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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8928836 #
Numero do processo: 11128.008068/2009-63
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Aug 16 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 09/01//2008 PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. MULTA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA. MATÉRIAS DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE . MATÉRIA SUMULADA PELO CARF. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. | MULTA. INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA À AUTORIDADE ADUANEIRA. Aplica-se a multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação pela Lei nº 10.833/2003, de 29 de dezembro de 2003, quando ocorre prestação intempestiva de informação atinente ao veículo e cargas.
Numero da decisão: 3302-011.288
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinicius Guimaraes, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Nome do relator: JOSE RENATO PEREIRA DE DEUS
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MULTA DE NATUREZA CONFISCATÓRIA. MATÉRIAS DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE . MATÉRIA SUMULADA PELO CARF. O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. | MULTA. INFORMAÇÃO INTEMPESTIVA À AUTORIDADE ADUANEIRA. Aplica-se a multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação pela Lei nº 10.833/2003, de 29 de dezembro de 2003, quando ocorre prestação intempestiva de informação atinente ao veículo e cargas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Vinicius Guimaraes, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 00 80 68 /2 00 9- 63 Fl. 130DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-011.288 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.008068/2009-63 Por bem descrever os fatos ocorridos até a presente data adoto como parte de meu relato o relatório do acórdão nº 06-62.849, da 4ª Turma da DRJ/CTA, de 12 de junho de 2018: Trata o presente processo de auto de infração lavrado para a exigência de R$ 5.000,00 de multa regulamentar, fundamentada no art. 107, IV, “e”, do Decreto-lei nº 37, de 1966, com redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003, por apresentação de registro de manifesto de carga fora do prazo estabelecido pela Receita Federal. Conforme relato fiscal, o agente de carga, UNIÃO CARGO LTDA EPP, protocolizou em 09/01/2008 o Registro de Manifesto de Carga Consolidada NVOCC nº 008/002.884, referente ao conhecimento de carga Máster nº 750490009, emitido pelo armador SAFMARINE, e ao conhecimento de carga House nº 32200392, emitido pelo consolidador de carga NNR GLOBAL LOGISTICS UK LIMITED, representado no Brasil pelo desconsolidador UNIÃO CARGO LTDA EPP, bem como o respectivo Submaster MNCSSZ7212889X, sendo esses conhecimentos relativos às cargas descarregadas do navio “LEXA MAERSK”, atracado no Porto de Santos em 01/01/2008, às 09h50. Segundo a fiscalização, apesar de o agente de carga entregar o Registro de Manifesto, o fez fora do prazo estabelecido pela legislação, segundo o art. 2º da Ordem de Serviço Alf/STS nº 4, de 2001, publicado no Diário Oficial da União em 16/11/2001, que vai desde as 48 horas úteis antes previsão de atracação do navio até o final do expediente do dia útil seguinte ao da efetiva atracação. Cientificada em 25/11/2009 (fls. 28 e 80), a interessada, por intermédio de procurador (fl. 83), apresentou, tempestivamente, em 18/12/2009, impugnação (fls. 32/67), instruída com documentos (fls. 68/92), a seguir sintetizada. Referindo-se à implantação do “Siscomex Carga”, clama por maior flexibilidade em relação aos prazos, pelos agentes alfandegários, citando o art. 50 da Instrução Normativa RFB nº 800, de 2007, e exemplificando dificuldades encontradas à época. Atribui a autuação a um “excesso de zelo da fiscalização”, ponderando que não deu causa ao erro, não houve atraso proposital ou com o fim de burlar a legislação, não tendo em momento algum deixado de prestar as informações que eram de seu conhecimento. Suscita, como razão do atraso, falta de informações necessárias que não lhe foram repassadas a tempo pela empresa BOSCH REXROTH LIMITED. Como preliminar de nulidade, questiona haver “justa causa” para a lavratura da autuação, em face da não ocorrência de ilicitude, tampouco a constante da peça acusatória. Diz não ter agido com a intenção de cometer infração alguma para criar embaraço ou impedir ação de fiscalização, não tendo havido prejuízo que justifique a aplicação de penalidade, sobretudo em valor que, em determinados casos, é maior que a receita gerada pelos serviços de agente desconsolidador, representando verdadeiro confisco. Invoca os princípios da legalidade, da ampla defesa e da verdade material, argüindo que toda a informação e documentação necessárias já haviam sido dirigidas à Alfândega do Porto de Santos, por meio dos CE-Mercante 150800161060302, no dia 27/12/2007, anteriormente à chegada do navio. Argúi inexistir justa causa para instauração da ação fiscal, por impropriedade de que está revestido o ato formal, desamparado da indispensável garantia legal ao contraditório e ampla defesa. Suscita, também, ilegitimidade passiva e ausência de conduta ilícita. Fl. 131DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-011.288 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.008068/2009-63 Descreve que o transporte das mercadorias foram formalizados por meio do contrato Bill Of Landing nº MNCSSZ7212889X, entre a empresa GLOBAL LOGISTICS UK LIMITED e a empresa CONFREIGHT MARINE LINE; o frete for revendido para o exportador BOSCH REXROTH LIMITE, para utilização de espaço para MÁQUINAS AGRÍCOLAS JACTO S/A; que recebeu “pedido” de empresas brasileiras, atuando como agente responsável pela desconsolidação da carga, obrigando-se tão somente ao recebimento dos valores envolvidos na operação, tais como frete, taxas, etc, devido pelo importador, cliente da empresa BOSCH REXROTH LIMITED. Esclarece que presta serviços de assessoria e consultoria na área de comércio exterior, agenciamento de carga e atividades correlatas; que, no caso, conforme documentos acostados, atuou apenas como consignatária e mandatária, tendo se obrigado somente ao recebimento dos valores envolvidos na operação a efetiva entrega da documentação para que o real importador indicado efetuasse a desconsolidação de suas mercadorias. Como “agente do EMBARCADOR/SHIPPER”, defende que não pode o “pequeno agente de cargas”, mero gestor de negócios, responder por impostos, pesadas multas, avarias, desaparecimentos ou até demurrages ou outros valores incorridos nos transportes, por não ser parte legítima e por não existir previsão legal para tanto. Suscita falha na investigação dos fatos pela autuante e reafirma não haver na legislação previsão para sua responsabilização, eis que mero intermediário entre os armadores e os interessados no transporte de mercadorias por via oceânica, sendo simples gestor dos negócios do proprietário da embarcação. Diz colacionar jurisprudência acerca da não responsabilidade do agente por atos impostos ao transportador, concluindo ser pacífica e predominante a que exclui do pólo passivo da obrigação por responsabilidade o “agente marítimo”. Discorre acerca das funções do “agente de navegação” ou “agente marítimo”, argumentando que nos contratos de transporte marítimo (Bill of Landing) figura como simples consignatária (“entregue para”). Conclui estar demonstrada a ilegitimidade para constar como “responsável tributária” do auto de infração. Acrescenta não haver prova de sua culpabilidade, pugnando por processo investigativo completo e isento que impute as responsabilidades fiscais. Considera ter sido apenada erroneamente pela “falta de fornecimento de informação crucial em tempo hábil”, que “ao estar de posse de todas as informações necessárias, procedeu então o agente mesmo a destempo a desconsolidação da carga” e que “a demora de informações que dependia unicamente de terceiros ocasionou à Impugnante a imerecida imputação do auto de infração”. Argumenta que a imputação se assemelha a verdadeiro confisco, relatando que o seu ganho sequer corresponderia à terça parte do valor exigido. Em extenso arrazoado, faz ponderações acerca do princípio constitucional do não confisco. Reafirma a ausência de culpa como razão de nulidade, falta de justa causa para a instauração da ação fiscal, falta de observância do contraditório e ampla defesa e falta de previsão legal que responsabilize do agente de cargas, aduzindo que não firmou contrato de transporte, dele constando como consignatária. Pelo exposto, requer a nulidade ou insubsistência da autuação, a suspensão da exigibilidade nos moldes do art. 151, III, do Código Tributário Nacional, o reconhecimento da ilegitimidade passiva e a nulidade em face do art. 150 da Constituição Federal, pugnando pela realização de diligências necessárias à elucidação das questões suscitadas, inclusive realização de perícias, oitiva das partes, formulação de quesitos e suplementação de provas. Fl. 132DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-011.288 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.008068/2009-63 A decisão da qual foi retirado o relatório acima, por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação da contribuinte, não acolhendo as preliminares de justa causa do auto de infração, suposta ofensa ao princípio do contraditório e ampla defesa, afastando as alegações de ilegitimidade passiva e ausência de conduta ilícita, bem como as alegações de confisco. Inconformada com a decisão da DRJ, a contribuinte interpôs recurso voluntário, onde, em apertada síntese, alega cometimento de mero erro material havido na prestação de informações intempestivas sobre a importação e movimentação de carga e, necessidade de cancelamento da multa tendo em vista a suposta violação a princípios constitucionais. Passo seguinte o processo foi remetido ao E. CARF para jungamento e distribuído para minha relatoria. É o relatório. Voto Conselheiro José Renato Pereira de Deus, Relator. O recurso é tempestivo, trata de matéria de competência dessa Turma, motivo pelo qual passa a ser analisado. I – Aplicação de Princípios Constitucionais Em relação ao malferimento dos princípios invocados, como o da vedação ao confisco, razoabilidade e proporcionalidade, matéria em essência de natureza constitucional, de competência decisória exclusiva do Poder Judiciário, cabe ressaltar que o 1 art. 26-A do Decreto nº 70.235, de 1972, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, à exceção do disposto em seu § 6º, vedou expressamente aos órgãos de julgamento, no âmbito do processo administrativo fiscal, afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. 1 Decreto nº 70.235, de 1972 Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) § 6.º. O disposto no caput deste artigo não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I–que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; II–que fundamente crédito tributário objeto de: a)dispensa legal de constituição ou de ato declaratório do Procurador-Geral da Fazenda Nacional, na forma dos arts. 18 e 19 da Lei no 10.522, de 19 de julho de 2002; b)súmula da Advocacia-Geral da União, na forma do art. 43 da Lei Complementar n.º 73, de 10 de fevereiro de 1993; ou c)pareceres do Advogado-Geral da União aprovados pelo Presidente da República, na forma do art. 40 da Lei Complementar no 73, de 10 de fevereiro de 1993. (Todo o parágrafo 6.o incluído pelo art. 25 da Lei nº 11.941, de 2009). Fl. 133DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-011.288 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.008068/2009-63 Na esteira das referidas disposições legais o Regimento Interno deste E. Conselho prevê em seu 2 artigo 62 que é vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade, exceto nas hipóteses previstas no § 1º do mencionado dispositivo regimental. Não se enquadrando o caso em exame em qualquer das hipóteses excepcionadas, aplica-se como fundamento decisório sobre essa matéria a Súmula CARF nº 2 Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. II – Mérito Em impugnação trazida pela contribuinte (e-fls. 39/70), firmada por seu representante legal, insurge-se contra o auto de infração em razão de suposta nulidade por falta de justa causa na lavratura, legitimidade de parte passiva e, não atendimento de princípios constitucionais. Já em seu recurso voluntário, a recorrente apresenta como tese de sua defesa a suposto erro material cometido quando da realização das informações, repetindo por fim, o não atendimento aos princípios constitucionais. Cotejando as duas peças de defesa vê-se que a recorrente, de modo geral, trata das mesmas teses, nomeando-as de forma diferente, que dizem respeito à impossibilidade de lhe imputar a penalidade pela falta de prestação de informações, de acordo com o que preceitua a legislação aduaneira. 2 Art. 62. Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. § 1º O disposto no caput não se aplica aos casos de tratado, acordo internacional, lei ou ato normativo: I - que já tenha sido declarado inconstitucional por decisão definitiva plenária do Supremo Tribunal Federal; (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) II - que fundamente crédito tributário objeto de: a) Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal; b) Decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento realizado nos termos dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, na forma disciplinada pela Administração Tributária; (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) c) Dispensa legal de constituição ou Ato Declaratório da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) aprovado pelo Ministro de Estado da Fazenda, nos termos dos arts. 18 e 19 da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002; d) Parecer do Advogado-Geral da União aprovado pelo Presidente da República, nos termos dos arts. 40 e 41 da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993; e e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1973. e) Súmula da Advocacia-Geral da União, nos termos do art. 43 da Lei Complementar nº 73, de 1993. (Redação dada pela Portaria MF nº 39, de 2016) § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543-B e 543-C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) Fl. 134DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-011.288 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.008068/2009-63 Assim, entendendo que a decisão recorrida não merece qualquer reparo, motivo pelo qual, adoto como parte de minhas razões de decidir aquelas trazidas pelo acórdão da decisão de piso: (...) Da alegação de ilegitimidade passiva e de ausência de conduta ilícita Como já exposto, a multa de R$ 5.000,00 de que trata o presente processo é aquela prevista na alínea “e” do art. 107 do Decreto-lei nº 37, de 1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei nº 10.833, de 2003, referindo-se expressamente, dentre outros, ao agente de carga que deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal. A fim de identificar os aspectos relacionados à regulamentação das informações a serem prestadas nas operações de comércio exterior efetuadas na jurisdição da Alfândega de Santos, transcrevem-se dispositivos da Ordem de Serviço Alf/STS nº 4, de 2001 (Diário Oficial da União nº 219, de 16/11/2001, Seção 1, pág. 33): “Art. 1º Para os efeitos desta Ordem de Serviço, entende-se por: I – agente consolidador, ou operador de transporte não armador, ou non-vessel operating common carrier (NVOCC) : a empresa sediada no exterior que opera no transporte de cargas através da contratação de armador constituído; II – co-loader: é um agente consolidador, quando sua carga utiliza a mesma unidade de carga de outro agente NVOCC, coberta por um conhecimento emitido pelo segundo; III – agente desconsolidador: a empresa sediada no Brasil que representa o agente consolidador no País e é responsável pela desunitização e desconsolidação documental da carga; IV – conhecimento master :o documento que expressa o contrato de transporte internacional e ampara o transporte da carga consolidada, emitido pelo armador, no qual consta como embarcador um agente consolidador e como consignatário o seu agente desconsolidador; V– conhecimento house ou conhecimento filhote (HBL) :o documento que ampara o transporte de cada lote de carga que integra o despacho consolidado, emitido pelo agente consolidador, no qual consta como embarcador o exportador e como consignatário o importador ou o banco negociador, podendo, ainda, ser à ordem; VI– conhecimento sub-master: o documento emitido pelo agente consolidador, no qual consta como embarcador um outro agente consolidador, também chamado de co- loader, ocupando ambos parte da mesma unidade de carga, e como consignatário o respectivo agente desconsolidador; VII – unitização: a operação física de colocação de um ou mais volumes em uma unidade de carga, para fins de transporte; por desunitização, a operação inversa; VIII – consolidação: a reunião, em um único documento de embarque (conhecimento master), de lotes de carga individualmente identificados, formando o que se chama de carga consolidada; e IX – desconsolidação: a operação de separação e entrega da respectiva documentação aos consignatários dos lotes de carga transportados com base em um conhecimento master ou sub-master. Fl. 135DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-011.288 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.008068/2009-63 Art. 2º O agente desconsolidador deverá efetuar a entrega de um manifesto, relativo a toda a carga conteinerizada de sua responsabilidade, no Grupo de Manifesto na Importação (GMAN), da Equipe de Visita, Busca, Vigilância Aduaneira e Manifesto (EQVIB), através de formulário próprio, conforme modelo do Anexo I, em duas vias, e acompanhadas de: I – cópia do(s) conhecimento(s) master original(ais) respectivo(s); e II – vias não negociáveis dos conhecimentos filhotes e, se houver, dos submasters, assinadas pelo NVOCC emissor. § 1º O prazo para a apresentação do manifesto a que se refere este artigo é o período que vai desde as 48 horas úteis, antes da previsão de atracação do navio, até o final do expediente do dia útil seguinte ao de sua efetiva atracação. § 2º A não apresentação dos documentos indicados neste artigo, no prazo estabelecido, será considerada declaração negativa de carga, conforme parágrafo único do art. 46 do Regulamento Aduaneiro, aprovado pelo Decreto n.º 91.030, de 5 de março de 1985. § 3º No caso de qualquer incorreção nos conhecimentos filhotes, deverá o agente desconsolidador apresentar, no prazo de 30 (trinta) dias da atracação do navio, a carta de correção do documento, emitida de acordo com o art. 49, parágrafo único, do Regulamento Aduaneiro. § 4º O conhecimento sub-master deverá ser identificado como tal, através de carimbo indicativo na cor vermelha com os dizeres “SUB-MASTER”. § 5º O agente desconsolidador deverá apresentar um único manifesto por contêiner, mesmo que este acondicione cargas cobertas por diversos conhecimentos master consignados à sua pessoa, excetuando-se os casos em que as mercadorias vinculadas a um filhote estejam acondicionadas em mais de um contêiner ou na hipótese em que a unidade de carga contiver mercadorias pertencentes a dois ou mais NVOCC. (…)” (Grifou-se) Como se verifica, em relação às operações efetuadas no âmbito da Alfândega de Santos/SP, o agente desconsolidador – a empresa sediada no Brasil que representa o agente consolidador no País – deveria entregar um manifesto, relativo a toda a carga conteinerizada de sua responsabilidade, através de formulário próprio, em duas vias, e acompanhadas de cópia do(s) conhecimento(s) master original(ais) respectivo(s) e de vias não negociáveis dos conhecimentos filhotes e, se houvesse, dos sub-masters, assinadas pelo NVOCC emissor, no prazo que se estendia desde as 48 horas úteis antes da previsão de atracação do navio, até o final do expediente do dia útil seguinte ao de sua efetiva atracação. A UNIÃO CARGO LTDA EPP, na condição de agente de carga, era o agente desconsolidador, tendo apresentado o mencionado manifesto relativo a conhecimento de carga emitido por consolidador estrangeiro, do qual era representante no Brasil; no entanto, a apresentação dos documentos, em 09/01/2008, ocorreu fora do prazo regulamentar, tendo em vista que a atracação do navio se deu em 01/01/2008, consoante descreve a fiscalização (fls. 04 e 05): Fl. 136DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-011.288 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.008068/2009-63 É indiscutível, portanto, que a UNIÃO CARGO LTDA EPP era o agente de carga que deveria prestar a informação em questão, tendo havido, por conseguinte, a infração apontada no lançamento. Porquanto não trate da mesmo encargo a que se refere o art. 2º da Ordem de Serviço Alf/STS nº 4, de 2001, a informação prestada em Conhecimentos Eletrônicos, disciplinada pela Instrução Normativa RFB nº 800, de 2007, não supriu a falta ocorrida, não descaracterizando a infração. São obrigações distintas, cada qual com seu conjunto de informações e documentos a serem fornecidos. Nesse contexto, não cabem ser acolhidas as alegações de ilegitimidade passiva ou de ausência da conduta infracional apontada no lançamento. Há que se salientar que a exigência de que trata o presente processo não decorre de impostos, avarias, desaparecimentos ou demurrages, mas da multa devida pelo agente de cargas em face do atraso na informação da desconsolidação das cargas. É dizer, não está relacionada a obrigações de terceiros, mas da própria autuada. Quanto à jurisprudência alegada, cabe esclarecer que se aplica apenas às partes que compuseram os respectivos litígios, não beneficiando a impugnante. Ademais, as decisões judiciais suscitadas tratam de situações distintas da que é objeto do presente processo. As colacionadas na impugnação, às fls. 44/51, se referem ou à ilegitimidade ad causam do “agente marítimo” – que também não se confunde com o “agente de carga” – para peticionar em nome do transportador ou à responsabilidade tributária. Em contrapartida, a multa exigida no presente contencioso é aquela devida pelo “agente de carga” e não tem natureza tributária. (...) Desta forma, considerando que a recorrente não demonstrou não ser responsável pela prestação de informações estabelecida pela legislação aduaneira, deve ser mantida a aplicação da penalidade descrita no auto de infração. III – Conclusão Fl. 137DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-011.288 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11128.008068/2009-63 Por todo o acima exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) José Renato Pereira de Deus, Relator. Fl. 138DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 14041.000043/2009-60
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jul 14 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Aug 20 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2003 a 31/12/2006 PRELIMINAR. NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. A decisão foi fundamentada, não havendo que se falar em nulidade quando o julgador proferiu decisão devidamente motivada, explicitando as razões pertinentes à formação de sua livre convicção. Ademais, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado. LANÇAMENTO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CONTRADITÓRIO. AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. LANÇAMENTO. NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO EM VEZ DE NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. REQUISITOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO. OBEDIÊNCIA. Inexiste nulidade em lançamento de contribuições previdenciárias mediante auto de infração quando obedecidos os requisitos previstos nos arts. 9 e 10 do Decreto n° 70.235/72. VALORES CONCEDIDOS À TÍTULO DE ALIMENTAÇÃO IN NATURA. LANCHES. SEM REGISTRO NO PAT. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. O auxílio-alimentação in natura não integra o salário de contribuição, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT. In casu, o fiscal motivou a incidência da contribuição, única e exclusivamente, pelo motivo da empresa não ser inscrita no PAT. AUXÍLIO-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. Os valores pagos a título de vale-transporte aos segurados empregados, mesmo que em pecúnia, não integram a base de cálculo das contribuições, haja vista a natureza indenizatória dessa verba. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. PRO-LABORE PAGAMENTOS A PESSOAS FÍSICAS - PRÓ-LABORE. DIRIGENTES. E devida contribuição sobre remunerações pagas ou creditadas, a qualquer titulo, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais serviço da empresa, nestes incluídos os seus dirigentes. CORRETOR DE IMÓVEIS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. FATO GERADOR DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Quando o conjunto probatório que instrui os autos revela que o corretor de imóveis não mantém uma relação de parceria ou associação com a empresa responsável pela venda dos imóveis, executando serviços que são essenciais à própria atividade fim da pessoa jurídica, a remuneração percebida pelo corretor autônomo pela comercialização de imóvel refere-se à prestação de serviços na condição de contribuinte individual, hipótese de incidência da contribuição previdenciária
Numero da decisão: 2401-009.653
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares. No mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir da base de cálculo os valores relativos a alimentação e vale transporte. Vencido o conselheiro Rayd Santana Ferreira (relator) que dava provimento parcial ao recurso voluntário em maior extensão para excluir da base de cálculo também os valores pagos a corretores. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Rodrigo Lopes Araújo. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira - Relator (documento assinado digitalmente) Nome do Redator - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araújo, Rayd Santana Ferreira, Andréa Viana Arrais Egypto e Miriam Denise Xavier.
Nome do relator: Rayd Santana Ferreira
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NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. INOCORRÊNCIA. A decisão foi fundamentada, não havendo que se falar em nulidade quando o julgador proferiu decisão devidamente motivada, explicitando as razões pertinentes à formação de sua livre convicção. Ademais, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado. LANÇAMENTO. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. CONTRADITÓRIO. AMPLA DEFESA. INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram o lançamento, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade do lançamento. LANÇAMENTO. NULIDADE. AUTO DE INFRAÇÃO EM VEZ DE NOTIFICAÇÃO DE LANÇAMENTO. REQUISITOS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO. OBEDIÊNCIA. Inexiste nulidade em lançamento de contribuições previdenciárias mediante auto de infração quando obedecidos os requisitos previstos nos arts. 9 e 10 do Decreto n° 70.235/72. VALORES CONCEDIDOS À TÍTULO DE ALIMENTAÇÃO IN NATURA. LANCHES. SEM REGISTRO NO PAT. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. O auxílio-alimentação in natura não integra o salário de contribuição, por não possuir natureza salarial, esteja o empregador inscrito ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador PAT. In casu, o fiscal motivou a incidência da contribuição, única e exclusivamente, pelo motivo da empresa não ser inscrita no PAT. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 14 04 1. 00 00 43 /2 00 9- 60 Fl. 482DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2401-009.653 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000043/2009-60 AUXÍLIO-TRANSPORTE. PAGAMENTO EM PECÚNIA. NATUREZA INDENIZATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÕES. Os valores pagos a título de vale-transporte aos segurados empregados, mesmo que em pecúnia, não integram a base de cálculo das contribuições, haja vista a natureza indenizatória dessa verba. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. PRO-LABORE PAGAMENTOS A PESSOAS FÍSICAS - PRÓ-LABORE. DIRIGENTES. E devida contribuição sobre remunerações pagas ou creditadas, a qualquer titulo, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais serviço da empresa, nestes incluídos os seus dirigentes. CORRETOR DE IMÓVEIS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. CONTRIBUINTE INDIVIDUAL. FATO GERADOR DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. Quando o conjunto probatório que instrui os autos revela que o corretor de imóveis não mantém uma relação de parceria ou associação com a empresa responsável pela venda dos imóveis, executando serviços que são essenciais à própria atividade fim da pessoa jurídica, a remuneração percebida pelo corretor autônomo pela comercialização de imóvel refere-se à prestação de serviços na condição de contribuinte individual, hipótese de incidência da contribuição previdenciária Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares. No mérito, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso voluntário para excluir da base de cálculo os valores relativos a alimentação e vale transporte. Vencido o conselheiro Rayd Santana Ferreira (relator) que dava provimento parcial ao recurso voluntário em maior extensão para excluir da base de cálculo também os valores pagos a corretores. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Rodrigo Lopes Araújo. (documento assinado digitalmente) Miriam Denise Xavier - Presidente (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira - Relator (documento assinado digitalmente) Nome do Redator - Redator designado Fl. 483DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2401-009.653 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000043/2009-60 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: José Luis Hentsch Benjamin Pinheiro, Matheus Soares Leite, Rodrigo Lopes Araújo, Rayd Santana Ferreira, Andréa Viana Arrais Egypto e Miriam Denise Xavier. Relatório ANTARES ENGENHARIA LTDA, contribuinte, pessoa jurídica de direito privado, já qualificada nos autos do processo em referência, recorre a este Conselho da decisão da 5ª Turma da DRJ em Brasília/DF, Acórdão nº 03-35.825/2010, às e-fls. 393/414, que julgou procedente em parte o lançamento fiscal, referente às contribuições previdenciárias devidas pela empresa correspondente a parte dos segurados, em relação ao período de 01/2003 a 12/2006, conforme Relatório Fiscal, às e-fls. 218/235, consubstanciados no DEBCAD n° 37.199.737-2. O relatório fiscal aduz que o objeto do presente lançamento são as contribuições devidas pela empresa, parte dos segurados(não descontada) e não recolhidas, da administração e das obras realizadas em consórcio com a empresa Royal Empreendimentos Imobiliários Ltda, incidentes sobre: a) Valores gastos com alimentação de funcionários, tendo em vista que a empresa ter realizado sua inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, no período de 2004 a 2006, considerados como remuneração indireta; b) Valores pagos em dinheiro aos funcionários da empresa, referentes à rubrica Vale Transporte; c) Valores referentes à remuneração de pessoas físicas sem vinculo empregaticio que prestaram serviço à empresa e pró-labore dos sócios; d) Valores pagos a Cooperativas de Trabalho. e) Valores pagos a funcionários prestando serviços em obras realizadas em consórcio, apurados pela contabilidade, não declarados em GFIP. f) Comissões recebidas por corretores na comercialização de imóveis construidos em consórcio com a empresa Royal Empreendimentos Imobiliários Ltda. - Arbitramento, através de Aferição Indireta; Informa que a empresa não realizou o recadastramento obrigatório n Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, do Ministério do Trabalho e Emprego, a partir de 2004. Registra que os créditos das comissões foram apurados através de arbitramento, aferindo-se indiretamente as bases de cálculo, em cada competência, aplicando aliquota de 6% (seis por cento), de acordo com a tabela de honorários do Sindimóveis/DF aprovada pelo CRECI da 8° Região/DF), sobre o valor da venda dos imóveis construidos em consórcio com a empresa Royal Empreendimentos Imobiliários Ltda, cuja participação no direitos e deveres é de 50% (cinquenta por cento) para cada consorciada, conforme previsto no contratos de constituição desses consórcios, os quais foram constituídos para execução, incorporação e vendas dos imóveis. Portanto, independente de os corretores terem sido contratados pela Royal Empreendimentos Imobiliários Ltda., a Antares Engenharia Ltda. deve participar, na proporção de 50% nos créditos ora apurados, conforme Contrato de Constituição do Consórcio. Informa que apurou por arbitramento os créditos sobre a remuneração do corretores, aplicando-se sobre o valor de venda dos imóveis relativos às obras 164, 166, 167, 168, 169, 170, 171 e 172, nas contas elencadas nos itens 44.1 a 44.9 do Relatório Fiscal. Fl. 484DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2401-009.653 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000043/2009-60 Explica que, uma vez intimada, a empresa não apresentou todas as Notas Fiscais emitidas pela Cooperativa de Trabalho; assim, urna parte foi levantada nos documentos da empresa, outra através de diligências em urna das cooperativas e outra feita na contabilidade, considerando o número sequencial das notas fiscais em conjunto com a data de emissão. A contribuinte, regularmente intimada, apresentou impugnação, requerendo a procedência do seu pedido. Por sua vez, a Delegacia de Julgamento em Brasília/DF entendeu por bem julgar procedente em parte o lançamento, reconhecendo a decadência até a competência 11/2003 nos termos do art 150, § 4° do CTN, conforme relato acima. Regularmente intimada e inconformada com a Decisão recorrida, a autuada, apresentou Recurso Voluntário, às e-fls. 455/478, procurando demonstrar sua improcedência, desenvolvendo em síntese as seguintes razões: Após breve relato das fases processuais, bem como dos fatos que permeiam o lançamento, inova apenas quanto a preliminar de nulidade da decisão de primeira instância por não enfrentar todas alegações da defesa inaugural. No mais, repisa às alegações da impugnação, motivo pelo qual adoto o relato da decisão de piso: - alega ilegalidade formal da constituição do crédito, uma vez que apesar da unificação da Receita Federal com a Receita Previdenciária, esta ocorreu meramente no âmbito administrativo, não ocorrendo alteração, por enquanto nos procedimentos relacionados com a forma de constituição do crédito. - que a Lei 8.212/91, dispõe no § 7° do art. 33, que o crédito da seguridade social é constituído de notificação, auto de infração e confissão ou documento declaratório e que a MP 449/2008 ainda deixou mais claro esta forma de constituição do crédito. No entanto a Receita Federal do Brasil utiliza com impropriedade o auto. de infração, na constituição do crédito ao constatar a falta de recolhimento de contribuição' previdenciária, quando deveria se valer da notificação. Destarte é nulo o procedimento por violação aos artigos 33 e 37 da Lei n° 8.212/91 ` - no mérito afirma que o PAT em momento algum estabeleceu qualquer espécie de registro, apenas a criação do programa consoante o art. 2° da Lei 6.321/76 que o instituiu, e que da mesma forma a alínea “c” do § 9° do art 28 da Lei n° 8.212/91, que apenas exige que a empresa forneça alimentação nos termos estabelecidos pelo Ministério do Trabalho e Emprego, procedimento esse que atende a ora impugnante, que apesar de inexistir obrigação legal efetuou o registro perante esse órgão. E que o não recadastramento não tem o poder de descaracterizar a natureza indenizatória do auxilio alimentação, nos moldes empregados pela impugnante; - afirma que os valores pagos a titulo de indenização de transporte são efetivamente utilizados para custeio do transporte do trabalhador e atende perfeitamente a legislação vigente, em especial o art. 611, da Consolidação da Lei do Trabalho - CLT, que confere status de Lei à Convenção Coletiva, a qual dispõe, no § 2° , de sua cláusula 40° que o valor do vale transporte deverá ser pago em dinheiro; - que há forte equivoco nos valores levantados a titulo de pro-labore, pois Ibram pagos em decorrência de serviços prestados por pessoas jurídicas, portanto, totalmente improcedentes; - insurge-se contra a falta de fundamento fático que justifique o levantamento “de valores pagos a funcionários que estão prestando serviços em obras realizadas em consórcio, apurados pela contabilidade e não declarados em GFIP”, situação que impede o devido exercicio do contraditório, além de violar o disposto no art. 243 do Fl. 485DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2401-009.653 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000043/2009-60 RPS onde determina que a notificação deverá conter a discriminação clara e precisa dos fatos geradores das contribuições devidas e dos períodos a que se referem. - com relação ao levantamento indireto dos valores das comissões dos corretores em apenas um dos consorciados, sem se ater à figura e responsabilidade de todo consorcio, é manifestamente ilegal, haja vista que o Consorcio possui responsabilidade própria perante o fisco, sendo, portanto, o sujeito passivo de eventual procedimento fiscalizatorio, sob pena de ferimento ao principio constitucional do contraditório; - aduz ainda que, para se desconstituir a contabilidade e efetuar o lançamento indireto, não basta o mero "achismo" da existência do fato gerador, como no presente caso, em que a autoridade fiscal dispõe que .....pelo fato de a empresa utilizar meio indireto para remunerar os corretores, qual seja, através dos compradores do imóvel, remuneração dos mesmos é devida pela empresa contratante, no caso a Antares Engenharia Ltda; - afirma que a alienação de imóveis de propriedade do consorcio ocorreu diretamente pelas empresas consorciadas, ou seja, pela impugnante e pela Royal Empreendimentos Imobiliários Ltda e não por corretores autônomos; Por fim, requer o conhecimento e provimento do seu recurso, para desconsiderar o Auto de Infração, tornando-o sem efeito e, no mérito, sua absoluta improcedência. Não houve apresentação de contrarrazões. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Rayd Santana Ferreira, Relator. Presente o pressuposto de admissibilidade, por ser tempestivo, conheço do recurso e passo ao exame das alegações recursais. PRELIMINARES DA NULIDADE DA DECISÃO DE 1° INSTÂNCIA A contribuinte suscita preliminarmente a nulidade da decisão de primeira instância por não ter avaliado o pedido constante da impugnação. Destarte, é direito da contribuinte discordar com a imputação fiscal que lhe está sendo atribuída, bem como quanto a decisão de piso, sobretudo em seu mérito, mas não podemos concluir, por conta desse fato, isoladamente, que o lançamento e a decisão não foram devidamente fundamentados na legislação de regência. Concebe-se que o Acórdão da DRJ foi lavrado de acordo com as normas reguladoras do processo administrativo fiscal, dispostas nos artigos 9° e 10° do Decreto n° 70.235/72 (com redação dada pelo artigo 1° da Lei n° 8.748/93), não se vislumbrando nenhum vício de forma que pudesse ensejar nulidade do lançamento. No âmbito do Processo Administrativo Fiscal, as hipóteses de nulidade são as previstas no art. 59 do Decreto n° 70.235, de 1972, nos seguintes termos: Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; Fl. 486DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2401-009.653 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000043/2009-60 II - os despachos e decisões preferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Ademais, contrariamente ao que alega a contribuinte, observamos que os argumentos constantes da impugnação foi apreciado e rechaçado pelo julgador de primeira instância. Não sendo o bastante, o órgão julgador não está obrigado a se manifestar sobre todos os pontos alegados pela parte, mas somente sobre os que entender necessários ao deslinde da controvérsia, de acordo com o livre convencimento motivado. Logo, em face do exposto, rejeito a preliminar suscitada. NULIDADE DO LANÇAMENTO – CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – INSTRUMENTO DO LANÇAMENTO A contribuinte aduz que a constituição do presente crédito deveria ter sido por autuação e não por notificação. Em que pesem as substanciosas razões ofertadas pela contribuinte, seu inconformismo, contudo, não tem o condão de prosperar. Do exame dos elementos que instruem o processo, conclui-se que os lançamentos, corroborados pela decisão recorrida, apresentam-se formalmente incensuráveis, devendo ser mantidos em sua plenitude. Resta evidenciada a legitimidade da ação fiscal que deu ensejo ao presente lançamento, cabendo ressaltar que trata-se de procedimento de natureza indeclinável para o Agente Fiscalizador, dado o caráter de que se reveste a atividade administrativa do lançamento, que é vinculada e obrigatória, nos termos do art. 142, parágrafo único do Código Tributário Nacional, que assim dispõe: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação de penalidade cabível. De fato, o ato administrativo deve ser fundamentado, indicando a autoridade competente, de forma explícita e clara, os fatos e dispositivos legais que lhe deram suporte, de maneira a oportunizar ao contribuinte o pleno exercício do seu consagrado direito de defesa e contraditório, sob pena de nulidade. E foi precisamente o que aconteceu com o presente lançamento. A simples leitura dos anexos da autuação, especialmente o “Relatório Fiscal", além do "Discriminativo Analítico de Débito", "Fundamentos Legais do Débito" e demais informações fiscais, não deixa margem de dúvida recomendando a manutenção do lançamento. Consoante se positiva dos anexos encimados, a fiscalização ao promover o lançamento demonstrou de forma clara e precisa os fatos que lhe suportaram, ou melhor, os fatos geradores das contribuições previdenciárias ora exigidas, não se cogitando na nulidade do procedimento. Mais a mais, a exemplo da defesa inaugural, a contribuinte não trouxe qualquer elemento de prova capaz de comprovar que os lançamentos encontram-se maculados por vício Fl. 487DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2401-009.653 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000043/2009-60 em sua formalidade, escorando seu pleito em simples arrazoado desprovido de demonstração do sustentado. Frise-se que com o advento da Lei 11.457, de 16 de março de 2007, que criou a Receita Federal do Brasil, além das competências atribuídas pela legislação vigente à Secretaria da Receita Federal, coube também à Secretaria da Receita Federal do Brasil as competências anteriormente atribuídas à Secretaria da Receita Previdenciária (alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n° 8.212, de 24 de julho de 1991), cujos procedimentos de arrecadação e cobrança passaram a ser os mesmos, em conformidade com § 7° do art. 33 do dispositivo retro mencionado: Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. (Redação dada pela Lei n"11.941, de 2009). (...) § 7° O crédito da seguridade social é constituído por meio de notificação de lançamento, de auto de infração e de confissão de valores devidos e não recolhidos pelo contribuinte. (Redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009). (...) Art. 37. Constatado o não-recolhimento total ou parcial das contribuições tratadas nesta Lei, não declaradas na forma do art. 32 desta Lei, a falta de pagamento de beneficio reembolsado ou o descumprimento de obrigação acessória, será lavrado auto de infração out notificação de lançamento. (Redação dada pela Lei n" 11.941, de 2009). Especificamente em relação ao argumento da modalidade do instrumento do lançamento, ressalto que o auto de infração pode reunir atos jurídicos diferentes que se sujeitam a regimes jurídicos diversos como o lançamento de tributo, propriamente dito, o ato de aplicação de sanções e o ato de intimação do autuado, portanto embora o auto de infração não seja propriamente o lançamento este pode conter o lançamento do tributo, nos moldes do artigo 9º do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Art. 9° A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) Ao lavrar o Auto de Infração a autoridade fiscal está constituindo o crédito tributário que deixou de ser pago pelo contribuinte e também proferindo o ato de aplicação de penalidade pecuniária. Além do mais, assim como a legislação encimada, os termos do artigo 33, § 7° da Lei n° 8.212, segue a mesma linha ao estipular as modalidades de lançamento sem, conquanto, estabelecer benefício de ordem. Dito isto, quanto ao argumento do desatendimento à norma previdenciária, verifica-se claramente que a fiscalização observou, criteriosamente, as normas vigentes. Portanto, não há o que se falar em anulação do ato administrativo. MÉRITO Fl. 488DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2401-009.653 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000043/2009-60 ALIMENTAÇÃO – SEM INSCRIÇÃO NO PAT A Fiscalização considerou que os valores despendidos para o fornecimento de alimentação aos empregados deveriam compor a base de cálculo das contribuições sociais previdenciárias, considerando que a contribuinte não comprovou ter sua inscrição no Programa de Alimentação – PAT no período autuado. Na peça recursal, a contribuinte elabora substancioso arrazoado contemplando com especificidade o auxílio alimentação, trazendo à colação as normas de regência, doutrina e jurisprudência em defesa de seu entendimento, concluindo estar fora do campo de incidência das contribuições previdenciárias. Afora a vasta discussão a propósito da matéria, deixaremos de abordar a legislação de regência ou mesmo adentrar a questão da natureza/conceituação de aludida verba, uma vez que o Superior Tribunal de Justiça vem, reiteradamente, afastando qualquer dúvida quanto ao tema, reconhecendo a sua natureza indenizatória, conquanto que concedido in natura, independentemente da inscrição no Programa de Alimentação do Trabalhador – PAT, na linha da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho. Aliás, com arrimo na jurisprudência uníssona no âmbito do STJ, a própria Procuradoria Geral da Fazenda Nacional se manifestou no sentido da não incidência de contribuições previdenciárias sobre o auxílio alimentação fornecido in natura, ainda que não comprovada à inscrição no PAT, em vista da evidente natureza indenizatória de referida verba, pacificada no âmbito do Judiciário. É o que se extrai do Parecer PGFN/CRJ/N° 2117/2011, com vistas a subsidiar emissão de Ato Declaratório da PGFN, assim ementado: Tributário. Contribuição previdenciária. Auxílio-alimentação in natura. Não incidência. Jurisprudência pacífica do Egrégio Superior Tribunal de Justiça. Aplicação da Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002, e do Decreto nº 2.346, de 10 de outubro de 1997. Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recursos e a desistir dos já interpostos. Na mesma linha de raciocínio, acolhendo o Parecer encimado, fora publicado Ato Declaratório n° 03/2011, da lavra da ilustre Procuradora Geral da Fazenda Nacional, dispensando a apresentação de contestação e de interposição de recursos, bem como a desistência dos já interpostos, contemplando a discussão quanto à incidência de contribuições previdenciárias sobre o auxílio alimentação concedido in natura. Na esteira da jurisprudência uníssona dos Tribunais Superiores, uma vez reconhecida à natureza indenizatória do Auxílio Alimentação concedida in natura, inclusive com reconhecimento formal da falta de interesse de agir da Procuradoria da Fazenda Nacional (sujeito ativo da relação tributária) nos casos que contemplem referida questão, não se pode cogitar na incidência de contribuições previdenciárias sobre tais verbas, independentemente da inscrição no PAT. Na hipótese dos autos, a auditoria fiscal motivou o lançamento única e exclusivamente na falta de inscrição no PAT, ou seja, em momento algum indicou que a alimentação não fornecida in natura. Dito isto, por escapar ao litigio, trata-se o lançamento como sendo alimentação in natura. Ademais, mesmo se não fosse, pela documentação posta aos autos, especialmente título da contabilidade (REFEIÇÕES E LANCHES) e indicação das notas fiscais, resta evidente que fora fornecida alimentação in natura. Fl. 489DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2401-009.653 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000043/2009-60 Sendo assim, estando o fornecimento de alimentação se enquadrando perfeitamente no permissivo legal (artigo 28, § 9º, da Lei nº 8.212/91), o qual contempla o benefício da não incidência de contribuições previdenciárias, deve ser excluído do lançamento o levantamento PAT. VALE TRANSPORTE Depreende-se do Relatório Fiscal que o Vale Transporte somente não integra o salário contribuição quando pago na forma da legislação, Lei 7.418/85 e Decreto n° 95.247/1987, entendendo que em razão dos pagamentos terem sido efetuados em espécie, devem ser considerados como salário-de-contribuição. Sem razão a auditoria fiscal! Ocorre que a exigência das contribuições sociais sobre os valores pagos a título de vale transporte não deve prevalecer. Isso porque não possuem natureza remuneratória e não integram o salário de contribuição. Trata-se de matéria pacificada no Supremo Tribunal Federal, que, em sua composição plenária firmou entendimento no sentido de que não incide da contribuição previdenciária sobre as verbas referentes a auxílio-transporte, mesmo que pagas em pecúnia, tendo em vista a sua natureza indenizatória (RE 478.410/SP). Ademais, a discussão acerca de eventual natureza salarial do vale transporte pago em dinheiro encontra-se definitivamente solucionada por ocasião da publicação da Súmula CARF n° 89, in verbis: Súmula CARF nº 89: A contribuição social previdenciária não incide sobre valores pagos a título de vale-transporte, mesmo que em pecúnia. Essa súmula é de observância obrigatória, nos termos do “caput” do art. 72 do Regimento Interno do CARF, inserto no Anexo II da Portaria MF n.º 343, de 09/06/2015. Destarte, cabe decotar do lançamento fiscal os valores relativos aos levantamentos “VT – VALE TRANSP EM DINH FP” e “VT1 – VALE TRANSP EM DINHEIRO CONTAB”. DOS FUNCIONÁRIOS DAS OBRAS REALIZADAS EM CONSORCIO A contribuinte alega falta de fundamento fático que justifique o levantamento incidente sobre os valores pagos aos funcionários que estão prestando serviços em obras realizadas em consórcio, apurados pela contabilidade e não declarados em GFIP, sob a alegação de que tal situação impede o devido exercício do contraditório, posto que não discrimina de forma clara e precisa os fatos geradores das contribuições devidas e dos períodos a que se referem. Sem razão a recorrente! O relato fiscal é claro ao informar que foram considerados como fatos geradores das contribuições sociais os valores levantados através da contabilidade do consórcio Sudoeste, obra 172, Matrícula CEI n° 50.002.71498/76, referentes a pagamento a funcionários lançados na Fl. 490DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 2401-009.653 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000043/2009-60 conta 51101030010 - Salários e Ordenados, nas competências 08 e 09/2004, lembrando que as contribuições patronais alcançam todos os estabelecimentos da empresa como também as obras de construção civil. De acordo com o item 8 do Relatório Fiscal, as contribuições patronais destinadas à Seguridade Social estão descritas nos incisos I, 11 e III do art. 22, da Lei n” 8.212/91, e que cabe à empresa a arrecadação e recolhimento das contribuições à Seguridade Social, nos termos da alínea “a”, do inciso I, do art. 30, da Lei n° 8.212/91, ressaltando que sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada. Não sendo o bastante, o fiscal no item 26, mais uma vez, se manifesta sobre o fato gerador, vejamos: 26. Por fim foram considerados como fatos geradores das contribuições previdenciárias lançadas através deste auto de infração, valores levantados através da contabilidade do consórcio Sudoeste, obra 172, CEI: 50.002.71498/76, referentes a pagamentos a funcionários, lançados na conta 51101030010 - Salários e Ordenados, competências 08 e 09/2004. Sendo assim, como já debatido no primeiro tópico deste voto, o ato administrativo consubstanciado neste Auto possui motivo legal, tendo sido praticado em conformidade ao legalmente estipulado, e estando os seus fundamentos legais discriminados no Relatório Fiscal, no anexo “FLD - Fundamentos Legais do Débito” e demais documentos, onde consta toda a legislação que embasa o lançamento, por rubrica e por competência, propiciando assim o pleno exercício do direito do contraditório e da ampla defesa, constitucionalmente assegurado aos litigantes em processo administrativo, devendo ser afastada, assim, qualquer alegação de cerceamento de defesa. DO PRÓ-LABORE DOS SÓCIOS A respeito de tais segurados, a Lei N° 8.212/91, em seu art. 12, inciso V, alínea "f" os classifica na categoria de contribuintes individuais, submetendo-se aos procedimentos de arrecadação da legislação de regência acima citada. No tocante à alegação de que há forte equivoco nos valores levantados a esse titulo, pois foram pagos em decorrência de serviços prestados por pessoas jurídicas, portanto, totalmente improcedentes, cabe frisar que referidos valores foram considerados remunerações dos sócios e apurados através da contabilidade da empresa na rubrica Pró- labore (conta: 31101010002- Pró-labore), urna vez que a empresa, mesmo intimada, não apresentou relação nominal dos contribuintes individuais. E mesmo sendo concedida nova oportunidade de provar o alegado (contencioso), a empresa não junta aos autos qualquer documento capaz de alterar o presente lançamento, razão pela qual deve ser mantido na sua integralidade. DOS CORRETORES – CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS Antes mesmo de se adentrar ao mérito da questão, cumpre trazer à baila os dispositivos legais que regulamentam a matéria. Fl. 491DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 2401-009.653 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000043/2009-60 O contrato de corretagem, regrado pelos artigos. 722 a 729 do Código Civil, trata- se de espécie de prestação de serviços em virtude do qual uma pessoa obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas. Distingue-se da simples prestação de serviços em virtude de que a remuneração auferida depende da concretização do negócio, o que lhe confere o caráter de contrato aleatório. A atividade de corretor de imóveis tem sua regulamentação específica na Lei nº 6.530/78, que prescreve em seus artigos 3º e 6º, consoante redação vigente à época dos fatos (houve alterações posteriores pela Lei nº 13.097, de 2015): Art 3º Compete ao Corretor de Imóveis exercer a intermediação na compra, venda, permuta e locação de imóveis, podendo, ainda, opinar quanto à comercialização imobiliária. Parágrafo único. As atribuições constantes deste artigo poderão ser exercidas, também, por pessoa jurídica inscrita nos termos desta lei. (...) Art 6º As pessoas jurídicas inscritas no Conselho Regional de Corretores de Imóveis sujeitam-se aos mesmos deveres e têm os mesmos direitos das pessoas físicas nele inscritas. Parágrafo único. As pessoas jurídicas a que se refere este artigo deverão ter como sócio, gerente ou diretor um Corretor de Imóveis individualmente inscrito. Por sua vez, assim regra o art. 3º do Decreto nº 81.871/78: Art 3º As atribuições constantes do artigo anterior poderão, também, ser exercidas por pessoa jurídica, devidamente inscrita no Conselho Regional de Corretores de Imóveis da Jurisdição. Parágrafo único. O atendimento ao público interessado na compra, venda, permuta ou locação de imóvel, cuja transação esteja sendo patrocinada por pessoa jurídica, somente poderá ser feito por Corretor de Imóveis inscrito no Conselho Regional da jurisdição. Do mesmo diploma legal, cabe trazer à colação o art. 5°, in verbis: Art 5º Somente poderá anunciar publicamente o Corretor de Imóveis, pessoa física ou jurídica, que tiver contrato escrito de mediação ou autorização escrita para alienação do imóvel anunciado. A fiscalização considerou os corretores como prestadores de serviços do consórcio (Royal contratante) por existir “contrato particular de corretagem de imóveis” e, relativamente a forma de pagamento, existir uma “simulação” ao transferir esse ônus para os adquirentes dos imóveis. Especificamente quanto a prestação de serviços, basicamente a autoridade autuante considerou a existência por conta do contrato, o que, a meu ver, não é suficiente para tanto. Ademais, também não vislumbro comprovação do desembolso financeiro da vendedora para o adimplemento da comissão, consoante restou muito bem explicitado no voto vencedor do Acórdão n° 2403-002.508 da lavra do Conselheiro Marcelo Magalhães Peixoto, exarado pela 3 a Turma Ordinária da 4º Câmara da 2º Seção nos autos do processo n° 10166.727550/2011-00, de onde peça vênia para transcrever excerto e adotar como razões de decidir, in verbis: Quanto ao mérito da operação sob análise, cumpre destacar que entendo não haver incidência de contribuição previdenciária. Fl. 492DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 2401-009.653 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000043/2009-60 Isso porque, compete à Autoridade Administrativa apenas desconsiderar atos ou negócios que, exclusivamente, pretendam dissimular a ocorrência do fato gerador ou a natureza constitutiva da obrigação tributária, nos termos do art. 116, parágrafo único do Código Tributário Nacional. Aduz o fiscal que a Recorrente realizou pagamentos de forma indireta aos Corretores Autônomos, simulando o verdadeiro pagador da comissão. Ocorre que não há que se falar em simulação uma vez que toda a operação, mesmo as retificações da DIMOB, (conclusão que a fiscalização tem por definir o valor da comissão) foram realizadas de forma transparente, não havendo meios escusos que pusessem os atos acerca da operação à sombra da realidade. Ademais, essa é de uma das próprias conclusões da fiscalização (Conclusão 06, fl. 176) que se confirma que o pagamento é realizado pelo adquirente: O valor da comissão do corretor é a comissão cobrada do adquirente menos o valor da nota fiscal emitida para o adquirente. Da mesma forma, há nos autos provas de que os valores foram efetivamente pagos pelos compradores, a exemplo do "Recibo de Corretagem Autônoma" do comprador Alexandre Rodrigues Monteiro, para a corretora Daniela de Paula, fl. 1760. Restou demonstrado que os compradores dos imóveis pagaram as comissões, ou seja, a recorrente não deu saída de recursos do seu caixa, pois como está demonstrada nas folhas 1760, a saída para pagamento da comissão foi do CAIXA do comprador para o corretor. Contudo, não podemos afirmar que tal modelo de negocio, seria um planejamento tributário fraudulento, com apenas o intuito de economizar tributo. Pois, esses valores pagos a titulo de comissão tem uma tributação efetiva de 11%, e caso a recorrente tivesse pago a referida comissão, esses gastos teriam passado pela contabilidade dessa, como despesa dedutível na base de calculo do Imposto de Renda e da Contribuição Social Sobre o Lucro. Por exemplo: Acaso a recorrente seja tributada com base no lucro real e o valor da referida comissão paga ao corretor fosse de R$ 100.000,00 (cem mil reais) esse valor seria dedutível da base de cálculo do IRPJ/CSLL, reduzindo a carga da referida em 34% (trinta e quatro por cento), vale dizer, economia de R$ 34.000,00 (trinta e quatro mil reais). Logo, o adquirente, ao assumir o ônus pelo pagamento das comissões aos corretores, passaram a integrar o pólo passivo da obrigação de descontar a contribuição sobre os corretores e recolhê-las aos cofres públicos e, não tendo havido pagamento por parte da recorrente, não deveria dela estar sendo exigida a contribuição. Outrossim, esclareça-se que o contrato avençado entre as partes, qual seja, o ônus do pagamento da comissão, não desnatura a posição do sujeito passivo da exação, haja vista que trata-se de acordo prévio à prática do fato gerador, bem como por não desvirtuar a sua regra-matriz de incidência, ao contrário, pautaram-se pela autonomia privada e sua liberdade de contratar. Portanto, entendo que merece provimento o recurso voluntário, uma vez que os pagamentos das comissões foram realizados pelos adquirentes dos imóveis, verdadeiros sujeitos passivos da contribuição previdenciária por obrigação de retenção. Por tais razões, restou demonstrado que as comissões decorrentes da intermediação de venda, realizadas por corretores imobiliários, pelo sistema de co- corretagem, cuja atuação se dá em conjunto entre a empresa e corretores, não caracteriza rendimento de trabalho decorrente de prestação de serviços dos corretores “associados”, descabendo a incidência das contribuições sociais previdenciárias. Verifica-se que os corretores independentes trabalham com a recorrente pela forma de contrato de parceria, assumindo eles, de certo modo, os riscos do negócio, pois não Fl. 493DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 2401-009.653 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000043/2009-60 serão remunerados, ou terão reembolsadas as suas despesas, caso não obtenham sucesso numa intermediação imobiliária. Ao contrário do que entendeu a fiscalização, entendo, que sendo o ônus do pagamento das comissões dos compradores, afasta-se, em definitivo, qualquer imputação da imobiliária como tomadora dos serviços dos corretores. Ademais, o Superior Tribunal de Justiça recentemente se pronunciou sobre a possibilidade de transferência ao consumidor (STJ. RESP 1.599.511, julgado em 24.08.2016), o que vem a reforçar a tese de conduta lícita da recorrente. Por fim, para eliminar quaisquer dúvidas, o legislador amiudou recentemente a questão do vínculo entre o corretor pessoa física e a imobiliária (corretora pessoa jurídica) quando alterou a Lei nº 6.530/1978, que regulamenta especificamente a profissão do corretor de imóveis. Nesta, observam-se inúmeras previsões legais relevantes ao deslinde do litígio, principalmente: Art 6º As pessoas jurídicas inscritas no Conselho Regional de Corretores de Imóveis sujeitam-se aos mesmos deveres e têm os mesmos direitos das pessoas físicas nele inscritas. (...) § 2o O corretor de imóveis pode associarse a uma ou mais imobiliárias, mantendo sua autonomia profissional, sem qualquer outro vínculo, inclusive empregatício e previdenciário, mediante contrato de associação específico, registrado no Sindicato dos Corretores de Imóveis ou, onde não houver sindicato instalado, registrado nas delegacias da Federação Nacional de Corretores de Imóveis. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015) (...) § 4o O contrato de associação não implica troca de serviços, pagamentos ou remunerações entre a imobiliária e o corretor de imóveis associado, desde que não configurados os elementos caracterizadores do vínculo empregatício previstos no art. 3o da Consolidação das Leis do Trabalho CLT, aprovada pelo DecretoLei nº 5.452, de 1o de maio de 1943. (Incluído pela Lei nº 13.097, de 2015) Ora, a Lei especifica do corretor de imóveis ratifica o comando do Código Civil, explicitando ainda mais a norma. Não deixa dúvidas nem qualquer margem de interpretação quanto à natureza da relação entre o corretor de imóveis pessoa física e a imobiliária: ou há vínculo empregatício ou há associação. Melhor dizendo, o corretor pessoa física pode se associar a uma imobiliária para fins de determinado empreendimento ou negociação, configurando-se o contrato de associação. Não há, nessa hipótese, prestação de serviços de um a outro, nem pagamento ou remuneração. Configura-se, verdadeiramente, a hipótese do art. 728 do CC/2002, na qual dois ou mais corretores atuam em conjunto para a conclusão do negócio. Tal vínculo só será distorcido se for configurado um vínculo empregatício de um em relação ao outro, que depende dos requisitos do art. 3º da CLT. In casu, a autoridade lançadora não apontou vínculo empregatício. Seu lançamento se baseou na tese de que os corretores pessoas físicas prestavam serviços à imobiliária como autônomos, e eram por ela remunerados. Portanto, contrário à melhor interpretação do ordenamento. Em face dos substanciosos fundamentos acima transcritos, impõe-se afastar a incidência das contribuições previdenciárias na forma aplicada no presente levantamento “COR”. Fl. 494DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 2401-009.653 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000043/2009-60 Por todo o exposto, estando o lançamento sub examine em dissonância parcial com os dispositivos legais que regulam a matéria, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO VOLUNTÁRIO para rejeitar as preliminares e, no mérito, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO para excluir os levantamentos referentes aos valores pagos a título de alimentação, vale-transporte e corretores, pelas razões de fato e de direito acima esposadas. É como voto. (documento assinado digitalmente) Rayd Santana Ferreira Voto Vencedor Conselheiro Rodrigo Lopes Araújo, Redator Designado. Com o devido respeito ao entendimento adotado pelo ilustre Conselheiro Relator, ouso divergir quanto à possibilidade de exclusão da base de cálculo dos valores pagos a corretores. Isso porque a documentação juntada ao processo permite depreender que, na prática, os corretores de imóveis atuavam como prestadores de serviços, viabilizando as atividades econômicas das empresas integrantes do consórcio sob o controle e ingerência dessas pessoas jurídicas. Veja-se que o “contrato de corretagem autônoma de imóveis”, juntado à e-fl. 573, prevê que a empresa propiciaria “uma estrutura adequada para a venda dos imóveis que forem disponibilizados por seu intermédio, tais como instalações (stands com mobília básica), folhas de atendimento, material de papelaria, crachás para identificação e até mesmo vestimentas personalizadas”. Consta também do contrato que “Todo e qualquer material e documento referentes aos imóveis disponibilizados por meio da ROYAL só poderá ser mostrados aos potenciais compradores e ao público se houver autorização expressa e por escrito da CONTRATANTE” e que seria defeso “confeccionar por conta própria cartões, faixas ou quaisquer outros documentos de divulgação dos empreendimentos diferentes dos adotados pela ROYAL e as CONSTRUTORAS VENDEDORAS. Assim, a despeito da ausência de elementos para caracterização de subordinação, as pessoas físicas faziam parte da estrutura organizacional da empresa, integrando-se à sua dinâmica. A contratante gerenciava e organizava a execução das atividades relacionadas aos empreendimentos, proporcionando aos corretores as condições para realização das vendas, o que se afasta da ideia de uma atuação independente ou mera parceria. Como apontado pelo próprio relatório fiscal, as empresas responsáveis pela venda dos imóveis não contabilizaram todas as despesas com os corretores. Do contrato de corretagem acima citado consta que a empresa não ofereceria “qualquer tipo de remuneração ao CONTRATADO(a)”. Os trabalhadores, portanto, ao final recebiam parcela dos valores pagos pelos compradores e promitentes-compradores. Fl. 495DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 2401-009.653 - 2ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 14041.000043/2009-60 Todavia, o repasse do encargo financeiro aos compradores não altera o fato de que tais valores correspondem à comissão de corretagem devida pela empresa tomadora dos serviços. Afinal, fica evidenciado que o adquirente comparece ao stand da empresa e tem acesso à publicidade por esta confeccionada, lhe interessando não a intermediação do corretor, mas sim a compra do empreendimento e o preço total a ser pago. Nesse sentido, os corretores prestavam serviços à pessoa jurídica, recebendo a corretagem em benefício da conquista de clientes para as alienantes. Dessa maneira, conclui-se que a fiscalização corretamente os caracterizou como contribuintes individuais, razão pela qual os valores pagos integram a base de cálculo da contribuição que deveria ter sido recolhida pela empresa. Posto isso, concordando com o i. Conselheiro Relator nas demais questões, voto por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, para excluir da base de cálculo os valores relativos a alimentação e vale transporte. (documento assinado digitalmente) Rodrigo Lopes Araújo Fl. 496DF CARF MF Documento nato-digital

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8893048 #
Numero do processo: 10711.001224/89-35
Turma: Segunda Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jun 27 00:00:00 UTC 1990
Numero da decisão: 302-00.508
Decisão: RESOLVEM os Membros da Segunda Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência à repartição de origem, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: UBALDO CAMPELLO NETO
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8894912 #
Numero do processo: 10932.000224/2009-09
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Jul 27 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2006 REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. Com o julgamento definitivo do RE 601.314 pelo STF, com repercussão geral reconhecida, foi fixado o entendimento acerca da constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001, bem como sua aplicação retroativa, não havendo que se falar em obtenção de prova ilícita na Requisição de Movimentação Financeira às instituições de crédito. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. RENDIMENTOS OFERECIDOS À TRIBUTAÇÃO. Caracterizam-se como omissão de rendimentos, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Tratando-se de uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. TITULARIDADE DOS CRÉDITOS. SÚMULA CARF N. 32. A titularidade dos depósitos bancários pertence às pessoas indicadas nos dados cadastrais, salvo quando comprovado com documentação hábil e idônea o uso da conta por terceiros. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A partir de 01/04/1995, sobre os créditos tributários vencidos e não pagos incidem juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sendo cabível sua utilização, por expressa disposição legal.
Numero da decisão: 2201-008.844
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Debora Fofano dos Santos, Savio Salomao de Almeida Nobrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: Daniel Melo Mendes Bezerra
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ementa_s : ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA (IRPF) Ano-calendário: 2006 REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA. QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. Com o julgamento definitivo do RE 601.314 pelo STF, com repercussão geral reconhecida, foi fixado o entendimento acerca da constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001, bem como sua aplicação retroativa, não havendo que se falar em obtenção de prova ilícita na Requisição de Movimentação Financeira às instituições de crédito. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. RENDIMENTOS OFERECIDOS À TRIBUTAÇÃO. Caracterizam-se como omissão de rendimentos, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Tratando-se de uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. TITULARIDADE DOS CRÉDITOS. SÚMULA CARF N. 32. A titularidade dos depósitos bancários pertence às pessoas indicadas nos dados cadastrais, salvo quando comprovado com documentação hábil e idônea o uso da conta por terceiros. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A partir de 01/04/1995, sobre os créditos tributários vencidos e não pagos incidem juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sendo cabível sua utilização, por expressa disposição legal.

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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Debora Fofano dos Santos, Savio Salomao de Almeida Nobrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).

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QUEBRA DE SIGILO BANCÁRIO. INOCORRÊNCIA. Com o julgamento definitivo do RE 601.314 pelo STF, com repercussão geral reconhecida, foi fixado o entendimento acerca da constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001, bem como sua aplicação retroativa, não havendo que se falar em obtenção de prova ilícita na Requisição de Movimentação Financeira às instituições de crédito. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. RENDIMENTOS OFERECIDOS À TRIBUTAÇÃO. Caracterizam-se como omissão de rendimentos, por presunção legal, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida em instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Tratando-se de uma presunção legal de omissão de rendimentos, a autoridade lançadora exime-se de provar no caso concreto a sua ocorrência, transferindo o ônus da prova ao contribuinte. Somente a apresentação de provas hábeis e idôneas pode refutar a presunção legal regularmente estabelecida. DEPÓSITOS BANCÁRIOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. TITULARIDADE DOS CRÉDITOS. SÚMULA CARF N. 32. A titularidade dos depósitos bancários pertence às pessoas indicadas nos dados cadastrais, salvo quando comprovado com documentação hábil e idônea o uso da conta por terceiros. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. A partir de 01/04/1995, sobre os créditos tributários vencidos e não pagos incidem juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sendo cabível sua utilização, por expressa disposição legal. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 2. 00 02 24 /2 00 9- 09 Fl. 850DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-008.844 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.000224/2009-09 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Debora Fofano dos Santos, Savio Salomao de Almeida Nobrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário contra acórdão da DRJ, que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo contribuinte. Por sua completude e proximidade dos fatos, adoto o relatório da decisão de piso quanto aos motivos que levaram ao lançamento, ora em análise: O processo refere-se à auto de infração de fl. 124/129 lavrado em face do contribuinte acima identificado, originado de procedimento fiscal instaurado por meio de Mandado de Procedimento Fiscal - MPF de n.° 0811900.2008-00526-9, relativo ao imposto de renda pessoa física do exercício 2005, ano calendário 2004, por meio do qual foi exigido o seguinte crédito tributário apurado: Crédito Tributário Lançado Composição do Crédito Valores (R$) IRPF - Suplementar (cód. 2904) 1.301.470,73 Multa de Ofício 976.103,04 Juros de Mora (calculados até 29/05/2009) 476.468,43 Total do Crédito Tributário Lançado 2.754.042,20 O autuado teve ciência em 28/07/2008 do Termo de Início de Fiscalização, fls. 03/04, tendo sido intimado a apresentar os extratos das contas bancárias que deram origem à movimentação financeira do período. Após deferimento do pedido de dilação de prazo para apresentação dos extratos bancários solicitados, procedeu-se a intimação do contribuinte em 23/10/2008 (fls. 95/109) e reintimação em 04/11/2008 (fls. 110), com a finalidade que este comprovasse, com documentação hábil e idônea, a origem dos recursos que possibilitaram a realização dos depósitos e/ou créditos na contas correntes no ano calendário de 2005, Fl. 851DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-008.844 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.000224/2009-09 após conciliação realizada pela autoridade fiscal nos extratos fornecidos, conforme planilha em anexo ao Termo de Intimação Fiscal. Em continuidade ao procedimento fiscal, o contribuinte apresentou em 17/03/2009 através de seu procurador um termo contendo comentários explicativos acerca de sua movimentação financeira, alegando, em síntese, que o notificado é sócio da empresa Indústria e Comércio de Máquinas Teform Ltda., CNPJ 51.968.121/0001-62, a qual se encontrava sob bloqueio judicial, e era movimentada através de sua própria conta- corrente pessoal, sendo os créditos (depósitos) oriundos de recebimentos da empresa. De acordo com a autoridade fiscal, tendo em vista que foram apresentados documentos apenas por amostragem e de maneira não esclarecedora (duplicatas e cheques para pagamentos de contas), em 14/04/2009 novamente intimou-se o contribuinte a apresentar documentação hábil e comprobatória da origem dos depósitos bancários de suas contas-correntes, porém, de maneira clara, objetiva e integral, e não por amostragem. Não houve manifestação do fiscalizado. Constatada a manutenção de depósitos bancários cujas origens não foram comprovadas pelo contribuinte no desenvolvimento da ação fiscal, fato que caracteriza omissão de receitas pela pessoa física, lavrou-se o presente auto de infração com fundamento no artigo 42 da Lei n.° 9.430 de 27/12/96 e artigo 849 do Regulamento de Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n.° 3.000 de 26/03/99. Da Impugnação Transcorrido o prazo regulamentar para apresentação de defesa ou pagamento do débito em epígrafe, o contribuinte apresentou manifestação tempestiva às fls. 148/176 através de seu procurador, anexando procuração às fls. 177 e documentos às fls. 178/786, alegando em síntese que: a prova colhida nos autos pela autoridade lançadora deve ser considerada ilícita, posto que foi produzida de forma ilegítima, sem lógica e à finalidade do processo; as movimentações bancárias do contribuinte não configuram renda ou lançamentos passíveis de tributação do IRPF; o Conselho de Contribuintes tem entendido que depósitos em conta bancária não configuram receita nem fato gerador de imposto de renda, devendo, a fiscalização, provar o aumento patrimonial e/ou a aquisição de bens que possam demonstrar o fato gerador do lançamento; o impugnante é sócio cotista da empresa Indústria e Comércio de Máquinas Teform Ltda., CNPJ/MF n° 51.968.121/0001-62; o impugnante foi obrigado a movimentar sua conta corrente pessoal no intuito de salvaguardar recursos para honrar o pagamento de seus credores, em razão da grave dificuldade financeira que assolou o mercado na qual sua empresa labora; os depósitos bancários foram provenientes de giro de caixa da empresa, não podendo nem por um absurdo caracterizar acréscimo patrimonial; anexa cópia do Livro Diário com respectivo Parecer sobre as Movimentações Financeiras, que em análise contábil, por amostragem, comprova-se que os valores recebidos em conta corrente pessoal do peticionário são provenientes da pessoa jurídica de direito privado da qual o notificado é sócio; deve ser declarada a nulidade do procedimento fiscal, posto que a autuação fere frontalmente o art. 38, § 5° da Lei no 4.595/64 e art. 197, inciso II e § Io do Código Tributário Nacional, art. 5o, incisos X e XXXVI, da CF/88; os extratos bancários não podem servir de fundamento para o lançamento tributário nos termos da Súmula 182 do extinto Tribunal Federal de Recursos; Fl. 852DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-008.844 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.000224/2009-09 só haverá acréscimo patrimonial se houver a incorporação de riqueza nova ao patrimônio do contribuinte, porque notório que só assim poderá ocorrer aumento monetário representada por valores líquidos, o que não foi o caso em exame; é patente a ilegalidade da multa imposta, sendo que com base nos princípios constitucionais da capacidade contributiva e vedação ao confisco, requer a sua nulidade ou redução a realidade financeira do Pais, reduzindo-a a dois por cento do valor principal possivelmente devido; com o advento da estabilização monetária, a multa moratória não pode e nem deve ultrapassar alíquota, do valor principal, inexiste correção monetária, eis que a moeda é considerável estável, juros apenas é admitida a alíquota prevista na Constituição Federal, ou seja, 6% ao ano; é inconstitucional a aplicação da Taxa Selic sobre os juros moratórios; requer acolhimento da impugnação e cancelamento da infração e acréscimos aplicados; É o relatório. A decisão de primeira instância (fls.791/810), julgou a impugnação improcedente, nos termos da seguinte ementa. NULIDADE DO LANÇAMENTO FISCAL. Constatado que o procedimento fiscal foi realizado com estrita observância das normas de regência, tendo sido os atos e termos lavrados por servidor competente e respeitado o direito de defesa do contribuinte, fica afastada a hipótese de nulidade do lançamento. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. A partir de 1 o de janeiro de 1997, com a entrada em vigor da Lei 9.430 de 1996, consideram-se rendimentos omitidos autorizando o lançamento do imposto correspondente os depósitos junto a instituições financeiras quando o contribuinte, após regularmente intimado, não lograr êxito em comprovar mediante documentação hábil e idônea a origem dos recursos utilizados. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. LIVRO DIÁRIO. AUTENTICAÇÃO. DEFICIÊNCIAS. Os livros ou fichas do Diário devem ser submetidos à autenticação no órgão competente do Registro do Comércio dentro do prazo estabelecido na legislação. A sua ausência toma-o imprestável para fins de justificação da origem de cada depósito bancário na conta corrente da pessoa física lançado como omissão de rendimento pela autoridade fiscal. SIGILO FISCAL. Assim como os funcionários das instituições financeiras, os servidores públicos fazendários também estão sujeitos ao dever de resguardar as informações apuradas, não só em virtude do sigilo bancário, mas em função de um manto maior, que é o sigilo fiscal. MULTA DE OFÍCIO. APLICABILIDADE A multa de oficio prevista na legislação de regência é de aplicação obrigatória nos casos de exigência de imposto decorrente de lançamento de ofício, não podendo a autoridade administrativa furtar-se à sua aplicação. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Fl. 853DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-008.844 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.000224/2009-09 É cabível, por expressa disposição legal, a exigência de juros de mora, com base na variação da Taxa SELIC. O contribuinte foi cientificado da referida decisão em 13/11/2013 (fl.813) e apresentou Recurso Voluntário no dia 06/12/2013 (fls. 815/844), alegando, em síntese, que: - Preliminarmente, o lançamento está baseado em relatório fiscal contraditório e a prova colhida é ilícita, posto que fundamentada em violação ao sigilo fiscal, além de afrontar princípios constitucionais. - O Recorrente foi obrigado a movimentar sua conta corrente pessoal, no intuito de salvaguardar recursos para honrar o pagamento de credores da empresa da qual é sócio cotista, tidos como quirografários, em razão da grave dificuldade financeira que assolou o mercado na qual sua empresa labora, inclusive valendo de favor legal Concordata Preventiva, demonstrando o estado pré-falimentar, que foi superado dentre outros motivos pelos depósitos em sua conta corrente. - Inexistência de fato gerador. - Ilegalidade da multa aplicada, a qual revela-se com efeito confiscatório. - Ilegalidade dos juros cumulados com correção monetária. - Ilegalidade de aplicação da Taxa Selic. É o relatório. Voto Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra, Relator Admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche aos demais requisitos de admissibilidade, devendo, pois, ser conhecido. Preliminarmente Relatório Contraditório Aduz o recorrente que o Termo de Verificação Fiscal é contraditório. Todavia, da leitura do TVF de fls. 131/144, não se verifica a referida contradição. Muito ao contrário, a autoridade fiscal narra de maneira clara e elucidativa a hipótese de incidência do tributo lançado. Assim sendo, deve ser afastado o argumento genérico exarado pelo recorrente de contradição do Termo de Verificação Fiscal. Sigilo Fiscal - Lei Complementar n° 105/2001 Sustenta o recorrente a impossibilidade de quebra do seu sigilo bancário através de requisição do Fisco às instituições financeiras. Por esse motivo, o presente processo restou sobrestado aguardando uma solução definitiva de mérito quanto à constitucionalidade da Lei Complementar n° 105/2001. Fl. 854DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2201-008.844 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.000224/2009-09 Com o julgamento definitivo do RE 601.314 pelo STF, em 24/02/2016, com repercussão geral reconhecida, foi fixado o entendimento acerca da constitucionalidade da LC 105/2001, bem como sua aplicação retroativa: RE 601.314 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6° DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1°, do Código Tributário Nacional. Fixação de tese em relação ao item “a” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “O art. 6° da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal”. Fixação de tese em relação ao item “b” do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: “A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, §1". do CTN”. Recurso extraordinário a que se nega provimento. A decisão do STF e a Súmula CARF n° 35 são de observância obrigatória pelos integrantes deste Conselho, nos termos do arts. 45, VI e 62, § 2° do RICARF (Portaria MF 343/2015). Fl. 855DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2201-008.844 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.000224/2009-09 Diferentemente do alegado, portanto, não há qualquer irregularidade em uma eventual quebra do sigilo bancário da recorrente, não procedendo o inconformismo recursal. Da Alegação de Inconstitucionalidade de Normas Vigentes - Aplicação da Multa A recorrente alega afronta a normas e princípios constitucionais, como é o caso do alegado efeito confiscatório da multa aplicada e de indevida cumulatividade de multa e correção monetária. No que pertine às alegações de inconstitucionalidade de lei válida, vigente e eficaz não cabe manifestação desse colegiado. É vedado ao julgador administrativo negar aplicação de lei sob alegação de inconstitucionalidade. O tema é pacificado no âmbito deste Conselho Administrativo, nos termos da Súmula CARF n° 02: Súmula CARF n°. 02: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de Lei Tributária”. A autoridade administrativa é vinculada à legalidade estrita, seja nos termos da Lei 8.112 de 1990, em seu artigo 116, III, seja pelo artigo 41, inciso IV, do Anexo II, do atual Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (RICARF), aprovado pela Portaria MF n° 343, de 09/06/2015. Assim, a partir do momento em que a norma é inserida em nosso sistema legislativo, é obrigação da autoridade administrativa a sua aplicação, não cabendo ao julgador administrativo expressar seu juízo de valor por eventuais injustiças que esta norma tenha causado, papel este incumbido aos tribunais competentes. A hipótese colocada, sem dúvida alguma, configura aquela situação prevista na Súmula CARF n° 02 supra transcrita. Destarte, a decisão recorrida não merece ser reformada quanto aos pontos alegados pela recorrente. No mérito Da Omissão de Rendimentos O ponto fulcral da lide administrativa-tributária consiste no argumento defensivo de que não ocorreu o fato gerador do tributo, de que utilizou sua conta bancária particular para movimentar recursos financeiros da pessoa jurídica da qual é sócio, com o objetivo de salvaguardar credores. Todavia, mesmo afirmando que a conta de depósito da pessoa jurídica se encontrava com bloqueio judicial, até a presente fase processual não há qualquer prova produzida nesse sentido. No vertente caso, não há elementos probatórios produzidos de forma individualizada para se aferir a existência de depósitos bancários decorrentes de eventual utilização da conta bancária do recorrente pela empresa INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÁQUINAS TEFORM LTDA., CNPJ 51.968.121/0001-62, em valores superiores aos já considerados pela autoridade lançadora. As alegações formuladas pelo recorrente são genéricas e desacompanhadas do necessário arrimo probatório. A responsabilidade pelos valores depositados nas contas bancárias Fl. 856DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2201-008.844 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.000224/2009-09 pertencem ao recorrente, único titular da conta de depósito sob enfoque, sendo certo que, para afastar essa responsabilidade, para efeitos da presunção legal estabelecida pelo art. 42 da Lei nº 9.430/96, indispensável a existência de prova robusta produzida por meios hábeis e idôneos, o que não aconteceu no caso dos autos. Em que pese o esforço argumentativo do recorrente para afastar a presunção de omissão de rendimentos estabelecida pelo art. 42 da Lei n° 9.430/1996, a alegação tem que ser comprovada de maneira individualizada, o que não ocorreu no presente caso. Os valores tributados são os que carecem de comprovação e que, nos termos do artigo 42, da Lei 9.430/96, presumem-se como omissão de rendimentos: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. § 1° O valor das receitas ou dos rendimentos omitido será considerado auferido ou recebido no mês do crédito efetuado pela instituição financeira. § 2° Os valores cuja origem houver sido comprovada, que não houverem sido computados na base de cálculo dos impostos e contribuições a que estiverem sujeitos, submeter-se-ão às normas de tributação específicas previstas na legislação vigente à época em que auferidos ou recebidos. § 3° Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I- os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II- no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 12.000,00 (doze mil Reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). § 4° Tratando-se de pessoa física, os rendimentos omitidos serão tributados no mês em que considerados recebidos, com base na tabela progressiva vigente à época em que tenha sido efetuado o crédito pela instituição financeira. Os depósitos bancários se apresentam, num primeiro momento, como simples indício da existência de omissão de rendimentos. Entretanto, esse indício se transforma na prova da omissão de rendimentos, quando o contribuinte, tendo a oportunidade de comprovar a origem dos recursos aplicados em tais depósitos, se nega a fazê-lo, ou não o faz satisfatoriamente. Não comprovada a origem dos recursos, tem a autoridade fiscal o dever/poder de considerar os valores depositados como rendimentos tributáveis e omitidos na declaração de ajuste anual, efetuando o lançamento do imposto correspondente. Nem poderia ser de outro modo, ante a vinculação legal decorrente do princípio da legalidade que rege a administração pública, cabendo ao agente tão somente a inquestionável observância do diploma legal. Para esse fim, irrelevante a apresentação, ou não, de sinais exteriores de riqueza. Como já mencionado, de acordo com disposto no art. 42 da Lei n° 9.430/96, é necessário comprovar individualizadamente a origem dos recursos, identificando-os como decorrentes de renda já oferecida à tributação ou como rendimentos isentos ou não tributáveis. Cabe ao recorrente comprovar a origem dos valores que transitaram por sua conta bancária, não sendo suficiente alegações e indícios de prova sem correspondência com os valores lançados. Destarte, a tese do recorrente não merece prosperar. Fl. 857DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2201-008.844 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10932.000224/2009-09 A presunção estabelecida pelo art. 42 da Lei n° 9.430/96 só poderá ser afastada através de documentos hábeis e idôneos, não bastando a mera alegação ou apresentação de documentos, que não se prestam para comprovar a origem dos valores depositados na conta corrente do sujeito passivo. Assim, em razão da ausência de comprovação da natureza do valor que transitou na conta do sujeito passivo, a decisão recorrida não merece reforma, razão pela qual deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos. Inaplicabilidade da Taxa Selic Essa matéria também se encontra pacificada no âmbito deste colegiado, conforme demonstra o seguinte enunciado: Súmula CARF n° 4: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais. Alegações rejeitadas. Conclusão Diante de todo o exposto, voto por conhecer do recurso voluntário, para negar-lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra Fl. 858DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11080.725500/2015-16
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 28 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Aug 06 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3402-008.282
Decisão: Acordam os membros do colegiado, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário da seguinte forma: (i) por unanimidade de votos, para reverter as glosas quanto ao frete de transferência de matéria prima; (ii) por maioria de votos para (ii.1) reverter as glosas quanto ao frete de transferência de embalagens. Vencidos os Conselheiros Sílvio Rennan do Nascimento Almeida e Paulo Regis Venter (suplente convocado) neste item; (ii.2) afastar a exigência das contribuições sobre o crédito presumido de ICMS. Vencido o Conselheiro Pedro Sousa Bispo; (ii) pelo voto de qualidade, para manter as glosas quanto ao frete de transferência de produtos acabados. Vencidas as conselheiras Cynthia Elena de Campos (relatora), Maysa de Sá Pittondo Deligne, Renata da Silveira Bilhim e Thais De Laurentiis Galkowicz. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Pedro Sousa Bispo. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402-008.281, de 28 de abril de 2021, prolatado no julgamento do processo 11080.917958/2011-76, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Paulo Regis Venter (suplente convocado), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente).
Nome do relator: PEDRO SOUSA BISPO
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REQUISITOS. MOTIVAÇÃO. TIPIFICAÇÃO. DESCABIMENTO. Não há que se cogitar de nulidade do lançamento lavrado por autoridade competente e com a observância do artigo 142 do Código Tributário Nacional e artigos 11 e 59 do Decreto nº 70.235/72, contendo a descrição dos fatos e enquadramentos legais, permitindo ao contribuinte o pleno exercício do direito de defesa, mormente quando se constata que o mesmo conhece a matéria fática e legal, exercendo, dentro de uma lógica razoável e nos prazos devidos, o seu direito de defesa. NULIDADE DA DECISÃO A QUO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE E ADEQUADA. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO AO DIREITO DE DEFESA. IMPOSSIBILIDADE. Não é passível de nulidade a decisão de primeira instância que esteja devidamente motivada e fundamentada, possibilitando o pleno exercício do direito de defesa do contribuinte. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 PIS/PASEP. CONTRIBUIÇÃO NÃO-CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. O conceito de insumos para efeitos do artigo 3º, inciso II, da Lei nº 10.637/2002 e da Lei n.º 10.833/2003, deve ser interpretado com o critério da essencialidade ou relevância de determinado bem ou serviço para a atividade econômica realizada pelo Contribuinte. Matéria consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ) em julgamento ao REsp nº 1.221.170, processado em sede de recurso representativo de controvérsia. PIS/PASEP. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS INACABADOS, INSUMOS E EMBALAGENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. POSSIBILIDADE As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos inacabados e de insumos entre estabelecimentos da mesma empresa integram o custo de AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 72 55 00 /2 01 5- 16 Fl. 163DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 produção dos produtos fabricados e vendidos. Possibilidade de aproveitamento de créditos das contribuições não cumulativas. TRANSPORTE DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO CONTRIBUINTE E REMESSA PARA ARMAZÉM GERAL. GASTOS COM FRETE. DIREITO DE APROPRIAÇÃO DE CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. No âmbito do regime não cumulativo, por falta de previsão legal, não é admitido o direito de apropriação de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP sobre os gastos com frete relativos à operação de transporte entre estabelecimentos do contribuinte ou nas remessas para armazéns gerais. PIS/PASEP. REGIME NÃO CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. NÃO INCIDÊNCIA. O crédito decorrente de ICMS, apurados de forma presuntiva e concedido por meio de incentivo fiscal pelos Estados e pelo Distrito Federal, não se constitui em receita ou faturamento da pessoa jurídica e, por consequência, não integra a base de cálculo do PIS não cumulativo. PIS/PASEP. RESSARCIMENTO. TAXA SELIC. SÚMULA CARF Nº 125. Sobre o ressarcimento das Contribuições para o PIS/PASEP e da COFINS, no regime da não cumulatividade, não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003. Súmula CARF nº 125. Acordam os membros do colegiado, em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário da seguinte forma: (i) por unanimidade de votos, para reverter as glosas quanto ao frete de transferência de matéria prima; (ii) por maioria de votos para (ii.1) reverter as glosas quanto ao frete de transferência de embalagens. Vencidos os Conselheiros Sílvio Rennan do Nascimento Almeida e Paulo Regis Venter (suplente convocado) neste item; (ii.2) afastar a exigência das contribuições sobre o crédito presumido de ICMS. Vencido o Conselheiro Pedro Sousa Bispo; (ii) pelo voto de qualidade, para manter as glosas quanto ao frete de transferência de produtos acabados. Vencidas as conselheiras Cynthia Elena de Campos (relatora), Maysa de Sá Pittondo Deligne, Renata da Silveira Bilhim e Thais De Laurentiis Galkowicz. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Pedro Sousa Bispo. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3402- 008.281, de 28 de abril de 2021, prolatado no julgamento do processo 11080.917958/2011-76, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado), Cynthia Elena de Campos, Paulo Regis Venter (suplente convocado), Renata da Silveira Bilhim, Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Fl. 164DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão proferido pela Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento, que por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade, não reconhecendo o direito creditório. Trata-se de Manifestação de Inconformidade apresentada contra despacho decisório que deferiu parcialmente pedido de ressarcimento/compensação (PER/Dcomp), relativo ao saldo credor de PIS/Pasep não cumulativa, oriundo de vendas no mercado interno com alíquota zero, com base no disposto no art. 16 da Lei nº 11.116/2005. Em decorrência do crédito reconhecido ter se revelado insuficiente para compensar integralmente os débitos informados pelo sujeito passivo, houve a homologação parcial da compensação declarada. O detalhamento da análise do crédito foi disponibilizado ao contribuinte em Informação Fiscal constante dos autos, a qual integra o despacho decisório. Em síntese, o procedimento fiscal aponta que o contribuinte incluiu, indevidamente, na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS, fretes sobre transferências de produto acabado, fretes sobre transferências de embalagens e fretes sobre transferências de matéria-prima. No caso, considera que o conceito de frete não pode ser estendido e abarcar todo e qualquer frete que gera despesa necessária para a atividade da empresa. Desta forma, concluiu que o valor do frete contratado de pessoa jurídica domiciliada no país para a simples transferência de matérias-primas e embalagens entre os estabelecimentos industriais do contribuinte, não integra a operação de compra e o custo de aquisição das mercadorias para a produção, portanto não podem ser considerados insumos, não podendo ser utilizados na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS. Da mesma forma, a simples transferência de produtos acabados dos estabelecimentos industriais aos estabelecimentos distribuidores e filiais, não integra a operação de venda a ser realizada posteriormente, não podendo ser utilizados na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da COFINS. Acrescenta, ainda, que o contribuinte não ofereceu à tributação as receitas decorrentes de crédito presumido de ICMS. No caso, considera que o incentivo fiscal relativo ao crédito presumido de ICMS, constitui, para os fins da legislação tributária federal, subvenção corrente para custeio ou operação, devendo integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, visto tratar-se de receita para a qual não há expressa previsão legal de exclusão ou isenção. O recorrente foi cientificado . e entregou . sua manifestação de inconformidade, tempestivamente, na qual discorda da glosa parcial, alegando, em síntese: Quanto aos descontos outorgados no ICMS, argumenta que na verdade se tratariam de descontos outorgados pelos Estados no ICMS a pagar, o que não geraria receita, pois não se tratariam de créditos nem de faturamento, mas tão somente corresponderiam à Fl. 165DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 anulação de 75% do débito de ICMS relativo às saídas tributadas da empresa. Considera que a solução da questão passaria necessariamente pela atual orientação do STF, transcreve decisão da Suprema Corte, cita a proposta de súmula vinculante nº 22 que trataria deste tema, cita, também, jurisprudência do STJ, do TRF/4, bem como doutrina e decisões do CARF. Reitera que se trataria de mero desconto no ICMS, sem mutação patrimonial, sem receita e sem faturamento, sobre o qual não caberia incidir as contribuições PIS e COFINS. Comenta que de longa data contribuintes e fisco vem travando uma batalha sobre tais conceitos, defende que o ICMS também seria um imposto não cumulativo e que não integra a receita da empresa, ressalta que o conceito constitucional de receita não englobaria a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo das duas contribuições. Conclui, então, que no caso não se trataria de acréscimo de riqueza ou de patrimônio, mas de mero desconto de ICMS, lançado contabilmente como crédito presumido apenas porque se lançou previamente o total do ICMS das saídas do respectivo mês. Quanto ao transporte intercompany de mercadoria em sentido amplo e o conceito de insumo, discorre sobre as dimensões continentais do Brasil e comenta sobre a importância que o agronegócio teria para o país. Reclama que haveriam graves e conhecidas deficiências em toda a cadeia logística, como problemas na infraestrutura portuária, rodoviária e hidroviária, que prejudicariam o escoamento da produção brasileira. Cita diversos municípios nos quais possuiria filiais, considera natural a remessa de mercadorias entre essas unidades, bem como entende perfeitamente razoável considerar que tais remessas, sejam de produto acabado, sejam de matéria prima, devam ser incluídas nos cálculos de formação do preço respectivo, logo se tratariam de autêntico custo de produção. Afirma que se tratariam de despesas essenciais e indispensáveis à atividade da empresa, logo, os custos destes transportes deveriam integrar a rubrica do insumo. Conclui que as hipóteses de "insumos" passíveis de constituição de crédito de PIS e COFINS, prescritas nas Leis 10.637/02 e 10.833/03, não seriam taxativas, pois sua própria redação seguiria um padrão exemplificativo e porque deixariam de prever notórias despesas inerentes e necessárias a atividade empresarial, conclusão essa obtida - como impõe nosso ordenamento jurídico - a partir da interpretação dessas regras conforme a Constituição Federal. Argumenta que se o PIS e a COFINS incidem sobre o faturamento e se o considerável aumento das alíquotas foi supostamente neutralizado pela concessão de créditos, estes deveriam ser calculados sobre a totalidade dos custos/despesas inerentes a atividade da pessoa jurídica, sob pena de aumento excessivo da carga tributaria, o que afrontaria aos ditames constitucionais vigentes, em especial a não-cumulatividade, confisco e isonomia. Defende que a interpretação da não-cumulatividade, conforme a Constituição, levaria ao reconhecimento do direito de crédito em relação à todas as despesas necessárias à produção do resultado econômico, inclusive aquelas referentes ao frete de mercadorias intercompany. Salienta que, conforme a Constituição, poder-se-ia verificar que as enumerações legais das possibilidades de apropriações de crédito seriam apenas exemplificativas. Quanto ao transporte intercompany de matéria prima e embalagens, novamente sustenta que este frete integraria o custo da produção e portanto daria direito ao crédito de PIS e COFINS. Comenta que a base de cálculo para a apropriação destes créditos autuados seria majoritariamente referente a custos com fretes de matéria prima. Reclama que o despacho decisório não distinguiria transporte de matéria prima e de produtos acabados, observa Fl. 166DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 que a matéria prima e as embalagens seriam insumos, logo, o mesmo direito ao crédito deveria valer para o transporte respectivo, o qual além de acessório, integraria o processo industrial e seria indispensável à manutenção da empresa. Exemplifica que a remessa de matéria-prima, de uma unidade uma Porto Alegre - RS para outra unidade em Olinda - PE, geraria despesa que se agregaria ao custo da produção, porque o produto transportado estaria em fase de industrialização. Cita e transcreve soluções de consulta proferidas pela RFB para amparar seus argumentos, bem como jurisprudência do CARF, inclusive de sua Câmara Superior. Quanto ao transporte intercompany de produto acabado, argumenta que a Lei n° 10.833/2003, Art. 3o, IX e 15, II, autorizaria a apropriação de créditos de PIS/COFINS referentes às despesas com fretes na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor. Neste sentido, defende que o transporte de produto acabado entre unidades da mesma empresa, desde que destinado à venda, geraria o mesmo direito ao crédito de que o contribuinte poderia se apropriar acaso a unidade remetente realizasse a venda diretamente. Isso decorreria principalmente da isonomia tributária e das peculiaridades do Brasil, pais enorme e com as deficiências de infraestrutura já mencionadas. Alega, novamente, que possui unidades produtivas em diversos municípios do país e que ao transportar a mercadoria até tais unidades pelo país, arcaria com um montante considerável de gastos com frete, em razão das particularidades da péssima logística do país. Exemplifica que não se poderia exigir que a empresa produza, no Maranhão, o fertilizante de que já dispõe estocado no Rio Grande do Sul. Neste sentido, conclui que o valor desse frete, em hipótese de venda direta pela unidade de Porto Alegre ao comprador no Maranhão, constituiria base de cálculo para apropriação de créditos de PIS e de COFINS. Logo, considerando que o frete da venda direta, pela matriz ao cliente geraria direito a apuração de crédito de PIS e COFINS, seria inevitável concluir que o frete parcial a unidade em outro estado deveria gerar o mesmo direito, se a mercadoria acaba sendo vendida pela unidade destino. Novamente defende que se trataria de etapa essencial a atividade econômica da pessoa jurídica e, portanto, os gastos correlatos deveriam ser computados no calculo dos créditos. Também reclama que não se poderia considerar que esse tipo de operação seja excluída do conceito legal de insumo, haja vista que as Leis n°s 10.637/02 e 10.833/03 em momento algum externariam tal conceituação. Cita solução de consulta proferida pela RFB para amparar seus argumentos. Conclui então que o procedimento adotado estaria de acordo com o art. 3º da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/03. Encerra com os pedidos de que seja provida a sua manifestação de inconformidade para que seja reconhecido o seu direito a constituir e descontar créditos de PIS e COFINS referentes aos fretes mencionados na Informação Fiscal, bem como que sejam excluídos da base de cálculo destas contribuições os créditos de ICMS referidos na Informação Fiscal. Requer, ainda, que seja deferida a ulterior produção de mais provas. A Contribuinte foi intimada da decisão pela via eletrônica apresentando o Recurso Voluntário pelo qual pediu o provimento da defesa com os seguintes requerimentos: i. que seja reconhecida a nulidade do lançamento, considerando-se que houve vício de fundamentação na decisão da DRJ, nos termos da fundamentação retro; Fl. 167DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 ii. reformar integralmente o acórdão recorrido para (i) reconhecer os créditos de PIS/COFINS apurados pela contribuinte com relação aos fretes entre estabelecimentos, e, em consequência, deferir/homologar as compensações realizadas, tudo nos termos da fundamentação; (ii) afastar a exigência do PIS/COFINS sobre os benefícios fiscais de ICMS, uma vez que não significam receita do contribuinte para fins de tributação pelas contribuições. iii. a despeito da Recorrente ter demonstrado e comprovado exaustivamente seu direito aos créditos, restando ainda dúvidas por parte destes julgadores, seja convertido o feito em diligência, para fins de realização de Perícia Técnica, bem como seja oportunizada a visita da Fiscalização às instalações da empresa, para que não pairem dúvidas acercas da essencialidade dos itens cujos créditos foram glosados para a atividade da Recorrente. Sendo deferida a perícia, desde já, indica o seu Perito e seus Quesitos, em anexo, nos termos do art. 16, IV do Dec. nº 70235/72; iv. e, ainda, caso haja saldo não compensado a ser restituído, requer seja aplicada a correção monetária pela Taxa Selic, desde a data do protocolo do pedido de ressarcimento até a efetiva restituição dos créditos à Recorrente. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: 1 1. Pressupostos legais de admissibilidade Conforme relatório, o recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, resultando em seu conhecimento. 2. Preliminar 2.1. Nulidade da decisão recorrida Pede a Recorrente para que seja declarada a nulidade do lançamento e da decisão da DRJ, considerando que: Cabe ao fisco motivar a glosa de cada um dos valores das operações da contribuinte, sob pena de ofensa ao artigo 142 do Código Tributário Nacional, uma vez que apenas listar os itens glosados não cumpre o requisito de legalidade do ato administrativo, além de incorrer em cerceamento ao direito de defesa da empresa, e, em consequência, a violação ao devido processo legal administrativo; Deve ser anulado o julgamento proferido pela DRJ de origem, uma vez que o acórdão proferido pela DRJ deixou de abordar pontos essenciais, tais como: (i) as especificidades do produto final produzido pela Empresa; (ii) violação à isonomia caso a glosa seja mantida; e (iii) se os fretes da Recorrente se referem a produtos acabados ou inacabados, inclusive com base em Laudo contábil. 1 Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 168DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 Sem razão à Recorrente. O vício suscetível de macular a ação fiscal ocorre quando há equívoco sobre as condições legais para a apuração e exigência das glosas levantadas2. Não obstante a análise sobre o mérito da controversa posta com a manifestação de inconformidade, estando apontada a valoração jurídica, com identificação dos fatos que ensejaram a instauração do procedimento, bem como apresentada referência clara a elementos que levaram à conclusão que serviu de base para a decisão, resta configurada a motivação, de modo a permitir a ampla defesa. No caso em análise, o Despacho Decisório foi fundamentado através da Informação Fiscal, pela qual é possível constatar que consta a origem dos exames efetuados, a descrição das irregularidades apuradas, a identificação dos dispositivos legais considerados infringidos e a motivação das glosas efetuadas, inclusive com o detalhamento sobre os respectivos itens e períodos. Por sua vez, o rito processual do Decreto nº 70.235/1972 foi respeitado no litígio em análise, sendo a contribuinte devidamente cientificada, instaurando-se a fase litigiosa do procedimento com a apresentação tempestiva da defesa, pela qual foram apontados, detalhadamente, todos os itens objeto de irresignação, demonstrando conhecimento pormenorizado do ato administrativo. Assim, inexiste nulidade a ser sanada, no que diz respeito ao preceito do artigo 59, incisos I e II do Decreto 70.235/72, segundo o qual são nulos somente os atos e termos lavrados por pessoa incompetente, os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Da mesma forma, não há que se falar em nulidade da decisão da DRJ por ausência de análise sobre todos os fundamentos constantes da manifestação de inconformidade, uma vez que o acórdão aborda sobre o conceito de insumos e fundamenta o entendimento quanto à aplicação sobre fretes de transferências de produtos entre estabelecimentos do contribuinte, seja de matéria-prima, embalagens ou de produtos acabados, bem como sobre a glosa efetuada quanto ao crédito presumido de ICMS, o que é justamente a matéria trazida neste litígio. Portanto, não estão configuradas as hipóteses de nulidade previstas pelo artigo 59 do Decreto 70.235/72, motivo pelo qual deve ser afastada nulidade pleiteada pela Recorrente. 3. Mérito 3. Do conceito de insumos para aproveitamento de créditos de PIS/COFINS. 3.1. Versa o presente litígio sobre as seguintes glosas realizadas pela Fiscalização: CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS: A interessada não ofereceu à tributação as receitas decorrentes de crédito presumido de ICMS. DESPESAS COM FRETES E ARMAZENAGEM: i) Fretes sobre transferências de produto acabado; ii) Fretes sobre transferências de embalagens; iii) Fretes sobre transferências de matéria-prima. 2 Acórdão 2403-002.707, de 10/09/2014, Relator: Marcelo Magalhães Peixoto Fl. 169DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 Tendo sido os créditos pleiteados reconhecidos apenas parcialmente, referentes àqueles vinculados às receitas de exportação e às vendas no mercado interno com alíquota zero, após ajustes e correções, resultou saldo credor insuficiente para compensar integralmente os débitos informados, motivo pelo qual houve a homologação parcial da compensação declarada. Com relação aos fretes intercompany, a DRJ de Porto Alegre/RS manteve o entendimento da Unidade de Origem, aplicando a definição do termo insumo ligado ao PIS e à COFINS adotada pelas Instruções Normativas da RFB nº 247/2002, 358/2003 e 404/2004. 3.2. Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça concluiu através do julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, processado em sede de recurso representativo de controvérsia, que o conceito de insumo, para efeito de tomada de crédito das contribuições na forma do artigo 3º, inciso II das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância, vale dizer, considerando a imprescindibilidade ou a importância de determinado item (bem ou serviço) para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. Ao julgar a questão, o Tribunal Superior destacou que a interpretação do termo “insumo” de forma restritiva pela Fazenda desnatura o sistema não cumulativo. Por esta razão, o STJ declarou a ilegalidade das Instruções Normativas SRF nº 247/2002 e 404/2004, as quais, repito, restringiam o direito de crédito aos insumos que fossem diretamente agregados ao produto final, ou que se desgastassem através do contato físico com o produto ou serviço final. Em síntese, a partir da decisão definitiva do STJ, restou pacificado que no regime não cumulativo das contribuições ao PIS e à COFINS, o crédito é calculado sobre os custos e despesas sobre bens e serviços intrínseco à atividade econômica da empresa. 3.3. Diante da decisão do Superior Tribunal de Justiça, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional publicou em 03/10/2018 a Nota Explicativa SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFNMF, acatando o conceito de insumos para crédito de PIS e Cofins fixado, conforme Ementa abaixo transcrita: Documento público. Ausência de sigilo. Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014. Transcrevo os itens 14 a 17 da SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFNMF: "14. Consoante se depreende do Acórdão publicado, os Ministros do STJ adotara uma interpretação intermediária, considerando que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Dessa forma, tal aferição deve se dar considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item para o desenvolvimento da atividade produtiva, consistente na produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços. Fl. 170DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 15. Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques." (sem destaques no texto original) 3.4. Destaco, ainda, o Parecer Normativo Cosit nº 5, de 17 de dezembro de 2018, proferido com a seguinte Ementa: Assunto. Apresenta as principais repercussões no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil decorrentes da definição do conceito de insumos na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins estabelecida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR. Ementa. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. COFINS. CRÉDITOS DA NÃO CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO ESTABELECIDA NO RESP 1.221.170/PR. ANÁLISE E APLICAÇÕES. Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. Fl. 171DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 3.5. Portanto, o conceito de insumos para efeitos do art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e art. 3º, II, da Lei 10.833/2003, passou a abranger todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou impeça a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. 3.6. Nos termos previstos pelo artigo 62, § 2º do Anexo II do RICARF e, com base no entendimento adotado pelo STJ sobre o conceito de insumo para aproveitamento de créditos de PIS e COFINS, passo à análise do presente caso quanto à essencialidade e relevância dos itens identificados como insumo pela Recorrente, cujos créditos foram glosados pela Fiscalização. 4. Mérito 4.1. Fretes Intercompany e Conceito de Insumos As glosas referentes aos fretes foram resumidas às fls. 33 com os seguintes valores: Como já mencionado, em relação aos fretes intercompany, a DRJ de Porto Alegre/RS manteve o entendimento da Unidade de Origem, aplicando a definição do termo insumo ligado ao PIS e à COFINS adotada pelas Instruções Normativas da RFB nº 247/2002, 358/2003 e 404/2004. O ilustre julgador de primeira instância fundamentou seu r. voto nos seguintes termos: No caso, a glosa de créditos calculados sobre fretes de transferências de produtos entre os diversos estabelecimentos do contribuinte, seja de matéria-prima, embalagens ou de produtos acabados, fica evidente que se tratam de fretes não vinculados direta e imediatamente à operações de venda. A própria empresa confirma em sua manifestação que calculou créditos sobre fretes entre seus próprios estabelecimentos. Observe-se que nem todo o custo de produção pode ser utilizado para cálculo de créditos da contribuição, apenas os valores expressamente previstos no art. 3º da Lei nº 10.637/2002 e da nº 10.833/2003 geram direito a crédito. Resta claro que não estamos diante da hipótese prevista no inciso IX do art. 3º (aplicável ao PIS e a Cofins, ambos não cumulativos), o qual prevê o cálculo de créditos sobre valores de frete nas operações de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor, circunstância que seria favorável ao pleito da interessada e devidamente ressalvada quando da auditoria realizada na Empresa. [...] Fl. 172DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 O recorrente também procura, em toda sua argumentação, defender que os custos com os chamados fretes intercompany seria equivalentes às despesas com insumos. Contudo, o termo “insumo” não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço utilizado no processo produtivo da empresa (e não incorporado ao ativo imobilizado) ou que gera despesa necessária para a atividade da empresa, mas tão somente aqueles que integraram ou que efetivamente tiveram ação direta sobre o produto em elaboração. A discussão sobre o conceito de insumo vem se intensificando nos últimos tempos com inúmeras demandas inclusive ajuizadas no poder judiciário. De forma geral, desejam os contribuintes uma ampliação do conceito de insumo de forma irrestrita com base nos moldes do Imposto de Renda Pessoa Jurídica. [...] Ao contrário do que defende o recorrente, os dispositivos normativos citados mostram que o legislador adotou para fins de utilização do crédito não- cumulativo, o critério de listar taxativamente os bens e os serviços capazes de gerar crédito. Assim, temos que no conceito do termo "insumo" não pode ser considerado todo e qualquer bem ou serviço que gere despesa necessária para a atividade da empresa, mas, sim, tão somente, aquele que seja aplicado ou consumido diretamente na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviço. [...] Dessa forma, o conceito de insumo não pode ser ampliado irrestritamente como pretende o impugnante, pois isso além de contrariar os dispositivos legais citados, significaria também o desvirtuamento da base de cálculo das contribuições ora in foco, e o esvaziamento da responsabilidade social destas empresas para com a seguridade social, em flagrante afronta aos ditames constitucionais e legais. Por todo exposto, entendo como corretas todas as glosas efetivadas pelo procedimento fiscal, pois em nenhuma delas é possível concordar com a alegação de que as despesas com fretes glosadas se enquadrariam dentro do conceito de insumo legalmente previsto. A Recorrente apresentou nos autos Parecer Técnico da KPMG Assessores Ltda (fls. 61- 66 e 234-236), referente aos fretes no período de 01/01/2008 a 31/12/2008, constando a seguinte segregação entre as transferências de insumos e transferências de produtos acabados: Alega a Recorrente que: Fl. 173DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 Não pratica frete entre estabelecimentos de produtos acabados, uma vez que produz de acordo com os pedidos já realizados pelos clientes e, por isso, assim que concluídos, são enviados diretamente aos mesmos/ No caso de fertilizantes, as embalagens são carregados diretamente dentro do caminhão, pois se tratam de toneladas de fertilizantes a cada carregamento, os quais possuem necessidades específicas de armazenamento para conservar a qualidade do produto; Não transfere produtos acabados pela inadequação logística e também pelas próprias especificidades do seu produto, motivo pelo qual tais fretes participam do próprio processo de industrialização e obtenção de receita; A remessa de matéria-prima, por exemplo da unidade de Porto Alegre - RS para a unidade de Olinda - PE, gera despesa que se agrega ao custo da produção, porque o produto transportado está em fase de industrialização; O custo de transferência de matéria-prima entre unidades da empresa gera crédito de PIS e COFINS por se tratar de produto em fase de industrialização, sendo certo que esse frete, nessas condições, compõe o custo do bem; Ao transportar a mercadoria até suas unidades pelo país, a gasta um considerável montante em frete. Porém, se os bens transportados já estão destinados à venda, esse frete também deve estar sujeito aos créditos de PIS e de COFINS previstos nos artigos 3º, IX e 15, II da Lei nº 10.833/03, pois há apenas um deslocamento do trajeto que seria realizado originalmente, caso o produto saísse do estabelecimento industrial de Porto Alegre e fosse transferido diretamente ao comprador. Considerando os argumentos já delineados no Item 3 deste voto, passo à análise da relevância e essencialidade dos fretes que deram origem ao crédito glosado. Fretes sobre transferências de embalagens e matérias-primas Com relação aos fretes sobre transferências de embalagens e matérias-primas, considerou o Auditor Fiscal que tem direito ao crédito o frete pago pelo adquirente à pessoa jurídica na compra de mercadorias, para transportar os bens adquiridos para utilização como insumo na fabricação de produtos destinados à venda. Contudo o conceito de frete não pode ser estendido e abarcar todo e qualquer frete que gera despesa necessária para a atividade da empresa. Com isso, concluiu que o valor do frete contratado da pessoa jurídica para a simples transferência de matérias-primas e embalagens entre os estabelecimentos industriais do contribuinte, não integra a operação de compra e o custo de aquisição das mercadorias para a produção e, portanto, não podem ser consideradas como insumos. Na sistemática de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep, os gastos com frete por prestação de serviços de transporte de insumos, incluindo os produtos inacabados, entre estabelecimentos industriais do próprio contribuinte propiciam a dedução de crédito como insumo de produção/industrialização de bens destinados à venda, nos termos do artigo 3º, II da Lei nº 10.833/2003, que assim dispõe: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: [...] II – bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, [...]; (grifos não originais) Fl. 174DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 Os fretes em referência são essenciais e relevantes para a atividade da empresa Recorrente, uma vez que estão vinculados às etapas de industrialização do produto e seu objeto social e, com isso, podem ser inseridos no conceito de insumos em razão da essencialidade ao processo produtivo, nos moldes definidos pelo Superior Tribunal de Justiça. Para o fim de identificar a essencialidade e relevância de tais insumos, destaco a identificação apontada pela Eminente Ministra Regina Helena Costa em seu r. voto: Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência. Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual - EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência. (sem destaques no texto original) E como já citado em Item 3 deste voto, os itens 14 a 17 da NOTA SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFNMF, expõe que deve ser considerada a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade produtiva, adotando o “teste de subtração”, ou seja, quando retirado do processo produtivo, implique na impossibilidade da realização ou comprometa a consecução da atividade-fim da empresa. A Recorrente tem como atividade principal a fabricação de adubos e fertilizantes, exceto organo-minerais (CNAE 20.13-4-02). Argumenta a defesa que praticamente a totalidade da base de cálculo para apropriação dos créditos de fretes, que compôs os pagamentos objetos de restituição no presente processo, versa sobre os custos com fretes de matéria prima realizados durante o processo produtivo, referindo-se a fretes Inbound (fretes de entrada, ou seja, relacionados ao fluxo de materiais desde os fornecedores de matéria-prima até o recebimento na fábrica) e fretes Outbound (após o processo produtivo, quando se inicia o planejamento da distribuição das mercadorias até o cliente final). As transferências realizadas foram especificadas em peça recursal da seguinte forma: 1 - Fretes Inbound: Porto->Unidade Frete realizado para retirar produto do porto e leva-lo até a unidade. Na chegada a unidade, o caminhão entra em fila de descarregamento sendo direcionado para moega de descarregamento, em unidades que possuem sistema de esteiras, ou direcionado para o box específico da matéria prima. Porto-> Armazém Externo Fl. 175DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 Frete realizado para retirar produto do porto e lavá-lo a um armazém terceiro externo a unidade. Necessário quando não há disponibilidade de espaço dentro da unidade. Armazém->Unidade Frete realizado para retirar material do armazém externo e leva-lo até unidade. A medida que os boxes da unidade apresentam espaços devido ao consumo na mistura, a matéria prima em armazém externo deve ser transportada até a unidade para preencher espaços vazios. Unidade->Unidade (Transferência de MP) Frete realizado entre unidades da Yara. Necessário quando existe desvio no plano de consumo da unidade de destino e o estoque da mesma não contém a matéria prima necessária para fabricação do produto que está na programação de entrega. 2 - Fretes Outbound: Unidade-> Cliente Podendo ocorrer na modalidade CIF ou FOB. Caminhão se apresenta na unidade para marcação no dia agendado pelo time de logística apresentando informações do pedido e produto que irá carregar. Unidade realiza carregamento do produto acabado em sacos ou big bags diretamente na caçamba do caminhão e libera-o para entrega no endereço de destino do cliente. Adotando o conceito de insumo para aproveitamento de créditos de PIS e COFINS definido pelo STJ, conclui-se que os fretes realizados para transferência de produtos acabados entre as unidades da Recorrente são serviços intrínseco à sua atividade econômica, tratando-se, portanto, de insumos para aproveitamento de créditos da contribuição para o PIS, permitidos pelo artigo 3º, inciso II da Lei nº 10.637/2002. Neste sentido já decidiu este Tribunal Administrativo em processos da mesma Contribuinte, a exemplo do v. Acórdão nº 3302-007.270, de relatoria do Ilustre Conselheiro Raphael Madeira Abad, proferido no Processo Administrativo Fiscal nº 11080.907193/201590, cuja Ementa abaixo reproduzo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2013 a 31/12/2013 CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho. CRÉDITO DE PIS. Os custos com os serviços de transporte intercompany de matérias-primas, produtos intermediário e produtos acabados, com os serviços realizados nos navios e nos portos tendentes a retirar as mercadorias dos porões e destiná-las à empresa, bem como os valores dispendidos com aluguéis de imóveis, máquinas e caminhões utilizados na indústria, aquisição de embalagem, aquisição de equipamentos de proteção individual (EPI), movimentação de materiais, Fl. 176DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 armazenagem e tratamento de resíduos geram créditos de PIS quando demonstrado que são essenciais e relevantes para a atividade do contribuinte. No mesmo sentido se posiciona a Câmara Superior de Recursos Fiscais, a exemplo dos acórdãos abaixo citados: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007 PIS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. MOVIMENTAÇÃO DE INSUMOS E PRODUTOS EM ELABORAÇÃO. Geram direito aos créditos da não cumulatividade, a aquisição de serviços de fretes utilizados para a movimentação de insumos e produtos em elaboração no próprio estabelecimento ou entre estabelecimentos do contribuinte. PIS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. Cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. Conquanto a observância do critério da essencialidade, é de se considerar ainda tal possibilidade, invocando o art. 3º, inciso IX e art. 15 da Lei 10.833/03, eis que a inteligência desses dispositivos considera para a r. constituição de crédito os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda quais sejam, os fretes na operação de venda. (Acórdão nº 9303- 008.058) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 DESPESAS. FRETES. TRANSFERÊNCIA/TRANSPORTE. PRODUTOS INACABADOS E INSUMOS. ESTABELECIMENTOS PRÓPRIOS, CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos em elaboração (inacabados) e de insumos entre estabelecimentos do contribuinte integram o custo de produção dos produtos fabricados/vendidos e, consequentemente, geram créditos da contribuição, passíveis de desconto do valor apurado sobre o faturamento mensal. (Acórdão nº 9303-007.283). Portanto, assiste razão à Recorrente, devendo ser afastada a glosa em análise. 4.3 Fretes sobre transferências de produtos acabados Na sessão de julgamento, o Colegiado, por voto de qualidade, divergiu do voto da ilustre Conselheira Relatora na análise do recurso voluntário do presente processo, especificamente quanto a reverter a glosa dos créditos calculados sobre fretes na transferência de produtos acabados entre estabelecimentos. Então fui designado a redigir o voto vencedor, motivo pelo qual apresento abaixo as razões de decidir. Segundo o despacho decisório, por falta de previsão legal, foram glosadas as despesas com fretes nas operações de transferência de produtos acabados. A Conselheira Relatora, por outro lado, reconheceu o direito à tomada de créditos das contribuições sociais não cumulativas sobre os fretes pagos para transporte produtos acabados para Fl. 177DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 remessa entre estabelecimentos. A ilustre Relatora aduz que a jurisprudência reconhece a possibilidade de creditamento, citando para fundamentar o seu voto as considerações constantes de acórdão citado da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no qual afirma, em suma, que “é de se entender que a citada despesas de frete se trata de frete para a venda, passível de constituição de crédito das contribuições, nos termos do art. 3º, inciso IX, e art. 15 da Lei 10.833/03 – pois a inteligência desse dispositivo considera o frete na “operação” de venda. A venda de per si para ser efetuada envolve vários eventos. Por isso, que a norma traz o termo “operação” de venda, e não frete de venda. Inclui, portanto, nesse dispositivo os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda, dentre as quais os fretes ora em discussão, inclusive os de mercadorias ou produtos acabados para remessa para depósito fechado ou armazém geral.” O Colegiado, no entanto, por voto de qualidade, divergiu desse entendimento, com as razões que passo a expor. Pode-se assim resumir a possibilidade de geração de créditos na sistemática da não cumulatividade para as empresas quanto aos fretes: na compra de mercadorias para revenda, posto que integrantes do custo de aquisição (artigo 289 do Regulamento do Imposto de Renda Decreto n° 3.000/99) e, assim, ao amparo do inciso I do artigo. 3° da Lei n° 10.833/03; nas vendas de mercadorias, no caso do ônus ser assumido pelo vendedor, nos termos do inciso. IX do artigo. 3º da Lei nº 10.833/03; e o frete pago quando o serviço de transporte seja utilizado como insumo na prestação de serviço ou na produção de um bem destinado à venda, com base no inc. II do art. 3° da Lei nº10.833/03. No caso concreto, observa-se, pelos documentos juntados, que as despesas com fretes tratam do transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da emporesa. Desta feita, o transporte de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa não se enquadra em nenhum dos permissivos legais de crédito citados, pois não possui qualquer identidade com aquele frete que compõe o custo de aquisição dos bens destinados a revenda, não se confunde também com o frete sobre vendas, naquele que o vendedor assume o ônus do frete, tampouco pode ser considerado insumo na prestação de serviço ou na produção de um bem, já que as operações de fretes ocorrem no período pós produção. Nesse mesmo sentido, foi o voto proferido pelo Conselheiro José Fernandes, no acórdão nº 3302003.212, de 16.05.2016, conforme trecho da decisão, a seguir parcialmente transcrita: De acordo com os referidos preceitos legais, infere-se que a parcela do valor do frete, relativo ao transporte de bens a serem utilizados como insumos de produção ou fabricação de bens destinados à venda, integra o custo de aquisição dos referidos bens e somente nesta condição compõe a base cálculo dos créditos das mencionadas contribuições, enquanto que o valor do frete referente ao transporte dos bens em produção ou fabricação entre estabelecimentos fabris integra o custo produção na condição de serviços aplicados ou consumidos na produção ou fabricação de bens destinados à venda. Com a ressalva de que, pela razões anteriormente aduzidas, há direito de apropriação de crédito sobre o valor do frete no transporte de bens utilizados como insumos, somente se o valor de aquisição destes bens gerar direito a apropriação de créditos das referidas contribuições. Fl. 178DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 No âmbito da atividade de produção ou fabricação, os insumos representam os meios materiais e imateriais (bens e serviços) utilizados em todas as etapas do ciclo de produção ou fabricação, que se inicia com o ingresso dos bens de produção (matérias-primas ou produtos intermediários) e termina com a conclusão do produto a ser comercializado. Se a pessoa jurídica tem algumas operações do processo produtivo realizadas em unidades produtoras ou industriais situadas em diferentes localidades, certamente, durante o ciclo de produção ou fabricação haverá necessidade de transferência dos produtos em produção ou fabricação para os outros estabelecimentos produtores ou fabris, que demandará a prestação de serviços de transporte. Assim, em relação à atividade industrial ou de produção, a apropriação dos créditos calculados sobre o valor do frete, normalmente, dar-se-á de duas formas diferentes, a saber: a) sob forma de custo de aquisição, integrado ao custo de aquisição do bem de produção (matérias-primas, produtos intermediários ou material de embalagem); e b) sob a forma de custo de produção, correspondente ao valor do frete referente ao serviço do transporte dos produtos em fabricação nas operações de transferências entre estabelecimentos industriais. Com o fim do ciclo de produção ou industrialização, há permissão de apropriação de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre o valor do frete no transporte dos produtos acabados na operação de venda, desde que o ônus seja suportado pelo vendedor, conforme expressamente previsto no art. 3º, IX, e § 1º, II, da Lei 10.833/2003, que seguem reproduzidos: [...] Em suma, chega-se a conclusão que o direito de dedução dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, calculados sobre valor dos gastos com frete, são assegurados somente para os serviços de transporte: a) de bens para revenda, cujo valor de aquisição propicia direito a créditos, caso em que o valor do frete integra base de cálculo dos créditos sob forma de custo de aquisição dos bens transportados (art. 3º, I, da Lei 10;637/2002, c/c art. 289 do RIR/1999); b) de bens utilizados como insumos na prestação de serviços e produção ou fabricação de bens destinados à venda, cujo valor de aquisição propicia direito a créditos, caso em que o valor do frete integra base de cálculo dos créditos como custo de aquisição dos insumos transportados (art. 3º, II, da Lei 10.637/2002, c/c art. 290 do RIR/1999); c) de produtos em produção ou fabricação entre unidades fabris do próprio contribuinte ou não, caso em que o valor do frete integra a base de cálculo do crédito da contribuição como serviço de transporte utilizado como insumo na produção ou fabricação de bens destinados à venda (art. 3º, II, da Lei 10.637/2002); e d) de bens ou produtos acabados, com ônus suportado do vendedor, caso em que o valor do frete integra a base de cálculo do crédito da contribuição como despesa de venda (art. 3º, IX, da Lei 10.637/2002). Enfim, cabe esclarecer que, por falta de previsão legal, o valor do frete no transporte dos produtos acabados entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (entre matriz e filiais, ou entre filiais, por exemplo), não geram direito a apropriação de crédito das referidas contribuições, porque tais operações de transferências (i) não se enquadra como serviço de transporte utilizado como insumo de produção ou fabricação de bens destinados à venda, uma vez que foram realizadas após o término do ciclo de produção ou fabricação do bem Fl. 179DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 transportado, e (ii) nem como operação de venda, mas mera operação de movimentação dos produtos acabados entre estabelecimentos, com intuito de facilitar a futura comercialização e a logística de entrega dos bens aos futuros compradores. O mesmo entendimento, também se aplica às transferência dos produtos acabados para depósitos fechados ou armazéns gerais. (negritos nossos) Ademais, o Parecer Normativo COSIT/RFB/ nº 5, de 17/12/2018, ao delimitar os contornos do REsp 1.221.170/PR, sobre essa questão definiu esse mesmo entendimento em seu item 5 (gastos posteriores à finalização do processo de produção), o seguinte: 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo- se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. 56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. [...] 59. Assim, conclui-se que, em regra, somente são considerados insumos bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica durante o processo de produção de bens ou de prestação de serviços, excluindo-se de tal conceito os itens utilizados após a finalização do produto para venda ou a prestação do serviço. Todavia, no caso de bens e serviços que a legislação específica exige que a pessoa jurídica utilize em suas atividades, a permissão de creditamento pela aquisição de insumos estende-se aos itens exigidos para que o bem produzido ou o serviço prestado possa ser disponibilizado para venda, ainda que já esteja finalizada a produção ou prestação. Assim, com base nessa motivação, devem ser mantidas as glosas dos fretes nas transferências de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa. 4.4. Receitas decorrentes de crédito presumido de ICMS Entendeu a Fiscalização que a Contribuinte não ofereceu à tributação as receitas decorrentes de crédito presumido de ICMS, o qual constitui, para os fins da legislação tributária federal, subvenção corrente para custeio ou operação, devendo integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS, visto tratar-se de receita para a qual não há expressa previsão legal de exclusão ou isenção. Argumenta a Recorrente que não obteve receita tributável pelo PIS e COFINS com o benefício concedido pelo Estado do Rio Grande do Sul, o qual tem por objeto a autorização de créditos de 75% (setenta e cinco) por cento do ICMS destacado na Nota Fiscal. Com isso, não se trata este crédito de receita ou faturamento, pois corresponde tão somente à anulação de 75% do débito relativo às saídas tributadas da empresa. Argumenta, ainda, que foi autuada pelo Estado do Rio Grande do Sul por ter deixado de realizar os investimentos que assumiria em contrapartida ao benefício outorgado e, Fl. 180DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 portanto, não pode ser glosada e compelida a pagar tributo sobre quantia que, além de não haver recebido, está devolvendo para o Estado. Apresentou às fls. 198-230 o Termo de Acordo firmado com o estado do Rio Grande do Sul, pelo qual concede à Recorrente crédito presumido de ICMS em montante igual ao que resultar da aplicação do percentual de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o valor do imposto incidente sobre as saídas interestaduais de fertilizantes de produção própria. A Fiscalização justificou a glosa por entender que o incentivo, para fins da legislação tributária federal, se configuram em uma subvenção corrente para custeio ou operação, motivo pelo qual deve integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS. Com relação ao acordo firmado entre a Contribuinte e o Estado do Rio Grande do Sul, cumpre observar que trata-se de subvenção para investimento, uma vez que resulta em redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos. O incentivo fiscal foi concedido pelo Estado do Rio Grande do Sul, com base no art. 32, incisos LXXI do Regulamento do ICMS/RS, aprovado pelo Decreto do Governo do Estado nº 37.699/1997, com a seguinte redação: Art. 32 - Assegura-se direito a crédito fiscal presumido: LXXI - aos estabelecimentos industriais, a partir de 1º de julho de 2004, em montante igual ao que resultar da aplicação do percentual de 75% (setenta e cinco por cento) sobre o valor do imposto incidente sobre as saídas interestaduais de fertilizantes de produção própria. Por sua vez, importante destacar a diferenciação entre as Subvenções para Investimento das Subvenções para Custeio para fins de tributação do imposto de renda, na forma delimitada pelo Parecer Normativo CST nº 112 de 29/12/1978, que assim concluiu: 7.1. Ante o exposto, o tratamento a ser dado às Subvenções recebidas por pessoas jurídicas, para os fins de tributação do imposto de renda, a partir do exercício financeiro de 1978, face ao que dispõe o art. 67, item I, letra b do Decreto-lei nº 1.598/77, pode ser assim consolidado: I - As Subvenções Correntes para Custeio ou Operação integram o resultado operacional da pessoa jurídica; as Subvenções para Investimento, o resultado não operacional; II - Subvenções para Investimento são as que apresentam as seguintes características: a) a intenção do subvencionador de destiná-las para investimento; b) a efetiva e específica aplicação da subvenção, pelo beneficiário, nos investimentos previstos na implantação ou expansão do empreendimento econômico projetado; e c) o beneficiário da subvenção ser a pessoa jurídica titular do empreendimento econômico. III - As Isenções ou Reduções de impostos só se classificam como subvenções para investimento, se presente todas as características mencionadas no item anterior; IV - As Subvenções para Investimento, se registradas como reserva de capital não serão computadas na determinação do lucro real, desde que obedecidas as restrições para a utilização dessa reserva; Fl. 181DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 V - As Isenções, Reduções ou Deduções do Imposto de Renda devido pelas Pessoas Jurídicas não poderão ser tidas como subvenção para investimento; VI - O § 2º do art. 38 do Decreto-lei nº 1.598/77 aplica-se a todas as pessoas jurídicas sujeitas à tributação pelo imposto de renda com base no lucro real; e VII - As contas do ativo permanente e respectiva depreciação, amortização ou exaustão, que registrem bens oriundos de Subvenções, são corrigidas monetariamente nos termos dos arts. 39 e seguintes do Decreto-lei nº 1.598/77. (sem destaques no texto original) Em suma, de acordo com o Parecer em referência, a Subvenção para Custeio ou Operação é uma Subvenção corrente ou comum. Já a Subvenção para Investimento é uma Subvenção especial. Neste caso a utilização do adjetivo "corrente" no art. 44 da Lei 4.506/64 teve, apenas, a finalidade de destacar o caráter de normalidade próprio das subvenções para custeio ou operação. O Termo de Acordo trazidos aos autos demonstra, teoricamente, a presença dos três requisitos citados pelo Parecer acima reproduzido, uma vez que tinha por contrapartida a realização de investimentos e incrementos na produção de fertilizantes no Estado, possibilitando a geração de empregos (Cláusula Segunda), configurando, portanto, em um empreendimento econômico. O Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, assim previa: Art 38 - Não serão computadas na determinação do lucro real as importâncias, creditadas a reservas de capital, que o contribuinte com a forma de companhia receber dos subscritores de valores mobiliários de sua emissão a título de: § 2º - As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, e as doações, feitas pelo Poder Público, não serão computadas na determinação do lucro real, desde que: Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.730, 1979) (Vigência) a) registradas como reserva de capital, que somente poderá ser utilizada para absorver prejuízos ou ser incorporada ao capital social, observado o disposto nos §§ 3º e 4º do artigo 19; ou (Redação dada pelo Decreto-lei nº 1.730, 1979) (Vigência) b) feitas em cumprimento de obrigação de garantir a exatidão do balanço do contribuinte e utilizadas para absorver superveniências passivas ou insuficiências ativas. Após, a Lei nº 12.973, de 2014, com alterações trazidas pela Lei Complementar nº 160/2017, assim estabeleceu: Art. 30. As subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e as doações feitas pelo poder público não serão computadas na determinação do lucro real, desde que seja registrada em reserva de lucros a que se refere o art. 195-A da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, que somente poderá ser utilizada para: (Vigência) I - absorção de prejuízos, desde que anteriormente já tenham sido totalmente absorvidas as demais Reservas de Lucros, com exceção da Reserva Legal; ou II - aumento do capital social. Fl. 182DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 § 1º Na hipótese do inciso I do caput, a pessoa jurídica deverá recompor a reserva à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes. § 2º As doações e subvenções de que trata o caput serão tributadas caso não seja observado o disposto no § 1º ou seja dada destinação diversa da que está prevista no caput, inclusive nas hipóteses de: I - capitalização do valor e posterior restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitado ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou subvenções governamentais para investimentos; II - restituição de capital aos sócios ou ao titular, mediante redução do capital social, nos 5 (cinco) anos anteriores à data da doação ou da subvenção, com posterior capitalização do valor da doação ou da subvenção, hipótese em que a base para a incidência será o valor restituído, limitada ao valor total das exclusões decorrentes de doações ou de subvenções governamentais para investimentos; ou III - integração à base de cálculo dos dividendos obrigatórios. § 3º Se, no período de apuração, a pessoa jurídica apurar prejuízo contábil ou lucro líquido contábil inferior à parcela decorrente de doações e de subvenções governamentais e, nesse caso, não puder ser constituída como parcela de lucros nos termos do caput , esta deverá ocorrer à medida que forem apurados lucros nos períodos subsequentes. § 4º Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento, vedada a exigência de outros requisitos ou condições não previstos neste artigo. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017) § 5º O disposto no § 4º deste artigo aplica-se inclusive aos processos administrativos e judiciais ainda não definitivamente julgados. (Incluído pela Lei Complementar nº 160, de 2017) Com a alteração trazida pela Lei nº 12.973/2014, o artigo 1º, § 3º, X da Lei nº 13.637/2002 passou a vigorar com a seguinte redação: Art. 1 o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: X - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) Verifica-se que tanto com o artigo 38 do Decreto-lei nº 1.598/1977, quanto com o artigo 30 da Lei nº 12.973/2014, a subvenção para investimento não será computada na determinação do lucro real. Por sua vez, o art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 assim estabeleceu: Art. 10. O disposto nos §§ 4º e 5º do art. 30 da Lei no 12.973, de 13 de maio de 2014, aplica-se inclusive aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro- fiscais de ICMS instituídos em desacordo com o disposto na alínea ‘g’ do inciso Fl. 183DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 XII do § 2° do art. 155 da Constituição Federal por legislação estadual publicada até a data de início de produção de efeitos desta Lei Complementar, desde que atendidas as respectivas exigências de registro e depósito, nos termos do art. 3º desta Lei Complementar. Já o artigo 3º, em referência, assim prevê: Art. 3º O convênio de que trata o art. 1º desta Lei Complementar atenderá, no mínimo, às seguintes condicionantes, a serem observadas pelas unidades federadas: I - publicar, em seus respectivos diários oficiais, relação com a identificação de todos os atos normativos relativos às isenções, aos incentivos e aos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais abrangidos pelo art. 1º desta Lei Complementar; II - efetuar o registro e o depósito, na Secretaria Executiva do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), da documentação comprobatória correspondente aos atos concessivos das isenções, dos incentivos e dos benefícios fiscais ou financeiro-fiscais mencionados no inciso I deste artigo, que serão publicados no Portal Nacional da Transparência Tributária, que será instituído pelo Confaz e disponibilizado em seu sítio eletrônico. Com isso, até mesmo os benefícios fiscais de ICMS concedidos unilateralmente (sem convênio), são considerados subvenções para investimentos, desde que atendidos os requisitos do art. 30 da Lei nº 12.973/2014 e que haja o registro e depósito previsto no art. 3º da mesma Lei Complementar e regulamentado pelo Convênio ICMS nº 190, de 15 de dezembro de 2017. Não obstante a caracterização do crédito presumido de ICMS como subvenção para investimento, o que motiva este voto é o fato de não se enquadrar no conceito de receita e faturamento para fins de incidência das Contribuições para o PIS e da COFINS. Neste sentido, destaco decisão proferida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça em julgado ao REsp nº 1.825.503/SC (2019/0198856-0), proferido com a seguinte Ementa: RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência consolidada em ambas as Turmas especializadas em direito público deste Tribunal é firme no sentido de que os valores provenientes do crédito do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas mera recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Precedentes: Ag 1.352.512, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/11/10; REsp 1.205.072/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 14/2/12; AgRg no REsp 1.318.196/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24.8.2012; AgRg no REsp 1.214.684/PR, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 1.8.2012; AgRg no REsp 1159562/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 16/03/2012; AgRg no REsp 1165316/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 14/11/2011; AgRg no REsp 1229134/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 03/05/2011; REsp 1025833/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 17/11/2008; AgRg no REsp 1.282.211/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 19.6.2012. Fl. 184DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 2. Mais recentemente, a posição foi reafirmada em novos fundamentos por esta Corte ao estabelecer que, considerando que no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88), tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo / benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64. Assim, também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de 23.11.2017) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições. Precedente: REsp. n. 1.605.245-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25 de junho de 2019. 3. Recurso especial não provido. No r. voto condutor da decisão acima, o Eminente Ministro Relator Mauro Campbell Marques fundamentou no sentido de que “os valores provenientes do crédito presumido do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas mera recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações de exportação, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” Destaco, ainda, a referência ao julgamento dos EREsp. nº 1.517.492/PR, assim exposto no r. voto ora mencionado: Mais recentemente, a posição foi reafirmada em novos fundamentos por esta Corte ao estabelecer que, considerando que no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88), tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo / benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64. Assim, também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de 23.11.2017) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições.(sem grifos no texto original) O v. Acórdão acima citado considerou para o PIS e a COFINS a mesma fundamentação do r. voto condutor da Eminente Ministra Regina Helena Costa, proferido em julgamento dos Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.517.492/PR (DJe 01/02/2018), que reconheceu a impossibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, sendo vedado à União retirar, por via oblíqua, o incentivo fiscal outorgado pelo Estado-membro, no exercício de sua competência tributária. Fl. 185DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 Importante ponderar sobre o acerto na conclusão acima, uma vez que, na sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS, deve ser considerado se o valor que se pretende tributar pode ser conceituado como receita, enquanto critério que define a hipótese de incidência das contribuições para o PIS e a COFINS. É corolário das próprias normas contábeis que “na aplicação dos Princípios de Contabilidade há situações concretas e a essência das transações deve prevalecer sobre seus aspectos formais”, conforme art. 1º, § 2º da Resolução nº 750/1993, que tratava de forma compilada os princípios contábeis, os quais, a partir de 2017, estão sendo tratados em CPCs específicos. Observo que dessa forma já decidiu a Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme v. Acórdão nº 9303-004.674, cuja Ementa abaixo colaciono: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/02/1999 a 30/09/2003 REGIME NÃO-CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS INCENTIVADOS DE ICMS. Os créditos incentivados de ICMS, concedidos pelos Estados a setores econômicos ou regiões em que haja interesse especial, não se encartam no conceito e natureza de “receita” para fins de incidência das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS, pois não constituem entrada de recursos que refletem aumento de riqueza em seu patrimônio, não podendo, serem assim considerados e, por conseguinte, não compõem a base de cálculo do PIS. Ademais, é de se trazer que, caso não se observe somente a discussão acerca do conceito e essência de receita para fins de afastá-los da tributação das contribuições, tem-se que, como tais incentivos se enquadram como subvenções para investimento, vez que, por óbvio, são concedidos para se estimular a expansão de empreendimentos econômicos, as r. subvenções não devem ser tributadas pelo PIS, em respeito às mudanças normativas que envolveram tal evento ao longo do tempo Lei 6.404/76, PN CST 112/78, ICVM 59/86, Decreto- Lei 1.598/77, PN 2/78, Lei 11.941/09 e Lei 12.973/14 que, mantendo respeito à Primazia da Essência sobre a Forma e à segurança jurídica, trouxeram explicitamente que, para fins tributários, tais subvenções não seriam tributadas pelas contribuições, eis que consideraram que não possuem em sua essência "natureza" de receita, não devendo sofrer os efeitos tributários como tal, ainda que na forma fossem registradas como receita. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/02/1999 a 30/09/2003 REGIME NÃO-CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS INCENTIVADOS DE ICMS. Os créditos incentivados de ICMS, concedidos pelos Estados a setores econômicos ou regiões em que haja interesse especial, não se encartam no conceito e natureza de “receita” para fins de incidência das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS, pois não constituem entrada de recursos que refletem aumento de riqueza em seu patrimônio, não podendo, serem assim considerados e, por conseguinte, não compõem a base de cálculo da COFINS. Ademais, é de se trazer que, caso não se observe somente a discussão acerca do conceito e essência de receita para fins de afastá-los da tributação das contribuições, tem-se que, como tais incentivos se enquadram como subvenções Fl. 186DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 para investimento, vez que, por óbvio, são concedidos para se estimular a expansão de empreendimentos econômicos, as r. subvenções não devem ser tributadas pela COFINS, em respeito às mudanças normativas que envolveram tal evento ao longo do tempo Lei 6.404/76, PN CST 112/78, ICVM 59/86, Decreto-Lei 1.598/77, PN 2/78, Lei 11.941/09 e Lei 12.973/14 que, mantendo respeito à Primazia da Essência sobre a Forma e à segurança jurídica, trouxeram explicitamente que, para fins tributários, tais subvenções não seriam tributadas pelas contribuições, eis que consideraram que não possuem em sua essência "natureza" de receita, não devendo sofrer os efeitos tributários como tal, ainda que na forma fossem registradas como receita. Recurso Especial do Contribuinte Provido. Como bem destacado pela Ilustre Conselheira Tatiana Midori Migiyama no r. voto vencedor sobre a decisão em referência, “em respeito às mudanças normativas que envolveram tal evento ao longo do tempo Lei 6.404/76, PN CST 112/78, ICVM 59/86, Decreto-Lei 1.598/77, PN 2/78, Lei 11.941/09 e Lei 12.973/14 que, mantendo respeito à Primazia da Essência sobre a Forma e à segurança jurídica, trouxeram explicitamente que, para fins tributários, tais subvenções não seriam tributadas pelas contribuições, eis que consideraram que não possuem em sua essência "natureza" de receita, não devendo sofrer os efeitos tributários como tal, ainda que na forma fossem registradas como receita.” Neste mesmo sentido, está em discussão perante o Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário nº 835.818, de relatoria do Eminente Ministro Marco Aurélio, julgado em sede de repercussão geral, conforme Tema 843 com o seguinte teor: TEMA 843 - Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal. No Recurso Extraordinário em questão foi fixada a tese: COFINS – PIS – BASE DE CÁLCULO – CRÉDITO PRESUMIDO DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ARTIGOS 150, § 6º, E 195, INCISO I, ALÍNEA “B”, DA CARTA DA REPÚBLICA – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da constitucionalidade da inclusão de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS nas bases de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS. No caso sob repercussão geral perante o STF, a União interpôs Recurso Extraordinário contra acórdão proferido pela Segunda Turma do Tribunal Regional da 4ª Região, ao negar provimento à Remessa Oficial e à Apelação nº 5014019-74.2010.404.7000/PR, decidindo que os créditos presumidos de ICMS, concedidos pelos Estados e o Distrito Federal, não configuram receita ou faturamento das empresas beneficiadas, a atrair a incidência da Contribuição ao PIS e da Cofins, uma vez tratar-se de renúncia fiscal da unidade federativa concedente, não se confundindo com o fato gerador das contribuições para o PIS e da COFINS. Por fim, com relação à matéria em análise, cumpre salientar que a Recorrente obteve decisão favorável proferida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, através do julgamento ao Processo Administrativo Fiscal nº 11686.000350/2008-96, no qual foi proferido o v. Acórdão nº 9303-009.485, em sessão realizada em data de 18 de setembro de 2019, ou seja, após as alterações trazidas pela Lei Complementar nº 160/2017, conforme abaixo reproduzida: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Fl. 187DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 Período de apuração: 31/07/2004 a 30/09/2004 PIS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. Cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. Além disso, deve ser considerado tratar-se de frete na “operação de venda”, atraindo a aplicação do permissivo do art. 3º, inciso IX e art. 15 da Lei n.º 10.833/2003. PIS/PASEP. REGIME NÃO-CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS. Os créditos decorrentes do princípio da não-cumulatividade do ICMS, apurados de forma presuntiva, não se constituem em receitas da pessoa jurídica e não integram a base de cálculo do PIS não-cumulativo. Nos termos do §8º, do art. 63 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, importa consignar ser o entendimento da maioria do Colegiado que há a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo da contribuição social em razão da não-cumulatividade do próprio ICMS. A Relatora entendeu tratar-se de um incentivo fiscal. Igualmente a título de fundamentação, reproduzo abaixo o r. voto proferido pela Ilustre Conselheira Vanessa Marini Cecconello, em julgamento ao Recurso Especial da fazenda Nacional, o que faço nos termos do artigo 50, § 1º da Lei nº 9.784/1999 3 : 2.2 RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL Gravita a controvérsia, no mérito do recurso especial da Fazenda Nacional, em torno da possibilidade de exclusão do crédito presumido de ICMS, concedido pelo Estado do Rio Grande do Sul, da base de cálculo do PIS. Por tratar-se de matéria idêntica, adota-se como razões de decidir os mesmos fundamentos do Acórdão n.º 9303-008.250, de relatoria desta Conselheira, proferido na sessão de julgamento de 19/03/2019, in verbis: [...] No que tange aos fatos geradores abrangidos pela sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS, ponto crucial é analisar se o valor que se pretende tributar pode ser conceituado como receita, pois esse o critério que definirá a incidência das contribuições para o PIS e a COFINS, nos termos do que dispôs o legislador nos artigos 1º das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003. Assim, mais importante que a classificação contábil do incentivo em tela, é a definição de sua natureza jurídica, pois dela dependerá o seu regime jurídico de tributação. 3 Art. 50. Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: § 1º A motivação deve ser explícita, clara e congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte integrante do ato. Fl. 188DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 Deixou claro o legislador que a essência assume maior relevância que a forma, indicando que a tributação não dependerá de o valor estar registrado como receita, mas sim que o mesmo seja efetivamente uma receita. Visando à melhor compreensão da natureza dos valores objeto do litígio, importa tecer algumas considerações sobre as características singulares dos benefícios fiscais concedidos pelos Governos Estaduais na forma de subvenções de ICMS. A empresa teve incentivo fiscal concedido pelo Estado do Rio Grande do Sul, por meio do art. 32, incisos XXXV e XL do Regulamento do ICMS/RS, aprovado pelo Decreto do Governo do Estado nº 37.699/1997, segundo o qual fica concedido crédito presumido de ICMS em valor equivalente à aplicação de determinado percentual sobre o montante da base de cálculo do imposto, nas saídas internas de certos produtos alimentícios (inciso XXXV) ou, no caso de estabelecimentos fabricantes de produtos e subprodutos resultantes do abate de gado suíno, em valor igual ao que resultar da aplicação dos percentuais sobre o valor da base de cálculo do imposto nas saídas interestaduais dessas mercadorias (inciso XL). O art. 32, incisos XXXV e XL, tratam da concessão do benefício fiscal, enquanto as condições para a obtenção e fruição do mesmo estão estabelecidas no mesmo artigo: Art. 32. Assegura-se direito a crédito fiscal presumido: [...] XXXV — a partir de 1º de agosto de 2003, aos estabelecimentos fabricantes, em montante igual ao que resultar da aplicação do percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da base de cálculo do imposto, nas saídas internas de linguiças, mortadelas, salsichas e salsichões; [...] XL — aos estabelecimentos fabricantes de produtos e subprodutos resultantes do abate de gado suíno, em montante igual ao que resultar da aplicação dos percentuais a seguir indicados sobre o valor da base de cálculo do imposto nas saídas interestaduais dessas mercadorias, quando a alíquota aplicável for 12%. Assim, o incentivo fiscal concedido pelo Estado do Rio Grande do Sul, na forma de crédito presumido de ICMS, não pode ser considerado como faturamento, pois não se constitui em uma receita da empresa. Consectário lógico é que não pode integrar a base de cálculo da COFINS não-cumulativa. A afirmação encontra lastro no entendimento do Supremo Tribunal Federal consignado em julgamento proferido nos autos do Recurso Extraordinário nº 606.107/RS, que tratou da incidência de PIS e COFINS sobre a transferência de saldos credores de ICMS, no sentido de que o conceito constitucional de receita bruta implica em um "ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições". Embora não se trate aqui dos casos comumente analisados de subvenções para investimentos, também é pertinente a menção ao julgado do STF que delimita o conceito de receita bruta - equivalente a faturamento - a fim de demonstrar que o crédito presumido de ICMS em questão não pode ser tributado pela COFINS não-cumulativa. Ao trazer o conceito constitucional de receita bruta, definiu a Suprema Corte como cerne, além de se verificar a existência de condicionantes ou contraprestação para o ingresso patrimonial da pessoa que o recebe, aspecto importante para as subvenções de investimentos, determinar-se se há efetivo ingresso ou não daquele valor no patrimônio da empresa. Importa a transcrição da ementa do julgado: Fl. 189DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE. HERMENÊUTICA. CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. NÃO INCIDÊNCIA. TELEOLOGIA DA NORMA. EMPRESA EXPORTADORA. CRÉDITOS DE ICMS TRANSFERIDOS A TERCEIROS. I - Esta Suprema Corte, nas inúmeras oportunidades em que debatida a questão da hermenêutica constitucional aplicada ao tema das imunidades, adotou a interpretação teleológica do instituto, a emprestar-lhe abrangência maior, com escopo de assegurar à norma supralegal máxima efetividade. II - A interpretação dos conceitos utilizados pela Carta da República para outorgar competências impositivas (entre os quais se insere o conceito de “receita” constante do seu art. 195, I, “b”) não está sujeita, por óbvio, à prévia edição de lei. Tampouco está condicionada à lei a exegese dos dispositivos que estabelecem imunidades tributárias, como aqueles que fundamentaram o acórdão de origem (arts. 149, § 2º, I, e 155, § 2º, X, “a”, da CF). Em ambos os casos, trata-se de interpretação da Lei Maior voltada a desvelar o alcance de regras tipicamente constitucionais, com absoluta independência da atuação do legislador tributário. III – A apropriação de créditos de ICMS na aquisição de mercadorias tem suporte na técnica da não cumulatividade, imposta para tal tributo pelo art. 155, § 2º, I, da Lei Maior, a fim de evitar que a sua incidência em cascata onere demasiadamente a atividade econômica e gere distorções concorrenciais. IV - O art. 155, § 2º, X, “a”, da CF – cuja finalidade é o incentivo às exportações, desonerando as mercadorias nacionais do seu ônus econômico, de modo a permitir que as empresas brasileiras exportem produtos, e não tributos -, imuniza as operações de exportação e assegura “a manutenção e o aproveitamento do montante do imposto cobrado nas operações e prestações anteriores”. Não incidem, pois, a COFINS e a contribuição ao PIS sobre os créditos de ICMS cedidos a terceiros, sob pena de frontal violação do preceito constitucional. V – O conceito de receita, acolhido pelo art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, não se confunde com o conceito contábil. Entendimento, aliás, expresso nas Leis 10.637/02 (art. 1º) e Lei 10.833/03 (art. 1º), que determinam a incidência da contribuição ao PIS/PASEP e da COFINS não cumulativas sobre o total das receitas, “independentemente de sua denominação ou classificação contábil”. Ainda que a contabilidade elaborada para fins de informação ao mercado, gestão e planejamento das empresas possa ser tomada pela lei como ponto de partida para a determinação das bases de cálculo de diversos tributos, de modo algum subordina a tributação. A contabilidade constitui ferramenta utilizada também para fins tributários, mas moldada nesta seara pelos princípios e regras próprios do Direito Tributário. Sob o específico prisma constitucional, receita bruta pode ser definida como o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições. VI - O aproveitamento dos créditos de ICMS por ocasião da saída imune para o exterior não gera receita tributável. Cuida-se de mera recuperação do ônus econômico advindo do ICMS, assegurada expressamente pelo art. 155, § 2º, X, “a”, da Constituição Federal. VII - Adquirida a mercadoria, a empresa exportadora pode creditar-se do ICMS anteriormente pago, mas somente poderá transferir a terceiros o saldo credor acumulado após a saída da mercadoria com destino ao exterior (art. 25, § 1º, da LC 87/1996). Porquanto só se viabiliza a cessão do crédito em função da exportação, além de vocacionada a desonerar as empresas exportadoras do ônus econômico do ICMS, as verbas respectivas qualificam-se como decorrentes da exportação para efeito da imunidade do art. 149, § 2º, I, da Constituição Federal. VIII - Assenta esta Suprema Corte a tese da inconstitucionalidade da incidência da contribuição ao PIS e da COFINS não cumulativas sobre os valores auferidos por empresa exportadora em razão da transferência a terceiros de créditos de ICMS. IX - Ausência de afronta aos arts. 155, § 2º, X, 149, § 2º, I, 150, § 6º, e 195, caput e inciso I, “b”, da Constituição Federal. Recurso extraordinário conhecido e não provido, aplicando-se aos recursos sobrestados, que versem sobre o tema Fl. 190DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 decidido, o art. 543-B, § 3º, do CPC. (RE 606107, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-231 DIVULG 22-11-2013 PUBLIC 25-11-2013) (grifou-se) No caso em análise, portanto, os créditos presumidos de ICMS concedidos pelo Estado do Rio Grande do Sul não constituem receita bruta em virtude de não se constituírem em elemento novo e positivo, mas apenas uma redução do valor de ICMS a pagar decorrente do princípio da não-cumulatividade desse imposto estadual. Assim, inequivocamente afastada hipótese de incidência das contribuições para o PIS e para a COFINS na sistemática não-cumulativa. Como reforço da argumentação aqui expendida, transcrevem-se trechos da fundamentação do Acórdão nº. 3202-000.831, proferido em processo administrativo da mesma Contribuinte, de relatoria do Ilustre Conselheiro Luís Eduardo Garrossino Barbieri, in verbis: [...] O incentivo fiscal em discussão, concedido pelo Estado do Rio Grande do Sul, é um instrumento de política fiscal que consiste no creditamento de ICMS (“crédito presumido”) em valor correspondente a aplicação de um percentual sobre o valor da base de cálculo do imposto, nas saídas internas de determinadas mercadorias (linguiças, mortadelas, salsichas e salsichões – inciso XXXV) ou, no caso de estabelecimentos fabricantes de produtos e subprodutos resultantes do abate de gado suíno, em montante igual ao que resultar da aplicação dos percentuais sobre o valor da base de cálculo do imposto nas saídas interestaduais dessas mercadorias (inciso XL). Trata-se, portanto, de um mecanismo de redução do montante do ICMS devido (ou, talvez, um “desconto disfarçado” do imposto a pagar). Assim, no meu entender, o incentivo concedido, através da concessão de um “crédito presumido”, tem a natureza jurídica de uma redução do critério quantitativo (composto pela combinação da base de cálculo e alíquota) da regra-matriz de incidência do imposto estadual. Com isso, o contribuinte instalado nesse Estado da Federação, ao fim e ao cabo, deixa de pagar uma parcela do imposto que seria devido (paga o tributo depois se credita de uma parcela paga). Se com isso fica caracterizada a chamada “Guerra Fiscal” entre os entes federativos é outra questão, que deve ser debatida em foros próprios. Em decorrência do incentivo, efetivamente, há uma redução da carga tributária final do bem revendido, a qual não é repassada ao custo dos produtos vendidos e, por decorrência, ao consumidor final. [...] Temos claro, portanto, que a norma de incidência tributária para as citadas Contribuições tem como critério material “auferir receita ou faturamento” e critério quantitativo “o montante da receita ou do faturamento auferidos, combinado com a alíquota prevista na lei” (artigo 195, I, “b”, CF/88 c/c artigos 1º da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003). [...] Retornando ao caso concreto em litígio, após esta breve análise sobre os conceitos de “receita” e “faturamento”, é de se concluir, com base nas diversas proposições acima elencadas, que “receitas” decorrem do ingresso definitivo de recursos financeiros no patrimônio da empresa (Ataliba, Paulo de Barros e Minatel), reveladores de riqueza nova (Leandro Paulsen) e, desde que, oriundas Fl. 191DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 do exercício de suas atividades empresariais, em acepção ampla (Tércio e Minatel). O “faturamento”, por sua vez, é uma espécie do gênero “receitas” e decorre do ingresso definitivo de recursos oriundos exclusivamente das vendas de mercadorias e da prestação de serviços. Não os entendo como sinônimos. Destarte, não consigo vislumbrar como uma redução do montante do ICMS devido, operacionalizada através de um mecanismo de “crédito presumido” (crédito escritural que reduzirá o montante do imposto estadual), pode ser caracterizada como uma “receita auferida” ou “faturamento auferido”. No caso em tela, não houve ingresso de recurso revelador de riqueza nova oriundo do exercício de sua atividade empresarial e, consequentemente, não houve o auferimento de “receita”, e muito menos de “faturamento”. Houve mera redução no montante do ICMS a pagar (uma recuperação de custos tributários), sob a forma de crédito presumido, não podendo ser tratado como se fosse um ingresso de recurso, oriundo da atividade empresarial do contribuinte, inexistindo, por isso mesmo, manifestação de riqueza passível de ser tributada. Deste modo, os valores decorrentes do “crédito presumido do ICMS” estão fora do campo de incidência do PIS e da Cofins, não devendo compor, assim, as suas bases de cálculo. É desta forma que interpreto o texto normativo e construo a norma de incidência tributária. Não pode o Fisco fazer incidir as contribuições (PIS ou Cofins), por analogia, para fatos não previstos na hipótese de incidência. A atividade de lançamento de tributos, como dito, deve respeitar o princípio da legalidade (art. 150, I, CF). Veja que não há subsunção do fato concreto (redução do ICMS a pagar por meio da concessão de “crédito presumido”) com a hipótese normativa (“auferir receita ou faturamento”), portanto, não se instaurará o consequente da norma (relação jurídico-tributária/ obrigação tributária). [...] Confirmando a não inclusão dos créditos presumidos de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS não-cumulativo, o Superior Tribunal de Justiça manifestou-se no sentido de que o crédito presumido deve ser sempre entendido como redutor de custos e não como efetivo ingressos de receitas. Ilustram precedentes da Primeira e da Segunda Turmas da Primeira Seção daquela Corte: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. NÃO INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO AO PIS E COFINS. PRECEDENTES. 1. As Turmas da Primeira Seção desta Corte firmaram entendimento no sentido de que os valores provenientes do crédito do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas de recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, de forma que não integram a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Precedentes: AgRg no REsp 1.363.902/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 19/08/2014 e AgRg no AREsp 509.246/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 10/10/2014. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 596.212/PR, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/12/2014, DJe 19/12/2014) (grifou-se) TRIBUTÁRIO. CRÉDITO PRESUMIDO. ICMS. INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. IMPOSSIBILIDADE. BENEFÍCIO FISCAL. RESSARCIMENTO DE CUSTOS. 1. A controvérsia dos autos diz Fl. 192DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 respeito à inexigibilidade do PIS e da COFINS sobre o crédito presumido do ICMS decorrente do Decreto n. 2.810/01. 2. O crédito presumido do ICMS consubstancia-se em parcelas relativas à redução de custos, e não à obtenção de receita nova oriunda do exercício da atividade empresarial como, verbi gratia, venda de mercadorias ou de serviços. 3. "Não se tratando de receita, não há que se falar em incidência dos aludidos créditos-presumidos do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS." (REsp 1.025.833/RS, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 6.11.2008, DJe 17.11.2008.) Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1229134/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/04/2011, DJe 03/05/2011) (grifou-se) Nos termos do §8º, do art. 63 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, importa consignar ser o entendimento da maioria do Colegiado que há a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo da contribuição social em razão da não-cumulatividade do próprio ICMS. A Relatora entendeu tratar-se de um incentivo fiscal. Portanto, reconhece-se que os valores decorrentes do crédito presumido de ICMS concedido pelo Governo do Estado do Rio Grande do Sul ao Sujeito Passivo não se constituem em receita bruta, restando afastada a incidência do PIS e da COFINS do regime não-cumulativo sobre os mesmos. [...] Por essas razões, nega-se provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Portanto, da mesma forma como fundamentado no precedente julgado em processo da mesma Contribuinte, este Tribunal Administrativo igualmente reconheceu que o incentivo fiscal concedido pelo Estado do Rio Grande do Sul, na forma de crédito presumido de ICMS, não pode ser considerado como faturamento, pois não se constitui em uma receita da empresa e, com isso, não pode integrar a base de cálculo da contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa. Por tais razões, deve ser dado provimento ao recurso voluntário para afastar a tributação sobre os incentivos fiscais de ICMS. 4.5. Da Correção Monetária. Requer a Recorrente a aplicação da correção monetária pela Taxa Selic, desde a data do protocolo do pedido de ressarcimento até a efetiva restituição. Com relação à correção monetária em análise, impera observar pela incidência da Súmula CARF nº 125, que assim dispõe: Súmula CARF nº 125: No ressarcimento da COFINS e da Contribuição para o PIS não cumulativas não incide correção monetária ou juros, nos termos dos artigos 13 e 15, VI, da Lei nº 10.833, de 2003. Portanto, afastado o pedido da Recorrente com relação à incidência da correção monetária. Conclusão Importa registrar que nos autos em exame a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que, as razões de decidir Fl. 193DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 3402-008.282 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 11080.725500/2015-16 nela consignadas, são aqui adotadas não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de (i)reverter as glosas quanto ao frete de transferência de matéria prima; (ii) reverter as glosas quanto ao frete de transferência de embalagens. (iii) manter as glosas quanto ao frete de transferência de produtos acabados. (iv) afastar a exigência das contribuições sobre o crédito presumido de ICMS. (assinado digitalmente) Conselheiro Pedro Sousa Bispo - Presidente Redator Fl. 194DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10480.722674/2017-13
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Thu Jun 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Aug 05 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 30/12/2006 RECURSO ESPECIAL. ART. 67 DO RICARF. COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. CONHECIMENTO PARCIAL. MATÉRIA ESTRANHA A LIDE. O Recurso Especial da Divergência somente deve ser conhecido se restar comprovado que, em face de situações equivalentes, a legislação de regência tenha sido aplicada de forma divergente, por diferentes colegiados. Não se conhece da parte do recurso cuja matéria seja estranha à lide. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. DECISÃO VINCULANTE DO STF NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 1.072.485. “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS - STJ. PARECER SEI Nº 1626/2021/ME. Não incide contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de aviso prévio indenizado, haja vista sua natureza indenizatória, não integrando o salário-de-contribuição.
Numero da decisão: 9202-009.579
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas quanto ao aviso prévio indenizado e ao terço constitucional de férias e, no mérito, na parte conhecida, em dar-lhe provimento parcial para restabelecer a exigência relativamente ao terço constitucional de férias. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci, Maurício Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício).
Nome do relator: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
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conteudo_txt : Metadados => date: 2021-08-03T13:40:15Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.5; xmp:CreatorTool: Microsoft® Word 2010; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; language: pt-BR; dcterms:created: 2021-08-03T13:40:15Z; Last-Modified: 2021-08-03T13:40:15Z; dcterms:modified: 2021-08-03T13:40:15Z; dc:format: application/pdf; version=1.5; Last-Save-Date: 2021-08-03T13:40:15Z; pdf:docinfo:creator_tool: Microsoft® Word 2010; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2021-08-03T13:40:15Z; meta:save-date: 2021-08-03T13:40:15Z; pdf:encrypted: true; modified: 2021-08-03T13:40:15Z; Content-Type: application/pdf; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; dc:language: pt-BR; meta:creation-date: 2021-08-03T13:40:15Z; created: 2021-08-03T13:40:15Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 9; Creation-Date: 2021-08-03T13:40:15Z; pdf:charsPerPage: 1892; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; pdf:docinfo:created: 2021-08-03T13:40:15Z | Conteúdo => CSRF-T2 Ministério da Economia Conselho Administrativo de Recursos Fiscais Processo nº 10480.722674/2017-13 Recurso Especial do Procurador Acórdão nº 9202-009.579 – CSRF / 2ª Turma Sessão de 24 de junho de 2021 Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado VOTORANTIM CIMENTOS N/NE S/A ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 30/12/2006 RECURSO ESPECIAL. ART. 67 DO RICARF. COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA. CONHECIMENTO PARCIAL. MATÉRIA ESTRANHA A LIDE. O Recurso Especial da Divergência somente deve ser conhecido se restar comprovado que, em face de situações equivalentes, a legislação de regência tenha sido aplicada de forma divergente, por diferentes colegiados. Não se conhece da parte do recurso cuja matéria seja estranha à lide. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA. DECISÃO VINCULANTE DO STF NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 1.072.485. “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. NÃO INCIDÊNCIA. RECURSO ESPECIAL Nº 1.230.957/RS - STJ. PARECER SEI Nº 1626/2021/ME. Não incide contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de aviso prévio indenizado, haja vista sua natureza indenizatória, não integrando o salário-de-contribuição. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer parcialmente do Recurso Especial, apenas quanto ao aviso prévio indenizado e ao terço constitucional de férias e, no mérito, na parte conhecida, em dar-lhe provimento parcial para restabelecer a exigência relativamente ao terço constitucional de férias. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 72 26 74 /2 01 7- 13 Fl. 36142DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-009.579 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10480.722674/2017-13 (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri – Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mário Pereira de Pinho Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, João Victor Ribeiro Aldinucci, Maurício Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente em exercício). Relatório Trata-se de Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional contra o acórdão nº 2402-006.660, proferido pela 4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária. O Colegiado recorrido julgou parcialmente procedente o recurso voluntário para excluir da autuação, entre outros pontos, as exigência de contribuições previdenciárias sobre valores pagos pelo contribuinte a título de terço constitucional de férias e aviso prévio indenizado, aplicando ao caso decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ no Resp 1.230.957/RS. O acórdão recebeu a seguinte ementa: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/1996 a 30/12/2006 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ALEGADO. A impugnação deve vir acompanhada de prova documental que ratifique as alegações apresentadas. CONTRIBUIÇÃO DA EMPRESA SOBRE REMUNERAÇÃO DE FRETISTAS. AUSÊNCIA DE CARÁTER INDENIZATÓRIO. A contribuição da empresa prevista na Lei nº 8.212/1991, art. 22, III, incide sobre a remuneração de segurados contribuintes individuais que prestam serviços de frete, a qual corresponde a 20% do rendimento bruto percebido. Não pode ser reputado como indenização parte da remuneração recebida, sob a alegação de que consiste em reparação por casos fortuitos ocorridos, principalmente quando esses fatos não são comprovados. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS, AVISO PRÉVIO INDENIZADO E OS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. NÃO INCIDÊNCIA CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. JURISPRUDÊNCIA UNÍSSONA. RECURSO REPETITIVO STJ. OBSERVÂNCIA OBRIGATÓRIA. Em face da natureza eminentemente não remuneratória das verbas denominadas terço constitucional de férias, aviso prévio indenizado e os quinze dias que antecedem o auxílio-doença, na forma reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça nos autos do Recurso Especial nº 1.230.957/RS, julgado sob a indumentária do artigo 543C, do CPC, o qual é de observância obrigatória por este Colegiado nos termos do artigo 62, § 2º, do Fl. 36143DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-009.579 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10480.722674/2017-13 RICARF, não há se falar em incidência de contribuições previdenciárias sobre aludidas rubricas, impondo seja rechaçada a tributação imputada. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SALÁRIO- MATERNIDADE. SALÁRIO-PATERNIDADE. HORAS EXTRAS. De acordo com a Lei nº 8.212/1991, art. 28, §2º, incide contribuição previdenciária sobre o salário- maternidade. O Superior Tribunal de Justiça STJ também se manifestou pela incidência da contribuição sobre essa verba no julgamento do Recurso Especial REsp 1.230.957/RS, sob o rito dos recursos repetitivos. Incide contribuição previdenciária sobre o salário-paternidade, entendimento expresso na Solução de Consulta nº 122/2015 emitida pela Coordenação Geral de Tributação COSIT. Incide contribuição previdenciária sobre as horas extras e respectivo adicional, por se tratar de verba paga em retribuição pela prestação do trabalho. O STJ também já decidiu nesse sentido no julgamento do Recurso Especial REsp 1.358.281. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. GRATIFICAÇÕES. Verbas pagas mensalmente, semestralmente ou anualmente, como prêmio de incentivo ao empregado, por desempenho ou tempo de serviço, integram a base de cálculo da contribuição previdenciária. Incide essa contribuição sobre gratificação ajustada paga em razão da admissão do empregado, a qual decorre do contrato de trabalho e não tem natureza eventual. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INFORMAÇÕES EM MEIO DIGITAL DE ACORDO COM O LEIAUTE. PRESTAÇÃO DEFICIENTE. PENALIDADE. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NULIDADE. ARTIGO 12, II, DA LEI 8.218/91. Deixar de apresentar informações em meio digital de acordo com o leiaute previsto no manual normativo de arquivos digitais constitui infração aos dispositivos da legislação previdenciária. A adoção de dispositivo diverso (art. 12, II, da Lei 8.218/91) constitui causa de nulidade de auto de infração. In casu há uma falha grave na fundamentação jurídica para a lavratura do auto de infração. O auto foi lavrado com o Código de Fundamentação Legal (CFL) “22”, ao invés do Código CFL “35”, que determina corretamente a aplicação da penalidade constante no inciso III do artigo 32 da Lei 8.212/91. O art. 112 do CTN assevera que a penalidade aplicada deverá ser aquela mais favorável ao acusado quando houver dúvida sobre a capitulação legal do fato, à natureza ou às circunstâncias materiais do fato ou, ainda, quanto à natureza ou extensão dos seus efeitos. Para a recorrente, a Turma a quo ao excluir do lançamento os valores pagos pelo contribuinte recorrente a título de Terço Constitucional de Férias, Aviso Prévio Indenizado e “15 dias que antecedem o auxílio-doença”, sob o fundamento de aplicação da decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ no Resp 1.230.957/RS, divergiu do entendimento proferido nos acórdãos 2302-003.218 e 2401-003.943. Para tais julgados o Resp 1.230.957/RS não seria vinculante para o CARF, pois a decisão ali proferida não transitou em julgado. Com isso, manteve-se o lançamento de contribuições previdenciárias incidentes sobre as rubricas em questão. Intimado o contribuinte apresentou contrarrazões pugnando pelo não conhecimento do recurso e, no mérito, pela a manutenção do acórdão recorrido, trazendo ainda cópia de decisões dos Tribunais Superiores para corroborar o entendimento do acórdão. É o relatório. Fl. 36144DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-009.579 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10480.722674/2017-13 Voto Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri - Relatora Do conhecimento: Conforme consta do relatório o recurso da União tem como objeto a discussão acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de 1) aviso prévio indenizado, 2) terço constitucional de férias e 3) quinze dias que antecedem ao auxílio- doença. Em sede de contrarrazões o Contribuinte defende o não conhecimento do recurso por ausência de divergência de interpretações entre o acórdãos recorrido e paradigmas sobre a aplicação do art. 62 do RICARF. Afirma que as decisões citadas como paradigmas não podem ser consideradas, pois contrariam as decisões judiciais proferidas sob a sistemática dos recursos repetitivos e da repercussão geral transitadas em julgado (no RESP nº 1.230.957/RS e no ARE nº 745.901/RS). Entretanto a discussão é exatamente essa: inexiste trânsito em julgado formal da decisão proferida no RESP nº 1.230.957, decisão utilizada como fundamento para o acórdão recorrido e a qual motivou a aplicação do art. 62, §1º, inciso II, “b” da Portaria MF nº 343/06/201510 (RICARF). Neste sentido o exame de admissibilidade de fls. 35812/ 35822, didaticamente resumiu a divergência: Enquanto o acórdão recorrido afastou a incidência de contribuições sobre o terço constitucional de férias, o aviso prévio indenizado e os quinze dias que antecedem o auxílio-doença ou auxílio-acidente, vinculando tal decisão ao julgamento do Resp 1.230.957/RS pelo STJ, com base na sistemática prevista o art. 543-C do CPC, os acórdãos paradigmas mantiveram o lançamento sobre tais contribuições ao argumento de que em que pese o STJ haver decidido por afastar a incidência sobre tais verbas, a decisão não seria definitiva, razão pela qual não seria aplicável o art. 62, § 1º, inciso II, alínea "b" do RICARF. Os acórdãos aqui tratados analisaram os argumentos das partes em intervalo temporal compatível, todos foram proferidos após a decisão do Superior Tribunal de Justiça, valendo destacar ainda que nenhuma delas apontam diplomas infralegais (portarias, pareceres e instruções normativas) como razões de decidir. Entretanto, faz-se uma ressalva acerca do debate envolvendo a verba “quinze dias que antecedem ao auxílio-doença”. Embora citada verba tenha sido mencionada na ementa do acórdão, a decisão e até mesmo a peça de contrarrazões são claras ao limitar a lide ao debate sobre o aviso prévio indenizado e terço de férias. Vejamos: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial ao recurso voluntário para excluir do Auto de Infração os valores relativos ao 13º salário sobre o aviso prévio indenizado e sobre o terço de férias e para afastar as Multas por descumprimento de obrigações acessórias Infrações F e G do Relatório Fiscal (CFL 21 e Fl. 36145DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-009.579 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10480.722674/2017-13 CFL 22). Vencido o conselheiro Luis Henrique Dias Lima que deu provimento em menor extensão. Manifestou interesse em apresentar declaração de voto o conselheiro Luis Henrique Dias Lima. Também ao analisarmos a tabela constante do item 3.49 do Relatório Fiscal (paginas 14/16 do relatório e e-fls. 75/77) a qual lista as rubricas das folhas de pagamento, consideradas pela Fiscalização como base de incidência das contribuições previdenciárias previstas no art. 22, incisos I e II, da Lei nº 8.212/91, bem como as rubricas relacionadas aos descontos que foram abatidos das remunerações para compor a base de cálculo da contribuição previdenciária, não há descrição acerca da exigência sobre pagamento de “auxílio-doença”. Neste sentido conheço parcialmente do recurso, apenas quanto ao debate envolvendo o aviso prévio indenizado e terço de férias. Do mérito: Conforme consta do relatório o recurso da União tem como objeto a discussão acerca da incidência da contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de aviso prévio indenizado e terço constitucional de férias. Em que pese a discussão nos autos, todas as verbas já foram analisados pelo Poder Judiciário, devendo a lide ser discutida então com base na jurisprudência formada pelos Tribunais Superiores. Em um primeiro momento, como já destacado pela decisão recorrida, o Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do Resp 1.230.957/RS, julgado sob a sistemática dos recursos repetitivos, assim se manifestou: PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO; IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-DOENÇA. (...) 1.2 Terço constitucional de férias. No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal (art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97). Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa). A Primeira Seção/STJ, no julgamento do AgRg nos EREsp 957.719/SC (Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 16.11.2010), ratificando entendimento das Turmas de Direito Público deste Tribunal, adotou a seguinte orientação: "Jurisprudência das Turmas que compõem a Primeira Seção desta Corte consolidada no sentido de afastar a contribuição previdenciária do terço de férias também de empregados celetistas contratados por empresas privadas". (...) Fl. 36146DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-009.579 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10480.722674/2017-13 2.2 Aviso prévio indenizado. A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto 6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária. A CLT estabelece que, em se tratando de contrato de trabalho por prazo indeterminado, a parte que, sem justo motivo, quiser a sua rescisão, deverá comunicar a outra a sua intenção com a devida antecedência. Não concedido o aviso prévio pelo empregador, nasce para o empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço (art. 487, § 1º, da CLT). Desse modo, o pagamento decorrente da falta de aviso prévio, isto é, o aviso prévio indenizado, visa a reparar o dano causado ao trabalhador que não fora alertado sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima estipulada na Constituição Federal (atualmente regulamentada pela Lei 12.506/2011). Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório pretendido pela Fazenda Nacional, por não retribuir o trabalho, mas sim reparar um dano. Ressalte-se que, "se o aviso prévio é indenizado, no período que lhe corresponderia o empregado não presta trabalho algum, nem fica à disposição do empregador. Assim, por ser ela estranha à hipótese de incidência, é irrelevante a circunstância de não haver previsão legal de isenção em relação a tal verba" (REsp 1.221.665/PR, 1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 23.2.2011). A corroborar a tese sobre a natureza indenizatória do aviso prévio indenizado, destacam-se, na doutrina, as lições de Maurício Godinho Delgado e Amauri Mascaro Nascimento. (...) Observamos que a decisão tem como base a análise dos elementos que compõem a regra matriz de incidência das Contribuições Previdenciárias que, nos termos do art. 28 da Lei nº 8.212/91, prevê no seu o critério material a exigência de que o valor pago ao empregado ou contribuinte individual tenha como objetivo retribuir um efetivo trabalho prestado, situação que não ocorre em relação as verbas ora tratadas. Neste contexto, independentemente do trânsito em julgado da decisão do Resp 1.230.957/RS, deve-se observar o entendimento ali externado, com apenas uma ressalva. A ressalva se refere à verba do Terço Constitucional de Férias, haja vista decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, sob a sistemática da repercussão geral, no Recurso Extraordinário nº 1.072.485/PR. Na ocasião a Corte Constitucional fixou a seguinte tese para o Tema 985: Ementa FÉRIAS – ACRÉSCIMO – CONTRIBUIÇÃO SOCIAL – INCIDÊNCIA. É legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas. Decisão O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 985 da repercussão geral, deu parcial provimento ao recurso extraordinário interposto pela União, assentando a incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias gozadas, nos termos do voto do Relator, vencido o Ministro Edson Fachin. Foi fixada a seguinte tese: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”. Vale destacar que quanto ao aviso prévio indenizado embora a decisão do Resp 1.230.957/RS não tenha formalmente transitado em julgado, o Supremo Tribunal Federal já Fl. 36147DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-009.579 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10480.722674/2017-13 definiu que o debate possui viés infraconstititucional. No caso a negativa se deu por meio da análise do Recurso Extraordinário nº 892.238/RS. O Ministro Luiz Fux ao fundamentar sua decisão destacou: A questão posta à apreciação deste Supremo Tribunal Federal cinge-se à definição da natureza de parcelas pagas ao empregado, para fins de enquadramento ou não na base de cálculo da contribuição previdenciária, nos termos do que determina o artigo 28 da Lei 8.212/1991. Não há, portanto, matéria constitucional a ser analisada. O Tribunal de origem decidiu a controvérsia acerca da incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas pagas a título de adicional de férias, aviso prévio indenizado, décimo terceiro proporcional, auxílio-doença e horas extras, tão somente a partir de interpretação e aplicação das normas infraconstitucionais pertinentes (Lei 8.212/1991, Lei 8.213/1991 e Decreto 3.038/1999). (...) Ressalte-se que a questão em discussão difere do tema submetido à repercussão geral, nos autos do RE 565.160, sob a relatoria do Min. Marco Aurélio, em sessão realizada em 10/11/2007 (Tema 20), posto que neste último será definida a interpretação do termo “folha de salários”, mencionado expressamente pelo artigo 195 da Constituição Federal, para fins de incidência da contribuição previdenciária patronal. Igualmente, não se confunde com a questão posta nos autos do RE 593.068, submetido à repercussão geral em 07/05/2009 e em julgamento por este Plenário, sob a relatoria do Min. Roberto Barroso (Tema 163), visto que este último trata da delimitação do conceito de remuneração, para fins de aferição da base de cálculo das contribuições previdenciárias pagas pelo servidor público, com base na solidariedade de custeio, prevista expressamente pela Constituição Federal a partir da Emenda Constitucional 41/2003, ao lado do caráter contributivo do regime previdenciário assegurado aos servidores públicos. Diante do exposto, manifesto-me pela inexistência de repercussão geral da questão suscitada. Neste cenário, a própria Procuradoria da Fazenda Nacional editou atos para fazer incluir na “Lista de Dispensa de Contestar e Recorrer”, a que se refere a Lei nº 10.522/2002, o seguinte tema, o qual consta – nesta data – com a seguinte redação: p) Aviso prévio indenizado Resumo: As contribuições previdenciárias, a cargo da empresa e do empregado, e as destinadas aos terceiros não incidem sobre valores pagos a título de aviso prévio indenizado, haja vista sua natureza indenizatória, não integrando a folha de salários ou o salário-de-contribuição. Observação 1: O REsp nº 1.230.957/RS, julgado em sede de repetitivo, teve como objeto a contribuição previdenciária patronal definida no art. 22, I, da Lei nº 8.212, de 2001. Não obstante, o precedente aplica-se a contribuição adicional descrita no art. 22, §1º, da mesma lei, diante da relação de acessoriedade existente entre ambos. Logo, a dispensa autorizada na Nota PGFN/CRJ/Nº 485/2016 alcança o tributo principal e o seu acessório. Observação 2: Como o entendimento do repetitivo foi replicado para a contribuição previdenciária do art. 22, II, da Lei nº 10.522, de 2002 (SAT/RAT), e para as contribuições de terceiros, haja vista a identidade de base de cálculo dessas contribuições com a que fora julgada no REsp nº 1.230.957/RS (folha de salários), o Parecer SEI Nº 15147/2020/ME autorizou a dispensa desses tributos. Por consequência, Fl. 36148DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9202-009.579 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10480.722674/2017-13 a contribuição adicional do art. 57, §6º, da Lei nº 8.213, de 1991, também encontra-se dispensada, por seguir o acessório a sorte do principal. Observação 3: É cabível a extensão da ratio decidendi do repetitivo para a contribuição do empregador doméstico, de maneira que a exação elencada no art. 24, da Lei nº 8.212, de 1991, encontra-se dispensada de impugnação judicial, por força do Parecer SEI Nº 1626/2021/ME. Observação 4: Embora o repetitivo versasse sobre a contribuição a cargo do empregador, fato é que o STJ (v. REsp nº 1.513.815/PR) projeta esse mesmo entendimento à contribuição do empregado do art. 28, I, da Lei nº 8.212, de 1991, a qual encontra-se contemplada na dispensa autorizada na Nota PGFN/CRJ/Nº 485/2016. A jurisprudência do TST compartilha esse mesmo entendimento, excluindo o aviso prévio indenizado da incidência da contribuição do empregado do art. 28, I, da Lei nº 8.212, de 1991. É possível a extensão da ratio decidendi desses julgados para alcançar a contribuição do empregado doméstico apontada no art. 28, II, da Lei nº 8212, de 1991, com esteio no art. 19, §9º, da Lei nº 10.522, de 2002. Observação 5: O entendimento firmado pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.230.957/RS, aplicável à contribuição do empregador, do empregado e das destinadas aos terceiros, não abrange o reflexo do aviso prévio indenizado no 13º salário (gratificação natalina), por possuir natureza remuneratória (isto é, não tem cunho indenizatório), conforme precedentes da própria Corte Superior a seguir: EDcl no AgRg no REsp 1512946/RS; AgRg no REsp nº 1.359.259/SE; AgRg no REsp nº 1.535.343/CE; e AgRg no REsp nº 1.383.613/PR; REsp 1531412/PE. Precedentes: REsp nº 1.230.957/RS, REsp nº 1.513.815/PR, EDcl no AgInt no REsp 1602619/SE, REsp 1858489/DF e AgInt no REsp 1806871/DF. Tema nº 759 de repercussão geral. Referência: Nota PGFN/CRJ nº 485/2016, Parecer SEI Nº 15147/2020/ME e Parecer SEI Nº 1626/2021/ME. Data: 04/02/2021 **** Diante de todo o exposto, em que pese inexistir o trânsito em julgado formal das decisões proferidas pelos Tribunais Superior, fato é que o mérito da discussão já se encontra definitivamente julgado devendo, por economia processual e razoabilidade, serem aplicados aos casos pendentes de julgamento. Assim, conheço em parte do recurso e na parte conhecida dou provimento parcial ao recurso da Fazenda Nacional para reconhecer como legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre valor pago a título de terço constitucional de férias. (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Fl. 36149DF CARF MF Documento nato-digital https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/representacao-judicial/documentos-portaria-502/nota-485-2016.pdf https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/representacao-judicial/documentos-portaria-502/parecer_sei_15147.pdf https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/representacao-judicial/documentos-portaria-502/Parecer16262021publicado.pdf https://www.gov.br/pgfn/pt-br/assuntos/representacao-judicial/documentos-portaria-502/Parecer16262021publicado.pdf Fl. 9 do Acórdão n.º 9202-009.579 - CSRF/2ª Turma Processo nº 10480.722674/2017-13 Fl. 36150DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10530.721673/2013-95
Data da sessão: Mon May 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jul 29 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Data do fato gerador: 31/07/2008, 31/08/2008, 30/09/2008, 31/10/2008, 30/11/2008, 31/12/2008, 31/01/2009, 28/02/2009, 31/03/2009, 30/04/2009, 31/05/2009, 30/06/2009 NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. RESP 1.221.170-PR. ART. 3°, II, DA LEI N° 10.833/2003. O limite interpretativo do conceito de insumo para tomada de crédito no regime da não-cumulatividade de COFINS foi objeto de análise do Recurso Especial nº 1.221.170-PR, julgado na sistemática dos recursos repetitivos, assim são insumos os bens e serviços utilizados diretamente ou indiretamente no processo produtivo ou na prestação de serviços da empresa, que obedeçam ao critério de pertinência ou essencialidade à atividade desempenhada pela empresa. Dessa forma, não dão direito a crédito as despesas administrativas, como transporte e alimentação dos empregados. NÃO-CUMULATIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. DIREITO AO CRÉDITO. ART. 3°, III, DA LEI N° 10.833/2003. Nos termos do art. 3º, III, da Lei nº 10.833/03, somente gera direito ao crédito a energia elétrica efetivamente consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica. Dessa forma, não são aptos a gerar o direito ao crédito outros dispêndios, tais como demanda contratada e distribuição. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/07/2008, 31/08/2008, 30/09/2008, 31/10/2008, 30/11/2008, 31/12/2008, 31/01/2009, 28/02/2009, 31/03/2009, 30/04/2009, 31/05/2009, 30/06/2009 LEGISLAÇÃO CORRELATA. APLICAÇÃO. Dada a correlação entre as normas que regem as contribuições, aplicam-se, na íntegra, a mesma ementa e conclusões da Cofins ao PIS. Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3301-010.188
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros José Adão Vitorino de Morais (Relator), Ari Vendramini e Marco Antônio Marinho Nunes que davam provimento parcial ao recurso voluntário para permitir o reconhecimento do direito de o contribuinte descontar créditos das contribuições sobre custos/despesas com o transporte e a alimentação dos empregados utilizados na exploração/industrialização dos minérios explorados. Vencidos os Conselheiros José Adão Vitorino de Morais (Relator), Salvador Cândido Brandão Junior e Juciléia de Souza Lima que davam provimento parcial ao recurso voluntário para permitir o reconhecimento do direito de o contribuinte descontar créditos das contribuições sobre a demanda de energia elétrica contratada e com a utilização do sistema de distribuição de energia elétrica. Designada para redação do voto vencedor a Conselheira Semíramis de Oliveira Duro. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais - Relator (documento assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Redatora designada Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antônio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, José Adão Vitorino de Morais, Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada), Juciléia de Souza Lima e Liziane Angelotti Meira (Presidente).
Nome do relator: JOSE ADAO VITORINO DE MORAIS
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INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. RESP 1.221.170-PR. ART. 3°, II, DA LEI N° 10.833/2003. O limite interpretativo do conceito de insumo para tomada de crédito no regime da não-cumulatividade de COFINS foi objeto de análise do Recurso Especial nº 1.221.170-PR, julgado na sistemática dos recursos repetitivos, assim são insumos os bens e serviços utilizados diretamente ou indiretamente no processo produtivo ou na prestação de serviços da empresa, que obedeçam ao critério de pertinência ou essencialidade à atividade desempenhada pela empresa. Dessa forma, não dão direito a crédito as despesas administrativas, como transporte e alimentação dos empregados. NÃO-CUMULATIVIDADE. ENERGIA ELÉTRICA. DIREITO AO CRÉDITO. ART. 3°, III, DA LEI N° 10.833/2003. Nos termos do art. 3º, III, da Lei nº 10.833/03, somente gera direito ao crédito a energia elétrica efetivamente consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica. Dessa forma, não são aptos a gerar o direito ao crédito outros dispêndios, tais como demanda contratada e distribuição. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/07/2008, 31/08/2008, 30/09/2008, 31/10/2008, 30/11/2008, 31/12/2008, 31/01/2009, 28/02/2009, 31/03/2009, 30/04/2009, 31/05/2009, 30/06/2009 LEGISLAÇÃO CORRELATA. APLICAÇÃO. Dada a correlação entre as normas que regem as contribuições, aplicam-se, na íntegra, a mesma ementa e conclusões da Cofins ao PIS. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 53 0. 72 16 73 /2 01 3- 95 Documento nato-digital Fl. 11839DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-010.188 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721673/2013-95 Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Vencidos os Conselheiros José Adão Vitorino de Morais (Relator), Ari Vendramini e Marco Antônio Marinho Nunes que davam provimento parcial ao recurso voluntário para permitir o reconhecimento do direito de o contribuinte descontar créditos das contribuições sobre custos/despesas com o transporte e a alimentação dos empregados utilizados na exploração/industrialização dos minérios explorados. Vencidos os Conselheiros José Adão Vitorino de Morais (Relator), Salvador Cândido Brandão Junior e Juciléia de Souza Lima que davam provimento parcial ao recurso voluntário para permitir o reconhecimento do direito de o contribuinte descontar créditos das contribuições sobre a demanda de energia elétrica contratada e com a utilização do sistema de distribuição de energia elétrica. Designada para redação do voto vencedor a Conselheira Semíramis de Oliveira Duro. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais - Relator (documento assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro - Redatora designada Participaram da presente sessão de julgamento os Conselheiros Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antônio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, José Adão Vitorino de Morais, Sabrina Coutinho Barbosa (suplente convocada), Juciléia de Souza Lima e Liziane Angelotti Meira (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra a decisão da DRJ em Ribeirão Preto/SP que julgou procedente em parte a impugnação interposta contra os Autos de Infração referentes às Contribuições para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) e para o Programa de Integração Social (PIS), ambas com incidência não cumulativa, lavrados sem a exigência de créditos tributários, visando à retificação dos saldos credores trimestrais dos créditos descontados destas contribuições, de conformidade com o Relatório Fiscal, parte integrante dos autos de infrações. Intimada dos autos de infrações, a recorrente impugnou-os, alegando razões assim resumidas por aquela DRJ: Da Glosa de Créditos Oriundos Da Contratação de Serviços Empregados na Consecução do Objeto Social da Impugnante Neste, a impugnante – após narrar que a fiscalização glosou os créditos decorrentes da contração de serviços de transporte e de alimentação de seu funcionário, bem como dos serviços de transporte e segurança de ouro bruto, por entender que tais serviços não se referem a insumos — discorre sobre a não cumulatividade da Cofins, partindo de seu suporte constitucional (art. 195) e da Lei nº 10.883/20031, para concluir que: i) esta lei disciplinou expressamente que os créditos apurados na forma do art. 3º aplicam-se aos bens e serviços adquiridos e aos custos e despesas incorridos pela pessoa jurídica; ii) a legislação não vincula o direito à apropriação dos créditos alusivos a serviços contratados pela pessoa jurídica ao consumo direto no processo produtivo, exigindo, tão somente, que a despesa correlata Documento nato-digital Fl. 11840DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-010.188 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721673/2013-95 tenha sido incorrida na consecução do seu objeto social, junto à entidade situada em território nacional; e iii) todos os serviços contratados, desde que vinculados à sua atividade empresarial, devem ensejar o direito ao regular aproveitamento de créditos a título de Cofins (PIS, na impugnação do auto de infração de PIS). Assevera que a Instrução Normativa SRF nº 247/2002 restringiu de forma ilegal e equivocada o conceito de insumo — previsto na legislação do IPI. Trouxe à baila o conceito de insumo de doutrinadores e acórdãos do CARF que não restringem o conceito de insumo apenas aos empregados diretamente na produção, permitindo o crédito decorrente de custos e despesas incorridas na produção e venda do produto. Assevera que a Instrução Normativa SRF nº 247/2002 restringiu de forma ilegal e equivocada o conceito de insumo — previsto na legislação do IPI. Trouxe à baila o conceito de insumo de doutrinadores e acórdãos do CARF que não restringem o conceito de insumo apenas aos empregados diretamente na produção, permitindo o crédito decorrente de custos e despesas incorridas na produção e venda do produto. 2.28. Diante destas considerações, constata-se a plena idoneidade da apropriação de créditos do PIS referentes às despesas incorridas pela Impugnante com a contratação de serviços de transporte e alimentação de seus funcionários, prestados pelas pessoas jurídicas domiciliadas em território nacional IIILA TRANSPORTES LTDA., TRANSI» E LOCADORA DE VEÍCULOS LTDA. e (JUAN SAPOREBR BRASIL S/A. 2.29. Igualmente, afigura-se legitimo o creditamento no que se refere aos ônus suportados em decorrência da contratação de serviços de transporte de ouro bruto até os locais de beneficiamento, e também do ouro em barras após o beneficiamento, prestados pela sociedade brasileira BRINKS SEGURANÇA li TRANSPORTE DE VALORES LTDA., conforme passa a demonstrar a Impugnante, agregando outros fundamentos que militam em desfavor do estorno aqui combatido. 2.30. Pois bem. O processo produtivo em voga tem início nas minas, com a extração de compostos rochosos nos quais está contido o ouro em estado bruto. 2.31. Posteriormente, o produto semi-acabado é transportado até as unidades fabris das pessoas jurídicas contratadas para realizar seu beneficiamento, consubstanciando, assim, a atividade sob exame, uma verdadeira industrialização por encomenda. 2.32. Após as diversas etapas tendentes à obtenção do produto final comercializável, far-se-á necessária, mais unia vez, a contratação de serviços transporte, desta feita no intuito de levar o ouro em barras até os seus adquirentes. 2.33. Destaque-se que, quer no que se refere ao ouro bruto, quer no que diz respeito ao metal já beneficiado, o transporte deverá ser realizado por empresa especializada em segurança de valores: constatação que dispensa maiores considerações, haja vista a natureza do material transportado. 2.34. E é justamente esse o tipo de utilidade desempenhado pela pessoa jurídica BRINKS SEGURANÇA E TRANSPORTE DE VALORES LTDA., mediante utilização de veículos blindados, dotados de cofres "boca-de-lobo". pessoal capacitado e constantemente treinado, e, ainda, de equipamentos de segurança e radiocomunicação. 2.35. Diante destas considerações, constata-se, especificamente no que se refere ao transporte do ouro cm estado bruto para beneficiamento, que se traía de utilidade direta e intrinsecamente relacionada ao objeto social desenvolvido pela Impugnante, afigurando-se indubitável sua aplicação no processo produtivo do ouro que será, ao final, comercializado. 2.36. Dúvidas não há, portanto, acerca da essencialidade dos serviços em referência às atividades sociais desempenhadas pela Impugnante, aos quais não pode ser negada a qualidade de insumos. ao contrário do que pretende fazer crer o preposto autuante. 2.37. Constata-se, nesta medida, que, ainda que se admitisse a legalidade e legitimidade da restrição estabelecida pelas malsinadas Instruções Normativas SRF ns" Documento nato-digital Fl. 11841DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-010.188 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721673/2013-95 247/2002 e 404/2004, no sentido de que o creditamento fica adstrito aos serviços prestados por pessoa jurídica, aplicados ou consumidos na produção ou fabricação do produto - o que se cogita a título meramente argumentativo, haja vista a solidez da tese acima exposta em sentido contrário! -, mesmo assim não poderia subsistir a vergastada glosa em relação ao serviço de transporte em comento, já que efetivamente aplicado na fabricação do ouro em barra! 2.38. Registre-se, pela sua importância, que o creditamento alusivo aos serviços de transporte cm voga, prestados no curso do processo de beneficiamento do ouro - c componentes, portanto, do custo do produto final comercializável -. encontra respaldo no posicionamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, evidenciados nos julgados adiante transcritos: (...) Em relação ao transporte do ouro em barras para os consumidores finais, a contribuinte diz estar expresso no IX do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 o permissivo legal para a apropriação do crédito desse serviço. Da Glosa de Créditos Relativos a Despesas com Energia Elétrica Neste tópico, em apertada síntese, a impugnante assevera que os valores pagos a título de demanda contrata e os valores pagos a título de usa da rede de transmissão estão vinculados à fruição de energia elétrica adquirida e utilizada na consecução das suas atividades fins, motivo pelo qual a alegação da fiscalização de que "não há direito ao crédito de outros elementos que integram as faturas da COELBA. como a demanda contratada, que diz respeito à potência que a concessionária disponibiliza para uso pela unidade consumidora, nem aos valores pagos a titulo de utilização do sistema de distribuição elétrica em alta tensão" não deve prevalecer. Por fim, no pedido, a contribuinte requereu: 4.1. Em vista das firmes razões expendidas, requer a Impugnante seja julgado PARCIALMENTE IMPROCEDENTE o Auto de Infração referente à Contribuição ao Programa de Integração Social - PIS, decorrente do MPF nº 0510200.2013.00166, mantendo-se a exigência de recalculo dos créditos correlatos tão somente no que tange àqueles do ativo imobilizado relativamente aos quais efetivamente deixaram de ser disponibilizados ao ente fazendário elementos suficientes para respaldar a apropriação levada a cabo. Analisada a impugnação, a DRJ julgou-a procedente em parte, nos termos do Acórdão nº 14-91.086, às fls. 11731/11748, assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Data do fato gerador: 31/07/2008, 31/08/2008, 30/09/2008, 31/10/2008, 30/11/2008, 31/12/2008, 31/01/2009, 28/02/2009, 31/03/2009, 30/04/2009, 31/05/2009, 30/06/2009 APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. CRÉDITOS. CONCEITO DE INSUMOS. Para efeito da apuração de créditos na sistemática de apuração não cumulativa, o termo insumo, prescrito no inciso II do art. 3º da Lei 10.833/2003, não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço necessário para a atividade da pessoa jurídica, mas, tão somente aqueles bens ou serviços aferidos pelos critérios da essencialidade e relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. Exclui também do conceito de insumo as vedações e limitações ao desconto de créditos. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Documento nato-digital Fl. 11842DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-010.188 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721673/2013-95 Data do fato gerador: 31/07/2008, 31/08/2008, 30/09/2008, 31/10/2008, 30/11/2008, 31/12/2008, 31/01/2009, 28/02/2009, 31/03/2009, 30/04/2009, 31/05/2009, 30/06/2009 APURAÇÃO NÃO CUMULATIVA. CRÉDITOS. CONCEITO DE INSUMOS. Para efeito da apuração de créditos na sistemática de apuração não cumulativa, o termo insumo, prescrito no inciso II do art. 3º da Lei 10.833/2003, não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço necessário para a atividade da pessoa jurídica, mas, tão somente aqueles bens ou serviços aferidos pelos critérios da essencialidade e relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte. Exclui também do conceito de insumo as vedações e limitações ao desconto de créditos. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/07/2008, 31/08/2008, 30/09/2008, 31/10/2008, 30/11/2008, 31/12/2008, 31/01/2009, 28/02/2009, 31/03/2009, 30/04/2009, 31/05/2009, 30/06/2009 PEDIDO DE DILIGÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. INDEFERIDO A realização de diligência não se presta a suprir eventual inércia probatória do impugnante. Não cabe formular pedido de diligência para efetuar juntada de prova documental possível de apresentação na impugnação. A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de fazê-la em outro momento processual, exceto se a impugnante demonstrar, via requerimento à autoridade julgadora, a ocorrência das condições previstas na legislação para apresentação de provas em momento posterior. Consideram-se não formulados os pedidos de diligências que deixem de atender os requisitos previstos no art. 16, IV, do Decreto nº 70.235/1972. NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. NÃO COMPROVAÇÃO. GLOSA. AUTO DE INFRAÇÃO DE GLOSA. A não comprovação dos créditos, referentes ao PIS e Cofins não cumulativos, indicados no Dacon, implica sua glosa por parte da fiscalização por meio de auto de infração de glosas. MATÉRIA NÃO LITIGIOSA. Considerar-se-á não contestada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Inconformada com essa decisão, a recorrente interpôs recurso voluntário, requerendo a sua reforma para que seja revertida a glosa dos créditos do PIS e da Cofins, efetuada pela Fiscalização e mantida pela DRJ, sobre os custos/despesas incorridos com: 1) serviços de transporte e alimentação de funcionários; e, 2) despesas com energia elétrica (demanda/distribuição). Para fundamentar seu recurso, expendeu extenso arrazoado sobre o conceito de insumos, à luz do julgamento do Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.221.170/PR, sob o regime repetitivo, concluindo que faz jus aos créditos descontados sobre os referidos custos/despesas. Em relação aos serviços de transporte e alimentação de funcionários, alegou que as minas exploradas estão afastadas dos centros urbanos e que o fornecimento de refeições não caracteriza mera liberalidade, mas imposição legal em vista de sua atividade mineradora; em relação à energia elétrica, que o custo da demanda contratada e da utilização do sistema de distribuição integra o custo total da energia paga. Em síntese, é o relatório. Documento nato-digital Fl. 11843DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-010.188 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721673/2013-95 Voto Vencido Conselheiro José Adão Vitorino de Morais, Relator. O recurso voluntário atende aos requisitos do artigo 67 do Anexo II do RICARF; assim dele conheço. As Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003 que instituíram o regime não cumulativo para o PIS e para a Cofins, respectivamente, vigentes à época dos fatos geradores, objetos dos autos de infração em discussão, assim dispunham, quanto ao desconto de créditos destas contribuições: -Lei nº 10.637/2002: Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (...); II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI; (...); IX - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica. X - vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção. (Incluído pela Lei nº 11.898, de 2009) (...). -Lei nº 10.833/2003: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos: (...); II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2º da Lei nº 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi; III - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica; (...). Segundo os dispositivos citados e transcritos, as aquisições de bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços e/ ou na fabricação de bens e produtos destinados à venda, geram créditos das contribuições, bem como os custos com energia. Documento nato-digital Fl. 11844DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-010.188 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721673/2013-95 No julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, em 22 de fevereiro de 2018, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, sob o rito de recursos repetitivos, que devem ser considerados insumos, nos termos do inc. II do art. 3º, citado e transcrito anteriormente, os custos/despesas que direta e/ ou indiretamente são essenciais ou relevantes para o desenvolvimento da atividade econômica explorada pelo contribuinte. Consoante à decisão do STJ "o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a impossibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte". Em face do entendimento do STJ, no referido REsp, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional expediu a Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, autorizando seus procuradores à dispensa de contestar e de recorrer contra decisão desfavorável à União Federal, quanto ao conceito de insumos e respectivo direito de se aproveitar créditos sobre insumos, nos termos definidos naquele julgamento, observada a particularidade do processo produtivo de cada contribuinte. No presente caso, o contribuinte é uma empresa de mineração que tem como atividades econômicas, dentre outras, a exploração, processamento, pesquisa, industrialização, transporte, marketing ou comercialização de produtos minerais de qualquer tipo. Assim, considerando os dispositivos legais citados e transcritos anteriormente, a decisão do STJ e a nota da PGFN e, ainda, as atividades econômicas desenvolvidas pelo contribuinte, passemos à análise de cada uma das matérias opostas nesta fase recursal. 1) Serviços de transporte e alimentação de funcionários As despesas incorridas com o transporte e a alimentação dos funcionários utilizados na mineração e industrialização dos produtos fabricados e vendidos pelo contribuinte enquadram-se no inciso II do artigo 3º das Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, citados e transcritos anteriormente, bem como na definição de insumos dada pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. Tais serviços foram contratadas com terceiros, mais especificamente com Hila Transportes Ltda. e com a Gran Sapore BR Brasil S.A., para o transporte dos empregados até as minas de extração/industrialização dos minérios explorados e para o fornecimento de refeições. Assim, geram créditos passíveis de desconto das contribuições calculadas sobre o faturamento mensal. 2) Custos/despesas com energia elétrica Os custos com energia elétrica correspondentes à demanda contratada e à utilização do sistema de distribuição integram o custo da energia adquirida e paga à concessionária e distribuidora de energia elétrica. Assim, tais custos geram créditos das contribuições, nos termos dos incisos IX e III do artigo 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente, citados e transcritos anteriormente. Além disto, em razão da atividade econômica desenvolvida pelo contribuinte, se enquadram no conceito de insumos dado pelo STJ no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. Também, por força do disposto no § 2º do art. 62 do Anexo II, do RICARF, adota-se, para os referidos custos/despesas, o mesmo entendimento do STJ no julgamento do REsp nº 1.221.170, para reconhecer o direito de o contribuinte apurar créditos sobre eles. Documento nato-digital Fl. 11845DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3301-010.188 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10530.721673/2013-95 Em face de exposto, dou provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito de o contribuinte descontar créditos das contribuições sobre custos/despesas com: 1) o transporte e a alimentação dos empregados utilizados na exploração/industrialização dos minérios explorados; e, 2) a demanda de energia elétrica contratada e com a utilização do sistema de distribuição de energia elétrica. (documento assinado digitalmente) José Adão Vitorino de Morais Voto Vencedor Conselheira Semíramis de Oliveira Duro, Redatora designada. A despeito da extrema consideração e admiração que nutro pelo Relator Dr. José Adão Vitorino de Morais, ouso divergir para não reconhecer os dispêndios objeto do recurso voluntário como passíveis de creditamento no regime da não-cumulatividade de PIS e COFINS. (i) Transporte e a alimentação dos empregados utilizados na exploração/industrialização dos minérios explorados Como consignado pelo STJ, no julgamento do REsp 1.221.170-PR, proferido na sistemática de recursos repetitivos, o conceito de insumo para fins de creditamento de PIS/COFINS, no regime da não-cumulatividade, não guarda correspondência com o utilizado pela legislação do IPI, tampouco pela legislação do imposto sobre a renda (art. 3°, II, das Lei n° 10.637/2002 e 10.833/2003). Dessa forma, o insumo deve ser pertinente e essencial ao processo produtivo e, por conseguinte, à execução da atividade empresarial desenvolvida pela empresa. A Recorrente é uma empresa de mineração que tem como atividade em análise, a exploração/industrialização dos minérios. Assim, entendo que a glosa de créditos de PIS e COFINS, referentes às despesas incorridas com a contratação de serviços de transporte e alimentação de seus funcionários deve ser mantida, pois não têm relação com o processo produtivo do minério. Tratam-se de despesa administrativa. (ii) Custos/despesas com energia elétrica No tocante aos custos com energia elétrica correspondentes à demanda contratada e à utilização do sistema de distribuição, entendo que não permitem o creditamento, diante da previsão expressa do inciso III, do art. 3° das Leis de regência do PIS e COFINS, no sentido de energia efetivamente consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica. Logo, deve ser mantida a glosa. Conclusão Do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Semíramis de Oliveira Duro, Redatora designada. Documento nato-digital Fl. 11846DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11128.001191/2005-20
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Fri Apr 30 00:00:00 UTC 2010
Numero da decisão: 3101-000.100
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência.
Matéria: II/IE/IPIV - ação fiscal - insufiência apuração/recolhimento
Nome do relator: LUIZ ROBERTO DOMINGO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência. EDITADO EM: 27/07/2010 Participaram do presente julgamento os Conselheiros Henrique Pinheiro Torres, Tarásio Campeio Borges, Corintho Oliveira Machado, Luiz Roberto Domingo, Valdete Aparecida Marinheiro e Vanessa Albuquerque Valente. RELATÓRIO E VOTO Conselheiro Luiz Roberto Domingo, Relatar Trata-se de Recurso Voluntário (fls,126/146) interposto contra a decisão da DRJ de Florianópolis/SC (fls. 121/123), que manteve o lançamento (fls,01/10) do crédito relativo ao Imposto de Importação contra a Recorrente, em virtude da quantidade de mercadorias importadas ser inferior ao declarado no conhecimento de transporte marítimo (fis, 28/29). A empresa destinatária das mercadorias importadas — HELIOS CARBEX IND,E COM. DE MAT, DE ESCRITÓRIO LTDA. — solicitou à Autoridade Aduaneira que instaurasse procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias, com base nos indícios de extravio das mercadorias importadas, por meio de NVOCC representado, segundo apontou a fiscalização, pela Recorrente — CAF TRANSPORTES — posto que o container sob análise apresentava danos externos (conforme a própria fiscalização constatou e documento às fls. 41). Segundo Certificado de Descarga, Falta e/oit Avaria, emitido pela depositária das mercadorias, no porto de recebimento, das 475 caixas de papelão transportadas, chegaram apenas 81 (Fis 71 e 74). Durante o procedimento, a Autoridade Aduaneira avaliou o container indicado, identificado corno TTNU 574.856-5, cujo conhecimento de transporte marítimo, LHSTO 0408398 (fls. 28/29), indicava o transporte de 475 caixas de papelão, documentadas pela fatura comercial MI/HC/04/005 (F1s30), Consta nos autos (fis. 04) a informação de que o lacre de origem do container estava intacto e que não havia sinais de violação, A Fiscalização responsabilizou a empresa CAF — TRANSPORTES INTERNACIONAIS LTDA. pela ausência de recolhimento dos tributos das mercadorias extraviadas, sob o argumento de que, estando o container com seu lacre de origem intacto e sem indícios de violação, é do transportador a responsabilidade tributária, por força do art 591 do Decreto n° 4,543/02. A Recorrente, portanto, foi apontada corno representante brasileira do transportador NVOCC estrangeiro, O lançamento foi realizado para constituição do crédito tributário referente ao Imposto de Importação não recolhido, acrescido, com isso, dos respectivos consectários legais, sendo eles a multa pelo extravio de mercadoria (art. 628, III, "d" do RA/02 e art. 106, II, "d" do Decreto-Lei 37/66), além de considerar os valores devidos a título de LP.L, PIS/PASEP importação e COFINS/importação (fis.08). A Recorrente, inconformada com o lançamento, interpôs sua Impugnação (fis,92/104), aduzindo não ser responsabilidade sua o recolhimento dos tributos, uma vez que atuou como mera desconsolidadora da carga, ou seja, teria cuidado somente da desunitização (desova) das mercadorias, e que o transporte seria de responsabilidade exclusiva do transportador NVOCC Requereu, alternativamente, a responsabilidade da empresa CRAFT MULTIMODAL LTDA,, já que ela teria se responsabilizado expressamente pelo embarque e contagem do conteúdo do container, de modo que a Recorrente seria apenas um intermediário nessa relação, A Impugnação foi julgada improcedente, por unanimidade de votos, pela DRJ de Florianópolis/SC, sob o fundamento, em síntese, de que o NEVOCC estrangeiro, para atuar no Brasil, precisa de representante no país e este será justamente o responsável pelo transporte das mercadorias, no caso a Recorrente. Intimada desta decisão em 23/12/2008, a Recorrente interpôs seu Recurso Voluntário em 13/01/2009, aduzindo em síntese que o auto de infração é nulo, pois lhe foi Processo n" 11128.0W 191/2005-20 Resolução n " 3101-011.100 S3-01-1 Fl 149 conferido um prazo de 5 dias para impugnar (conforme o art,703, I do RA), por se tratar de procedimento de Revisão Aduaneira, sendo que o correto seria a aplicação do art,684 do Regulamento, que determina que o processo administrativo deve ter seu trâmite seguido pelo Decreto 70.235/72, o que confere uma prazo de 30 dias para Impugnação. Esta situação apontaria para desrespeito aos princípios constitucionais que informam o processo, corno o da ampla defesa e do devido processo legal. Aduz também a nulidade da decisão proferida pela DRI, pois, esta também não seguiu o rito determinado pelos arts. 702 e 70.3 do RA/02, já que, no art. 703, II há a expressa determinação legal de que a decisão de primeira instância deve acontecer nos 5 dias subseqüentes. Já no mérito argumenta que não é responsável pelo recolhimento de crédito constituído pelo lançamento em tela, pois é apenas a desconsolidadora das cargas e com isso, sua função se resume apenas à entrega das mercadorias e respectivos conhecimentos de transporte ao importador, o que seria equiparado ao agente marítimo, que não é considerado responsável tributário, segundo a súmula 192 do extinto Tribunal Federal de Recursos e jurisprudência dos tribunais superiores nacionais. Afirma também que agente desconsolidador não é representante do transportador NEVOCC, pois aquele apenas promoveria, à conta deste, a realização de negócios sem vínculo de dependência. A condição de responsável tributário deve obedecer ao princípio da reserva legal — art. 121, II do CTN — e como tal, esta somente será observarda quando for determinada por lei, o que não se verifica no presente caso. Aduz, finalmente, que o responsável tributário deve ser a empresa que estufou e lacrou o container, inclusive porque se responsabilizou expressamente pela quantidade e qualidade das mercadorias de seu conteúdo, tratando-se, no caso, da empresa LONGROW SHIPPING, representada no Brasil, pela empresa CRAFT MULTIMODAL LTDA. Antes de passar ao voto, é importante salientar que, caso semelhante ao presente, também foi a mim distribuído, processo administrativo if 11128,005332/2005-8.3, cujos pólos ativo e passivo (União e CAF Transportes Internacionais Ltda.) coincidem com este, bem como se tratam dos mesmos fatos, ou seja, relatam a importação de mercadorias que, embora diferentes e com destinatários também diferentes, vieram na mesma embarcação e no mesmo contêiner, apresentando também discrepância entre a quantidade declarada no conhecimento de transporte e a efetivamente importada. Pois bem, N.V.O.,C.C. é uma sigla para a denominação em inglês de urna espécie de transportador com atuação no mercado internacional e que não é proprietário do navio através do qual escoa suas mercadorias, sendo, por isso muito bem denominado corno non vessel CO111711017 carrier. A figura do NVOCC surgiu como conseqüência do aumento da capacidade dos navios porta-contêiner, apresentando uma solução para os exportadores de pequeno porte, na medida em que passaram a ter de pagar por um contêiner inteiro para despachar pequenas quantidades de mercadorias, muitas vezes insuficiente para completá-lo, elevando sobremaneira o custo do transporte a ponto de inviabilizá-lo. Às fls. 72 lemos: Ademais, a alternativa até então existente era igualmente inviável, pois, tratava- se da espera a que se submetia o pequeno exportador até que atingisse um volume mínimo de mercadorias vendidas para o mesmo país, suficiente para consolidar um contêiner inteiro e viabilizar financeiramente o negócio. É nesse contexto que surgiu a figura do N,V.O.C,C,, urna espécie de transportador que concentra a carga de inúmeros pequenos exportadores em um único contéiner, respeitando, por evidente, as características essenciais de cada mercadoria. O N.V,O.C,C. é capaz de completar um contêiner em pouco tempo, simplesmente reunindo as mercadorias de inúmeros exportadores e, com isso, viabilizando o transporte sob o ponto de vista econômico, sem maiores atrasos, O N,V,O.C£ responsabiliza- se pela consolidação do contêiner, de modo que seu fechamento, bem como todo o conteúdo do contêiner passa a ser de sua responsabilidade, no momento em que o lacra. E, assim, adquire espaços em grandes embarcações cargueiras para seus contêineres, que serão levados aos portos de destino, viabilizando a exportação realizada por pequenas empresas. Ele se equipara ao transportador, muito embora não trabalhe diretamente com um navio próprio, mas com a aquisição de espaços em navios alheios, o que, inclusive, justifica sua denominação de "transportador sem embarcação". Para que o serviço seja eficaz, contudo, não basta o transportador N.V,O.C.,C, estufar e lacrar os contêineres, ou, ainda despachá-los em grandes navios. É preciso que este se responsabilize também pela desconsolidação do contêiner em seu destino, posto ser esta também urna das funções do transportador das mercadorias. Diante da natural impossibilidade de estar presente nos inúmeros países a que despacha seus conteineres, o N.,V.O.C.C, contrata os serviços de empresas representantes para executar esta parte final de sua atividade, já no destino das mercadorias, O Regulamento Aduaneiro vigente à época dos fatos era o introduzido pelo Decreto n"4.543/2002 que, em seu art. 104, 1 determina ser responsável pelo imposto o transportador, quando transportar mercadoria procedente do exterior ou sob o controle aduaneiro, inclusive em percurso interno; Deste dispositivo, resta incontestável a atribuição de responsabilidade ao N.V,O.C.C, estrangeiro por ter sido o responsável pela consolidação do contêiner, bem corno, pela colocação do lacre, que, diga-se de passagem, encontrava-se intacto no momento do desembarque, demonstrando que o último a ter contato com o conteúdo do contéiner, até o momento de sua chegada ao Brasil foi apenas o transportador N.V,O.C,C. estrangeiro. Contudo, é indispensável que este transportador tenha um representante em território nacional, pela própria natureza da atividade empreendida, sobre o qual se atribui a co- responsabilidade pelo extravio constatado, Em que pesem as provas carreadas pela Fiscalização, vislumbro a existência de algumas incoerências que inviabilizam, por ora, o julgamento do caso. Em primeiro lugar, ternos uma contradição concernente ao termo de vistoria presente nos autos, de modo que, numa primeira oportunidade a Recorrente sequer consta no termo de vistoria e, ato contínuo, este mesmo termo é refeito de modo a fazer incidir sobre a Recorrente toda a responsabilidade pelo ocorrido. Processo n" 11128.001191/2005-20 S3-C1T1 R.esolução ri .° 3101-00.100 Fl. 150 tendo em vista que se trata de contênier de ser vila cuja estufagem dói feita por conta do NVOCC representado pela CRAFT MULTIMODAL LTDA., e considerando que o contéiner não apresentava qualquer indicio de violação, visto que se encontrava com sue lacre de origem intacto quando da sua entrada no terminal, é sua a responsabilidade pela falta verificada [...] Já às fls. 74 lemos o seguinte: Em 2.5/11/2004 foi lavrado o termo de vistoria n" 104/04 atribuindo-se CRAFT MULTIMODAL LTDA. a responsabilidade pela .falta da mercadoria. Na ocasião, em razão dos dcoumentos e elementos apresentados à .fiscalização concluiu-se equivocadamente que a referida empresa seria o representante do consolidado,' da carga (NV.O.C.C.), porém o real consolidador das cargas acondicionadas no contêiner TTNU 574..8.56-5 denomina-se CAF TRANSPORTES LTDA. que, por um lapso não foi convocaria para participar da vistoria realizada. Considerando que a comissão de vistoria concluiu que a responsabilidade deve ser atribuída ao consolidador das cargas cuja presença no ato de vistoria é obrigatória e que a empresa CAF TRANSPORTES INTERNACIONAIS LTDA., real consohdadora das cargas não foi convocada a participar da vistoria, opino por que seja designada nova vistoria convocando-se a citada empresa Não existe uma fundamentação mais robusta que justifique esta mudança de posicionamento, a Fiscalização argumentou que se trata de equívoco e que o verdadeiro representante seria a Recorrente,. Ao analisar os demais documentos constantes nos autos, percebemos que a dificuldade em determinar-se as responsabilidades persistem, já que, no conhecimento de transporte (fls,115), cuja tradução foi juntada às fls.117, vemos, nitidamente a informação de que o Embarcador, e portanto o N,V.O.C,C, no exterior é a empresa LONGROW SHIPPING LTD, e que o consignatário da mercadoria foi indicado corno sendo a empresa CRAFT MULTIMODAL LTDA. e, finalmente, observamos a informação de que para entrega, deve-se contatar a CAF TRANSPORTES INTERNACIONAIS LTDA Ora, não restou claro quem é o representante do N.V,O.C.C, no Brasil: CAF ou CRAFT. Restando sérios indícios de que a Recorrente não ocupa a posição de representante do N.V.O.C.C, estrangeiro e sim a empresa CRAFT, tendo em vista que, no conhecimento de transporte, ela consta como consignatária das mercadorias transportadas. Por outro lado, também não consta nos autos qualquer informação capaz de afastar ou confirmar definitivamente a responsabilidade da Recorrente quanto aos fatos ora discutidos Isto posto, entendo ser o caso de conversão do julgamento em diligência à repartição de origem, a fim de que a Autoridade Fiscal aponte de modo inequívoco e exato os aspectos das provas produzidas que lhe fundamentam o entendimento de responsabilização da empresa CAF TRANSPORTES LTDA.., bem como para que justifique, também, com base , Luiz Roberto Domingo direta nas informações documentais (apontando inclusive as folhas em que encontrar tais informações) os motivos que lhe fizeram mudar o entendimento inicial quanto à atribuição de responsabilidades. 6

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Numero do processo: 10380.726843/2017-12
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Aug 12 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 DECADÊNCIA. Declarada a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91 por meio de Súmula Vinculante n° 08, o prazo decadencial para constituição das contribuições sociais é de cinco anos, conforme regras previstas no CTN. Para fins de cômputo do prazo decadencial quinquenal, não tendo havido qualquer pagamento, aplica-se a regra do art. 173, I do CTN. Tendo havido pagamento antecipado, aplica-se a regra do § 4° do art. 150 do CTN. NÃO CUMULATIVIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANO PATRIMONIAL. INCIDÊNCIA. REQUISITOS. Os valores auferidos a título de indenização destinada a reparar dano patrimonial não compõem a base de cálculo da Cofins, em seu regime de apuração não cumulativa. ARRENDAMENTO/ALUGUEL. AUTARQUIA. IMPOSSIBILIDADE DE CRÉDITO. Os valores pagos ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transporte - DNIT (autarquia federal), a título contraprestação pelo arrendamento/aluguel de bens vinculados a prestação de serviço público de transporte, não geram créditos na sistemática não-cumulativa da COFINS, em razão de a receita resultante desses valores, contabilizada pela autarquia, não ser sujeita à tributação. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE DA COBRANÇA. A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. O princípio da verdade material não pode ser invocado com o objetivo de impor ao Fisco o dever de suprir a má instrução comprobatória realizada pela contribuinte. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 DECADÊNCIA. Declarada a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91 por meio de Súmula Vinculante n° 08, o prazo decadencial para constituição das contribuições sociais é de cinco anos, conforme regras previstas no CTN. Para fins de cômputo do prazo decadencial quinquenal, não tendo havido qualquer pagamento, aplica-se a regra do art. 173, I do CTN. Tendo havido pagamento antecipado, aplica-se a regra do § 4° do art. 150 do CTN. NÃO CUMULATIVIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANO PATRIMONIAL. INCIDÊNCIA. REQUISITOS. Os valores auferidos a título de indenização destinada a reparar dano patrimonial não compõem a base de cálculo do PIS, em seu regime de apuração não cumulativa. ARRENDAMENTO/ALUGUEL. AUTARQUIA. IMPOSSIBILIDADE DE CRÉDITO. Os valores pagos ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transporte - DNIT (autarquia federal), a título contraprestação pelo arrendamento/aluguel de bens vinculados a prestação de serviço público de transporte, não geram créditos na sistemática não-cumulativa da COFINS, em razão de a receita resultante desses valores, contabilizada pela autarquia, não ser sujeita à tributação. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE DA COBRANÇA. A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. O princípio da verdade material não pode ser invocado com o objetivo de impor ao Fisco o dever de suprir a má instrução comprobatória realizada pela contribuinte.
Numero da decisão: 3302-011.375
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida. No mérito, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para afastar da tributação do PIS e Cofins, apurados no regime não-cumulativo, as receitas provenientes de sinistros, nos termos do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho Presidente (assinado digitalmente) Jorge Lima Abud Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Vinicius Guimaraes, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente).
Nome do relator: JORGE LIMA ABUD
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Declarada a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91 por meio de Súmula Vinculante n° 08, o prazo decadencial para constituição das contribuições sociais é de cinco anos, conforme regras previstas no CTN. Para fins de cômputo do prazo decadencial quinquenal, não tendo havido qualquer pagamento, aplica-se a regra do art. 173, I do CTN. Tendo havido pagamento antecipado, aplica-se a regra do § 4° do art. 150 do CTN. NÃO CUMULATIVIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANO PATRIMONIAL. INCIDÊNCIA. REQUISITOS. Os valores auferidos a título de indenização destinada a reparar dano patrimonial não compõem a base de cálculo da Cofins, em seu regime de apuração não cumulativa. ARRENDAMENTO/ALUGUEL. AUTARQUIA. IMPOSSIBILIDADE DE CRÉDITO. Os valores pagos ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transporte - DNIT (autarquia federal), a título contraprestação pelo arrendamento/aluguel de bens vinculados a prestação de serviço público de transporte, não geram créditos na sistemática não-cumulativa da COFINS, em razão de a receita resultante desses valores, contabilizada pela autarquia, não ser sujeita à tributação. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE DA COBRANÇA. A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. O princípio da verdade material não pode ser invocado com o objetivo de impor ao Fisco o dever de suprir a má instrução comprobatória realizada pela contribuinte. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 72 68 43 /2 01 7- 12 Fl. 4431DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2012 a 31/12/2013 DECADÊNCIA. Declarada a inconstitucionalidade do artigo 45 da Lei n° 8.212/91 por meio de Súmula Vinculante n° 08, o prazo decadencial para constituição das contribuições sociais é de cinco anos, conforme regras previstas no CTN. Para fins de cômputo do prazo decadencial quinquenal, não tendo havido qualquer pagamento, aplica-se a regra do art. 173, I do CTN. Tendo havido pagamento antecipado, aplica-se a regra do § 4° do art. 150 do CTN. NÃO CUMULATIVIDADE. INDENIZAÇÃO POR DANO PATRIMONIAL. INCIDÊNCIA. REQUISITOS. Os valores auferidos a título de indenização destinada a reparar dano patrimonial não compõem a base de cálculo do PIS, em seu regime de apuração não cumulativa. ARRENDAMENTO/ALUGUEL. AUTARQUIA. IMPOSSIBILIDADE DE CRÉDITO. Os valores pagos ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transporte - DNIT (autarquia federal), a título contraprestação pelo arrendamento/aluguel de bens vinculados a prestação de serviço público de transporte, não geram créditos na sistemática não-cumulativa da COFINS, em razão de a receita resultante desses valores, contabilizada pela autarquia, não ser sujeita à tributação. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE DA COBRANÇA. A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao do vencimento. PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL. O princípio da verdade material não pode ser invocado com o objetivo de impor ao Fisco o dever de suprir a má instrução comprobatória realizada pela contribuinte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida. No mérito, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso para afastar da tributação do PIS e Cofins, apurados no regime não-cumulativo, as receitas provenientes de sinistros, nos termos do relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho Presidente Fl. 4432DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 (assinado digitalmente) Jorge Lima Abud Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Vinicius Guimaraes, Walker Araujo, Jorge Lima Abud, Jose Renato Pereira de Deus, Larissa Nunes Girard, Raphael Madeira Abad, Denise Madalena Green, Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente). Relatório Aproveita-se o Relatório do Acórdão de Impugnação. Trata o presente processo de Autos de Infração lavrados contra o sujeito passivo em epígrafe, ciência em 04.09.2017 (fl. 4074), constituindo crédito tributário de: i) PIS (fls. 02 a 25) no valor total de R$ 4.610.048,41, incluindo-se tributo, multa proporcional e juros de mora, estes calculados até 08.2017, referente aos períodos de 01.2012 a 12.2013, com enquadramento legal exposto às fls. 06, 08, 09, 10, 11 e 13; ii) COFINS (fls. 26 a 50) no valor total de R$ 21.885.424,17, incluindo-se tributo, multa proporcional e juros de mora, estes calculados até 08.2017, referente aos períodos de 01.2012 a 12.2013, com enquadramento legal exposto às fls. 30, 31, 32, 33, 34, 36 e 37. No Termo de Verificação Fiscal de fls. 51 a 121 a autoridade fiscal autuante informa que: "(...) - DAS ATIVIDADES OPERACIONAIS DA EMPRESA FISCALIZADA (...) Pelo que se depreende das informações acima transcritas, a Fiscalizada desenvolvia, no período abrangido pela auditoria das contribuições para o PIS/Pasep e da Cofins (01/01/2012 a 31/12/2013), dois tipos de atividades: exploração de serviços de Fl. 4433DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 transporte ferroviário na Malha Nordeste I e execução das obras de implantação da Malha Nordeste II (Projeto Nova Transnordestina). Estando obrigada à apuração das mencionadas contribuições pelas regras da não- cumulatividade, estabelecidas pelas Leis 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, apurou, em consequência da execução das atividades acima descritas, os seguintes tipos de créditos: créditos sobre a aquisição de bens utilizados como insumos; créditos sobre as despesas de energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor; créditos sobre as despesas com aluguéis de imóveis, máquinas e equipamentos utilizados nas atividades da empresa; e créditos decorrentes da aquisição de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados (ou a serem incorporados) ao ativo imobilizado. (...) - DA ANÁLISE DO PRAZO DECADENCIAL (...) Tratando-se de tributos sujeitos a lançamento por homologação, a jurisprudência, tanto administrativa como judicial, se consolidou no sentido de que o fator determinante para a aplicação do art. 150, § 4° ou do art. 173, inciso I do CTN é a existência (ou não) de antecipação do pagamento da obrigação tributária, nos termos da decisão exarada pelo STJ, no Acórdão do REsp n° 973733/SC, sujeito ao regime do art. 543-C do CPC (efeito repetitivo), publicado em 18/09/2009, abaixo transcrito: (...) Assim, nos casos de ausência de pagamento, o termo a quo a ser considerado na contagem do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, independente do motivo pelo qual o pagamento deixou de ser realizado. No caso específico do presente procedimento fiscal, verificamos que o contribuinte descontou créditos, em todos os meses do período abrangido pela auditoria (01/2012 a 12/2013), em valores coincidentes com os das contribuições apuradas, resultando, por óbvio, na inexistência de débitos a serem recolhidos ou declarados, conforme informações transcritas na planilha EFD Contribuições - Contribuições a Pagar', a qual integra o arquivo impresso em 'pdf' denominado Planilhas Juntadas ao Processo'. Dessa forma, não tendo o contribuinte efetuado quaisquer recolhimentos das contribuições para o PIS/Pasep e da Cofins, relativamente aos fatos geradores ocorridos nos A/C 2012 e 2013, conforme extratos do Sistema Sinal, nem incluído débitos dessas contribuições nas Declarações de Débitos e Créditos Tributários Federais (DCTF), o prazo para lançamento de ofício do período mais antigo (01/2012) corresponde a 01/01/2018. (...) 2.3 - DAS CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES Considerando a inexistência de débitos declarados de PIS e de Cofins, o crédito tributário a ser constituído de ofício decorrente da constatação de eventuais irregularidades será calculado mensalmente, conforme abaixo demonstrado: LançOf = ContApur — (CredApur + SdCredAnt), onde: LançOf: valor mensal do crédito tributário a ser lançado de ofício; ContApur: valor da contribuição apurada no mês, no procedimento de fiscalização; CredApur: valor do crédito apurado no mês, no procedimento de fiscalização; Fl. 4434DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 SdCredAnt: saldo de créditos apurados em períodos anteriores, ainda passíveis de utilização. Deve-se, ainda, no procedimento fiscal, ser procedida a glosa dos créditos indevidamente apurados pelo contribuinte, constantes dos sistemas de controle da RFB, correspondentes à diferença entre os valores de créditos declarados pelo contribuinte e aqueles apurados no procedimento fiscal. Importa destacar que na apuração do crédito tributário a ser lançado de ofício, o aproveitamento de saldos de créditos apurados em períodos anteriores e ainda não utilizados pelo contribuinte sujeita-se ao prazo prescricional quinquenal previsto no art. 1° do Decreto n° 20.910, de 06 de janeiro de 1932, nos termos da Solução de Divergência n° 21, de 29 de julho de 2011, da Cosit, cujo acórdão transcrevemos abaixo: (...) Dessa forma, foram desconsiderados os créditos apurados até 31/08/2012 e não utilizados pelo contribuinte, uma vez terem sido atingidos pelo transcurso do _prazo de , prescrição acima aludido. NOTA Os créditos apurados no período de 01/01 a 31/08/2012 serão aproveitados até o limite dos valores utilizados pelo contribuinte, nas apurações declaradas nos Dacon e/ou EFD Contribuições. Importa também destacar que, com o objetivo de facilitar o entendimento das infrações descritas no presente Termo de Verificação Fiscal, o crédito tributário a ser lançado de ofício será segregado em parcelas, correspondentes às diversas infrações apuradas no transcurso da presente auditoria. Para tanto, serão inicialmente calculados "valores de partida" para as contribuições a pagar, determinados, pelo lado das bases de cálculo das contribuições, pelos valores declarados pelo contribuinte, ajustados pela exclusão de equívocos evidentes de declaração, e pelo lado das bases de cálculo de créditos, pelos valores declarados e/ou informados pelo contribuinte no curso do procedimento fiscal, exceto quanto aos créditos decorrentes de aquisição de bens para o ativo imobilizado, que terão tratamento específico (ver item 2.4.3). Aos "valores de partida", assim calculados, serão adicionadas diferenças a serem lançadas, seja pela insuficiência das bases de cálculo das contribuições declaradas pelo contribuinte, seja pela utilização indevida de bases de cálculo de crédito e consideradas na determinação dos "valores de partida". Deve-se ressaltar que, assim procedendo, o valor a ser lançado é exatamente o mesmo daquele que seria calculado, se fizéssemos o cálculo "global" da diferença de contribuição. (...) Feitas essas considerações, passaremos a descrever as verificações relativas à apuração do crédito tributário a ser lançado de ofício. 2.4 - PIS/COFINS NÃO CUMULATIVO - "VALORES DE PARTIDA " DAS CONTRIBUIÇÕES A PAGAR 2.4.1 - CONTRIBUIÇÕES APURADAS DECLARADAS PELO CONTRIBUINTE Considerando existirem duas.fontes de informações para os valores das contribuições apuradas (Dacon e EFD Contribuições), foi elaborada a planilha Dacon x EFD Contribuições - Comparativo das Contribuições Declaradas' (ANEXO 1), a qual integra o arquivo em 'pdf denominado 'Termo de Verificação N.° 01 - Anexos'. (...) Fl. 4435DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 Relativamente ao A/C 2012, verifica-se que o contribuinte utilizou, nas escriturações da EFD Contribuições, ajustes de acréscimo e ajustes de redução, tornando rigorosamente iguais os valores das contribuições apurados nessas escriturações e aqueles informados nos Dacon. Já no A/C 2013, os valores declarados nos Dacon são ligeiramente superiores, com uma diferença anual correspondente a aproximadamente 1%. Intimado a se manifestar sobre o assunto, o contribuinte prestou as seguintes informações: (...) ANO-CALENDÁRIO 2013: esclareceu que as informações constantes nos Dacon foram prestadas a partir de relatórios gerados em paralelo à transmissão das EFD. Com isso, pode ter ocorrido preenchimento incorreto, pela inclusão de itens que não deveriam constar na base de cálculo. Complementou que as informações da EFD são as corretas. (resposta ao item 6 do Termo de Intimação N.° 10) Considerando que as escriturações transmitidas ao SPED, módulo EFD Contribuições, possuem informações mais detalhadas e foram recentemente retificadas pelo contribuinte, iremos considerá-las como valores de referência para o fim de se determinar os "valores de partida" das contribuições a pagar, ressalvados os ajustes de base de cálculo relatados a seguir: Valores Declarados em Duplicidade Examinando-se as receitas declaradas nos blocos 'A' e 'F' das EFD Contribuições relativas aos meses 03 e 09/2012, verificou-se que os valores de R$ 5.000,00 e de R$ 202.437,97 foram declarados em duplicidade, sob a rubrica 'Serviços Prestados a Terceiros'. Valor Declarado a Maior Comparando-se os valores declarados no bloco 'A' das EFD Contribuições relativas aos meses 10 e 11/2013, sob a rubrica 'Acessório ao Transporte - Transbordo', com aqueles registrados na conta '3.1.5.01.01.002 — Transbordo', da ECD correspondente, verifica- se que, na EFD Contribuições, foram declarados valores de R$ 250.000,00, no mês de outubro e de R$ 500.000,00, no mês de novembro. Já na ECD, foram registrados valores líquidos (após os estornos) de R$ 250.000,00, no mês de outubro e de R$ 250.000,00, no mês de novembro. Intimado a se manifestar sobre o assunto (item 7 do Termo de Intimação N° 14), o contribuinte informou que esses registros se referem a três notas fiscais, a de número 258, emitida em 10/2013, posteriormente cancelada, e as de números 263 e 264, emitidas em 11/2013, todas no valor de R$ 250.000,00. Pelo exposto, em relação a essas notas fiscais, deve ser considerada receita nula em 10/2013 e de R$ 500.000,em 11/2013. Serviços Cancelados e Descontos Incondicionais Concedidos Ao se proceder análise comparativa entre os valores mensais das receitas de serviços de transportes contabilizados nas ECD relativas aos A/C 2012 e 2013 e aqueles informados nas EFD Contribuições, foi constatado que o contribuinte deixou de excluir, das receitas declaradas nas EFD Contribuições, valores registrados nas ECD a título de notas fiscais canceladas (A/C 2012) e de descontos incondicionais concedidos (A/C 2013). No que se refere aos valores registrados na contabilidade, no A/C 2012, a título de notas fiscais canceladas, o contribuinte, em resposta ao item 3 do Termo de Intimação N° 15, prestou os seguintes esclarecimentos: NF Fatura de Serviço N° 18671 Informou que foi faturada para a Alcoa, no Município de ltapissuma/PE (NF emitida em 12/12/2011, no valor de R$ 36.742,24). Entretanto, após o encerramento da prestação do serviço, foi identificado que a responsável pelo pagamento seria a Alcoa no Município de São Luís/MA. Não havendo mais possibilidade de cancelamento da Nota Fl. 4436DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 Fiscal, pois a mercadoria já havia circulado, foi emitida a NF Fatura de Serviço N° 19134 de refaturamento (NF emitida em 01/02/2012, no valor de R$ 36.742,24). NFSe N° 104 Informou que foi emitida no valor de R$ 36.517,77, com base na medição enviada ao cliente, o qual deixou de pagar o serviço, sob alegação de que o valor da NFSe emitida estava incorreto (NF emitida em 30/12/2011). Após nova medição, foi verificado que o cliente estava com a razão e que o valor correto seria R$ 45.684,92. Esclareceu que diante da impossibilidade do cancelamento da NFSe, pelo transcurso do prazo máximo para adoção dessa providência, foi emitida a NFSe N° 112 de refaturamento (NF emitida em 13/02/2012). Pelas informações prestadas, verifica-se que os documentos fiscais emitidos com erro permaneceram "ativos", sendo os seus valores registrados na contabilidade, nos meses de 01 e 02/2012, como vendas canceladas. Em que pese as notas fiscais acima mencionadas não terem sido formalmente canceladas, deve ser excluído o valor de R$ 73.260,01 das bases de cálculo das contribuições relativas a 02/2012 (R$ 36.742,24+ R$ 36.517,77), por não se tratarem de receitas novas, mas de valores já tributados em períodos anteriores. Quanto aos valores registrados na contabilidade, no A/C 2013, a título de descontos incondicionais concedidos, o contribuinte, em atendimento ao item 4 do Termo de Intimação N° 14, esclareceu que tais descontos são originados de eventos que ocorrem no decorrer da prestação do serviço, dentre eles: perdas, roubos, furtos ou avarias. Informou, ainda, que na hipótese de ocorrência desses eventos, o cliente tem um desconto aplicado sobre o valor cobrado pelos serviços prestados. Evidentemente, esses descontos foram indevidamente classificados como descontos incondicionais, que são aqueles registrados no corpo da nota fiscal e concedidos independentemente do implemento de qualquer condição. Assim, não tendo o contribuinte excluído tais valores das bases de cálculo das contribuições, inexistem ajustes a serem feitos a esse título. (...) Realizados os ajustes para sanear os equívocos descritos nas alíneas "a" a "c", foi elaborada a planilha 'Contribuições Apuradas - Valores Declarados Ajustados' (ANEXO 2), a qual integra o arquivo em formato 'pdf denominado 'Termo de Verificação N.° 01 - Anexos', onde se demonstra os valores apurados para as contribuições, antes do desconto de créditos ('valores de partida"). 2.4.2 - DESCONTOS DE CRÉDITOS (EXCETO AQUISIÇÕES DE BENS PARA O A TIVO IMOBILIZADO) Conforme mencionado no item 2.3, para efeito de se determinar os "valores de partida" das contribuições a pagar, as bases de cálculo de créditos serão consideradas pelos valores declarados e/ou informados pelo contribuinte no curso do procedimento fiscal, exceto quanto aos créditos decorrentes de aquisição de bens para o ativo imobilizado, que terão tratamento específico (item 2.4.3). Relativamente aos créditos incidentes sobre a aquisição de bens utilizados como insumos; sobre as despesas de energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor; e sobre as despesas com aluguéis de imóveis, máquinas e equipamentos, utilizados nas atividades da empresa; foram elaboradas as planilhas abaixo descritas, as quais integram o arquivo em formato "'pdf" denominado 'Planilhas Juntadas ao Processo': 'Dacon - Créditos Apurados (exceto aquisições ativo imobilizado)' (...) Dacon - Créditos Apurados Ajustados (exceto aquisições ativo imobilizado)' (...) Fl. 4437DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 Planilha elaborada a partir dos dados contidos na planilha descrita na alínea anterior, mediante ajustes dos valores informados de forma equivocada. 'EFD Contribuições - Créditos Apurados (exceto aquisições ativo imobilizado)' (...) 'EFD Contribuições - Créditos Apurados Ajustados (exceto aquisições ativo imobilizado)' (...) 'Planilhas Insumos e Energia - BC Créditos' (...) A partir das planilhas descritas nas alíneas "b", "d" e "e", foram elaboradas duas outras planilhas, denominadas 'Comparativo BC Créditos - Aquisição Insumos' (ANEXO 3) e 'Comparativo BC Créditos - Energia Elétrica' (ANEXO 4), as quais integram o arquivo em formato 'pdf denominado 'Termo de Verificação N.° 01 - Anexos', onde se compara, para as rubricas 'Aquisição de Bens Utilizados como Insumos' e 'Despesas com Energia Elétrica e Térmica', os valores consolidados mensais das bases de cálculo de crédito constantes nos Dacon, nas EFD Contribuições e nas planilhas.fornecidas pelo contribuinte. Relativamente à rubrica 'Aquisição de Bens Utilizados como Insumos', verifica-se uma excelente convergência de valores para o A/C 2012. Em relação ao A/C 2013, foram apuradas divergências nos meses 08 e 11/2013, na comparação 'Planilha x Dacon', e no mês 05/2013, na comparação 'Planilha x EFD Contribuições'. No primeiro caso, os valores consolidados a partir das planilhas entregues pelo contribuinte foram confirmados pelos valores constantes nas EFD Contribuições e, no segundo caso, confirmado pelo valor constante no Dacon. Deve-se ressaltar que, para essa rubrica, enquanto as informações das colunas Dacon' e 'EFD Contribuições' se referem a valores informados de forma consolidada pelo contribuinte, os valores da coluna 'Planilha Contribuinte' foram obtidos a partir da consolidação das informações das NF de aquisição, constantes de planilhas apresentadas pela Fiscalizada, o que lhe confere maior grau de confiabilidade. Quanto à rubrica 'Despesas com Energia Elétrica e Térmica', verificou-se, no A/C 2012, perfeita convergência de valores na comparação Planilha x Dacon, e pequenas divergências, nos meses 03 e 10/2012, na comparação Planilha x EFD Contribuições. Tais divergências se devem à falta de informação, na EFD Contribuições, de alguns documentos fiscais, conforme demonstrado na planilha denominada 'Planilhas Insumos e Energia - Notas Fiscais não Declaradas', a qual integra o arquivo em formato 'pdf' denominado 'Planilhas Juntadas ao Processo'. Já em relação ao A/C 2013, convém dividir a análise em dois períodos: 01 a 05/2013 e 06 a 12/2013. Quanto ao período 01 a 05/2013, as divergências apuradas na comparação Planilha x EFD Contribuições também podem ser explicadas pela falta de informação, na EFD Contribuições, de alguns documentos fiscais, conforme demonstrado na planilha denominada 'Planilha Contribuinte - Notas Fiscais não Declaradas'. Quanto à comparação Planilha x Dacon, as divergências apuradas possuem valores compatíveis com as divergências verificadas na comparação Planilha x EFD Contribuições. No que se refere ao período 06 a 12/2013, conforme anteriormente mencionado, o contribuinte não conseguiu gerar na transmissão das EFD Contribuições os documentos fiscais relacionados ao consumo de energia elétrica, informando, para efeito de apuração dos créditos da contribuição, ajustes por acréscimo, mediante aplicação às bases de cálculo informadas nos Dacon, as alíquotas de 1,65% (PIS) e de 7,6% (Cofins). Assim, para esse período há uma perfeita identidade entre as informações dos Dacon e das EFD Contribuições. Fl. 4438DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 Entretanto, no que se refere à comparação Planilha x Dacon e Planilha x EFD Contribuições, verificou-se divergências importantes nos meses de 06 a 08/2013. Considerando que os dados apurados a partir das planilhas fornecidas pelo contribuinte são mais.fidedignos, uma vez que se encontram alicerçados em informações dos documentos fiscais de aquisição de energia elétrica, serão essas as informações a serem consideradas na apuração da base de cálculo de créditos. No que se refere à rubrica Despesas com aluguéis de imóveis, máquinas e equipamentos' existe perfeita identidade entre os valores informados nos Dacon e nas EFD Contribuições. Por todo o exposto, para efeito de se determinar os créditos vinculados às rubricas acima descritas, que serão utilizados como descontos na apuração dos "valores de partida" das contribuições a pagar, serão adotados os seguintes critérios: aquisição de bens utilizados como insumos e despesas de energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor: serão utilizadas as bases de cálculo demonstradas na planilha denominada 'Planilhas Insumos e Energia - BC Créditos'; despesas com aluguéis de imóveis, máquinas e equipamentos: serão utilizadas as bases de cálculo constantes na planilha 'EFD Contribuições - Créditos Apurados Ajustados (exceto aquisições ativo imobilizado)'. A apuração dos créditos dessas rubricas, utilizando-se os critérios acima mencionados, encontra- se resumida na planilha 'Créditos PIS-COFINS (exceto aquisições ativo imobilizado)' (ANEXO 5), a qual integra o arquivo em formato 'pdf denominado 'Termo de Verificação N.° 01 — Anexos'. 2.4.3 - DESCONTOS DE CRÉDITOS RELATIVOS A AQUISIÇÕES DE BENS PARA O ATIVO IMOBILIZADO (...) A partir da análise desses esclarecimentos, verifica-se que o contribuinte calculou esses créditos com amparo nos art. 30, §14, e art. 15, inciso II, da Lei 10.833/2003 e art. 15, § 7°, da Lei 10.865/2004, mediante aplicação de taxa de 1/48 sobre a totalidade das aquisições mensais de bens para o ativo imobilizado realizadas até 06/2011. A partir de 07/2011, passou a calcular créditos sobre a totalidade das aquisições mensais, com base nas disposições do art. 1°, da Lei 11.774 de 17 de setembro de 2008, com a redação da Lei 12.546, de 14 de dezembro de 2011. NOTA: O art. 15, inciso II, da Lei 10.833/2003, estende ao PIS/Pasep, a sistemática de cálculo de créditos de que trata o art. 3°, § 14 da referida lei. Já o art. 15, § 70, da Lei 10.865/2004, prevê essa mesma forma de apuração de créditos na aquisição de bens importados. Assim, tomando como exemplo o período de apuração de 05/2012, a base de cálculo de créditos correspondeu a: 1/48 x (AQ 06/2008 + AQ 07/2008 + + AQ 06/2011) + AQ 05/2012. NOTA: No exemplo acima, as aquisições no período de 07/2011 a 04/2012 integraram exclusivamente as BC dos períodos em que os bens foram adquiridos. Ainda em atendimento à intimação formalizada por esta Fiscalização, informou que os bens a que se referem esses créditos foram contabilizados em contas do Ativo Imobilizado em Andamento. Ocorre que, ao analisarmos mais detidamente o procedimento adotado pela Fiscalizada, nos deparamos com alguns equívocos de interpretação da legislação acima mencionada. Em primeiro lugar, importa destacar que os art. 3°, § 14, da Lei 10.833/2003, e art. 15, § 7°, da Lei 10.865/2004, são aplicáveis, exclusivamente, à aquisição de máquinas e Fl. 4439DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 equipamentos novos, conforme textos abaixo transcritos, extraídos das referidas leis e da IN SRF, n°457, de 17 de outubro de 2004. (...) Entretanto, no caso sob análise, o que se verificou é que o contribuinte aplicou o tratamento previsto na legislação acima mencionada sem observar a caracterização ou não do bem adquirido como máquina ou equipamento, mormente aqueles utilizados nas obras de construção da Malha Ferroviária Nordeste II (Projeto Nova Transnordestina). Em segundo lugar, o art. 10, da Lei 11.774 de 17 de setembro de 2008, com a redação da Lei 12.546, de 14 de dezembro de 2011, dispõe que a apuração de créditos de forma acelerada deveria ser implementada de forma gradativa, iniciando com um prazo de 11 meses, para as aquisições feitas em 08/2011, chegando-se à utilização integral a partir de 07/2012. À semelhança das Leis 10.833/2003 e 10.865/2004, o incentivo foi dado exclusivamente para a aquisição de máquinas e equipamentos novos. É o que se depreende da leitura do citado dispositivo, abaixo transcrito: (...) Assim, tendo como premissas as considerações acima expostas, o contribuinte foi intimado, relativamente ao A/C 2012, a complementar as informações prestadas nas planilhas 5.3 — Relação ATIVO IMOBILIZADO 2007 2008 2009, 5.4— Relação ATIVO IMOBILIZADO 2010 2011 2012 e 5.5 — Relação ATIVO IMPORTAÇÃO, mediante esclarecimento, para cada um dos itens constantes nas mencionadas planilhas, do tipo de ativo a que se referem (equipamento, máquina, peça etc.) e de que forma são utilizados nos serviços prestados pela Fiscalizada (item 2 do Termo de Intimação N.° 05). No que se refere ao A/C 2013, foi feita intimação para a apresentação de planilhas semelhantes às acima mencionadas, já contemplando as informações destacadas no parágrafo anterior (item 10 do Termo de Intimação N.° 10). Em atendimento a essas intimações o contribuinte apresentou planilhas eletrônicas, em que incluiu coluna com descrição sumária do bem, classificando- os basicamente em dois tipos: "máquinas ou equipamentos" e "viapermanente". (...) Finalmente, esclareceu, em atendimento ao item 9 do Termo de Intimação N.° 07), que os bens classificados como "via permanente", "representam os itens que estão diretamente relacionados com a malha ferroviária da Companhia, bem como com suas estações e pátios, tendo sido empregados em sua construção/modernização". Feitas essas considerações, para efeito de se determinar os créditos incidentes sobre a aquisição de bens destinados ao ativo imobilizado, que serão utilizados como descontos na apuração dos "valores de partida" das contribuições a pagar, serão considerados exclusivamente os bens classificados pelo próprio contribuinte como máquinas ou equipamentos nas planilhas eletrônicas apresentadas a esta Fiscalização. Esses bens foram relacionados na planilha 'Relação de Bens Classificados como Máquinas ou Equipamentos' (ANEXO 6), a qual integra o arquivo em formato 'pdf denominado 'Termo de Verificação N.° 01 - Anexos'. Essa planilha foi elaborada a partir da filtragem, nas planilhas apresentadas pelo contribuinte, descritas nas alíneas "c" a "i", dos registros referentes a bens classificados como máquinas ou equipamentos, complementando-se, no que se refere à caracterização do bem, com informações extraídas das cópias das notas fiscais de aquisição apresentadas pela Fiscalizada. NOTA: Foram incluídas na planilha acima mencionada as informações relativas às aquisições constantes nas NF 2289 e 3219, emitidas pelo fornecedor MARIAN ECOLINE, em Fl. 4440DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 25/02/2011 e 06/05/2011, respectivamente, não constantes na planilha de controle do ativo imobilizado apresentada pelo contribuinte. A partir dos valores e das datas de aquisição dos bens relacionados na mencionada planilha, foi feita a sua consolidação mensal, que se encontra demonstrada na planilha 'Bens Classificados como Máquinas ou Equipamentos - Consolidação Mensal’ (ANEXO 7), que também integra o arquivo em formato 'pdf' denominado 'Termo de Verificação N.° 01 - Anexos'. Finalmente, a partir dos valores consolidados mensais das aquisições de bens classificados como máquinas ou equipamentos, foi elaborada a planilha 'Bens Classificados como Máquinas ou Equipamentos - Apuração de Créditos' (ANEXO 8), contendo a demonstração do cálculo dos créditos das contribuições para o PIS/Pasep e da Cofins, vinculados a essas aquisições, no período de 01/2012 a 12/2013, também integrante do arquivo em formato 'pdf denominado 'Termo de Verificação N.° 01 - Anexos'. Nessa planilha, os créditos das contribuições foram calculados mediante aplicação de taxa de 1/48 sobre a totalidade das aquisições mensais de bens para o ativo imobilizado realizadas até 07/2011. A partir de 08/2011, foram aplicadas taxas crescentes, iniciando- se com 1/11 em 08/2011, até atingir-se o valor integral das aquisições mensais, a partir de 06/2012, nos termos das disposições contidas no art. 1°, da Lei 11.774 de 17 de setembro de 2008, com a redação da Lei 12.546, de 14 de dezembro de 2011. Quanto aos bens classificados como "via permanente", devem ser incorporados, juntamente com os demais custos de construção da ferrovia, ao ativo imobilizado da empresa, podendo ser utilizados na apuração de créditos das contribuições após o início de operação da malha ferroviária ora em construção, na proporção da incorrência dos encargos de depreciação, nos termos do art. 3°, inciso VI e § 1°, inciso III, da Lei 10.637/2002, art. 3°, inciso VI e § 1°, inciso III, da Lei 10.833/2003 e art. 15, inciso V e § 4°, da Lei 10.865/2004, descontados os créditos já utilizados pela Fiscalizada a esse título, em períodos anteriores a 01/2012. 2.4.4 — CONTRIBUIÇÕES A PAGAR Uma vez calculados os valores das contribuições apuradas e dos créditos a serem descontados, foi elaborada a planilha 'Contribuições a Pagar - "Valores de Partida" (ANEXO 9), a qual integra o arquivo em formato pdf denominado 'Termo de Verificação N.° 01 - Anexos', onde é demonstrada a determinação dos "valores de partida" das contribuições a pagar, contendo as seguintes colunas: Tipo de tributo: PIS e Cofins; Mês: 01/2012 a 12/2013; Contribuição apurada: valores extraídos da planilha 'Contribuições Apuradas - Valores Declarados Ajustados' (ANEXO 2); Créditos (exceto aquisições ativo imobilizado): valores extraídos da planilha 'Créditos PIS-COFINS (exceto aquisições ativo imobilizado)' (ANEXO 5); Créditos (aquisições ativo imobilizado): valores extraídos da planilha 'Bens Classificados como Máquinas ou Equipamentos - Apuração de Créditos' (ANEXO 8); O Créditos apurados no mês: total dos créditos apurados no mês, obtido mediante soma das colunas descritas nas alíneas "d" e "e"; Créditos descontados, apurados no próprio mês: parcela dos créditos apurados no mês, que estão sendo efetivamente utilizados no cálculo da contribuição a pagar do mês em referência; Créditos descontados, apurados em meses anteriores: parcela dos créditos não utilizados em meses anteriores que estão sendo utilizados no cálculo da contribuição a pagar do mês em referência; Fl. 4441DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 Saldo de créditos não utilizados: valor acumulado de créditos apurados em meses anteriores não utilizados na apuração da contribuição a pagar; Contribuição a pagar: diferença entre o valor da contribuição apurada e a soma dos valores dos créditos descontados (do mês e de meses anteriores). 2.5 - PIS/COFINS NÃO CUMULATIVO - INSUFICIÊNCIA DE DECLARAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES Uma vez calculados os "valores de partida" das contribuições a pagar, serão determinadas, no presente item, as diferenças de contribuições decorrentes da insuficiência de declaração, nas EFD Contribuições, das bases de cálculo das contribuições. 2.5.1 — INSUFICIÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE RECEITAS REGISTRADAS NAS ESCRITURAÇÕES CONTÁBEIS DIGITAIS Com o objetivo de se proceder a comparação entre os valores contabilizados nas Escriturações Contábeis Digitais (ECD), relativas aos A/C 2012 e 2013, e aqueles informados nas escriturações transmitidas ao módulo EFD Contribuições do SPED, relativas ao mesmo período, foram elaboradas as planilhas abaixo descritas: Planilhas Integrantes do Arquivo 'Planilhas Juntadas ao Processo' ECD - Receitas de Serviços de Transportes Contém a consolidação mensal das receitas vinculadas ao grupo contábil '3.1.1 - Receitas dos Serviços de Transporte de Cargas'. (...) ECD - Receitas Acessórias de Transportes Contém a consolidação mensal das receitas vinculadas ao grupo contábil 3.1.5 - Receitas Acessórias de Transporte'.' (...) EFD Contribuições - Receitas de Serviços de Transportes Contém os valores consolidados mensais informados no bloco 'D' da EFD - Contribuições, excluída a operação informada com o código CST 08, abaixo indicada: EFD Contribuições - Receitas Acessórias de Transportes Contém os valores consolidados mensais informados no bloco 'A' da EFD - Contribuições, com as rubricas: ACESSORIO AO TRANSPORTE - CARGA', ACESSORIO AO TRANSPORTE - DESCARGA', 'ALUMINIO EM LINGOTE OU LAMINADO' e ACESSORIO AO TRANSPORTE — TRANSBORDO'. (...) Planilhas Integrantes do Arquivo 'Termo de Verificação FiscalN.° 01 - Anexos' ECD x EFD Contribuições - Receitas de Serviços de Transportes e Acessórias (ANEXO 10) Contém quadro comparativo entre a soma dos valores mensais das receitas constantes nas planilhas descritas nos itens 'a' e "h" (soma dos valores das receitas de serviços de transportes e das receitas acessórias de transportes registradas nas ECD) e a soma dos valores mensais das receitas constantes nas planilhas descritas nos itens 'c' e "d" (soma dos valores das receitas de serviços de transportes e das receitas acessórias de transportes informadas nas EFD Contribuições). Análise: Foram constadas receitas registradas nas ECD e não declaradas nas EFD Contribuições nos meses 03/2012, 01/2013, 03/2013 e 04/2013. ECD x EFD Contribuições - Direito de Passagem (ANEXO 11) Fl. 4442DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 Contém quadro comparativo entre os valores consolidados mensais das receitas contabilizadas na conta contábil 3.1.4.01.01.999 - Outras, do grupo contábil '3.1.4- Direito de Passagem', e os valores de mesma natureza, informados no bloco 'A' da EFD -Contribuições. Análise: Foi constatada exata coincidência entre os valores registrados nas ECD e aqueles obtidos a partir da consolidação mensal dos documentos fiscais de prestação de serviços informados no bloco "A" da EFD Contribuições. ECD x EFD Contribuições - Receitas Alternativas (ANEXO 12) Contém quadro comparativo entre os valores consolidados mensais das receitas vinculadas ao grupo contábil '3.1.6- Receitas Alternativas', e os valores de mesma natureza, informados no bloco 'F' da EFD - Contribuições. Análise: No A/C 2012 foi constatada ausência total de declaração nas EFD Contribuições, de receitas relativas a 'Exploração Faixa de Domínio' e 'Exploração Comercial de Imóveis Operacionais', exceto no mês 01/2012. Também houve ausência total de declaração na rubrica 'Aluguel Material Rodante'. No A/C 2013 foi constatada ausência total de declaração nas EFD Contribuições, apenas na rubrica 'Outras Receitas Alternativas'. Nas rubricas 'Exploração Faixa de Domínio' e 'Exploração Comercial de Imóveis Operacionais' houve perfeita coincidência de valores. ECD x EFD Contribuições - Outras Receitas (exceto Sinistros/Venda de Mercadorias) (ANEXO 13) Contém quadro comparativo entre os valores consolidados mensais das receitas vinculadas ao grupo contábil '3.3.1 — Outras Receitas', e os valores de mesma natureza, informados no bloco 'A' da EFD — Contribuições. (...) Análise: No A/C 2012 foram constatadas divergências nas informações prestadas nas EFD Contribuições nas colunas 'Receitas Eventuais' e 'Outros Históricos'. Na coluna 'Serviços Prestados a Terceiros' houve perfeita coincidência de valores. No A/C 2013 foram constatadas divergências nas informações prestadas nas EFD Contribuições nas colunas 'Serviços Prestados a Terceiros' (07/2013) e 'Multas Contratuais' (06, 07 e 12/2013). ECD x EFD Contribuições - Vendas de Mercadorias No que se refere às receitas de vendas de mercadorias (atividade de caráter residual correspondente à venda de sucatas e assemelhados), e conforme mencionado nas Notas Explicativas relativas à planilha descrita na alínea "h", foram identificados, na conta contábil 3.3.1.01.01.01.002 - Prestação de Serviços a Terceiros', lançamentos com os históricos de venda de sucatas (01/2012) e venda de óleo lubrificante (09/2012). Considerando serem os lançamentos inicialmente identificados bastante inferiores às informações prestadas no Bloco "C" da EFD - Contribuições, o contribuinte foi intimado a informar a conta contábil onde os demais lançamentos teriam sido efetuados (item 6 do Termo de Intimação N° 14) e os históricos utilizados (item 5 do Termo de Intimação N° 15). Em resposta a essas indagações, foi esclarecido que as vendas de mercadorias foram registradas na conta '4.3.2.01.01.999 - Outros Custos', do grupo contábil 'Custos de Outras Receitas Ferroviárias', sob o histórico "Lançament. em crédito EXCED. EINSER VIVEIS". A partir dessas informações foi elaborada a planilha de que trata a presente alínea, contendo quadro comparativo entre os valores consolidados mensais das receitas contabilizadas com os históricos acima mencionados e os valores consolidados mensais Fl. 4443DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 informados no bloco "C" da EFD Contribuições, excluídas as operações informadas com o código CST 08, abaixo indicadas: (...) Análise: Foi constatada diferença nas informações prestadas nas EFD Contribuições apenas no mês 09/2012, no valor de R$ 23.644,49. A divergência apurada no mês 05/2012, no valor de R$ 9.236,70, é decorrente de equívoco quanto ao mês de reconhecimento da receita, tendo havido divergência em sentido contrário no mês anterior. A partir das análises acima descritas, foram apuradas na planilha 'Contribuições a Pagar - Insuficiências de Base de Cálculo - ECD x EFD Contribuições' (ANEXO 15), a qual integra o arquivo em formato pdf denominado 'Termo de Verificação N.° 01 - Anexos', as diferenças de contribuições a pagar decorrentes da falta de declaração nas EFD Contribuições de receitas regularmente registradas nas Escriturações Contábeis Digitais, diferenças essas que se encontram demonstradas nas planilhas: 'ECD x EFD Contribuições - Serviços de Transportes e Acessórias' (ANEXO 10), 'ECD x EFD Contribuições - Receitas Alternativas' (ANEXO 12), 'ECD x EFD Contribuições - Outras Receitas (exceto Sinistros/Venda de Mercadorias)' (ANEXO 13) e 'ECD x EFD Contribuições - Venda de Mercadorias (ANEXO 14)'. 2.5.2 — FALTA DE DECLARAÇÃO DE RECEITAS DE SINISTROS Embora também se trate de falta de declaração de receita escriturada na ECD, optamos, em razão de sua relevância, analisar em item específico, a ausência de informação, na EFD Contribuições, da receita registrada em 30/06/2013, na conta contábil '3.3.1.01.01.011 — Sinistros', no valor de R$ 15.716.250,00 (quinze milhões, setecentos e dezesseis mil e duzentos e cinquenta reais), com o histórico "Ressarcimento Sinistro Cabo Porto Real Colegial — AL". Inicialmente, importa esclarecer que o valor registrado como receita encontra-se líquido dos gastos com honorários advocatícios, conforme transcrição da conta no Razão, abaixo apresentada. (...) Conforme lançamento acima transcrito, o valor da receita bruta, correspondente a essa operação, foi de RS 16.500.000,00 (dezesseis milhões e quinhentos mil reais). Intimado a se manifestar sobre o assunto (item 1, do Termo de Intimação N.° 11), o contribuinte esclareceu que durante o período entre 17 a 20 de junho de 2010 ocorreram fortes chuvas nos estados de Pernambuco e Alagoas, provocando danos em vários trechos da linha Tronco Sul Recife, desde o Km 29 até o Km 450, causados por alagamentos em diversas localidades, afetando a infraestrutura e superestrutura da malha ferroviária. Destacou que a empresa possuía seguro contratado com a seguradora MAPFRE Vera Cruz Seguradora S/A, cuja apólice de Risco de Engenharia previa cobertura para perdas em obras civis em construção (cópia da apólice juntada ao processo com a denominação TIF 11 - item 1 - Apólice Seguro TSLA). Relatou que após o ocorrido foram realizados levantamentos físicos e diversas vistorias das áreas atingidas pelos peritos designados pela seguradora, re-seguradores e pelos técnicos da empresa. No final de dezembro de 2012, foi finalizado um acordo entre as partes, cuja indenização a ser recebida pela companhia, líquida dos honorários advocatícios, totalizou RS 15,7 milhões. Asseverou, finalmente, que o recebimento de tal valor foi excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, com base na Lei n° 10.833/2003, pela inexistência de acréscimo Fl. 4444DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 patrimonial ou obtenção de receita tributável, "tratando-se de indenização meramente reparatória visando recompor o patrimônio da Companhia, um mero reembolso". O tratamento tributário aplicável a um caso concreto de natureza semelhante: recebimento de indenização a título de recuperação de despesas, foi analisado pela Superintendência Regional da Receita Federal do Brasil na 10a Região Fiscal, na Solução de Consulta n° 107 — SRRF10/Disit, de 28 de maio de 2012, da qual transcrevemos os trechos de interesse para a presente auditoria: (...) b) a integralidade dos valores indenizatórios recebidos em virtude de inadimplemento contratual deverá integrar a base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, pois, tanto a parcela relativa à recuperação de despesas como aquela que exceder a este montante, não estão elencadas em lei entre as hipóteses passíveis de serem excluídas da base de cálculo dessas contribuições sociais. (...) Conquanto se trate de consulta envolvendo o recebimento de valores indenizatórios decorrentes de inadimplemento contratual, a essência da discussão é exatamente a mesma, qual seja: o recebimento de valores a título de recuperação de gastos efetuados com o projeto e a construção de equipamento a ser produzido, no caso da Solução de Consulta, e a recuperação dos gastos efetuados na construção dos trechos da ferrovia que . foram danificados, no caso da presente auditoria. Resta evidente, a partir da conclusão da Solução de Consulta, que inexiste base legal para a exclusão, das bases de cálculo das contribuições para o PIS/Pasep e da Cofins, dos valores recebidos a título de reparação dos gastos efetuados nos trechos danificados da ferrovia, conforme procedimento adotado pela Fiscalizada. Para reforçar essa interpretação, trazemos à baila transcrição da Solução de Consulta n° 43 - SRRF06/Disit, de 10 de abril de 2013, tratando sobre o mesmo assunto: (...) Conclusão 35. à vista do exposto, nos fundamentos legais, respondo à consulente que: (...) os valores referentes às indenizações recebidas para reparar dano patrimonial são tributáveis e integram, pelo seu valor total, a base de cálculo do PIS/Pasep e Cofins (regime não- cumulativo); a partir de 28/05/2009, os valores referentes às indenizações recebidas para reparar dano patrimonial NÃO integram a base de cálculo do PIS/Pasep e Cofins (regime cumulativo). (...) A partir da transcrição acima colacionada, é de se concluir que, no que se refere às contribuições para o PIS/Pasep e da Cofins apuradas no regime não cumulativo, que é o caso da presente auditoria, a base de cálculo é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente da sua denominação ou classificação contábil, não guardando qualquer relação com a existência (ou não) de acréscimo patrimonial, na operação que lhe deu causa. No que se refere à data de ocorrência do fato gerador, deve-se salientar que, embora a receita tenha sido registrada em 30/06/2013, o pagamento da indenização ocorreu em duas parcelas, a primeira, quitada em 27/12/2012, no valor de R$ 14.000.000,00 (quatorze milhões de reais), e a segunda, em 20/02/2013, no valor de R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais), conforme cópias dos comprovantes de depósitos apresentados pela Fiscalizada em atendimento ao item 1 do Termo de Intimação N.° 15, constantes do arquivo denominado TIF15- item 1 - Comprovantes Pagamentos Sinistro'. Fl. 4445DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 2.6 - PIS/COFINS NÃO CUMULA TIVO - CRÉDITOS INDEVIDOS Conforme mencionado no item '2.3 — CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES', com o objetivo de facilitar a análise de eventual impugnação que venha a ser apresentada pelo contribuinte, o crédito tributário a ser lançado de ofício foi segregado em parcelas, correspondentes às diversas infrações apuradas no transcurso da presente auditoria. Para tanto, foram inicialmente calculados "valores de partida" para as contribuições a pagar, determinados, pelo lado das bases de cálculo das contribuições, pelos valores declarados pelo contribuinte, ajustados pela exclusão de equívocos evidentes de declaração, e pelo lado das bases de cálculo de créditos, pelos valores declarados e/ou informados pelo contribuinte, exceto quanto aos créditos decorrentes de aquisição de bens para o ativo imobilizado, que tiveram tratamento específico, conforme descrito no item 2.4.3. Aos "valores de partida", assim calculados, devem ser adicionadas diferenças de contribuições, seja pela insuficiência das bases de cálculo das contribuições declaradas pelo contribuinte, seja pela utilização indevida de bases de cálculo de crédito e consideradas na determinação dos "valores de partida". Uma vez calculados os "valores de partida" das contribuições a pagar (itens 2.4.1 a 2.4.4) e as diferenças de contribuições decorrentes de insuficiência de declaração de receitas registradas nas escriturações contábeis digitais (itens e 2.5.2), serão determinados, no presente item, as diferenças de contribuições relativas à utilização indevida de bases de cálculo de créditos, consideradas na determinação dos "valores de partida" das contribuições a pagar. - CRÉDITOS INDEVIDOS SOBRE AS DESPESAS COM ALUGUÉIS DE IMÓVEIS, MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS UTILIZADOS NAS ATIVIDADES DA EMPRESA Analisando-se os Dacon e as escriturações transmitidas ao SPED, módulo EFD Contribuições, relativos ao período 01/01/2012 a 31/12/2013, verifica-se que o contribuinte apurou, mensalmente, bases de cálculo de créditos no valor de R$ 158.333,94 (cento e cinquenta e oito mil, cento e trinta e três reais e noventa e quatro centavos), ora sob a rubrica "Contraprestações de arrendamento mercantil", ora sob a rubrica "Despesas de aluguéis de prédios locados de pessoas jurídicas", ora sob a rubrica "Despesas de aluguéis de máquinas e equipamentos locados de pessoas jurídicas". Intimado a esclarecer a origem desses créditos, apresentou arquivo em formato 'pdf, com cópia do Contrato N.° 071/97, firmado entre a Rede Ferroviária S. A. e a Companhia Ferroviária do Nordeste — CFN, tratando do "ARRENDAMENTO DE BENS VINCULADOS À PRESTAÇÃO DE SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE FERROVIÁRIO OBJETO DA CONCESSÃO OUTORGADA PELA UNIÃO FEDERAL ATRAVÉS DO DECRETO DE 30 DE DEZEMBRO DE 1997, PUBLICADO NO DIÁRIO OFICIAL DA UNIÃO DO DIA 31 DE DEZEMBRO DE 1997", o qual integra o processo com a denominação 'TIF 04 - item 4 - Contrato de Arrendamento'. Apresentou também arquivos em formato 'pdf' com cópias das Guias de Recolhimento da União — GRU, relativas aos pagamentos efetuados em 2012 e 2013 em cumprimento ao mencionado contrato, os quais integram o processo com as denominações 'DF 09 - item 4 - Pagamentos Arrendamento 2012' e TIF 10- item 12- Pagamentos Arrendamento 2013'. Preliminarmente, importa esclarecer que a Rede Ferroviária S. A. foi extinta em 2007, nos termos do art. 1° da Lei n° 11.483, de 31 de maio de 2007, tendo sido transferidos ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes — DNIT, nos termos do art. 8° da mesma lei, com as alterações da Lei n° 11.772/2008: (...) Quanto à Companhia Ferroviária do Nordeste - CFN, esta era a anterior razão social da empresa fiscalizada, Transnordestina Logística S. A. Fl. 4446DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 De acordo com a cláusula terceira do Contrato N° 071/97, a arrendatária se comprometia a pagar pelo arrendamento a importância de R$ 13.630.818,00 (treze milhões, seiscentos e trinta mil e oitocentos e dezoito reais), equivalente a 86,271% (oitenta e seis inteiros e duzentos e setenta e um milésimos por cento) do total do lance vencedor do leilão, estabelecido no Edital n° PND/A- 02/97/RFFSA. Desse total, a arrendadora declarou ter recebido o valor de R$ 4.920.458,00 (quatro milhões, novecentos e vinte mil e quatrocentos e cinquenta e oito reais), correspondente à primeira parcela, pago à vista quando da liquidação financeira do leilão. O saldo não liquidado do lance vencedor do leilão deveria a ser pago em 108 (cento e oito) parcelas trimestrais de R$ 475.000,00 (quatrocentos e setenta e cinco mil reais) cada uma, reajustadas pela variação do IGP-Dl da Fundação Getúlio Vargas, e, no caso de sua extinção, pelo índice que a Concedente (União Federal) viesse indicar, tomando- se como data-base a do vencimento da primeira parcela. Registre-se que a base de cálculo de créditos adotada pela Fiscalizada, corresponde a 1/3 (um terço) do valor original da parcela trimestral estipulada no contrato de arrendamento. Em que pese a Fiscalizada ter demonstrado a origem do crédito apurado, resta averiguar a possibilidade de utilização desses créditos, a partir de 01/01/2008, data a partir da qual os pagamentos a título de arrendamento passaram a ser efetuados ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes — DNIT, autarquia federal vinculada ao Ministério dos Transportes, para a qual foi transferido o patrimônio operacional da extinta RFFSA. Isso em razão da vedação constante nos art. 3°, § 2°, da Lei 10.637/2002 e art. 3°, § 2°, da Lei 10.833/2003, abaixo transcritos: (...) Assim, regra geral, é vedado o aproveitamento de créditos decorrentes das aquisições de bens ou serviços não sujeitas ao pagamento das contribuições. A exceção a essa regra são as aquisições efetuadas com isenção das contribuições, desde que a operação de saída de produtos ou serviços seja tributada. Essa foi a interpretação dada pela RFB às expressões acima grifadas, na Solução de Divergência n° 9, de 14 de dezembro de 2010, da Cosit. (...) Para subsidiar a análise da incidência ou não da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins sobre os pagamentos efetuados ao DNIT, transcrevemos abaixo os dispositivos do Decreto n.° 4.524, de 17 de dezembro de 2002, que tratam da definição do fato gerador e dos contribuintes das mencionadas exações: Decreto n° 4.524/2002 (..) Art. 1° A Contribuição para o PIS/Pasep (PIS/Pasep), instituída pelas Leis Complementares n° 7, de 7 de setembro de 1970, e n°8, de 3 de dezembro de 1970, e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), instituída pela Lei Complementar n° 70, de 30 de dezembro de 1991, serão cobradas e fiscalizadas de conformidade com o disposto neste Decreto. LIVRO I PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PRIVADO TITULO I FATO GERADOR Fl. 4447DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 Art. 2° As contribuições de que trata este Decreto têm como fatos geradores (Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998, art. 2°, e Medida Provisória n° 2.158-35, de 24 de agosto de 2001, art.13): I - na hipótese do PIS/Pasep: o diferimento de receita pela pessoa , jurídica de direito privado; e a folha de salários das entidades relacionadas no art. 9°; e II- na hipótese da Cofins, o auferimento de receita pela pessoa jurídica de direito privado. Parágrafo único. Para efeito do disposto na alínea "a" do inciso I e no inciso II, compreende-se como receita a totalidade das receitas auferidas, independentemente da atividade exercida pela pessoa jurídica e da classificação contábil adotada para sua escrituração. TITULO II CONTRIB UINTES E RESPONSÁ VEIS CAPITULO I CONTRIBUIÇÕES INCIDENTES SOBRE O FATURAMENTO Seção I Contribuintes Art. 3° São contribuintes do PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre o faturamento as pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do Imposto de Renda, observado o disposto no art. 9° (Lei Complementar n° 70, de 1991, art. 1°, Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, art. 60, Lei n°9.701, de 17 de novembro de 1998, art. 1°, Lei n°9.715, de 25 de novembro de 1998, art. 2°, Lei n°9.718, de 1998, art. 2°, e Lei n° 10.431, de 24 de abril de 2002, art. 6°, inciso II). § 1° As entidades fechadas e abertas de previdência complementar são contribuintes do PIS/Pasep e da Cofins na modalidade de incidência prevista neste artigo, sendo irrelevante a forma de sua constituição. § 2° As entidades submetidas aos regimes de liquidação extrajudicial e de falência, em relação às operações praticadas durante o período em que perdurarem os procedimentos para a realização de seu ativo e o pagamento do passivo, sujeitam-se às disposições deste Decreto. (...) CAPITULO II CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS Art. 90 São contribuintes do PIS/Pasep incidente sobre a folha de salários as seguintes entidades (Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, art. 13): I - templos de qualquer culto; II- partidos políticos; - instituições de educação e de assistência social que preencham as condições e requisitos do art. 12 da Lei n° 9.532, de 1997; - instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico e as associações, que preencham as condições e requisitos do art. 15 da Lei n° 9.532, de 1997; - sindicatos, federações e confederações; VI- serviços sociais autônomos, criados ou autorizados por lei; - conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas; - fundações de direito privado; Fl. 4448DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 X - condomínios de proprietários de imóveis residenciais ou comerciais; e - Organização das Cooperativas Brasileiras (OCB) e as organizações estaduais de cooperativas previstas no art. 105 e seu § 1° da Lei n°5.764, de 16 de dezembro de 1971. (...) LIVRO II PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO INTERNO TÍTULO I CONTRIB UINTES E RESPONSÁ VEIS CAPÍTULO I CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE RECEITAS E TRANSFERÊNCIAS Seção I Contribuintes Art. 67. A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas autarquias são contribuintes do PIS/Pasep incidente sobre as receitas correntes arrecadadas e transferências correntes e de capital recebidas (Lei n°9.715, de 1998, art. 2°. inciso III). Parágrafo único. A contribuição é obrigatória e independe de ato de adesão ao Programa de Integração Social e de Formação do Patrimônio de Servidor Público. (..) CAPITULO II CONTRIBUIÇÃO INCIDENTE SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS Art. 69. As fundações públicas contribuem para o PIS/Pasep com base na folha de salários (Medida Provisória n° 2.158-35, de 2001, art. 13, inciso VIII). Grifos nossos. (..) Peda leitura dos dispositivos acima mencionados, verifica-se que, relativamente aos pagamentos efetuados ao DNIT, inexiste hipótese de incidência para a Cofins. Já no que se refere à contribuição para o PIS/Pasep, a hipótese de incidência encontra-se definida no art. 67 do Decreto n.° 4.524/2002, acima transcrito, uma vez que os valores recebidos pela autarquia, nos termos do Contrato N° 071/97, integram o conjunto de suas receitas correntes. Pelo exposto, devem ser desconsiderados os créditos apurados pela Fiscalizada, a título de Cofins, nos meses de 01/2012 a 12/2013, dos valores mensais de R$ 12.033,38 (R$ 158.333,94 x 7,6%), vinculados aos pagamentos efetuados ao DNIT, haja vista a não incidência da mencionada contribuição sobre tais pagamentos. Finalizando, destacamos que os pagamentos efetuados a título de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de, ferrovia, rodovia, postes, dutos e condutos de qualquer natureza, estão discriminados no item 3.04 da lista de serviços anexa à Lei Complementar n° 116, de 31 de julho de 2003. Dessa forma, os pagamentos efetuados pela Fiscalizada ao DNIT enquadram-se perfeitamente nos textos dos art. 3°, § 2°, da Lei 10.837/2002 e art. 3°, § 2°, da Lei 10.833/2003. 2.6.2 - CRÉDITOS INDEVIDOS SOBRE A AQUISIÇÃO DE BENS PARA INCORPORAÇÃO AO ATIVO IMOBILIZADO INCORRETAMENTE Fl. 4449DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 CLASSIFICADOS COMO MÁQUINAS OU EQUIPAMENTOS E/OU SEM A OBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS LEGAIS Conforme comentado no item 2.4.3, o contribuinte, interpretando de forma equivocada as disposições dos art. 3°, § 14, da Lei 10.833/2003, art. 15, § 70 da Lei 10.865/2004 e art. 1°, da Lei 11.774 de 17 de setembro de 2008, com a redação da Lei 12.546, de 14 de dezembro de 2011, apurou créditos incidentes sobre as aquisições de bens para o ativo imobilizado, mediante aplicação de taxa mensal de 1/48 sobre os valores das aquisições efetuadas até 06/2011, e sobre a totalidade das aquisições feitas a partir de 07/2011, sem observar a caracterização ou não do bem adquirido como máquina ou equipamento, nos termos dos mencionados dispositivos. Intimado a se manifestar sobre o assunto, apresentou planilhas de controle das aquisições efetuadas no período de 01/2008 a 12/2012, as quais foram posteriormente complementadas pela inclusão de coluna com análise sobre a qualificação do bem: 'máquina ou equipamento' ou 'via permanente', sendo qualificada nessa última categoria os bens destinados às obras de modernização/construção da malha ferroviária da empresa. (...) No presente item, serão analisadas as aquisições que, embora tenham sido classificadas pelo contribuinte como 'máquinas ou equipamentos', tratam-se de materiais utilizados nas obras de implantação do "Projeto Nova Transnordestina", e, portanto, não poderiam ser incluídas nas bases de cálculo de créditos, na forma prevista nos dispositivos legais acima mencionados. (...) Os bens relacionados na mencionada planilha podem, resumidamente, ser classificados nos seguintes tipos: dormentes de madeira; dormentes ferroviários usados; madeira serrada em vigas, vigas especiais e vigotas; trilhos ferroviários; ponte ferroviária metálica em viga "T" de alma cheia; brita corrida; tubos de concreto; material para pintura e aditivo para concreto (metacalium HP branco). Também foi relacionada, nota fiscal relativa à prestação de serviços para descarregamento de dormentes. Como se pode constatar, tais bens não se enquadram no conceito estrito de "máquinas ou equipamentos", tratando-se, na realidade, de materiais adquiridos para utilização nas obras de construção da superestrutura da nova ferrovia ("Projeto Nova Transnordestina"). (...) Além das considerações acima articuladas, ainda que o intérprete quisesse ampliar o conceito de "equipamentos", para admitir como tais os dormentes, vigas e vigotas de madeira, os trilhos ferroviários e as pontes ferroviárias metálicas em vigas "T" de alma cheia, utilizados na construção da superestrutura da nova.ferrovia, essas aquisições não poderiam ser incluídas nas bases de cálculo de créditos, na forma adotada pelo contribuinte, em razão do que dispõe os art. 3°, inciso VI, da Lei 10.637/2002, art. 3°, inciso VI, da Lei 10.833/2003 e art. 15, inciso V, da Lei 10.865/2004, abaixo transcritos: (...) De acordo com os mencionados dispositivos, o aproveitamento de créditos deve obedecer a duas condições: em primeiro lugar, deve-se referir a bem incorporado ao ativo imobilizado e, em segundo lugar, o bem deve ser utilizado na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços. No caso que se analisa, inexiste o implemento de ambas as condições, pois esses bens, nem .foram incorporados ao ativo imobilizado, o que só ocorrerá, por via indireua, após a imobilização da ferrovia ora em construção, nem .foram destinados à prestação dos serviços executados pela Fiscalizada (serviços de transportes ferroviários), e sim à Fl. 4450DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 utilização nas obras de implantação da nova ferrovia. Somente após o início da operação da ferrovia é que o contribuinte poderá descontar créditos, proporcionalmente à sua depreciação. (...) Obviamente não se pode.falar em depreciação de bens adquiridos para utilização nas obras de implantação e/ou modernização da superestrutura da ferrovia, tais como: dormentes; vigas e vigotas de madeira; trilhos ferroviários e pontes ferroviárias metálicas em vigas "T" de alma cheia: de .forma autônoma e dissociada das instalações onde foram (ou serão) aplicados. Por todo o exposto, são indevidos os créditos incidentes sobre essas aquisições, na forma apurada pelo contribuinte. (...) 2.6.3 — CRÉDITOS INDEVIDOS SOBRE A AQUISIÇÃO DE BENS PARA INCORPORAÇÃO AO ATIVO IMOBILIZADO CORRETAMENTE CLASSIFICADOS COMO MÁQUINAS OU EQUIPAMENTOS, MAS SEM OBSERVÂNCIA DAS EXIGÊNCIAS LEGAIS No presente item, serão analisadas as aquisições que, embora tenham sido corretamente classificadas pelo contribuinte como 'máquinas ou equipamentos', não atendem as prescrições legais para desconto de créditos. Essas aquisições foram relacionadas na planilha denominada 'Relação das Máquinas ou Equipamentos sem Direito a Crédito' (ANEXO 19), a qual integra o arquivo em formato 'pdf denominado 'Termo de Verificação N.° 01 - Anexos'. Nessa planilha, foi realizada a descrição, item a item, da situação ensejadora do descumprimento das normas que regulamentam o desconto de créditos das contribuições para o Pis/Pasep e da Cofins. (...) A seguir, passaremos a detalhar cada um dos tipos de situações que ensejaram a desconsideração de créditos, os quais foram codificados com numeração de 1 a 6, na coluna 'Tipo de Situação' da mencionada planilha. Situação 1 - 'Máquinas ou Equipamentos' não utilizados de forma "direta e imediata" na prestação dos serviços prestados pela Fiscalizada (serviços de transportes) (...) Situação 2 - Materiais e serviços utilizados na recuperação de bens do ativo imobilizado (...) Situação 3 - 'Material Rodante' utilizado em unidades ferroviárias alocadas na implantação do projeto Transnordestina (...) Situação 4- 'Máquinas ou Equipamentos' adquiridos com suspensão das contribuições para o PIS/Pasep e da Cofins (...) Situação 5- 'Máquinas ou Equipamentos' usados (...) Situação 6- Documento, fiscal de aquisição não apresentado (...) 2.7 - PIS/COFINS NÃO CUMULATIVO - GLOSA DE CRÉDITOS Além do lançamento de ofício dos valores de contribuições a pagar, conforme apuração descrita nos itens precedentes, deve-se proceder à glosa dos créditos declarados pelo contribuinte nos A/C 2012 e 2013, mas não confirmados no curso da presente auditoria. Fl. 4451DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 Considerando que nos A/C 2012 e 2013 existem duas fontes de informações para os créditos declarados pelo contribuinte: Dacon e EFD Contribuições, iremos utilizar como referência os valores constantes nas escriturações das EFD Contribuições, por serem as últimas informações prestadas pela empresa. Os valores a serem glosados encontram-se demonstrados na planilha denominada 'Demonstrativo de Apuração de Glosa de Créditos' (ANEXO 22), integrante do arquivo denominado 'Termo de Verificação N.° 01 - Anexos', contendo as seguintes colunas: Tipo de tributo: PIS e Cofins; Mês: 01 a 12/2013; Créditos apurados ("valores de partida"): valores extraídos da coluna 'Créditos apurados no mês', da planilha 'Contribuições a Pagar- "Valores de Partida" (ANEXO 9); Créditos Indevidos (aluguéis): créditos indevidos a título de despesas com aluguéis de imóveis, máquinas e equipamentos, no valor mensal de R$ 12.033,38, exclusivamente para a Cofins; Créditos Indevidos (classif indevida maq ou equip): valores extraídos da planilha 'Bens Indevidamente Classif como Máq ou Equipamentos - Apuração de Créditos Indevidos' (ANEXO 18); Créditos Indevidos (maq ou equip sem direito a crédito): valores extraídos da planilha 'Máquinas ou Equipamentos sem Direito a Crédito - Apuração de Créditos Indevidos' (ANEXO 21); Créditos apurados (valores efetiv devidos): diferença entre os valores constantes na coluna descrita na alínea "c" e a soma dos valores constantes nas colunas descritas nas alíneas "d" a "f"; Créditos Apurados (EFD Contribuições): valores extraídos da coluna 'Valor do crédito disponível' da planilha EFD Contribuições - Créditos Apurados' (ver Nota abaixo); Glosa de Créditos: diferença entre os valores constantes nas colunas descritas nas alíneas "h" e "g". NOTA: Nos meses de 01 a 08/2012, os valores da coluna descrita na alínea "h" estão limitados aos créditos descontados mensalmente pelo contribuinte na apuração das contribuições a pagar, em razão de as parcelas dos créditos apurados nos referidos meses e não utilizadas na apuração das contribuições a pagar estarem prescritas, pelo transcurso do prazo quinquenal previsto no art. 1° do Decreto n° 20.910, de 06 de janeiro de 1932. 3. DA SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA Conforme cópia da Ata de Assembleia Geral Extraordinária apresentada pelo contribuinte em atendimento ao item 2 do Termo de Intimação N.° 09, incluída no arquivo 'Documentos Apresentados pelo Contribuinte' com a denominação TIF 09 - item 2 - Ata de Assembleia Geral Cisão TLSA', foi aprovada em 27/12/2013 a cisão parcial da empresa fiscalizada, seguida da incorporação da parcela cindida de seu acervo líquido pela empresa FTL — FERROVIA TRANSNORDESTINA LOGÍSTICA S/A, com sede na cidade de Fortaleza, Estado do Ceará, na A. Francisco Sá, n° 4829, parte, Bairro Álvaro Weyne, CEP 60335-195, CNPJ n.° 17.234.244/0001-31. Assim, a empresa cindenta (FTL — FERROVIA TRANSNORDESTINA LOGÍSTICA S/A) responde solidariamente pelos tributos devidos pela empresa cindida, no que se refere aos fatos geradores ocorridos até a data da cisão (27/12/2013), conforme art. 5°, inciso III, e § 1°, alínea "b", do Decreto-lei 1598, de 26 de dezembro de 1977, abaixo transcritos: (...) Art 50 - Respondem pelos tributos das pessoas_ jurídicas transformadas, extintas ou cindidas: Fl. 4452DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 (...) III - a pessoa jurídica que incorporar outra ou parcela do patrimônio de sociedade cindida; (...) ^ 1° - Respondem solidariamente pelos tributos da pessoa_ jurídica: (...) b) a sociedade cindida e a sociedade que absorver parcela do seu patrimônio, no caso de cisão parcial; (...)” Inconformada com os lançamentos, a FERROVIA TRANSNORDESTINA LOGÍSTICA S/A (responsável solidária - CNPJ 17.234.244/0001-31) interpôs em 04.10.2017 as impugnações de fls. 4081-4128 (COFINS) e fls. 4129-4172 (PIS/PASEP) onde alega, em síntese, o que se segue: DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ORA DISCUTIDO Como preliminar à apreciação das razões de fato e de direito aduzidas pelo contribuinte, e em obediência ao art. 5°, LV, da Constituição Federal e nos termos dos arts. 145, I, e 151, III, do CTN, requer-se que todos os valores exigidos discutidos nos presentes autos, sejam declarados com exigibilidade suspensa para todos os fins de direito, até o “trânsito em julgado” do presente processo administrativo, não sendo óbice à regmlaridade fiscal do contribuinte, nos exatos termos dos arts. 205 e 206 do CTN. DA DECADÊNCIA DO DIREITO DO FISCO DE CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO DAS COMPETÊNCIAS DE JANEIRO A AGOSTO DE 2012. INTELIGÊNCIA DO ART. 150, §4° DO CTN Aplicando as normas jurídicas pertinentes ao caso concreto, quais sejam, o art. 146 da Constituição Federal (prevê o CTN), o art. 150, § 4° do CTN, constata-se facilmente que caso os argumentos do Digno Fiscal estivessem corretos, o que se cogita em absurdo, já teria ocorrido a decadência do direito do Fisco de realizar o lançamento tributário de ofício, considerando a fluência do prazo de cinco anos desde a data da ocorrência dos fatos geradores da COFINS e PIS/PASEP (janeiro a agosto de 2012) até a lavratura do Auto de Infração (31/08/2017). O direito de o Fisco rever a atividade do sujeito passivo, ou seja, o direito do Fisco de exigir ou não a suplementação do tributo, caduca em 5 (cinco) anos, observado o prazo decadencial do §4° do art. 150 do CTN. Resta claro que a autoridade tributária, em 31/08/2017, jamais poderia constituir qualquer crédito tributário, por intermédio de Auto de Infração, em relação aos fatos geradores ocorridos entre janeiro e agosto de 2012. DA SUPOSTA INFRAÇÃO QUANTO AO VALORES DE PARTIDA DAS CONTRIBUIÇÕES A PAGAR - CREDITAMENTO DEVIDO - PRESUNÇÃO INDEVIDA DE FATOS A D. fiscalização calculou valores da contribuição PIS/COFINS supostamente devida com base em informações divergentes das declarações, quais sejam DACON e EFD Contribuições. Para tanto, elaborou planilha “DACON x EFD Contribuições - Comparativo das Contribuições Declaradas”. Ocorre que, conforme amplamente demonstrada para a D. Fiscalização, especificamente referente ao ano calendário de 2012, o Impugnante utilizou, nas escriturações EFD Contribuições, ajustes legais de acréscimo e de redução, ensejando, desta forma, identidade dos valores das contribuições contidas nos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais - DACON. Fl. 4453DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 No que concerne ao ano calendário 2013, sobreleva-se que os valores constantes nos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais - DACON, foram prestadas a partir de relatórios gerados em paralelo à transmissão das EFD Contribuições. Ocorre que, como qualquer sistema alimentado manualmente, é possível o preenchimento incorreto em razão da inclusão de itens que não deveriam constar na base de cálculo das contribuições. Todavia, a divergência de informações constantes nos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais - DACON x EFD Contribuições, não trouxe qualquer prejuízo ao erário fiscal, uma vez que, mesmo após as retificações exigidas pela D. fiscalização, a Impugnante possuía saldo credor suficiente, consumindo todos os valores considerados à recolher. Destarte, em que pese os “valores de partida”, estes utilizados como critério de cálculo nas supostas contribuições a pagar, importa destacar que a D. fiscalização presumiu, sem qualquer respaldo fático, que houve utilização indevida de bases de cálculo de crédito. Nessa esteira, suscitou a D. fiscalização que supostamente houve declaração em duplicidade de receitas constantes nos blocos A (documentos fiscais de serviços sujeitos ao ISSQN) e F (Demais documentos e operações), períodos março e setembro de 2012. Suscitou ainda, a suposta informação via SPED de valores declarados a maior correspondentes aos meses de outubro e novembro de 2013. Contudo, mais uma vez a D. fiscalização incorre em erro, uma vez que, conforme comprovado por meio dos registro contábeis da Impugnante, tais valores referem-se a notas fiscais canceladas em outubro e novembro de 2013, portanto, receita considerada nula. Portanto, percebe-se que, em verdade, as supostas inconsistências encontradas nas informações constante nos Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais - DACON x informações transmitidas via SPED (EFD Contribuições) em nada prejudicam o erário público, especialmente pelo fato da empresa possuir saldo credor decorrentes de períodos anteriores. Ainda no que concerne ao valor apurado conforme Termo de Verificação n° 01, a D. fiscalização apontou a contabilização de créditos indevidos decorrente da aquisição de bens incorporados (ou a serem incorporados) ao ativo imobilizado. Aduziu ainda que os bens estavam equivocadamente classificados em total inobservâncias aos termos legais. Contudo, insta sobrelevar que a Impugnante, até o período correspondente à junho de 2011, tomou créditos de PIS/PASEP sobre ativo imobilizado nos termos §14 do art. 3° c/c inciso II do art. 15 da Lei 10.833/2003, in verbis: Art. 3° Do valor apurado na forma do art. 2o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: § 14. Opcionalmente, o contribuinte poderá calcular o crédito de que trata o inciso III do § 1o deste artigo, relativo à aquisição de máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado, no prazo de 4 (quatro) anos, mediante a aplicação, a cada mês, das alíquotas referidas no caput do art. 2o desta Lei sobre o valor correspondente a 1/48 (um quarenta e oito avos) do valor de aquisição do bem, de acordo com regulamentação da Secretaria da Receita Federal. (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) Art. 15. Aplica-se à contribuição para o PIS/PASEP não-cumulativa de que trata a Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o disposto: (Redação dada pela Lei n° 10.865, de 2004) II - nos incisos VI, VII e IX do caput e nos §§ 1° e 10 a 20 do art. 3o desta Lei; (Redação dada pela Lei n° 11.051, de 2004) Ainda, o art. 15 da Lei 10.865/2004 ampara a conduta praticada pela Impugnante. Segue: Fl. 4454DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 Art. 15. As pessoas jurídicas sujeitas à apuração da contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, nos termos dos arts. 2° e 3°das Leis nos 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, poderão descontar crédito, para fins de determinação dessas contribuições, em relação às importações sujeitas ao pagamento das contribuições de que trata o art. 1o desta Lei, nas seguintes hipóteses: § 7° Opcionalmente, o contribuinte poderá descontar o crédito de que trata o § 4° deste artigo, relativo à importação de máquinas e equipamentos destinados ao ativo imobilizado, no prazo de 4 (quatro) anos, mediante a aplicação, a cada mês, das alíquotas referidas no § 3° deste artigo sobre o valor correspondente a 1/48 (um quarenta e oito avos) do valor de aquisição do bem, de acordo com regulamentação da Secretaria da Receita Federal. Está comprovado nos autos que a Impugnante aplicou o coeficiente de 1/48 sobre a totalidade das aquisições mensais de bens para o ativo imobilizado, nos termos dos dispositivos acima colacionados. A partir do período correspondente a julho de 2011, a Impugnante passou a calcular créditos contabilizados na conta “Ativo Imobilizado em andamento “referente às aquisições mensais com fundamento no art. 1° da Lei 11.774/2008. Nesse diapasão, destaca-se que os bens classificados na conta “Obras em andamento”, assim classificados por força das normas brasileiras de contabilidade (BRGAAP), tratam-se de bens que estão diretamente relacionados com a malha ferroviária da Impugnante, bem como suas estações e pátios, tendo sido empregados em sua construção/modernização. Isto é, estavam colocados em utilização para construção da malha ferroviária no período em apreço. Assim, tratam-se de maquinas e equipamentos novos corretamente classificados, o que ampara integralmente os créditos tomados pela Impugnante referente ao período fiscalizado. Ante o exposto, resta comprovado que os ajustes, caracterizados por supostas infrações, não condizem com a realidade dos fatos, não conferindo, portanto, certeza e liquidez dos créditos tributários supostamente devidos. DA SUPOSTA INSUFICIÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE RECEITAS REGISTRADAS NAS ESCRITURAÇÕES CONTÁBEIS DIGITAIS A D. fiscalização procedeu com a comparação entre os valores contabilizados nas Escriturações Contábeis Digitais (ECD) correspondente aos exercícios 2012 e 2013, e aos informados nas escriturações transmitidas via SPED (EFD Contribuições), relativas ao mesmo período. Nos termos das informações presentes no Auto de Infração, o I. Agente Fiscal aduz que a autuação estaria calcada na suposta insuficiência de declaração de receitas registradas na ECD sem a respectiva transmissão via SPED (EFD Contribuições) Todavia, infere-se que houve verdadeiro equivoco por parte da D. fiscalização, uma vez que não analisou em conjunto os valores contabilizados na ECD e os informados nos blocos D (serviços sujeitos ao ICMS) e A (serviços sujeitos ao ISSQN) das EFD Contribuições. Ora, ínclito julgador, se a D. fiscalização tivesse assim procedido, tais divergências praticamente desapareceriam! Ademais, o fato de o fisco ter ignorado tais especificidades, evidencia a nulidade do trabalho fiscal e os equívocos cometidos na apuração da suposta infração. Outro ponto que merece destaque, refere-se às supostas diferenças apuradas, especificamente ao exercício de 2012, no que diz respeito a identidade das informações contidas na ECD e as informadas na EFD Contribuições. Nesse sentido, a Impugnante escriturou no bloco F (demais documentos e operações) da EFD Contribuições todas as receitas constantes na ECD. Todavia, quando foi gerada a declaração retificadora, ocorreu um problema sistêmico onde o arquivo foi importado Fl. 4455DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 sem trazer todas as devidas informações. Fato alheio à vontade da Impugnante, registre- se! De toda sorte, a Impugnante ofereceu tais receitas a tributação adequadamente, portanto, não houve qualquer prejuízo ao fisco. Assim, percebe-se que o procedimento de investigação realizado pela fiscalização foi superficial e precário, que incorreu em graves vícios ao presumir que a Impugnante teria suprimido informações de sua contabilidade nas declarações transmitidas via SPED. Ora, o dever de investigação é obrigação do fisco, pois é dele a obrigação de demonstrar a ocorrência do fato constitutivo do seu direito de lançar. O lançamento visa dar a certeza e liquidez ao credito fiscal, nos termos do art. 142 do CTN. Do referido dispositivo, deflui-se que, ao fisco, atribui-se não só o encargo de afirmar a ocorrência do fato gerador, mas, verdadeiramente, o ônus da prova da existência deste mesmo fato. DA SUPOSTA FALTA DE DECLARAÇÃO DE SINISTROS - INEXISTÊNCIA DE ACRÉSCIMO PATRIMONIAL Foi esclarecido a D. fiscalização que o pagamento do sinistro refere-se à ressarcimento decorrente dos danos causados em razão das fortes chuvas ocorridas em junho de 2010, nos estados de Pernambuco e Alagoas, as quais danificaram consideravelmente a malha ferroviária. Resta evidente, segundo documentação acostada nos autos, que o reembolso contabilizado como Sinistro não visa recompensar aquilo que deixou de ser auferido. Em verdade, tratam-se de reconstituir a perda patrimonial ocorrida em virtude do dano sofrido. O fato gerador da contribuição PIS/PASEP é o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, nos termos do art. 1° da Lei 10.833/2003. O §3° do art. 1° da Lei 10.833/2003 relacionam as hipóteses de exclusão da base de cálculo da contribuição COFINS. Vejamos: - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero; - (VETADO) - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; - de venda dos produtos de que tratam as Leis no 9.990, de 21 de julho de 2000, no 10.147, de 21 de dezembro de 2000, e no 10.485, de 3 de julho de 2002, ou quaisquer outras submetidas à incidência monofásica da contribuição IV - de venda de álcool para fins carburantes; (Redação dada pela Lei n° 10.865, de 2004) (Vide Medida Provisória n° 413, de 2008) (Revogado pela Lei n° 11.727, de 2008) V- referentes a: vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Lei n° 12.973, de 2014) (Vigência) Constata-se de plano a possibilidade de excluir eventuais receitas com indenização de seguros da base de cálculo da contribuição em comento. Demais disso, segmndo as palavras de Silvio Rodrigmes, o qual considera que a indenização nada mais é que ressarcir um prejuízo, ou seja, tornar indene a vítima, Fl. 4456DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 cobrindo todo o dano por ela experimentado, têm-se que a indenização está relacionada com o ressarcimento de um prejuízo, uma vez que recompõe eventuais perdas sofridas. Portanto, o pagamento de indenização reparatória, como constatado no caso em apreço, não acarretou qualquer acréscimo patrimonial que enseja o fato gerador da contribuição em apreço. A indenização do seguro recebida tem caráter reparatório e, estas, por sua vez visam apenas recompor o patrimônio do segmrado, razão pela qual deverá ser afastada a incidência da contribuição COFINS sobre os valores contabilizados a título de receita de sinistros. DA SUPOSTA UTILIZAÇÃO DE CRÉDITOS INDEVIDOS SOBRE AS DESPESAS COM ALUGUEIS DE IMÓVEIS, MAQUINAS E EQUIPAMENTOS UTILIZADOS NAS ATIVIDADES DA EMPRESA A d. fiscalização ao analisar os Demonstrativos de Apuração de Contribuições Sociais - DACON, bem como as escriturações transmitidas via SPED, módulo EFD Contribuições referente ao período 01/2012 a 12/2013, constatou a tomada de créditos referente ao arrendamento de bens vinculados à prestação de serviço público de transporte ferroviário objeto da concessão outorgada pela União. Ocorre que, mesmo a Impugnante comprovando a idoneidade de sua conduta e de toda documentação acostada nos autos, a D. fiscalização desconsiderou os créditos apurados, a título de COFINS, referente ao período 01/2012 a 12/2013, uma vez que, por se tratar de pagamentos efetuados à Autarquia Federal - DNIT, não se há incidência da mencionada contribuição sobre tais pagamentos. Nesse sentido, cuida-se de analisar que o inciso IV do Art. 3° da Lei n° 10.833/2003, em sua literalidade, permite o creditamento sobre aluguéis pagos a pessoa jurídica, inexistindo qualquer empecilho em decorrência do não recolhimento de COFINS pela Autarquia Federal. In verbis: Art. 3° Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (Regulamento) (...) IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; Em verdade, incorre em erro a D. fiscalização quando interpreta extensivamente o dispositivo acima citado de modo a incluir a cifra concernente as despesas com alugueis pagos à Autarquia Federal como não passível de creditamento. Isto porque, muito embora o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte - DNIT seja uma Autarquia Federal, este é definido como pessoa jurídica de direito público interno, nos termos do inciso IV do o art. 41 da Lei 10.406/2002 (Código Civil). Segue: Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno: - a União; - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; - os Municípios; - as autarquias; - as autarquias, inclusive as associações públicas; (Redação dada pela Lei n° 11.107, de 2005) - as demais entidades de caráter público criadas por lei. Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu.funcionamento, pelas normas deste Código. Fl. 4457DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 Analisando sistematicamente os dispositivos retro, percebe-se que a lei estabelece apenas 2 (dois) requisitos para o creditamento das despesas pagas com aluguéis, quais sejam: Que os alugmeis sejam contratados com pessoas jurídicas. Que os bens alugados sejam utilizados nas atividades empresariais. Ora, face as considerações aduzidas, infere-se que, caso o legislador fosse creditar apenas pagamentos realizados a contribuintes, tal condição seria positivada, o que não ocorre. DA IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. Não é possível conceber a incidência de juros sobre a multa de ofício, posto que, por definição, se os juros remuneram o credor pela privação do uso de seu capital, eles devem incidir somente sobre o que deveria ter sido recolhido no prazo legal, e não foi. Ademais, não é possível manter-se a cobrança com fundamento no parágrafo 3° do artigo 61 da Lei 9.430/96, tendo em vista que o dispositivo tão somente dispõe sobre a incidência de juros de mora sobre os débitos com a Secretaria da Receita Federal do Brasil, cujo sentido de “débitos” deve ser entendido como o valor principal da dívida. Assim, o disposto acima, ao determinar a incidência de juros de mora equivalentes à taxa Selic sobre os débitos de qualquer natureza, não pode alcançar as multas de ofício proporcionais a tributos e contribuições cujos fatos geradores ocorreram a partir de 01/01/1997. Impossível ainda aplicar-se ao caso o artigo 113, parágrafo 3°, do Código Tributário Nacional, pois o referido dispositivo refere-se apenas à forma de constituição do débito, inscrição na dívida ativa, execução, decadência e prescrição. Logo, os juros não podem incidir sobre a multa, na medida em que a mesma não retrata obrigação principal, mas sim encargo que se agrega ao valor da dívida, como forma de punir o devedor. Conforme restou assentado nos acórdãos n° 1402-00.213 (sessão de 06/07/2010) 107- 09526 (sessão de 16/10/2008) “A multa de ofício não é débito decorrente de tributos e contribuições. Ela decorre, nos exatos termos do art. 44 da Lei n° 9.430/96, da punição aplicada pela fiscalização às seguintes condutas: a) falta de pagamento ou recolhimento dos tributos e contribuições, após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória; e b) falta de declaração e nos de declaração inexata/” Segmndo os entendimentos acima, a multa de ofício é penalidade, portanto, seria inaplicável a taxa SELIC sobre esse montante, que não configura “crédito tributário”, nos termos do art. 161 do CTN. Falta, portanto, lei que autorize a União a incluir a multa como parte integrante do principal, para efeitos de incidir os juros sobre ambos, violando, assim, o princípio da legalidade a exigência constante no presente Auto de Infração. Conclui-se pela improcedência da cobrança deste encargo, com base na Taxa Selic, sobre as multas de ofício lançadas sobre tributos e contribuições cujos fatos geradores ocorreram a partir de 01/01/1997, devendo, portanto, serem devidamente expurgados o lançamento e a cobrança de juros sobre as multas aplicadas no presente Auto de Infração; DO PRINCÍPIO DA VERDADE MATERIAL Para o real cumprimento do seu fim, a ampla defesa tem como objetivo buscar a verdade material, de forma a aplicar todos os outros princípios e garantias fundamentais. Portanto, qualquer ato que venha a obstar o exercício desse direito implica em cerceamento de defesa. O Princípio da Verdade Material decorre do Princípio da Legalidade, impondo às autoridades administrativas o dever de apurar todos os fatos que lhe são apresentados na Fl. 4458DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 busca incessante pela verdade real, não se limitando a emitir juízo de valor acerca dos documentos analisados a partir de mera presunção. Ressalta-se que a autoridade administrativa competente para decidir não está limitada às provas produzidas pelas partes, nem está restrita às provas apresentadas no processo, devendo obrigatoriamente buscar todos os elementos que julgar necessários e suficientes ao seu livre convencimento. No processo administrativo tributário, a autoridade fiscal deve sempre buscar o efetivo cumprimento do Princípio da Verdade Real/Material e do Devido Processo Legal. Portanto, mister que reste verificado que a Impugnante, ao contrário do consta do presente auto de infração, apurou e recolheu a COFINS e o PIS afastando, assim, a presente acusação fiscal. DOS PEDIDOS Requer que seja acolhida a presente Impugnação Administrativa, pelos motivos de fato e direito alegados, sendo acolhida a decadência em relação ao período de janeiro a agosto de 2012, afastando-se o referido montante da presente cobrança, por se tratar da mais lídima e salutar JUSTIÇA! Acaso as preliminares acima suscitadas não sejam acatadas, o que se admite apenas por amor ao debate, REQUER no mérito que seja dado provimento à presente IMPUGNAÇÃO, reconhecendo a total improcedência das autuações ora impugnadas, que refez a apuração da COFINS e do PIS da Impugnante do período de janeiro de 2012 a dezembro de 2013, por ser medida da mais lídima e salutar JUSTIÇA; Por fim requer ainda que seja afastada a exigência de juros sobre a denominada multa de ofício aplicada no presente auto de infração, por hialina ausência de previsão legal para sua cobrança; Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, notadamente pela posterior juntada de documentos que se fizerem necessários. Por fim, requer que todas as notificações relativas ao presente processo sejam efetuadas em nome dos seus advogados Nelson Bruno Valença, Daniel Cidrão Frota e Márcio Rafael Gazzineo, devendo as eventuais intimações ser enviadas para o seu endereço profissional, qual seja, RUA PADRE VALDEVINO, N° 2415,CEP 60135-041, FORTALEZA/CE, Fone: (85) 3458- 1562, FAX: (85) 3485 1908 e endereço eletrônico: procvirtual@valenca.adv.br. Em 08 de novembro de 2018, através do Acórdão n° 16-84.866, a 9ª Turma da Delegacia Regional de Julgamento em São Paulo/SP, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade. A empresa foi intimada do Acórdão de Manifestação de Inconformidade, por via eletrônica, em 13 de novembro de 2018, às e-folhas 4.250. A empresa ingressou com Recurso Voluntário, em 12 de dezembro de 2018, e- folhas 4.253, de e-folhas 4.254 à 4.293. Foi alegado:  Da suspensão da exigibilidade do crédito tributário ora discutido;  Da decadência do direito do fisco de constituir o crédito tributário das competências de janeiro a agosto de 2012. Inteligência do art. 150, §4° do CTN;  Da suposta infração quanto ao valores de partida das contribuições a pagar - creditamento devido - presunção indevida de fatos; Fl. 4459DF CARF MF Documento nato-digital mailto:procvirtual@valenca.adv.br Fl. 30 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12  Da suposta insuficiência de declaração de receitas registradas nas escriturações contabeis digitais;  Da suposta falta de declaração de sinistros - inexistência de acréscimo patrimonial;  Da suposta utilização de créditos indevidos sobre as despesas com alugueis de imóveis, maquinas e equipamentos utilizados nas atividades da empresa;  Da impossibilidade de incidência de juros sobre a multa de ofício. violação ao princípio da legalidade;  Do princípio da verdade material. - DOS PEDIDOS. Nesta ordem de argumentos, a Recorrente requer que seja conhecido e provido o presente Recurso Voluntário, afastando o vergastado acordão que julgou procedente os malsinados autos de infração, pelos motivos de fato e direito alegados, sendo acolhida a decadência em relação ao período de janeiro a agosto de 2012, afastando-se o referido montante da presente cobrança, por se tratar da mais lídima e salutar JUSTIÇA! Acaso as preliminares acima suscitada não sejam acatadas, o que se admite apenas por amor ao debate, REQUER no mérito que seja dado provimento ao presente RECURSO VOLUNTÁRIO, reconhecendo a total improcedência das autuações ora recorridas, que refez a apuração da PIS/PASEP da Recorrente do período de janeiro de 2012 a dezembro de 2013, por ser medida da mais lídima e salutar JUSTIÇA. É o relatório. Voto Conselheiro Jorge Lima Abud – Relator. Da admissibilidade. Por conter matéria desta E. Turma da 3 a Seção do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais e presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do Recurso Voluntário interposto pelo contribuinte. A empresa foi intimada do Acórdão de Manifestação de Inconformidade, por via eletrônica, em 13 de novembro de 2018, às e-folhas 4.250. A empresa ingressou com Recurso Voluntário, em 12 de dezembro de 2018, e- folhas 4.253. O Recurso Voluntário é tempestivo. Da Controvérsia.  Da suspensão da exigibilidade do crédito tributário ora discutido;  Da decadência do direito do fisco de constituir o crédito tributário das competências de janeiro a agosto de 2012. Inteligência do art. 150, §4° do CTN; Fl. 4460DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12  Da suposta infração quanto ao valores de partida das contribuições a pagar - creditamento devido - presunção indevida de fatos;  Da suposta insuficiência de declaração de receitas registradas nas escriturações contábeis digitais;  Da suposta falta de declaração de sinistros - inexistência de acréscimo patrimonial;  Da suposta utilização de créditos indevidos sobre as despesas com alugueis de imóveis, maquinas e equipamentos utilizados nas atividades da empresa;  Da impossibilidade de incidência de juros sobre a multa de ofício. violação ao princípio da legalidade;  Do princípio da verdade material. Passa-se à análise. - Da responsabilidade tributária. A Recorrente alega que a cisão parcial da empresa autuada se deu em 27.12.2013, portanto, não praticou os fatos geradores cobrados na ação fiscal recorrida, o que retira sua responsabilidade tributária sobre os fatos da presente ação fiscal, nos termos dos arts 121 a 124, do CTN. O Período de apuração compreende 01/01/2012 a 31/12/2013. Os dias 28 e 29 de dezembro de 2013 foram sábado e domingo. Portanto, inócua a alegação. - Da suspensão da exigibilidade do crédito tributário ora discutido É alegado às folhas 06 do Recurso Voluntário: Nesses termos, como preliminar à apreciação das razões de fato e de direito aduzidas pelo contribuinte, e em obediência ao art. 5°, LV, da Constituição Federal e nos termos dos arts. 145, I, e 151, III, do CTN, requer-se que todos os valores exigidos discutidos nos presente autos, sejam declarados com exigibilidade suspensa para todos os fins de direito, até o “trânsito em julgado” do presente processo administrativo, não sendo óbice à regularidade fiscal do contribuinte, nos exatos termos dos arts. 205 e 206 do CTN1. Esse direito é garantido pelo inciso III, do artigo 151 do Código Tributário Nacional: “Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: (...) III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo; ” - Da decadência do direito do fisco de constituir o crédito tributário das competências de janeiro a agosto de 2012. Inteligência do art. 150, §4° do CTN Fl. 4461DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 É alegado às folhas 10/11 do Recurso Voluntário: Portanto, há de se afirmar que, transcorrido o lapso temporal quinquenal a partir do fato gerador, categoricamente prescrito no §4°, art. 150 do CTN, sem que a Fazenda Nacional se insurja contra os procedimentos adotados pelo contribuinte no que se refere à antecipação dos tributos sujeitos à lançamento por homologação, atribuir-se-ia à inércia da Administração efeitos jurídicos próprios do ato expresso, tais como a extinção do crédito tributário. Diante do aqui exposto, resta claro que a autoridade tributária, em 31/08/2017, jamais poderia constituir qualquer crédito tributário, por intermédio de Auto de Infração, em relação aos fatos geradores ocorridos entre janeiro e agosto de 2012. Assim, requer seja determinado o afastamento dos períodos decaídos, recaindo a cobrança, em caso de subsistência, somente em relação aos períodos não decaídos, ou seja, a partir de setembro de 2012. O prazo decadencial para constituição das contribuições destinadas a financiar a seguridade social foi disciplinado pelo artigo 45 da Lei n° 8.212, de 1991. O Supremo Tribunal Federal, analisando o referido artigo 45 no exercício do controle difuso da constitucionalidade das normas, concluiu que tal dispositivo violava o artigo 146, III, “b” da Constituição. Foi publicada, em 20/06/08, a Súmula Vinculante n° 8, nos seguintes termos: “São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5° do Decreto-Lei n° 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.” Portanto, cabe a aplicação da regra de decadência prevista nos artigos 150, § 4° e 173 do Código Tributário Nacional: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...) § 4° Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. (...) Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue- se após 5 (cinco) anos, contados: I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. Fl. 4462DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 O Parecer PGFN/CAT n o 1.617/2008, aprovado pelo Sr. Ministro de Estado da Fazenda em 18/08/2008, traz as orientações quanto à aplicação dos dispositivos acima transcritos: “a) A Súmula Vinculante n° 8 não admite leitura que suscite interpretação restritiva, no sentido de não se aplicar - - efetivamente - - o prazo de decadência previsto no Código Tributário Nacional; é o regime de prazos do CTN que deve prevalecer, em desfavor de quaisquer outras orientações normativas, a exemplo das regras.fulminadas; apresentada a declaração pelo contribuinte (GFIP ou DCTF, conforme o tributo) não há necessidade de lançamento pelo fisco do valor declarado, podendo ser lançado apenas a eventual diferença a maior não declarada (lançamento suplementar); na hipótese do subitem anterior, caso o Fisco tenha optado por lançar de ofício, por meio de NFLD, as diferenças declaradas e não pagas em sua totalidade, aplica-se o prazo decadencial dos arts. 150, § 4°, ou 173 do CTN, conforme tenha havido antecipação de pagamento parcial ou não, respectivamente; o prazo prescricional, ainda, e por sua vez, conta-se da constituição definitiva do crédito tributário; para fins de computo do prazo de decadência, não tendo havido qualquer pagamento, aplica-se a regra do art. 173, inc. I do CTN, pouco importando se houve ou não declaração, contando-se o prazo do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamentopoderia ter sido efetuado; para fins de computo do prazo de decadência, tendo havido pagamento antecipado, aplica-se a regra do § 4° do art. 150 do CTN; para .fins de computo do prazo de decadência, todas as vezes que comprovadas as hipóteses de dolo, fraude e simulação deve-se aplicar o modelo do inciso I, do art. 173, do CTN;” Nesse sentido também já decidiu o Superior Tribunal de Justiça - STJ, em sede de recurso repetitivo (Recurso Especial n° 973.733/SC, publicado em 18.09.2009): PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4°, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ28.02.2005). (...) Por fim, a conclusão do Acórdão de Impugnação, que me recorro devido aos seus elementos estritamente fáticos: Fl. 4463DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 No presente caso, conforme relatado pela Autoridade Fiscal Autuante, o contribuinte não efetuou quaisquer recolhimentos para o PIS e COFINS relativos aos fatos geradores ocorridos nos A/C 2012 e 2013 (fl. 80). Como não houve qualquer pagamento antecipado, a norma de contagem do prazo decadencial é a regra geral prevista no art. 173, inciso I, do CTN, contando-se o quinquênio a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que a autoridade poderia fazê-lo. Tendo em vista que o lançamento ocorreu em 04.09.2017 (fl. 4074), não estava decaído o direito de a Fazenda constituir o crédito tributário relativo ao PIS e COFINS dos fatos geradores objeto do presente processo (anos calendários 2012 e 2013). Isso porque, dada a ausência de recolhimentos, o prazo decadencial para os fatos geradores ocorridos entre janeiro e agosto de 2012 se iniciaria em 01/01/2013 e terminaria em 31/12/2017. O lançamento data de 04/09/2017. Improcedente a alegação. NO MÉRITO Trata o presente processo de Autos de Infração lavrados contra o sujeito passivo em epígrafe, ciência em 04.09.2017 (fl. 4074), constituindo crédito tributário de: i) PIS (fls. 02 a 25) no valor total de R$ 4.610.048,41, incluindo-se tributo, multa proporcional e juros de mora, estes calculados até 08.2017, referente aos períodos de 01.2012 a 12.2013, com enquadramento legal exposto às fls. 06, 08, 09, 10, 11 e 13; ii) COFINS (fls. 26 a 50) no valor total de R$ 21.885.424,17, incluindo-se tributo, multa proporcional e juros de mora, estes calculados até 08.2017, referente aos períodos de 01.2012 a 12.2013, com enquadramento legal exposto às fls. 30, 31, 32, 33, 34, 36 e 37. Pelo que se depreende das informações do Termo de Verificação Fiscal, a Fiscalizada desenvolvia, no período abrangido pela auditoria das contribuições para o PIS/Pasep e da Cofins (01/01/2012 a 31/12/2013), dois tipos de atividades: exploração de serviços de transporte ferroviário na Malha Nordeste I e execução das obras de implantação da Malha Nordeste II (Projeto Nova Transnordestina). Estando obrigada à apuração das mencionadas contribuições pelas regras da não-cumulatividade, estabelecidas pelas Leis 10.637, de 30 de dezembro de 2002 e 10.833, de 29 de dezembro de 2003, apurou, em consequência da execução das atividades acima descritas, os seguintes tipos de créditos:  créditos sobre a aquisição de bens utilizados como insumos;  créditos sobre as despesas de energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor;  créditos sobre as despesas com aluguéis de imóveis, máquinas e equipamentos utilizados nas atividades da empresa; e  créditos decorrentes da aquisição de máquinas, equipamentos e outros bens incorporados (ou a serem incorporados) ao ativo imobilizado. Fl. 4464DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 Considerando a inexistência de débitos declarados de PIS e de Cofins, o crédito tributário a ser constituído de ofício decorrente da constatação de eventuais irregularidades será calculado mensalmente, conforme abaixo demonstrado: LançOf = ContApur — (CredApur + SdCredAnt), onde:  LançOf: valor mensal do crédito tributário a ser lançado de ofício;  ContApur: valor da contribuição apurada no mês, no procedimento de fiscalização;  CredApur: valor do crédito apurado no mês, no procedimento de fiscalização;  SdCredAnt: saldo de créditos apurados em períodos anteriores, ainda passíveis de utilização. No procedimento fiscal foi procedida a glosa dos créditos indevidamente apurados pelo contribuinte, constantes dos sistemas de controle da RFB, correspondentes à diferença entre os valores de créditos declarados pelo contribuinte e aqueles apurados no procedimento fiscal. Os créditos apurados no período de 01/01 a 31/08/2012 foram aproveitados até o limite dos valores utilizados pelo contribuinte, nas apurações declaradas nos Dacon e/ou EFD Contribuições. Para tanto, foram inicialmente calculados "valores de partida" para as contribuições a pagar, determinados da seguinte forma:  No lado das bases de cálculo das contribuições, pelos valores declarados pelo contribuinte, ajustados pela exclusão de equívocos evidentes de declaração;  No lado das bases de cálculo de créditos, pelos valores declarados e/ou informados pelo contribuinte no curso do procedimento fiscal; e  Quanto aos créditos decorrentes de aquisição de bens para o ativo imobilizado, que terão tratamento específico (ver item 2.4.3). Aos "valores de partida", assim calculados, foram adicionadas diferenças lançadas, seja pela insuficiência das bases de cálculo das contribuições declaradas pelo contribuinte, seja pela utilização indevida de bases de cálculo de crédito e consideradas na determinação dos "valores de partida". Deve-se ressaltar que, assim procedendo, o valor a ser lançado é exatamente o mesmo daquele que seria calculado, se a fiscalização fizesse o cálculo "global" da diferença de contribuição. - Da suposta infração quanto ao valores de partida das contribuições a pagar - creditamento devido - presunção indevida de fatos. Por motivos didáticos, são apresentadas as alegações da Recorrente na seguinte ordem:  a fiscalização calculou valores da contribuição PIS/COFINS supostamente devida com base em informações divergentes das declarações, quais sejam DACON e EFD Contribuições; Fl. 4465DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12  para tanto, elaborou planilha “DACON x EFD Contribuições - Comparativo das Contribuições Declaradas”;  no que concerne ao ano calendário 2013, sobreleva-se que os valores constantes nos DACON, foram prestadas a partir de relatórios gerados em paralelo à transmissão das EFD Contribuições;  como qualquer sistema alimentado manualmente, é possível o preenchimento incorreto em razão da inclusão de itens que não deveriam constar na base de cálculo das contribuições;  a divergência de informações constantes nos DACON x EFD Contribuições, não trouxe qualquer prejuízo ao erário fiscal, uma vez que, mesmo após as retificações exigidas pela D. fiscalização, a Recorrente possuía saldo credor suficiente, consumindo todos os valores considerados à recolher;  a D. fiscalização indica que supostamente houve declaração em duplicidade de receitas constantes nos blocos A (documentos fiscais de serviços sujeitos ao ISSQN) e F (Demais documentos e operações), períodos março e setembro de 2012;  suscitou ainda, a suposta informação via SPED de valores declarados a maior correspondentes aos meses de outubro e novembro de 2013;  contudo, mais uma vez a D. fiscalização incorre em erro, uma vez que, conforme comprovado por meio dos registros contábeis da Impugnante, tais valores referem-se a notas fiscais canceladas em outubro e novembro de 2013, portanto, receita considerada nula;  as supostas inconsistências encontradas nas informações constante nos DACON x informações transmitidas via SPED (EFD Contribuições) em nada prejudicam o erário público, especialmente pelo fato da empresa possuir saldo credor decorrentes de períodos anteriores. Quanto as alegações do contribuinte cabe observar os esclarecimentos da Autoridade Fiscal Autuante no item 2.4.1 do Termo de Verificação Fiscal - TVF (fls. 82 e seguintes): “(...) 2.4 - PIS/COFINS NÃO CUMULATIVO - "VALORES DE PARTIDA " DAS CONTRIBUIÇÕES A PAGAR 2.4.1 - CONTRIBUIÇÕES APURADAS DECLARADAS PELO CONTRIBUINTE Considerando existirem duas fontes de informações para os valores das contribuições apuradas (Dacon e EFD Contribuições), foi elaborada a planilha Dacon x EFD Contribuições - Comparativo das Contribuições Declaradas' (ANEXO 1), a qual integra o arquivo em 'pdf denominado 'Termo de Verificação N.° 01 - Anexos'. (...) Relativamente ao A/C 2012, verifica-se que o contribuinte utilizou, nas escriturações da EFD Contribuições, ajustes de acréscimo e ajustes de redução, tornando rigorosamente iguais os valores das contribuições apurados nessas escriturações e aqueles informados nos Dacon. Fl. 4466DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 Já no A/C 2013, os valores declarados nos Dacon são ligeiramente superiores, com uma diferença anual correspondente a aproximadamente 1%. Intimado a se manifestar sobre o assunto, o contribuinte prestou as seguintes informações: (...) ANO-CALENDÁRIO 2013: esclareceu que as informações constantes nos Dacon foram prestadas a partir de relatórios gerados em paralelo à transmissão das EFD. Com isso, pode ter ocorrido preenchimento incorreto, pela inclusão de itens que não deveriam constar na base de cálculo. Complementou que as informações da EFD são as corretas. (resposta ao item 6 do Termo de Intimação N.° 10) Considerando que as escriturações transmitidas ao SPED, módulo EFD Contribuições, possuem informações mais detalhadas e foram recentemente retificadas pelo contribuinte, iremos considerá-las como valores de referência para o fim de se determinar os "valores de partida" das contribuições a pagar, ressalvados os ajustes de base de cálculo relatados a seguir: Valores Declarados em Duplicidade Examinando-se as receitas declaradas nos blocos 'A' e 'F' das EFD Contribuições relativas aos meses 03 e 09/2012, verificou-se que os valores de R$ 5.000,00 e de R$ 202.437,97 foram declarados em duplicidade, sob a rubrica 'Serviços Prestados a Terceiros'. Valor Declarado a Maior Comparando-se os valores declarados no bloco 'A' das EFD Contribuições relativas aos meses 10 e 11/2013, sob a rubrica 'Acessório ao Transporte - Transbordo', com aqueles registrados na conta '3.1.5.01.01.002 — Transbordo', da ECD correspondente, verifica-se que, na EFD Contribuições, foram declarados valores de R$ 250.000,00, no mês de outubro e de R$ 500.000,00, no mês de novembro. Já na ECD, foram registrados valores líquidos (após os estornos) de R$ 250.000,00, no mês de outubro e de R$ 250.000,00, no mês de novembro. Intimado a se manifestar sobre o assunto (item 7 do Termo de Intimação N° 14), o contribuinte informou que esses registros se referem a três notas fiscais, a de número 258, emitida em 10/2013, posteriormente cancelada, e as de números 263 e 264, emitidas em 11/2013, todas no valor de R$ 250.000,00. Pelo exposto, em relação a essas notas fiscais, deve ser considerada receita nula em 10/2013 e de R$ 500.000,em 11/2013. Serviços Cancelados e Descontos Incondicionais Concedidos Ao se proceder análise comparativa entre os valores mensais das receitas de serviços de transportes contabilizados nas ECD relativas aos A/C 2012 e 2013 e aqueles informados nas EFD Contribuições, foi constatado que o contribuinte deixou de excluir, das receitas declaradas nas EFD Contribuições, valores registrados nas ECD a título de notas fiscais canceladas (A/C 2012) e de descontos incondicionais concedidos (A/C 2013). No que se refere aos valores registrados na contabilidade, no A/C 2012, a título de notas fiscais canceladas, o contribuinte, em resposta ao item 3 do Termo de Intimação N° 15, prestou os seguintes esclarecimentos: (...) Realizados os ajustes para sanear os equívocos descritos nas alíneas "a" a "c", foi elaborada a planilha 'Contribuições Apuradas - Valores Declarados Ajustados' (ANEXO 2), a qual integra o arquivo em formato 'pdf denominado 'Termo de Verificação N.° 01 - Anexos', onde se demonstra os valores apurados para as contribuições, antes do desconto de créditos ('valores de partida"). Segue abaixo as citadas planilhas do Anexo 2 do TVF (“Contribuições Apuradas - Valores Declarados Ajustados” - fls. 127/128): Fl. 4467DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 Das informações colacionadas, são extraídas as seguintes conclusões:  A fiscalização não procedeu a apuração de PIS e COFINS devidos com base em informações divergente das declarações (DACON X EFD Contribuições) como alega o Recorrente;  Os valores considerados pela Fiscalização foram os declarados pelo contribuinte na EFD Contribuições, conforme esclarecido no item 2.4.1 do Termo de Verificação Fiscal;  A fiscalização considerou os valores declarados pelo contribuinte na EFD Contribuições (as DACON não foram consideradas) como referência para determinar os “valores de partida” das contribuições a pagar;  O próprio contribuinte, em resposta ao item 6 do Termo de Intimação n° 10, esclarece que as informações da EFD são as corretas;  As inconsistências apontadas pela Fiscalização relativas aos meses de março/setembro de 2012 (Valores Declarados em Duplicidade) e outubro/novembro de 2013 (Valor Declarado a Maior) são favoráveis ao contribuinte;  Os valores declarados em duplicidade ou a maior pelo contribuinte na EFD Contribuições foram excluídas da base de cálculo para fins de apuração das contribuições do período (vide planilhas do Anexo 2 acima copiadas). Fl. 4468DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 Portanto, não há qualquer sentido na contestação do contribuinte quanto as inconsistências apuradas pela Fiscalização nas bases de cálculos informadas pelo contribuinte na EFD Contribuições. Quanto à alegação de que possui saldo credor de períodos anteriores, cabe observar que eventual aproveitamento de saldos de créditos apurados em períodos anteriores, e ainda não utilizados pelo contribuinte, sujeitam-se a um rito próprio, não podendo ser considerados neste contexto. - Da suposta insuficiência de declaração de receitas registradas nas escriturações contábeis digitais. Por motivos didáticos, são apresentadas as alegações da Recorrente na seguinte ordem:  a Fiscalização procedeu a comparação entre os valores contabilizados nas Escriturações Contábeis Digitais (ECD) correspondente aos exercícios 2012 e 2013, e os informados nas escriturações transmitidas ‘via SPED (EFD Contribuições), relativas ao mesmo período;  houve verdadeiro equivoco por parte da Fiscalização, uma vez que não analisou em conjunto os valores contabilizados na ECD e os informados nos blocos D (serviços sujeitos ao ICMS) e A (serviços sujeitos ao ISSQN) das EFD Contribuições;  se a fiscalização tivesse assim procedido, tais divergências praticamente desapareceriam;  o fato de o Fisco ter ignorado tais especificidades, evidencia a nulidade do trabalho fiscal e os equívocos cometidos na apuração da suposta infração;  outro ponto que merece destaque, refere-se às supostas diferenças apuradas, especificamente ao exercício de 2012, no que diz respeito a identidade das informações contidas na ECD e as informadas na EFD Contribuições;  a Recorrente escriturou no bloco F (demais documentos e operações) da EFD Contribuições todas as receitas constantes na ECD;  quando foi gerada a declaração retificadora, ocorreu um problema sistêmico onde o arquivo foi importado sem trazer todas as devidas informações (fato alheio à vontade da Recorrente);  a Recorrente ofereceu tais receitas a tributação adequadamente, portanto, não houve qualquer prejuízo ao fisco;  o procedimento de investigação realizado pela fiscalização foi superficial e precário, que incorreu em graves vícios ao presumir que a Recorrente teria suprimido informações de sua contabilidade nas declarações transmitidas via SPED. Não procedem as alegações do impugnante. Fl. 4469DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 No item 2.5.1 do TVF (fls. 96-99) a Autoridade Fiscal Autuante aponta e descreve minuciosamente todas as divergências (insuficiências de declaração) encontradas entre as Escriturações Contábeis Digitais (ECD) e as EFD Contribuições do contribuinte, relativos aos exercícios 2012 e 2013. A Fiscalização elaborou também detalhadas planilhas das referidas diferenças (insuficiências) apuradas (Anexos 10 a 15 do TVF - fls. 205 a 215). Ademais, ao contrário do alegado pelo impugnante, a Fiscalização considerou os blocos D e A das EFD Contribuições no cotejo com a ECD, conforme se verifica, por exemplo, do seguinte trecho do item 2.5.1 do TVF: 2.5.1 - INSUFICIÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE RECEITAS REGISTRADAS NAS ESCRITURAÇÕES CONTÁBEIS DIGITAIS Com o objetivo de se procedera comparação entre os valores contabilizados nas Escriturações Contábeis Digitais (ECD), relativas aos A/C 2012 e 2013, e aqueles informados nas escriturações transmitidas ao módulo EFD Contribuições do SPED, relativas ao mesmo período, foram elaboradas as planilhas abaixo descritas: Planilhas Integrantes do Arquivo 'Planilhas Juntadas ao Processo’ ECD - Receitas de Serviços de Transportes Contém a consolidação mensal das receitas vinculadas ao grupo contábil '3.1.1 - Receitas dos Serviços de Transporte de Cargas'. NOTA: Tendo em vista a não exclusão, nas EFD Contribuições, das deduções relativas a vendas canceladas e descontos incondicionais concedidos, essas deduções também foram desconsideradas na presente planilha, com o objetivo de se evitar distorções na comparação ECD x EFD Contribuições. ECD - Receitas Acessórias de Transportes Contém a consolidação mensal das receitas vinculadas ao grupo contábil '3.1.5 - Receitas Acessórias de Transporte'. NOTAS: Os valores de R$ 17.150,00 (01/2013) e de RS 45.500,00 (03/2013), contabilizados originalmente na conta 3.1.6.01.01.006 - Aluguel de Material Rodante, foram informados na coluna ‘Estadia de Vagões’, em razão de reclassificação de lançamento identificado na ECD/2013, realizada no mês de 04/2013, para a conta 3.1.5.01.01.007- Estadia de Vagões; Em obediência ao princípio da competência, os registros acima mencionados foram mantidos nos meses e com os mesmos valores das contabilizações originais; No mês 10/2013, foi emitida a NFSe de número 258, no valor de RS 250.000,00, posteriormente cancelada (estorno registrado no mês 11/2013). No mês 11/2013, foram emitidas as NFSe de números 263 e 264, ambas no valor de R$ 250.000,00. Assim, no que se refere a essas operações, foi considerada receita nula em 10/2013 e de RS 500 000, em 11/2013. EFD Contribuições - Receitas de Serviços de Transportes Contém os valores consolidados mensais informados no bloco 'D' da EFD - Contribui- ções, excluída a operação informada com o código CST 08, abaixo indicada: d) EFD Contribuições - Receitas Acessórias de Transportes. Contém os valores consolidados mensais informados no bloco ‘A’ da EFD - Contribuições, com as rubricas: ACESSORIO AO TRANSPORTE - CARGA', Fl. 4470DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 'ACESSORIO AO TRANSPORTE - DESCARGA ', ‘ALUMÍNIO EM LINGOTE OU LAMINADO' e 'ACESSORIO AO TRA NSPOR TE - TRANSB ORDO'. NOTAS: - No mês 08/2012, a despeito de o valor de RS 3.113,77 ter sido informado na EFD - Contribuições com a descrição Exploração Comercial de imóveis Operacionais', o que, em principio, implicaria sua classificação no grupo “Receitas Alternativas", foi identificado, na ECD correspondente, lançamento contábil de reclassificação para a conta ‘3.1.5.01.01.003 - Carga', do grupo "Receitas Acessórias de Transportes, razão pela qual o mesmo foi lançado na presente planilha, na coluna 'Carga - No mês 10/2013, foi emitida a NFSe de número 258, no valor de RS 250.000, posteriormente cancelada. No mês 11/2013, foram emitidas as NFSe de números 263 e 264, ambas no valor de RS 250.000. Assim, no que se refere á essas operações, foi considerada receita nula em 10/2013 e de RS 500.000, em 11/2013. Planilhas Integrantes do Arquivo 'Termo de Verificação Fiscal N.° 01 - Anexos’ e) ECD x EFD Contribuições - Receitas de Serviços de Transportes e Acessórias (ANEXO 10) Contém quadro comparativo entre a soma dos valores mensais das receitas constantes nas planilhas descritas nos itens ‘a’e"b" (soma dos valores das receitas de serviços de transportes e das receitas 4acessórias de transportes registradas nas ECD) e a soma dos valores mensais das receitas constantes nas planilhas descritas nos itens 'c' e "d” (soma dos va/ores das receitas de serviços de transportes e das receitas acessórias de transportes informadas nas EFD Contribuições). Análise: Foram constadas receitas registradas nas ECD e não declaradas nas EFD Contribui- ções nos meses 03/2012, 01/2013, 03/2013 e 04/2013. (Grifo e negrito nossos) O Recorrente limita-se a contestar de maneira genérica, alegando que a Fiscalização não analisou em conjunto os valores contabilizados na ECD e os informados nos blocos D (serviços sujeitos ao ICMS) e A (serviços sujeitos ao ISSQN) das EFD Contribuições, não apontando especificamente quais os supostos valores dos blocos D e A não foram corretamente considerados. Utiliza-se, em parte, da chamada negativa geral, desatendendo o princípio da impugnação especificada, que rege o Direito processual. Quanto à escrituração no bloco F, a responsabilidade por infrações tem caráter objetivo, independendo, a autuação, da intenção do agente, conforme disciplina o art. 136 do Código Tributário Nacional-CTN: Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Por esse motivo e em face do exercício de atividade plenamente vinculada, incumbe tão somente à autoridade fiscal, em verificando o cometimento da infração, proceder ao lançamento da penalidade prevista na legislação, sob pena de responsabilidade funcional, como adverte o parágrafo único do art. 142 do CTN. Portanto, não tem qualquer fundamento a alegação do impugnante de que o procedimento de investigação realizado pela Fiscalização foi superficial e precário. - Da falta de declaração de sinistros - inexistência de acréscimo patrimonial. Fl. 4471DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 Por motivos didáticos, são apresentadas as alegações da Recorrente na seguinte ordem:  o pagamento do sinistro se refere a ressarcimento decorrente dos danos causados em razão das fortes chuvas ocorridas em junho de 2010, nos estados de Pernambuco e Alagoas, as quais danificaram consideravelmente a malha ferroviária;  o reembolso contabilizado como Sinistro não visa recompensar aquilo que deixou de ser auferido, mas reconstituir a perda patrimonial ocorrida em virtude do dano sofrido;  de acordo com o §3° do art. 1° da Lei 10.833/2003 há possibilidade de excluir eventuais receitas com indenização de seguros da base de cálculo da contribuição em comento;  o pagamento de indenização reparatória, como constatado no caso em apreço, não acarretou qualquer acréscimo patrimonial que enseja o fato gerador da contribuição em apreço;  a indenização do seguro recebida visa apenas recompor o patrimônio do segurado, razão pela qual deverá ser afastada a incidência da contribuição PIS/COFINS sobre os valores contabilizados a título de receita de sinistros. Quanto às indenizações de seguro recebidas pela recorrente, conforme ficou demonstrado no recurso voluntário, tais valores não afetaram o patrimônio da recorrente e nem seu resultado operacional. Para ser receita, há que afetar o patrimônio da pessoa jurídica. A indenização de seguro tem a mesma natureza do bem sinistrado, já integrante do patrimônio do segurado, e não se confunde com alienação de bens porque o segurado não realizou operação mercantil alguma. Nesse mesmo sentido: Assunto: Contribuição para O PIS/Pasep Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007 CRÉDITO. INSUMOS EMPREGADOS NA PRODUÇÃO. Somente geram crédito de PIS os dispêndios realizados com bens e serviços utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, observado as ressalvas legais. BASE DE CÁLCULO. INDENIZAÇÃO DE SEGUROS. Tratando-se de ingressos eventuais relativos a recuperação de valores que integram o ativo, não se pode considerar as indenizações de seguros ora discutidas como receitas para fins de incidência da contribuição em comento. (Acórdão de Recurso Voluntário n° 3302-000.871, Sessão de 01 de março de 2011) Assunto: Contribuição para O PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005 Fl. 4472DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 PIS. BASE DE CÁLCULO. INDENIZAÇÃO DE SEGUROS. Tratando-se de ingressos eventuais relativos a recuperação de valores que integram o ativo, não se pode considerar as indenizações de seguros como receitas para fins de incidência da contribuição do PIS. (Acórdão CSRF n° 9303-006.221, Sessão de 24 de janeiro de 2018) Assunto: Contribuição para O PIS/Pasep Período de apuração: 01/04/2005 a 30/06/2005 PIS. BASE DE CÁLCULO. INDENIZAÇÃO DE SEGUROS. Tratando-se de ingressos eventuais relativos a recuperação de valores que integram o ativo, não se pode considerar as indenizações de seguros como receitas para fins de incidência da contribuição do PIS. (Acórdão CSRF n° 9303-006.223, Sessão de 24 de janeiro de 2018) Assim, não procede a inclusão das receitas de sinistros na base de cálculo do PIS e COFINS não cumulativo. - Da suposta utilização de créditos indevidos sobre as despesas com alugueis de imóveis, maquinas e equipamentos utilizados nas atividades da empresa. Por motivos didáticos, são apresentadas as alegações da Recorrente na seguinte ordem:  a fiscalização constatou a tomada de créditos referente ao arrendamento de bens vinculados à prestação de serviço público de transporte ferroviário objeto da concessão outorgada pela União;  a fiscalização desconsiderou os créditos apurados, a título de COFINS, referente ao período 01/2012 a 12/2013, uma vez que, por se tratar de pagamentos efetuados à Autarquia Federal - DNIT, não se há incidência da mencionada contribuição sobre tais pagamentos;  o inciso IV do Art. 3° da Lei n° 10.833/2003 permite o creditamento sobre aluguéis pagos a pessoa jurídica, inexistindo qualquer empecilho em decorrência do não recolhimento de COFINS pela Autarquia Federal;  embora o Departamento Nacional de Infraestrutura de Transporte - DNIT seja uma Autarquia Federal, este é definido como pessoa jurídica de direito público interno;  a lei estabelece apenas 2 (dois) requisitos para o creditamento das despesas pagas com aluguéis, quais sejam: que os aluguéis sejam contratados com pessoas jurídicas e os bens alugados sejam utilizados nas atividades empresariais. Fl. 4473DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 A despesa em questão refere-se aos valores pagos, a título contraprestação pelo arrendamento/aluguel de bens vinculados a prestação de serviço público de transporte, ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transporte - DNIT (autarquia federal). Cabe, no entanto, um aprofundamento sobre a forma de tributação da entidade para a qual é dirigido o pagamento, ou seja, o DNIT, que é uma autarquia federal. O art. 8°, V, da Lei n° 10.637, de 2002, e o art. 10, V, da Lei n° 10.833, de 2003, remetem, respectivamente, às normas da legislação da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS anteriores a essas leis que introduziram a sistemática não-cumulativa nas contribuições. Assim diz o art. 10 da Lei n° 10.833/2003: Art. 10. Permanecem sujeitas às normas da legislação da COFINS, vigentes anteriormente a esta Lei, não se lhes aplicando as disposições dos arts. 1 o a 8 o : (...) V - os órgãos públicos, as autarquias e fundações públicas federais, estaduais e municipais, e as fundações cuja criação tenha sido autorizada por lei, referidas no art. 61 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição; (...) (grifou-se) O diploma legal regente das contribuições no período anterior ao da publicação das Leis n.° 10.637/2002 e 10.833/2003 é a Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998. O art. 2° dessa lei, a incidência das contribuições por ela regulada restringiu-se às pessoas jurídicas de direito privado. Para as pessoas jurídicas de direito público, isto é, as pessoas jurídico políticas, autarquias e fundações públicas, a regência da Contribuição para o PIS/PASEP cabe à Lei n° 9.715, de 22 de novembro de 1998. Esta define a base de cálculo da Contribuição para o PIS/PASEP, para as pessoas jurídicas de direito público, como o valor mensal das receitas correntes arrecadadas e das transferências correntes e de capital recebidas, in verbis: Art. 2- A contribuição para o PIS/PASEP será apurada mensalmente: I. - pelas pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, inclusive as empresas públicas e as sociedades de economia mista e suas subsidiárias, com base no faturamento do mês; II. - pelas entidades sem fins lucrativos definidas como empregadoras pela legislação trabalhista e as fundações, com base na folha de salários; .(vide Medida Provisória n°2158-35, de 24.8.2001) III. - pelas pessoas jurídicas de direito público interno, com base no valor mensal das receitas correntes arrecadadas e das transferências correntes e de capital recebidas. § 1 o As sociedades cooperativas, além da contribuição sobre a folha de pagamento mensal, pagarão, também, a contribuição calculada na forma do inciso I, em relação às receitas decorrentes de operações praticadas com não associados. § 2 o Excluem-se do disposto no inciso II deste artigo os valores correspondentes à folha de pagamento das instituições ali referidas, custeadas com recursos originários dos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social. § 3 o Para determinação da base de cálculo, não se incluem, entre as receitas das autarquias, os recursos classificados como receitas do Tesouro Nacional nos Orçamentos Fiscal e da Seguridade Social da União. (grifou-se) Fl. 4474DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%c3%a7ao.htm%23art61adct http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constitui%c3%a7ao.htm%23art61adct http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2158-35.htm%23art93i http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/MPV/2158-35.htm%23art93i Fl. 45 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 Em relação à COFINS, todavia, a situação é outra. Conforme já afirmado, o art. 10, V, da Lei n° 10.833, de 2003, também remeteu à legislação anterior a regência sobre a COFINS em relação às pessoas jurídicas de direito público interno. A lei anterior é, então, a Lei n° 9.718, de 1998. No entanto, sua aplicação é exclusiva para as pessoas jurídicas de direito privado, in verbis: Art. 2° As contribuições para o PIS/PASEP e a COFINS, devidas pelas pessoas jurídicas de direito privado, serão calculadas com base no seu faturamento, observadas a legislação vigente e as alterações introduzidas por esta Lei. (grifou-se) Da análise da legislação da COFINS constata-se que esta é aplicável somente a pessoas jurídicas de direito privado, de sorte que não há incidência da contribuição sobre a receita de pessoas jurídicas de direito público. É oportuna, agora, a reprodução do art. 3°, § 2°, II, da Lei n° 10.833, de 2003: Art. 3 o Do valor apurado na . forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 2 o Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei n° 10.865, de 2004) I. - de mão-de-obra paga a pessoa física; e (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) II. - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei n° 10.865, de 2004) (negritei) Adoto a ratio decidendi do Acórdão de Impugnação: Verifica-se, a partir do texto retro transcrito, que, para o valor dar direito a crédito, é condição que, na aquisição, ele tenha sido sujeito ao pagamento da contribuição. No caso em questão essa condição não é satisfeita para a COFINS, haja vista que, por conta da natureza de pessoa jurídica de direito público do DNIT, sobre os valores pagos a título de arrendamento/aluguel para esta não incide a contribuição. Tal vedação decorre da própria filosofia que dá sustentação a sistemática da não cumulatividade, qual seja afastar o denominado efeito cascata das contribuições mediante a possibilidade de apuração de crédito sobre as aquisições. Ora, se ao valor da aquisição não houve a incorporação da contribuição, não há razão para a apuração de crédito, já que aí não se encontraria o chamado efeito cascata. Portanto, correta a glosa dos créditos relativos aos pagamentos efetuados ao DNIT a título contraprestação pelo arrendamento/aluguel de bens vinculados a prestação de serviço público de transporte. Portanto, improcede a alegação. - Da impossibilidade de incidência de juros sobre a multa de ofício. violação ao princípio da legalidade. A matéria já se encontra pacificada no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais através de Súmula. Súmula CARF n° 108: Incidem juros moratórios, calculados à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, sobre o valor correspondente à multa de ofício. - Do princípio da verdade material. Fl. 4475DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.865.htm%23art21art3%c2%a72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.865.htm%23art21art3%c2%a72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.865.htm%23art21art3%c2%a72 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2004/Lei/L10.865.htm%23art21art3%c2%a72 Fl. 46 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 É alegado às folhas 44 do Recurso Voluntário: O direito à ampla defesa e ao contraditório é essencial ao processo administrativo, haja vista que possibilita aos contribuintes, em geral, manifestarem-se contra o ato abusivo da Administração Pública, a fim de evitar sérios danos para os administrados. Ressalta-se que a ampla defesa pode ser definida como o direito que a parte tem de utilizar-se de todos os meios de prova admitidos em direito, mais do que um direito, é uma garantia constitucional, um recurso de defesa e proteção dos cidadãos das ingerências do Estado, que visa impor limites à atuação do mesmo. Para o real cumprimento do seu fim, a ampla defesa tem como objetivo buscar a verdade material, de forma a aplicar todos os outros princípios e garantias fundamentais. Portanto, qualquer ato que venha a obstar o exercício desse direito implica em cerceamento de defesa. Já o Princípio do Contraditório é equacionado na fórmula informação e participação, de modo que o contraditório é a ciência bilateral dos atos e termos processuais, seguida da possibilidade de contrariá-lo. De fato, o contraditório, além de ser um princípio, é um direito que a parte tem de ser informada sobre os atos processuais e de se manifestar, no momento oportuno e da forma que lhe convier, sobre o que discorda na lide, desde que respeite os procedimentos existentes. Portanto, o Princípio do Devido Processo Legal deve ser observado pelo processo administrativo, sob pena de nulidade, e manifesta-se através da oportunidade concedida ao contribuinte de opor-se à pretensão. Quanto ao requerimento do contribuinte para “provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidos, notadamente pela posterior juntada de documentos”, cabe observar que o Decreto n° 70.235/72 reza em seu art. 16, §4°, que a prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, sendo estipulado, no §5°, ainda, que a juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do §4° (alíneas essas que apresentam as exceções à regra de preclusão). Repare-se: Art. 16. A impugnação mencionará: . .. § 4° A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou a direito superveniente: c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 5° A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. No caso em análise, o interessado nada acrescentou posteriormente à impugnação e nada peticionou a fim de embasar suas alegações, pelo que fica superada a questão do requerimento da impugnante em prol da juntada posterior de provas. Ressalta-se, ainda, que o princípio da verdade material não pode ser invocado pela contribuinte para colocar o julgador na posição de seu defensor, levando-o a instruir os autos como melhor convier à parte. Também não pode o aludido princípio ser utilizado com o objetivo de suprir a deficiência probatória observada. Fl. 4476DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 3302-011.375 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10380.726843/2017-12 Sendo assim, conheço do Recurso Voluntário para rejeitar a preliminar arguida e no mérito dar provimento parcial ao recurso do contribuinte para afastar da tributação do PIS e Cofins, apurados no regime não-cumulativo, as receitas provenientes de sinistros, nos termos do relator. É como voto. (assinado digitalmente) Jorge Lima Abud - Relator. Fl. 4477DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10945.902144/2012-38
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 17 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Jul 23 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/03/2005 a 31/03/2005 BASE DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES PIS/COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS. DECISÃO DO STF COM REPERCUSSÃO GERAL NO RE 574.706/PR. TEMA 69. O julgamento do RE 574.706/PR (tema 69) determinou que os valores relativos ao ICMS destacado em nota fiscal não compõem a base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins. Decisão vinculante por força do art. 62 do Anexo II do RICARF. PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO, RESTITUIÇÃO E RESSARCIMENTO. NECESSÁRIA COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO CREDITÓRIO. ART. 170 DO CTN. A Lei autoriza a restituição/ressarcimento/compensação de créditos tributários com liquidez e certeza pela via do sistema PER/DCOMP cujo o ônus da prova incumbe a quem do direito se aproveita. Deve ser reconhecido o direito creditório na existência de elementos probatórios que cumpram os requisitos legais.
Numero da decisão: 3003-001.872
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para reconhecer o direito creditório no valor a ser apurado pela unidade preparadora. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges – Presidente (documento assinado digitalmente) Müller Nonato Cavalcanti Silva – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Lara Moura Franco Eduardo, Müller Nonato Cavalcanti Silva e Ariene D'Arc Diniz e Amaral.
Nome do relator: Müller Nonato Cavalcanti Silva
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para reconhecer o direito creditório no valor a ser apurado pela unidade preparadora. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges – Presidente (documento assinado digitalmente) Müller Nonato Cavalcanti Silva – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Lara Moura Franco Eduardo, Müller Nonato Cavalcanti Silva e Ariene D'Arc Diniz e Amaral.

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EXCLUSÃO DO ICMS. DECISÃO DO STF COM REPERCUSSÃO GERAL NO RE 574.706/PR. TEMA 69. O julgamento do RE 574.706/PR (tema 69) determinou que os valores relativos ao ICMS destacado em nota fiscal não compõem a base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins. Decisão vinculante por força do art. 62 do Anexo II do RICARF. PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO, RESTITUIÇÃO E RESSARCIMENTO. NECESSÁRIA COMPROVAÇÃO DA LIQUIDEZ E CERTEZA DO DIREITO CREDITÓRIO. ART. 170 DO CTN. A Lei autoriza a restituição/ressarcimento/compensação de créditos tributários com liquidez e certeza pela via do sistema PER/DCOMP cujo o ônus da prova incumbe a quem do direito se aproveita. Deve ser reconhecido o direito creditório na existência de elementos probatórios que cumpram os requisitos legais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para reconhecer o direito creditório no valor a ser apurado pela unidade preparadora. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges – Presidente (documento assinado digitalmente) Müller Nonato Cavalcanti Silva – Relator AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 94 5. 90 21 44 /2 01 2- 38 Fl. 46DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-001.872 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10945.902144/2012-38 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Lara Moura Franco Eduardo, Müller Nonato Cavalcanti Silva e Ariene D'Arc Diniz e Amaral. Relatório Trata os autos de transmissão de PER/DCOMP que informa recolhimento indevido ou a maior das contribuições ao PIS e Cofins por indevida inclusão do ICMS no cômputo da base de cálculo. O despacho decisório que apreciou o PER/DCOMP em questão apontou inexistência de direito creditório, vez que o pagamento indicado no DARF já havia sido alocado para a quitação de outros débitos da Recorrente. No prazo legal foi apresentada manifestação de inconformidade cujos argumentos para sustentar a existência do direito creditório decorrem da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins. Foi suscitada inconstitucionalidade da Lei Complementar 70/1991 com o requerimento final de reconhecimento do crédito vindicado pela exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições especiais mencionadas. A instância de piso julgou totalmente improcedente a manifestação de inconformidade alegando não ter competência para manifestar-se sobre matérias de cunho constitucional, inclusive invocando a Súmula CARF n. 2. Fundamenta também inexistir direito creditório líquido e certo, razão pela qual deveria ser mantido o despacho decisório. Irresignada, a Recorrente socorre-se a este Conselho pelo presente Apelo, no qual repisa os argumentos deduzidos na manifestação de inconformidade, sendo ênfase a inconstitucionalidade do ICMS no cômputo da base de cálculo das contribuições ao PIS e Cofins. Requer o provimento do recurso para que seja reformado o acórdão de primeira instância e reconhecido o direito creditório apontado em PER/DCOMP. Em síntese, são os fatos. Voto Conselheiro Müller Nonato Cavalcanti Silva, Relator. O presente Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos formais de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. 1 Da Base de Cálculo das Contribuições ao PIS/COFINS Fl. 47DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-001.872 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10945.902144/2012-38 A demanda cinge-se na análise de direito creditório por recolhimento indevido ou a maior das contribuições ao PIS e Cofins pela alegação da indevida inclusão do ICMS nas suas bases de cálculo. As alegações da Recorrente foram objeto de apreciação pelo STF RE 574.706/PR, afetado pela repercussão geral, grafado com o tema 69, no qual foi firmada a tese “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”. Em decisão de embargos declaratórios apresentados pela Fazenda Nacional, o Plenário do STF assentou que, para o cômputo da exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e Cofins deve ser aquele destacado em nota fiscal. No que diz respeito ao presente Recurso Voluntário, identifica-se que a alegação de recolhimento indevido ou a maior foi amparada por decisão do STF, afetada por repercussão geral, que por força regimental vincula este Conselho, conforme o art. 62, §2º do RICARF. Pelo alegado, cabe a este Conselho reproduzir as decisões do Pretório Excelso, de maneira que se faz dispensável discorrer sobre a tese arguida, mas apenas a apreciação da liquidez e certeza do crédito pleiteado, que ora passo à análise. 2 Sobre Reconhecimento de Créditos Tributários Conforme prevê o art. 170 do CTN, a lei poderá atribuir em certas condições e sob garantias determinadas, à autoridade administrativa autorizar a compensação de débitos tributários com créditos líquidos e certos do sujeito passivo: Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública. – gn. A demonstração da certeza e liquidez do crédito é condição sine qua non para que a Autoridade Fiscal possa apurar a sua existência e extensão. Na ausência de elementos probatórios que evidenciem o direito pleiteado pela Recorrente, não há outro caminho que não seja seu não reconhecimento. De clareza cristalina a regra para transmissão de PER/DCOMP: demonstração da certeza e liquidez. Portanto, quando da alegação de recolhimento indevido/a maior de tributo, é de exigência enunciada em Lei que se prove a liquidez e certeza do direito em debate. Recordo o que aduz o art. 9º, §1º do Decreto-Lei 1.598/1977, replicado no art. 967 do Decreto 9.580/2018 (RIR/2018): Art. 9º (...) § 1º - A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais.(Decreto-Lei 1.598/1977) – gn. Fl. 48DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-001.872 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10945.902144/2012-38 Art. 967. A escrituração mantida em observância às disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, de acordo com a sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. (Decreto 9.580/2018) – gn A escrituração contábil é de manutenção obrigatória sendo, portanto, documentos acessíveis à Recorrente para demonstrar a base de cálculo da Cofins, que goza de presunção de legitimidade. Como se pacificou a jurisprudência deste Colegiado e deste Tribunal Administrativo, o ônus da prova é devido àquele que pleiteia seu direito. Portanto, para fato constitutivo do direito de crédito, o contribuinte deve demonstrar de forma robusta ser detentor do crédito ou, em situações extremas, demonstrar indícios convergentes que levem ao entendimento de que as alegações são verossímeis. Sobre ônus da prova em compensação de créditos, transcrevo entendimento da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), em decisão consubstanciada no acórdão de nº 9303-005.226, a qual me curvo para adotá-la neste voto: "...o ônus de comprovar a certeza e liquidez do crédito pretendido compensar é do contribuinte. O papel do julgador é, verificando estar minimamente comprovado nos autos o pleito do Sujeito Passivo, solicitar documentos complementares que possam formar a sua convicção, mas isso, repita-se, de forma subsidiária à atividade probatória já desempenhada pelo contribuinte. Não pode o julgador administrativo atuar na produção de provas no processo, quando o interessado, no caso, a Contribuinte não demonstra sequer indícios de prova documental, mas somente alegações." No caso concreto, já em sua impugnação perante o órgão a quo, a Recorrente deveria ter reunido todos os documentos suficientes e necessários para a demonstração da certeza e liquidez do crédito pretendido. A regra maior que rege a distribuição do ônus da prova encontra amparo no art. 373 do Código de Processo Civil: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; O enunciado legal disciplina a distribuição do ônus da prova no processo civil, que incumbe a quem do direito se aproveita. Esta formulação foi encampada no Processo Administrativo Fiscal, com as devidas adaptações. Pela regra do ônus probatório, incumbe à Autoridade Fiscal a prova de ocorrência do fato gerador de tributo, em reverência ao artigo 142 do CTN. No que diz respeito a alegação de direito creditório para fins de compensação, o ônus probatório recai sobre o contribuinte, conforme o já mencionado art. 170 do CTN. Em matéria fiscal, as provas devem ser compreendidas como meios aptos a formar convencimento daquele que avalia determinada situação fática. No caso que se discute, o Fl. 49DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-001.872 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 10945.902144/2012-38 que deve ser elevado ao patamar de prova são quaisquer elementos aptos a dissuadir os julgadores a tomar como verdadeira as alegações enunciadas nos autos. Pela análise da situação concreta posta em julgamento, destaca-se que a Recorrente trouxe à e-fl. 14/15 Registro de Apuração de ICMS. Entendo, portanto, que o documento trazido aos autos é suficiente para verificação das operações tributadas por ICMS no período de apuração em debate. Tratando-se de apuração de crédito tributário, compete a unidade de origem da RFB proceder analisar a documentação dos autos e aferir o valor do direito creditório devido à Recorrente. Pelo exposto, voto por dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para reconhecer o direito creditório para que seja homologado até o limite da sua extensão. É como voto. (documento assinado digitalmente) Müller Nonato Cavalcanti Silva Fl. 50DF CARF MF Documento nato-digital

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