eletrônicas e os documentos obtidos em decorrência da quebra de sigilo da conta NAKIA HOLDINGS, n° 30172853, mantida junto MTB-CBC-HVDSON BANK de Nova lorque-NI foram, previamente, submetidos à perícia técnica especializada do MJ/DPF/INC - Instituto Nacional de Criminalística do Departamento de Policia Federal do Ministério da Justiça, que expediu o Laudo n° 108/2006-INC, que é conclusivo acerca da identificação do sujeito passivo, das operações realizadas, das datas e dos valores envolvidos. O nome do contribuinte é identificado por extenso nas mídias eletrônicas resultantes da quebra de sigilo das contas da empresa LESPAN S/A, com cabal identificação de valores e datas. Fl. 343DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2201-008.951 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002546/2006-27 Os registros das operações financeiras de que aqui se trata, integrantes das representações da EEF, foram disponibilizados ao contribuinte juntamente com a Intimação Fiscal n° 273/2006 Resta inequivocamente comprovado, portanto, que o fiscalizado é o titular dos recursos que foram remetidos para a conta 00030172853, em nome da Nakia Holdings e para a conta 6550845306 em nome de Lespan S/A, visto que as operações foram feitas por sua ordem. Nesse contexto, entendo existente a devida comprovação de que o autuado constou como ordenante de remessas para o exterior no montante de US$ 216.295,00, e como visto, originou-se a partir dos dados e arquivos eletrônicos disponibilizados pela Justiça Federal, e do Laudo Pericial elaborado pelo INC (fls. 57/67). Tais documentos gozam de presunção de veracidade e legitimidade, que não foi elidida, em momento algum, pelo Contribuinte, razão pela qual entendo mantida a confiabilidade dos dados neles constantes. Desse modo, voto por conhecer do recurso especial interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional, e no mérito, dar-lhe provimento. 2.5 - DO CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Sobre este questionamento, o recorrente alega que caberia à autuação, por ocasião dos procedimentos iniciais, ter apresentado todos os elementos de prova de que dispunha à época, pois somente assim poderia se defender das acusações a ele impostas. Analisando as peças acostadas aos autos, percebe-se que a fiscalização, de posse dos elementos indiciários apresentados pelos órgãos de investigação, intimou o contribuinte a se manifestar sobre as acusações a ele atribuídas. Uma vez não recebidas as devidas justificativas, a fiscalização elaborou o presente auto de infração, formalizando-o através do processo em comento, cuja ciência foi dada ao contribuinte, assegurando-lhe todas as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, disponibilizando, além dos elementos básicos constantes do auto de infração, cópia do referido processo, caso solicitada pelo contribuinte, onde consta todos os elementos inerentes à autuação. Portanto, tendo a autuação sido efetuada com o atendimento a todos os requisitos previstos no Processo Administrativo Fiscal (PAF), onde o auto de infração contem todas as exigências legais que regem o processo em questão, trazendo, portanto, as informações obrigatórias previstas nos incisos do artigo 10 do PAF e principalmente aquelas necessárias para que se estabeleça o contraditório e a ampla defesa do autuado, não tem porque se falar em nulidade do procedimento. O art. 10 do Decreto n° 70.235/72 assim dispõe: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; Fl. 344DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2201-008.951 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002546/2006-27 V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Assim, contendo o auto de infração os requisitos legais, que regem o Processo Administrativo Fiscal, especialmente no que diz respeito à descrição dos fatos e ao enquadramento legal da matéria tributada, e tendo o contribuinte, após dele ter tomado ciência, protocolado a sua impugnação, dentro do prazo legal, não prospera a alegação do contribuinte de que o presente lançamento estaria maculado por ilegalidades. 2.6 - DA EXTINÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO PELA DECADÊNCIA. O Recorrente alega a nulidade do lançamento sob o argumento de que o auto de infração referente ao ano calendário de 2001 foi lavrado depois de transcorrido o prazo decadencial para o lançamento do crédito tributário. É importante destacar que o IRPF é um tributo cujo fato gerador é complexivo. Isso significa que, a despeito de sua apuração ser mensal, ele está submetido ao ajuste anual, momento no qual é possível definir a base de cálculo e aplicar a tabela progressiva do tributo, pelo que o seu fato gerador apenas é aperfeiçoado na data de 31/12 de cada ano-calendário. Analisando os autos deste processo, tem-se que o lançamento se aperfeiçoou com a ciência ao auto de infração pelo contribuinte que ocorreu em 27/11/2006. No caso, vê-se que as operações ocorridas no decorrer do ano calendário de 2001, conforme arguido pelo recorrente, não foram atingidas pela decadência, pois, considerando que o fato gerador do Imposto de Renda Pessoa Física se aperfeiçoou apenas em 31/12/2001, a contagem do prazo decadencial deveria começar a contar a partir de 01/01/2002, cujo prazo final para o lançamento seria em 31/12/2006, portanto, dentro do prazo de 5 anos para a efetuação do lançamento, não assistindo portanto, razão ao recorrente no sentido de alegar a decadência do crédito tributário lançado. 3 - DO MÉRITO DA INEXISTÊNCIA DO ILÍCITO PELA FALTA DE COMPROVAÇÃO DA TITULARIDADE DO REMETENTE E BENEFICIÁRIO DO RECEBIMENTO DOS CRÉDITOS EM MOEDA ESTRANGEIRA E DA INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. Ao demonstrar a sua insatisfação, o recorrente afirma que a fiscalização não conseguiu comprovar que o mesmo foi o recebedor, remetente ou ordenante de remessas de divisas no exterior e que as provas apresentadas, são todas frágeis e que não vinculam os referidos valores à pessoa do recorrente, como também argumenta que o auto de infração foi baseado em presumíveis indícios de omissões de rendimentos, sem que ficasse provado ou demonstrado nos autos, o elo de ligação entre os valores omitidos e os seus respectivos créditos e que não houve a comprovação da omissão de rendimentos pelo fisco, conforme os trechos de seu recurso, a seguir apresentados: Nota-se que o FISCO, embora queira transmitir a falsa impressão de ter "achado" quem remeteu e/ou recebeu os créditos em moeda estrangeira, não conseguiu provar, com documentos hábeis e idôneos, que o remetente/beneficiário de tais créditos em moeda Fl. 345DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2201-008.951 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002546/2006-27 estrangeira teria sido o contribuinte no país de nome KUN OH KIM - CPF n° 212.636.038-58. ficando tal afirmativa somente no campo imaginário de suposições. ( ... ) Vale dizer que, LAUDOS TÉCNICOS sem assinatura de seus autores/responsáveis e transcritos em papel sem o timbre do Instituto Nacional de Criminalística do Departamento de Polícia Federal, por serem considerados "documentos apócrifos", devem ser desentranhados do processo, como medida de direito. Ainda assim, a fiscalização da Secretaría da Receita Federal, por meio de simples indícios - sem ter provas concretas e seguras arbitrariamente, presumiu, de forma errada, que o contribuinte KUN OH KIM- CPF n° 212.636.038-58 fosse o real remetente/beneficiário dos créditos em moeda estrangeira, levando a crer que o método utilizado foi o da "adivinhação", a qual não tem apoio legal. ( ... ) O auto de infração foi baseado em presumíveis indícios de omissão de rendimentos, embasado, unicamente, em supostas remessas financeiras em moeda estrangeira, sem que ficasse demonstrado nos autos o elo de ligação entre o valor omitido à tributação e o seu respectivo crédito, exigência tributária essa de difícil sustentação. ( ... ) Neste contexto, conforme descrito no v.acórdão n° 04.17.428, da Colenda 2 a . Turma da DRJ/CGE, o lançamento foi baseado em informações obtidas pela Receita Federal por força de decisão da Justiça, autorizando a transferência de dados relacionados com a investigação levada a cabo no Banestado, na qual se apuravam remessas ilegais de divisas para o exterior, orindas de informações de autoridadaes norte-americanas, e sobretudo nos documentos de fls. 76 a 88, constava o nome do contribuinte como sendo beneficiário de várias transferências de valores, nos montantes respectivamente de US$ 548.278,12, US$ 1.556.079,12 e US$ 260.027,12, nos anos de 2001, 2002 e 2003, feitas em contas mantidas nos bancos Merchants e MTB Hudson, embora sejam fortes indícios de que tenha havido omissão de rendimentos, estes não são suficientes para caracterizarem a OMISSÃO DE RENDIMENTOS e, sim de mera presunção, o que não é aceitável em nosso ordenamento jurídico Do exposto, nestas últimas insurgências, percebe-se que, além de genéricas, repisam os mesmos argumentos apresentados por ocasião da impugnação, como também terminam por insistir nos mesmos elementos de persuasão utilizados no decorrer de todo o recurso, onde, basicamente reafirmam o caráter da ilegalidade das provas utilizadas pela autuação por ocasião da elaboração do auto de infração e que deverá toda a autuação ser nula pelas questões suscitadas. Ademais, após essas considerações iniciais, consoante relatado, ao desarrazoar o recorrente em relação aos demais aspectos do lançamento, considerando que os argumentos trazidos no recurso voluntário são similares aos da peça impugnatória, razão pela qual, em vista do disposto no § 3º do artigo 57 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015 - RICARF, estando os fundamentos apresentados na decisão de primeira instância estritamente de acordo com o entendimento deste julgador, também, adoto-os como minhas razões de decidir, o que faço com a transcrição dos trechos pertinentes da referida decisão, a seguir apresentados: Valores movimentados no exterior. Fl. 346DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2201-008.951 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002546/2006-27 O impugnante nega ter feito ou ser beneficiário de qualquer remessa de valores em instituição financeira nos Estados Unidos. Vale dizer, nega o fato afirmado no auto de infração, aventando a possibilidade inclusive de um homônimo. A controvérsia, portanto, gira em torno do exame das provas reunidas pela Fiscalização. A par dessa alegação, sustenta que créditos em moeda estrangeira não caracterizam fato gerador do Imposto de Renda. O lançamento baseou-se em informações obtidas pela Receita Federal por força de decisão da Justiça, autorizando a transferência de dados relacionados com a investigação levada a cabo no Banestado, na qual sc apuravam remessas ilegais dc divisas para o exterior. Nos relatórios enviados à Receita Federal, baseados em informações oriundas de autoridades norte-americanas, e sobretudo nos documentos de fls. 76 a 88, constava o nome do contribuinte como sendo beneficiário de várias transferências de valores, nos montantes respectivamente de US$ 548.278,12, US$ 1.556.079,12, e US$ 260.027,12, nos anos de 2001, 2002 e 2003, feitas cm contas mantidas nos bancos Merchants e MTB Hudson. No caso em exame, as informações são respaldadas por documentos recolhidos em instituição financeira norte-americana objeto de investigação, nos quais há indicação clara do impugnante como beneficiário das transferências de recursos (fls. 76 a 88). A hipótese de as remessas serem feitas ou destinadas a um homônimo não pode ser aceita. É pouco provável que, em tais remessas de valores fosse constar como remetente ou beneficiário o nome de uma pessoa totalmente estranha aos fatos. É prática corrente nos casos dc remessa de recursos para exterior, em especial quando a regularidade da operação ou a origem dos recursos é duvidosa, que os remetentes dos valores usem nomes fictícios (ou nicknames), a fim de tornar mais difícil a identificação dos verdadeiros envolvidos na operação. Todavia, c raro que se utilize o nome dc uma outra pessoa totalmente alheia aos fatos. Isso porque o uso do nome de um terceiro, além de aumentar a insegurança para os verdadeiros remetentes ou beneficiários, exigiria, a par do esquema muitas vezes fraudulento de remessa de divisas, uma nova fraude envolvendo dados e documentos desse terceiro. Nesse contexto, não há como imaginar que existam documentos com a assinatura do titular das quantias, fichas cadastrais de abertura de conta e outros tantos papéis comuns quando se trata de operações normais. Portanto, os elementos probatórios e a valoração da prova devem levar em conta tais circunstâncias. Frise-se, entretanto, que não se está aqui a discutir a licitude dos recursos ou das remessas, nem a afirmar a prática de qualquer fraude, porque esse fato c irrelevante do ponto de vista da tributação. O que interesse é a vinculação do dinheiro com a pessoa do contribuinte. Por fim, não procede a alegação de que recursos no exterior não têm aptidão para caracterizar fato gerador do Imposto de Renda. A legislação desse tributo prevê, ao contrário do que supõe o impugnante, a possibilidade de tributar no País rendimentos auferidos no exterior, desde que a pessoa que os auferiu, tenha residência no Brasil e aqui seja contribuinte do Imoosto de Renda. Nessa hipótese, a esses rendimentos auferidos no exterior se aplicam as mesmas regras de tributação e as mesmas presunções legais a que estão sujeitos os rendimentos auferidos no País. Quanto à solicitação de juntada de documentos, perícias, diligências ou provas, além de ser extemporânea a solicitação, folheando os autos do processo, à exceção da cópia do Decreto N°3.810, DE 2 DE MAIO DE 2001, que trata do acordo de cooperação entre o Brasil e Estados Unidos, nota-se que não foram anexados pelo recorrente nenhum novo elemento de prova para ser analisado. Fl. 347DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2201-008.951 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002546/2006-27 Portanto, no que diz respeito à solicitação de juntada de provas, entendo não ser razoável o atendimento a esta solicitação, pois conforme mencionado, além do contribuinte não apresentar os referidos elementos neste recurso, precluiu o seu direito à apresentação, pois deveriam ter sido apresentados por ocasião da impugnação ao lançamento. Por conta disso, considerando que foi disponibilizado ao recorrente a oportunidade de apresentação de todos os elementos de prova de que dispunha, não tem motivos para que seja deferida a apresentação de novas provas, pois caberia ao mesmo a obrigação de contestar e apresentar os elementos que desacreditassem o afirmado na autuação por ocasião de sua impugnação. No tocante às decisões administrativas invocadas pelo contribuinte, há que ser esclarecido que as decisões administrativas, mesmo que proferidas pelos órgãos colegiados, sem que uma lei lhes atribua eficácia normativa, não se constituem como normas complementares do Direito Tributário. Destarte, não podem ser estendidas genericamente a outros casos, somente aplicam-se sobre a questão analisada e vinculam apenas as partes envolvidas naqueles litígios. Assim determina o inciso II do art. 100 do CTN: Art. 100. São normas complementares das leis, dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: ( ... ) II - as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; Em relação a decisões judiciais, apenas as decisões definitivas de mérito proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal, na sistemática dos recursos repetitivos e repercussão geral, respectivamente, são de observância obrigatória pelo CARF. Veja-se o que dispõe o Regimento Interno do CARF (art. 62, §2°): (...) § 2° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei n° 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei n° 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF n° 152, de 2016). Quanto ao entendimento doutrinário, apesar dos valorosos ensinamentos trazidos aos autos, tem-se que os mesmos não fazem parte da legislação tributária a ser seguida obrigatoriamente pela administração tributária ou pelos órgãos julgadores administrativos. Conclusão Por todo o exposto e por tudo o que consta nos autos, conheço do presente recurso voluntário, para NEGAR-LHE provimento. (assinado digitalmente) Francisco Nogueira Guarita Fl. 348DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 2201-008.951 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 19515.002546/2006-27 Fl. 349DF CARF MF Documento nato-digital

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