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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4748734 #
Numero do processo: 10925.002674/2008-36
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 19 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Thu Jan 19 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 2004 IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL. ISENÇÃO. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL (ADA). OBRIGATORIEDADE A PARTIR DE LEI 10.165/00. A apresentação do ADA, a partir do exercício de 2001, tornou-se requisito para a fruição da redução da base de cálculo do Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural, passando a ser, regra geral, uma isenção condicionada, tendo em vista a promulgação da Lei n.º 10.165/00, que alterou o conteúdo do art. 17O, §1º, da Lei n.º 6.938/81. Hipótese em que a Recorrente não comprovou a área de preservação permanente glosada. Recurso negado.
Numero da decisão: 2101-001.414
Decisão: ACORDAM os Membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. Declarouse impedido o Conselheiro Gonçalo Bonet Allage.
Nome do relator: ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/ 2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 10925.002674/2008­36  Acórdão n.º 2101­001.414  S2­C1T1  Fl. 96          2 (assinado digitalmente)  ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA  Relator    Participaram do julgamento os Conselheiros Luiz Eduardo de Oliveira Santos  (Presidente), Alexandre Naoki Nishioka (Relator), José Evande Carvalho Araujo, Celia Maria  de Souza Murphy e Gilvanci Antônio de Oliveira Sousa. Declarou­se impedido o Conselheiro  Gonçalo Bonet Allage, por entender estar na condição descrita no inciso I do parágrafo único  do art. 42 do Anexo II do Regimento Interno do CARF.    Relatório  Trata­se  de  recurso  voluntário  (fls.  87/91)  interposto  em  21  de  outubro  de  2010 contra acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em  Campo Grande (MS) (fls. 78/81), do qual o Recorrente teve ciência em 07 de outubro de 2010  (fl.  86),  que,  por  unanimidade  de  votos,  julgou  procedente  o  auto  de  infração  de  fls.  01/04,  lavrado em 19 de novembro de 2008, em virtude de  erro na apuração da base de cálculo do  imposto sobre a propriedade territorial rural, verificado no exercício de 2004.  O acórdão teve a seguinte ementa:  “ASSUNTO:  IMPOSTO  SOBRE  A  PROPRIEDADE  TERRITORIAL  RURAL ­ ITR  Exercício: 2004  PRESERVAÇÃO PERMANENTE.  Além de constar de ADA tempestivo, a área de preservação permanente deve  também ser comprovada com Laudo Técnico, que deve discriminar as áreas, com o  pertinente  enquadramento  previsto  na  Lei  n.º  4.771/1965  (arts.  2°  e  3°),  com  as  alterações da Lei n.º 7.803/1989.  VALOR DA TERRA NUA.  O  valor  da  terra  nua,  apurado  pela  fiscalização,  em  procedimento  de  oficio  nos  termos  do  art.  14  da  Lei  9.393/96,  não  é  passível  de  alteração,  quando  o  contribuinte  não  apresentar  elementos  de  convicção  que  justifiquem  reconhecer  valor menor.  Impugnação Improcedente  Crédito Tributário Mantido” (fl. 78).  Não  se  conformando,  a  Recorrente  interpôs  recurso  voluntário  (fls.  87/91),  pedindo a reforma do acórdão recorrido, para cancelar o auto de infração.  Fl. 111DF CARF MF Impresso em 04/04/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/ 2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 10925.002674/2008­36  Acórdão n.º 2101­001.414  S2­C1T1  Fl. 97          3 É o relatório    Voto             Conselheiro Alexandre Naoki Nishioka, Relator  O  recurso preenche os  requisitos de  admissibilidade, motivo pelo qual dele  conheço.  Verifica­se  que  a  fiscalização  ao  analisar  a DITR da Recorrente  houve  por  bem  reduzir  a  área  de  preservação  permanente  declarada  de  834,60  ha.  para  280,50  ha.  (conforme  constante  do  laudo  entregue  pela  própria Recorrente)  e  corrigir  o Valor  da Terra  Nua – VTN/ha. declarado de R$ 202,66 para R$ 1.652,00 constante do SIPT, nos  termos do  “relatório e termo de encerramento” de fls. 58/61 dos autos.  Conforme constou no acórdão recorrido, a Recorrente “Em síntese, alega que  a área do imóvel está localizada na Mata Atlântica, não sendo possível qualquer exploração.  Além disso, informa que a área está devidamente comprovada por Laudo Técnico. Argumenta  que  as  áreas  isentas  não  estão  sujeitas  à  comprovação  prévia  por  parte  do  contribuinte.  Defende que a área é isenta, devendo ser aplicada a Lei n° 11.428/2006. Com relação ao valor  da terra nua, aduz que o valor apurado no lançamento não condiz com as características do  imóvel e com a realidade do mercado imobiliário da região. Solicita que seja acatado o valor  proposto  pelo  Laudo  Técnico,  por  entender  que  apresenta  valor  mais  confiável  que  os  constantes da Tabela SIPT, que veicula valores genéricos” (fl. 79).  Inicialmente, necessário se faz esclarecer que o Recorrente não contesta, em  seu  recurso,  o  arbitramento  do  VTN,  limitando­se,  portanto,  a  discutir  a  glosa  da  área  de  preservação permanente e o grau de utilização da propriedade para efeitos de determinação da  alíquota do imposto.  Tendo em vista que a matéria no  âmbito deste Conselho Administrativo de  Recursos  Fiscais  (CARF)  é  recorrente,  cumpre  tecer  alguns  breves  esclarecimentos  antes  de  adentrar na questão especificamente debatida nestes autos.  De  fato,  como  é  cediço,  o  imposto  sobre  a  propriedade  territorial  rural,  de  competência da União, na forma do art. 153, VI, da Constituição, incide nas hipóteses previstas  no art. 29 do Código Tributário Nacional, ora trazido à baila, in verbis:  “Art. 29. O imposto, de competência da União, sobre a propriedade territorial  rural tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por  natureza, como definido na lei civil, localizado fora da zona urbana do Município.”  À guisa do disposto pelo Código Tributário Nacional, a União promulgou a  Lei Federal n.º 9.393/96, que, na esteira do estatuído pelo art. 29 do CTN, instituiu, em seu art.  1º, como hipótese de incidência do tributo, a “propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel  por natureza, localizado fora da zona urbana do município”.  Fl. 112DF CARF MF Impresso em 04/04/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/ 2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 10925.002674/2008­36  Acórdão n.º 2101­001.414  S2­C1T1  Fl. 98          4 Sem adentrar especificamente na discussão a respeito da eventual ampliação  do  conceito  de  propriedade  albergado  pela  Constituição  Federal  pelo  disposto  nos  artigos  citados, ao incluírem como fato gerador do ITR o domínio útil e a posse (cum animus domini),  tema que não releva na análise do presente recurso, verifica­se que não há qualquer discussão a  respeito da incidência do tributo no que toca às áreas de preservação permanente ou de reserva  florestal legal.  Com  efeito,  muito  embora  em  tais  áreas  a  utilização  da  propriedade  deva  observar  a  regulamentação  ambiental  específica,  disso  não  decorre  a  consideração  de  que  referida parcela do imóvel estaria fora da hipótese de incidência do ITR. Isso porque, como se  sabe, o direito de propriedade, expressamente garantido no inciso XXII do art. 5º da CF, possui  limitação constitucional assentada em sua função social (art. 5º, XIII, da CF).   Nesse sentido, consoante salienta Gilmar Mendes (et. al.), possui o legislador  uma  relativa  liberdade  para  conformação  do  direito  de  propriedade,  devendo  preservar,  contudo, “o núcleo essencial do direito de propriedade, constituído pela utilidade privada e,  fundamentalmente, pelo poder de disposição. A vinculação social da propriedade, que legitima  a imposição de restrições, não pode ir ao ponto de colocá­la, única e exclusivamente, a serviço  do  Estado  ou  da  comunidade.”  (MENDES,  Gilmar  Ferreira  (et.  al.).  Curso  de  direito  constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 483).  No que atine à regulação ambiental, deste modo, verifica­se que a legislação,  muito  embora  restrinja  o  uso  do  imóvel  em  virtude  do  interesse  na  preservação  do  meio  ambiente  ecologicamente  equilibrado,  na  forma  como  estabelecido  pela  Constituição  da  República, não elimina as faculdades de usar, gozar e dispor do bem, tal como previstas pela  legislação cível.  Com fundamento no exposto, não versando os autos sobre hipótese de não­ incidência do tributo, mas, sim, de autêntica isenção ou, como querem alguns, redução da base  de cálculo do ITR, dispôs a Lei Federal n.º 9.393/96, em seu art. 10, o seguinte:  “Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte,  independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e  condições  estabelecidos  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  sujeitando­se  a  homologação posterior.  § 1º Para os efeitos de apuração do ITR, considerar­se­á:  [...]  II ­ área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas:  a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei nº 4.771,  de 15 de setembro de 1965, com a redação dada pela Lei nº 7.803, de 18 de julho de  1989” (grifei).  Havendo  referido  dispositivo  legal  feito  expressa  referência  a  conceitos  desenvolvidos em outro ramo do Direito, mais especificamente no que toca à seara ambiental,  oportuno  se  faz  recorrer  ao  arcabouço  legislativo  desenvolvido  neste  campo  específico,  na  forma indicada pelo art. 109 do CTN, para o fim de compreender, satisfatoriamente, o que se  entende por áreas de preservação permanente e de reserva legal, estabelecidas como hipótese  de isenção do ITR (redução do correspondente aspecto quantitativo).  Fl. 113DF CARF MF Impresso em 04/04/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/ 2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 10925.002674/2008­36  Acórdão n.º 2101­001.414  S2­C1T1  Fl. 99          5 A  respeito  especificamente  da  chamada  “área  de  preservação  permanente”  (APP),  dispõe  o  Código  Florestal,  Lei  n.º  4.771/65,  atualmente  regulada,  também,  pelas  Resoluções CONAMA n. 302 e 303 de 2002, o seguinte:  “Art. 2° Consideram­se de preservação permanente, pelo só efeito desta Lei,  as florestas e demais formas de vegetação natural situadas:  a) ao longo dos rios ou de qualquer curso d'água desde o seu nível mais alto  em faixa marginal cuja largura mínima será:   1 ­ de 30 (trinta) metros para os cursos d'água de menos de 10 (dez) metros de  largura;   2 ­ de 50 (cinquenta) metros para os cursos d'água que tenham de 10 (dez) a  50 (cinquenta) metros de largura;   3 ­ de 100 (cem) metros para os cursos d'água que tenham de 50 (cinquenta) a  200 (duzentos) metros de largura;  4  ­  de  200  (duzentos)  metros  para  os  cursos  d'água  que  tenham  de  200  (duzentos) a 600 (seiscentos) metros de largura;   5  ­  de  500  (quinhentos)  metros  para  os  cursos  d'água  que  tenham  largura  superior a 600 (seiscentos) metros;   b) ao redor das lagoas, lagos ou reservatórios d'água naturais ou artificiais;  c)  nas  nascentes,  ainda  que  intermitentes  e  nos  chamados  "olhos  d'água",  qualquer  que  seja  a  sua  situação  topográfica,  num  raio mínimo  de  50  (cinquenta)  metros de largura;   d) no topo de morros, montes, montanhas e serras;  e) nas encostas ou partes destas, com declividade superior a 45°, equivalente a  100% na linha de maior declive;  f) nas restingas, como fixadoras de dunas ou estabilizadoras de mangues;  g)  nas  bordas  dos  tabuleiros  ou  chapadas,  a  partir  da  linha  de  ruptura  do  relevo, em faixa nunca inferior a 100 (cem) metros em projeções horizontais;   h) em altitude superior a 1.800 (mil e oitocentos) metros, qualquer que seja a  vegetação.   Parágrafo  único.  No  caso  de  áreas  urbanas,  assim  entendidas  as  compreendidas  nos  perímetros  urbanos  definidos  por  lei  municipal,  e  nas  regiões  metropolitanas e aglomerações urbanas, em todo o território abrangido, observar­se­ á  o disposto  nos  respectivos  planos  diretores  e  leis de  uso  do  solo,  respeitados  os  princípios e limites a que se refere este artigo.   Art.  3º  Consideram­se,  ainda,  de  preservação  permanente,  quando  assim  declaradas  por  ato  do  Poder  Público,  as  florestas  e  demais  formas  de  vegetação  natural destinadas:  a) a atenuar a erosão das terras;  b) a fixar as dunas;  Fl. 114DF CARF MF Impresso em 04/04/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/ 2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 10925.002674/2008­36  Acórdão n.º 2101­001.414  S2­C1T1  Fl. 100          6 c) a formar faixas de proteção ao longo de rodovias e ferrovias;  d) a auxiliar a defesa do território nacional a critério das autoridades militares;  e) a proteger sítios de excepcional beleza ou de valor científico ou histórico;  f) a asilar exemplares da fauna ou flora ameaçados de extinção;  g) a manter o ambiente necessário à vida das populações silvícolas;  h) a assegurar condições de bem­estar público.  § 1° A supressão  total ou parcial de  florestas de preservação permanente só  será  admitida  com  prévia  autorização  do  Poder  Executivo  Federal,  quando  for  necessária à execução de obras, planos, atividades ou projetos de utilidade pública  ou interesse social.  § 2º As florestas que integram o Patrimônio Indígena ficam sujeitas ao regime  de preservação permanente (letra g) pelo só efeito desta Lei.”  Verifica­se, à luz do que se extrai dos artigos em referência, que a legislação  considera  como  área de  preservação permanente,  trazendo à baila  a  lição de Edis Milaré,  as  “florestas e demais formas de vegetação que não podem ser removidas, tendo em vista a sua  localização  e  a  sua  função  ecológica”  (MILARÉ,  Edis.  Direito  do  ambiente:  doutrina,  jurisprudência, glossário. 5ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 691).  Vale  notar,  nesse  sentido,  que  nas  áreas  de  preservação  permanente,  consoante esclarece o disposto pelo §1º do art. 3º, citado supra, não há qualquer possibilidade  de supressão das florestas, apenas excetuada tal regra nos casos de execução de obras, planos,  atividades ou projetos de utilidade pública ou interesse social.  Não  se  confunde  com  a  área  de  preservação  permanente,  no  entanto,  a  chamada  área  de  reserva  legal,  ou  reserva  florestal  legal,  cujos  contornos  são  estabelecidos  igualmente  pelo  Código  Florestal,  mais  especificamente  em  seu  art.  16,  que,  na  redação  vigente, isto é, com a redação que lhe foi dada pela MP 2.166­67/2001, assim dispõe:  “Art. 16.  As  florestas  e  outras  formas  de  vegetação  nativa,  ressalvadas  as  situadas  em  área  de  preservação  permanente,  assim  como  aquelas  não  sujeitas  ao  regime de utilização  limitada ou objeto de legislação específica, são suscetíveis de  supressão, desde que sejam mantidas, a título de reserva legal, no mínimo:   I ­ oitenta  por  cento,  na  propriedade  rural  situada  em  área  de  floresta  localizada na Amazônia Legal;   II ­ trinta e cinco por cento, na propriedade rural situada em área de cerrado  localizada na Amazônia Legal, sendo no mínimo vinte por cento na propriedade e  quinze  por  cento  na  forma  de  compensação  em  outra  área,  desde  que  esteja  localizada na mesma microbacia, e seja averbada nos termos do § 7o deste artigo;   III ­ vinte por cento, na propriedade rural situada em área de floresta ou outras  formas de vegetação nativa localizada nas demais regiões do País; e   IV ­ vinte por cento, na propriedade rural em área de campos gerais localizada  em qualquer região do País.  Fl. 115DF CARF MF Impresso em 04/04/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/ 2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 10925.002674/2008­36  Acórdão n.º 2101­001.414  S2­C1T1  Fl. 101          7 § 1o O percentual de reserva legal na propriedade situada em área de floresta e  cerrado será definido considerando separadamente os índices contidos nos incisos I e  II deste artigo.   § 2o A vegetação da reserva legal não pode ser suprimida, podendo apenas ser  utilizada  sob  regime  de  manejo  florestal  sustentável,  de  acordo  com  princípios  e  critérios  técnicos  e  científicos  estabelecidos  no  regulamento,  ressalvadas  as  hipóteses  previstas  no  §  3o  deste  artigo,  sem  prejuízo  das  demais  legislações  específicas.   § 3o  Para  cumprimento  da  manutenção  ou  compensação  da  área  de  reserva  legal  em  pequena  propriedade  ou  posse  rural  familiar,  podem  ser  computados  os  plantios  de  árvores  frutíferas  ornamentais  ou  industriais,  compostos  por  espécies  exóticas, cultivadas em sistema intercalar ou em consórcio com espécies nativas.   § 4o A  localização  da  reserva  legal  deve  ser  aprovada  pelo  órgão  ambiental  estadual  competente  ou,  mediante  convênio,  pelo  órgão  ambiental  municipal  ou  outra instituição devidamente habilitada, devendo ser considerados, no processo de  aprovação, a  função social da propriedade, e os  seguintes critérios e  instrumentos,  quando houver:   I ­ o plano de bacia hidrográfica;   II ­ o plano diretor municipal;  III ­ o zoneamento ecológico­econômico;   IV ­ outras categorias de zoneamento ambiental; e   V ­ a  proximidade  com  outra  Reserva  Legal,  Área  de  Preservação  Permanente, unidade de conservação ou outra área legalmente protegida.   § 5o  O  Poder  Executivo,  se  for  indicado  pelo  Zoneamento  Ecológico  Econômico ­ ZEE e pelo Zoneamento Agrícola, ouvidos o CONAMA, o Ministério  do Meio Ambiente e o Ministério da Agricultura e do Abastecimento, poderá:   I ­ reduzir,  para  fins  de  recomposição,  a  reserva  legal,  na  Amazônia  Legal,  para até cinqüenta por cento da propriedade, excluídas, em qualquer caso, as Áreas  de  Preservação  Permanente,  os  ecótonos,  os  sítios  e  ecossistemas  especialmente  protegidos, os locais de expressiva biodiversidade e os corredores ecológicos; e   II ­ ampliar as áreas de reserva legal, em até cinqüenta por cento dos índices  previstos neste Código, em todo o território nacional.  § 6o  Será  admitido,  pelo  órgão  ambiental  competente,  o  cômputo  das  áreas  relativas à vegetação nativa existente em área de preservação permanente no cálculo  do percentual de reserva legal, desde que não implique em conversão de novas áreas  para  o  uso  alternativo  do  solo,  e  quando  a  soma  da  vegetação  nativa  em  área  de  preservação permanente e reserva legal exceder a:   I ­ oitenta por cento da propriedade rural localizada na Amazônia Legal;   II ­ cinqüenta por cento da propriedade rural localizada nas demais regiões do  País; e  III ­ vinte e cinco por cento da pequena propriedade definida pelas alíneas "b"  e "c" do inciso I do § 2o do art. 1o.  Fl. 116DF CARF MF Impresso em 04/04/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/ 2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 10925.002674/2008­36  Acórdão n.º 2101­001.414  S2­C1T1  Fl. 102          8 § 7o  O  regime  de  uso  da  área  de  preservação  permanente  não  se  altera  na  hipótese prevista no § 6o.   § 8o  A  área  de  reserva  legal  deve  ser  averbada  à  margem  da  inscrição  de  matrícula do imóvel, no registro de imóveis competente, sendo vedada a alteração de  sua destinação, nos casos de transmissão, a qualquer título, de desmembramento ou  de retificação da área, com as exceções previstas neste Código.   § 9o  A  averbação  da  reserva  legal  da  pequena  propriedade  ou  posse  rural  familiar é gratuita, devendo o Poder Público prestar apoio técnico e jurídico, quando  necessário.   § 10. Na  posse,  a  reserva  legal  é  assegurada  por Termo  de Ajustamento  de  Conduta,  firmado  pelo  possuidor  com  o  órgão  ambiental  estadual  ou  federal  competente, com força de título executivo e contendo, no mínimo, a localização da  reserva legal, as suas características ecológicas básicas e a proibição de supressão de  sua vegetação, aplicando­se, no que couber, as mesmas disposições previstas neste  Código para a propriedade rural.   § 11. Poderá ser instituída reserva legal em regime de condomínio entre mais  de  uma  propriedade,  respeitado  o  percentual  legal  em  relação  a  cada  imóvel,  mediante  a  aprovação  do  órgão  ambiental  estadual  competente  e  as  devidas  averbações referentes a todos os imóveis envolvidos.  (...)  Art. 44.  O  proprietário  ou  possuidor  de  imóvel  rural  com  área  de  floresta  nativa,  natural,  primitiva  ou  regenerada  ou  outra  forma  de  vegetação  nativa  em  extensão inferior ao estabelecido nos incisos  I,  II,  III e  IV do art. 16,  ressalvado o  disposto  nos  seus  §§  5o  e  6o,  deve  adotar  as  seguintes  alternativas,  isoladas  ou  conjuntamente:   I ­ recompor a reserva legal de sua propriedade mediante o plantio, a cada três  anos,  de  no  mínimo  1/10  da  área  total  necessária  à  sua  complementação,  com  espécies  nativas,  de  acordo  com  critérios  estabelecidos  pelo  órgão  ambiental  estadual competente;   II ­ conduzir a regeneração natural da reserva legal; e   III ­ compensar  a  reserva  legal  por  outra  área  equivalente  em  importância  ecológica e extensão, desde que pertença ao mesmo ecossistema e esteja localizada  na mesma microbacia, conforme critérios estabelecidos em regulamento.   § 1o  Na  recomposição  de  que  trata  o  inciso  I,  o  órgão  ambiental  estadual  competente deve apoiar tecnicamente a pequena propriedade ou posse rural familiar.   § 2o  A  recomposição  de  que  trata  o  inciso  I  pode  ser  realizada mediante  o  plantio  temporário  de  espécies  exóticas  como  pioneiras,  visando  a  restauração  do  ecossistema  original,  de  acordo  com  critérios  técnicos  gerais  estabelecidos  pelo  CONAMA.   § 3o  A  regeneração  de  que  trata  o  inciso  II  será  autorizada,  pelo  órgão  ambiental  estadual  competente,  quando  sua  viabilidade  for  comprovada  por  laudo  técnico, podendo ser exigido o isolamento da área.   § 4o Na  impossibilidade  de  compensação  da  reserva  legal  dentro  da mesma  micro­bacia  hidrográfica,  deve  o  órgão  ambiental  estadual  competente  aplicar  o  Fl. 117DF CARF MF Impresso em 04/04/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/ 2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 10925.002674/2008­36  Acórdão n.º 2101­001.414  S2­C1T1  Fl. 103          9 critério  de  maior  proximidade  possível  entre  a  propriedade  desprovida  de  reserva  legal e a área escolhida para compensação, desde que na mesma bacia hidrográfica e  no  mesmo  Estado,  atendido,  quando  houver,  o  respectivo  Plano  de  Bacia  Hidrográfica, e respeitadas as demais condicionantes estabelecidas no inciso III.   § 5o  A  compensação  de  que  trata  o  inciso  III  deste  artigo,  deverá  ser  submetida  à  aprovação  pelo  órgão  ambiental  estadual  competente,  e  pode  ser  implementada mediante o arrendamento de área sob regime de servidão florestal ou  reserva legal, ou aquisição de cotas de que trata o art. 44­B. (...)”  O Código  Florestal  estabelece,  em  sua  essência,  como  lembra MILARÉ,  a  idéia  de  disciplinar  a  supressão  tanto  das  florestas  e  demais  formas  de  vegetação  nativa,  excetuadas  as  áreas  de  preservação  permanente,  vistas  anteriormente,  como,  igualmente,  das  florestas  não  sujeitas  ao  regime  de  utilização  limitada,  ou  já  objeto  de  legislação  específica  (MILARÉ, Edis. op. cit. p. 702).  Nesse  sentido,  lembra  o  referido  ambientalista  que  “ao  permitir  tal  supressão  [de  florestas]  determina  que  se  mantenha  obrigatoriamente  uma  parte  da  propriedade  rural  com  cobertura  florestal  ou  com  outra  forma  de  vegetação  nativa”,  delimitando, assim, “a porção a ser constituída como Reserva da Floresta Legal” (Op. cit. p.  702).  A reserva florestal  legal, portanto, sendo um percentual determinado por  lei  para a preservação da vegetação nativa do imóvel rural, constitui, como afirma Paulo de Bessa  Antunes,  “uma  obrigação  que  recai  diretamente  sobre  o  proprietário  do  imóvel,  independentemente  de  sua  pessoa  ou  da  forma  pela  qual  tenha  adquirido  a  propriedade”,  estando,  assim,  “umbilicalmente  ligada  à  própria  coisa,  permanecendo  aderida  ao  bem”  (ANTUNES, Paulo de Bessa. Poder Judiciário e reserva legal: análise de recentes decisões do  Superior Tribunal de Justiça. In: Revista de Direito Ambiental n.º 21. São Paulo: Revista dos  Tribunais, 2001, p. 120).  À luz do exposto, verifica­se que as restrições ambientais, tanto nos casos de  áreas  de  preservação  permanente,  como  naqueles  em  que  há  reserva  legal,  decorrem,  explicitamente, da ocorrência ou verificação,  in  loco, dos pressupostos  legais apontados pela  legislação,  inexistindo,  portanto,  qualquer  discricionariedade  por  parte  do  proprietário  ou  agente público.  Nesse passo, consoante se extrai da legislação ambiental trazida à baila, não  há a exigência, para o cumprimento das normas relativas às áreas de preservação permanente  ou de  reserva  legal, de qualquer ato público que as constitua, mas, apenas e  tão­somente, da  ocorrência das hipóteses  legais previstas pelo Código Florestal, bem como pelos demais atos  normativos primários que disponham sobre o tema.   À guisa do exposto, portanto, a averbação à margem da matrícula do imóvel  da área de reserva florestal legal, com a devida vênia daqueles que entendem de forma diversa,  não tem natureza constitutiva, mas simplesmente declaratória, tendo em vista que, excetuadas  as hipóteses especificamente mencionadas na legislação, a observância do percentual de 20%  previsto  em  lei  independe de qualquer  averbação,  estando apenas  sujeita  à aprovação da  sua  localização  por  órgão  ambiental  estadual  competente  ou,  mediante  convênio,  pelo  órgão  ambiental municipal ou outra instituição devidamente habilitada, na forma do §4º do art. 16 da  Lei n.º 4.771/65.  Fl. 118DF CARF MF Impresso em 04/04/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/ 2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 10925.002674/2008­36  Acórdão n.º 2101­001.414  S2­C1T1  Fl. 104          10 Nesse  sentido,  oportuno  afirmar  que,  muito  embora  a  legislação  preveja  a  necessidade de averbação da reserva legal, de acordo com o que dispõe o §8º do art. 16 da Lei  n.º 4.771/65, a sanção decorrente da falta de averbação da área de reserva legal, prevista pelo  art.  55  do Decreto  n.º  6.514/2008,  encontra­se  atualmente  prorrogada  para  2011,  de  acordo  com o que estatui o Decreto Federal n.º 7.029/2009, razão pela qual se infere que a legislação  concedeu  um  período  de  adaptação  aos  proprietários,  a  fim  de  que  possam  cumprir  referida  determinação legal, deixando de cominar­lhes qualquer penalidade em decorrência da falta de  averbação de referida área.  Por  tais  razões,  especialmente  por  entender  que  a  observância  dos  percentuais fixados em lei para exploração de área rural decorre de normas de ordem pública,  que não podem ser afastadas pelo contribuinte pelo  simples  fato de que não procedeu este  à  competente averbação, tenho para mim que esta última possui caráter nitidamente declaratório,  sendo  necessária  para  conferir  publicidade  ao  gravame  fixado  que,  como  já  se  verberou  oportunamente, decorre diretamente da legislação ambiental.  Além da desnecessidade de averbação, para o fim específico de constituir as  áreas  de  reserva  florestal  legal,  igualmente  não  havia,  até  o  exercício  de  2000,  qualquer  fundamento legal para a exigência da entrega do Ato Declaratório Ambiental (ADA) para o fim  de reduzir a base de cálculo do ITR. Nesse sentido, aliás, dispunha o art. 17­O, da Lei Federal  n.º 6.938/81, com a redação que lhe foi conferida pela Lei n. 9.960/2000, o seguinte:  "Art. 17­O. Os proprietários rurais, que se beneficiarem com redução do valor  do  Imposto  sobre  a  Propriedade  Territorial  Rural  ­  ITR,  com  base  em  Ato  Declaratório Ambiental ­ ADA, deverão recolher ao Ibama 10% (dez por cento) do  valor  auferido  como  redução  do  referido  Imposto,  a  título  de  preço  público  pela  prestação de serviços técnicos de vistoria." (AC)  "§ 1o A utilização do ADA para efeito de redução do valor a pagar do ITR  é opcional."  Por esta razão, portanto, isto é, por inexistir qualquer fundamento legal para a  entrega  tempestiva  do  ADA,  como  requisito  para  a  fruição  da  redução  da  base  de  cálculo  prevista pela legislação atinente ao ITR, a 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais  aprovou a seguinte súmula, extraída do texto da Portaria n.º 106/2009:  “A  não  apresentação  do  Ato  Declaratório  Ambiental  (ADA)  emitido  pelo  IBAMA, ou órgão conveniado, não pode motivar o lançamento de ofício relativo a  fatos geradores ocorridos até o exercício de 2000.”  Pois  bem.  Muito  embora  inexistisse,  até  o  exercício  de  2000,  qualquer  fundamento para a exigência da entrega do ADA como requisito para a fruição da isenção, com  o advento da Lei Federal n.º 10.165/2000 alterou­se a redação do §1º do art. 17­O da Lei n.º  6.938/81, que passou a vigorar da seguinte forma:  “Art. 17­O.   (...)   § 1o A utilização do ADA para efeito de redução do valor a pagar do ITR  é obrigatória.”  Fl. 119DF CARF MF Impresso em 04/04/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/ 2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 10925.002674/2008­36  Acórdão n.º 2101­001.414  S2­C1T1  Fl. 105          11 Assim,  a  partir  do  exercício  de  2001,  a  exigência  do  ADA  passou  a  ter  previsão legal com a promulgação da Lei n.º 10.165/00, que alterou o conteúdo do art. 17­O,  §1º,  da  Lei  n.º  6.938/81,  para  a  fruição  da  redução  da  base  de  cálculo  do  Imposto  sobre  a  Propriedade Territorial Rural.   Feita  esta  observação,  relativa,  portanto,  à  obrigatoriedade  de  apresentação  do ADA, cumpre mover à análise do prazo em que poderia o contribuinte protocolizar referida  declaração no órgão competente.  No que toca a este aspecto específico,  tenho para mim que é absolutamente  relevante uma digressão a respeito da mens legis que norteou a alteração do texto do art. 17­O  da Lei n.º 6.938/81.   Analisando­se,  nesse  passo,  o  real  intento  do  legislador  ao  estabelecer  a  obrigatoriedade de apresentação do ADA, pode­se inferir que a mudança de paradigma deveu­ se  a  razões  atinentes  à  efetividade  da  norma  isencional,  especialmente  no  que  concerne  à  aferição do real cumprimento das normas ambientais pelo contribuinte, de maneira a permitir  que este último possa usufruir da redução da base de cálculo do ITR.  Em  outras  palavras,  a  efetiva  exigência  do  ADA  para  o  fim  específico  da  fruição da redução da base de cálculo do  ITR foi facilitar a fiscalização por parte da Receita  Federal da preservação das áreas de reserva legal ou de preservação permanente, utilizando­se,  para este fim específico, do poder de polícia atribuído ao IBAMA.  Em  síntese,  pode­se  afirmar  que  a  alteração  no  regramento  legal  teve  por  escopo razões de praticabilidade tributária, a partir da criação de um dever legal que permita,  como  afirma  Helenílson  Cunha  Pontes,  uma  “razoável  efetividade  da  norma  tributária”  (PONTES, Helenílson Cunha. O princípio da praticidade no Direito Tributário (substituição  tributária, plantas de valores, retenções de fonte, presunções e ficções, etc.): sua necessidade e  seus  limites.  In:  Revista  Internacional  de  Direito  Tributário,  v.  1,  n.º  2.  Belo  Horizonte,  jul/dez­2004, p. 57), no caso da norma isencional.   De fato, no caso da redução da base de cálculo do ITR, mais especificamente  no que atine às áreas de interesse ambiental  lato sensu, além da necessidade de fiscalizar um  número extenso de contribuintes, exigir­se­ia, não fosse a previsão de entrega do ADA, que a  Receita Federal tomasse para si o dever de fiscalizar o extenso volume de propriedades rurais  compreendido no  território nacional, o que, do ponto de vista econômico, não  teria qualquer  viabilidade.  Por esta razão, assim, passou­se, com o advento da Lei Federal n.º 10.165/00  a exigir, de forma a inverter o ônus da prova, a apresentação do ADA para o fim de permitir a  redução da base de cálculo do ITR, declaração esta sujeita ao poder de polícia do IBAMA.  Tratando­se,  portanto,  da  interpretação  do  dispositivo  em  comento,  deve  o  aplicador  do  direito,  neste  conceito  compreendido  o  julgador,  analisar  o  conteúdo  principiológico  que  norteia  referido  dispositivo  legal,  a  fim  de  conferir­lhe  o  sentido  que  melhor se amolda aos objetivos legais.  Partindo­se  desta  premissa  basilar,  verifica­se  que  o  art.  17­O  da  Lei  n.º  6.938/81, em que pese o fato de imprimir, de forma inafastável, o dever de apresentar o ADA,  não estabelece qualquer exigência no que toca à necessidade de sua protocolização em prazo  Fl. 120DF CARF MF Impresso em 04/04/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/ 2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 10925.002674/2008­36  Acórdão n.º 2101­001.414  S2­C1T1  Fl. 106          12 fixado pela Receita Federal para o fim específico de permitir a redução da base de cálculo do  ITR.  A  exigência  de  protocolo  tempestivo  do  ADA,  para  o  fim  específico  da  redução da base de cálculo do ITR, não decorre expressamente de lei, mas sim do art. 10, §3º,  I, do Decreto n.º 4.382/2002, que data de setembro de 2002.  Quer­se com  isso dizer, portanto, que, muito embora a  legislação  tratasse a  respeito da entrega do Ato Declaratório Ambiental, para o fim específico da redução da base de  cálculo  do  ITR,  não  havia  disposição  alguma  a  respeito  do  prazo  para  sua  apresentação,  e,  menos  ainda,  que  possibilitasse  à  Receita  Federal  desconsiderar  a  existência  de  áreas  de  preservação permanente ou de reserva legal no caso de apresentação intempestiva do ADA.  Com efeito, sendo certo que a instituição de tributos ou mesmo da exclusão  do  crédito  tributário,  na  forma  como  denominada  pelo  Código  Tributário  Nacional,  são  matérias que devem ser  integralmente previstas em lei, na forma como estatuído pelo art. 97,  do  CTN,  mais  especificamente  no  que  toca  ao  seu  inciso  VI,  não  poderia  sequer  o  poder  regulamentar estabelecer a desconsideração da isenção tributária no caso da mera apresentação  intempestiva do ADA.  O prazo de seis meses, contado da entrega da DITR, foi instituído apenas por  instrução normativa, muito posteriormente embasada pelo Decreto n.º 4.382/2002, o que, com  a devida vênia, não merece prosperar.  Em virtude,  portanto,  da  ausência de  estabelecimento  de  um critério  rígido  quanto ao prazo para a apresentação do ADA, eis que não se encontra previsto em lei, cumpre  recorrer aos mecanismos de integração da legislação tributária, de maneira a imprimir eficácia  no disposto pelo art. 17­O da Lei n.º 6.398/81.  Dentre  os  mecanismos  de  integração  previstos  pelo  ordenamento  jurídico,  dispõe  o  Código  Tributário  Nacional,  em  seu  art.  108,  I,  que  deve  o  aplicador  recorrer  à  analogia,  sendo  referida  opção  vedada  apenas  no  que  toca  à  instituição  de  tributos  não  previstos em lei, o que, ressalte­se, não é o caso.  Nesse  esteio,  recorrendo­se  à  analogia  para  o  preenchimento  de  referida  lacuna,  deve­se  recorrer  à  legislação  do  ITR  relativa  às  demais  declarações  firmadas  pelo  contribuinte,  mais  especificamente  no  que  atine  à  DIAT  e  à  DIAC,  expressamente  contempladas  pela  Lei  n.º  9.393/96,  aplicadas  ao  presente  caso  tendo­se  sempre  em  vista  o  escopo  da  norma  inserida  no  texto  do  art.  17­O  da  Lei  n.º  6.398/81,  isto  é,  imprimir  praticabilidade  à aferição da  existência das  áreas de  reserva  legal  e preservação permanente,  para o fim específico da isenção tributária.  Pois  bem.  Sendo  certo  que  a  apresentação  do  ADA  cumpre  o  papel  de  imprimir  praticabilidade  à  apuração  da  área  tributável,  verifica­se  que  cumpre  o  escopo  da  norma a sua entrega até o início da fiscalização, momento a partir do qual a apresentação já não  mais cumprirá seu desiderato, passando o ônus da prova a ser do contribuinte.  De fato, até o início da fiscalização em face do contribuinte, verifica­se que a  entrega do ADA possibilitará a consideração, por parte da Receita Federal, da redução da base  de  cálculo  do  ITR,  submetendo  as  declarações  do  contribuinte  ao  pálio  do  órgão  ambiental  competente  e  retirando  referida  aferição  do  âmbito  da Receita  Federal  do Brasil. A  entrega,  Fl. 121DF CARF MF Impresso em 04/04/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/ 2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 10925.002674/2008­36  Acórdão n.º 2101­001.414  S2­C1T1  Fl. 107          13 portanto,  ainda  que  intempestiva,  muito  embora  pudesse  ensejar  a  aplicação  de  uma  multa  específica,  caso  existisse  referida  norma  sancionatória,  seria  equivalente  à  retificação  das  demais declarações relativas ao ITR, isto é, da DIAT e da DIAC, devendo, pois, ter o mesmo  tratamento  que  estas  últimas,  em  consonância  com  o  que  estatui  o  brocardo  jurídico  “ubi  eadem ratio,  ibi eaedem legis dispositio”,  isto é, onde há o mesmo racional, a  legislação não  pode aplicar critérios distintos.  À guisa do exposto, portanto, no que toca à entrega do ADA, tenho para mim  que cumpre seu desiderato até o momento do início da fiscalização, a partir do qual a omissão  do  contribuinte  ensejou  a  necessidade  de  fiscalização  específica  relativa  ao  recolhimento  do  ITR, o que implica nos custos administrativos inerentes a este fato.  Assim, aplica­se ao ADA, de acordo com este entendimento basilar, a regra  prevista pelo art. 18 da Medida Provisória n.º 2.189­49/01, que assim dispõe, verbis:  “Art. 18.  A  retificação  de  declaração  de  impostos  e  contribuições  administrados  pela  Secretaria  da Receita  Federal,  nas  hipóteses  em  que  admitida,  terá  a  mesma  natureza  da  declaração  originariamente  apresentada,  independentemente de autorização pela autoridade administrativa.”  De  acordo  com  a  interpretação  que  ora  se  sustenta,  pois,  é  permitida  a  entrega do ADA, para o fim de inverter o ônus da prova, ainda que intempestivamente, desde  que o contribuinte o faça até o início da fiscalização.  Após  o  início  da  fiscalização,  o  contribuinte  deve  comprovar  os  dados  constantes da DITR, por outros documentos que provem efetivamente as áreas de preservação  permanente  e  de  reserva  legal,  à  luz  do  que  se  extrai  do  próprio  “Manual  de  Perguntas  e  Respostas” do Ato Declaratório Ambiental (ADA) editado pelo IBAMA em 2010.  De  fato,  de  acordo  com  a  pergunta  e  resposta  n.  10,  não  seria  possível  a  apresentação retroativa do ADA, o qual, a partir do exercício de 2007, tornou­se anual.  Assim, a pergunta e resposta n. 11 orienta o administrado a adotar o seguinte  procedimento, em virtude da impossibilidade de apresentação retroativa do ADA:  “Em  virtude  da  impossibilidade  de  proceder­se  à  apresentação  de ADA,  de  um ou mais Exercícios anteriores – por não haver retroatividade –, recomenda­se  que seja efetuado o preenchimento do  formulário  referente ao Exercício em vigor,  mesmo  porque  a  apresentação,  a  partir  do  ADA  –  Exercício  2007  tornou­se  ANUAL.  É  necessário,  também,  munir­se  de  mapa(s)  georreferenciado(s)  da  propriedade e respectivos laudos técnicos, se disponíveis. Sua apresentação, em um  primeiro momento,  não  é  necessária  ao  Ibama,  porém,  caso  haja notificação  pela  Receita Federal do Brasil ao proprietário rural – pela não apresentação do ADA no  Exercício devido –, à ela deverão ser apresentados.”  Mais  adiante,  em  resposta  à  pergunta  n.  40  (“Que  documentação  pode  ser  exigida para comprovar a existência das áreas de interesse ambiental?”), o  IBAMA relaciona  os seguintes documentos:  “●  Ato  Declaratório  Ambiental  –  ADA  e  o  comprovante  da  entrega  do  mesmo;  Fl. 122DF CARF MF Impresso em 04/04/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/ 2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 10925.002674/2008­36  Acórdão n.º 2101­001.414  S2­C1T1  Fl. 108          14 ● Ato do Poder Público declarando as florestas e demais formas de vegetação  natural como Área de Preservação Permanente, conforme dispõe o Código Florestal  em seu artigo 3.;  ● Laudo técnico emitido por engenheiro agrônomo ou florestal, acompanhado  da Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, que especifique e discrimine as  Áreas  de  Interesse Ambiental  (Área  de Preservação Permanente; Área  de Reserva  Legal;  Reserva  Particular  do  Patrimônio  Natural;  Área  de  Declarado  Interesse  Ecológico; Área  de Servidão Florestal  ou Ambiental; Áreas Cobertas  por Floresta  Nativa;  Áreas  Alagadas  para  fins  de  Constituição  de  Reservatório  de  Usinas  Hidrelétricas);  ● Laudo de vistoria técnica do Ibama relativo à área de interesse ambiental;  ●  Certidão  do  Ibama  ou  de  outro  órgão  de  preservação  ambiental  (órgão  ambiental  estadual)  referente  às Áreas de Preservação Permanente  e de Utilização  Limitada;  ●  Certidão  de  registro  ou  cópia  da matrícula  do  imóvel  com  averbação  da  Área de Reserva Legal;  ●  Termo  de  Responsabilidade  de  Averbação  da  Área  de  Reserva  Legal  (TRARL) ou Termo de Ajustamento de Conduta (TAC);  ● Declaração de interesse ecológico de área imprestável, bem como, de áreas  de proteção dos ecossistemas (Ato do Órgão competente, federal ou estadual – Ato  do Poder Público – para áreas de declarado interesse ecológico): Se houver uma área  no imóvel rural que sirva para a proteção dos ecossistemas e que não seja útil para  a  agricultura  ou  pecuária,  pode  ser  solicitada  ao  órgão  ambiental  federal  ou  estadual a vistoria e a declaração daquela como uma Área de Interesse Ecológico.  ●  Certidão  de  registro  ou  cópia  da matrícula  do  imóvel  com  averbação  da  Área de Servidão Florestal;  ●  Portaria  do  Ibama  de  reconhecimento  da  Área  de  Reserva  Particular  do  Patrimônio Natural (RPPN).”  Pode­se  concluir,  portanto,  que  a  própria  Administração  Pública,  que  não  pode venire contra factum proprium, entende que tanto o ADA como a averbação da reserva  legal têm efeito meramente declaratório, não sendo os únicos documentos comprobatórios das  áreas de preservação permanente e de  reserva  legal, o que  remete a solução da controvérsia,  nas  hipóteses  em  que  ausentes  a  apresentação  do  referido  ADA  ou  a  averbação  da  reserva  legal, à análise de cada caso concreto.  No presente caso, a Recorrente, conforme se infere da análise dos presentes  autos, apresentou o ADA antes do início da fiscalização (fl. 17), todavia informando como área  de preservação permanente tão­somente a área de 280,50 ha, que foi aceita pela fiscalização.   Assim, como foi declarada como área de preservação permanente na DITR o  total  de  834,60  ha.,  em  relação  à  diferença  o  ônus  da  prova  competia  ao  contribuinte,  até  porque  a  área  de  preservação  permanente  de  280,50  ha.  constou  de  laudo  apresentado  pela  própria Recorrente.   A  esse  respeito,  a  Recorrente  alega  que  “São  áreas  de  matas  nativas,  integrantes do Bioma Mata Atlântica, declaradas pela Constituição Federal como Patrimônio  Fl. 123DF CARF MF Impresso em 04/04/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/ 2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS Processo nº 10925.002674/2008­36  Acórdão n.º 2101­001.414  S2­C1T1  Fl. 109          15 da  Humanidade  e  com  forte  restrição  de  uso,  mesmo  com  Plano  de  Manejo  Florestal  Sustentado” (fl. 89).   Entendo  que  nos  autos  não  consta  qualquer  prova  seja  das  alegações  quanto  ao  grau  de  utilização  da  propriedade  seja  da  existência  das  áreas  de  Mata  Atlântica  alegadas,  sendo  insuficiente  o  laudo  técnico  apresentado,  pois  poderiam  ter  sido  juntados  aos  autos  fotos  de  satélite,  laudo  fotográfico,  laudo  de  vistoria  do  IBAMA  ou  quaisquer outras formas previstas no Manual de Perguntas e Respostas do ADA editado pelo  IBAMA, a fim de comprovar efetivamente a existência da floresta e formar a convicção deste  julgador.  Eis  os  motivos  pelos  quais  voto  no  sentido  de  NEGAR  provimento  ao  recurso.    (assinado digitalmente)  ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA  Relator                             Fl. 124DF CARF MF Impresso em 04/04/2012 por VILMA PINHEIRO TORRES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 06/02/2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/ 2012 por ALEXANDRE NAOKI NISHIOKA, Assinado digitalmente em 06/02/2012 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS

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Numero do processo: 10830.009341/2003-82
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Nov 29 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Nov 30 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 1993 PRAZO PARA PEDIDO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. MATÉRIA DECIDIDA NO STF NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-B DO CPC. TEORIA DOS 5+5 PARA PEDIDOS PROTOCOLADOS ANTES DE 09 DE JUNHO DE 2005. PDV. DIREITO A PARTIR DA RETENÇÃO INDEVIDA. O art. 62-A do RICARF obriga a utilização da regra do RE nº 566.621/RS, decidido na sistemática do art. 543-B do Código de Processo Civil, o que faz com que se deva adotar a teoria dos 5+5 para os pedidos administrativos protocolados antes de 09 de junho de 2005. Essa interpretação entende que o prazo de 5 anos para se pleitear a restituição de tributos, previsto no art. 168, inciso I, do CTN, só se inicia após o lapso temporal de 5 anos para a homologação do pagamento previsto no art. 150, §4º, do CTN, o que resulta, para os tributos lançados por homologação, em um prazo para a repetição do indébito de 10 anos após o pagamento antecipado. Para a restituição de imposto de renda retido na fonte sobre PDV, firmou-se no antigo Primeiro Conselho de Contribuintes e na Câmara Superior de Recursos Fiscais o entendimento de que o direito à repetição surge no momento da retenção indevida, e não na declaração de ajuste. No caso, como o pedido administrativo foi protocolado em 12 de dezembro de 2003, está extinto o direito de se pleitear a restituição de imposto retido na fonte em 05 de outubro de 1992, por superar o prazo decenal. Recurso especial provido
Numero da decisão: 9202-001.871
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Matéria: IRPF- restituição - rendim.isentos/não tributaveis(ex.:PDV)
Nome do relator: LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTOS
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ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­ IRPF  Exercício: 1993  PRAZO  PARA  PEDIDO  DE  REPETIÇÃO  DE  INDÉBITO.  MATÉRIA  DECIDIDA  NO  STF  NA  SISTEMÁTICA  DO  ART.  543­B  DO  CPC.  TEORIA  DOS  5+5  PARA  PEDIDOS  PROTOCOLADOS  ANTES  DE  09  DE  JUNHO  DE  2005.  PDV.  DIREITO  A  PARTIR  DA  RETENÇÃO  INDEVIDA.  O art. 62­A do RICARF obriga a utilização da regra do RE nº 566.621/RS,  decidido na sistemática do art. 543­B do Código de Processo Civil, o que faz  com  que  se  deva  adotar  a  teoria  dos  5+5  para  os  pedidos  administrativos  protocolados antes de 09 de junho de 2005.  Essa interpretação entende que o prazo de 5 anos para se pleitear a restituição  de tributos, previsto no art. 168,  inciso I, do CTN, só se inicia após o lapso  temporal de 5 anos para a homologação do pagamento previsto no art. 150,  §4o, do CTN, o que resulta, para os  tributos  lançados por homologação, em  um  prazo  para  a  repetição  do  indébito  de  10  anos  após  o  pagamento  antecipado.  Para a restituição de imposto de renda retido na fonte sobre PDV, firmou­se  no  antigo  Primeiro  Conselho  de  Contribuintes  e  na  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais  o  entendimento  de  que  o  direito  à  repetição  surge  no  momento da retenção indevida, e não na declaração de ajuste.  No caso, como o pedido administrativo foi protocolado em 12 de dezembro  de 2003, está extinto o direito de se pleitear a restituição de imposto retido na  fonte em 05 de outubro de 1992, por superar o prazo decenal.  Recurso especial provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     Fl. 108DF CARF MF Impresso em 27/01/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2011 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/12/2 011 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTO, Assinado digitalmente em 27/01/2012 por OTACILIO DANTAS CART AXO Processo nº 10830.009341/2003­82  Acórdão n.º 9202­001.871  CSRF­T2  Fl. 101          2 Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso.    (Assinado digitalmente)  Otacílio Dantas Cartaxo ­ Presidente    (Assinado digitalmente)  Luiz Eduardo de Oliveira Santos ­ Relator  EDITADO EM: 09/12/2011  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  Conselheiros  Otacílio  Dantas  Cartaxo  (Presidente),  Susy  Gomes  Hoffmann  (Vice­Presidente),  Luiz  Eduardo  de  Oliveira  Santos, Gonçalo Bonet Allage, Marcelo Oliveira, Manoel Coelho Arruda Junior, Gustavo Lian  Haddad, Francisco Assis de Oliveira  Junior, Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira, Elias  Sampaio Freire.  Relatório  O  processo  trata  de  pedido  de  restituição  dos  valores  pagos  a  título  de  Imposto  de  Renda  sobre  o  montante  recebido  como  incentivo  pela  adesão  a  Programa  de  Desligamento Voluntário – PDV, protocolado em 12 de dezembro de 2003 (fl. 1) e versando  sobre a retenção indevida do tributo efetuada em 05 de outubro de 1992 (fls. 7 e 8).  Tanto  a  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  origem  (fls.  16  e  17),  quanto  a Delegacia  da Receita Federal  do Brasil  de  Julgamento  (fls.  23  a 26)  indeferiram o  pedido, por  considerarem que  já havia  terminado o prazo de cinco anos,  contado a partir  do  pagamento, para a repetição do indébito tributário.  De modo contrário, o Acórdão no 2802­00.122, da 2a Turma Especial da 2a  Seção de Julgamento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, julgado na sessão de 18  de agosto de 2009 (fls. 31 a 36), por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário  para  afastar  a  decadência  do  pedido  de  restituição,  por  entender  que  a  contagem  do  prazo  decadencial para pleitear a restituição de tributo se inicia na publicação do ato administrativo  que  reconhece  ser  indevida  a  exação,  no  caso  a  Instrução  Normativa  SRF  n°  165/98.  Transcreve­se a ementa do julgado:  ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA ­  IRPF   Exercício. 1993   IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA. PROGRAMA DE  DESLIGAMENTO  VOLUNTÁRIO.  DECADÊNCIA  DO  DIREITO  DE  PLEITEAR  A  REPETIÇÃO  DO  INDÉBITO.  O  Fl. 109DF CARF MF Impresso em 27/01/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2011 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/12/2 011 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTO, Assinado digitalmente em 27/01/2012 por OTACILIO DANTAS CART AXO Processo nº 10830.009341/2003­82  Acórdão n.º 9202­001.871  CSRF­T2  Fl. 102          3 início  da  contagem  do  prazo  decadencial  para  pleitear  a  repetição  do  indébito  dos  valores  pagos  a  título  de  imposto  de  renda sobre o montante recebido como incentivo pela adesão a  Programa de Desligamento Voluntário ­ PDV deve fluir a partir  da  data  em  que  o  contribuinte  viu  reconhecida,  pela  administração tributária, a não­incidência.  Recurso Voluntário Provido.  Cientificada  dessa  decisão  em  26  de  janeiro  de  2010  (fl.  37),  a  Fazenda  Nacional manejou na mesma data recurso especial de divergência (fls. 40 a 92), com fulcro no  art. 67 do anexo  II  do Regimento  Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais  ­  RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, admitido pelo despacho  de fls. 93 a 95 do Presidente da 2a Câmara da 2a Seção.  Para a matéria em discussão, o  recorrente apresentou o seguinte paradigma,  alegando  que  o  prazo  para  pleitear  a  restituição  de  indébito  se  inicia  na  data  do  pagamento  indevido:  Acórdão no 9303­00.080   ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES   Período de apuração: 01/09/1989 a 31/03/1992   FINSOCIAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO   O dies a quo para contagem do prazo prescricional de repetição  de  indébito  é  o  da  data  de  extinção  do  crédito  tributário  pelo  pagamento  antecipado  e  o  termo  final  é  o  dia  em  que  se  completa o qüinqüênio legal, contado a partir daquela data.  Recurso Especial do Procurador Provido.  Aduz o recorrente que o fato do tributo ter sido declarado inconstitucional, ou  da Administração Tributária ter reconhecido a exação como indevida, não altera os ditames do  art. 168, inciso I, do CTN, que define que o direito de pleitear a restituição se extingue após o  prazo de 5 anos da data da extinção do crédito tributário, e do art. 156, inciso I, do CTN, que  determina  que  o  pagamento  extingue  o  crédito  tributário,  o  que  faz  com  que  o  direito  à  repetição do indébito termine após 5 anos do pagamento indevido.  Acrescenta  que  foi  esse  o  entendimento  dos  arts.  3o  e  4o  da  Lei  Complementar  no  118/2005,  e  que  decidir  de modo  contrário  equivale  a  declarar,  de  forma  transversa, a inconstitucionalidade da lei, o que não é permitido ao CARF.  Devidamente  cientificado  do  acórdão  e  do  recurso  especial  da  Fazenda  Nacional, o contribuinte não apresentou contrarrazões (fls. 97 a 99).  É o relatório.  Voto             Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Relator  Fl. 110DF CARF MF Impresso em 27/01/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2011 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/12/2 011 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTO, Assinado digitalmente em 27/01/2012 por OTACILIO DANTAS CART AXO Processo nº 10830.009341/2003­82  Acórdão n.º 9202­001.871  CSRF­T2  Fl. 103          4 Pelo  que  consta  no  processo,  o  recurso  atende  aos  requisitos  de  admissibilidade e, portanto, dele conheço.  Inicio  transcrevendo os  artigos do Código Tributário Nacional que  regem o  assunto:  Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos  tributos  cuja  legislação  atribua  ao  sujeito  passivo  o  dever  de  antecipar  o  pagamento  sem  prévio  exame  da  autoridade  administrativa, opera­se pelo ato em que a referida autoridade,  tomando  conhecimento  da  atividade  assim  exercida  pelo  obrigado, expressamente a homologa.  §  1º  O  pagamento  antecipado  pelo  obrigado  nos  termos  deste  artigo  extingue  o  crédito,  sob  condição  resolutória  da  ulterior  homologação ao lançamento.  (...)  § 4º Se a  lei  não fixar prazo a homologação,  será ele de cinco  anos,  a  contar  da  ocorrência  do  fato  gerador;  expirado  esse  prazo  sem  que  a  Fazenda  Pública  se  tenha  pronunciado,  considera­se homologado o lançamento e definitivamente extinto  o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou  simulação.  Art.  165.  O  sujeito  passivo  tem  direito,  independentemente  de  prévio  protesto,  à  restituição  total  ou  parcial  do  tributo,  seja  qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto  no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:  I  ­  cobrança  ou  pagamento  espontâneo  de  tributo  indevido  ou  maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou  da  natureza  ou  circunstâncias  materiais  do  fato  gerador  efetivamente ocorrido;  II  ­  erro  na  edificação  do  sujeito  passivo,  na  determinação  da  alíquota  aplicável,  no  cálculo  do  montante  do  débito  ou  na  elaboração  ou  conferência  de  qualquer  documento  relativo  ao  pagamento;  III  ­  reforma,  anulação,  revogação  ou  rescisão  de  decisão  condenatória.  Art.  168. O  direito  de  pleitear  a  restituição  extingue­se  com  o  decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:  I  ­  nas  hipótese  dos  incisos  I  e  II  do  artigo  165,  da  data  da  extinção do crédito tributário;  II  ­  na hipótese do  inciso  III do artigo 165, da data  em que se  tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado  a  decisão  judicial  que  tenha  reformado,  anulado,  revogado  ou  rescindido a decisão condenatória.  Fl. 111DF CARF MF Impresso em 27/01/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2011 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/12/2 011 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTO, Assinado digitalmente em 27/01/2012 por OTACILIO DANTAS CART AXO Processo nº 10830.009341/2003­82  Acórdão n.º 9202­001.871  CSRF­T2  Fl. 104          5 Apesar  da  aparente  simplicidade  dessas  normas,  sabe­se  que  a  discussão  sobre o prazo para  se pleitear a  restituição dos  tributos  lançados por homologação é questão  tormentosa,  que  vem  dividindo  a  doutrina  e  as  jurisprudências  administrativa  e  judicial  há  tempos.  As divergências se iniciam na própria natureza desse prazo, sendo comum as  decisões administrativas relacionarem sua perda ao instituto da decadência, e as judiciais, ao da  prescrição, questão deixada em aberto nesse voto, por não possuir qualquer relevância com a  solução adotada.  De toda a discussão sobre o tema,  três soluções prevaleceram no âmbito do  Conselho Administrativo de Recursos Fiscais ­ CARF.  A  primeira  concede  o  prazo  de  cinco  anos  contado  a  partir  do  pagamento  indevido e é o entendimento esposado pela Administração  tributária. A  interpretação decorre  da determinação do art. 168, inciso I, do CTN, que ordena o início do prazo na data de extinção  do  crédito  tributário,  em  conjunto  com  o  art.  150,  §1o,  do  CTN,  que  determina  que  o  pagamento antecipado extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao  lançamento.  Como  a  extinção  ocorre  sob  condição  resolutória,  ela  opera  efeitos  imediatos,  devendo­se considerar o crédito tributário extinto a partir do recolhimento.   A segunda, também conhecida como “teoria dos 5+5”, reconhece o prazo de  dez  anos  a  partir  do  pagamento  indevido,  e  foi  o  entendimento  que  terminou por prevalecer  após longa discussão no Superior Tribunal de Justiça – STJ. Para se chegar a essa conclusão,  considerou­se  que  a  extinção  do  crédito  tributário  só  ocorre  após  a  homologação  do  lançamento,  que  se  não  acontecer  de  forma  expressa,  dar­se­á  tacitamente  após  5  anos  do  pagamento, quando se iniciaria novo período de 5 anos para o pedido de restituição.  A  terceira diz  respeito apenas aos  tributos declarados  inconstitucionais com  efeitos erga omnes, quando a contagem do prazo para a repetição do indébito se iniciaria após  essa  declaração,  ou  então  após  o  reconhecimento  pela  Administração  Tributária  da  exação  como  indevida,  entendimento  que  prevalecia  na  2a  Turma  da Câmara  Superior  de Recursos  Fiscais, e que foi adotado no acórdão recorrido.  Tentando resolver esse impasse, a Lei complementar nº 118, de 9 de fevereiro  de 2005, trouxe as seguintes determinações:  Art. 3o Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei  no  5.172,  de  25  de  outubro  de  1966  –  Código  Tributário  Nacional,  a  extinção  do  crédito  tributário  ocorre,  no  caso  de  tributo  sujeito a  lançamento por homologação, no momento do  pagamento antecipado de que trata o § 1o do art. 150 da referida  Lei.   Art. 4o Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua  publicação, observado, quanto ao art. 3o, o disposto no art. 106,  inciso  I,  da  Lei  no  5.172,  de  25  de  outubro  de  1966  – Código  Tributário Nacional.  Isto  é,  o novo  ato  legal  buscou  fazer  interpretação autêntica do  art.  168  do  CTN,  pois  determinou  sua  aplicação  a  fatos  pretéritos,  por  se  considerar  expressamente  interpretativo (art. 106, inciso I do CTN), optando pela primeira solução acima descrita.   Fl. 112DF CARF MF Impresso em 27/01/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2011 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/12/2 011 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTO, Assinado digitalmente em 27/01/2012 por OTACILIO DANTAS CART AXO Processo nº 10830.009341/2003­82  Acórdão n.º 9202­001.871  CSRF­T2  Fl. 105          6 Diante na  inovação  legislativa, o STJ concluiu que a nova norma não  tinha  caráter meramente interpretativo, pois afastava interpretação há muito consolidada, e passou a  aplicar  a  nova  regra  inicialmente  apenas  para  as  ações  ajuizadas  após  a  data  de  vigência  da  nova  lei,  em  09  de  junho  de  2005,  mas  terminou  fixando  o  entendimento  de  que  o  novel  regramento se aplica apenas aos pagamentos ocorridos após essa data.  Pacificando  essa  discussão,  o  Supremo  Tribunal  Federal  –  STF,  no  julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621/RS, em 11 de outubro de 2011, decidiu pela  inconstitucionalidade da  segunda parte do art. 4o da Lei complementar nº 118, de 2005, mas  definiu  que  a  nova  lei  passa  a  ser  aplicada  para  as  ações  ajuizadas  a  partir  da  data  de  sua  vigência, em 09 de junho de 2005, como demonstra a ementa abaixo transcrita:    DIREITO  TRIBUTÁRIO  –  LEI  INTERPRETATIVA  –  APLICAÇÃO  RETROATIVA  DA  LEI  COMPLEMENTAR  Nº  118/2005  –  DESCABIMENTO  –  VIOLAÇÃO  À  SEGURANÇA  JURÍDICA  –  NECESSIDADE  DE  OBSERVÂNCIA  DA  VACACIO  LEGIS  –  APLICAÇÃO  DO  PRAZO  REDUZIDO  PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS  PROCESSOS  AJUIZADOS  A  PARTIR  DE  9  DE  JUNHO  DE  2005.    Quando  do  advento  da  LC  118/05,  estava  consolidada  a  orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  o  prazo  para  repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados  do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos  arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN.    A  LC  118/05,  embora  tenha  se  auto­proclamado  interpretativa,  implicou  inovação  normativa,  tendo  reduzido  o  prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados  do pagamento indevido.    Lei  supostamente  interpretativa que, em verdade,  inova no  mundo jurídico deve ser considerada como lei nova.    Inocorrência de violação à autonomia e independência dos  Poderes,  porquanto  a  lei  expressamente  interpretativa  também  se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à  sua natureza, validade e aplicação.    A  aplicação  retroativa  de  novo  e  reduzido  prazo  para  a  repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por  lei  nova,  fulminando,  de  imediato,  pretensões  deduzidas  tempestivamente  à  luz  do  prazo  então  aplicável,  bem  como  a  aplicação  imediata  às  pretensões  pendentes  de  ajuizamento  quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra  de  transição,  implicam  ofensa  ao  princípio  da  segurança  jurídica  em  seus  conteúdos  de  proteção  da  confiança  e  de  garantia do acesso à Justiça.     Afastando­se  as  aplicações  inconstitucionais  e  resguardando­se,  no  mais,  a  eficácia  da  norma,  permite­se  a  aplicação  do  prazo  reduzido  relativamente  às  ações  ajuizadas  Fl. 113DF CARF MF Impresso em 27/01/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2011 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/12/2 011 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTO, Assinado digitalmente em 27/01/2012 por OTACILIO DANTAS CART AXO Processo nº 10830.009341/2003­82  Acórdão n.º 9202­001.871  CSRF­T2  Fl. 106          7 após  a  vacatio  legis,  conforme  entendimento  consolidado  por  esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal.    O  prazo  de  vacatio  legis  de  120  dias  permitiu  aos  contribuintes não apenas que  tomassem ciência do novo prazo,  mas  também  que  ajuizassem  as  ações  necessárias  à  tutela  dos  seus direitos.    Inaplicabilidade  do  art.  2.028  do  Código  Civil,  pois,  não  havendo  lacuna  na  LC  118/08,  que  pretendeu  a  aplicação  do  novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação  por  analogia.  Além  disso,  não  se  trata  de  lei  geral,  tampouco  impede iniciativa legislativa em contrário.    Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte,  da LC 118/05, considerando­se válida a aplicação do novo prazo  de  5  anos  tão­somente  às  ações  ajuizadas  após  o  decurso  da  vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005.     Aplicação  do  art.  543­B,  §  3º,  do  CPC  aos  recursos  sobrestados.    Recurso extraordinário desprovido.  Como a decisão acima foi tomada na sistemática do art. 543­B, § 3º, do CPC,  os julgamentos do CARF devem adotar esse entendimento, por determinação do art. 62­A do  anexo II do RICARF.  Entendo que, como o provimento judicial determina a manutenção da teoria  dos 5+5 para as ação ajuizadas antes de 09 de junho de 2005, no âmbito do CARF, devemos  utilizá­la para os pedidos administrativos protocolados antes dessa data.   Penso  que  a  adoção  de  uma  interpretação  extremamente  literal,  de  que  o  entendimento  não  se  aplicaria  aos  processos  administrativos  uma  vez  que  o  acórdão  fala  de  ações judiciais, equivaleria a um descumprimento da essência da norma, que é o de garantir o  direito à orientação consolidada no STJ para quem buscou exercer seu direito antes da vigência  da nova lei.  Outra questão relevante diz respeito ao fato do RE nº 566.621/RS ainda não  ter transitado em julgado.  De  fato,  em  consulta ao  sítio da  Internet do STF na data deste  julgamento,  verifica­se  que  algumas  pessoas  entraram  com  questão  de  ordem  e  embargos  infringentes,  buscando  retomar  o  entendimento  do  STJ  de  que  a  nova  lei  somente  se  aplicaria  aos  pagamentos  ocorridos  após  sua  vigência,  o  que  estenderia  seus  efeitos  para  ações  ajuizadas  após essa época.  Independentemente do difícil sucesso desses recursos, há que se observar que  a Fazenda Nacional não recorreu contra a decisão, o que significa que ela transitou em julgado  para a União.   Assim, não é mais possível se alterar o entendimento de que ao presente caso  deve  se  aplicar  a  teoria  dos  5+5,  pois  a  Fazenda  Nacional  não  pode  mais  defender  a  Fl. 114DF CARF MF Impresso em 27/01/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2011 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/12/2 011 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTO, Assinado digitalmente em 27/01/2012 por OTACILIO DANTAS CART AXO Processo nº 10830.009341/2003­82  Acórdão n.º 9202­001.871  CSRF­T2  Fl. 107          8 retroatividade da Lei complementar nº 118, de 2005, e os recorrentes apenas desejam estender  os efeitos da legislação anterior.  Desse  modo,  creio  ser  fundamental  a  adoção  do  entendimento  definitivo  judicial sobre a matéria. Qualquer tentativa de se utilizar interpretação diversa feriria de morte  a intenção do art. 62­A do anexo II do RICARF, que busca a uniformização dos julgamentos  administrativos e judiciais.  Assim, no presente  caso,  como o pedido administrativo  foi  protocolado  em  12 de dezembro de 2003, ele somente poderia versar sobre pagamentos efetuados após 12 de  dezembro de 1993.   Para a restituição de imposto de renda retido na fonte sobre PDV, firmou­se  no  antigo  Primeiro  Conselho  de  Contribuintes  e  na  Câmara  Superior  de  Recursos  Fiscais  o  entendimento de que o direito à  repetição surge no momento da  retenção  indevida, e não na  declaração de ajuste, como demonstram as ementas dos acórdãos abaixo transcritas:  RESTITUIÇÃO  DE  IMPOSTO  RETIDO  NA  FONTE  SOBRE  PDV  ­  CORREÇÃO  MONETÁRIA  ­  TERMO  DE  INÍCIO  DA  ATUALIZAÇÃO  ­  MOMENTO  DA  RETENÇÃO  INDEVIDA  ­  Imposto  retido na fonte  sobre  indenização recebida por adesão  ao PDV não se caracteriza como antecipação do imposto devido  na  declaração  de  ajuste  anual,  mas  retenção  e  recolhimento  indevidos,  estando  no  campo  da  não  incidência  do  imposto  de  renda.  A  declaração  de  ajuste  anual  não  é  meio  hábil  para  restituir  integralmente  o  imposto  que  incidiu  na  fonte  sobre  rendimentos  isentos  ou  não  tributáveis,  pois  somente  corrige  a  restituição  a  partir  do  mês  seguinte  ao  prazo  de  entrega  da  declaração, e não a partir do mês da efetiva retenção  indevida  Assim, a atualização monetária deve incidir a partir do mês do  pagamento indevido e não do mês seguinte à data da entrega da  declaração. Ainda, a taxa Selic deve incidir somente a partir de  janeiro  de  1996.  (Acórdão  n°  106­16.823,  6a  Câmara/1o  CC,  sessão  de  07/03/2008,  Relator  Giovanni  Christian  Nunes  Campos)  PROGRAMAS DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO ­ PEDIDO  DE  RESTITUIÇÃO  ­  TERMO  A  QUO  DA  INCIDÊNCIA  DA  TAXA  SELIC  ­  Sobre  as  verbas  indenizatórias  recebidas  por  ocasião de rescisão de contrato de trabalho em função de adesão  a  PDV,  não  incide  imposto  de  renda.  Em  sendo  assim,  da  retenção  indevida  surge  o  direito  para  o  contribuinte  de  apresentar regra­matriz de repetição de indébito tributário (art.  165 do CTN),  independente do ajuste  formalizado pela  entrega  da  declaração,  de  modo  que  os  juros  e  correção  monetária  passam a correr já a partir da retenção indevida, sendo a SELIC  aplicável a partir de  janeiro de 1996.  (Acórdão n° 104­23.154,  4a Câmara/1o CC,  sessão de 24/04/2008, Relator Gustavo Lian  Haddad)  PROGRAMAS DE DESLIGAMENTO VOLUNTÁRIO ­ PEDIDO  DE  RESTITUIÇÃO  ­  TERMO  A  QUO  DA  CORREÇÃO  MONETÁRIA  ­  Sobre  as  verbas  indenizatórias  recebidas  por  ocasião  de  rescisão  de  contrato  de  trabalho,  em  função  de  Fl. 115DF CARF MF Impresso em 27/01/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2011 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/12/2 011 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTO, Assinado digitalmente em 27/01/2012 por OTACILIO DANTAS CART AXO Processo nº 10830.009341/2003­82  Acórdão n.º 9202­001.871  CSRF­T2  Fl. 108          9 adesão a PDV, não incide imposto de renda. Em sendo assim, da  retenção  indevida  surge  o  direito  do  contribuinte  de  ser  ressarcido do indébito tributário, devendo a correção monetária  de  seu  crédito  ser  apurada  já  a  partir  da  retenção  indevida.  (Acórdão  n°  102­48.131,  2a  Câmara/1o  CC,  sessão  de  24/01/2007, Relator Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho)  PDV. RESTITUIÇÃO. JUROS MORATÓRIOS.  Os  acréscimos  legais  incidentes  sobre  restituição  de  eventual  imposto  de  renda  retido  na  fonte  sobre  verbas  de  PDV,  ainda  que  apurada  em Declaração Anual  de Ajuste  Retificadora,  são  devidos  desde  o  mês  subseqüente  à  retenção:  com  atualização  monetária pela UFIR, até 31/12/1995, e pela SELIC, a partir de  01/01/1996.  (Acórdão  n°  9202­01.370,  2a  Turma/CSRF,  sessão  de 11/04/2011, Relator Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho)  Como o objeto do pedido de restituição é imposto retido na fonte em 05 de  outubro de 1992, há que se reconhecer que já estava extinto o direito.  Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso para, no mérito,  dar  provimento  ao  recurso  especial  do  Procurador  da  Fazenda  Nacional  para  reconhecer  a  decadência do direito de se pleitear a repetição do indébito.    (assinado digitalmente)  Luiz Eduardo de Oliveira Santos ­ Relator                                Fl. 116DF CARF MF Impresso em 27/01/2012 por AFONSO ANTONIO DA SILVA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2011 por AFONSO ANTONIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 13/12/2 011 por LUIZ EDUARDO DE OLIVEIRA SANTO, Assinado digitalmente em 27/01/2012 por OTACILIO DANTAS CART AXO

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Numero do processo: 35379.000120/2007-88
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue May 10 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Tue May 10 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/1996 a 28/02/2001 TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. Dada a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/9, há de se definir o termo inicial do prazo decadencial das contribuições previdenciárias nos termos em que dispõe o Código Tributário Nacional CTN. No caso dos autos, verifica-se que o lançamento refere-se a contribuições incidentes sobre a remuneração de segurados enquadrados pela fiscalização na condição de segurados empregados, contratados pela empresa por intermédio de cooperativas de trabalho. Para fins de averiguação da antecipação de pagamento, as contribuições previdenciárias a cargo da empresa incidentes sobre a remuneração dos segurados do Regime Geral da Previdência Social RGPS devem ser apreciadas como um todo. No presente caso há de se aplicar a regra do art. 150, § 4º, do CTN, uma vez que o Relatório de documentos apresentados RDA (fls. 24 a 26) demonstra que houve antecipação de pagamento de contribuições previdenciárias por parte do sujeito passivo. Assim, na data em que o sujeito passivo foi cientificado do lançamento, em 19/04/2006, as contribuições apuradas no presente lançamento, com fatos geradores ocorrido até a competência 02/2001 encontravam-se fulminados pela decadência. Recurso especial provido.
Numero da decisão: 9202-001.574
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso.
Nome do relator: Elias Sampaio Freire
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CERBEL BARRETOS DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS LTDA.   Interessado  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/01/1996 a 28/02/2001  TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO  DECADENCIAL DE CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO.  Dada a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/9, há de se definir o  termo  inicial  do  prazo  decadencial  das  contribuições  previdenciárias  nos  termos em que dispõe o Código Tributário Nacional ­ CTN.  No  caso  dos  autos,  verifica­se  que  o  lançamento  refere­se  a  contribuições  incidentes  sobre  a  remuneração de  segurados  enquadrados pela  fiscalização  na  condição  de  segurados  empregados,  contratados  pela  empresa  por  intermédio de cooperativas de trabalho.  Para  fins  de  averiguação  da  antecipação  de  pagamento,  as  contribuições  previdenciárias  ­  a  cargo  da  empresa  ­  incidentes  sobre  a  remuneração  dos  segurados  do  Regime  Geral  da  Previdência  Social  ­  RGPS  devem  ser  apreciadas como um todo.   No presente caso há de se aplicar a regra do art. 150, § 4º, do CTN, uma vez  que o Relatório de documentos apresentados ­ RDA (fls. 24 a 26) demonstra  que  houve  antecipação  de  pagamento  de  contribuições  previdenciárias  por  parte do sujeito passivo.  Assim, na data em que o sujeito passivo foi cientificado do lançamento, em  19/04/2006,  as  contribuições  apuradas  no  presente  lançamento,  com  fatos  geradores  ocorrido  até  a  competência  02/2001  encontravam­se  fulminados  pela decadência.  Recurso especial provido.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.     Fl. 523DF CARF MF Emitido em 25/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/05/2011 por AFONSO ANTONIO DA SILVA Assinado digitalmente em 24/05/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, 25/05/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRE S   2 Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso.    Henrique Pinheiro Torres – Presidente­Substituto  (Assinado digitalmente)    Elias Sampaio Freire – Relator  (Assinado digitalmente)  EDITADO EM: 24/05/2011  Participaram,  do  presente  julgamento,  os  Conselheiros  Henrique  Pinheiro  Torres  (Presidente­Substituto),  Susy  Gomes  Hoffmann  (Vice­Presidente),  Elias  Sampaio  Freire,  Gonçalo Bonet  Allage, Giovanni  Christian Nunes Campos  (Conselheiro  convocado),  Manoel  Coelho  Arruda  Junior,  Gustavo  Lian  Haddad,  Francisco  de  Assis  Oliveira  Junior,  Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira e Marcelo Oliveira.  Relatório  O  contribuinte,  inconformado  com  o  decidido  no  Acórdão  nº  206­00.976,  proferido pela antiga Sexta Câmara do 2º CC em 05/06/2008 (fls. 477/486), interpôs, dentro do  prazo regimental, recurso especial de divergência à Câmara Superior de Recursos Fiscais (fls.  494/499).  A  decisão  recorrida,  por  maioria  de  votos,  rejeitou  a  preliminar  de  decadência; por unanimidade de votos,  rejeitou a preliminar de nulidade e, no mérito, negou  provimento ao recurso. Segue abaixo sua ementa:  “PREVIDENCIÁRIO.  CUSTEIO.  NFLD.  PERÍCIA.  DESNECESSIDADE.  INDEFERIMENTO.  AUSÊNCIA  DE  OFENSA A AMPLA DEFESA.  I  ­ Não  implica  em nulidade  da  Decisão­Notificação,  por  cerceamento  do  direito  de  defesa,  o  indeferimento de perícia que se mostra  totalmente prescindível.  PREVIDENCIÁRIO.  CUSTEIO.  NFLD.  TERCEIRIZAÇÃO.  SIMULAÇÃO.  DESCARACTERIZAÇÃO.  SEGURADO  EMPREGADO.  I  ­  A  fiscalização  da  SRP  tem  poderes  para  declarar  a  existência  de  pacto  laboral  onde  o  contribuinte  entendia ou simulava não haver, devendo apenas ter a cautela de  demonstrar de forma inequívoca a existência dos seus elementos  peculiares.  II ­ Exposta à situação  fática, e verificado que há a  presença  de  vinculo  empregatício  em  suposta  prestação  por  pessoa  jurídica,  correto  é  o  lançamento  de  oficio.  III  ­  A  legalidade formal na constituição das empresas contratadas pela  Notificada,  não  se  sobrepõe  à  ilegalidade  na  prestação  dos  serviços  propriamente  ditos,  que  como  visto  mascaravam  a  presença  dos  elementos  da  relação  de  labor.  IV  ­  A  liberdade  constitucional  de  contratar,  não  permite  a  adoção  de  meios  evasivos,  objetivando  a  fuga  da  tributação  imposta  a  todos.  Fl. 524DF CARF MF Emitido em 25/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/05/2011 por AFONSO ANTONIO DA SILVA Assinado digitalmente em 24/05/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, 25/05/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRE S Processo nº 35379.000120/2007­88  Acórdão n.º 9202­01.574  CSRF­T2  Fl. 2          3 PREVIDENCIÁRIO  ­ CUSTEIO  ­ NOTIFICAÇÃO FISCAL DE  LANÇAMENTO  ­  APLICÁVEL O PRAZO DECADENCIAL DE  10  (DEZ)  ANOS  PARA  A  CONSTITUIÇÃO DOS  CRÉDITOS  PREVIDENCIÁRIOS. I – O prazo decadencial de 10 anos para a  autarquia previdenciária constituir seus créditos, previsto no art.  45  da  Lei  8.212/91  é  compatível  com  o  ordenamento  jurídico  vigente.  II  ­  A  verificação  de  inconstitucionalidade  de  ato  normativo  é  inerente  ao  Poder  Judiciário,  não  podendo  ser  apreciada  pelo  órgão  do  Poder  Executivo.  Recurso  Voluntário  Negado.”  Explica que a decisão recorrida, ao não aplicar o Código Tributário Nacional,  empregando o prazo decadencial de 10 anos para as contribuições previdenciárias nos termos  da Lei n. 8.212/91, diverge dos paradigmas que apresenta.  Ao final, requer o provimento do presente recurso.  Nos termos do Despacho nº 2400­261 (fls. 513/514), foi dado seguimento ao  pedido em análise.  Cientificada,  a  Fazenda  Nacional  optou  por  não  oferecer  contra­razões,  consoante despacho à folha 517.  Eis o breve relatório.  Voto             Conselheiro Elias Sampaio Freire, Relator  O recurso preenche os requisitos formais de admissibilidade e, portanto, dele  tomo conhecimento.  Portanto, dada a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei nº 8.212/9, há de se  definir o  termo inicial do prazo decadencial das contribuições previdenciárias nos  termos em  que dispõe o Código Tributário Nacional – CTN.  No  que  diz  respeito  à  decadência  dos  tributos  lançados  por  homologação  temos  o  Recurso  Especial  nº  973.733  ­  SC  (2007/0176994­0),  julgado  em  12  de  agosto  de  2009,  sendo  relator o Ministro Luiz Fux, que  teve o  acórdão  submetido  ao  regime do artigo  543­C, do CPC e da Resolução STJ 08/2008, assim ementado:  “PROCESSUAL  CIVIL.  RECURSO  ESPECIAL  REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543­C, DO  CPC.  TRIBUTÁRIO.  TRIBUTO  SUJEITO  A  LANÇAMENTO  POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.  INEXISTÊNCIA  DE  PAGAMENTO  ANTECIPADO.  DECADÊNCIA  DO  DIREITO  DE  O  FISCO  CONSTITUIR  O  CRÉDITO  TRIBUTÁRIO.  TERMO  INICIAL  .ARTIGO  173,  I,  DO  CTN.  APLICAÇÃO  CUMULATIVA  DOS  PRAZOS  PREVISTOS  NOS  ARTIGOS  150,  §  4º,  e  173,  do  CTN.  IMPOSSIBILIDADE.  Fl. 525DF CARF MF Emitido em 25/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/05/2011 por AFONSO ANTONIO DA SILVA Assinado digitalmente em 24/05/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, 25/05/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRE S   4 1.  O  prazo  decadencial  qüinqüenal  para  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  (lançamento  de  ofício)  conta­se  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte àquele  em  que  o  lançamento  poderia  ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento  antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o  mesmo  inocorre,  sem  a  constatação  de  dolo,  fraude  ou  simulação  do  contribuinte,  inexistindo  declaração  prévia  do  débito  (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel.  Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg  nos  EREsp  216.758/SP,  Rel.  Ministro  Teori  Albino  Zavascki,  julgado  em  22.03.2006,  DJ  10.04.2006;  e  EREsp  276.142/SP,  Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005).  2.  É  que  a  decadência  ou  caducidade,  no  âmbito  do  Direito  Tributário,  importa  no  perecimento  do  direito  potestativo  de  o  Fisco  constituir  o  crédito  tributário  pelo  lançamento,  e,  consoante  doutrina  abalizada,  encontra­se  regulada  por  cinco  regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra  da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos  ao  lançamento  de  ofício,  ou  nos  casos  dos  tributos  sujeitos  ao  lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o  pagamento  antecipado  (Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  "Decadência  e  Prescrição  no  Direito  Tributário",  3ª  ed.,  Max  Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210).  3.  O  dies  a  quo  do  prazo  qüinqüenal  da  aludida  regra  decadencial  rege­se  pelo  disposto  no  artigo  173,  I,  do  CTN,  sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em  que  o  lançamento  poderia  ter  sido  efetuado"  corresponde,  iniludivelmente,  ao  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  à  ocorrência  do  fato  imponível,  ainda  que  se  trate  de  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  revelando­se  inadmissível  a  aplicação  cumulativa/concorrente  dos  prazos  previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante  a  configuração  de  desarrazoado  prazo  decadencial  decenal  (Alberto  Xavier,  "Do  Lançamento  no  Direito  Tributário  Brasileiro",  3ª  ed.,  Ed.  Forense,  Rio  de  Janeiro,  2005,  págs.  91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed.,  Ed.  Saraiva,  2004,  págs.  396/400;  e  Eurico  Marcos  Diniz  de  Santi,  "Decadência  e Prescrição  no Direito Tributário",  3ª  ed.,  Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199).  5.  In casu, consoante assente na origem: (i) cuida­se de tributo  sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege  de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não  restou  adimplida  pelo  contribuinte,  no  que  concerne  aos  fatos  imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro  de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos  deu­se em 26.03.2001.  6.  Destarte,  revelam­se  caducos  os  créditos  tributários  executados,  tendo  em  vista  o  decurso  do  prazo  decadencial  qüinqüenal  para  que  o  Fisco  efetuasse  o  lançamento  de  ofício  substitutivo.  7.  Recurso  especial  desprovido.  Acórdão  submetido  ao  regime  do artigo 543­C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.  Fl. 526DF CARF MF Emitido em 25/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/05/2011 por AFONSO ANTONIO DA SILVA Assinado digitalmente em 24/05/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, 25/05/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRE S Processo nº 35379.000120/2007­88  Acórdão n.º 9202­01.574  CSRF­T2  Fl. 3          5 O Regimento  Interno  deste Conselho Administrativo  de Recursos  Fiscais  ­  CARF,  através  de  alteração  promovida  pela  Portaria  do  Ministro  da  Fazenda  n.º  586,  de  21.12.2010 (Publicada no em 22.12.2010), passou a fazer expressa previsão no sentido de que  “As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior  Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543­B  e  543­C  da  Lei  nº  5.869,  de  11  de  janeiro  de  1973, Código  de Processo Civil, deverão  ser  reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF” (Art. 62­A  do anexo II).  Em  suma,  inexistindo  a  comprovação  de  ocorrência  de  dolo,  fraude  ou  simulação  por  parte  do  contribuinte,  o  termo  inicial  será:  (a)  o  Primeiro  dia  do  exercício  seguinte àquele em que o lançamento poderia  ter sido efetuado, se não houve antecipação do  pagamento (CTN, ART. 173,  I); (b) o Fato Gerador, caso tenha ocorrido recolhimento, ainda  que parcial (CTN, ART. 150, § 4º).  No  caso  dos  autos,  verifica­se  que  o  lançamento  refere­se  a  contribuições  incidentes  sobre  a  remuneração  de  segurados  enquadrados  pela  fiscalização  na  condição  de  segurados empregados, contratados pela empresa por intermédio de cooperativas de trabalho.  Para  fins  de  averiguação  da  antecipação  de  pagamento,  as  contribuições  previdenciárias  ­  a  cargo  da  empresa  ­  incidentes  sobre  a  remuneração  dos  segurados  do  Regime Geral da Previdência Social ­ RGPS devem ser apreciadas como um todo. Segregando­ se, entretanto, a contribuição a cargo do próprio segurado e as contribuições para terceiros.  No presente caso há de se aplicar a regra do art. 150, § 4º, do CTN, uma vez  que  o  Relatório  de  documentos  apresentados  –  RDA  (fls.  24  a  26)  demonstra  que  houve  antecipação de pagamento de contribuições previdenciárias por parte do sujeito passivo.  Assim, na data em que o sujeito passivo foi cientificado do lançamento, em  19/04/2006, as contribuições apuradas no presente  lançamento, com  fatos geradores ocorrido  até a competência 02/2001 encontravam­se fulminados pela decadência.  Pelo  exposto,  voto  por  DAR  PROVIMENTO  ao  Recurso  Especial  do  contribuinte, para declarar a decadência da  totalidade das contribuições apuradas no presente  lançamento.    Elias Sampaio Freire  (Assinado digitalmente)                              Fl. 527DF CARF MF Emitido em 25/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/05/2011 por AFONSO ANTONIO DA SILVA Assinado digitalmente em 24/05/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, 25/05/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRE S   6     Fl. 528DF CARF MF Emitido em 25/05/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 24/05/2011 por AFONSO ANTONIO DA SILVA Assinado digitalmente em 24/05/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE, 25/05/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRE S

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4745706 #
Numero do processo: 10166.720506/2010-80
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 26 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Tue Oct 25 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 29/03/2010 CUSTEIO AUTO DE INFRAÇÃO ARTIGO 32, II DA LEI N.º 8.212/1991 C/C ARTIGO 283 II, “a” DO RPS, APROVADO PELO DECRETO N.º 3.048/99. CONTABILIZAÇÃO EM TÍTULOS PRÓPRIOS. A inobservância da obrigação tributária acessória é fato gerador do auto de infração, o qual se constitui, principalmente, em forma de exigir que a obrigação seja cumprida; obrigação que tem por finalidade auxiliar o INSS na administração previdenciária. Inobservância do artigo 32, II da Lei n.º 8.212/91 c/c artigo 283, II, “a” do RPS, aprovado pelo Decreto n.º 3.048/99. Ao deixar de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos, incorreu a empresa em infração a legislação. Mais precisamente não foram efetuados em contas individualizadas, de forma a descriminar, clara e precisamente, os fatos geradores das contribuições previdenciárias incidente sobre a remuneração de contribuintes individuais. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 29/03/2010 PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA FALTA DE RELATÓRIOS NO CDR NÃO COMPROVAÇÃO DO ALEGADO. Conforme destacado pela autoridade julgadora, a empresa não trouxe aos autos o CD_R para demonstrar a falta de relatórios, nem tampouco fez qualquer solicitação a Delegacia da Receita neste sentido. AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO PRINCIPAL SEGURADOS EMPREGADOS AFERIÇÃO INDIRETA NULIDADE DA AUTUAÇÃO CERCEAMENTO DE DEFESA FALTA DE DEFINIÇÃO DOS FATOS GERADORES. Houve discriminação clara e precisa dos fatos geradores, possibilitando o pleno conhecimento pela recorrente não só no relatório de lançamentos, no DAD, bem como no relatório fiscal. Ao deixar de contabilizar documentos e movimentação financeira, provocou a empresa o descrédito de sua contabilidade, passando a presumir a utilização de pagamentos extra folha, cabendo a parte contrária a apresentação de provas para desconstituir o lançamento. TRABALHO DO AUDITOR ATIVIDADE VINCULADA Constatada a falta de recolhimento de qualquer contribuição ou outra importância devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de imediato, notificação fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, de acordo com as normas estabelecidas pelos órgãos competentes. Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2401-002.087
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos: I) rejeitar as preliminares de nulidade suscitadas; e II) no mérito, negar provimento ao recurso
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA
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AGROPECUÁRIA VALE DO ARAGUAIA LTDA  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Data do fato gerador: 29/03/2010  CUSTEIO  ­  AUTO  DE  INFRAÇÃO  ­  ARTIGO  32,  II  DA  LEI  N.º  8.212/1991  C/C  ARTIGO  283  II,  “a”  DO  RPS,  APROVADO  PELO  DECRETO N.º 3.048/99. CONTABILIZAÇÃO EM TÍTULOS PRÓPRIOS.  A inobservância da obrigação tributária acessória é fato gerador do auto­de­ infração,  o  qual  se  constitui,  principalmente,  em  forma  de  exigir  que  a  obrigação seja cumprida; obrigação que tem por finalidade auxiliar o INSS na  administração previdenciária.  Inobservância do artigo 32,  II da Lei n.º 8.212/91 c/c artigo 283,  II,  “a” do  RPS, aprovado pelo Decreto n.º 3.048/99.  Ao deixar de lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de  forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante  das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos,  incorreu  a  empresa  em  infração  a  legislação. Mais  precisamente  não  foram  efetuados  em  contas  individualizadas,  de  forma  a  descriminar,  clara  e  precisamente, os  fatos geradores das contribuições previdenciárias  incidente  sobre a remuneração de contribuintes individuais.  ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL  Data do fato gerador: 29/03/2010  PREVIDENCIÁRIO ­ CUSTEIO ­ AUTO DE INFRAÇÃO ­ OBRIGAÇÃO  ACESSÓRIA  ­  FALTA  DE  RELATÓRIOS  NO  CD­R  ­  NÃO  COMPROVAÇÃO DO ALEGADO.  Conforme  destacado  pela  autoridade  julgadora,  a  empresa  não  trouxe  aos  autos  o  CD_R  para  demonstrar  a  falta  de  relatórios,  nem  tampouco  fez  qualquer solicitação a Delegacia da Receita neste sentido.  AUTO  DE  INFRAÇÃO  ­  OBRIGAÇÃO  PRINCIPAL  ­  SEGURADOS  EMPREGADOS ­ AFERIÇÃO INDIRETA ­ NULIDADE DA AUTUAÇÃO     Fl. 8796DF CARF MF Emitido em 17/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/11/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 09/11/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     2 ­ CERCEAMENTO DE DEFESA ­ FALTA DE DEFINIÇÃO DOS FATOS  GERADORES.  Houve  discriminação  clara  e  precisa  dos  fatos  geradores,  possibilitando  o  pleno conhecimento pela  recorrente não  só no  relatório de  lançamentos,  no  DAD, bem como no relatório fiscal.  Ao deixar de contabilizar documentos e movimentação financeira, provocou  a empresa o descrédito de sua contabilidade, passando a presumir a utilização  de  pagamentos  extra  folha,  cabendo  a  parte  contrária  a  apresentação  de  provas para desconstituir o lançamento.  TRABALHO DO AUDITOR ­ ATIVIDADE VINCULADA  Constatada  a  falta  de  recolhimento  de  qualquer  contribuição  ou  outra  importância devida nos termos deste Regulamento, a fiscalização lavrará, de  imediato, notificação fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa  dos  fatos  geradores,  das  contribuições  devidas  e  dos  períodos  a  que  se  referem, de acordo com as normas estabelecidas pelos órgãos competentes.  Recurso Voluntário Negado      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos: I) rejeitar  as preliminares de nulidade suscitadas; e II) no mérito, negar provimento ao recurso.  Elias Sampaio Freire ­ Presidente    Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira ­ Relatora    Participaram do presente julgamento, os Conselheiros Elias Sampaio Freire,  Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Igor Araujo Soares, Marcelo Freitas de Souza Costa e  Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.    Fl. 8797DF CARF MF Emitido em 17/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/11/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 09/11/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 10166.720506/2010­80  Acórdão n.º 2401­02.087  S2­C4T1  Fl. 8.797          3 Relatório  O  presente  Auto  de  Infração  de  obrigação  acessória,  lavrado  sob  n.  37.249.055­7, em desfavor da recorrente, originado em virtude do descumprimento do art. 32,  II da Lei n ° 8.212/1991 c/c art. 283,  II, “a” do RPS, aprovado pelo Decreto n ° 3.048/1999.  Segundo a fiscalização do INSS, a recorrente deixou de lançar mensalmente em títulos próprios  de  sua  contabilidade, de  forma discriminada, os  fatos geradores de  todas  as  contribuições,  o  montante  das  quantias  descontadas,  as  contribuições  da  empresa  e  os  totais  recolhidos  no  período de 01/2005 a 12/2006.  No caso concreto, conforme descrito no relatório fiscal, fl. 6 a 13:  A ação fiscal foi expedida em decorrência de denúncia do Ministério Público  do Trabalho – Procuradoria Regional do Trabalho da 18a Região, em virtude da instauração de  inquérito civil para apuração de pagamento “por fora” a segurados empregados, verificados em  Reclamatórias Trabalhistas movidas por segurados empregados contra o contribuinte.  Nessa Ação Civil, a pedido do Ministério Público, foi expedido mandado de  Busca e apreensão, no qual foram apreendidos 510 cadernos com anotações de remunerações  dos segurados empregados. Diante das informações constantes nesses cadernos apreendidos e  de informações coletadas no inquérito civil (anexo II), o MPT concluiu pela prática de “caixa  2”  ou  pagamento  “por  fora”,  configurando  contabilidade  paralela,  nos  termos  do  Relatório  Circunstanciado de Encerramento do inquérito.  Considerando  a  denúncia  do  MPT,  foram  solicitadas  a  esse  Órgão,  oficialmente,  cópias  dos  cadernos  apreendidos  e  da  Ação  Civil  Pública.  Durante  o  procedimento fiscal, foram cotejadas essas informações com os valores constantes em folha de  pagamento e em GFIP apresentadas pela empresa à fiscalização.  Dessa análise, verificou­se que o contribuinte somente declarou os valores de  jornada normal de trabalho dos segurados empregados, que, em sua maioria, correspondia ao  salário mínimo,  sem,  entretanto,  incluir  os  valores  pagos  a  títulos  de  horas  extras  e  ganhos  habituais constantes nos cadernos apreendidos.  Diante da evidência de que os valores de remuneração da folha de pagamento  e  da GFIP não  demonstravam  a  verdade  real,  foram  apuradas  as  diferenças  entre os  valores  constantes em folha de pagamento e GFIP e nos cadernos apreendidos, como também aqueles  valores  totais  de  remunerações  de  segurados  que  só  foram  registradas  nos  cadernos  apreendidos, fatos geradores esses discriminados nos anexos XVI e XVII.  Ainda,  durante  a  ação  fiscal,  foi  também  constatado  que  a  empresa  não  recolheu  contribuição  previdenciária  incidente  sobre  a  remuneração  paga  aos  contribuintes  individuais discriminados no anexo X, sendo que o anexo XI demonstra o valor pago a esses  contribuintes  individuais,  elaborado a partir  dos  registros  contábeis,  fornecidos pela  empresa  em  arquivo  MANAD.  Os  documentos  comprobatórios  desses  pagamentos,  fornecidos  pela  empresa, encontram­se no anexo VII.  Fl. 8798DF CARF MF Emitido em 17/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/11/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 09/11/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     4 Foi  verificado  também  que  a  empresa  deixou  de  incluir  em  folha  de  pagamento  e  GFIP  a  remuneração  paga  a  segurados  empregados,  que,  durante  o  período  fiscalizado, lhe prestaram serviços, conforme informações cadastrais constantes no anexo XII,  extraídos  do  arquivo  digital  Manad.  Com  esses  dados,  foi  verificado  que  os  segurados,  discriminados no anexo XIII, não apareciam em todas as competências, tendo a empresa sido  intimada a apresentar as folhas complementares de pagamentos desses segurados, contudo não  as  apresentou. Verificadas  as  rescisões  de  contrato  de  trabalho  fornecidas  pela  empresa,  não  constava desligamento desses empregados.  Diante  disso,  procedeu­se  à  aferição  indireta  da  remuneração  desses  empregados,  considerando  como  remuneração  recebida,  na  competência  faltante,  o  valor  recebido  em  folha  de  pagamento  da  competência  anterior  ou  o  salário  mínimo  da  época,  conforme anexo XIV.  Para  os  segurados  cujo  valor  da  remuneração  não  se  pode  aferir  pela  competência  anterior,  por  falta  de  folha  de  pagamento  ou  GFIP,  a  remuneração  foi  aferida  pelos valores declarados nas DIRFs dos anos­calendários de 2005 e 2006, conforme anexo XV.  Importante,  destacar  que  a  lavratura  do AI  deu­se  em  29/03/2010,  tendo  a  cientificação ao sujeito passivo ocorrido no dia 05/04/2010.   Não conformada com a autuação a recorrente apresentou recurso, fls. 8764 a  8773  Foi  exarada  a  Decisão­Notificação  ­  DN  que  confirmou  a  procedência  do  lançamento, fls. 8775 a 8779.  Não  concordando  com  a  decisão  do  órgão  previdenciário,  foi  interposto  recurso pela notificada, conforme fls. 8783 a 8793, contendo em síntese os mesmo argumentos  da  impugnação,  porém  estabelecendo  que  a  autoridade  julgadora  não  julgou  todos  os  argumentos trazidos, cerceando o direito de defesa.   1.  –que não foram apreciadas na decisão de primeira instância as preliminares de nulidade  suscitadas o que importa cerceamento do direito de defesa.  2.  A autoridade fiscal, por ser da carreira fazendária deixou de decidir com isenção.  3.  A defesa apresentada pautou­se apenas em questão de direito, entretanto a decisão alega  a  falta  de  prova, mas  a  presunção  de  veracidade  do  ato  administrativo  não  autoriza  a  inobservância das regras de tributação e do lançamento tributário. A autoridade deveria  em  sua  réplica  se  opor  aos  argumentos  da  autuada,  caracterizando  vício  de  consentimento.  4.  Preliminarmente,  o  auto  de  infração  é  ato  incompleto,  insuficiente  para  produzir  os  efeitos jurídicos de onerosidade ao contribuinte;  5.  ­  que,  apesar de mencionados  como anexo,  faltaram os  relatórios DAD, RDA, RADA,  DAL e Vínculos, bem como o relatório de anexos descritos no CD­R;  6.  ­ não há especificação concisa e precisa dos fatos geradores, bem como falta a tipificação  do fato gerador do mês e ano de competência, nem descrição do fato econômico que deu  causa a lavratura, nem tipificação do fato gerador.  Fl. 8799DF CARF MF Emitido em 17/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/11/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 09/11/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 10166.720506/2010­80  Acórdão n.º 2401­02.087  S2­C4T1  Fl. 8.798          5 7.  –a menção  dos  anexos  não  supre  a  essência  do  auto  acima,  pois  os  3  que  vieram  são  genéricos.  8.  O auto levou em consideração dado levantados em inquérito judicial, assim o ato fiscal  ficou  contaminado  com  dados  e  conclusões  levantados  por  autoridade  que  não  tem  competência  para  agir  em  nome  da  fazenda  pública.  A  atividade  do  lançamento  é  indelegável.  9.  Inexiste  o  fato  gerador  do  tributo  questionado,  portanto  sem  fato  gerador  não  há  obrigação tributária, tal afirmativa decorre da disposição do CTN. Nada mais existe além  da suposição de fatos geradores, são meros indícios que geraram conclusões precipitadas  10.   Impossível é o agente público, de forma subjetiva ou  isoladamente criar um novo fato  gerador do tributo fundado apena em indícios, não superando as fases da investigação da  materialidade tributária.  11.  A  fases  do  Processo  Tributário  foram  atropeladas  ou  preteridas  ao  não  cumprir  a  diligência  fiscal  completamente,  pois  o  lançamento  buscou  a  suposta  materialidade  tributária apenas em dados supostamente existente em outro processo.  12.  faz  inserção  de  comentários  ao  relatório  fiscal,  como:  deixou  o  autuante  de  apurar  as  diferenças de imposto suplementar; pode ocorrer que algum funcionário favorecido não  tenha o seu nome na GFIP; se alguma remuneração não constava da base de cálculo da  Guia,  caberia  o  questionamento  à  autuada;  que  a  autuada  não  recebeu  nenhuma  reclamação para  se  sanar eventuais defeitos de  gravação;  se houve alguma omissão no  percurso  da  fiscalização  e  a  autuada  não  foi  questionada,  por  certo  houve  um  erro  de  procedimento, tal fato é imputado ao trabalho fiscal fora do ambiente da autuada;  13.  ­ o anexo XI se confunde com o anexo X, e o anexo VII não foi dado a conhecimento da  autuada, assim houve cerceamento de defesa;  14.  ­­ que a documentação apreendida não conclui se tratar de “pagamento por fora”, e que  as reclamatórias trabalhistas favorecem os empregados e levam as empresas a empregar  menos;  15.  ­  que  os  documentos  apreendidos  são  insuficientes  para  constituir  fato  gerador  das  obrigações previdenciárias, e se amparam em indícios;  16.  ­ que os anexos II, III, VIII não foram dados a conhecimento da autuada, caracterizando  cerceamento  de  defesa;  solicita  que  tais  anexos  sejam  desconsiderados  ou  dados  a  conhecimento da autuada;  17.  ­ que a Representação Fiscal trata­se de ato de opressão perante a empresa;  18.  ­  que  a  fundamentação  legal  não  foi  dada  a  conhecimento  da  autuada,  bem  como  os  relatórios mencionados em anexo não foram dados a conhecimento da autuada, alías são  tantos relatórios que um se confunde com outro;  19.  ­ que uma mídia digital não constitui elemento de prova, pois ainda não chegamos a essa  evolução processual;  Fl. 8800DF CARF MF Emitido em 17/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/11/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 09/11/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     6 20.  ­ requer a nulidade do AI, bem como a insubsistência dos seus efeitos, inicialmente pelas  preliminares,  e  se  estas  foram  superadas  sejam  admitidas  as  razões  de  mérito  para  desconstituir o lançamento.  A DRFB encaminhou o processo para julgamento no âmbito do CARF.  É o relatório.  Fl. 8801DF CARF MF Emitido em 17/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/11/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 09/11/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 10166.720506/2010­80  Acórdão n.º 2401­02.087  S2­C4T1  Fl. 8.799          7   Voto             Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Relatora  PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE:  O  recurso  foi  interposto  tempestivamente,  conforme  informação  à  fl.  8794.  Superados os pressupostos, passo as preliminares ao exame do mérito.  DAS QUESTÕES PRELIMINARES:  DA NULIDADE DA DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA  Com  relação  a  alegação  de  que  a  autoridade  julgadora,  não  apreciou  devidamente o feito, ignorando os argumentos de nulidade apresentados, ressalto que a Decisão  Notificação enfrentou as alegações, sendo desnecessário apreciar uma a uma, quando afastadas  as  alegações  em  conjunto. O  fato  de  não  ter  a  autoridade  julgadora  acatado  as  alegações  do  impugnante,  de  forma  alguma,  descreve  a  nulidade  da  decisão,  quando  se  identifica  a  apreciação dos fatos e questões de direito suscitadas.  NULIDADE PELA FALTA DOS RELATÓRIOS ANEXOS AO AUTO DE  INFRAÇÃO  Assim  como  já  mencionado  pela  autoridade  julgadora,  não  apresentou  o  recorrente, elementos de prova de que os relatórios fiscais não constavam do CD­R entregue e  autenticado no momento da entrega. Em havendo cerceamento do direito de defesa, pela não  entrega  de  documentos  que  compõem  o  auto  de  infração,  competiria  a  empresa  autuada,  demonstrar, ou mesmo apresentar dito CD­R perante a autoridade da DRFB no intuito de que,  em demonstrando a alegada falta, mas não apenas alegar. Dessa forma, não há como acatar a  nulidade pretendida de cerceamento do direito de defesa.  NÃO DISCRIMINAÇÃO CORRETA DOS FATOS GERADORES  Alegando  ainda  nulidade,  argumenta  o  recorrente  que  a  falta  de motivação  para  apuração  do  fatos  geradores,  sendo  que  a  empresa  alega  que  não  realizava  qualquer  pagamento por fora, mantendo­se regular perante a previdência social, também é ineficaz para  refutar o lançamento.  Entendeu o recorrente que o auditor pautou­se em considerações de inquérito  judicial que não demonstra a realidade contaminando­se em documentos que não os pertinentes  ao processo administrativo.   Quanto  as  ditas  alegações,  em  primeiro  lugar  cumpre­nos  destacar  que  o  procedimento  fiscal  atendeu  todas  as  determinações  legais,  não  havendo,  pois,  nulidade  por  cerceamento de defesa, conforme alegado pela recorrente. Destaca­se como passos necessários  a realização do procedimento:  Fl. 8802DF CARF MF Emitido em 17/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/11/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 09/11/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     8 Ø  autorização por meio da emissão do Mandato de Procedimento Fiscal –  MPF­  F  e  complementares,  com  a  competente  designação  do  auditor  fiscal responsável pelo cumprimento do procedimento; Ø  intimação  para  a  apresentação  dos  documentos  conforme  Termos  de  Intimação  para  Apresentação  de  Documentos  –  TIAD,  intimando  o  contribuinte  para  que  apresentasse  todos  os  documentos  capazes  de  comprovar  o  cumprimento  da  legislação  previdenciária,  inclusive  solicitando  esclarecimentos  sobre  diversos  pontos  apurados  durante  o  procedimento quanto a não contabilização de valores.  Ø  autuação  dentro  do  prazo  autorizado  pelo  referido  mandato,  com  a  apresentação ao contribuinte dos fatos geradores e fundamentação legal  que constituíram a lavratura do auto de infração ora contestado, com as  informações  necessárias  para  que  o  autuado  pudesse  efetuar  as  impugnações que considerasse pertinentes.  Neste sentido, as alegações de que o procedimento não poderia prosperar por  não  ter  a  autoridade  realizado  a  devida  indicação  dos  motivos  que  ensejaram  a  autuação,  valendo­se de documentos externos e conclusões de autoridades  incompetentes para apurar o  crédito tributário, entendo que razão não assiste ao recorrente.  Apesar de o procedimento tomar por base denúncia do Ministério Público do  Trabalho, é relevante o fato que a constatação de que os documentos e registros efetuados pela  empresa  não  demonstravam  a  totalidade  dos  fatos  geradores  deu­se  por  documentos  apreendidos na própria empresa, ou seja, não  foram pautados em considerações de  terceiros.  Quanto a isso nada falou o recorrente para desconstituir as provas apresentadas, alegando tão  somente que não passam de indícios incapazes de demonstrar a ocorrência do fato gerador.  Observamos que o relatório fiscal da infração, associado ao demais relatórios  que compõem o AI demonstram com detalhes as competências e o fatos geradores apurados,  tendo  o  relatório  fiscal  detalhado  de  forma  satisfatória  todos  os  motivos  que  levaram  a  autoridade fiscal a valer­se da aferição para apuração dos valores devidos.  Assim,  primeiramente  descreveu  a  autoridade  as  irregularidades  quanto  ao  pagamento  de  valores  por  fora  da  folha,  conforme  descrito  em  reclamatórias  trabalhistas  e  documentos apurados pelo MPT, e que foram repassados para autoridade fiscal apreciar.  Ao  contrário  do  entendimento  do  recorrente,  a  falta  de  contabilização  de  valores,  e  a  identificação  de  outros  meio  de  pagamento  de  salários  cadernetas,  levaram  a  autoridade fiscal, a considerar parâmetros para que se apure a mão de obra, capaz de refletir o  movimento real da empresa. Neste caso, perfeitamente aceitável não apenas a aferição, como  também entendo plenamente cabível a inversão do ônus da prova. Note­se que não se trata de  contabilização de valores pela  empresa,  que  acabaram desconstituídos pela  autoridade  fiscal.  Pelo  contrário,  a  autoridade  fiscal  constatou  diversas  omissões  contábeis  da  empresa,  solicitando  esclarecimentos,  contudo,  simplesmente  apresentou  a  empresa  defesa  e  recurso,  sem demonstrar com elementos probatórios suas alegações. Entendo que competiria a empresa  demonstrar  que  efetivamente  registrava  todos  o  valores  pagos  por meio  das  cadernetas, mas  apenas promoveu alegações, sem qualquer elemento de prova.  Oras, o registro contábil dos fatos da empresa, é que servirá como meio hábil  a  comprovar  o  fiel  cumprimento  da  legislação  previdenciária.  Não  se  trata  aqui  de  mera  Fl. 8803DF CARF MF Emitido em 17/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/11/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 09/11/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 10166.720506/2010­80  Acórdão n.º 2401­02.087  S2­C4T1  Fl. 8.800          9 obrigação  acessória,  posto  que  o  desrespeito  a  contabilização  de  todos  os  fato  geradores,  é  quelevou ao descrédito de todo o procedimento da empresa.  Assim,  por  ser  a  atividade  do  auditor  vinculada  e  havendo  indícios  de  ausência de contabilização de mão de obra, compete a autoridade fiscal, lançar o que entende  devido, é claro que dentro de parâmetros descritos pelas normas da previdência social. Assim,  prescreve o artigo 33, §§ 1°c 6° da Lei n°8.212/1991:  " Art. 33. (.)  § I° É prerrogativa da Secretaria da Receita Federal do Brasil,  por  intermédio  dos  Auditores­Fiscais  da  Receita  Federal  do  Brasil,  o  exame  da  contabilidade  das  empresas,  ficando  obrigados  a  prestar  todos  os  esclarecimentos  e  informações  solicitados  o  segurado  e  os  terceiros  responsáveis  pelo  recolhimento  das  contribuições  previdenciárias  e  das  contribuições  devidas  a  outras  entidades  e  fundos.  (Redação  dada pela Lei n°11.941, de 2009).  § 6° Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro  documento  da  empresa,  a  fiscalização  constatar  que  a  contabilidade  não  registra  o  movimento  real  de  remuneração  dos  segurados  a  seu  serviço,  do  faturamento  e  do  lucro,  serão  apuradas,  por  aferição  indireta,  as  contribuições  efetivamente  devidas,  cabendo  à  empresa  o  ônus  da  prova,  em  contrário."  (grifei).  Simplesmente alegar, sem demonstrar a ausência de pagamentos, ou mesmo  que  os  mesmos  foram  devidamente  registrados  e  recolhidos  não  é  suficiente  para  refutar  o  lançamento.  Ademais,  não  compete  ao  auditor  fiscal  agir  de  forma  discricionária  no  exercício  de  suas  atribuições.  Desta  forma,  em  constatando  a  falta  de  recolhimento,  ou  a  auência de contabilização do movimento  real da empresa,  face a ocorrência do  fato gerador,  cumpri­lhe lavrar de imediato a notificação fiscal de lançamento de débito de forma vinculada,  constituindo  o  crédito  previdenciário.  O  art.  243  do  Decreto  3.048/99,  assim  dispõe  neste  sentido:  Art.243.  Constatada  a  falta  de  recolhimento  de  qualquer  contribuição  ou  outra  importância  devida  nos  termos  deste  Regulamento,  a  fiscalização  lavrará,  de  imediato,  notificação  fiscal de lançamento com discriminação clara e precisa dos fatos  geradores,  das  contribuições  devidas  e  dos  períodos  a  que  se  referem,  de  acordo  com  as  normas  estabelecidas  pelos  órgãos  competentes.  Superadas as preliminares, passo ao exame do mérito  DO MÉRITO  O  procedimento  adotado  pelo  AFPS  na  aplicação  do  presente  auto­de­ infração seguiu a legislação previdenciária, conforme fundamentação legal descrita.  Fl. 8804DF CARF MF Emitido em 17/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/11/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 09/11/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     10 A  empresa  é  obrigada  ao  lançamento  em  títulos  próprios  de  sua  contabilidade,  de  forma  discriminada,  de  todos  os  fatos  geradores  de  contribuições,  do  montante  das  quantias  descontadas,  das  contribuições  da  empresa  e  dos  totais  recolhidos,  conforme previsão no art. 32,  inciso II da Lei n ° 8.212/1991, o que não restou demonstrado  pelo  recorrente,  quando  contabilizou  em  conjunto  pagamentos  a  pessoas  físicas  e  jurídicas,  bem como não contabilizou em contas separadas pagamentos de férias e 13. Salário, ou mesmo  as parcelas integrantes ou não do salário de contribuição.  Ainda de acordo com o Regulamento da Previdência Social,  aprovado pelo  Decreto n ° 3.048, em seu art. 225, II, § 13, a escrituração pode ser exigida após decorridos 90  dias da ocorrência do fato gerador, nestas palavras:  Art.225. A empresa é também obrigada a:  (...)  II ­ lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade,  de  forma  discriminada,  os  fatos  geradores  de  todas  as  contribuições,  o  montante  das  quantias  descontadas,  as  contribuições da empresa e os totais recolhidos;  (...)  §  13.  Os  lançamentos  de  que  trata  o  inciso  II  do  caput,  devidamente  escriturados  nos  livros  Diário  e  Razão,  serão  exigidos  pela  fiscalização  após  noventa  dias  contados  da  ocorrência  dos  fatos  geradores  das  contribuições,  devendo,  obrigatoriamente:  I ­ atender ao princípio contábil do regime de competência; e  II  ­  registrar,  em  contas  individualizadas,  todos  os  fatos  geradores  de  contribuições  previdenciárias  de  forma  a  identificar,  clara  e  precisamente,  as  rubricas  integrantes  e não  integrantes  do  salário­de­contribuição,  bem  como  as  contribuições  descontadas  do  segurado,  as  da  empresa  e  os  totais  recolhidos, por estabelecimento da empresa, por obra de  construção civil e por tomador de serviços.  Assim, a exigência da fiscalização não foi desmedida, pois a solicitação  foi  realizada no prazo estabelecido na legislação. A Auditora­Fiscal agiu de acordo com a norma  aplicável, e não poderia deixar de fazê­lo, uma vez que sua atividade é vinculada.   Desse modo, a  recorrente praticou a  infração, pois  a não contabilização em  títulos próprios acarreta  a  responsabilidade do  infrator pela penalidade prevista na  legislação  previdenciária.  Destaca­se  que  as  obrigações  acessórias  são  impostas  aos  sujeitos  passivos  como  forma  de  auxiliar  e  facilitar  a  ação  fiscal.  Por  meio  das  obrigações  acessórias  a  fiscalização conseguirá verificar se a obrigação principal foi cumprida.   Como  é de  conhecimento,  a obrigação  acessória  é  decorrente  da  legislação  tributária  e  não  apenas  da  lei  em  sentido  estrito,  conforme  dispõe  o  art.  113,  §  2º  do CTN,  nestas palavras:  Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.  Fl. 8805DF CARF MF Emitido em 17/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/11/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 09/11/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 10166.720506/2010­80  Acórdão n.º 2401­02.087  S2­C4T1  Fl. 8.801          11 §  1º  A  obrigação  principal  surge  com  a  ocorrência  do  fato  gerador,  tem por  objeto  o  pagamento  de  tributo  ou penalidade  pecuniária  e  extingue­se  juntamente  com  o  crédito  dela  decorrente.  §  2º  A  obrigação  acessória  decorre  da  legislação  tributária  e  tem  por  objeto  as  prestações,  positivas  ou  negativas,  nela  previstas  no  interesse  da  arrecadação  ou  da  fiscalização  dos  tributos.  §  3º  A  obrigação  acessória,  pelo  simples  fato  da  sua  inobservância, converte­se em obrigação principal relativamente  à penalidade pecuniária.  Conforme  descrito  no  art.  96  do CTN,  a  legislação  engloba  não  apenas  as  leis,  os  tratados  e  as  convenções  internacionais,  os  decretos,  mas  também  as  normas  complementares  que  versem,  no  todo  ou  em  parte,  sobre  tributos  e  relações  jurídicas  a  eles  pertinentes.  Assim, foi correta a aplicação do auto de infração pelo órgão previdenciário.  O  relatório  fiscal,  indicou  de  maneira  clara  e  precisa  todos  os  fatos  ocorridos,  havendo  subsunção destes à norma prevista na Lei n ° 8.212/1991.  Por  fim,  as  questões  alusivas  ao  mérito,  trazidas  pelo  recorrente  possuem  pertinência  direta  com  a  preliminar  de  nulidade  apreciada,  visto  tratar­se  de  alegação  de  impropriedade na aferição executada, não considerando o recorrente os fatos geradores como  devidos.  Considerando  que  a  autoridade  fiscal,  teve  acesso  a  diversos  documentos  pertinentes  ao  pagamento  de  remuneração  de  segurados  empregados,  pagamento  estes,  que  embora  não  estejam  descrito  na  contabilidade  em  sua  totalidade,  constituem  salário  de  contribuição  e  por  conseguinte  base  de  cálculo  de  contribuições  previdenciárias,  entendo  correto  procedimento  fiscal  descrito,  que  apurou  outra  bases  além  das  reconhecidas  pela  empresa em sua GFIP.  Note­se  que  mesmo  depois  de  ter  suas  alegações  de  impugnação  sido  afastadas, não fez o recorrente, qualquer prova do alegado, trazendo qualquer novo documento  para demonstrar as ditas inconsistências, mas tão somente   Assim,  entendo  que  a  fiscalização  seguiu  o  trâmite  correto,  sendo  que  as  alegações da recorrente em sua totalidade foram incapazes de desconstituir o lançamento.  CONCLUSÃO  Pelo  exposto,  voto  pelo  CONHECIMENTO  do  recurso  para  rejeitar  as  preliminares de nulidade e no mérito NEGAR PROVIMENTO ao recurso.  É como voto.    Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira  Fl. 8806DF CARF MF Emitido em 17/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/11/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 09/11/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     12                                 Fl. 8807DF CARF MF Emitido em 17/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/11/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 08/11/2011 por ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SIL, Assinado digitalmente em 09/11/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE

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Numero do processo: 10980.009317/2007-53
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 26 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Tue Oct 25 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2001 a 31/03/2001 PREVIDENCIÁRIO. DECADÊNCIA ARTS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991 INCONSTITUCIONALIDADE STF SÚMULA VINCULANTE De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos termos do art. 103A da Constituição Federal, as Súmulas Vinculantes aprovadas pelo Supremo Tribunal Federal, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terão efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Decadência total do lançamento independente do critério adotado para o início da contagem do prazo decadencial, art. 150, § 4º ou art. 173, I do Código Tributário Nacional CTN. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 2401-002.104
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, declarar a decadência do lançamento.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA
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INSTITUTO DAS APÓSTOLAS DO SAGADO CORAÇÃO DE JESUS  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/01/2001 a 31/03/2001  PREVIDENCIÁRIO ­. DECADÊNCIA ­ ARTS 45 E 46 LEI Nº 8.212/1991 ­  INCONSTITUCIONALIDADE  ­  STF  ­  SÚMULA  VINCULANTE  ­  De  acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº  8.212/1991  são  inconstitucionais,  devendo  prevalecer,  no  que  tange  à  decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional. Nos  termos  do  art.  103­A  da  Constituição  Federal,  as  Súmulas  Vinculantes  aprovadas  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial,  terão  efeito  vinculante  em  relação  aos  demais  órgãos  do  Poder  Judiciário  e  à  administração  pública  direta  e  indireta,  nas  esferas  federal, estadual e municipal. Decadência  total do  lançamento  independente  do critério adotado para o início da contagem do prazo decadencial, art. 150,  § 4º ou art. 173, I do Código Tributário Nacional ­ CTN.  Recurso Voluntário Provido      Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  declarar  a  decadência do lançamento.    Elias Sampaio Freire ­ Presidente.     Marcelo Freitas de Souza Costa­ Relator.       Fl. 1DF CARF MF Emitido em 10/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/11/2011 por MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA, Assinado digitalmente em 09/11/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros:  Elias Sampaio Freire;  Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira; Igor Araújo Soares, Elaine Cristina Monteiro e Silva  Vieira  e  Marcelo  Freitas  de  Souza  Costa.  Ausente  justificadamente  o  conselheiro  Kleber  Ferreira de Araújo.  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 10/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/11/2011 por MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA, Assinado digitalmente em 09/11/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 10980.009317/2007­53  Acórdão n.º 2401­02.104  S2­C4T1  Fl. 111          3   Relatório  Trata­se  de Notificação  Fiscal  de  Lançamento  de Débito  – NFLD,  lavrado  contra o contribuinte acima identificado, com fulcro no art. 33, § 3º da Lei 8212/91.  De  acordo  com  o  Relatório  Fiscal  de  fls.  15/18  ,  a  notificada  deixou  de  efetuar a retenção de 11% (onze por cento) incidente sobre os valores dos serviços de cessão de  mão  de  obra,  contidos  nas  Notas  Fiscais  emitidas  pela  empresa  JOÃO  DE  ALMEIDA  –  SERVIÇOS DE PINTURA LTDA, no período de 01/2001 a 03/2001.  Inconformada com  a  decisão  de  fls.  69/82,  a  empresa  apresentou  recurso  a  este conselho alegando em apertada síntese:  Que  o  presente  lançamento  atinge  supostos  créditos  tributários  que  se  encontram atingidos pela decadência.  Sustenta  a  desnecessidade  de  retenção  de  11%  nos  serviços  prestados  pela  empresa contratada pois esta é optante pelo SIMPLES;  Defende  que  o  regime  de  retenção  não  se  aplica  quando  da  contratação  de  serviços  considerados  de  construção  civil  supostamente  prestados  mediante  empreitada  de  mão­de­obra, sujeitos à responsabilidade solidária.  Afirma que o erro na capitulação do fundamento da notificação gera nulidade  do levantamento por cerceamento de defesa já que nas hipóteses de solidariedade é permitido  ao tomador de serviços elidir sua responsabilidade através da apresentação de comprovantes de  pagamentos  efetuados  pelo  prestador  de  serviços,  enquanto  no  regime  de  retenção  esta  possibilidade não existe.  Aduz  que  a  fiscalização  não  comprovou  a  efetiva  ocorrência  de  cessão  de  mão de obra.  Que a aplicação da taxa SELIC é ilegal.  Manifesta pela nulidade do  lançamento em face a negativa de realização de  perícia.  Requer  o  provimento  do  recurso  nos  termos  das  fundamentações  acima  alinhavadas.  É o relatório.  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 10/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/11/2011 por MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA, Assinado digitalmente em 09/11/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     4   Voto             Conselheiro Marcelo Freitas de Souza Costa  O recurso é tempestivo e estão presentes os pressupostos de admissibilidade.  DA DECADÊNCIA  A  preliminar  de  decadência  suscitada  em  sede  de  recurso  merece  acolhimento.  O  STF  em  julgamento  proferido  em  12  de  junho  de  2008  declarou  a  inconstitucionalidade  do  art.  45  da  Lei  n  º  8.212/1991,  tendo  inclusive  no  intuito  de  eximir  qualquer questionamento quanto ao alcance da referida decisão, editado a Súmula Vinculante  de n º 8, in verbis:  Súmula  Vinculante  nº  8“São  inconstitucionais  os  parágrafo  único do artigo 5º do Decreto­lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da  Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito  tributário”.  O texto constitucional em seu art. 103­A deixa claro a extensão dos efeitos da  aprovação da súmula vinculando, obrigando toda a administração pública ao cumprimento de  seus preceitos. Dessa forma, entendo que este colegiado deverá aplicá­la de pronto, mesmo nos  casos em que não argüida a decadência qüinqüenal por parte dos recorrentes. Assim, prescreve  o artigo em questão:  Art.  103­A.  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  ofício  ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial,  terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do  Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas  esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua  revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.  Ao declarar a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212 prevalecem as  disposições contidas no Código Tributário Nacional – CTN, quanto ao prazo para a autoridade  previdenciária  constituir  os  créditos  resultantes  do  inadimplemento  de  obrigações  previdenciárias.   No presente caso o a notificação foi  lavrada em maio de 2007, conforme se  verifica  do  AR  juntado  às  fls.  21  e  as  contribuições  exigidas  referem­se  às  competências  período  de  01/2001  a  03/2001,  o  que  fulmina  totalmente  o  direito  do  fisco  de  constituir  o  lançamento, seja qual for o critério utilizado para a contagem do prazo art. 150, IV ou 173, I do  CTN.  Ante  ao  exposto  VOTO  no  sentido  de  CONHECER DO  RECURSO,  para  ACOLHER A PRELIMINAR DE DECADÊNCIA e DAR­LHE PROVIMENTO.  Marcelo Freitas de Souza Costa  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 10/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/11/2011 por MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA, Assinado digitalmente em 09/11/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 10980.009317/2007­53  Acórdão n.º 2401­02.104  S2­C4T1  Fl. 112          5                                 Fl. 5DF CARF MF Emitido em 10/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 04/11/2011 por MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA, Assinado digitalmente em 04/11/2011 por MARCELO FREITAS DE SOUZA COSTA, Assinado digitalmente em 09/11/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE

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4748560 #
Numero do processo: 11020.002275/99-15
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Wed Nov 09 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/09/1989 a 31/12/1990 RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO. Para os pedidos de restituição protocolizados antes da vigência da Lei Complementar nº 118/2005, o prazo prescricional é de 10 anos a partir do pagamento, conformidade com a tese cognominada de cinco mais cinco. As decisões do Superior Tribunal de Justiça, em sede recursos repetitivos, por força do art. 62-A do Regimento Interno do CARF, devem ser observadas no Julgamento deste Tribunal Administrativo. RECURSO ESPECIAL DO PROCURADOR NEGADO.
Numero da decisão: 9303-001.744
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negar provimento ao Recurso Especial. Esteve presente ao julgamento a Dra. Denise da Silveira Peres de Aquino Costa, OAB/DF nº 1.801, advogada do sujeito passivo. Julgamento antecipado para 9/11/2011, às 9 horas, a pedido do sujeito passivo.
Matéria: Finsocial -proc. que não versem s/exigências cred.tributario
Nome do relator: Rodrigo da Costa Possas
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GUERRA S/A IMPLEMENTOS RODOVIÁRIOS     ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/09/1989 a 31/12/1990  RESTITUIÇÃO. PRESCRIÇÃO.  Para  os  pedidos  de  restituição  protocolizados  antes  da  vigência  da  Lei  Complementar  nº  118/2005,  o  prazo  prescricional  é  de  10  anos  a  partir  do  pagamento, conformidade com a tese cognominada de cinco mais cinco.  As decisões do Superior Tribunal de Justiça, em sede recursos repetitivos, por  força do art. 62­A do Regimento Interno do CARF, devem ser observadas no  Julgamento deste Tribunal Administrativo.      RECURSO ESPECIAL DO PROCURADOR NEGADO.    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade, negar provimento ao  Recurso Especial. Esteve presente  ao  julgamento  a Dra. Denise da Silveira Peres  de Aquino  Costa, OAB/DF nº 1.801, advogada do sujeito passivo. Julgamento antecipado para 9/11/2011,  às 9 horas, a pedido do sujeito passivo.    (assinado digitalmente)  OTACÍLIO DANTAS CARTAXO ­ Presidente.   (assinado digitalmente)  RODRIGO DA COSTA PÔSSAS ­ Relator.     Fl. 278DF CARF MF Impresso em 20/03/2012 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 09/02/2 012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 14/03/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO     2   EDITADO EM: 22/11/2011  Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Henrique  Pinheiro  Torres, Nanci Gama, Júlio César Alves Ramos, Rodrigo Cardozo Miranda, Rodrigo da Costa  Pôssas,  Francisco Maurício Rabelo  de Albuquerque  Silva, Marcos  Aurélio  Pereira  Valadão,  Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Otacílio Dantas Cartaxo (Presidente).    Relatório  Trata­se  de  Recurso  Especial  interposto  pela  Fazenda  Nacional  contra  o  acórdão  proferido  pela  Terceira  Câmara  do  terceiro  Conselho  de  Contribuintes  que,  por  maioria de votos, deu provimento parcial ao recurso, conforme ementa transcrita abaixo:    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Data do fato gerador: 01/01/1999  FINSOCIAL.  PRAZO  PARA  SOLICITAÇÃO  DA  REPETIÇÃO DE INDÉBITO.  Segundo  entendimento  consolidado  pelo  STJ,  não  se  pode falar em prescrição antes de esgotado o prazo de  10 (dez) anos condizente à soma do prazo de 5 (cinco)  anos,  previsto  no  §  40  do  artigo  150  do  CTN,  e  de  igual interstício (cinco anos) assinalado no artigo 168,  I, do referido diploma.  RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO.      A PGFN interpôs Recurso Especial a esta CSRF alegando, em síntese, que o  direito  de  ação  relativo  ao  exercício  de  um  direito  subjetivo  de  crédito  decorrente  de  pagamento indevido é atribuído ao sujeito passivo e o termo inicial do prazo prescricional de  05  (cinco)  anos  (art.  168  do  CTN)  para  exercê­lo,começa  da  data  da  extinção  do  crédito  tributário, operando­se este tão logo efetue o pagamento indevido.  Voto             O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e deve ser admitido.  O pedido de restituição do Finsocial, apresentado em 30/08/1999, relativo aos  pagamentos efetuados a maior no período de apuração de Período de apuração: 01/09/1989 a  31/12/1990  Não  assiste  razão  à  recorrente,  pois,  com  a  edição  da  Lei  Complementar  118/2005, o  seu  artigo 3º  foi  debatido no  âmbito do STJ no Resp 327043/DF, que entendeu  Fl. 279DF CARF MF Impresso em 20/03/2012 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 09/02/2 012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 14/03/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 11020.002275/99­15  Acórdão n.º 9303­01.744  CSRF­T3  Fl. 447          3 tratar­se de usurpação de competência a edição desta norma  interpretativa, cujo  real  objetivo  era  desfazer  entendimento  consolidado.  Entendendo  configurar  legislação  nova  e  não  interpretativa, os Ministros do STJ decidiram que as ações impetradas até a data de 09/06/2005,  não  se  submeteriam  ao  consignado  na  nova  lei.  Na mesma  toada,  de  acordo  com  a  decisão  prolatada pelo pleno do STF, no RE nº 566.621, em 04/08/2011, em julgamento de mérito de  tema com repercussão geral, o prazo prescricional para o contribuinte pleitear a restituição do  indébito,  nos  casos  dos  tributos  sujeitos  a  lançamento  por  homologação,  relativamente  a  pagamentos  e  pedidos  de  restituição  efetuados  anteriormente  à  vigência  da  LC  nº  118/05  (09/06/2005), é de cinco anos para a homologação do pagamento antecipado, acrescido de mais  cinco para pleitear o indébito, em conformidade com a cognominada tese dos cinco mais cinco,  sendo, portanto, de dez anos o prazo para pleitear a restituição do pagamento indevido.  Assim,  visto  que  a  interessada  protocolizou  seu  pedido  de  restituição  em  30/08/1999,  somente  os  pagamentos  efetuados  anteriormente  a  10  anos  dessa  data  estariam  com  o  eventual  direito  de  restituição  extinto,  tendo  em  vista  terem  sido  alcançados  pela  prescrição.  No presente caso, todo o período objeto do pedido de restituição encontra­se  dentro do período que não houve a prescrição do direito.   Portanto, em que pese a minha total discordância com tal entendimento, com  fulcro no art. 62­A do Anexo  II  à Portaria MF nº 256/09  (RICARF), deve ser  reconhecida a  aplicabilidade  da  tese  dos  cinco  mais  cinco  inexistindo  qualquer  período  alcançado  pela  prescrição, vez que o primeiro pagamento reivindicado fora efetuado em outubro de 1995.  Ante o exposto voto pelo não provimento do recurso interposto pela PGFN,  mantendo­se, na íntegra, a decisão da instância a quo.  Rodrigo da Costa Possas ­ Relator                                Fl. 280DF CARF MF Impresso em 20/03/2012 por CLEUZA TAKAFUJI CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/02/2012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 09/02/2 012 por RODRIGO DA COSTA POSSAS, Assinado digitalmente em 14/03/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO

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4748589 #
Numero do processo: 16327.000007/2005-00
Turma: Primeira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Jan 16 00:00:00 UTC 2012
Data da publicação: Mon Jan 16 00:00:00 UTC 2012
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 1999, 2000, 2001 DESPESAS. GLOSA. RATEIO. Não comprovado nos autos que os valores contabilizados a título de despesas operacionais, apurados mediante rateio entre empresas de mesmo grupo econômico, devem ser efetivamente glosados, insubsistente o lançamento tributário.
Numero da decisão: 1801-000.821
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.O conselheiro Marcos Vinícius Barros Ottoni acompanha pelas conclusões.
Matéria: IRPJ - AF - lucro real (exceto.omissão receitas pres.legal)
Nome do relator: ANA DE BARROS FERNANDES
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 16; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1601; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; access_permission:can_modify: true; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­TE01  Fl. 565          1 564  S1­TE01  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  16327.000007/2005­00  Recurso nº  164.223   Voluntário  Acórdão nº  1801­00.821  –  1ª Turma Especial   Sessão de  16 de janeiro de 2012  Matéria  IRPJ ­ Rateio de custos  Recorrente  ARMAZÉNS GERAIS ITAUTEC PHILCO (incorporada por LINEINVEST  PARTS LTDA)  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA ­ IRPJ  Ano­calendário: 1999, 2000, 2001  DESPESAS. GLOSA. RATEIO.  Não comprovado nos autos que os valores contabilizados a título de despesas  operacionais,  apurados  mediante  rateio  entre  empresas  de  mesmo  grupo  econômico,  devem  ser  efetivamente  glosados,  insubsistente  o  lançamento  tributário.      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  dar  provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora. O conselheiro Marcos Vinícius Barros  Ottoni acompanha  pelas conclusões.  (documento assinado digitalmente)  Ana de Barros Fernandes – Presidente e Relatora  Participaram  da  sessão  de  julgamento,  os  Conselheiros:  Luiz  Tadeu  Matosinho  Machado,  Magda  Azario  Kanaan  Polanczyk,  Jaci  de  Assis  Junior,  Edgar  Silva  Vidal, Marcos Vinícius Barros Ottoni e Ana de Barros Fernandes.    Relatório     Fl. 1DF CARF MF Impresso em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 20/01/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES     2 Este  processo  foi  anteriormente  analisado  e  convertido  o  julgamento  na  realização de diligência. Aproveito, por oportuno, o relatório e voto elaborados na Resolução  nº 1801­00.010/09, fls. 493 e ss, para historiar os fatos:  “A  empresa  em  epígrafe  foi  auditada  para  verificação  do  cumprimentos  das  obrigações tributárias em relação ao IRPJ e CSLL para os anos­calendários de 1999,  2000, 2001 e 2002.  Em 31/10/2001 a empresa verteu parte de seu patrimônio para a empresa “Chibarás  Administração  e  Participações  Ltda”  e,  em  28/06/2002,  parte  para  “Itaú  Gráfica  Ltda”  e  “Tuiuiú  Adm.  e  Participações  Ltda.”,  o  que  resultou  em  entregas  de  declarações nos momentos das referidas cisões.  Em  fiscalização  levada  a  efeito  junto  à  empresa  coligada  –  Banco  Itaú  S/A  –  verificou­se  que  foram  creditados  valores  na  conta  contábil  daquela  empresa  de  despesa,  valores  identificados  como  repasse  de  “Convênio  de  Rateio  de  Custos  Comuns”.  A  fiscalização  elaborou  às  fls.  72  demonstrativo  com  os  valores  respectivos  creditados  em  todos  os  meses  dos  anos­calendários  de  1999,  2000  e  2001,  e  de  janeiro a junho de 2002.   Fazem parte  do  referido  convênio  38  empresas,  que  constituem o  “Conglomerado  Itaú”.  Do referido convênio, cuja cópia encontra­se às fls. 29 e 30, a fiscalização destacou  as  cláusulas  que  definem  a  forma  de  rateio  a  ser  compartilhado  entre  as  diversas  empresas, da seguinte forma:  “a) O Banco  Itaú S/A manterá estrutura material e de pessoal que atenda às  necessidades  dos  contratantes,  nas  áreas  de  auditoria,  contencioso  judicial,  consultoria  jurídica,  contabilidade/financeira,  marketing,  recursos  operacionais  (sistema  de  computadores)  e  recursos  humanos,  com  vistas  à  consecução  dos  respectivos objetivos sociais;  b)  Os  custos  decorrentes  da  manutenção  dessa  estrutura  serão  apurados  e  rateados  de  acordo  com  a  efetiva  utilização,  segundo  métodos  estatísticos  e  matemáticos;  c) O Banco Itaú S/A preparará os demonstrativos dos custos e do respectivo  rateio.”  Intimada  a  instituição  financeira  Banco  Itaú  a  apresentar  a  documentação  acima  especificada, em relação ao rateio efetuado com a fiscalizada, esclareceu que não  dispunha  dos  documentos  e  do  referido  controle  de  rateio  de  forma  individualizada,  por  exemplo,  em  relação  à mão  de  obra.  Assim  respondeu  à  intimação fiscal – trecho parcial:  “O processo de apuração do montante a ser rateado mensalmente toma como  base  os  valores  efetivamente  utilizados,  bem  como  os  volumes  produzidos  pelos  recursos compartilhados.  Para  tanto  utiliza­se  um modelo  de  apuração  de  custos,  em  que  os  custos  departamentalizados  são  alocados  aos  produtos  ou  diretamente  às  empresas,  através  da medição  dos  custos  das  áreas  envolvidas,  a  saber:  Área  de Negócios,  Unidade  de  Processamento  de  Serviços  às  Agências  (UPSA),  Sistemas  e  Órgãos  Gestores (como a contabilidade, por exemplo).  Fl. 2DF CARF MF Impresso em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 20/01/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 16327.000007/2005­00  Acórdão n.º 1801­00.821  S1­TE01  Fl. 566          3 Sendo assim, como é utilizado o modelo acima, que é válido para o conjunto  de empresas envolvidas no compartilhamento de custos, a identificação/qualificação  dos  funcionários  envolvidos  fica  prejudicada,  visto  que  elas  não  se  dedicam  exclusivamente ao produto ou à empresa.  Por outro lado, os recursos envolvidos no compartilhamento e o processo de  rateio  abrangem  um  imenso  volume  de  informações  visto  envolver  praticamente  toda a estrutura operacional do Conglomerado Itaú.”  A  fiscalizada  por  sua  vez,  intimada  a  esclarecer  os  termos  do  convênio  celebrado  com  o  Banco  Itaú  S/A  juntamente  com  as  demais  empresas,  elaborou  o  demonstrativo de valores deduzidos e repassados ao “Banco Itaú” e respondeu:  “a)  Tais  valores  foram  registrados  na  conta  contábil  nº/nome  813400.9012004 – Conv. Rat. Custo Comum – Itaubanco, e correspondem aos que  foram  entregues  ao  Banco  Itaú  S/A  em  razão  do  Convênio  de  Rateio  de  Custos  Comuns celebrado entre as partes.  b) A ARMAZÉNS GERAIS ITAUTEC PHILCO S/A concorda com os  termos  da resposta do banco Itaú S/A ao termo de Intimação Fiscal nº 09;  c) o Convênio de Rateio de Custos Comuns não envolve prestação de serviços  do  Banco  Itaú  para  a  ARMAZÉNS  GERAIS  ITAUTEC  PHILCO  S/A  –  Grupo  Itautec,  pois  se  trata de  compartilhamento de  estrutura material  e pessoal para o  atendimento  das  necessidades  operacionais  de  ambas  as  partes,  com  custos  atribuídos a cada uma delas segundo os critérios apontados pelo Banco Itaú S/A na  resposta ao termo acima referido;  d) os custos incluídos no Convênio referem­se a despesas operacionais,  tais  quais a manutenção de estrutura de pessoal para atendimento das necessidades das  contratantes,  nas  áreas  de  auditoria,  contencioso  judicial,  consultoria  jurídica,  contabilidade/finanças, recursos operacionais e recursos humanos.”  Diante dessas informações, a fiscalização teceu considerações sobre:  a) os  requisitos  legais preceituados nos artigos 249, 251, 264, 299 e 300 do  RIR/99 sobre a dedutibilidade das despesas incorridas pelas pessoas jurídicas;  b) a interpretação dada ao artigo 299 do RIR/99 (antigo 191 do RIR/80), pelo  Parecer Normativo Cosit nº 32/81;  c)  das  despesas  escrituradas  serem  compatíveis  com  as  necessidades  da  empresa;  d)  cita  doutrina  sobre  os  rateios  entre  empresas,  espelhada  em  Luciana  Rosanova Galhardo, in Rateio de Despesas no Direito Tributário;  e) as modalidades de rateios de despesas e/ou custos, conforme ensina Alberto  Xavier, in Aspectos Fiscais de Cost­Sharing Agreement , discriminando­os diretos e  indiretos,  explicitando  que  há  três métodos  indiretos  na  impossibilidade  de  existir  uma relação direta entre o custo do serviço prestado e sua remuneração em função  do benefício recebido;  f) o método utilizado pelo Conglomerado Itaú ao celebrar o convênio entre si  identifica­se como o método direto, pois cada uma das empresas deve admitir como  despesas/custos  apenas  os  gastos  que  foram  efetiva  e  individualizadamente  incorridos, citando os ensinamentos também de Luciana Galhardo;  Fl. 3DF CARF MF Impresso em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 20/01/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES     4 g) no critério indireto, o método mais adotado é o do volume do faturamento,  para correlacionar as despesas incorridas ao benefício obtido;  h) nem o Banco Itaú S/A, nem a empresa fiscalizada apresentaram planilhas  das despesas, de forma individualizada, com base na efetiva utilização dos serviços,  aliás, utilização também não comprovada;  i) a fiscalização embora tenha intimado as demais empresas do Conglomerado  Itaú a esclarecer e apresentar as planilhas de rateio dos custos/despesas efetivos, não  logrou  êxito  em  obter  de  qualquer  uma  tal  documento  que  comprovasse  a  efetiva  utilização dos serviços prestados pelo Banco Itaú – fls. 39 a 57;  j)  inegável,  todavia, a prestação de  serviços realizada pelo  suporte do banco  Itaú às demais empresas do Conglomerado Itaú;  k)  com  fulcro  no  artigo  299  do  RIR/99  que  estabelece  como  condição  de  dedutibilidade das despesas serem essas necessárias à atividade da mesma, somado à  ausência  de  planilhas  e  documentos  que  demonstrem  a  efetividade  dos  serviços  prestados, a fiscalização buscou a verdade material dos fatos adotando o método de  custeio indireto, parametrizado pelo conceito de renda bruta;  l)  intimado o Banco  Itaú a  fornecer uma planilha discriminando o valor das  receitas brutas das empresas que compõem o Conglomerado Itaú, forneceu a relação  de fls. 59 a 62;  m)  desta  planilha,  a  fiscalização  extraiu  um  índice  calculado  sobre  “receita  bruta total das empresas do Conglomerado Itaú”/ “receita bruta da fiscalizada”;  n) este índice, obtido para cada ano­calendário, foi aplicado sobre o valor total  das despesas apropriadas pelo Banco Itaú a débito da conta “Despesas com Pessoal”,  obtendo­se os valores passíveis de dedução pela empresa fiscalizada;  o) os valores deduzidos irregularmente estão especificados no demonstrativo  de  fls.  87  e  são  relativos  aos  anos­calendários de 1999, 2001  (duas  apurações por  causa da cisão) e 2002.  A  glosa  dos  valores  excedentes,  apropriados  como  despesas,  indevidamente,  segundo  a  fiscalização,  ensejou  a  tributação  ora  debatida  e  consubstanciada  nos  Autos de Infração lavrados às fls. 94 a 104, integrado pelo Termo de Constatação de  Infração de fls. 71 a 93, que minuciosamente esclarece e descreve os fatos.   A empresa impugnou a autuação às fls. 147 a 160 insurgindo­se quanto à utilização  de outro critério para apurar as despesas incorridas pela empresa fiscalizada. Argúi,  em  preliminar,  nulidade  dos  Autos  de  Infração  porque  a  fiscalização  não  buscou  elementos  de  prova  suficientes  junto  à  fiscalizada  para  promover  a  autuação,  pelo  que  agiu  imotivadamente,  embora  a  empresa  e  o  Banco  Itaú  tenham prestado os esclarecimentos e colocado a documentação à disposição da  fiscalização, entre outros argumentos.  Passa a explicitar sobre o convênio celebrado entre as empresas do Conglomerado  Itaú  e  do  critério  de  rateio  utilizado.  Apresenta  para  respaldar  o  critério  por  si  utilizado  e  rechaçar  a  utilização  do  critério  de  imputação  indireta  elegido  pela  fiscalização,  Laudo  de  Avaliação  de  Critérios  Adotados  para  a  Apuração  do  Convênio de Rateio de Custos Comuns anexado à impugnação.  Protesta, por último, que a diferença apurada em 2000 pela fiscalização, a maior do  que  aquela  efetivamente  deduzida  pela  contribuinte,  seja  compensada  com  os  valores apurados ex officio e cobrados da contribuinte na exação fiscal.  Fl. 4DF CARF MF Impresso em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 20/01/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 16327.000007/2005­00  Acórdão n.º 1801­00.821  S1­TE01  Fl. 567          5 Às fls. 269 a 279, a Quarta Turma de Julgamento da DRJ em Fortaleza/CE exarou o  Acórdão nº 6.741/05, mantendo integralmente o lançamento tributário.  Assim foi ementado o referido acórdão:  Ementa:  DESPESAS  SEM  DOCUMENTAÇÃO  HÁBIL.  RATEIO.  DEDUTIBILIDADE. Para que sejam dedutíveis as despesas com comprovante em  nome de uma outra empresa do mesmo grupo, por terem sido as mesmas rateadas, é  imprescindível  que,  além  de  atenderem  os  requisitos  previstos  no  art.  191  do  RIR/1980, fique justificado e comprovado o critério de rateio.  Ementa:  PROCESSO  ADMINISTRATIVO  FISCAL.  PRELIMINAR  DE  NULIDADE.  Estando  os  atos  administrativos,  consubstanciadores  do  lançamento,  revestidos  de  suas  formalidades  essenciais,  não  se  há  que  falar  em  nulidade  do  procedimento fiscal.  ÔNUS DA PROVA.  A  atribuição  do  ônus  da  prova  ao  Fisco  não  o  impede  de  efetuar  o  lançamento  de  ofício  com  base  nos  elementos  de  que  dispuser,  quando  o  contribuinte, obrigado a prestar declaração ou intimado a informar sobre fatos de  interesse fiscal de que tenha ou deva ter conhecimento, se omite, recuse­se a fazê­lo,  ou o faz insatisfatoriamente.  PEDIDO DE PERÍCIA.   Indefere­se  o  pedido  de  perícia  quando  presentes  nos  autos  elementos  capazes  de  formar  a  convicção  do  julgador,  bem  como  quando  efetuado  sem  a  formulação  dos  quesitos,  assim  como  sem  a  indicação  do  nome,  endereço  e  a  qualificação  profissional  do  perito,  por  não  se  coadunar  às  regras  do  artigo  16,  inciso IV, e § 1º, do Dec. nº 70.235, de 1972.  Ementa: CSLL. LANÇAMENTOS REFLEXOS.   Aplica­se  aos  lançamentos  reflexos  o  decidido  em  relação  ao  lançamento  matriz.  Extraio  trechos  do  referido  acórdão,  para  demonstrar,  em  apertada  síntese,  a  motivação da decisão prolatada, no que se refere a matéria de mérito:  [...]  22.Por sua vez, com base no art. 251 do RIR/1999 (Decreto­lei nº 1.598, de  1977, art.  7º),  a pessoa  jurídica  sujeita a  tributação com base no  lucro real deve  manter escrituração com observância das  leis comerciais e  fiscais. Assim,  tanto a  empresa  repassante  como  aquelas  que  recebem  o  rateio  das  despesas  estão  obrigadas  a  manter  escrituração  com  base  nas  leis  comerciais  ou  fiscais.  Nesse  sentido, até mesmo por uma questão de classificação contábil dos dispêndios, esses  devem  ser  discriminados  ou  individualizados,  para  que  se  possa  alocá­los  corretamente nas respectivas contas contábeis.  23.Desse modo, a lei exige que as despesas sejam registradas na escrituração  contábil  da  empresa,  devendo  ser  identificadas,  quer  sob  aspectos  formais  (documentação  hábil  e  idônea,  como notas  fiscais  ou  recibos),  quer  sob  aspectos  Fl. 5DF CARF MF Impresso em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 20/01/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES     6 intrínsecos  (identificação  da  operação,  efetividade  da  prestação  do  serviço  e  do  respectivo pagamento, quem o prestou e como e quando o realizou, etc.).  24.Especificamente  no  caso  de  rateio  de  despesas,  faz­se  necessário  que  a  empresa  repassante  discrimine­as  em  documentos  fiscais  ou  em  relatórios  ou  demonstrativos.  Ou  seja,  as  despesas  devem  estar  devidamente  identificadas  ou  individualizadas.   25.Ocorre que o Fisco somente poderia verificar a necessidade, usualidade e  normalidade de um determinado gasto, se esse estiver identificado em pormenores.  Logo, na contabilização de gastos dedutíveis, a  legislação tributária não dispensa  os referidos pormenores formais e intrínsecos.  26.No caso vertente, muito embora  tenha insistido a defesa que as despesas  glosadas  referem­se  aos  gastos  necessários  à  sua  atividade  principal,  esses  não  estão  devidamente  identificados  nos  documentos  apresentados.  A  falta  de  comprovação  da  efetiva  utilização  dos  serviços,  que  subsidiaram  o  rateio,  impossibilita  a  Fiscalização  de  verificar  os  três  requisitos  fundamentais  para  dedutibilidade de despesas, quais sejam, necessidade, usualidade e normalidade.  27.Observe­se, como muito bem destacou o autuante, que a contribuinte nem  teve  a  preocupação  de  apresentar  demonstrativos,  no  sentido  de  tipificar  quais  serviços foram efetivamente prestados ou executados. Ao contrário do que se disse  na defesa, o ônus dessa prova (relativas aos pormenores das despesas deduzidas na  apuração  do  resultado  do  exercício)  é  da  contribuinte,  e  não  do  Fisco.  Ou  seja,  incumbia à interessada o ônus da prova quanto aos custos e despesas operacionais  que importaram em redução do crédito tributário. A dedutibilidade de despesas está  condicionada à comprovação de sua efetiva realização e de sua necessidade.  [...]  29.O  entendimento  aqui  esposado,  de  que  as  despesas  rateadas  entre  empresas  de  um  mesmo  conglomerado  podem  ser  dedutíveis  desde  que,  além  de  estar  demonstrado que  as mesmas  atendem os  requisitos  previstos  no  art.  191 do  RIR/1980,  esteja,  também,  justificado e  comprovado o  critério de  rateio utilizado,  encontra respaldo na esfera administrativa, conforme ementas do Egrégio Conselho  de Contribuintes a seguir reproduzidas.  [...]  30.Pelo  teor das ementas, verifica­se a necessidade de um critério objetivo,  que  estabeleça  uma  certeza  nos  valores  a  serem  rateados.  No  caso,  apesar  de  laudos  elaborados  por Auditores  Independentes  terem  confirmado as  informações  apresentadas  pela  interessada  de  que  compartilhava  com  as  demais  empresas  do  grupo  diversos  serviços,  rateando  as  correspondentes  despesas,  formalizadas  em  nome de uma das empresas, não restou demonstrado o respectivo critério de rateio.   31.Como  somente  são  dedutíveis  na  apuração  do  lucro  real  as  despesas  necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, a  impugnante poderia ter deduzido somente as despesas próprias que, no tocante às  despesas  efetuadas  em  comum  com  empresas  ligadas,  poderiam  ser  definidas  somente após um rateio criterioso. Na ausência deste, o autor da ação fiscal adotou  a proporcionalidade com as receitas brutas auferidas pelas empresas do grupo, em  decorrência do uso de serviços da contribuinte.  32 Assim procedendo,  foi definido um critério de  cálculo do quantum a  ser  deduzido  para  apuração  do  valor  tributável.  E  a  jurisprudência  administrativa  confirma  o  acerto  deste  procedimento,  conforme  pode  ser  visto  nas  ementas  de  acórdãos a seguir transcritas:  Fl. 6DF CARF MF Impresso em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 20/01/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 16327.000007/2005­00  Acórdão n.º 1801­00.821  S1­TE01  Fl. 568          7 [...]  33.  Em  relação  aos  Laudos  de  Avaliação  dos  Critérios  Adotados  para  a  Apuração do Convênio de Rateio de Custos Comuns, elaborados pela Boucinhas e  Campos  Auditores  Independentes  para  cada  uma  das  empresas  signatárias  do  referido  contrato  de  rateio,  cumpre  observar  que  embora  estejam  datados  de  02/02/2001  e  12/12/2002  (conforme  fls.  222  e  257),  antes,  portanto,  dos  procedimentos  fiscais  que  deram  origem  à  autuação,  não  foram  apresentados  à  autoridade  autuante,  mesmo  tendo  a  autuada  sido  intimada  várias  vezes  a  fazer  prova dos critérios de rateio. Tais laudos somente foram trazidos à baila em sede de  impugnação e se limitam a afirmar genericamente que os critérios de rateio estão  de acordo com as normas contábeis,  sem, contudo,  trazer qualquer demonstrativo  que  possibilite  determinar  com  precisão  se  os  critérios  adotados  acarretaram  efetivamente a distribuição das despesas levado a efeito pelas empresas signatárias  do convênio de rateio.   34.É  importante ressaltar que a autoridade fiscal não contesta o critério de  rateio  em  si,  mas  sim  a  falta  de  demonstração  de  que,  ao  adotar  tal  critério,  a  empresa  tenha  incorrido  nas  despesas  efetivamente  registradas  nos  seus  livros  contábeis  e  fiscais.  Os  laudos  trazidos  na  impugnação  em  nada  contribuem  para  elucidar essa questão. Se tais laudos tivessem sido apresentados à autoridade fiscal,  esta  poderia  ter  intimado  a  empresa  de  auditoria  a  prestar  esclarecimentos  a  respeito  da  efetividade  das  despesas  rateadas.  Sem  elementos  (demonstrativos,  planilhas etc.) que comprovem a regularidade das despesas rateadas, não há como  serem aceitos, em sede de impugnação, os referidos laudos.  35.Em relação à alegação de que, no ano 2000, a fiscalização apurou custo  maior  que  o  apropriado  pela  impugnante,  mas,  no  entanto,  não  considerou  tal  diferença  em  seus  cálculos,  o  que  se  verifica  é  que  ela  pretende  que  sejam  apropriados como custos os valores apurados pela fiscalização com base no rateio  sobre  a  Receita  Bruta  e  que  a  diferença  a  seu  favor  seja  ‘compensada’  com  os  ‘valores  deduzidos  irregularmente’  nos  demais  exercícios. Ou  seja,  a  impugnante  requer que, de ofício, esta autoridade julgadora recomponha os seus custos de 2000  e  a  diferença  de  IRPJ  ‘paga  a  maior’  seja  aproveitada  para  abater  o  imposto  lançado nos períodos seguintes.  36.No entanto, tal pretensão é totalmente descabida. No ano­calendário 2000  não houve lançamento do IRPJ resultante de valores irregularmente deduzidos do  lucro  líquido do exercício (vide  fl. 87) e, portanto,  tal período de apuração não é  objeto do litígio ora em análise. Assim, como os exercícios são independentes entre  si, não pode a autoridade julgadora realizar alterações de ofício na declaração de  um  determinado  ano­calendário  que  não  tenha  sido  objeto  do  lançamento  para  aproveitar  os  resultados  dessas  alterações  e  modificar  o  lançamento  efetuado,  referente a anos­calendário distintos daquele, principalmente quando o contribuinte  não concorda com os valores apurados pela autoridade fiscal, conforme ficou claro  em sua impugnação.  [...]  A empresa autuada interpôs Recurso Voluntário às fls. 291 a 309, instruído com:  “Parecer Técnico quanto aos procedimentos contábeis do Banco Itaú, relacionados  ao  convênio  de  rateio  de  custos  comuns  com  empresas  ligadas,  face  a  termos  de  verificação  fiscal  da  Receita  Federal”,  emitido  pela  Fundação  Instituto  de  Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras – FIPECAFI, datado de julho de 2006  – fls. 335 a 377;  Fl. 7DF CARF MF Impresso em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 20/01/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES     8 “Relatório  de  Revisão  Especial  sobre  convênio  da  rateio  de  custos  comuns  –  período  de  janeiro  de  1999  a  dezembro  de  2002”,  emitido  pela  empresa  de  auditoria BDO Trevisan, em julho de 2006 – fls. 380 a 392;  “Relatório  de  avaliação  dos  métodos  utilizados  no  convênio  de  rateio  de  custos  comuns do conglomerado Itaú nos exercícios de 1999 a 2002”, emitido por Moore  Stephens, Auditores e Consultores, em junho de 2006 – fls. 395 a 473.  Na peça recursal argumenta:  I) “Sob a alegação de ausência de planilhas que comprovassem a efetiva utilização  da  estrutura material  e  pessoal  do  banco  Itaú  S/A,  a  fiscalização  escolheu  outro  critério  para  apuração  dos  custos  decorrentes  do  contrato  de  Rateio  de  Custos  Comuns, elaborado com base na receita bruta do Recorrente (...)”, o que acarretou  a apropriação de menores custos e na exação fiscal;  II) o Banco Itaú e a fiscalizada responderam todas as intimações fiscais e colocaram­ se à disposição para maiores esclarecimentos em razão da quantidade de documentos  comprobatórios dos critérios de rateio, mas a fiscalização não buscou tais elementos  ou esclarecimentos, pelo que a autuação ofendeu o artigo 142 do Código Tributário  Nacional – CTN, não atendido o princípio basilar da atividade administrativa que é o  da motivação dos atos, em outras palavras, caberia ao fisco o ônus da prova quanto  ao  fato  constitutivo;  no  procedimento  fiscal  não  buscou­se  entender  os  critérios  adotados  como  base  do  rateio  de  custos,  nem  mesmo  apurou­se  a  dedutibilidade  desses, o que causa a nulidade do feito fiscal;  III)  da mesma  forma  procederam  os  julgadores  de  primeira  instância,  que mesmo  com a juntada de Laudo para esclarecer o critério utilizado pelo Conglomerado Itaú,  sequer  o  analisaram;  cita  vasta  doutrina  a  respeito  do  ônus  da  prova  na  área  administrativa, bem como acórdãos administrativos neste mesmo sentido;  IV)  explicita  sobre  os  contratos  de  rateio  de  custos  e  despesas  entre  empresas  de  mesmo grupo econômico, defendendo que as empresas podem se utilizar de critérios  que não o da imputação indireta, embora esse seja o mais comumente utilizado;  V) o convênio de rateio adotado pelo Conglomerado Itaú já foi objeto de análise e  validação pelo Conselho de Contribuintes, conforme votado nos Acórdãos nºs 101­ 95.791, 101­96.537, 101­95792, 103­22934, 101­95958;  VI) passa a tecer esclarecimentos sobre os critérios de rateio utilizados, explicando  que  a  recorrente  utiliza  a  estrutura  das  áreas  de  controle  econômico,  financeira,  consultoria  jurídica,  recursos  operacionais,  recursos  humanos  e  suporte  administrativo,  área  comercial  e  correspondência;  em  razão  das  características das  atividades exercidas, adota critérios de apropriação de custos de diversas maneiras;  VII) para a comprovação dos métodos adotados, a recorrente solicitou a elaboração  de diversos laudos, acima especificados (i, ii, iii);  VIII)  os  critérios  são  objetivos  e  perfeitamente  coerentes  com  as  atividades  compartilhadas;  IX)  se  ainda  assim,  perdurar  o  lançamento  tributário,  o  que  apenas  se  admite  por  amor  ao  debate  jurídico,  e  de  se  argüir  sobre  o  efeito  tributário  da  autuação  nas  empresas conveniadas; o autuante não contesta o total das despesas escrituradas no  Banco Itaú, vale dizer, que enquanto diminui o valor desta despesa em uma empresa  do grupo, não corrige e passa o valor glosado para outra empresa, o que certamente  seria devido; vale dizer, está­se exigindo tributo que outro contribuinte já assumiu;  esse  procedimento  ofende  o  princípio  da moralidade  administrativa  e  privilegia  o  enriquecimento ilícito do Estado;  Fl. 8DF CARF MF Impresso em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 20/01/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 16327.000007/2005­00  Acórdão n.º 1801­00.821  S1­TE01  Fl. 569          9 X) traz a esse julgado um caso específico, matéria de outro processo administrativo  fiscal,  no  qual  a  autoridade  de  lançamento  glosou  por  total  todos  os  custos  e  despesas  objeto  do  mesmo  convênio;  isso  demonstra  a  fragilidade  do  critério  imposto  pelo  fisco,  ora  agindo  de  uma  forma,  ora  de  outra;  propugna  para  que  o  mesmo método seja utilizado em relação a todas as empresas conveniadas;  XI)  ainda que nenhum dos outros  argumentos  sejam acolhidos,  verifica­se  erro na  apuração das bases de cálculo utilizadas; por erro de digitação, em relação ao ano­ calendário  de  2001,  as  receitas  brutas  das  conveniadas  foram  informadas  erroneamente, pelo que ora se junta o demonstrativo com os valores corretos, o que  altera o índice utilizado pela fiscalização de 0,0048324% para 0,01545708%;  XII) a CSLL foi exigida no percentual de 12%, quando a alíquota vigente à época  dos fatos é de 8%;  XIII)  fala  sobre  lançamento  indevido  realizado  em  decorrência  de  glosa  da  compensação de prejuízos fiscais com atividades  rurais,  relativo ao ano­calendário  de 2000;  Por fim, solicita que seja acolhida a preliminar e/ou razões meritórias, bem como, se  for necessário, a realização de perícia técnica.  É o relatório.”  (grifos não pertencem ao original)  Tendo  por  fundamento  os  fatos  aqui  relatados,  esta  Primeira  Turma  deliberou:  “Consoante  relatado, a empresa  faz parte do que se denomina Conglomerado  Itaú,  juntamente  com  outras  36  empresas,  sendo  que  compete  ao  Banco  Itaú  S/A  a  centralização de diversos  serviços, pessoal e material  razão pela qual  fora  firmado  um convênio entre as empresas, o Convênio de Rateio de Custos Comuns ­ CRCC.  Com efeito, há que se reconhecer, pelo já relatado, que a empresa fiscalizada e a  empresa  intimada  a  esclarecer  sobre  o  referido  convênio,  no  caso  a  centralizadora  Banco  Itaú,  não  se  esforçaram  para  atender  a  fiscalização  de  modo que essa pudesse entender a complexidade das operações centralizadas de  tal conglomerado de empresas.  Nada há que invalide a autuação conforme foi efetuada, nas condições com que  a  fiscalização  se  deparou,  agindo,  na  falta  dos  elementos  que  buscou  ou  de  esclarecimentos melhores prestados, com a devida diligência e fundamentando  a autuação na melhor doutrina existente no que respeita ao assunto ‘rateio de  custos’  entre  coligadas.  Basta  ler  o  Termo  de  Verificações  Fiscais  para  se  averiguar o aprofundamento na matéria ao qual a autoridade do lançamento se  dedicou.  Ressalto,  assim  como  o  fez  a  turma  julgadora  a  quo,  que  a  existência  e  o  convênio  firmado  para  estipular  o  rateio  não  são  discutíveis,  bem  como  a  natureza  das  despesas,  reconhecidas  como  necessárias  ao  desempenho  das  atividades, restando somente dirimir o conflito estabelecido quanto aos critérios  utilizados.   Todavia,  forçoso  é,  em  vista  dos  elementos  juntados  aos  autos,  ainda  que  na  fase  impugnatória e na  fase  recursal que a matéria –  rateio de custos – nesse  Fl. 9DF CARF MF Impresso em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 20/01/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES     10 conglomerado  em  espécie,  demanda  uma  fiscalização  mais  profunda  para  averiguar  se  todos  os  critérios  estatísticos  e matemáticos  foram  devidamente  observados pelas empresas participantes conveniadas e, ao meu ver, não basta  à  fiscalização  argumentar  que  “...os  conglomerados  econômicos  financeiros  poderiam manipular  resultados,  como  bem  lhes  conviesse,  sob  o  manto  de  um  contrato  particular,  ...”,  mas  teria  que  inequivocamente  evidenciar  a  manipulação  do  grupo  empresarial  a  fim  de  convencer  que  tal  estratégia  é  utilizada conscientemente  com o  fim de fraudar o  fisco,  o que envolveria não  somente uma empresa do grupo, mas todo o conglomerado.   E  não  há  como,  no  presente  caso,  deixar  de  conhecer  os Pareceres  e  Laudos  apresentados  que  convalidam  o  rateio  realizado  pelo  referido  grupo  de  empresas tal a complexidade da matéria ora debatida.   A minha  posição  com  relação  ao  artigo  16,  §4º,  do Decreto  nº  70.235/72  ­  PAF,  registro por oportuno, é que esse dispositivo do processo administrativo fiscal deve  ser interpretado de forma temperada, sobrepesando os demais princípios processuais  administrativos, em vista de cada situação proposta. Declarar a preclusão do direito  à  contribuinte  de  apresentar  as  várias  perícias  que  buscou  junto  a  empresas  especializadas para demonstrar a plausibilidade e a correição do rateio conforme os  critérios adotados e rechaçados na fiscalização, é fugir do conhecimento da verdade  material  dos  fatos,  princípio  esse  que  deve  ser  privilegiado  no  Direito  Tributário  Processual.   O  fato  de  a  contribuinte  não  haver  atendido  à  fiscalização  como  deveria  ter  feito não pode ser penalizado com a exigência de tributo não devido, se lograr  comprovar a  improcedência da autuação. Para penalizar os contribuintes que  se  recusam  a  atender  a  fiscalização  o  legislador  cominou  o  agravamento  da  multa de ofício, o que não ocorreu na presente autuação.   Não  acolhido,  pela  turma  a  quo  como  prova  suficiente  para  afastar  a  tributação  imposta o laudo apresentado às fls. 191 a 257, juntamente à  impugnação, não vejo  como desconhecer os demais pareceres especializados apresentados em recurso para  fortalecer a prova já iniciada no prazo legal.  Resta, portanto, uma situação deveras complexa a ser dirimida.   De  um  lado,  a  ineficiência  deste  enorme  grupo  empresarial  em  demonstrar  cabalmente  à  fiscalização  os  critérios  utilizados  no  referido  rateio  de  custos,  fato  este  que  entendo  estar  suficientemente  comprovado  aos  autos,  e  que  ensejou a adoção de outro critério pela fiscalização, que não glosou totalmente  as despesas incorridas com o referido repasse ao Banco Itaú, mas adequou­o a  valores conforme critérios adotados.  Se ao menos o grupo tivesse entregue para conhecimento da fiscalização o  tal  laudo de avaliação de critério emitido por “Boucinhas & Campos”, o desfecho  da fiscalização poderia ter sido diferente com o procedimento direcionado para  o  aprofundamento  do  conhecimento  da  forma  de  funcionamento  do  referido  rateio  e  auditoria da documentação que  comprovasse  os  valores  efetivamente  despendidos.   Sem falar que é dever dos contribuintes apresentar  toda a documentação que  embasa  a  escrituração  contábil  à  fiscalização  quando  solicitada,  o  que  vale  dizer,  com  efeito  os  laudos  e  pareceres  que  convalidam o  rateio  por  critérios  mais complexos do que os usualmente adotados deveriam já estar prontos para  serem exibidos.  Por outro lado, esses documentos apresentados a posteriori e ora admitidos no  processo, conforme acima fundamentado, constituem prova de que os critérios  Fl. 10DF CARF MF Impresso em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 20/01/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 16327.000007/2005­00  Acórdão n.º 1801­00.821  S1­TE01  Fl. 570          11 utilizados pelo Banco Itaú e conveniadas são objetivos, aceitos juridicamente e  estão em conformidade com o Convênio de Rateio de Custos Comuns firmado,  não  cabendo  à  esse  órgão  colegiado  colocar  a  lisura  das  provas  periciais  em  suspeita.  Esclareço,  ainda,  que  esta  matéria  já  foi  objeto  de  outros  recursos  apreciados  no  âmbito desse órgão colegiado, consoante aventado pela recorrente. E, para reforçar o  entendimento ora esposado, junto às fls. 484 a 492, cópia do Acórdão nº 101­95.791,  cujo voto é de lavra da i. conselheira Sandra Faroni, aproveitando as suas conclusões  sobre os pareceres técnicos apresentados pela autuada, que transcrevo, in verbis:  “Ocorre  que  o  Recorrente  está  agora  trazendo  pareceres  técnicos  de  renomadas  entidades  que  analisam  procedimentos  contábeis  do  Banco  Itaú,  relacionados ao  convênio de  rateio  de  custos,  e  relatam uma  revisão e  avaliação  dos  métodos  utilizados  no  rateio  decustos  comuns  do  Conglomerado  Itaú  nos  exercícios de 1999 a 2003.  [...]  Da análise  dos  documentos  trazidos,  a  primeira  constatação que  aflora  é  de  que a possibilidade de verificação do rateio pelo fisco não se resumiria a analisar  “planilhas e demonstrativos”, exigindo uma auditoria profunda, tal como as feitas,  especialmente,  pelo  FIPECAFI  e  pela  Moore  Stephens,  cujos  relatórios  se  encontram anexos ao memorial.   [...]  A  análise  de  FIPECAFI  conteplou  aspectos  conceituais  e  procedimentais  relativos  ao  sistema  de  custos  utilizado  pelo  Grupo  Itaú  e  à  forma  de  rateio,  abrangeu o período de 1999 a 2003. Convém pinçar alguns  registros  contidos no  relatório produzido por aquele instituto:  O sistema de apuração e rateio de custos compreende um processo composto  por três grandes fases: departamentalização de custos, custeio de produtos e rateio  de custos às empresas do grupo.  [...]  O processo  de  custeio  realiza­se  em dois  estágios. No primeiro,  o  valor  de  cada  centro  de  custo  é  alocado  a  outros  centros  de  custos  e  aos  centros  de  resultados.  No  segundo,  os  valores  remanescentes  nos  centros  de  custos  são  alocados aoscentros de resultados.  Nos  centros  de  custos  cujas  atividades  são  dirigidas  a  mais  de  um  órgão  usuário, a alocação se faz de acordo com o volume de atividade absorvido por esses  centros recebedores. Esse volume de atividade é medido por meio de fatores físicos  e operacionais que representam, efetivamente, a demanda de atividades por parte  do centro usuário, e são conhecidos como direcionadores de custos.  [...]  Há ainda uma situação em que a alocação não é feita nem diretamente, nem  por meio de direcionadores. Trata­se de centros de custos para os quais, seja por  sua complexidade, seja pela relevância de seu valor, não se identificou o respectivo  direcionador.   [...]  Fl. 11DF CARF MF Impresso em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 20/01/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES     12 O  Grupo  Itaú  utiliza  o  método  de  Custeio  por  Absorção  Total  (Custeio  Pleno), pelo qual todos os custos são apropriados aos produtos.  [...]  Pondera  o  parecerista  que  embora  o  sistema  adotado  pelo  Itaú  seja  realmente  complexo,  devido  à  quantidade  de  empresas  e  à  diversidade  de  atividades, o mecanismo de ressarcimento é conceitualmente correto. Afirma que “o  ressarcimento  de  custos  das  atividades  compartilhadas  com  base  nos  critérios  demonstrados  é  realizado  conforme  previsto  no  Convênio  de  Rateio  de  Custos  Comuns,  tanto  no  que  se  refere  à  efetiva  utilização,  pelas  empresas,  daquelas  atividades,  como  por  satisfazer  aos  requisitos  técnicos  necessários  aos  direcionadores de custos.”  Em sua conclusão, afirma o parecer da FIPECAFI que:  (a) o procedimento  está conceitualmente correto;  (b) nas duas  formas de ressarcimento  (com base na  grade  de  rateio  e  com  base  no  custo  dos  produtos  efetivamente  comercializados)  houve mensuração  sistemática,  direta e  indireta,  individualizada por  empresa;  (c)  embora  a  empresa  venha  migrando,  gradativamente,  do  ressarcimento  feito  com  base na grade de custeio para o feito com base no custo dos produtos – na medida  em que se aperfeiçoa o processo de mensuração de seus custos – não foi detectada  utilização  assistemática,  errática  ou  aleatória  de  critérios  de  rateio,  como  se  houvesse intuito de manipular resultados.  Da mesma  forma,  a Moore  Stephens  Auditores  Independentes,  no  item  2  do  Relatório  de  Avaliação  dos  Métodos  Utilizados,  descreve  as  principais  características do sistema de custos adotado pelo Grupo Itaú.  [...]”  Destarte,  acolho  a  argumentação  trazida  pela  recorrente  de  que  a  fiscalização  não  poderia  ter  adotado critério divergente daquele  adotado pela  empresa para  repartir  custos  entre  empresas  do  mesmo  grupo,  no  entanto  divirjo  nas  conclusões  do  brilhante  voto  acima  transcrito,  pois  entendo  que  a  empresa  não  pode  se  beneficiar da  sua própria  ineficiência  em demonstrar prontamente o  referido  critério  de  CCRC  ao  fisco  e,  mais  importante,  constato  que  o  critério  foi  demonstrado, mas  não a  efetividade  dos  dispêndios  em conformidade  com  os  tais critérios.  Por  conseguinte,  se  as  despesas  com  o  referido  rateio  não  foram  realizadas  nos  estritos moldes do referido critério, é sinal inequívoco que este não foi aplicado pela  empresa  auditada  e  a  adoção  do  critério  de  aferição  de  custos  de  forma  indireta,  consoante aplicado pela fiscalização, está correto.  Determino que retorne à fiscalização para que, com base no critério de aferição de  custos apresentado pela empresa:  _  intime  a  empresa  e/ou  o  Banco  Itaú  S/A  a  fazer  a  prova  real  da  utilização  do  critério, comprovando a sua efetiva aplicação e esclarecendo quanto aos valores que  constaram na contabilidade a título das despesas em questão;  _ após a resposta da(s) empresa(s) verifique junto à contabilidade e documentação  correlata as informações prestadas, exarando relatório conclusivo.  A empresa deverá ser cientificada do resultado da diligência para, se assim desejar,  se manifestar.”  (grifos não pertencem ao original)  Fl. 12DF CARF MF Impresso em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 20/01/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 16327.000007/2005­00  Acórdão n.º 1801­00.821  S1­TE01  Fl. 571          13 A  fiscalização  intimou  a  recorrente  às  fls.  504  objetivando  cumprir  a  diligência requerida.  Às fls. 506 e 507 a recorrente, em atendimento à fiscalização, explicou que o  sistema de custeio adotado pela empresa é o Activity Based Cost, pelo qual os custos (diretos e  indiretos)  são  agrupados  por  atividade,  estas  são  agrupadas  e  geram  relatórios  gerenciais.  Quanto  à  intimação  para  que  apresentasse  a  demonstração  da  aplicação  dos  critérios  do  convênio – CRCC, relativamente a janeiro de 1999 a dezembro de 2001 (período que gerou as  glosas  parciais  das  despesas),  esclareceu  que  verbalmente  acordou  com  a  fiscalização  apresentar a demonstração com referência  a  janeiro de 2000, haja vista o enorme volume de  documentos envolvidos, próximos a 1.000 páginas por mês (x 36 meses).  Desta  forma,  foram  anexados  ao  presente  processo  04  volumes  de  documentos  e  relatórios  (Anexos  I,  II,  III  e  IV)  que  demonstram,  segundo  a  recorrente,  a  precisão  dos  valores  contabilizados  a  título  de  despesas  rateadas  entre  as  empresas  do  conglomerado, sendo que os departamentos – órgãos de custos – que participaram do rateio à  recorrente foram assim discriminados:  Anexo  1  –  Área  financeira  –  Superintendência  Controle  e  Liquidação  Operações – SCLO;  Anexo 2 – Área de controle econômico – Sup. Controle e Cons. Holding –  SCCH; Assessoria de Controle Fiscal e Financ das Hold; Ass de Contabilidade Itaúsa;  Anexo 3 – Área de mercado de capitais – sem valores  Anexo  4  –  Área  de  consultoria  jurídica  –  Sup.  Assuntos  Corporativos  e  departamentos;  Anexo 5 – Área de recursos operacionais – sistemas compartilhados;  Anexo  6  –  Área  de  recursos  humanos  e  suporte  administrativo  –  diversas  superintendências, setores e departamentos;  Anexo 7 – Diretoria de contenciosos judicial – área comercial  Às  fls.  06,  o  Anexo  I,  traz  a  discriminação  pormenorizada  dos  retro  mencionados anexos, valores e percentuais.   A  recorrente  aditou  a  retro  mencionada  resposta  com  as  petições  de  fls.  539/540, nas quais teceu maiores esclarecimentos sobre o manejo dos dados considerados pelo  sistema  de  custos  (ABC),  a  fim  de  atender  a  solicitações  da  fiscalização  para  o  perfeito  entendimento.  Cumpre  esclarecer  que  os  valores  gerados  pelos  relatórios  não  são  diretamente  coincidentes  com  os  valores  contabilizados  a  título  das  despesas  mensais  registradas,  pois  o  método  utilizado  pelas  empresas  do  conglomerado  Itaú  utilizam  médias  mensais aferidas, conforme explicado às fls. 540 e constante no CRCC – fls. 556/557, item 5  (fls. 29 e 30).  O relatório fiscal informa – fls. 561/562:  Fl. 13DF CARF MF Impresso em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 20/01/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES     14 “Em  26/11/2010,  o  contribuinte  apresentou  a  esta  fiscalização  a  demonstração  da  aplicação do critério de custos, relativo ao período de janeiro de 1999 à dezembro de  2001.  Foi  determinado  por  esta  fiscalização  que,  em  função  da  enorme  quantidade  de  documentos  (cerca  de  1.000  páginas  por mês)  relativos  aos  custos  utilizados  pela  empresa,  fosse  apresentado  a  esta  fiscalização  a  completa  aplicação  de  custos  referentes  ao  mês  de  janeiro  de  2000,  tendo  em  vista  que,  s.m.j.,  a  divergência  apontada  pelo  Conselho  (fl.  499)  diz  respeito  à  correta  aplicação  do  critério  de  custos pela interessada, bem como quanto aos corretos lançamentos contábeis.  Os  documentos  referentes  ao  mês  de  janeiro  de  2000  encontram­se  em  quatro  volumes (sete anexos principais em cada volume) anexados ao processo.  Verificando­se o anexo 1 do primeiro volume,  temos o cálculo dos percentuais de  rateio da área financeira ­ janeiro de 2000. Para o setor em referência, a interessada  cita a referida superintendência de contabilidade e liquidações financeiras (SCLOF),  apresentando o critério de alocação de horas gastas nos diversos produtos da área,  configurada proporcionalmente a participação no total (percentual). Já para os casos  referentes  às  coligadas,  o  critério  utilizado  deu­se  com  base  no  volume  das  aplicações,  por  percentuais  ponderados,  pela  média  de  aplicações  do  período.  No  anexo  1.2,  foram  apresentados  os  custos  diretos  apresentados  pelo  setor  SCLO  ­  Superintend. Controle e Liquid. Oper..  Conforme  solicitação  desta  Fiscalização,  em  28/02/2011  a  empresa  apresentou  esclarecimentos  (declaração  em  anexo  fl.  539  à  540)  no  que  se  refere  ao  valor  atribuído como custo aos Armazéns Gerais Itautec S/A . A título de exemplificação  foi questionado como se deu o cálculo no valor de R$ 80,00 advindo da Superintend.  Controle e Liquid. Oper.  ­  fl. 6 do caderno 1 / 4 do Mapa Resumo dos Órgãos de  Custos a  título de  rateio deste  setor. Somando­se  tal custo de R$ 80,00 aos outros  custos do Mapa Resumo totaliza o montante de R$ 21.549,00 para o mês de janeiro  de 2000.  No item 3 do relatório, a empresa exemplifica o cálculo efetivo, de acordo com os  critérios de custos utilizados pela mesma (cláusula 5 ­ CRCC). Nos itens 4 e 5 são  demonstrados os efetivos cálculos para os meses de janeiro e fevereiro de 2000.  Diante do exposto, a empresa, s.m.j., apresentou a esta Fiscalização a demonstração  do efetivo critério de custos utilizados, bem como o valor a eles atribuídos para o  mês de janeiro de 2000.  Informo  que  ao  presente  PAF,  encontram­se  os  anexos  (cadernos  de  n.  01  à  04)  apresentados  pelo  contribuinte  com  a  demonstração  completa  da  utilização  do  sistema de custos da empresa.  Conforme  o  artigo  44  da  Lei  9.784/99,  a  empresa  tem  o  direito  de  se manifestar  quanto o resultado da presente diligência, no prazo de 10 (dez) dias.”  A  recorrente  fez  sustentação  oral,  representada  pelo  dr.  Luciano  Amaro,  OAB/SP nº 40955.  É o suficiente para o relato. Passo a analisar as razões recursais.    Voto             Fl. 14DF CARF MF Impresso em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 20/01/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 16327.000007/2005­00  Acórdão n.º 1801­00.821  S1­TE01  Fl. 572          15 Conselheira Ana de Barros Fernandes, Relatora  Conheço do recurso interposto, por tempestivo.  Conforme  fartamente  esposado  no  relatório  supra,  a  questão  principal  em  litígio é a efetiva utilização por parte da recorrente do Convênio de Rateio de Custos Comuns –  CRCC e a conferência dos valores escriturados a título de despesas, que foram, em trabalho de  auditoria  fiscal,  glosadas  parcialmente,  devido  à  não  comprovação  dos  métodos  utilizados  quando no curso da fiscalização.  Preliminarmente,  repriso  as  razões  de  decidir  expostas  por  ocasião  da  conversão  do  julgamento  deste  em  realização  de  diligência,  ressaltando  que  não  atribuo  à  fiscalização,  inicial, qualquer nulidade de atuação ou falha de procedimentos, nem imputo ao  processo inversão de ônus de prova, pois as intimações fiscais constantes dos autos comprovam  que a fiscalização buscou todas as formas de esclarecimentos junto à recorrente para entender o  rateio conveniado, não se esmerando a empresa em demonstrar os métodos utilizados. Agora o  fez, mas em razão de diligência requerida por esta turma de julgamento. A empresa esperou, de  forma inconseqüente e inexplicável, até a fase de recurso para demonstrar em que consistia o  CRCC  do  conglomerado  Itaú.  E  somente  quando  da  realização  das  diligências  prestou­se  à  demonstração,  parcial,  dos  valores  contabilizados  no  período  compreendido  entre  janeiro  de  1999 a dezembro de 2001.  Aliás,  neste  concernente,  constata­se  que  a  autoridade  designada  pela  administração  tributária  restringiu  o  seu  trabalho  em  somente  um  mês,  entre  os  36  meses  requeridos,  e,  ainda  assim,  parcialmente,  pois  como  explicitado  minuciosamente  pela  recorrente, os valores apresentados nos Anexos I a IV não englobam os meses considerados na  média mensal utilizada para quantificar as despesas registradas na contabilidade. Esclareço. Na  contabilidade foi registrado, para janeiro de 2000, despesa no valor de R$ 24.823,00, mas os  relatórios e demonstrativos juntados nos anexos apresentados pela recorrente as despesas, para  janeiro,  perfazem R$  21.549,00  –  fls.  558,  559  e  560, mais  anexos  I  a  IV.  Os  valores  dos  demais meses para extrair a média explicada no item 5 não foram verificados pela autoridade  fiscal.  Por  conseguinte,  a  fiscalização,  neste  segundo  momento  em  que  poderia  checar  os  valores  das  despesas,  uma  vez  restar  finalmente  demonstrados  e  explicados  os  critérios  de  rateio  pela  empresa  sob  fiscalização  e  então  autuada,  optou  por  uma verificação  débil  e  extremamente  limitada;  longe  de  ser  uma  amostragem,  pois  um  mês  em  três  anos­ calendários não chegam à verificação de 10% dos valores dentro do período fiscalizado.  Desta  forma,  a  própria  administração  tributária,  representada  pela  fiscalização,  não  logrou  respaldar  o  lançamento  fiscal,  quando  oportunizado  por  razão  de  equilibrar­se  as  forças  probatórias  nos  presentes  autos  (visto  que  a  empresa  somente  comprovou efetivamente valer­se do convênio de rateios em fase de defesa). Ao contrário, por  um exemplo, endossou  todos os valores contabilizados a  título de despesas pela empresa ora  recorrente.  Voto, pois, em dar provimento ao recurso voluntário.  (documento assinado digitalmente)  Ana de Barros Fernandes – Relatora  Fl. 15DF CARF MF Impresso em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 20/01/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES     16                                 Fl. 16DF CARF MF Impresso em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 20/01/2012 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 20/01/2 012 por ANA DE BARROS FERNANDES

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Numero do processo: 10580.006024/2005-65
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Oct 18 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Tue Oct 18 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercícios: 1998, 2000, 2002 Ementa: PROCESSO TRIBUTÁRIO. CONCOMITÂNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. INOCORRÊNCIA. A impetração de mandado de segurança coletivo por associação de classe não impede que o contribuinte associado pleiteie individualmente tutela de objeto semelhante ao da demanda coletiva, já que aquele (mandado de segurança) não induz litispendência e não produz coisa julgada em desfavor do contribuinte nos termos da lei. É impróprio falar-se em afronta ao principio da unicidade de jurisdição neste caso, pois o sistema jurídico admite a co-existência e convivência pacifica entre duas decisões (uma de natureza coletiva e outra individual), sendo que, via de regra, aplicar-se-á ao contribuinte aquela proferida no processo individual. A renúncia à instância administrativa de que trata o art. 38 da Lei n. 6.830/80 pressupõe ato de vontade do contribuinte expressado mediante litisconsórcio com a associação na ação coletiva ou propositura de ação individual de objeto análogo ao processo administrativo, o que não se verifica na hipótese. Recurso Especial do Procurador Negado.
Numero da decisão: 9101-001.216
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastada a preliminar de não conhecimento do recurso e, no mérito, negado provimento ao recurso.
Nome do relator: Antonio Carlos Guidoni Filho
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CSRF-T I Fl. I MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 10580.006024/2005-65 Recurso n° 154.774 Especial do Procurador Acórdão n° 9101-001.216 — la Turma Sessão de 18 de outubro de 2011 Matéria Normas Gerais - Processo Tributário - Concomitância Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado FUNDAÇÃO DE SEGURIDADE SOCIAL DO BANCO ECONÔMICO S/A Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercícios: 1998, 2000, 2002 Ementa: PROCESSO TRIBUTÁRIO. CONCOMITÂNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. INOCORRÊNCIA. A impetração de mandado de segurança coletivo por associação de classe não impede que o contribuinte associado pleiteie individualmente tutela de objeto semelhante ao da demanda coletiva, já que aquele (mandado de segurança) não induz litispendência e não produz coisa julgada em desfavor do contribuinte nos termos da lei. t impróprio falar-se em afronta ao principio da unicidade de jurisdição neste caso, pois o sistema jurídico admite a co-existência e convivência pacifica entre duas decisões (uma de natureza coletiva e outra individual), sendo que, via de regra, aplicar-se-á ao contribuinte aquela proferida no processo individual. A renúncia à instância administrativa de que trata o art. 38 da Lei n. 6.830/80 pressupõe ato de vontade do contribuinte expressado mediante litisconsórcio com a associação na ação coletiva ou propositura de ação individual de objeto análogo ao processo administrativo, o que não se verifica na hipótese. Recurso Especial do Procurador Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastada a preliminar de não conhecimento do recurso e, no mérito, negado provimento ao recurso. 1 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Otacilio Dantas Cartaxo (Presidente), Susy Gomes Hoffmann, Karem Jureidini Dias, Antonio Carlos Guidoni Filho, Joao Carlos de Lima Junior, Alberto Pinto Souza Junior, Valmar Fonseca de Menezes, Jorge Celso Freire da Silva, Valmir Sandri e Claudemir Rodrigues Malaquias. Relatório Trata-se de recurso especial interposto pela Fazenda Nacional com fundamento no art. 7°, inciso I, do antigo Regimento Interno da Camara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria n. 147, de 25.06.2007, contra acórdão proferido pela Primeira Turma do Primeiro Conselho de Contribuintes, assim ementado: ASSUNTO: IMP OS TO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Anos-calendário: 1998, 2000 e 2002 Ementa: CONCOMITA . NCIA - MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO - INOCORRÊNCIA. O Mandado de Segurança Coletivo impetrado por associação não configura renúncia ao direito subjetivo do contribuinte de pleitear individualmente a mesma prestação jurisdicional requerida pela associação, vez que a decisão do Mandado de Segurança Coletivo sá fará coisa julgada se for favorável ao contribuinte. Assim não há que se falar em concomitância entre as esferas judicial e administrativa. DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO Afastada a concomitância cabe o enfrentamento do mérito em primeira instância, em obediência ao Decreto 70.235/72. 0 caso foi assim relatado pela Camara recorrida, verbis: Trata-se de Auto de Infração lavrado em 25.07.2005 pela Delegacia da Receita Federal em Salvador/BA, por meio do qual é exigida a Contribuição Social sobre o Lucro Liquido no valor de R$ 22.543.340,54 (vinte e dois milhões, quinhentos e quarenta e três mil, trezentos e quarenta reais e cinqüenta e quatro centavos) referente aos fatos geradores ocorridos en? 31.12.1997, 31.12.1999 e 31.12.2001 sob o Andamento de que a entidade fechada de previdência privada é obrigada ao seu recolhimento até 31.12.2001, uma vez que a concessão de isenção da CSLL se deu somente a partir de 01/01/2002 com o advento da Lei n. 10.426/01. No TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL as fls. 13 e 14, foram descritos os seguintes fatos: O contribuinte através do Termo de inicio aft. 23 foi intimado a apresentar dentre outros um demonstrativo com a formação da base de calculo e apuração de débito da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido do período de agosto de 1998 a junho de 2003 Posteriormente foi incluído também o período de 1997 e todo o período de 1998. 2 Processo n° 10580.006024/2005-65 CSRF-T1 AcOrdRo n.° 9101-001.216 Fl. 2 Eni resposta et intimação, o contribuinte apresentou documento datado de 28/10/2003, fls. 45 a 48, em que esclarece que através da ABRA PP — Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar da qual é filiado, foi impetrado Mandado de Segurança Coletivo n° 2002.33.00.001.008-0 contra a cobrança do IRRF sobre aplicações financeiras e da CSSL. Tendo em vista ex anistia concedida pela MP 2.222/2001, o contribuinte desistiu da ação em relação ao imposto de Renda Retido, mantendo a mesma em relação à CSSL. Ao apreciar o mérito, a Juiza Federal Neuza Maria Alves da Silva julgou improcedente o pedido quanto a CSSL, senão vejamos: "Quando o legislador definiu a base de cálculo da CSSL corno sendo o resultado contábil positivo do contribuinte, não se preocupou eni distinguir se este resultado contábil teria esta ou aquela nomenclatura; se chamar-se-ia lucro, superávit ou teria outra denominação qualquer. O fato é um só e não poderia ser diferente: Se as aplicações realizadas pela entidade, aberta ou fechada de previdência tiverem resultado positivo, ou seja, se houver acréscimo de capital corn operação, deve sim haver a incidência da CSLL, principalmente porque quando o legislador constituinte remeteu ei sociedade corno um todo a obrigação de financiar a previdência e assistência social públicas, não eximiu qualquer entidade ou instituição de cumprir este dever." Assim, foi solicitado através de novo Termo de Intimação datado de 04.04.2005, fls. 41, que fosse levantada a base de cálculo da CSLL dos anos-calendários de 1997 a 2001, tendo em vista a sentença citada acima, e que a isenção somente se aplica a fatos geradores ocorridos a partir de janeiro/2002, como disposto no art. 5° dá Lei n° 10.462/01. Respondeu o contribuinte apenas que não era devida a CSLL pela, entidades fechadas de previdência complementar. O auditor fiscal ao verificar as cópias das Demonstrações de Resultados de cada período, 1997 a 2001, apurou a base de cálculo da CSLL de acordo corn os esclarecimentos contidos na Solução de Consulta COSIT n° 07, de 26 de dezembro de 2001, conforme se verifica através das planilhas de fls. 15 a 22, onde estão os valores a serem recolhidos da CSLL nos anos calendários de 1997, 1999 e 2001. Diante disto, o fisco utilizou para determinação da base de cálculo a Demonstração de Resultado do Exercício constante do ANEXO C, "item 3" da Portaria MPAS n° 4.858, de 26 de novembro de 1998, deduzindo do SALDO DISPONIVEL PARA CONSTITUIÇÕES a FORMAÇÃO DE RESERVAS MATEMÁTICAS e a FORMAÇÃO DE CONTINGÊNCIAS, 3 observadas ainda as demais hipóteses de adições e exclusões previstas na legislação da CSLL. Foram ainda adicionados os valores referentes a formação de fundos do Programa Administrativo, do Programa Previdencial e do Programa de investimentos, tendo em vista, segunda a DRJ, a falta de previsão legal para dedução desses fundos. Por fim, foram adicionados também a provisão para o imposto de renda, bem como a correção dessa provisão através da Taxa Selic, computados no resultado, por se tratar de provisão indedutivel, conforme se verifica nas planilhas anexas, fls.18 a 22, elaboradas a partir dos balancetes apresentados pelo contribuinte. Notificado, o contribuinte em 25.08.2005 impugnou o lançamento, fls. 120 a 171. Preliminarmente, alegou o contribuinte o seguinte: DA INEXISTÊNCIA DE CONCOMITÂNCIA ENTRE 0 PRESENTE PROCESSO E 0 MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO N. 2002.33.00.001.008-0 Alega que, "em 09 de janeiro de 2002, a Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar (ABRAPP) impetrou perante a Vara da Justiça Federal de Salvador, Mandado de Segurança Coletivo n° 2002.33.00.001.008-0 pleiteando a concessão da segurança para que o Sr. Delegado da Receita Federal' de Salvador se abstenha de adotar qualquer medida tendente a exigir das entidades a ela associadas a CSLL, vez que tais entidades não são contribuintes de mencionado tributo." Entende que por se tratar de mandado de segurança coletivo impetrado por entidade da qual faz parte, não acarretou a renúncia ao direito de se defender na esfera administrativa, conforme prescreve o artigo 38 da Lei n° 6.830/80. Fundamenta tal assertiva no artigo 117 do Código de Defesa do Consumidor que determina que na defesa dos interesses difusos, coletivos ou individuais aplica-se os dispositivos.do Titulo III desta lei. " - dentre os dispositivos do Titulo III do Código de Defesa do Consumidor, tern-se o artigo 104, cuja primeira parte prescreve que as ações coletivas previstas nos incisos I e II do parágrafo único do art. 81 não induzem litispendência para as ações individuais. - apesar de mencionar apenas as ações cujo objetivo seja a tutela dos interesses ou direitos difusos (CDC, artigo 81, parágrafo único, inciso I) ou coletivos ( CDC, artigo 81, parágrafo único, inciso II), entende-se que o artigo 104 do Código de Defesa do Consumidor também se aplica aos casos de tutela jurisdicional dos interesses individuais homogêneos (CDC, artigo 81, parágrafo único, inciso III) que é o caso do Direito Tributário:" Processo n° 10580.006024/2005-65 CSRF-T I Acórdão n.' 9101-001.216 Fl. 3 Entendeu assim, por se tratar de direitos individuais homogêneos tratados coletivamente, a sentença, só fará coisa julgada erga omnes no caso de procedência do pedido (artigo 103, III, CDC). No caso de improcedência do pedido, os interessados que não intervieram no processo como litisconsortes, estão aptos a pleitear os seus direitos a titulo individual (artigo 103,§2°, CDC) podendo assim no presente caso, exercer individualmente, a plenitude de seu direito de defesa, já que a renúncia prevista no artigo 38 da Lei ii° 6.830/80 jamais poderá ser presumida, na medida em que individualmente ainda não ingressou COM sua própria ação. DA INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 38 DA LEI N.° 6.830/80 AO PRESENTE CASO E A APLICABILIDADE DA LEI 9.784/99 Alega o contribuinte que o artigo 38 da Lei 6.830/80 não pode ser aplicado na espécie. "Ao se fazer a interpretação do artigo 38 da Lei n." 6.830/80, fica claro que o legislador pretendeu considerar apenas as hipóteses em que ocorreu a interposição de medida judicial pelo contribuinte após a lavratura do auto de infração para que ele, ou os seus efeitos, sejam desconsiderados (ação anulatória do ato declarativo da divida, ação de repetição de indébito, mandado de segurança contra ato coator da autoridade que realizou a autuação)" Portanto, segundo o contribuinte, "somente nos casos de ingresso em juizo "CONTRA 0 TITULO MATERIALIZADO DA OBRIGA ÇA 0", ou seja, contra o próprio auto de infração é que lid renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa, não devendo tal entendimento ser aplicado, quando o contribuinte, sem ter sido autuado, ingressa com ação judicial para a discussão de um determinado direito, visando o não recolhimento de tributos, como forma de manifestamente ilegal, determina o Ato Declaratório COSIT n° 3/96." Corroborado com o acima aludido, afirma o contribuinte que o artigo 51 da Lei n.° 9784/99 prescreve que qualquer renúncia ã esfera administrativa não pode ser presumida, devendo ser requerida mediante manifestação escrita, estando assim revogado o parágrafo único do artigo 38 da Lei 6.830/80, tendo en, vista que a lei posterior (Lei 9;784/99) revogou a anterior (Lei 6.830) por se tratar de incompatibilidade entre os dispositivos legais Por fim, alegou que os objetos são distintos, devendo assim ser apreciado por este Colendo Colegiado, visto que corre-se o risco ainda de se ter decisão sem julgamento do mérito na esfera judicial, em total afronta a independência entre as esferas. DA EXTINÇÃO DOS SUPOSTOS CRÉDITOS EM FACE DA DECADÊNCIA DO DIREITO DA FAZENDA EM CONSTITUI- LOS. 5 Alega em síntese, ter-se operado a decadência do direito do fisco em constituir o crédito tributário, e conseqüente de proceder ao lançamento dos valores da CSLL apurados nos anos-calendários de 1997 e 1999, o que acarretaria a nulidade de parte do crédito tributário referente a estes exercícios. Segundo o contribuinte, a CSSL está sujeita ao lançamento por homologação, aplicando-se portanto o prazo decadencial previsto no artigo 150, parágrafo 4° do Código Tributário Nacional, ou seja, (cinco) anos a partir da ocorrência do fato gerador. Por se tratar de tributo lançado com base em exercícios anuais, estaria o Fisco impedido de efetuar o lançamento da CSLL apurada nos anos-calendários de 1997 e 1999, dado que o direito de constituição deste crédito se extinguiu pela decadência. "Assim, em relação aos fatos geradores ocorridos durante os anos-calendários de 1997 e 1999, o prazo para a constituição dos referidos créditos expirou-se em dezembro de 2002 e dezembro de 2004, respectivamente, pelo que eles não mais podem ser cobrados, já que o auto de infração impugnado foi lavrado somente em 25 de julho de 2005, tendo o IMP UGNANTE tomado ciência tão somente ern 26 de julho de 2005, quando o prazo para a constituição do crédito relativo aos períodos mencionados já tinha decaído." Alega ainda que o prazo de decadência de dez anos previsto na Lei no 8212/91 não prevalece, em face do disposto no artigo 146, inciso III, alínea "b", da Constituição Federal, na medida ern que por força do disposto em tal artigo cabe a lei complementa, no caso o Código Tributário Nacional, estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especiahnente sobre prescrição e decadência. Quanto ao mérito alegou o seguinte: "OBTENÇÃO DE LUCRO" — HIPÓTESES DE INCIDÊNCIA NÃO REALIZADA PELA IMP UGNANTE Alega em síntese que o art.195, I, alínea "c" da Constituição Federal de 1988, atribuiu competências à Unido para instituição de contribuição social sobre o lucro das empresas, por isso a CSLL possui respaldo constitucional. Com base neste artigo, a grandeza-medida de riqueza eleita pelo legislador foi o lucro, não podendo desta forma a CSLL em hipótese alguma, incidir sobre algo que não esteja contido no estrito conceito de medida de riqueza. A Lei n° 7.689, de 15 de dezembro de 1988 dispõe sobre o critério quantitativo do conseqüente da norma tributária, é o valor do resultado do exercício antes da provisão para o Imposto de renda, apurado com observância da legislação comercial e sujeito aos ajustes previstos na legislação. 6 Processo n° 10580.006024/2005-65 CSRF-TI Acórdão n°9101-001.216 11. 4 Alega assim, que ao examinar a acepção do termo "lucro", base de cálculo da - CSLL, percebe-se que o contribuinte não aufere lucros ou prejuízos, mas superávit ou déficit técnicos, com destinação especifica. Não havendo, portanto, a realização da hipótese de incidência prevista na Lei n° 7.689, está desobrigada ao recolhimento do CSLL. LUCRO E SUPERAVIT - CONCEITOS DISTINTOS Entende o contribuinte que na época dos fatos a Lei no 6.435, de 15 de julho de 1977, regia as EFPC, e em seu parágrafo 1°, inciso I, do art. 4°, determinava que estas não podiam, como ainda não podem, obrigatoriamente, ter finalidade lucrativa. E ainda, que as EFPC tinham como finalidade a execução e operação de planos de benefi'cios para os quais tenham autorização especifica, segundo as normas aprovadas pelo órgão normativo do Ministério da Previdência e Assistência Social. A mencionada Lei determinava também que as EFPC, não teriam caráter mercantil, e todo seu resultado deveria ser revertido para um fundo que tinha por objetivo a diminuição das contribuições dos assistidos ou a majoração de seus benefícios. Coni a entrada em vigência da Lei Complementar n° 109, de 29 de maio de 2001, foi revogada a supracitada lei, mantendo incólume que "As entidades fechadas organizar-se-ão sob a forma de fundação ou sociedades civis sem fins lucrativos." Tal Lei Complementar determinou que as EFPC's estão proibidas de prestarem quaisquer serviços que não estejam no âmbito do seu objeto social e que estão sujeitas as penalidades previstas no Decreto n° 4.942/03, caso não revertam para o seu fundo os resultados obtidos, a diminuição das contribuições dos assistidos ou a majoração de seus beneficios. Portanto, por ser unia fundação sem fins lucrativos e também estar impossibilitada de auferir lucros, nos termos da legislação comercial, não há como submeter seu eventual superávit a tributação com base na Lei n° 7.689/88. Alegou assim que "a Lei 7.689/88, ao dispor que a base de cálculo da CSLL é o resultado do exercício, não abrange, na sua base de cálculo, o eventual superávit das EFPC, posto que a competência outorga â Unido pelo artigo 195, I da Constituição Federal restringe-se a possibilidade de instituição de contribuições sociais com base nas grandezas ali erigidas, de forma expressa e cerrada, dentre elas, o lucro, não havendo a possibilidade legitima de alargamento do conceito de 'lucro unicamente com intuito de tributar-se o superávit das EFPC." Por fim, alegou que houve tentativa de alargamento da competência para tributação de lucros, estabelecido no artigo 195, I, da Constituição Federal, violando frontalmente, o disposto no artigo 110 do Código Tributário Nacional, segundo o qual a lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e 7 o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas constituições do Estado, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. DO ATO DECLARA TÓRIO NORMATIVO DO COORDENADOR DO SISTEMA DE TRIBUTAÇÃO N° 17/90 E A EXCLUSÃO DA IMPOSIÇÃO DE PENALIDADES EM FACE DA OBSERVÂNCIA DE NORMAS COMPLEMENTARES 0 contribuinte alega que o Conselho dos Contribuintes jet possui entendimento pacific° em relação ao item anteriormente exposto e que não procedeu ao recolhimento da CSLL uma vez que não contribui para o mencionado tributo. Tal fato já foi expressamente reconhecido pela Secretaria da Receita Federal, ao publicar o Ato Declaratório Normativo do Coordenador do Sistema de Tributação CTS n° 17, de 3' de novembro de 1990, o qual estabelece que a CSLL não será devida pelas pessoas jurídicas que não desenvolvem atividade sem fins lucrativos. Alega ainda que "sendo o Ato Declaratório Normativo n° 17/90 norma interpretativa da Administração, se enquadrando no conceito de norma geral do Direito Tributário, nos termos do artigo 968 e seguintes do Código Tributário Nacional, é de observância obrigatória por toda a Administração Pública responsável pelo recolhimento da CSLL, ou seja, pela Secretaria da Receita Federal. A única hipótese de inobservância de mencionado dispositivo, seria no caso de mudança expressa de interpretação, o que não ocorreu no caso". Fundamentou também que mesmo que tivesse ocorrido "mudança interpretativa", não poderia o Auto de Infração exigir quaisquer valores de multa ou juros de mora em razão do disposto no art. 100 do Código Tributário Nacional, o qual dispõe "exclui a imposição de penalidades, a cobrança de juros de mora a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo;" Haja vista este dispositivo, o contribuinte não considera correto receber o mesmo tratamento que um infrator, urna vez que agiu dentro das orientações administrativas, ou seja, observou o ADN CST n° 17/09, o qual estabelece que a CSLL não será devida pelas pessoas jurídicas que desenvolvem atividades sem fins lucrativos. Conclui portanto, que é incabível a cobrança dos juros de mora e da multa de oficio em face do ADN CST no 17/90 e do parágrafo único do art.100 do CTN. DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA O contribuinte alega que houve ofensa ao Principio da Igualdade, vez que foi tributada pela CSLL nos mesmos termos eni que esta é cobrada dos demais tipos societários, ou seja, sobre o "lucro", que, sem ao menos reconhecer como fator determinante o resultado do período. Ern outras palavras "a Fiscalização exige a tributação sobre algo que não pode ser chamado de lucro', que, se assim fosse-o que se admite apenas a titulo de argumentação deveria ter sido 8 Processo n° 10580.006024/2005-65 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-001.216 Fl. 5 apurado excluindo a parcela que representa o capital de terceiros, sob pena de afronto ao Principio Constitucional da Isononzia." Alega ainda, que a Autoridade Fiscal violou mais urna vez o Principio em questão, ao imputar a aliquota de 18%, privativa das instituições financeiras,sem, contudo permitir ao contribuinte a exclusão de capitais de terceiros quando do cálculo de seu resultado, procedimento legalniente aplicável as instituições financeiras. DA EXCLUSÃO DOS RECURSOS DE TERCEIROS NA APURAÇÃO DA CSLL E A VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA Alega o contribuinte, que como parâmetro para se verificar a violação ao principio constitucional da isonomia, Ionia como exemplo a situação das instituições financeiras. Compara que as referidas instituições têm como fonte de financiamento duas categorias: os capitais próprios (compostos por capital social, reservas e fundos) e capitais alheios compostos de depósito 5 vista, a curto ou médio prazo. Assim, segundo o contribuinte, as instituições financeiras percorrem a finalidade lucrativa valendo-se do uso dos capitais próprios e alheios, porém, sem se comprometer a responsabilidade junto a terceiros, titulares de capital alheio, sob pena de gerar passivo descoberto. Com essa alegação, o contribuinte pretende evidenciar a condição das EFPC e das instituições financeiras, sendo que as primeiras possuem duas fontes de custeio; capitais alheios, entendidos como a contribuições de patrocinadores e participantes; e capitais não pertencentes a terceiros vinculados entretanto aos planos de beneficios entendidos corno a receita decorrente da taxa de administração. Alega, ainda, que as EFPC nab possuem finalidade lucrativa, objetivam a garantia de retorno do valor investido aos participantes. Nesse sentido, conclui que o alcance da tributação da CSLL sobre algo que não é lucro inviabiliza a manutenção do plano de previdência complementar, prejudicando aqueles que poupam objetivando recompensa futura, bem como o compromisso entre as EFPC e os participantes. DA ALiQUOTA DE 18% E A VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. Alega o contribuinte, que o lançamento efetuado no presente Auto de Infração não só viola o principio da isononiia ao utilizar metodologia distinta das instituições financeiras ao incidir a CSLL, como viola novamente o referido principio constitucional ao pagamento da CSLL a aliquota de 18%, quando deveria aplicar uma aliqziota única de 8% a todas sociedades mercantis. 9 Alega, ainda, que em nenhum momento a Constituição Federal determina que as instituições financeiras ou as EFPC devam ser mais oneradas do que as empresas que não desempenham tal função no mercado, a fim de justificar o tratamento desigual erigido pela legislação de regência da CSLL. Por fim, concluiu que ao outorgar tratamento discriminatório apenas coin relação as entidades financeiras, como pretendeu a autoridade fiscal, onerando o contribuinte com aliquotas mais gravosas relativamente a CSLL, incorreu em flagrante ofensa ao principio da isonotnia. Dessa forma, requereu que a autuação seja julgada improcedente. DA ESPECIFICIDADE DA IMP UGNANTE DECORRENTE DE IMPOSIÇÃO LEGAL E DA NECESSIDADE DE RESPEITO A ESTAS ESPECIFICIDADES QUANDO DA APURAÇÃO DE SEU RESULTADO, SOB PENA DE VIOLAÇÃO AO PRINCIPIO DA ISONOMIA. Alega, em síntese, o Recorrente que como as EFPC's se submetem aos preceitos e planificacdo contábil emanadas pelos entes reguladores e fiscalizadores, Ministério da Previdência e Assistência Social (MPAS) e a Secretaria da Previdência Complementar (SPC), existem especificidades nas informações contábeis apresentadas. Dessa maneira, em muitos casos os procedimentos contábeis propostos e impostos pelos agentes fiscais não são compatíveis corn a contabilidade fiscal imposta por aqueles órgãos. Isso porque, ao instituírem critérios objetivos para contabilizar as operações, as agencias reguladoras visam se adaptar a contabilidade das entidades. Diante disto, o contribuinte fundamentou, coin base no artigo 187 da Lei n° 6.404/76, que a apuração do resultado contábil das EFPC's é consolidada na Demonstração do Resultado de Exercício (DRE), cujo objetivo é demonstrar as operações realizadas pela entidade durante o exercício social do período. Ressaltou que o resultado apurado representa o retorno do investimento feito pela pessoa jurídica, materializada no "lucro", cujo montante poderá ser vertido, total ou parcialmente, ao patrimônio liquido, compondo o capital próprio da entidade. Entretanto, segundo o contribuinte, esse não é o conceito aplicável às EFPC's, tendo em vista a sua regulamentação contábil especifica das entidades sociais. Alega, ainda, que o resultado superavitário não representa rendimento pertencente A entidade, ou seja, "lucro" da entidade, na medida em que a sua totalidade é revertida para a formação de fundos e reservas, os quais estão atrelados a compromissos futuros da entidade para coin os participantes. Assim, conclui que o fisco ao exigir tributo na forma em que é apurado nas demais sociedades, deveria considerar as diferenças que existem no seguimento especifico da recorrente. Contudo, o contribuinte alega que supondo que fosse devido o tributo sobre o lucro, diz que as EFPC deveriam ser tributadas sobre o lucro apurado na forma em que este é apurado pelos 10 Processo n° 10580.006024/2005-65 CSRF-T 1 Acórno n.° 9101-001.216 Fl. 6 demais seguimentos de mercado, ou seja, em função das receitas e despesas decorrentes exclusivamente da atividade. Ademais, considerou que o conceito de lucro, adotado pela legislação comercial, corresponde ao rendimento liquido auferido no exercício pertencente h pessoa jurídica por efetivamente pertencer As EFPC's é o decorrente do pagamento da taxa de administração. Além disso, após apresentar o conceito de lucro aplicável aos demais tipos de sociedades para as EFCP's, classificou lucro COMO a renda auferida no exercício em função da cobrança de taxa de administração de patrocinadores e participantes, acrescido de rendimento decorrentes das aplicações financeiras de lucros anteriores, menos o custo administrativo do exercício. DA FUNDAMENTAÇÃO LEGAL ADOTADA PELA AUTORIDADE FISCAL PARA FINS DE APURAÇÃO DA BASE DE CALCULO Alega o contribuinte que o fisco utilizou como fundamento legal para fins de apuração da base de cálculo da base de cálculo da CSLL, os esclarecimentos contidos na Solução de Consulta COSIT n° 07, de 26 de dezembro de 2001. Tal procedimento, segundo o contribuinte, demonstrou que inexiste previsão legal dispondo sobre a incidência da CSLL e apuração da sua base de cálculo sobre os resultados das EFPC, o que fez coin que o agente fiscal utilizasse os entendimentos firmados em solução de consulta, o que só deveria ser, utilizado para esclarecer, dirimir dúvidas, sem contudo inovar o que a lei previamente estabeleceu o que não se aplicaria no presente caso. DA IMPOSSIBILIDADE DA BASE DE CALCULO DA CSLL A parte alega não ser contribuinte de CSLL, primeiramente por ser entidade sem fins lucrativos e não auferir lucros, mas sim superávit, e que a legislação pátria não autoriza a analogia para fins de incidência tributária, uma vez que todo o ingresso de recursos é destinado ao financiamento dos beneficios de aposentadoria assegurados aos participantes, não sendo possível apurar outro resultado como "lucro" que não o resultado "zero". Diz ainda que "ao considerar todo o ingresso de recursos (representados pelas contribuições recebidas dos participantes e patrocinadoras) e subtraindo-se o valor destinado a constituição das reservas e provisões técnicas para pagamento dos beneficiários futuros aos participantes, tem-se a impossibilidade de apura base de cálculo para a ora Impugnante". Assim, por se tratar de atividade especifica, a contabilização dos ingressos e saídas de recursos segue uma planificação própria, direcionada aos objetivos sociais da EFPC, de acordo com regulamentação da Secretaria de Previdência Complementar. Tal regulamentação visa determinar a destinação dos recursos recebidos e mantidos pela EFPC relativamente ao plano II previdenciário, de forma que haja reversão integral dos mesmos, para pagamento dos beneficios assegurados aos participantes. Visando fundamentar tal alegação,o contribuinte menciona que o 1° Conselho de Contribuintes, no Acórdão 101-94.473 manifestou o seguinte entendimento "Há vários aspectos que dificultam a aplicação direta da norma prevista para as empresas em geral as entidades fechadas de previdência privada. Isso porque a norma prevê que a incidência se dê sobre o lucro (resultado positivo do exercício) ajustado, e as entidades fechadas de previdência privada, por não visarem o lucro, não tem uma demonstração financeira que o evidencie." Conclui assim que "fica evidenciado de acordo corn o entendimento do contribuinte, que a incidência da CSLL sobre o resultado de EFPC, está reconhecido pelas autoridades julgadoras de segunda instância e a total inexistência de parâmetros jurídicos para apuração de base de cálculo do referido tributo." DA ANALISE DOS PROCEDIMENTOS ADOTADOS PELA FISCALIZAÇÃO QUANDO DA APURAÇÃO DA BASE DE CALCULO Da Adição indevida dos valores referentes As reservas para a formação dos Fundos de Oscilação de Risco. Segundo o contribuinte, os superávit apurado pelas EFPC destinado para constituição de fundos de reservas técnicas, conforme determinação Todavia, a autoridade fiscal adicionou A base de cálculo da CSLL os valores contabilizados à titulo destes fundos, por entender que não existe previsão legal para referida dedução. Assim, os valores registrados a titulo de fundos específicos (de ajuste de plano de oscilações de riscos), seja do programa previdencial, administrativo ou de investimento, visa exclusivamente oferecer uma proteção efetiva contra os riscos futuros e, conseqüentemente, beneficiar os participantes dos pianos, fortalecendo suas reservas/provisões técnicas que, no caso das EFPC constituem seu patrimônio liquido. Justifica assim que "...dentro do contexto das EFPC, que a Constituição e manutenção de reservas/provisões técnicas, com os recursos excedentes apurados após as destinações efetuadas para as reservas matemáticas e de contingência é de observância obrigatória pelas EFPC e, portanto, pela IMPUGNANTE". Informa ainda que "neste mesmo contexto das EFPC, estas não destinam somente uma parcela de seu superávit para composição do fundo de oscilações de Riscos e Reservas de Ajustes do Plano, mas sim a TOTALIDADE dos recursos excedentes, isto 6, do superávit remanescente!" Assim sendo, "se a destinação dos recursos excedentes do superávit das EFPC é destinado à constituição e manutenção de reservas e fundos integrantes das suas reservas/provisões 12 Processo n° 10580.006024/2005-65 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-001.216 Fl. 7 técnicas, por determinação legal/normativa, então jamais poderia a despesa registrada na contabilização de tais valores serem objeto de questionarnento por parte do fisco federal, especificamente em relação à sua adição a base de cálculo da CSLL." Por fim, cita o Acórdão n° 101-94.473 deste E. Conselho de Contribuintes que afastou a aplicação da indigitada Solução de Consulta COSIT n° 07/2001, reconhecendo expressamente a dedutibilidade da Reserva para Ajuste do Plano e do Fundo de Oscilações de Risco, da base de cálculo da CSLL, nos casos das entidades privadas. Não Exclusão das Receitas Decorrentes das Variações Positivas de Investimentos. Conforme determina o art. 2° da Resolução CGPC n° 04, de 30 de janeiro de 2002, o contribuinte ajusta o saldo dos ativos mobiliários ainda não liquidados, a valor de mercado, contabilizando no resultado do exercício do Programa de Investimento as variações ocorridas no período. Assim, segundo o que dispõe o art. 35 da Lei n° 10.637/02, tais ajustes não podem impactar a tributação da pessoa jurídica até que haja a alienação dos respectivos ativos financeiros. Alega então o contribuinte que apesar do dispositivo se aplicar as entidades de previdência complementar sem fins lucrativos, o Fisco ao considerar o Recorrente como contribuinte da CSLL, deveria ter aplicado tal dispositivo em respeito ao principio da isonomia. Portanto, aduz o contribuinte que "verifica-se da análise da planilha, que não foi adotado, quando da apuração da base de cálculo da CSLL, tal tratamento tributário, haja vista que as variações positivas dos investimentos mobiliários, contabilizadas nos exercícios autuados, itnpactaram a apuração da referida base", o que deveria ter sido excluída da base de cálculo da CSLL. Dividendos recebidos — Rendimento não tributáveis Alega o contribuinte ser possuidor de diversas ações, as quais, contabiltnente estão registradas no programa de investimento na rubrica renda variável. Em decorrência da remuneração dos referidos títulos, os rendimentos são contabilizados, no mesmo programa, sobre a mesma rubrica. Posteriormente, o total dos rendimentos auferidos neste programa são transferidos para o programa previdencial, o qual foi utilizado pela fiscalização da base de cálculo da CSLL. "Ora, se os dividendos recebidos, os quais não são tributáveis por determinação legal, estavam contabilizados, por imposição da planificação contábil padrão das EFPC, no programa de investimentos, rubrica receitas de renda variável (conta contábil n° 611.20.10101), e o saldo total deste programa é 13 transferido para o programa previdencial e a fiscalização o utiliza corno base de cálculo da CSLL, de fato, se está tributando algo que não é tributável. Não há qualquer dúvida quanto ci não tributação dos dividendos recebidos, quer seja pelo Imposto de Renda ou pela CSLL. 0 que se verifica no caso em tela é o equivoco da fiscalização em considerar tais dividendos como base de cálculo da CSLL." Adição em Duplicidade - Atualização Monetária do IRRF Provisionado. O contribuinte discutiu judicialmente a cobrança do IRRF sobre as aplicações dos recursos das provisões, reservas técnicas e fundos, efetuadas até dezembro de 2001, vindo posteriormente a desistir de tal pedido, recolhendo os valores provisionados com anistia de multa e juros concedidos pela MP no 2.222/01. Em detrimento disto, os valores contabilizados até dezembro de 2001 estavam sob judice, não sendo assim despesas incorridas e sim meras provisões contábeis, haja vista a incerteza quanto a sua realização, devendo assim serem ajustados a base de cálculo da CSLL, conforme determina o art. 20 da Lei 7.689/88, alterado pela art. 2° da Lei n° 8.034/90. Alega assim que "ao analisar a base de cálculo apurada pela d. Fiscalização no ano-calendário de 1999, verifica-se que a parcela da despesa da IRRF relativa a atualização monetária, contabilizada no resultado a titulo de "contingência fiscal" (contas contábeis no 6431, 6432,6433,6436, e 6437) foi adicionada em duplicidade, de forma a tributar pela CSLL e valor não sujeito a tal exação." Reversão de provisão para Contingência Fiscal — Atualização Monetária do IRRF. O contribuinte em razão da anistia fiscal concedida pela MP 2.222/01, alega que os valores provisonados, a titulo de atualização monetária de IRRF foram estornados e contabilizados como "reversão de provisão de contingência fiscal", no ano calendário de 2001. Segundo o mesmo, através da análise da planilha de cálculo elaborada pela fiscalização, a reversão não foi considerada nas exclusões feitas na base de cálculo da CSLL. Por fim aduz que "de acordo com a legislação tributária vigente, as reversões de provisões, seja em virtude de realização da condição provisionada, seja ainda por mero ajuste contábil, não implicam na tributação da receita registrada em contrapartida de tais reversões.", estando assim eivados de erros os procedimentos adotados pelo Fisco. DA BASE DE CALCULO NEGATIVO DA CSLL Além dos erros cometidos pelas autoridades fiscais anteriormente demonstrados, o contribuinte ainda alega que os 14 Processo n° 10580.006024/2005-65 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-001.216 Fl. 8 mesmos não consideraram para o recolhimento da CSLL as bases de cálculo negativas apuradas nos períodos anteriores. COMPENSAÇÃO DAS BASES NEGATIVAS —DIREITO ADQUIRIDO 0 contribuinte fundamenta a alegação supra mencionada com base no art.44, da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, o qual dispõe "que a base de cálculo negativa da CSLL apurada em uni período-base, a partir de 1" de janeiro de 1992, poderá ser deduzida das bases de calculo positivas apuradas emit períodos-base posteriores." Esclarece ainda, que os períodos anteriores não foram nem considerados pela fiscalização e as bases negativas dos citados períodos, quando da apuração da CSLL, foram desconsideradas. Explica que, através da Medida Provisória n° 812, posteriormente convertida na Lei 8.981/95, a Unido introduziu modificações quanto ao recolhimento da exação ora discutida, limitando a 30% da base apurada o aproveitamento, por dedução, das bases negativas da CSLL. Alega que tal determinação foi relativa ao período -base de 1995 e por dedução foi estendida nos períodos -base iniciados a partir de 10 de janeiro de 1996, no entanto, não pode ser aplicado sobre as bases negativas de cálculo geradas até 31 de dezembro de 1994, unia vez que, nesta data tal Medida Provisória ainda não produzia efeitos. Desta forma, diz que qualquer limitação ao aproveitamento dessas bases negativas, anteriores a janeiro de 1995, estariam infringindo o principio da irretroatividade das leis e o art. 50, inciso XXXVI da Constituição Federal, o qual protege o direito adquirido. Com fundamento no exposto, entende que possui o direito de compensar integralmente as bases de cálculo negativas geradas até 1994, não se aplicando em hipótese alguma a incabível limitação de 30% prevista no artigo 58 da Lei n°8.981/1995. DA UT1LIZAÇÃO DA TAXA SELIG Quanto à taxa SELIC, o contribuinte alega que não pode prosperar a cobrança do juros de mora, eis que a referida taxa foi criada para medir a variação apontada nas operações do Sistema Especial de Liquidação e Custódia, sendo, portanto, taxa de juros remuneratórios. Dessa forma, dispõe que sua finalidade é a remuneração do investidor e não a de aplicar uma sanção pelo atraso do cumprimento de unia obrigação. Assim, segundo o contribuinte, a taxa SELIC não poderia ser utilizada como "juros moratórios". Ademais, alega que a referida taxa não criada por lei, ofendendo assim o principio constitucional da legalidade. Colacionou julgado do STJ corroborando com seu entendimento. LS Ao julgar a manifestação de inconformidade a DRF de Julgamentos em Salvador, preliminarmente entendeu o seguinte: - Que apenas decai o direito de constituir o crédito tributário corn o decurso do prazo de 10 anos. Isso porque as contribuições sociais destinadas ao financiamento da Seguridade Social, nos termos do artigo 195, 1, da CF, esteio adstritas As normas especificas do artigo 45 da Lei n° 8.212/91, concluindo assim, não estar decaído o direito de lançar. - Que as questões de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo levantadas na impugnação não podem ser apreciadas pela DRJ, competindo ao STF, por via direta ou indireta, declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. - Que el identidade de ações, de fato não ocorre no presente processo. - Que deixou de analisar a questão relativa a incidência do imposto de renda na fonte sobre os resultados positivos, em virtude do contribuinte renunciar judicialmente a matéria. - Que as entidades privadas fechadas são contribuintes da CSLL, existindo inclusive Mandado de Segurança em trâmite perante TRF da 1° Regido, em fase recursal, para apreciar a matéria, estando assim vedada sua apreciação na esfera administrativa. - Que apesar de reconhecer essa vedação, a DRJ informou que nos períodos de 1997,1999 e 2001 o contribuinte estava inserido no campo de incidência da CSLL, com base no Parecer da Coordenação do Sistema de Tributação — COSIT (órgão normativo da Receita Federal) e na Solução de Consulta n° 7. - Que o contribuinte, entidade fechada de previdência privada, não se enquadra corno entidade de assistência social de que trata o artigo 150, VI, alínea "c" da Constituição Federal, vez que a concessão dos benefícios aos filiados dá-se mediante o recolhimento das contribuições pactuadas. - Que o STF, reiteradamente tem se manifestado no sentido de que as entidades fechadas de previdência, quando cobram contribuições de seus filiados, não fazem jus imunidade tributária, dada a ausência das características de universalidade e de generalidade da prestação, próprias dos órgãos de assistência social — caso do contribuinte. - Que a matéria foi sumulada pelo STF — Súmula 730 — "A imunidade tributária conferida a instituição de assistência social sem fins lucrativos pelo art. 150, IV, C, da Constituição, somente alcança as entidades fechadas de previdência social privada se não houver contribuições dos beneficiários." - Que o contribuinte apresentou durante o procedimento fiscal as Demonstrações de Resultados dos anos-calendário de 1997, 1999, 2000 e 2001, e que através das referidas Demonstrações, apurou-se a base de cálculo da CSLL. - Que a relação aos anos de 1998 e 2000, apesar da contribuinte estar amparado pela isenção (ano 1998), ambos os períodos tiveram resultados negativos. 16 Processo n 0 10580.006024/2005-65 CSRF-TI Accirdâo n.° 9101-001.216 Fl. 9 - Que "Comparando os Demonstrativos de resultado de fls. 57 a 60, apresentados pelo contribuinte, e as planilhas de fls.15 a 22, elaboradas pela Fiscalização, verifica-se que a partir do resultado positivo apurado no encerramento do período de apuração, segundo regas da Portaria MPAS n°4.858, de 26 de novembro de 1988, o agente fiscal deduziu do saldo disponível, os valores destinados ã formação de reservas matemáticas e a formação de contingência, além da exclusão das bases negativas da CSLL apuradas em cada período." - Que 'Adicionou, também, por fim, à base de cálculo, o valor da Provisão para o contribuinte, valores estes coniputados nos resultados, visto que para efeito de base de cálculo da CSLL vedada dedução de qualquer provisão, exceto as provisões técnicas exigidas pela legislação especial das entidades de previdência privada." - Que o contribuinte discutiu judicialmente a cobrança do IRRF sobre as aplicações dos recursos de provisões, reservas técnicas e constituições de fundos, efetuadas até dezembro de 2001, sendo que desistiu da ação em fevereiro de 2002, afim de se beneficiar na anistia concedida pela MP n° 2222/01, e recolheu o principal relativo aos valores devidos do Imposto de Renda na fonte que foram provisionados, sem multa e juros. - Que os valores sub judice não constituíram "meras provisões contábeis" pois compuseram e influenciaram a apuração do resultado do exercício a titulo de despesa. Por ter computado o total da previsão - valor original e acréscimos com base na Taxa SELIC - no resultado do exercício, está agora obrigado a oferecer a tributação o total da quantia que alterou o resultado, ao reduzir o lucro. - Que em relação à aplicação da mesma aliquota da CSLL para as instituições de previdência privada e para as instituições financeiras estabelecidas ern lei, bem como em relação ao limite da compensação da base negativa de 30%, por se fundamentar em questões de inconstitucionalidade, não cabe a sua apreciação no âmbito administrativo. - Que a multa de oficio é devida por não se tratar de constituição de crédito tributário para prevenir a decadência e por não estar presente nenhuma das hipóteses de suspensão à exigibilidade do crédito tributário previstas no art. 151 do CTN. - Que em relação "a não incidência de multa na hipótese de cumprimento dos atos administrativos, diga-se que a interpretação disposta pelo Ato Declaratório Normativo CST n° 17 editado eni 30 de novembro de 1990 em relação às EFPC, por se tratar de ato interpretativo, retroagiu seus efeitos até o inicio da incidência da CSLL, em 1989, e vingou até instituição da Lei n° 8.212 de 24 de julho de 1981 quando foi revogado o beneficio. E sabido que embora concedida a isenção novamente em 1988, foi posteriormente revogada, sendo atualmente concedido o beneficio". Assim, sendo o ato declaratório de natureza interpretativa, não criando norma legal mas 17 objetivando dar interpretação da Administração Tributária em relação a norma posta é que a vigência do ato perdura somente enquanto a lei tem vigência no ordenamento jurídico. No mais, os períodos dos fatos geradores em relação aos quais tiverem constituídos, os lançamentos estavam sob a égide de outra norma legal. - Que não ode apreciar a questão da inconstitucionalidade da aplicação da taxa SELIG suscitada pelo contribuinte, por extrapolar os limites de sua competência porém, entende que deves ser aplicado juros moratórios nos termos do art.161 do CTN. Por fim afirma que "Todas as alegações da Impugnante seriam válidas não fosse o fato de que nos anos-calendário de 1997, 1999 e 2001, a Impugnante não ser isenta, tampouco sem fins lucrativos, como decidiu a autoridade judicial nos autos do mandado de segurança, enquadrando-se como urna pessoa jurídica normal, com fins lucrativos e jaturamento. E isso se deu pleno júri, como já abordado neste voto." Inconformada com tal decisão, a Recorrente apresentou tempestivamente Recurso Voluntário ao Conselho de Contribuintes reforçando os argumentos anteriormente apresentados, pedindo apenas en) caráter preliminar a anulação da decisão de primeira instância por ter se caracterizado o cerceamento de defesa, vez que nab foram apreciadas pela DRJ de todos os pontos apresentados em sua defesa." No que interessa a essa instância recursal, o Acórdão n° 101-96.674 proferido pela extinta Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, afastou a concomitância entre este processo administrativo e o Mandado de Segurança Coletivo impetrado pela ABRAPP, determinando o retorno dos autos à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Salvador para apreciação integral da impugnação apresentada pelo Contribuinte. Entendeu o acórdão recorrido que a existência de mandado de segurança coletivo impetrado por entidade associativa, visando proteger os interesses de suas associadas, entre as quais o contribuinte, não acarreta a renúncia ao direito do contribuinte de se defender pessoalmente na esfera administrativa. Em seu recurso especial (fls.720/728), a Fazenda Nacional alega que a decisão recorrida viola o art. 38 da Lei 6.830/80, tendo em vista não ser possível afastar a concomitância entre processos administrativos e mandados de segurança coletivos impetrados por associação de classe quando, cumulativamente, (i) o objeto de ambos for semelhante; e (ii) o contribuinte integrar os quadros da o respectivo ente coletivo.. 0 recurso especial foi admitido pelo Sr. Presidente do Colegiado a quo (Despacho n. 17 - fls.731), ante a potencial configuração de contrariedade à lei. Foram apresentadas contra-razões pela Contribuinte (fls. 734/750). É o relatório. 18 Processo n° 10580.006024/2005-65 Acórdão n.° 9101-001.216 CSRF-Tl Fl. 10 Voto Conselheiro Antonio Carlos Guidoni Filho, Relator 0 recurso especial é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, pelo que dele tomo conhecimento. Não procede a preliminar de não conhecimento do recurso suscitada pela Contribuinte em contra-razões sob o fundamento de que a insurgência da Fazenda Nacional não teria atendido ao pressuposto da demonstração analítica de divergência jurisprudencial entre o acórdão recorrido e outro aresto desta Corte Administrativa. Embora o atual Regimento da Corte não preveja o cabimento de recurso especial com base em contrariedade A. lei ou à evidência da prova, os recursos interpostos contra acórdãos proferidos em sessões de julgamento ocorridas até 30/06/2009 devem ser processados de acordo no rito previsto no (anterior) Regimento Interno da CSRF, aprovado pela Portaria n° 147, de 25/06/2007, o qual previa a insurgência especial da Fazenda Nacional com base em tais fundamentos. Assim dispõe a Portaria MF n. 256, de 22.07.2009, com redação dada pela Portaria MF n. 446, de 27 de agosto de 2009. Verbis: Art. 4 0 Os recursos com base no inciso Ido art. 7°, no art. 8° e no art. 90 do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria MF n° 147, de 25 de junho de 2007, interpostos contra os acórdãos proferidos nas sessões de julgamento ocorridas em data anterior a vigência do Anexo II desta Portaria, serão processados de acordo com o rito previsto nos artigos 15 e 16, no art. 18 e nos artigos 43 e 44 daquele Regimento. (Redação dada pela Portaria MF n° 446, de 27 de agosto de 2009) No caso, o acórdão recorrido foi proferido em sessão anterior a 0/06/2009 e seu voto condutor foi acolhido pela maioria absoluta dos membros do Colegiado, sendo cabível, portanto, a interposição de recurso exclusivamente fundamentado em potencial violação à lei nos termos do art. 7 °, I do antigo Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais. No mérito, cinge-se a controvérsia em saber se a impetração de mandado de segurança coletivo por associação de classe da qual pertença o contribuinte implica renúncia deste (contribuinte) à instância administrativa por alegada configuração de concomitância entre os processos administrativo e judicial decorrente da identidade dos respectivos objetos. Em outros termos, discute-se no caso a aplicação (ou não) do art. 38 da Lei n. 6.830/80 e do art. 1°, §2° do Decreto-lei n. 1.737/79 às hipóteses de mandado de segurança coletivo impetrado por associação de classe cuja sentença judicial possa eventualmente beneficiar o contribuinte que discute a (mesma) exigência fiscal em seara administrativa. Eis, em síntese, os fundamentos da insurgência da Recorrente, verbis: 19 A controvérsia principal cinge-se à possibilidade de apreciação, no âmbito do procedimento administrativo fiscal, do mérito acerca da tributação de CSLL da Contribuinte Recorrida, dada sua qualidade de Entidade Fechada de Previdência Privada. A esse respeito, depreende-se dos autos que a Contribuinte Recorrida faz parte do quadro associativo da Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Privada (ABRAPP), a qual interpôs Mandado de Segurança Coletivo n.o 2002.33.00.001.008-0, perante Vara da Justiça Federal de Salvador, objetivando a exoneração de suas associadas da exigência da CSLL das Entidades Fechadas de Previdência Complementar. Pois bem. Diante desses fatos, resta configurada a concomitância dos feitos administrativo e judicial, haja vista que a matéria versada no presente recurso é a mesma discutida no Poder Judiciário e ainda pendente de resolução definitiva (Mandado de Segurança Coletivo n. 2002.33.00.001.008-0). Tal circunstância importa, indiscutivelmente, na impossibilidade de apreciação da controvérsia pela e. Camara a quo. E cediço que a opção pela via judicial implica a renúncia às instâncias administrativas ou desistência de recurso formulado. Inicialmente, para se evitar decisões conflitantes. Ademais, porque é inquestionável a autoridade do pronunciamento do Poder Judiciário em relação aos decisórios proferidos por órgãos administrativos, em razão do Principio da Inafastabilidade da Jurisdição. Nesse sentido, o Decreto-lei n.o 1.737/1979, em seu art. lo, § 20 , bem como a Lei n.o 6.830/1980, art. 38, parágrafo único, estabelecem que a propositura, pelo contribuinte, de mandado de segurança, ação anulatória ou declaratória de nulidade de crédito da Fazenda, importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência de recurso acaso interposto." Conforme se depreende do trecho acima transcrito, o recurso da Fazenda Nacional está embasado em duas premissas fundamentais, quais sejam: (i) a propositura de demanda judicial por entidade de classe equipara-se à propositura de demanda pelo próprio contribuinte, nas hipóteses em que este pertencer aos quadros associativos daquela; (ii) a co- existência potencial de duas decisões na hipótese violaria o principio da unicidade de jurisdição, já que não caberia mais à Administração manifestar-se sobre tema levado A. apreciação (pelo Contribuinte) ao Poder Judiciário. Entendo que a insurgencia da Fazenda Nacional não procede. Primeiramente, não é correta a reiterada afirmação da Fazenda Nacional de que a impetração de mandado de segurança coletivo por associação de classe corresponde propositura da ação pelo contribuinte associado. Embora a ação coletiva possa potencialmente beneficiar o contribuinte a depender do resultado da ação, é absolutamente certo na lei (v.g., LACP, Lei do Mandado de Segurança e CDC, especialmente), na doutrina e na jurisprudência que as demandas coletiva e individual não se confundem. 20 Processo n° 10580.006024/2005-65 CSRF-T I Acórdão n.° 9101-001.216 Fl. 11 Basta dizer que a impetração de mandado de segurança coletivo por associação de classe não impede que o contribuinte associado pleiteie individualmente tutela de objeto semelhante ao da demanda coletiva. A ação coletiva não induz litispendência entre ela e demandas individuais dos respectivos associados (tal como seria de rigor se se estivesse tratando de ações de mesmas partes, objeto e pedido) e não produz coisa julgada em desfavor do contribuinte. As assertivas acima não decorrem tão somente dos expressos textos de lei neste sentido (LACP, art. ), (LACP, arts , CDC, art. , Lei do Mandado de Segurança (Lei n. 12.016/ ), mas principalmente da garantia constitucional do direito de ação, segundo o qual é defeso subtrair da pessoa o direito de defender seus interesses (em seara administrativa ou judicial) por força da existência de lide pretérita na qual não lhe tenha sido dado o direito de atuar direta e pessoalmente, "com os ônus, riscos e responsabilidades que somente assim se aceita sejam realmente contraídos". Veja-se, nesse sentido, lição de Lacia Valle Figueiredo, verbis: "Se o impetrante for sindicato, como lhe incumbe a tutela dos direitos de seus associados e da categoria (art. 513 da CLT) concluímos que a sentença atinge toda categoria. Todavia, se estivermos diante de associações, a questão colocar- se-á deforma diversa. As associações cabe tutelar os interesses e direitos de seus associados. Até porque há, ou pode haver, diversas associações de classe (vejam-se por exemplo, o Instituto dos Advogados e a Associação dos Advogados). Se assim é, não nos parece pudesse se cogitar de a sentença transcender a esfera dos associados. Seria mesmo intromissão indevida. Problema cruciante é o da coisa julgada. Entendemos deva-se procurar a solução secundum event um litis. É dizer: se favorável fará coisa julgada. Entretanto, se desfavorável poderá ser interposto novo mandado de segurança individual" No mesmo sentido, explica Ferraz: "Sendo o writ ajuizado por sindicato, não só os seus associados mas toda a categoria econômica ou operária por ele tutelada são atingidos pelos efeitos da coisa julgada. Assim é por força da extensão da representação sindical, expressamente assentada, p. ex., no art, 513 da CLT (esse, é também, o pensamento de Lúcia Valle Figueiredo, Perfil do Mandado de Segurança Coletivo, Ed RT: p.36). Por isso, a decisão concessiva da segurança, aqui terá cunho declaratório amplo, normativo mesmo, e beneficiará toda a gama de componentes do universo que o sindicato, por forgo' legal, tutela, e não apenas seus efetivos associados. ... desfavorável a sentença ao impetrante, independentemente da extensão de sua representatividade poderá ser formulado novo mandado de segurança individual (pliirimo ou não): efetivamente, é inadmissível que a ampla garantia constitucional do direito de acão(CF; art. 50, XXXV e Dux) possa ser extraída de alguém por forca de uma lide na qual não !he foi dado atuar direta e pessoalmente, com os Onus, riscos e responsabilidades que somente assim se aceita sejam realmente contraídos" (negritos nossos) 21 (FIGUEREIDO, Lúcia Valle. Perfil do mandado de segurança coletivo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989). Não é outro o entendimento jurisprudencial sobre o tema. Veja-se, a titulo ilustrativo, ementas de v. acórdãos proferidos pelo E. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, verbis: "TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. HONORÁRIOS ADVOCATICIOS. SUCUMBÊNCIA MÍNIMA. INEXISTÊNCIA DE DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. MANDADOS DE SEGURANÇA COLETIVO E INDIVIDUAL. LITISPENDÊNCIA INEXISTENTE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. ART. 3° DA LC N° 118/05. 5. '!A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe e de writ individual não induz litispendência, tendo em vista que aquele não retira o direito de agir de seus associados" (AgRg no REsp 675.992/AC, Rel. Min. Laurita Voz, DJU de 07.04.08). (REsp 1091597 / DF (2008/0212550-9), STJ, 2' Turma, Relator Ministro CASTRO MEIRA, j. 18/11/2008, DJe 15/12/2008, RDDT vol. 162 p. 183). No mesmo sentido: "AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL. ART 18 DA LEI N. 1.533/81. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS N. 280 E 283 DO STF. 2. A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe não impede o exercício do direito subjetivo de postular, mediante a proposição de ação mandamental individual, o resguardo de direito liquido e certo, não incidindo, nessa hipótese, os efeitos da litispendência. Precedentes. (AgRg no Ag 549988/RJ (2003/0170689-6), STJ, 2" Turma, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, j. 20/04/2004, DJ 21/06/2004 p. 201). Em respeito ao direito constitucional de ação e de petição, é até intuitiva a assertiva de que a renúncia à instância administrativa de que trata o art. 38 da Lei n. 6.830/80 pressupõe ato de vontade do próprio contribuinte. Não há como admitir renúncia a direito por ato praticado exclusivamente por terceiro (no caso, a associação), ainda que tal ato possa circunstancialmente influenciar na esfera jurídica de interesses da pessoa (no caso, o associado). 0 titular do direito (no caso, de instauração de lide administrativa) apenas pode 22 Processo IV 10580.006024/2005-65 CSRF-T I Acórdão ri.° 9101-001.216 Fl. 12 renunciar a este por ato próprio, tal como se daria, por exemplo, se tivesse tido aceito eventual pedido de litisconsórcio com a associação na ação coletiva ou se tivesse proposto ação individual de objeto análogo ao processo administrativo em referência. imprópria a alegação da Fazenda Nacional de que o não acolhimento da concomitância afrontaria ao principio da unicidade de jurisdição. Como é de conhecimento geral, o principio da unicidade de jurisdição prescreve que caberá ao Poder Judiciário estabelecer, em última análise e instância, a interpretação e aplicação da legislação ao caso concreto. Assim, submetido o caso à apreciação do Poder Judiciário, não ha sentido na manutenção (concomitante) da discussão do (mesmo) tema em seara administrativa, já que é do Poder Judiciário a atribuição de exercer a jurisdição. Evita-se o risco de contradição (prática) entre decisões proferidas em processos instaurados pelo contribuinte nas diferentes instâncias (administrativa e judicial). Eis a razão da renúncia à instância administrativa e a preponderância da instância judicial. No caso, a par da inexistência de demanda judicial proposta pelo contribuinte, o que por si so seria suficiente para afastar a alegação de concomitância, diga-se que não há risco de contradição (pratica) entre as decisões proferidas neste processo administrativo e naquele processo judicial. O sistema jurídico brasileiro prevê expressamente a co-existência e convivência pacifica entre duas decisões (uma de natureza coletiva e outra individual). Como se disse, o jurisdicionado pode insurgir-se pessoalmente contra o ato lesivo independentemente (e nada obstante) a existência de demanda (contra este mesmo ato) já movimentada por ente coletivo. Não há desrespeito ao principio da unicidade de jurisdição pois o comando proferido em demanda de natureza coletivo não é "único e definitivo" ao contribuinte por definição legal, já que o sistema jurídico admite que o contribuinte pessoalmente busque (e obtenha) um comando novo e distinto daquele proferido na demanda coletiva. Nesses casos, via de regra, apenas a decisão proferida em seara individual é eficaz para o contribuinte (seja ela favorável ou contrária aos seus interesses), independentemente do resultado da demanda coletiva. Esta Corte Administrativa _id possui inúmeros precedentes no sentido de que a impetração de mandado de segurança coletivo por associação de classe não configura renúncia à instância administrativa pelo contribuinte associado. Veja-se, nesse sentido, precedente da Segunda Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, verbis: "PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. CONCOMITÂNCIA. INEXISTÊNCIA. A impetração de mandado de segurança coletivo, por substituto processual, não se configura hipótese em que se deva declarar a renúncia à esfera administrativa. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso." (Acórdão n. 9202-00.278, de 22.9.2009, da 2" Turma da CSRF). No mesmo sentido: PRELIMINAR - CONCOMITÂNCIA 23 Antonio ni Filho Não há que se falar em concomitância entre a discussão judicial travada em Mandado de Segurança Coletivo impetrado por associação de classe, e a discussão travada em sede de processo administrativo fiscal, no qual se discute lançamento efetuado em face de unia de suas associadas. (Acórdão n. 106-17.185, de 16.12.2008, da 6° Camara do 1° Conselho de Contribuintes). No mesmo sentido: CSLL — MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO COISA JULGADA — A decisão meritória de improcedência do pedido, ao final do processo, em mandado de segurança coletivo impetrado por entidade de classe, não faz coisa julgada contra seus associados, salvo em caso de procedência. (Acórdão n. 101- 96.687, de 17.4.2008, da 1° Camara do P Conselho de Contribuintes). No mesmo sentido: PAF — NORMAS PROCESSUAIS — PROCESSO ADMINISTRATIVO E JUDICIAL — MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO — CONCOMITÂNCIA - INEXISTÊNCIA — Pelas regras emergentes da Constituição Federal e da legislação processual em vigor, a propositura, por entidade que defende interesses coletivos de determinada coletividade, de mandado de segurança coletivo, não impede que seus associados, individualmente, postulem ern Juizo ou fora dele seus direitos, mormente quando presente no lançamento de oficio questões que desbordam o direito litigado pela entidade em face do Poder Judiciário. (Acórdão IL 107-08.985, de 25.4.2007, da 7a Camara do 1° Conselho de Contribuintes). No mesmo sentido: RENÚNCIA AO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL POR CONCOMITÂNCIA COM MEDIDA JUDICIAL. INOCORRÊNCIA. A existência de Medida Judicial Coletiva interposta por entidade sindical não tem o condão de caracterizar renúncia à esfera administrativa por concomitância, pois, ainda que haja alcance dos efeitos jurídicos da decisão para os representados da entidade sindical, não se materializa a identidade entre os sujeitos dos processos, ou seja, autor da medida judicial e recorrente no âmbito administrativo, diante da qual é possível aferir a manifestação de vontade (critério subjetivo) que exige a renúncia. (Acórdão n. 301-34.861, de 13.11.2008, da 1° Câmara do 3° Conselho de Contribuintes). Por tais fundamentos, voto no sentido de conhecer do recurso especial interposto pela Fazenda Nacional para, no mérito, negar-lhe provimento. Sala das de outubro de 2011. 24

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Numero do processo: 18471.000221/2002-77
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Nov 08 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Dec 14 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IRPJ - SUSPENSÃO DE IMUNIDADE - ADI N° 1802 E N° 4021 - SUSPENSÃO DO ARTIGO 14 DA LEI N° 9.532/97 - NÃO EXTENSÃO AO ARTIGO 32 DA LEI N° 9430/96. Não se pode considerar suspenso o artigo 32 da Lei n° 9.430/96, tão -somente pela suspensão liminar da vigência do artigo 14 da Lei n° 9.532/97, cujo texto se refere àquele. Primeiro porque a suspensão deste dispositivo somente se deu por não subsistir sem os demais dispositivos sobrestados, no âmbito da ADI 1820. E segundo porque já existe ADI especifica questionando o artigo 32 da Lei no 9430196, cuja medida cautelar ainda - não foi analisada, e em relação à qual não se reconheceu conexão com a ADI 1802. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - PROCEDIMENTO DE SUSPENSÃO - Restando preservado o objetivo maior da exigência quanto à exatidão da escrituração, qual seja, possibilitar ao Fisco o conhecimento da integralidade das operações realizadas pela instituição, pequenos erros materiais na escrituração não desnaturam o direito ao gozo da imunidade. Para efeitos de gozo da imunidade, a jurisprudência atual não aceita restrições fonte de recursos da instituição. A prova do desvio na aplicação de recursos da instituição a justificar a suspensão de sua imunidade tributária, deve ser evidente e cabal, eis que pequenas irregularidades formais, não são capazes de desnaturar a sua condição. DOAÇÕES 1998 - Verificado o descumprimento de condição necessária a fruição do beneficio da imunidade tributária, procedente se toma a suspensão do beneficio.
Numero da decisão: 9101-000.702
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, não conhecer a preliminar suscitada pelo relator, vencido o Conselheiro Valmir Sandri (Relator). Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Susy Gomes Hoffmann, no mérito, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso da Fazenda Nacional, para restabelecer a suspensão da imunidade relativa ao ano calendário de 1998, determinando o retorno dos autos a câmara de origem para apreciação do mérito das atuações fiscais.
Nome do relator: VALMIR SANDRI
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I MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 18471.000221/2002-77 Recurso n° 154.113 Especial do Procurador Acórdão no 9101-000.702 — la Turma Sessão de 08 de novembro de 2010 Matéria IRPJ e OUTRO Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado SOCIEDADE BRASILEIRA DE EDUCAÇÃO Ementa: IRPJ - SUSPENSÃO DE IMUNIDADE - ADI N° 1802 E N° 4021 - SUSPENSÃO DO ARTIGO 14 DA LEI N° 9.532/97 - NÃO EXTENSÃO AO ARTIGO 32 DA LEI N° 9430/96. Não se pode considerar suspenso o artigo 32 da Lei n° 9.430/96, tão -somente pela suspensão liminar da vigência do artigo 14 da Lei n° 9.532/97, cujo texto se refere àquele. Primeiro porque a suspensão deste dispositivo somente se deu por não subsistir sem os demais dispositivos sobrestados, no âmbito da ADI 1820. E segundo porque já existe ADI especifica questionando o artigo 32 da Lei no 9430196, cuja medida cautelar ainda - não foi analisada, e em relação à qual não se reconheceu conexão com a ADI 1802. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - PROCEDIMENTO DE SUSPENSÃO - Restando preservado o objetivo maior da exigência quanto à exatidão da escrituração, qual seja, possibilitar ao Fisco o conhecimento da integralidade das operações realizadas pela instituição, pequenos erros materiais na escrituração não desnaturam o direito ao gozo da imunidade. Para efeitos de gozo da imunidade, a jurisprudência atual não aceita restrições fonte de recursos da instituição. A prova do desvio na aplicação de recursos da instituição a justificar a suspensão de sua imunidade tributária, deve ser evidente e cabal, eis que pequenas irregularidades formais, não são capazes de desnaturar a sua condição. DOAÇÕES 1998 - Verificado o descumprimento de condição necessária a fruição do beneficio da imunidade tributária, procedente se toma a suspensão do beneficio. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, não conhecer a preliminar suscitada pelo relator, vencido o Conselheiro Valmir Sandri (Relator). Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Susy Gomes Hoffmann, no mérito, por unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso da Fazenda Nacional, para rnirSar_is_H- elator. restabelecer a suspensão da imunidade relativa ao ano calendário de 1998, determinando o retorno dos autos a câmara de origem para apreciação do Merit° das autuações fiscais. / - I/ ..---- ' - --- ."--tio Mar' cos Cândido - Presidente. 1 4 Susygo es - Redatora Designada. Editado em: Participaram do presente julgamento os conselheiros: Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho, Leonardo de Andrade Conto, Karem Jureidini Dias, Claudemir Rodrigues Malaquias, Antonio Carlos Guidoni Filho, Viviane Vidal Wagner, Valmir Sandri e Carlos Alberto Freitas Barreto. Relatório Com base no permissivo do art. 7, inciso I, do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais, aprovado pela Portaria Ministerialn° 147, de 2007, a D Procuradoria da Fazenda Nacional interpõe Recurso Especial, contra acórdão proferido pela Terceira Camara do antigo Primeiro Conselho de Contribuintes que, pelo voto de qualidade, restabe-leceu a imunidade tributária da Interessada e, via de conseqüência, declarou sem efeito o Ato Declaratório n. 05-G, de 13 de maio de 2003, do Delegado da Defic/RJO. Alega a D. Procuradoria que a questão posta nos autos vai frontalmente de encontro ao estabelecido no art. 12, § 2°, alínea "b", da Lei 9.532/97 e no art. 14, inciso II, do CódigoTributário Nacional, bem como as provas constantes dos autos, na medida em que a Interessada não cumpre condição objetiva essencial para o gozo da imunidade tributária prevista no art. 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição Federal, qual seja, a aplicação integral de seus recursos na manutenção de seus objetivos institucionais. Alega que no caso em tela, o Ato Declaratório n° 05-G, de 13 de maio de 2003, que declarou suspensa a imunidade tributária prevista no art. 150, VI, alínea "c", cia CF188, da Interessada, adotou como fundamentação, dentre outros, o argumento de que a empresa não aplica, integralmente, seus recursos na manutenção de seus objetivos institucionais, contrariando, assim, frontalmente o disposto no art. 12, § alínea "h", da Lei 9.532/97, e o art. 14, inciso 11, do CTN. Após transcrever o disposto no art. 12, § alínea "h", da Lei 9.532/97, assevera que o Ato Declaratório adotou como fundamentação para suspender a imunidade da Interessada, alega a Recorrente a sua vigência e aplicabilidade, na medida em que a decisão liminar proferida nos autos da ADIN n° 1.802-3 é categórica em determinar que a única alínea do § 2°., do art.12 da Lei 9.532/97, que se encontra com sua aplicabilidade suspensa é a alínea "1". A alínea "b", concernente ao caso em exame, teve sua eficácia referendada pelo Pleno do STF. 2 Processo n° 18471.000221/2002-77 CSRF-Tl Acórdão n_° 9101-000.702 Fl. 2 Assim, concluiu que a determinação legal de aplicação integral dos recursos da instituição na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais está em vigência, configurando vedação apta a incidir no caso concreto e critério a ser observado pelas entidades ditas imunes, sob pena de suspensão de sua imunidade. Alega que no caso concreto, inexiste prova nos autos de que as doações efetuadas pela contribuinte, da forma como posta nos autos, encontram-se vinculadas as suas finalidades essenciais. Ao contrário, conforme consta dos autos, a contribuinte efetuava doações a pessoas jurídicas (fls. 113/121), sem exigir comprovações da destinação dos donativos e nem demonstrar o correto emprego dos recursos doados, a fim de externar os comandos do art. 12. § 2°, da Lei 9.532/97, bem como a pessoas fisicas, sem comprovar que os recursos foram empregados com fins assistenciais ou que foram revertidos em proveito de pessoas necessitadas, sendo, portanto, acertada suspensão da imunidade por violação expressa do art. 14, do CTN e ao dispositivo acima citado (art. 12, § 2°, da Lei 9.532197). Alega também que as receitas decorrentes dos aluguéis não foram corretamente empregadas pela contribuinte na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos sociais, posto que não há prova contundente nos autos quanto à destinação destas verbas, aliado ao fato de que as irregularidades registradas na escrituração contábil da Interessada são pontos relevantes a serem considerados como fundamento bastante para a manutenção da suspensão da imunidade da autuada, sobretudo no que tange à contabilização como despesas de construção, valores que deveriam ser ativados. Mais uma vez o art. 14, no seu inciso III, do CTN, deve ser invocado, assim como o art. 12, § 2°, alíneas "c" e "d", da Lei 9.532/97, na medida em que estabelecem como condição objetiva para o gozo da imunidade, a manutenção, por parte da contribuinte, de escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. As fls. 577/591, contra-razões da Interessada refutando todos os pontos argüidos pela Recorrente. o relatório. 3 Voto Vencido Conselheiro Valmir Sandri, Relator 0 presente recurso foi interposto com base nos permissivo do art. 7°., inciso I, do Regimento Interno da Camara Superior de Recursos Fiscais (RICSRF), aprovado pela Portaria ME u°. 147 - Anexo II, restando demonstrado, no entendimento da Recorrente, que a decisão recorrida seria contraria a lei e as provas dos autos, consoante o disposto no §1°, do art. 15, do RICSRF. Conforme se depreende do Relatório, cinge-se a controvérsia em razão do restabelecimento da imunidade tributária da Interessada pelo acordo recorrido, .ao entendimento de que, preservado o objetivo maior da exigência quanto A exatidão da escrituração, qual seja, possibilitar ao Fisco o conhecimento da integralidade das operações realizadas pela instituição, pequenos erros materiais na escrituração não desnaturam o direito ao gozo da imunidade. Quanto à aplicação de recursos, entendeu a decisão recorrida que a prova do desvio na aplicação de recursos da instituição a justificar a suspensão de sua imunidade tributária deve ser evidente e cabal, eis que pequenas irregularidades formais não são capazes de desnaturar a sua condição, bem como, para efeitos de gozo da imunidade, a jurisprudência atual não aceita restrições A fonte de recursos da instituição. Conforme se depreende dos autos, os motivos que ensejaram a suspensão da imunidade da Interessada foram as seguintes: 1 - Irregularidades em transações de permuta, associação e alienação de imóvel; 2 — Gastos não ativados com construção; 3 — Omissão de receitas; 4— Da não consolidação dos resultados mensais de filiais; 5 — Empréstimos as filiais; 6 — Doações recebidas e efetuadas pela Interessada; 7 Receitas de alugueres, e 8 — Receitas de aplicações financeiras; Por seu turno, os dispositivos legais utilizados para concretizar o procedimento de suspensão, que culminou com a emissão do Ato Declaratório DEFIC/RJO-I - 05-G, de 13 de maio de 2003, foi o disposto no § 2° do artigo 30 da Lei n. 4506/64, c/c o artigo 32 da Lei n° 9430/96 e, os artigos 12 a 15 da Lei n° 9.532/97. Como se ye, a questão posta A análise desta E. Turma diz respeito A suspensão da imunidade da Interessada e restabelecida pela r. decisão recorrida, sendo necessário, antes de adentrar nos motivos que ensejaram a referida suspensão, analisar os efeitos da ADIn n° 4 Processo n° 18471.000221/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-000.702 Fl. 3 1802-3 que suspendeu, liminarmente, até decisão final da ação direta, a vigência do § l° e a alínea "f' do § 2°, ambos do art. 12, bern como o art. 13, caput e o art. 14 da Lei no 9.532/97 e, por decorrência, os procedimentos previstos no art. 32 da Lei n° 9A30196, eis que a suspensão da imunidade teve por abrangência quatro anos-calendário (1997, 1998, 1999 e 2000), com supedâneo na legislação acima apontada e, por fim, os efeitos da ADIn 4.02, que tratou especificamente do art. 32 da Lei n. 9.430/96. Pois bem. A questão suscitada versa sobre os requisitos necessários para a fruição de imunidade por instituição de educação e qual a legislação que deverá reger a matéria. O marco legal se inicia com o artigo 150, VI, "c", CRFB188: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI- instituir impostos sobre: c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos politicos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei. 0 que foi devidamente explicitado pela Lei Complementar,' nos termos previstos pela Magna Carta: CTN Art. 9° É vedado A. Unido, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: IV - cobrar imposto sobre: c) o patrimônio, a renda ou serviços dos partidos politicos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, observados os requisitos fixados na Seção II deste Capitulo. Art. 14. 0 disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9° é subordinado observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: Art. 146. Cabe à lei complementar: I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; II- regular as limitações constitucionais ao poder de tributar; HI - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: a) definição de tributos e de suas espécies, bem como; em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários; 5 s I - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer titulo; II - aplicarem integralmente, no Pais, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. § 1 0 Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1° do artigo 90 , a autoridade competente pode suspender a aplicação do beneficio. § 2° Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9° são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos. A importância de que o tema de imunidade seja tratado e regulado em lei complementar é que, além de ser questão relativa As limitações ao poder de tributar, também é matéria que adentra no âmbito dos três entes da federação e somente uma lei nacional, como a lei complementar, poderá disciplinar a questão a fim de evitar conflitos de competência, como reiteradamente vem decidindo o Colend° Supremo Tribunal Federal, são exemplos: AI 769.613 AgR / SP - 09/03/2010 Relator(a): Min. EROS GRAU EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE 'ART. 150, VI, "C", DA CONSTITUIÇÃO do BRASIL]. ENTIDADE FILANTRÓPICA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. ARTS. 12 A 14 DA LEI N. 9.532/97. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. A imunidade das entidades de assistência social prevista no artigo 150, VI, "c", da Constituição do Brasil, abrange rendimentos em aplicações financeiras enquanto não houver - regulação do disposto no § 4° do artigo 150 da Constituição do Brasil por Lei Complementar. Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento. RE 556.664 /RS — 12/06/2008 Relator(a): Min. GILMAR MENDES EMENTA: PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTARIAS. MATÉRIAS RESERVADAS A LEI COMPLEMENTAR. DISCIPLINA NO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ARTS. 45 E 46 DA LEI 8.212/91 E DO PARAGRAFO ÚNICO DO ART. 5° DO DECRETO-LEI 1.569/77. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. L PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA TRIBUTARIAS. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. As nolinas relativas â. prescrição e A decadência 6 Processo n° 18471.000221/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-000.702 Fl. 4 tributárias têm natureza de normas gerais de direito tributário, cuja disciplina reservada a lei complementar, tanto sob a Constituição pretérita (art. 18, § 1 0, da CF de 1967/69) quanto sob a Constituição atual (art. 146, b, III, da CF de 1988). Interpretação que preserva a força normativa da Constituição, que prevê disciplina homogênea, em âmbito nacional, da prescrição, decadência, obrigação e crédito tributários. Permitir regulação distinta sobre esses temas, pelos diversos entes da federação, implicaria prejuizo à vedação de tratamento desigual entre contribuintes em situação equivalente e à segurança jurídica. II. DISCIPLINA PREVISTA NO CODIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. 0 Código Tributário Nacional (Lei 5.172/1966), promulgado como lei ordinária e recebido como lei complementar pelas Constituições de 1967/69 e 1988, disciplina a prescrição e a decadência tributárias. III_ NATUREZA TRIBUTÁRIA DAS CONTRIBUIÇÕES. As contribuições, inclusive as previdenciárias, têm natureza tributária e se submetem ao regime jurídico-tributário previsto na Constituição. Interpretação do art. 149 da CF de 1988. Precedentes. IV. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO PROVIDO. Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art: 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo ú nico do art. 5° do Decreto-lei 1.569/77, em face do § 1 0 do art. 18 da Constituição de 1967/69. V. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. Sao legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento. Súmula Vinculante STF 8 São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 50 do Decreto-Lei n" 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/1991, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário. Na tentativa de regulamentar e criar restrições ao gozo da imunidade, contudo, foi editada a Lei n° 9.532/1997, lei ordinária, que claramente inovou a ordem jurídica e invadin a competência constitucional de lei complementar, usurpando assim os poderes que não haviam sido conferidos constitucionalmente ao legislador ordinário, vejamos: Art. 12. Para efeito do disposto no art. 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição, considera-se imune a instituição de educação ou de assistência social que preste os serviços para os quais houver sido instituída e os coloque disposição da população em geral, em caráter complementar às atividades do Estado, sem fins lucrativos. § 1 0 Não estão abrangidos pela imunidade os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável. § 2° Para o gozo da imunidade, as instituições a que se refere este artigo, estão obrigadas a atender aos seguintes requisitos: a) não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados; 7 b) aplicar integralmente seus recursos na manutenção e desenvolvimento dos seus objetivos sociais; c) manter escrituração completa de suas receitas e despesas em livros revestidos das formalidades que assegurem a respectiva exatidão; d) conservar em boa ordem, pelo prazo de cinco anos, contado da data da emissão, os documentos que comprovem a origem de suas receitas e a efetivação de suas despesas, bem assim a realização de quaisquer outros atos ou operações que venham a modificar sua situação patrimonial; e) apresentar, anualmente, Declaração de Rendimentos, ern conformidade com o disposto em ato da Secretaria da Receita Federal; f) recolher os tributos retidos sobre os rendimentos por elas pagos ou creditados e a contribuição para a seguridade social relativa aos empregados, bem assim cumprir as obrigações acessórias dai decorrentes; g) assegurar a destinação de seu patrimônio a outra instituição que atenda As condições para gozo da imunidade, no caso de incorporação, fusão, cisão ou de encerramento de suas atividades, ou a Órgão público; h) outros requisitos, estabelecidos em lei especifica, relacionados com o funcionamento das entidades a que se refere este artigo. § 3° Considera-se entidade sem fins lucrativos a que não apresente superávit em suas contas ou, caso o apresente em determinado exercício, destine referido resultado, integralmente, a manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais. Art. 13. Sem prejuízo das demais penalidades previstas na lei, a Secretaria da Receita Federal suspenderá o gozo da imunidade a que se refere o artigo anterior, relativamente aos anos-calendários em que a pessoa jurídica houver praticado ou, por qualquer forma, houver contribuído para a prática de ato que constitua infração a dispositivo da legislação tributária, especialmente no caso de informar ou declarar falsamente, omitir ou simular o recebimento de doações em bens ou em dinheiro, ou de qualquer forma cooperar para que terceiro sonegue tributos ou pratique ilícitos fiscais. Parágrafo único. Considera-se, também, infração a dispositivo da legislação tributária o pagamento, pela instituição imune, em favor de seus associados ou dirigentes, ou, ainda, em favor de sócios, acionistas ou dirigentes de pessoa jurídica a ela associada por qualquer forma, de despesas consideradas indedutiveis na determinação da base de cálculo do imposto sobre a renda ou da contribuição social sobre o lucro liquido. Art. 14. ik suspensão do gozo da imunidade aplica-se o disposto no art. 32. da Lei n° 9.430, de 1996. Processo IV 18471.000221/2002-77 CSRF-Tl Acórdão n." 9101-000.702 FL 5 Dessa forma, para restabelecer a ordem jurídica violada com a Lei nr. 9.532/1997, na parte que dizia respeito A. imunidade e justamente no intuito de fazer respeitar a Constituição, o Egrégio Supremo Tribunal Federal foi chamado a intervir e demarcar as normas que deveriam incidir e regular a imunidade, o que aconteceu por intermédio da Ação Direta de Inco2nstitucionalidade n° 1.802, a qual foi objeto de Medida Cautelar para suspender a aplicação e os efeitos dos dispositivos cuja constitucionalidade estava sendo discutida na ADI, até o julgamento final desta. Com efeito, em sessão plenária de 27/08/98, houve a apreciação do pedido cautelar, sendo a seguinte a decisão resultante deste julgamento, publicada em 09/09/98, verbis: 0 TRIBUNAL, POR UNANIMIDADE, DEFERIU, EM PARTE, 0 PEDIDO DE MEDIDA CAUTELAR, PARA SUSPENDER, ATÉ A DECISÃO FINAL DA AÇÃO DIRETA, A VIGÊNCIA DO § 1° E A ALÍNEA F DO § 2°, AMBOS DO ART. 12, DO ART. 13, CAPUT E DO ART. 14, TODOS DA LEI N° 9.532. DE 10.12.97, E INDEFERINDO-0 COM RELAÇÃO AOS DEMAIS. VOTOU 0 PRESIDENTE. AUSENTES, JUSTIFICADAMENTE, OS SRS. MINISTROS CELSO DE MELLO, PRESIDENTE, SYDNEY SANCHES E MARCO AURÊLIO. PRESIDIU 0 JULGAMENTO 0 SR. MINISTRO CARLOS VELLOSO, VICE-PRESIDENTE. Assim, a partir da publicação do resultado do julgamento, a força vinculante emprestada a tal decisão já não podia ser subvertida, sendo este o teor da emenda do citado julgado: ADI-MC 1802 Jul amento 27/08/1998 Acórdão DJ 13-02-2004 EMENTA: I. Ação direta de inconstitucionalidade: Confederação Nacional de Saúde: qualificação reconhecida, uma vez adaptados os seus estatutos ao molde legal das confederações sindicais; pertinência temática concorrente no caso, uma vez que a categoria econômica representada pela autora abrange entidades de fins não lucrativos, pois sua característica não é a ausência de atividade econômica, mas o fato de não destinarem os seus resultados positivos a distribuição de lucros. II. Imunidade tributária (CF, art. 150, VI, c, e 146, II): "instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei": delimitação dos âmbitos da matéria reservada, no ponto. intermediação da lei complementar e da lei ordinária: análise, a partir dai, dos preceitos impugnados (L. 9.532/97, arts. 12 a 14): cautelar parcialmente deferida. 1. Conforme precedente no STF (RE 93.770, Munoz, RTJ 102/304) e na linha da melhor doutrina, o que a Constituição remete 6. lei ordinária, no tocante a imunidade tributária considerada, é a fixação de normas sobre a constituição e 9 o funcionamento da entidade educacional ou assistencial imune; não, o que diga respeito aos lindes da imunidade. que. quando susceptíveis de disciplina infraconstitucional, ficou reservado à lei complementar. 2. À luz desse critério distintivo, parece ficarem incólumes á. eiva da inconstitucionalidade formal argüida os arts. 12 e §§ 2° (salvo a alínea f) e 3°, assim como o parág. único do art. 13; ao contrário, é densa a plausibilidade da alegação de invalidez dos arts. 12, § 2', f; 13, caput, e 14 e, finalmente, se afigura chapada a inconstitucionalidade não s6 formal, mas também material do § 10 do art. 12, da lei questionada. E tudo ficou mais explicito às folhas 09 do citado acórdão, que expressamente confirmou a mácula da inconstitucionalidade a viciar os dispositivos da Lei n° 9.532, no que tratavam da imunidade e, portanto, justificada a sua suspensão, vejamos: Fl. 09 do Acórdão EMENTA: (...) 2. À luz desse critério distintivo, parece ficarem incólumes eiva da inconstitucionalidade formal arguida os arts. 12 e §§ 2° (salvo a alínea 1) e 3°, assim como o parág. único do art. 13; ao contrário, é densa a plausibilidade da alegação de invalidez dos arts. 12, § 2°, 'f'; 13, caput, e 14 e, finalmente, se afigura chapada a inconstitucionalidade não só formal, mas também material do §, 1° do art. 12, da lei questionada. Acerca dos efeitos da ADI, é importante considerar que, no controle da constitucionalidade, as decisões definitivas de mérito do STF são dotadas de efeito vinculante, notadamente para a administração pública, conforme expresso no § 2°., art. 102, da Carta Magna: Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe: § 2° As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e a administração publica direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Acerca dos efeitos da Medida Cautelar do STF, o artigo 11 da Lei n° 9.868/1999, expressamente estende a todos a eficácia ex-nunc, vejamos: Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da Unido e do Diário da Justiça da Unido a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capitulo. § 1 ° A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida corn efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. 10 • Processo n° 18471.000221/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-000.702 H. 6 Todavia, resta aquilatar qual o efeito sobre os atos da Administração Pública quando a hipótese trate de Medida Cautelar em ADI, para tanto, são importantes as lições do Ministro Gilmar Ferreira Mendes: "Se não subsiste dúvida relativamente à eficácia erga omnes da decisão concessiva proferida em sede de cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, é licito indagar se essa decisão seria, igualmente, dotada de efeito vincul ante. (..-) Nesse passo, o Supremo Tribunal Federal, ao conceder o provimento cautelar requerido na ADC 4/DF, proferiu, por maioria de nove votos a dois, a seguinte decisão: "0 Tribunal, por votação majoritária, deferiu, em parte, o pedido de medida cautelar, para suspender, com eficácia ex nunc e com efeito vinculante, ate final julgamento da ação, a prolação de qualquer decisão sobre pedido de tutela antecipada, contra a Fazenda Pública, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade do art. 10 da Lei n° 9.494, de 10/9/97, sustando, ainda, com a mesma eficácia, os efeitos futuros dessas decisões antecipatórias de tutela já proferidas conta a Fazenda Pública, vencidos, em parte, o Ministro Néri da Silveira, que deferia a medida cautelar em menor extensão, e, integralmente, os Ministros Einar Galva° e Marco Aurélio, que a indeferiam" (DJ de 21-5-1999).2 Importante transcrever a linha jurispnidencial que vem sendo mantida no STF: Rcl-AgR-AgR 4903, DJe 08/08/08 (...) I - 0 provimento cautelar deferido, pelo Supremo Tribunal Federal, ern sede de ação declaratória de constitucionalidade, além de produzir eficácia "erga omnes", reveste-se de efeito vinculante, relativamente ao Poder Executivo e aos demais órgãos do Poder Judiciário. II - A eficácia vinculante, que qualifica tal decisão, legitima o uso da reclamação se e quando a integridade e • a autoridade desse julgamento forem desrespeitadas. Por conseguinte, existindo ADI para discutir a matéria e também havendo Medida Cautelar suspendendo os efeitos e a vigência dos dispositivos objetos da ADI, os respectivos dispositivos ficam com a sua aplicação suspensa, isto quer dizer, fica a Administração Publica impossibilitada de aplicar tais dispositivos até que seja decidido, em definitivo, o mérito da ADI. 2 FERREIRA MENDES, Gilmar; e outros; Curso de Direito Constitucional, 3' edição, 2008, edt. Saraiva, pag. 1300. 1 1 Então, restaram corn a sua vigência e aplicação suspensa, seja pelo Poder Judiciário seja pela Administração Tributária, os seguintes dispositivos da Lei n° 9.532/97: a. 0 § 1° do art. 12: § 1° Não estão abrangidos pela imunidade os rendimentos e ganhos de capital auferidos em aplicações financeiras de renda fixa ou de renda variável. b. 0 art. 13, caput: Art. 13. Sem prejuízo das demais penalidades previstas na lei, a Secretaria da Receita Federal suspenderá o gozo da imunidade a que se refere o artigo anterior, relativamente aos anos-calendários em que a pessoa jurídica houver praticado ou, por qualquer forma, houver contribuído para a pratica de ato que constitua infração a dispositivo da legislação tributária, especialmente no caso de informar ou declarar falsamente, omitir ou simular o recebimento de doações em bens ou em dinheiro, ou de qualquer forma cooperar para que terceiro sonegue tributos ou pratique ilícitos fiscais. c. 0 art. 14. Art. 14. A suspensão do gozo da imunidade aplica-se o disposto no art. 32. da Lei n° 9.430, de 1996. Dessa forma, ante a hierarquia, amplitude e a magnitude da decisão do STF na ADI n. 1.802, faz-se necessário delimitar os efeitos desta, vejamos: A Medida Cautelar na ADI n. 1.802, decidida pelo Plenário do STF, foi expedida norma geral e concreta, definitiva e terminativa, com apreciação de mérito e com efeito vinculante e erga omnes, cujos comandos são obrigatórios e deverão ser aplicados por todos, inclusive, pelos órgãos do Poder Judiciário e do Poder Executivo, nos termos da Lei n. 9.868/99. Desta feita, por ter o STF suspendido a aplicação do artigo 14 da Lei n. 9.532/97, com efeito vinculante e erga omnes, todos os procedimentos de suspensão de imunidade atribuído à Receita Federal do Brasil pelos citados diplomas legais, continuam suspensos, inclusive o artigo 32 da Lei n. 9.430/96. Isto porque, o artigo 32 da Lei n° 9.430/1996, citado expressamente como conteúdo normativo do artigo 14 da Lei n° 9.532, é igualmente lei ordinária, portanto, a ele se aplica idêntica conclusão nos termos do decidido em sessão plenária pelo STF, estando suspensa a sua aplicação por também invadir a competência da lei complementar ao criar procedimento para suspensão de imunidade. Vejamos o que diz tal dispositivo: Art. 32. A suspensão da imunidade tributária, em virtude de falta de observância de requisitos legais, deve ser procedida de conformidade com o disposto neste artigo. 12 Processo n° 18471.000221/2002-77 CSRF-TI Acórdão n.° 9101-000.702 Fl. 7 § 1° Constatado que entidade beneficiária de imunidade de tributos federais de que trata a alínea c do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal não está observando requisito ou condição previsto nos arts. 9°, 1°, e 14, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a fiscalização tributária expedirá notificação fiscal, na qual relatará os fatos que determinam a suspensão do beneficio, indicando inclusive a data da ocorrência da infração. § 2° A entidade poderá, no prazo de trinta dias da ciência da notificação, apresentar as alegações e provas que entenderem necessárias. § 3 0 0 Delegado ou Inspetor da Receita Federal decidirá sobre a procedência das alegações, expedindo o ato declaratório suspensivo do beneficio, no caso de improcedência, dando, de sua decisão, ciência b. entidade. patente que, se o artigo 14 da Lei n° 9.532/97, que tentou regular o procedimento para suspensão de imunidade, fazendo menção expressa aos procedimentos da Lei n° 9.430/96, está com sua vigência e aplicação suspensas, pelo fato de o STF ter considerado que tal matéria somente poderia ser veiculada por lei complementar, assim, igualmente, está suspensa a aplicação do artigo 32 da Lei n° 9.430/1996, que é o conteúdo normativo do citado artigo 14. Ora, não faria sentido suspender o artigo 14 da Lei 9.532/97, que é lei ordinária, em razão de o STF exigir que somente a lei complementar tratasse da matéria, para se admitir que, por vias transversas, outra lei ordinária, citada como conteúdo do dispositivo com aplicação suspensa, pudesse disciplinar o tema e, assim, ser burlada a decisão do Pretória Excelso. Dessa forma, assim ficou estabelecido o marco legal: estando suspensa e vedada a aplicação do artigo 14 da Lei n° 9.532/97, por decorrência, igual efeito terá que ser dada à norma que é o seu próprio conteúdo, isto 6, o artigo 32 da Lei n° 9.430/96, para fins de suspensão de imunidade. Nesse passo, é de se registrar que o próprio dispositivo com aplicação suspensa é que é a matriz legal do artigo 173 do Regulamento do Imposto sobre a Renda, que trata da suspensão de imunidade, vejamos: Art. 173. Sem prejuízo das demais penalidades previstas na lei, a Secretaria da Receita Federal suspenderá o gozo da imunidade relativamente aos anos- calendário em que a pessoa jurídica houver praticado ou, por qualquer forma, houver contribuído para a prática de ato que constitua infração a dispositivo da legislação tributária, especialmente no caso de informar ou declarar falsamente, omitir ou simular o recebimento de doações em bens ou em dinheiro, ou de qualquer forma cooperar para que terceiro sonegue tributos ou pratique ilícitos fiscais. (Matriz legal: Lei n° 9.532/1997, art. 13) Como se não bastasse, com o objetivo de regular e dar a interpretação oficial dos novos dispositivos legais introduzidos pela Lei n° 9.532/97 e disciplinar os procedimentos 13 para a suspensão da imunidade, a Secretaria da Receita Federal editou o seguinte Ato NormatiVo: Instrução Normativa SECRETÁRIO DA RECEITA FEDERAL - SRF n° 113 de 21.09.1998 Dispõe sobre as obrigações de natureza tributária das instituições de educação. O SECRETARIO DA RECEITA FEDERAL, no uso das suas atribuições e tendo em vista as disposições dos artigos 12 a 14 da Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997, resolve: Suspensão do Gozo da Imunidade Art. 15. A suspensão da imunidade tributária, em virtude de falta de observância de requisito legal, previsto nesta Instrução Normativa, deve ser procedida de conformidade com as disposições deste artigo. (...) § 6° Efetivada a suspensão da imunidade: (...) II - a fiscalização de tributos federais deverá, se for o caso, lavrar o auto de infração para exigir os tributos e contribuições devidos. (...) § 8° Caso seja lavrado auto de infração, as impugnações contra o ato declaratório e contra a exigência de crédito tributário serão reunidas em um único processo, para serem decididas simultaneamente. Isto 6, o Regulamento do Imposto sobre a Renda e a IN SRF if 113/1998, ao fazerem menção expressa A. Lei no 9.532/97, na verdade, restaram igualmente maculados de vicio, por estarem a regular e interpretar dispositivo de lei ordinária, com vigência suspensa, em decorrência de usurpação de competência de lei complementar. Então, no tocante a possibilidade de suspensão de imunidade pela RFB, não poderão ser aplicadas As disposições do artigo 14 da Lei no 9.532, bem como a do artigo 32 da Lei n° 9.430/96 e, em decorrência o art. 173 do RIR/99 e o art. 15 da IN SRF n° 113/1998, cuja vigência e aplicação estão todas suspensas por Medida Cautelar em ADI, com efeito erga omnes. Dessa forma, ante a suspensão acima, resta, entretanto, a seguinte indagação: e quando for comprovado pela RFB, no uso do seu dever-poder legal de fiscalizar e cobrar tributos, como previsto no art. 145, § 1 0, do texto constitucional, qualquer descumprimento As regras dos artigos 9° e 14° do CTN, como ela deverá proceder? 14 Processo n° 18471.000221/2002-77 CSRF-T I Acórdão rl.° 9101-000.702 FL 8 A resposta a essa indagação, em minha opinião, é a seguinte: a RFB não poderá ser obstada no seu mister, contudo, não poderá aplicar e agir com base em dispositivos legais cuja aplicação esteja suspensa, com efeito erga omnes, pelo Pretório Excelso. Isto significa dizer que, verificada irregularidade is normas dos artigos 9 0 e 14 do CTN, a Administração Tributária poderá lavrar o respectivo auto de infração, contudo, não poderá basear essa autuação em ato declaratório expedido para suspender imunidade e nem poderá ele estar fundamentado em procedimento ou ato que tenha por base legal os dispositivos das leis cuja vigência esteja suspensa por decisão plenária em Medida Cautelar em ADI, ou seja, a fiscalização terá que buscar outro fundamento de validade para justificar a suspensão de imunidade e a respectiva autuação. E mais, não se trata aqui de mera questão formal que possa ser superada, pois a legalidade tem que ser visualizada também sobre os aspectos da motivação e formalidades essenciais necessárias para a sua conformação, nos termos da Magna Carta e da Lei n° 9.784, pois ela diz respeito à concretude do ato e ao seu relato na linguagem competente que o direito reconhece e valida. Entendimento em contrário implicaria em afronta à legalidade e ás decisões plenárias do Egrégio Supremo Tribunal Federal, com grave subversão da ordem jurídica e desobediência a ato judicial. Realmente, em cada caso terá que ser avaliada a higidez formal e material da suspensão da imunidade e se ela está representada por Ato Declaratório de Suspensão da Imunidade e nos dispositivos com vigência suspensa, devendo permanecer somente aquelas em que não tenham sido aplicados os dispositivos com vigência suspensa pela Medida Cautelar no ADI, cuja constitucionalidade est á sendo questionada. que, como já indicado no dispositivo - da ADI-MC 1802, encontram-se suspensa a aplicação das normas que permitiam o procedimento gerador de Atos Declarató rios de Suspensão de Imunidade. Neste diapasão e o entendimento que vem sendo adotado pelo próprio CARF, Ex-Conselho de Contribuintes, vejamos: 3' Camara do 1° Conselho de Contribuintes do Ministério da Fazenda, Acórdão 103-21076, sessão de 05.11.2002 NORMAS DE DIREITO PROCESSUAL - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - SUSPENSÃO DA IMUNIDADE A ADIn no 1802-3 que suspendeu, liminarmente, até decisão final da ação, a vigência do § 10 e a alínea f do § 2°, ambos do art. 12, o art. 13, caput e o art. 14 da Lei n° 9.532/97, tem eficicia tão-somente a suspensão da imunidade que trata o art. 32 da Lei n° 9.430/96, não tendo aplicabilidade ao instituto da isenção de tributos e contribuições federais. 15 Como se vê, a decisão acima está baseada no fato de que havia o empecilho normativo para esta base legal, quando se tratar de imunidade, cabendo repetir, por didatismo', o já citado julgado do STF: . ADI-MC 1802, DJ 09.09.1998 2. A luz desse critério distintivo, parece ficarem incólumes h. eiva da inconstitucionalidade formal argüida os arts. 12 e §§ 2° (salvo a alínea f) e 3 0 , • assim como o parág. único do art. 13; ao contrário, é densa a plausibilidade da alegação de invalidez dos arts. 12, § 2°, f: 13. caput, e 14 e, finalmente, se afigura chapada a inconstitucionalidade não só formal mas também material do § 1° do art. 12, da lei questionada. E a emblemática norma suspensa, qual seja, o art. 14 da Lei n. 9.532/97, verbis: Art. 14. A suspensão do gozo da imunidade aplica-se o disposto no art. 32. da Lei n° 9.430, de 1996. Pacifico, então, que o julgamento 'em ADI, mesmo que cautelar, é vineulante e submete a administração pública e o judiciário ás suas prescrições. Assim, se o art. 14 da Lei n° 9.532/97, determinava aplicar o art. 32 da Lei no 9.430/96, e tudo isio estava suspenso, conclui-se que a expedição de atos declaratórios de suspensão e a conseqüente autuação com base em tal ato, fazem o auto de infração nascer embalado pela ilegalidade. Por outro lado, os autos de infração lavrados sem qualquer menção as normas com vigência suspensa, não são alcançados por tal ilegalidade, isto e, apenas não prevalecem os lançamentos fundamentados em ato declaratório de suspensão de imunidade, nos termos da nolina e nos dispositivos legais com aplicação suspensa. No presente caso, como visto acima, a suspensão da imunidade da Interessada está fundamentada no disposto do § 2°, artigo 30 da Lei n. 4506/64, c/c o artigo 32 da Lei no 9430/96, bem como o disposto nos artigos 12 a 15 da Lei n° 9.532/97, portanto, eivado de ilegalidade, não merecendo, a meu ver, prosperar, razão porque, nego provimento ao recurso. Por outro lado, se este não for o entendimento desta E. Turma, volta-se a questão de mérito, qual seja, a suspensão da imunidade tributária por infringência do disposto no art. 150, inciso VI, alínea "c", da Constituição Federal, e no art. 14, inciso II, do CódigoTributdrio Nacional. Como se depreende dos autos, a suspensão da imunidade da instituição foi procedida pelo fato de ter sido constatado as seguintes irregularidades pela fiscalização: (a) irregularidades em transações de permuta, associação e alienação de imóvel; (b) gastos não ativados com •construção; (c) omissão de receitas; (d) a não consolidação dos resultados mensais de filiais; (e) empréstimos As filiais; (f) doações recebidas e efetuadas pela Interessada; (g) receitas de alugueres; (h) receitas de aplicações financeiras. Entretanto, entendo que de todas as irregularidades acima apontadas pela fiscalização, apenas uma pode ser levada em consideração para efeito de suspensão da imunidade tributária, qual seja, as doações efetuadas pela Interessada, eis que, nos termos do inciso II, do art. 14 do CTN e da alínea "b", do § 2°, art. 12 da Lei n° 9.532/97, é condição essencial para o gozo da imunidade a aplicação integral de seus recursos na manutenção de 16 Processo n°18471.000221/2002-77 CSRF-T1 Acórd5o n.° 9101-000.702 FL 9 seus objetivos institucionais, sendo que as demais irregularidades apontadas pela fiscalização não são motivos suficientes para suspender a imunidade da Interessada. Para uma melhor análise das irregularidades acima apontadas por parte desta E. Turma, tomo como minha, com a devida vênia, Declaração de Voto proferida pelo julgador Marcelo Franco de Matos, quando da decisão de primeira instância que tab bem apreciou as matérias aqui posta a apreciação, á luz da legislação que estabelece os requisitos para gozo da imunidade, a saber: art. 14 do Código Tributário Nacional (fatos ocorridos até 31/12/1997); e arts. 12 a 14 da Lei n° 9.532/1997 (fatos ocorridos após 01/1998), vejamos: "Das operações realizadas com o imóvel da Av. Paulista. Os itens 1 a 4 do Relatório Fiscal fazem menção aos seguintes fatos, supostamente irregulares parceria firmada entre a Interessada e a Construtora Romeu Chap Chap S.A., com vistas 6. construção de um prédio na Av. Paulista n° 2300; mediante permuta de fração ideal do terreno e respectivas edificações por área comercial a ser construida; associação feita posteriormente com as construtoras Monteiro de Barros e SLG; alienação de parte do prédio construido a PREVI pelo valor de R$ 55.787.008,48; e contabilização da importância de R$ 4.139.322,50 como lucro na venda do imóvel. A descrição dos fatos não esclarece, infelizmente, qual teria sido a infração cometida pela Interessada, nem especifica o dispositivo legal infringido. Dai porque acompanho o voto da Relatora, no sentido de desconsiderar as referidas operações como causa de suspensão da imunidade. Dos gastos não ativados. De acordo com o item 5 do Relatório Fiscal, a Interessada contabilizou como despesa de construção o montante de R$ 4.711.774,65, tendo efetuado ainda pagamentos a terceiros, no valor total de R$ 2.048.915,55, que deveriam ter sido ativados. 0 fato de a Interessada haver contabilizado como despesa gastos que deveriam ter sido ativados pode atentar, talvez, contra a boa técnica contábil. Trata-se de erro, todavia, que não justifica a medida extrema da suspensão da imunidade, até porque a entidade não omitiu a realização dos gastos, nem mascarou sua natureza jurídica. Cometeu, simplesmente, uma falha de coritabilização, que não chega a comprometer a validade de sua escrituração, nem retira sua confiabilidade. Tanto é assim, que a própria Fiscalização, em momento posterior, utilizou a referida escrituração como base para a apuração do lucro real. Por conta de tais razões, penso que o referido erro contábil deve ser desconsiderado, para efeitos de suspensão da imunidade. Da omissão de receitas. Conforme descrito no item 6 do Relatório Fiscal, a Interessada alugou parte do imóvel situado na Av. Paulista para as pessoas jurídicas Regus do Brasil e Telesp, pagando corretagem, no caso, à empresa Predium Consultoria e Planejamento Imobiliário Ltda. Segundo afirma a Fiscalização, a Interessada teria contabilizado como receitas de aluguéis apenas os valores líquidos recebidos das locatárias, omitindo de sua contabilidade as corretagens pagas. 17 Os esclarecimentos prestados para a Interessada, no caso em questão, me parecem suficientes para descaracterizar a acusação fiscal de omissão de receitas. Dai porque acompanho o voto da Relatora, nos seus fundamentos e nas suas conclusões. Da falta de consolidação dos resultados mensais. Conforme descrito nos itens 7 e 8 do Relatório Fiscal, a Interessada mantinha contabilidade descentralizada, mas não consolidava os resultados mensalmente na matriz, fazendo -o apenas ao fim de cada exercício, em desacordo, portanto, com o que determina o art. 252 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3000, de 26/03/1999. Penso que há, aqui, Um rigor excessivo da Fiscalização. A obrigação de consolidar os resultados mensalmente na matriz, a que se refere o art. 252 do RIR1 1999, só se aplica As pessoas jurídicas contribuintes do imposto de renda, e, mais especificamente, àque las tributadas com base no lucro real. No presente , processo, não há que se falar em legislação do imposto de renda, nem sequer em apuraçao, de lucro real, vez que estamos numa fase de investigação anterior, cujo objeto limita-se verificação do cumprimento das condições para gozo da imunidade. 0 que cabe verificar aqui, portanto, e, apenas e tão somente, se a empresa mantém escrituração completa de suas receitas e despesas, em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão (art. 14, inciso III, do Código Tributário Nacional; art. 12, § 2°, alínea "c", da Lei n° 9.532/1997). Poder-se-ia dizer que a obrigação de consolidar, periodicamente, na matriz, os resultados das filiais é um imperativo de transparência gerencial, aplicável a qualquer entidade que opte por manter contabilidade descentralizada. Poder-se-ia argumentar, também, que a inexistência de consolidação dos resultados, na matriz, cria sérias dificuldades para o procedimento de auditoria fiscal, sobretudo quando se trata de uma instituição de grande porte, com muitas filiais. Correto. Nada disso se discute. 0 que apenas se afigura excessivo, no presente caso, é obrigar a Interessada a incorporar, mensalmente, os resultados de suas filiais, quando é certo que já o faz ao final de cada exercício. Ora, se até mesmo as pessoas jurídicas sujeitas à tributação com base no lucro real têm a faculdade de apurar o resultado com periodicidade anual, livrando-se da onerosa obrigação de levantar balancetes mensais ou trimestrais, com mais razão penso que não se deva impor tal castigo 'as entidades imunes. De mais a mais, o art. 2° da Lei n° 2.354, de 29/11/1954, base legal do art. 252 do R1R/1999, fala, apenas, em incorporação dos resultados na matriz, sem mencionar, em momento algum, que tal procedimento deva ser feito a cada mês. Por conta de tais razões, penso que os fatos acima referidos devem ser desconsiderados, para efeitos de suspensão de imunidade. Dos empréstimos às filiais. No item 9(A) do Relatório Fiscal, aponta-se como irregularidade o fato de a Interessada fazer e receber doações no âmbito da própria entidade. Os esclarecimentos prestados pela Interessada, no caso em questão, me parecem suficientes para demonstrar que as referidas operações consistiam em simples transferências entre contas-correntes de mesma titularidade, não havendo qualquer indicio de que os recursos tenham sido desviados das finalidades essenciais da entidade. 18 Processo n° 18471.000221/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-000.702 n_ 10 No item 10 do mesmo relatório, a Fiscalização questiona, ainda, empréstimos concedidos pela matriz 6. sua filial de São Paulo, mediante cobrança de juros. Tampouco aqui vislumbro qualquer irregularidade que justifique a suspensão de imunidade da Interessada. Acompanho, pois, o voto da Relatora, nos seus fundamentos e nas suas conclusões. Das doações efetuadas a outras pessoas jurídicas. No item 9(B) do Relatório Fiscal, questionam-se diversas doações realizadas pela Interessada, no ano de 1998, em beneficio de outras pessoas jurídicas. Segundo- afirma a Fiscalização, a impugnante não exigiu das entidades beneficiárias documentação comprobatória da destinação das verbas doadas, apesar de tal procedimento estar previsto nas clausulas dos respectivos convênios. A preocupação do Fisco e justi ficável. Em se tratando de doações realizadas em proveito de outras pessoas jurídicas, penso que seja dever da Interessada zelar pela correta destinação dos recursos doados, assegurando-se de que foram efetivamente empregados nos fins pretendidos. Não se está, aqui, a questionar a idoneidade de nenhuma das entidades beneficiárias das doações. A questão está em assegurar a transparência dos procedimentos. Fosse a Interessada uma sociedade com . fins lucrativos, contribuinte do imposto de renda, poderia doar recursos a quern bem quisesse, e o Fisco nada teria a ver com isso. Sendo, no entanto, uma entidade imune de impostos, é seu dever prestar contas à sociedade dos dinheiros que distribui. Afinal, é esta sociedade que, em última análise, lhe confere a referida imunidade. Pois bem. Examinando os documentos acostados aos autos, verifico que a Interessada comprovou, apenas parcialmente, a destinação dada aos recursos doados a pessoas jurídicas, no ano de 1998. Por tais razões, penso que desatendeu ao requisito previsto no art. 12, § 2°, alínea "d", da Lei n° 9.532/1997. Das transferências contabilizadas como donativos. No item 9(C) do Relatório Fiscal, questionam-se diversos valores registrados como donativos. Intimada a prestar esclarecimentos, a Interessada alegou que os referidos valores foram contabilizados erroneamente, já que representavam simples transferências feitas pela matriz às filiais. Os elementos coligidos na ação fiscal sugerem, mais uma vez, tratar-se de simples erro de escrituração contábil, nada havendo nos autos que revele utilização de recursos fora dos objetivos institucionais da impugnante. Da doação recebida do Colégio Loyola. Conforme descrito no item 9(D) do Relatório Fiscal, a Interessada teria deixado de comprovar uma doação recebida do Colégio Loyola, no valor de R$ 245.000,00. Os documentos acostados aos autos parecem-me suficientes para comprovar a lisura dos procedimentos contábeis da Interessada. Acompanho, pois, o voto da relatora, para desconsiderar a referida doação como causa de suspensão da imunidade. Das doações efetuadas a associados e/ou dirigentes. 19 Segundo afirma a Fiscalização, no item 9(E) do Relatório Fiscal, as doações feitas pela Interessada nos anos de 1997, 1998, 1999 e 2000 são consideradas indedutíveis na determinação da base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro liquido, infringindo desta maneira o art. 13, parágrafo único, da Lei n° 9.532/1997. A descrição dos fatos não esclarece, infelizmente, que despesas ou doações foram essas. Não especifica, tampouco, quando é que foram feitas. Nem mesmo identifica os supostos beneficiários, e sua ligação com a entidade. Na falta de tais elementos, penso que a Interessada está impossibilitada de realizar eficientemente a sua defesa. Dai porque desconsidero as doações acima referidas, como causa de suspensão de imunidade. Das doações feitas a pessoas fisicas. Conforme descrito no item 9 (F) do Relatório Fiscal, a Interessada teria 'deixado de comprovar doações feitas a pessoas fisicas, no ano de 1998. A impugnante alega que as doações eram realizadas em proveito de pessoas carentes, mas confessa que não ex. igia qualquer recibo dos beneficiários. A entidade imune tem todo o direito, e porque não dizer o dever; de auxiliar os. carentes e necessitados. Pode, pois, e deve, oferecer bolsas de estudo, custear tratamentos médicos, financiar a construção de moradias e tudo o mais que contribua para a minoração das desigualdades sociais. Não pode perder de vista, entretanto, que deve prestar contas h. sociedade, afinal é uma entidade imune de impostos. Neste sentido, tem a obrigação de manter um mínimo dc controle sobre as doações que promove. Para tanto, não basta que as doações estejam escrituradas. É preciso, também, que a instituição doadora identifique os beneficiários, com nome e endereço, exija-lhes recibo, e especifique, claramente, a finalidade da doação. So assim poderá o Fisco, em nome da sociedade, certificar-se de que os recursos doados foram bem empregados. Pois bem. Examinando os documentos acostados aos autos, verifico que a Interessada não comprovou, satisfatoriamente, a destinação dada aos recursos doados a pessoas fisicas, no ano de 1998. Por tais razões, penso que desatendeu ao requisito previsto no art. 12, § 2°, alínea "d", da Lei n° 9.532/1997. Das doações feitas ao Colégio Loyola. Conforme descrito no item II do Relatório Fiscal, a Interessada transferiu a titulo de doação, para o Colégio Loyola, os seguintes valores: R$ 380.000,00, em 05/06/1998, e R$ 200.000,00, em 10/06/1998. Segundo apurado na ação fiscal, a referida importância foi empregada na aquisição de um imóvel situado na Rua Sinval de Sá n 700, em Belo Horizonte, imóvel este que acabou sendo cedido A. Associação Pedro Arrupe. Segundo afirma a Fiscalização, o Colégio - Loyola é uma entidade que tem superavit em suas contas, valores expressivos aplicados no mercado financeiro, efetuando, além disso, comercialização de produtos. Examinando os documentos acostados aos autos, não percebo, sinceramente, nenhuma irregularidade que justifique a suspensão da imunidade. 0 fato de o Colégio Loyola possuir superavit em suas contas, ou de aplicar recursos no mercado financeiro, ou mesmo de comercializar produtos relacionados com suas atividades educacionais, não desqualificam a doação realizada pela Interessada. De mais a mais, em nenhum momento restou demonstrada, 20 Processo la' 18471.000221/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-000.702 Fl. 11 pelo Fisco, a utilização do imóvel em atividades estranhas As finalidades assistenciais que são a marca da Associação Pedro Arrupe. Dos rendimentos de aluguéis. Conforme descrito nos itens 12 e 13 do Relatório Fiscal, a Interessada cedeu parte do imóvel situado na Av. Paulista, em troca de salas comerciais, com o objetivo de arrecadar receitas de aluguel. No entendimento da Fiscalização, teria havido, ai, desvio das finalidades educacionais e sociais da entidade. Também aqui, não me parece haver motivo que justifique a suspensão da imunidade da Interessada. Se uma entidade imune, por variadas razões, não consegue dar a um determinado imóvel a destinação institucional que lhe é própria, nada lhe impede que o alugue, temporariamente, a fim de obter renda. Problema haveria, sim, se a entidade utilizasse todo o seu patrimônio, ou boa parte dele, na atividade especulativa. Este, todavia, não parece ser o caso, ou, pelo menos, nada ficou comprovado a tal respeito. Das aplicações financeiras. Segundo afirma a Fiscalização, no item 13 do Relatório Fiscal, apenas 55% da receita bruta da entidade advêm de mensalidades escolares, sendo o restante proveniente de outras fontes, inclusive aplicações financeiras. 0 art. 159, § 4°., da Constituição Federal de 1988 limita, de fato, o alcance da imunidade das instituições de educação e de assistência social sem fins lucrativos aos rendimentos relacionados com suas finalidades essenciais. Isto não significa, porem, que tais instituições estejam impedidas de aplicar seus recursos no mercado financeiro, até porque, não fosse assim, tais instituições estariam praticamente condenadas h. extinção. A interpretação que se deve dar ao dispositivo constitucional, segundo penso, é no sentido de segregar os rendimentos das aplicações financeiras das demais receitas relacionadas com as finalidades essenciais. Ou seja, a entidade não deixa de ser imune pelo fato de aplicar no mercado financeiro. Simplesmente os rendimentos de tais aplicações financeiras serão tributados, como ocorreria com qualquer outra pessoa jurídica (art. 12, § 1 0., da Lei no 9.53211997). As demais rendas, auferidas em razão da atividade, permanecem ao abrigo da imunidade. 0 fato é que, para verificar se as doações efetuadas caracterizavam a atividade assistencial apregoada pela recorrente, foram expedidas intimações com vistas a apresentação dos comprovantes de aplicação dos recursos em atividades assistenciais e esses comprovantes não foram trazidos aos autos, com exceção da doação ao Colégio Loyola." 0 fato é que, tanto para as doações efetuadas 110 ano-calendário de 1998 pela Interessada as pessoas jurídicas, como para as pessoas fisicas, não houve a devida comprovação das doações efetuadas. Ao contrário, o que se vê dos documentos acostados aos autos é que a instituição não tomou o devido cuidado em justificar e documentar as doações efetuadas, contrariando, portanto, os dispositivos legais para o gozo da imunidade. 21 Valrnir-S-Cndri - Relator Pelo acima exposto, sou pelo provimento PARCIAL do Recurso Especial da D. Procuradoria, tão somente para restabelecer a suspensão da imunidade da Interessada relativo ao ano-calendário de 1998. como voto. •t ' 22 Processo n° 18471.000221/2002-77 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101 -000.702 Fl. 12 Voto Vencedor Conselheira Susy Comes Hoffiiann, Redatora Designada QUANTO A PRELIMINAR 0 eminente Conselheiro relator restou vencido em relação A. preliminar por ele suscitada de oficio. Designada para redigir o voto vencedor, no ponto, passo a expor o meu posicionamento. Impõe-se, aqui, a analisar a existência de duas Aches Diretas de Inconstitucionalidade ern trâmite no STF, que dizem com o tema ora em julgamento, uma das quais foi objeto de análise pelo nobre relator, de cujas conclusões a turma discordou. Com efeito, estão a tramitar no Supremo Tribunal Federal a ADI .n° 1802, protocolizada no ano de 1998, que questiona a constitucionalidade dos artigos 12, 13 e 14 da Lei n° 9.532/1997, e a ADI n° 4021, protocolizada em 2008, tendo como objeto a declaração de inconstitucionalidade do artigo 32 da Lei n° 9.430/96. Tem-se, assim, o seguinte panorama: a) ADI n° 1802: em 27/08/1998, o Tribunal, por unanimidade, deferiu parcialmente o pedido de medida cautelar, para suspender, até a decisão definitiva da ADI, a vigência do §1° e alínea "f" do §2°, ambos do artigo 12, do artigo 13, "caput", e do artigo 14, todos da Lei n° 9.532/97. b) ADI no 4021: diante do pedido de medida cautelar, o relator, Min. Eros Grau, entendeu por bem aplicar o artigo 12 da Lei n° 9.868/99, a fim de submeter o processo diretamente ao Tribunal, tendo em vista a relevância do caso. Ainda, em face da alegação do autor da ação de conexão com a ADI no 1802, acima referida, submeteu-se a consideração do Presidente do STF no que tange h eventual necessidade de redistribuição do feito, por prevenção, ao relator desta ADI. Entendeu -se, neste ponto, consoante despacho proferido em 27/08/2008, que não restou caracterizada a conexão, sob o fundamento de que as duas ações versam sobre dispositivos de leis diferentes. de se ressaltar que, na ADI no 4021, o STF ainda não apreciou o pedido de medida cautelar. A celeuma que se trava, diante disso, conceme à vigência ou não do artigo 32 da Lei no 9.430/96, diante do deferimento da medida cautelar no bojo da ADI 1802, suspendendo-se, dentre outros, o artigo 14 da lei n° 9.532/97. Este dispositivo legal tem a seguinte redação: Art. 14. À suspensão do gozo da imunidade aplica-se o disposto no art. 32 da Lei n°9.430, de 1996. 23 Poder-se-ia depreender, de fato, desta circunstância que o artigo 32 da Lei n° 9.430/96, já que a ele se refere expressamente o artigo 14 suspenso, também estaria com a sua vigência sobrestada. Nesse sentido o voto ora vencido. Entretanto, tal entendimento é destituído de razão jurídica. Vejamos. Analisando-se o voto do Min. Sepialveda, a. época relator da ADI n° 1802, o qual fora acolhido por unanimidade, tem-se que, tratando especificamente dos artigos 13 e 14 da Lei n° 9.532/97, e baseando-se no entendimento já consolidado da Suprema Corte, entendeu, em juizo provisório, que a suspensão da imunidade tributária, nos termos do disposto no artigo 13, aplicável sob a forma de sanção ao sujeito passivo que "houver contribuído para a prática do ato que constitua infraçc-io a dispositivo da legislação tributária (..)" extrapolaria os lindes legítimos de regulação por lei ordinária de matéria atinente a imunidade tributária. Destarte, nessa esteira, partindo-se do pressuposto da inconstitucionalidade do artigo 13, suspendeu-se, também, o artigo 14, que se liga umbilicalmente Aquele dispositivo, e sem o qual não haveria razão de existir. De fato, afigura-se, neste ponto, não obstante não expresso neste sentido o voto do ilustre ministro, uma verdadeira "inconstitucionalidade por arrastamento", aquela em que "a dependência ou interdependência normativa entre os dispositivos de uma lei pode just? ficar a extensão da declaração de inconstitucionalidade a dispositivos constitucionais mesmo nos casos em que estes não estejam incluidos no pedido inicial da ação" 3 . Inconstitucionalidade, é de se enfatizar, "provisória", já que a norma encontra-se com sua eficácia suspensa, em virtude de concessão de medida cautelar. Realmente, o artigo 14 não subsiste sem o artigo 13, de modo que a suspensão deste importa, inexoravelmente, a suspensão daquele. Sob esta perspectiva, tem-se, na medida cautelar, que o relator foi explicito, ao tratar do artigo 32 da Lei n° 9.430/96, no seguinte sentido: "Essa L. 9.430/96 prevê a 'suspensão' da imunidade tributária por falta de observância dos requisitos do art 9°, §1°, e 14, do CTN claramente enquadráveis no campo que vimos considerando facultado até à lei ordinária" E, cuidando do artigo 14 da Lei n° 9.532/97, sob o prisma em que tal dispositivo determina a aplicação do artigo 32 da Lei n° 9.430/96 na hipótese de configuração dos pressupostos para a suspensão da imunidade tributária previstos no artigo 13 daquele diploma legal, adianta o seu juizo de inconstitucionalidade, externando que: "A norma agora impugnada, contudo, uma vez mais, instrumentaliza a suspensão da imunidade tributária como sanção dos ilícitos fiscais que não dizem com os pressupostos do beneficio constitucional" 3 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocencio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2° edição. Saravia. 2008. p. 1247. 24 Processo n° 18471.000221/2002-77 CSRF-T1 Accireráo n.° 9101-000.702 Fl. 13 Vê-se, com isso, que, inequivocamente, não se pode dizer que o artigo 32 da Lei n° 9.430/96 está com a sua vigência suspensa por força da suspensão do artigo 14 da Lei n° 9.532/97, tão-somente pelo fato de que este artigo faz referência àquele. Com efeito, o sobrestamento do artigo 14 da Lei n° 9.532/97 deu-se em razão do juizo provisório de inconstitucionalidade que recaiu sobre o artigo 13 da mesma lei, o qual constitui-se em condição para a aplicação do artigo 14, e sem o qual este não subsistiria (conforme já exposto); é dizer, a suspensão da imunidade tributária que se reputou como ilegítima é aquela que tem como pressuposta a tipificação de uma infração à legislação tributária, consubstanciando-se, portanto, numa verdadeira sanção; ressalvou-se, de outro lado, expressamente, que a suspensão da imunidade sob o pressuposto da falta de preenchimento dos requisitos estabelecidos nos artigos 9°, §1°, e 14 do CTN, conforme regulado pela Lei n° 9430/96, é dotada de compatibilidade constitucional. Ora, como se sabe, o efeito vinculante, em termos objetivos, que assoma de uma sua decisão, seja definitiva seja cautelar, sobretudo em sede de controle abstrato de constitucionalidade, que tem eficácia erga omnes, abrange não só a sua parte dispositiva, mas também os seus fundamentos determinantes, conforme se depreende da seguinte passagem do voto proferido pelo ex-ministro Mauricio Correa, no âmbito da Reclamação n° 1.987 (DIU 21/05/2004): "A questão fundamental é que o ato impugnado não apenas. contrastou a decisão definitiva proferida na ADI 1.662, como, essencialmente, está em confronto coin seus motivos determinantes. A propósito, reporto-me a recente decisão do ministro Gilmar Mendes (RCL 2.126, DJ de 19/08/02) sendo relevante a consideração de importante corrente doutrinária, segundo a qual a 'eficácia da decisão do Tribunal transcende o caso singular, de modo que os princípios dimanados da parte dispositiva e dos fundamentos determinantes sobre a interpretação da Constituição devem ser observados por todos os Tribunais e autoridades nos casos futuros', exegese que fortalece a contribuição do Tribunal para preservação e desenvolvimento da ordem constitucional". Neste sentido, o ministro Gilmar Mendes diz que: "Como se vê, com o efeito vinculante pretendeu-se conferir eficácia adicional a decisão do STF, outorgando-lhe amplitude transcendente ao caso concreto. Os órgãos estatais abrangidos pelo efeito vinculante devem observar, pois, não apenas o conteúdo d aparte dispositiva da decisão, mas a norma abstrata que dela se extrai, isto é, que determinado tipo de situação, conduta ou regula cão- e na apenas aquele objeto de pronunciamento jurisdicional- é constitucional ou inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado (.) Com a positiva cão dos institutos da eficácia erga omnes e do efeito vinculante das decisões proferidas pelo STF na ação declaratória de constitucionalidade e na agido direta de inconstitucionalidade deu-se um passo significativo no rumo da 25 modernização e racionali:wOo da atividade da jurisdição constitucional entre nós" 4. Assim é que não se pode levar em conta a medida cautelar concedida pelo STF na ADI 1802, sem se analisar e considerar o teor da sua fundamentação. E esta, como já demonstrado, faz explicita distinção entre as hipóteses de suspensão tributária previstas na Lei n° 9.532/97 e na Lei n° 9.430/96, reputando-se como suspensa aquela (artigos 13 e 14). Por outro lado, além do fato de, nos termos_ do já exposto, não se poder afirmar que o artigo 32 da Lei n° 9.430/96 encontra-se suspenso, em razão da decisão proferida no bojo da ADI n° 1802, também não se pode relegar que existe uma ADI especi fica que questiona a constitucionalidade de tal dispositivo, na qual ainda não houve sequer a análise da medida cautelar postulada. Ademais, nessa ADI, de no 4021, verifica-se a existência de despacho do Presidente da Corte no sentido da inexistência de conexão entre as duas ações comentadas, deteiminando-se o seu trâmite com relatores diferentes. Ora, como se sabe, os institutos processuais da prevenção, da prorrogação de cómpetência e da conexão, tam o escopo ultimo de evitar que, no âmbito do Poder Judiciário, surjam decisões divergentes em casos de ações que, por suas elementos, encontram-se intimamente ligadas, o que geraria, alem de incongruência, uma insegurança jurídica latente nos jurisdicionados. Esta razão revela-se ainda mais premente quando se trata de ações existentes num mesmo tribunal. Diante do exposto, não se considera suspenso o artigo 32 da Lei n° 9.430/96 e por isso é de se afastar a preliminar argüida de oficio pelo Conselheiro Relator. como voto. Sala das Sessões, 08 de novembro de 2010. Susy ann - Redatora Designada 4 Idem. p. 1285/1286. 26

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4746931 #
Numero do processo: 10640.000901/2001-17
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Aug 30 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Tue Aug 30 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/03/1991 a 31/08/1997 IPI. Glosa de Créditos Básicos. Aquisições de Insumos Isentos. O sistema de compensação de débitos e créditos do IPI é decorrente do princípio constitucional da não-cumulatividade; tratando-se de instituto de direito público, deve o seu exercício dar-se nos estritos ditames da lei. Não há direito a crédito referente à aquisição de insumos isentos. Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-001.612
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso especial.
Matéria: IPI- processos NT - ressarc/restituição/bnf_fiscal(ex.:taxi)
Nome do relator: Henrique Pinheiro Torres
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M C MOVEIS LTDA.            Interessado  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS ­ IPI  Período de apuração: 01/03/1991 a 31/08/1997  IPI. Glosa de Créditos Básicos. Aquisições de Insumos Isentos.  O  sistema  de  compensação  de  débitos  e  créditos  do  IPI  é  decorrente  do  princípio  constitucional  da  não­cumulatividade;  tratando­se  de  instituto  de  direito público, deve o seu exercício dar­se nos estritos ditames da lei. Não há  direito a crédito referente à aquisição de insumos isentos.  Recurso Especial do Contribuinte Negado.      Acordam  os  membros  do  Colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso especial.     Otacílio Dantas Cartaxo ­ Presidente    Henrique Pinheiro Torres ­ Relator     Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros  Henrique  Pinheiro  Torres, Nanci Gama, Luís Eduardo Garrossino Barbieri, Rodrigo Cardozo Miranda, Júlio César  Alves  Ramos,  Francisco Maurício  Rebelo  de  Albuquerque  Silva,  Rodrigo  da  Costa  Pôssas,  Maria Teresa Martínez López, Susy Gomes Hoffmann e Otacílio Dantas Cartaxo.       Fl. 743DF CARF MF Emitido em 05/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/12/2011 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 03/01/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO     2 Relatório  Os fatos foram assim narrados no Acórdão recorrido:  Trata­se  de  diversos  Pedidos  de Ressarcimento  de Créditos  do  IPI,  resumidos  às  fls.  547/565,  vol.  II,  relativos  ao  período  de  março  de  1991  a  agosto  de  1997,  tendo  o  processo  sido  protocolizado em 29/05/2001. O valor  total a ressarcir  importa  em R$ 61.846,35 (fl. 565), tido como recolhido indevidamente a  título de IPI.  Fundamenta  o  pedido  na  IN  SRF  nº  33,  art.  66  da  Lei  nº  8.383/91 e art. 153, §3º, inciso II, da Constituição Federal.   Informa a requerente que os créditos são oriundos de matérias­ primas  e  produtos  intermediários  não­tributados,  isentos  ou  sujeitos à alíquota zero do IPI (especialmente a madeira, isenta),  empregados nos móveis por ela fabricados e submetidos, estes, à  alíquota de 10% (dez por cento).   Por bem resumir o que consta dos autos até a Manifestação de  Inconformidade, reproduzo o relatório da primeira instância (fl.  594):  Na  análise  do  pleito  pela  Seção  de  Orientação  e  Análise  Tributária da Delegacia da Receita Federal em Juiz de Fora, a  autoridade  fiscal,  ressaltando  e  comentando  sobre  os  dispositivos legais que estabelecem e normatizam o princípio da  não­cumulatividade do Imposto sobre Produtos Industrializados,  indeferiu a  solicitação por meio do Despacho Decisório de  fls.  568/570, tendo em vista que se nada é cobrado a título de IPI na  operação  de  compra  de  insumo,  não  existe  previsão,  na  esfera  administrativa, de que  tais operações possam gerar créditos de  IPI.    Legalmente  cientificada  do  despacho  decisório,  a  interessada  apresenta,  às  fls.  572/590,  extensa  argumentação  contrária  ao  indeferimento  de  seu  pleito,  consignando  que  seu  direito  à  utilização  de  crédito  sobre  insumos  isentos  ou  reduzidos  à  alíquota zero está pautado na correta interpretação do Supremo  Tribunal Federal e invoca, em seu benefício, o artigo 102, I, §2º,  da Constituição Federal; o Decreto nº 2.436, de 1997, e o artigo  66 da Lei nº 8.383, de 1991.   Citou,  ainda,  as  Instruções  Normativas  (IN)  nº  21,  de  10  de  março de 1997, e 73, de 15 de setembro de 1997, como normas  que  regulamentam  a  compensação  na  via  administrativa  com  reconhecimento  do  direito  ao  crédito  decorrente  de  estímulos  fiscais na área do IPI, inclusive os relativos a matérias­primas,  produtos  intermediários  e  materiais  de  embalagem  adquiridos  para emprego na industrialização de produtos imunes, isentos e  tributados à alíquota zero.  Por fim, requer;  ­ seja declarado válido e pertinente o processo de compensação  administrativa;   Fl. 744DF CARF MF Emitido em 05/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/12/2011 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 03/01/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 10640.000901/2001­17  Acórdão n.º 9303­01.612  CSRF­T3  Fl. 707          3 ­  que  se  reconheça  o  direito  aos  créditos  decorrentes  das  operações  realizadas  com  insumos  isentos  ou  reduzidos  à  alíquota  zero,  conforme  determina  a  correta  interpretação  do  artigo 153, §3º,  II, da Constituição Federal de 1988; o  teor da  Decisão Plenária do Supremo Tribunal Federal  e o Decreto nº  2.436, de 1997;  ­  a  declaração  de  ilegalidade  do  despacho decisório,  por  total  desconformidade  com  os  instrumentos  legais  de  regência,  tornando­o nulo.  A  2ª  Turma  da  DRJ  manteve  o  indeferimento,  nos  termos  do  acórdão de fls. 592/603.   Julgou  que  eventual  direito  de  pleitear­se  ressarcimento  de  créditos  básicos  de  IPI  prescreve  em  cinco  anos  contados  da  data da entrada dos insumos no estabelecimento industrial, pelo  que os créditos pertinentes aos períodos de apuração anteriores  ao  terceiro  decêndio  de  maio/1996  já  prescrevera  à  data  do  Pedido.  No mais,  interpretou  que  a  legislação  tributária  brasileira  não  permite  a  apropriação  de  crédito  de  IPI  na  aquisição  de  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  materiais  de  embalagem não­tributados, isentos ou tributados à alíquota zero.  Afirmou a DRJ que, se nada foi pago de imposto pelo industrial  na aquisição do insumo, não haverá o que diminuir, deduzir ou  abater do imposto a ser pago na saída do produto final.   O  Recurso  Voluntário  de  fls.  606/619,  tempestivo  (605/606),  insiste  no  pleito,  repisando  os  argumentos  da Manifestação  de  Inconformidade. Com  relação  ao  prazo  decadencial,  argúi  que  os cinco anos referidos no art. 168 do CTN devem ser contados a  partir  da  homologação  da  tácita,  pelo  que  o  prazo  perfaz  dez  anos, mencionando neste ponto a jurisprudência do STJ em seu  favor.  Julgando  o  feito,  a  câmara  recorrida  negou  provimento  ao  recurso,  em  acórdão assim ementado:  IPI. CRÉDITOS. APROVEITAMENTO. PRAZO. Nos  termos do  art. 1º do Decreto nº 20.910/32, o direito de aproveitamento dos  créditos do IPI fica sujeito ao prazo de cinco anos, a contar da  data de aquisição do insumo.  PEDIDO  DE  RESSARCIMENTO.  INSUMOS  NÃO­ TRIBUTADOS,  ISENTOS OU SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO.  DIREITO  AO  CRÉDITO.  IMPOSSIBILIDADE.  Não  geram  direito  a  créditos do  IPI  os  insumos  não  tributados,  isentos ou  sujeitos  à  alíquota  zero,  ainda  que  empregados  em  produtos  tributados.  Recurso negado.  Inconformada  com  a  decisão  do Colegiado  a  quo,  a  reclamante  apresentou  recurso especial, o qual foi admitido, apenas no tocante ao creditamento de insumos isentos.  Fl. 745DF CARF MF Emitido em 05/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/12/2011 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 03/01/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO     4  Intimado,  por  edital,  posto  que  falhara  a  tentativa  por  via  postal,  o  sujeito  passivo não agravou do despacho de admissibilidade.  Contrarrazões da PGFN vieram às fls. 693 a 704  É o Relatório.    Voto             Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, Relator  O  recurso  é  tempestivo  e  atende  aos  requisitos  de  admissibilidade,  dele  conheço.  A  teor  do  relatado,  a  questão  que  se  apresenta  a  debate  cinge­se  à  possibilidade de creditamento de IPI pertinente à aquisição de insumos isentos.  A  solução  do  litígio  resume­se  em  determinar  se  os  estabelecimentos  industriais  e  os  que  lhes  são  equiparados  têm  direito  a  ressarcimento  de  créditos  de  IPI  referente  à  aquisição  de  matéria­prima,  produto  intermediário  ou  material  de  embalagem  acobertados  por  isenção  desse  tributo.  A  controvérsia  tem  como  “pano  de  fundo”  a  interpretação do princípio da não­cumulatividade do imposto.  A não­cumulatividade do IPI nada mais é do que o direito de os contribuintes  abaterem do imposto devido nas saídas dos produtos do estabelecimento industrial o valor do  IPI  que  incidira  na  operação  anterior,  isto  é,  o  direito  de  compensar  o  imposto  que  lhe  foi  cobrado  na  aquisição  dos  insumos  (matéria­prima,  produto  intermediário  e  material  de  embalagem)  com  o  devido  referente  aos  fatos  geradores  decorrentes  das  saídas  de  produtos  tributados de seu estabelecimento.  A  Constituição  Federal  de  1988,  reproduzindo  o  texto  da  Carta  Magna  anterior, assegurou aos contribuintes do IPI o direito a creditarem­se do imposto cobrado nas  operações antecedentes para abater nas seguintes. Tal princípio está  insculpido no art. 153, §  3º, inc. II, verbis:   Art. 153. Compete à União instituir imposto sobre:  I ­ omissis  IV ­ produtos industrializados  § 3º O imposto previsto no inc. IV:  I ­ Omissis  II  ­ será não­cumulativo, compensando­se o que for devido em  cada operação  com o montante  cobrado  nas  anteriores;  (grifo  não constante do original)  Para atender à Constituição, o C.T.N. dá, no artigo 49 e parágrafo único, as  diretrizes desse princípio e remete à lei a forma dessa implementação.  Fl. 746DF CARF MF Emitido em 05/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/12/2011 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 03/01/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 10640.000901/2001­17  Acórdão n.º 9303­01.612  CSRF­T3  Fl. 708          5 Art.  49.  O  imposto  é  não­cumulativo,  dispondo  a  lei  de  forma  que  o  montante  devido  resulte  da  diferença  a  maior,  em  determinado  período,  entre  o  imposto  referente  aos  produtos  saídos do estabelecimento e o pago relativamente aos produtos  nele entrados.  Parágrafo  único.  O  saldo  verificado,  em  determinado  período,  em  favor  do  contribuinte,  transfere­se  para  o  período  ou  períodos seguintes.  O legislador ordinário, consoante essas diretrizes, criou o sistema de créditos  que,  regra  geral,  confere  ao  contribuinte  o  direito  a  creditar­se  do  imposto  cobrado  nas  operações anteriores (o IPI destacado nas Notas Fiscais de aquisição dos produtos entrados em  seu estabelecimento) para ser compensado com o que for devido nas operações de saída dos  produtos  tributados  do  estabelecimento  contribuinte,  em  um mesmo  período  de  apuração,  sendo  que,  se  em  determinado  período  os  créditos  excederem  aos  débitos,  o  excesso  será  transferido para o período seguinte.  A  lógica  da  não­cumulatividade  do  IPI,  prevista  no  art.  49  do  CTN,  e  reproduzida no art. 81 do RIPI/82, posteriormente no art. 146 do Decreto 2.637/1998, é, pois,  compensar  do  imposto  a  ser  pago  na  operação  de  saída  do  produto  tributado  do  estabelecimento  industrial ou equiparado o valor do  IPI que  fora cobrado  relativamente  aos  produtos nele entrados  (na operação anterior). Todavia, até o advento da Lei 9.779/99,  se os  produtos  fabricados  saíssem  não  tributados  (Produto  NT),  tributados  à  alíquota  zero,  ou  gozando de isenção do imposto, como não haveria débito nas saídas, conseqüentemente, não se  poderia  utilizar  os  créditos  básicos  referentes  aos  insumos,  vez  não  existir  imposto  a  ser  compensado. O princípio da não­cumulatividade só se justifica nos casos em que haja débitos e  créditos a serem compensados mutuamente.  Essa é a regra trazida pelo artigo 25 da Lei 4.502/64, reproduzida pelo art. 82,  inc. I do RIPI/82 e, posteriormente, pelo art. 147, inc. I do RIPI/1998 c/c art. 174, Inc. I, alínea  “a” do Decreto 2.637/1998, a seguir transcrito:  Art.  82.  Os  estabelecimentos  industriais,  e  os  que  lhes  são  equiparados, poderão creditar­se:  I­  do  imposto  relativo  a  matérias­primas,  produtos  intermediários  e  material  de  embalagem,  adquiridos  para  emprego  na  industrialização  de  produtos  tributados,  exceto  as  de  alíquota  zero  e  os  isentos,  incluindo­se,  entre  as  matérias­ primas  e  produtos  intermediários,  aqueles  que,  embora  não  se  integrando ao novo produto,  forem consumidos no processo de  industrialização, salvo se compreendidos entre os bens do ativo  permanente. (grifo não constante do original)  De outro  lado,  a mesma  sistemática vale  para  os  casos  em que  as  entradas  foram  desoneradas  desse  imposto,  isto  é,  as  aquisições  das  matérias­primas,  dos  produtos  intermediários ou do material de embalagem não foram onerados pelo IPI, pois não há o que  compensar, vez que o sujeito passivo não arcou com ônus algum.   Veja­se  que  esse  dispositivo  legal  confere  o  direito  do  imposto  (cobrado)  relativo  aos  insumos  utilizados  em  produtos  tributados.  A  premissa  básica  da  não  cumulatividade do IPI reside justamente em se compensar o tributo pago na operação anterior  Fl. 747DF CARF MF Emitido em 05/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/12/2011 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 03/01/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO     6 com  o  devido  na  operação  seguinte.  O  texto  constitucional  é  taxativo  em  garantir  a  compensação do imposto devido em cada operação com o montante cobrado na anterior.  Ora, se no caso em análise não houve a cobrança do tributo na operação de entrada da matéria­ prima  em  virtude  de  isenção,  não  há  falar­se  em  direito  a  crédito,  tampouco  em  não­ cumulatividade.   É de notar­se que a tributação do IPI, no que tange a não­cumulatividade, está  centrada na  sistemática  conhecida como “imposto contra  imposto” (imposto pago na entrada  contra imposto devido a ser pago na saída) e não na denominada “base contra base”, (base de  cálculo da entrada contra base de cálculo da saída) como pretende a reclamante.   Esta sistemática (base contra base), é adota, geralmente, em países nos quais  a tributação dos produtos industrializados e de seus insumos são onerados pela mesma alíquota,  o que, absolutamente, não é o caso do Brasil, onde as alíquotas variam de 0 a 330%.  Havendo coincidência de alíquotas em todo o processo produtivo, a utilização  desse sistema de base contra base caracteriza a tributação sobre o valor agregado, pois em cada  etapa  do  processo  produtivo  a  exação  fiscal  corresponde  exatamente  a  da  parcela  agregada.  Assim,  se  a  alíquota  é  de  5%,  por  exemplo,  o  sujeito  passivo  terá  de  recolher  o  valor  correspondente à  incidência desse percentual  sobre o montante por ele agregado.  Isso  já não  ocorre  quando  há  diferenciação  de  alíquotas  na  cadeia  produtiva,  pois  essa  diferenciação  descaracteriza, por completo, a chamada tributação do valor agregado, vez que a exação efetiva  de cada etapa depende da oneração fiscal da antecedente, isto é, quanto maior for a exação do  IPI incidente sobre os insumos menor será o ônus efetivo desse tributo sobre o produto deles  resultantes.  O  inverso  também  é  verdadeiro,  havendo  diferenciação  de  alíquotas  nas  várias  fases do processo produtivo, quanto menor  for a  taxação sobre as entradas  (matérias­primas,  produtos  intermediários  e material  de  embalagem) maior  será  o  ônus  fiscal  sobre  as  saídas  (produto industrializado). Exemplificando: a fase “a” está sujeita a alíquota de 10% e nela foi  agregado $ 1.000,00. Havendo, portanto, uma exação efetiva de $ 100,00. Na etapa seguinte, a  alíquota é de 5%, e agregou­se, também, $ 1.000,00. A tributação efetiva dessa fase é de 0%,  pois,  embora  a  alíquota  do  produto  seja  de  5%,  o  crédito  da  fase  anterior  vai  compensar  integralmente o valor da correspondente exação e o sujeito passivo não terá nada a recolher. De  outro lado, se os produtos da fase “a” forem taxados em 5% e o da “b” em 10%, mantendo­se  os valores do exemplo anterior, a  tributação efetiva nesta  fase, na realidade é de 15%, como  mostrado  a  seguir.  Fase  “a”:  valor  agregado  $1.000,00,  alíquota  5%,  imposto  calculado  $  50,00, crédito $ 0,00,  imposto a recolher $ 50,00. Fase “b”: valor agregado $ 1.000, alíquota  10%,  imposto  calculado  $  200,00,  ($  2.000  x  10%),  crédito  $  50,00,  imposto  a  recolher  $  150,00. Tributação efetiva 15% sobre o valor agregado.   Como se pode ver do exemplo acima, o gravame fiscal efetivo em uma fase  da  cadeia  produtiva  é  inverso  ao  da  anterior.  Por  conseguinte,  nessa  sistemática  de  imposto  contra  imposto adotada no Brasil,  se uma  fase  for completamente desonerada, em virtude de  alíquota zero, de isenção ou de não tributação pelo IPI (produtos NT na TIPI), o gravame fiscal  será deslocado integralmente para a fase seguinte.   Não  se  alegue  que  essa  sistemática  de  imposto  contra  imposto  vai  de  encontro  ao  princípio  da  não­cumulatividade,  pois  este  não  assegura  a  equalização  da  carga  tributária  ao  longo  da  cadeia  produtiva,  tampouco  confere  o  direito  ao  crédito  relativo  às  entradas  (operações  anteriores)  quando  estas  não  são  oneradas  pelo  tributo  em  virtude  de  alíquota  neutra  (zero),  isenção  ou  não  ser  o  produto  tributado  pelo  IPI. Na  verdade,  o  texto  constitucional  garante  tão­somente  o  direito  à  compensação  do  imposto  devido  em  cada  operação  com o montante  cobrado  nas  anteriores,  sem  guardar qualquer proporção  entre  o  exigido entre as diversas fases do processo produtivo.  Fl. 748DF CARF MF Emitido em 05/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/12/2011 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 03/01/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO Processo nº 10640.000901/2001­17  Acórdão n.º 9303­01.612  CSRF­T3  Fl. 709          7 Assim,  com  o  devido  respeito  aos  que  entendem  o  contrário,  o  fato  de  insumos  agraciados  com  isenção  comporem  a  base  de  cálculo  de  um  produto  tributado  à  alíquota positiva não confere ao estabelecimento industrial o direito a crédito a eles referente,  como se onerados fossem.   Repise­se  que  a  diferenciação  generalizada  de  alíquotas  do  IPI  adotada  no  Brasil  gera a desproporção da  carga  tributária entre  as várias  cadeias do processo produtivo,  hora se concentrando nos insumos hora se deslocando para o produto elaborado, e o princípio  da não­cumulatividade não tem o escopo de anular essa desproporção, até porque a variação de  alíquotas decorre de mandamento constitucional, a seletividade em função da essencialidade.  Desta  forma,  a  impossibilidade  de  utilização  de  créditos  relativos  a  esses  produtos adquiridos ao abrigo de isenção do imposto não implica, absolutamente, em afronta  ou restrição ao princípio da não­cumulatividade ou a qualquer outro dispositivo constitucional.  Esse  entendimento  tem  sido  reiterado  pelo  Supremo  Tribunal  Federal,  a  exemplo  AI  736994  AgR  /  SP  ­  SÃO  PAULO  AG.REG.  NO  AGRAVO  DE  INSTRUMENTO,  relatado  pelo  Min.  RICARDO  LEWANDOWSKI,  cujo  Julgamento  ocorreu em 28/06/2011, na Primeira Turma, publicado no DJ de 16 de agosto de 2011.  RELATOR : MIN. RICARDO LEWANDOWSKI  AGTE.(S) : USINA CERRADINHO AÇÚCAR E ÁLCOOL S/A  ADV.(A/S) : FLAVIA CECILIA DE SOUZA OLIVEIRA VITORIA  E OUTRO(A/S)  AGDO.(A/S) : UNIÃO  PROC.(A/S)(ES)  :  PROCURADOR­GERAL  DA  FAZENDA  NACIONAL  Ementa  Ementa:  AGRAVO  REGIMENTAL  EM  AGRAVO  DE  INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO IPI. INSUMOS ISENTOS, NÃO­ TRIBUTADOS  OU  SUJEITOS  À  ALÍQUOTA  ZERO.  INEXISTÊNCIA  DE  DIREITO  AO  CREDITAMENTO.  PRECEDENTES. AGRAVO IMPROVIDO. I ­ Na sistemática que  rege  o  princípio  constitucional  da  não  cumulatividade,  a  operação  desonerada  de  IPI  impede  o  reconhecimento  do  imposto  pago  na  operação  anterior  e  não  gera  crédito  para  a  seguinte,  raciocínio  que  deve  ser  aplicado  de  forma  indistinta  aos  casos  de  alíquota  zero,  isenção,  não  incidência  e  de  imunidade. II ­ Agravo regimental improvido.  Com  essas  considerações,  nego  provimento  ao  recurso  apresentado  pelo  sujeito passivo.    Henrique Pinheiro Torres              Fl. 749DF CARF MF Emitido em 05/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/12/2011 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 03/01/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO     8                   Fl. 750DF CARF MF Emitido em 05/01/2012 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 14/12/2011 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 14/12/2011 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES, Assinado digitalmente em 03/01/2012 por OTACILIO DANTAS CARTAXO

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