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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4743932 #
Numero do processo: 11522.001285/2007-16
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 23 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Tue Aug 23 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2003 CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. PRAZO DECADENCIAL. CINCO ANOS. ART. 173, I DO CTN. O Supremo Tribunal Federal, conforme entendimento exarado na Súmula Vinculante nº 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212 de 1991. Encontra-se atingida pela fluência do prazo decadencial, nos termos do art. 173, I do CTN, parte dos fatos geradores apurados pela fiscalização. RECURSO VOLUNTÁRIO. ALEGAÇÕES ALHEIAS AOS FUNDAMENTOS DA EXIGÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. Não se instaura litígio entre questões trazidas à baila unicamente pelo impugnante e que não sejam objeto da exigência fiscal nem tenham relação direta com os fundamentos do lançamento. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. ÓRGÃOS PÚBLICOS. SERVIDORES OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO. RGPS. São segurados obrigatórios do RGPS os servidores ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO SEM PRÉVIO CONCURSO PÚBLICO. FILIAÇÃO AO RGPS. O regime próprio de previdência social é reservado, exclusivamente, aos servidores titulares ocupantes de cargos efetivos, cuja investidura depende sempre de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos. Não estando amparados por RPPS, por exclusão expressa da Constituição Federal, os servidores admitidos sem concurso público são filiados, automaticamente, ao Regime Geral de Previdência Social. Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 2302-001.265
Decisão: ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF, por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado, reconhecendo a fluência do prazo decadencial nos termos do art. 173, inciso I do CTN. Vencidos os Conselheiros Manoel Coelho Arruda Junior e Wilson Antonio de Souza Correa que entenderam aplicar-se o art. 150, paragrafo 4º do CTN para todo o período. Para o período não decadente não houve divergência.
Matéria: Outros imposto e contrib federais adm p/ SRF - ação fiscal
Nome do relator: Arlindo da Costa e Silva
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ESTADO DO ACRE ­ SECRETARIA DE ESTADO DE INFRA­ ESTRUTURA   Recorrida  FAZENDA  NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2003  CONTRIBUIÇÕES  PREVIDENCIÁRIAS.  PRAZO  DECADENCIAL.  CINCO ANOS. ART. 173, I DO CTN.  O  Supremo  Tribunal  Federal,  conforme  entendimento  exarado  na  Súmula  Vinculante nº 8, no julgamento proferido em 12 de junho de 2008, reconheceu  a inconstitucionalidade do art. 45 da Lei n º 8.212 de 1991.  Encontra­se  atingida  pela  fluência  do  prazo  decadencial,  nos  termos  do  art.  173, I do CTN, parte dos fatos geradores apurados pela fiscalização.  RECURSO  VOLUNTÁRIO.  ALEGAÇOES  ALHEIAS  AOS  FUNDAMENTOS DA EXIGÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO.  Não  se  instaura  litígio  entre  questões  trazidas  à  baila  unicamente  pelo  impugnante  e que  não  sejam objeto  da  exigência  fiscal  nem  tenham  relação  direta com os fundamentos do lançamento.  CONTRIBUIÇÕES  PREVIDENCIÁRIAS.  ÓRGÃOS  PÚBLICOS.  SERVIDORES OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO. RGPS.  São  segurados  obrigatórios  do  RGPS  os  servidores  ocupantes,  exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e  exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público.  SERVIDOR  PÚBLICO.  CONTRATAÇÃO  SEM  PRÉVIO  CONCURSO  PÚBLICO. FILIAÇÃO AO RGPS.  O  regime  próprio  de  previdência  social  é  reservado,  exclusivamente,  aos  servidores  titulares  ocupantes  de  cargos  efetivos,  cuja  investidura  depende  sempre de  aprovação  prévia  em  concurso  público  de provas  ou  de  provas  e  títulos.  Não  estando  amparados  por  RPPS,  por  exclusão  expressa  da  Constituição  Federal,  os  servidores  admitidos  sem  concurso  público  são  filiados,  automaticamente, ao Regime Geral de Previdência Social.     Fl. 357DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA     2 Recurso Voluntário Provido em Parte       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros da 2ª TO/3ª CÂMARA/2ª SEJUL/CARF/MF/DF,  por maioria de votos, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e voto que  integram o presente julgado, reconhecendo a fluência do prazo decadencial nos termos do art.  173,  inciso  I  do  CTN.  Vencidos  os  Conselheiros  Manoel  Coelho  Arruda  Junior  e  Wilson  Antonio de Souza Correa que entenderam aplicar­se o art. 150, paragrafo 4º do CTN para todo  o período. Para o período não decadente não houve divergência.    MARCO ANDRÉ RAMOS VIEIRA ­ Presidente.     ARLINDO DA COSTA E SILVA ­ Relator.    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco André Ramos  Vieira (Presidente de Turma), Manoel Coelho Arruda Junior (Vice­presidente de turma), Liége  Lacroix Thomasi, Adriana Sato, Wilson Antonio de Souza Correa e Arlindo da Costa e Silva.      Relatório  Período de apuração: 01/02/1999 a 31/12/2003  Data da lavratura da NFLD: 17/11/2005.  Data de ciência da NFLD: 24/11/2005.    Trata­se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito ­ NFLD lavrada em  face  do  Estado  do  Acre  –  Secretaria  de  estado  de  infraestrutura,  em  substituição  a  NFLD  declarada  nula  por  vício  formal  na  identificação  do  sujeito  passivo,  conforme  descrito  no  Relatório Fiscal a fls. 55/63.  A presente NFLD  tem por objeto o  lançamento  tributário das  contribuições  sociais destinadas ao financiamento da Seguridade Social incidentes sobre a remuneração paga  a segurados, correspondentes a contribuição dos segurados e a da empresa, a contribuição para  o  financiamento  dos  benefícios  concedidos  em  razão  do  grau  de  incidência  de  incapacidade  laborativa decorrentes dos  riscos  ambientais do  trabalho e  as destinadas  a outras  entidades  e  fundos.   Relata  a  Autoridade  Lançadora  que  os  valores  da  base  de  cálculo  foram  apurados  com  base  nos  pagamentos  efetuados  a  servidores  não  efetivos,  admitidos  sem  concurso público após a Constituição Federal de 1988.   Fl. 358DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 11522.001285/2007­16  Acórdão n.º 2302­01.265  S2­C3T2  Fl. 348          3 Irresignado com o supracitado lançamento tributário, o notificado apresentou  impugnação a fls. 67/78.  O  Serviço  do  Contencioso  Administrativo  da  Delegacia  da  Receita  Previdenciária  no  Estado  do  Acre  baixou  o  feito  em  diligência,  para  que  a  fiscalização  se  pronunciasse  a  respeito  dos  argumentos  de  defesa  e  das  provas  apresentadas,  conforme  despacho a fl. 105.  Informação  Fiscal  a  fls.  106/114,  pugnando  pela  retificação  parcial  do  lançamento, para abater valores oriundos de salário família e licença maternidade.   Reaberto  o  prazo  para  impugnação,  o  sujeito  passivo  se  manifestou  a  fls.  120/131, acompanhada de anexos.   A  Delegacia  da  Receita  Federal  do  Brasil  de  Julgamento  em  Belém/PA  lavrou  Decisão  Administrativa  a  fls.  161/174,  acatando  em  parte  os  argumentos  de  defesa,  julgou  o  débito  parcialmente  procedente,  nos  termos  do Discriminativo Analítico  do Débito  Retificado a fls. 175/185.  O  sujeito  passivo  foi  cientificado  da  decisão  de  1ª  Instância  no  dia  18/12/2007, conforme Aviso de Recebimento a fl. 189.  Inconformada com a decisão prolatada pelo órgão administrativo julgador a  quo, o ora Recorrente interpôs recurso voluntário, a fls. 191/212, respaldando sua contrariedade  em argumentação desenvolvida nos seguintes termos:   •  Que  não  há  amparo  legal  para  a  conclusão  tomada  pelo  Fisco  de  que  servidores admitidos sem concurso público devem ser filiados ao Regime  Geral  de  Previdência  Social.  Aduz  que  os  servidores  irregulares  não  podem ser vinculados ao INSS;  •  Que  pelo  Parecer  GM  030/2002  da  AGU  fica  claro  que  os  servidores  admitidos  após  1988  sem  concurso  público  podem  ser  vinculados  a  Regime Próprio de Previdência Social;   •  Que foram incluídos no lançamento servidores que ocupavam cargos em  comissão,  os  quais  já  se  encontravam  filiados  ao  RGPS,  cujas  contribuições  previdenciárias  já  foram  objeto  de  recolhimento  ou  parcelamento e, por isso, devem ser excluídos do lançamento;   •  Que  foram  incluídos  no  lançamento  servidores  que  já  haviam  sido  exonerados ou demitidos;  •  Que não houve a dedução dos valores pagos pelo Estado aos servidores a  título  de  salário  família,  em  decorrência  da  não  apresentação  dos  documentos  previstos  na  legislação  do  INSS,  gerando  assim  uma  cobrança indevida, visto que, tais valores são benefícios, cujo pagamento  é de responsabilidade da previdência social;  Fl. 359DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA     4 •  Que  grande  parte  dos  valores  que  estão  sendo  cobrados  na  presente  NFLD está inclusa em parcelamentos referente às competências 02/1999  a 08/1999, feitos pela Administração Direta perante o INSS;  •  Que, caso se entenda que os servidores deveriam se encontrar no Regime  Geral, há a necessidade de compensação de regimes;     Os  autos  foram  encaminhados  ao  Conselho  Administrativo  de  Recursos  Fiscais para análise e julgamento do Recurso.  A  2ª  Turma  Ordinária  da  Quarta  Câmara  da  segunda  Seção,  mediante  resolução a  fls. 270/274, converteu o  julgamento em diligência para que  fossem esclarecidas  questões controvertidas no lançamento.  Informação Fiscal a fls. 279/283.  Cientificado  dos  termos  da  Informação  Fiscal  acima  mencionada,  o  Recorrente se manifestou a fls. 285/288, apresentando os documentos a fls. 289/334.  A Seção de Fiscalização da Delegacia da Receita Federal do Brasil  em Rio  Branco/AC baixou uma vez mais o feito em diligência para que a fiscalização se pronunciasse  acerca do aditamento de defesa oferecido pelo Recorrente.  Informação fiscal a fl. 336/339.  Promovida a ciência do contribuinte, este se manifestou a fl. 345.    Relatados sumariamente os fatos relevantes.    Voto             Conselheiro Arlindo da Costa e Silva, Relator.    1.   DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE   1.1.   DA TEMPESTIVIDADE  O sujeito passivo  foi  válida  e eficazmente  cientificado da decisão  recorrida  em 18/12/2007. Havendo sido o recurso voluntário protocolado no dia 07/01/2008, há que se  reconhecer a tempestividade do recurso interposto.    1.2.   DO CONHECIMENTO DO RECURSO  Fl. 360DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 11522.001285/2007­16  Acórdão n.º 2302­01.265  S2­C3T2  Fl. 349          5 Pondera  o  Recorrente  que,  caso  se  entenda  que  os  servidores  deveriam  se  encontrar no Regime Geral de Previdência Social, haveria a necessidade de compensação de  regimes.  Tal matéria, contudo, não pode ser conhecida por este Colegiado eis que, em  seu  louvor,  não  se  houve  por  instaurado  qualquer  litígio  a  ser  dirimido  por  esta  corte.  O  lançamento tributário em apreciação não trata, nem mesmo indiretamente, da compensação de  regimes de previdência social tratado no §9º do art. 201 da CF/88.  Ademais,  tal  matéria  escapa  da  competência  deferida  pelo  legislador  ordinário a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, a qual se cinge à atribuição de  julgar  recursos  de  ofício  e  voluntários  de  decisão  de  primeira  instância  de  processos  de  exigência de tributos ou de contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal do  Brasil bem como recursos de natureza especial.  No rito do Processo Administrativo Fiscal, a fase litigiosa do procedimento é  instaurada  mediante  o  oferecimento  tempestivo  de  Impugnação  à  exigência  fiscal,  cujo  instrumento de bloqueio deve mencionar, no mérito, os motivos de fato e de direito em que se  fundamenta bem como os pontos de discordância.  Nessa  perspectiva,  para  que  se  instaure  o  litígio,  é  imperioso  o  confrontamento  de  posições  entre  o  fisco  e  o  sujeito  passivo,  sendo,  por  tal  motivo,  consideradas  como  não  impugnadas  as  matérias  que  não  tenham  sido  expressamente  contestadas pelo impugnante.  Também  não  se  instaura  litígio  entre  questões  trazidas  à  baila  unicamente  pelo impugnante e que não sejam objeto da exigência fiscal nem tenham relação direta com os  fundamentos  do  lançamento,  como  se  consubstanciam,  exatamente,  as  alegações  deduzidas  pelo Recorrente no parágrafo preambular deste item 1.2.  Por  tais  motivos,  esquivamo­nos  de  conhecer  das  questões  aventadas  no  primeiro parágrafo deste tópico, eis que, ao seu mister, não se instaurou qualquer controvérsia  no presente processo a ser dirimida por este Colegiado.    Presentes os demais requisitos de admissibilidade do recurso, deste conheço  parcialmente.   Passamos então ao exame das questões preliminares ao mérito.    2.  DAS QUESTÕES PRELIMINARES  2.1.   DA DECADÊNCIA.  Malgrado não tenha sido suscitada pelo Recorrente, a condição intrínseca de  matéria de ordem pública nos autoriza a examinar, ex officio, a questão relativa à fluência do  prazo  decadencial  do  direito  de  a  Fazenda  Pública  constituir  o  crédito  tributário  objeto  do  vertente processo.   Fl. 361DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA     6 O  Supremo  Tribunal  Federal,  conforme  entendimento  exarado  na  Súmula  Vinculante  nº  8,  em  julgamento  realizado  em  12  de  junho  de  2008,  reconheceu  a  inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n º 8.212/91, nos termos que se vos seguem:  Súmula  Vinculante  nº  8  ­  “São  inconstitucionais  o  parágrafo  único do artigo 5º do Decreto­lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da  Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito  tributário”.    Conforme  estatuído  no  art.  103­A  da  Constituição  Federal,  a  Súmula  Vinculante nº 8 é de observância obrigatória tanto pelos órgãos do Poder Judiciário quanto pela  Administração Pública, devendo este Colegiado aplicá­la de imediato.  Art.  103­A.  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  ofício  ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial,  terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do  Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas  esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua  revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.    Afastada por inconstitucionalidade a eficácia das normas inscritas nos artigos  45 e 46 da Lei n º 8.212, urgem serem aplicadas as disposições relativas à matéria em relevo  inscritas no Código Tributário Nacional – CTN e nas demais leis de regência.   O  instituto  da  decadência  no  Direito  Tributário,  malgrado  respeitosas  posições em contrário, encontra­se regulamentado no art. 173 do Código Tributário Nacional ­  CTN, que reza ipsis litteris:    Código Tributário Nacional ­ CTN   Art.  173.  O  direito  de  a  Fazenda  Pública  constituir  o  crédito  tributário extingue­se após 5 (cinco) anos, contados:  I  ­  do  primeiro  dia  do  exercício  seguinte  àquele  em  que  o  lançamento poderia ter sido efetuado; (grifos nossos)  II  ­  da  data  em  que  se  tornar  definitiva  a  decisão  que  houver  anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.  Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue­se  definitivamente  com  o  decurso  do  prazo  nele  previsto,  contado  da  data  em  que  tenha  sido  iniciada  a  constituição  do  crédito  tributário  pela  notificação,  ao  sujeito  passivo,  de  qualquer  medida preparatória indispensável ao lançamento.    A análise da subsunção do fato  in concreto à norma de regência revela que,  ao caso sub examine, opera­se a  incidência das disposições  inscritas no  inciso  I do  transcrito  art. 173 do CTN. Nessa condição,  tendo sido o lançamento realizado em 17 de novembro de  2005,  este  apenas  alcançaria  os  fatos  geradores  ocorridos  a  partir  da  competência  Fl. 362DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 11522.001285/2007­16  Acórdão n.º 2302­01.265  S2­C3T2  Fl. 350          7 dezembro/1999,  inclusive,  excluído  os  fatos  geradores  relativos  ao  13º  salário  desse mesmo  ano.  Pelo  exposto,  encontram­se  atingidas  pela  fluência  do  prazo  decadencial  todas as obrigações tributárias relativas aos fatos geradores ocorridos em novembro de 1999 e  nas  competências  anteriores  a  esta,  bem  como  aquelas  relativas  ao  13º  salário  desse mesmo  ano, caducando, por conseguinte, o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário  a elas correspondente.    Vencidas as questões preliminares, passamos à análise do mérito.    3.   DO MÉRITO  Em razão do provimento relativo à decadência parcial do direito da Fazenda  Pública de constituir o crédito tributário de que trata o presente processo, nos termos do item  2.1. supra, apenas será objeto de apreciação por este colegiado as matérias de fato e de direito  referentes aos fatos geradores ainda não alcançados pelo decurso do prazo decadencial acima  referido. Dessarte, em relação aos demais, consideraremos ter havido perda do interesse, razão  pela qual não serão mais objeto de apreciação.  Por  tal motivo, não  será apreciada  a alegação de que parte dos valores que  estariam  sendo  cobrada  na  presente  NFLD  estaria  inclusa  em  parcelamentos  referente  às  competências 02/1999 a 08/1999, uma vez que o  instituto da decadência  tributária  culminou  por fulminar, definitivamente, todas as obrigações tributárias anteriores a dezembro de 1999.  Outrossim,  cumpre  assentar  que  também não  será objeto  de  apreciação  por  este  colegiado  as  matérias  não  expressamente  contestadas  pelo  recorrente,  as  quais  se  presumirão verdadeiras.    3.1.   DA FILIAÇÃO AO RGPS.  Argumenta o Recorrente inexistir amparo legal para a conclusão tomada pelo  Fisco de que servidores admitidos sem concurso público devem ser filiados ao Regime Geral  de Previdência Social. Aduz que os servidores irregulares não podem ser vinculados ao INSS.  O apelo acima esposado não reflete o Direito Positivo Brasileiro.    Fincamos os alicerces sobre os quais estamos a erigir a opinio juris que ora se  escultura nos dispositivos concretados nos artigos 37 e 40 da nossa Lei Soberana, em excerto  rememorado adiante para a melhor compreensão de seus fundamentos.  Constituição Federal de 1988   Art.  37.  A  administração  pública  direta  e  indireta  de  qualquer  dos Poderes  da União,  dos  Estados,  do Distrito Federal  e  dos  Fl. 363DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA     8 Municípios  obedecerá  aos  princípios  de  legalidade,  impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também,  ao seguinte:  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,  de 1998)    I  ­  os  cargos,  empregos  e  funções  públicas  são  acessíveis  aos  brasileiros  que  preencham  os  requisitos  estabelecidos  em  lei,  assim  como  aos  estrangeiros,  na  forma  da  lei;  (Redação  dada  pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)  II  ­  a  investidura  em  cargo  ou  emprego  público  depende  de  aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e  títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou  emprego,  na  forma  prevista  em  lei,  ressalvadas  as  nomeações  para cargo em comissão declarado em  lei de  livre nomeação e  exoneração;  (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19,  de 1998) (grifos nossos)     Art.  40  ­ Aos  servidores  titulares de  cargos  efetivos  da União,  dos  Estados,  do  Distrito  Federal  e  dos  Municípios,  incluídas  suas  autarquias  e  fundações,  é  assegurado  regime  de  previdência  de  caráter  contributivo,  observados  critérios  que  preservem  o  equilíbrio  financeiro  e  atuarial  e  o  disposto  neste  artigo.  (Redação  dada  pela  Emenda  Constitucional  nº  20,  de  15/12/98) (grifos nossos)     Deflui do regramento constitucional suso selecionado que o regime próprio de  previdência  social  –  RPPS  é  reservado,  exclusivamente,  aos  servidores  titulares  ocupantes  de  cargos efetivos, cuja  investidura depende sempre de aprovação prévia em concurso público de  provas ou de provas e títulos.  Tal compreensão encontra amparo, igualmente, no Direito positivado no art. 1º,  V da Lei nº 9.717/98, a qual dispõe sobre regras gerais para a organização e o funcionamento dos  regimes  próprios  de  previdência  social  dos  servidores  públicos  da  União,  dos  Estados,  do  Distrito Federal e dos Municípios, dos militares dos Estados e do Distrito Federal, in verbis:  Lei nº 9.717, de 27 de novembro de 1998.  Art. 1º Os regimes próprios de previdência social dos servidores  públicos  da  União,  dos  Estados,  do  Distrito  Federal  e  dos  Municípios,  dos  militares  dos  Estados  e  do  Distrito  Federal  deverão  ser  organizados,  baseados  em  normas  gerais  de  contabilidade  e  atuária,  de  modo  a  garantir  o  seu  equilíbrio  financeiro e atuarial, observados os seguintes critérios:  (...)  V­ cobertura exclusiva a servidores públicos titulares de cargos  efetivos e a militares, e a seus respectivos dependentes, de cada  ente  estatal,  vedado  o  pagamento  de  benefícios,  mediante  convênios  ou  consórcios  entre  Estados,  entre  Estados  e  Municípios e entre Municípios; (grifos nossos)     Assim, não estando amparados por RPPS, por exclusão expressa estampada na  Carta  Maior,  os  servidores  admitidos  sem  concurso  público  se  subsumem  à  norma  geral  encartada  no  inciso  I,  alínea  ‘a’  do  art.  12  da  Lei  nº  8.212/91,  não  se mostrando  despiciendo  Fl. 364DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 11522.001285/2007­16  Acórdão n.º 2302­01.265  S2­C3T2  Fl. 351          9 relembrar que, nos termos do art. 15, I do Diploma Legal em realce, considera­se empresa para  os  fins  fixados  na  Lei  de  Custeio  da  Seguridade  Social  os  como  os  órgãos  e  entidades  da  administração pública direta, indireta e fundacional.  Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991   Art.  12.  São  segurados  obrigatórios  da  Previdência  Social  as  seguintes pessoas físicas:   I ­ como empregado:   a)  aquele  que  presta  serviço  de  natureza  urbana  ou  rural  à  empresa,  em  caráter  não  eventual,  sob  sua  subordinação  e  mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;  (...)  g)  o  servidor  público  ocupante  de  cargo  em  comissão,  sem  vínculo  efetivo  com  a  União,  Autarquias,  inclusive  em  regime  especial,  e Fundações Públicas Federais;  (Alínea  acrescentada  pela Lei n° 8.647, de 13.4.93)   (...)  j) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal,  desde que não vinculado a regime próprio de previdência social;  (Incluído pela Lei nº 10.887, de 2004).    Art. 13. O servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o militar  da União, dos Estados, do Distrito Federal  ou dos Municípios,  bem  como  o  das  respectivas  autarquias  e  fundações,  são  excluídos  do  Regime  Geral  de  Previdência  Social  consubstanciado  nesta  Lei,  desde  que  amparados  por  regime  próprio de previdência social. (Redação dada pela Lei nº 9.876,  de 1999). (grifos nossos)   §  1o  Caso  o  servidor  ou  o  militar  venham  a  exercer,  concomitantemente,  uma  ou  mais  atividades  abrangidas  pelo  Regime  Geral  de  Previdência  Social,  tornar­se­ão  segurados  obrigatórios em relação a essas atividades. (Incluído pela Lei nº  9.876, de 1999).  § 2o Caso o servidor ou o militar, amparados por regime próprio  de  previdência  social,  sejam  requisitados  para  outro  órgão  ou  entidade cujo regime previdenciário não permita a filiação nessa  condição,  permanecerão  vinculados  ao  regime  de  origem,  obedecidas  as  regras  que  cada  ente  estabeleça  acerca  de  sua  contribuição. (Incluído pela Lei nº 9.876, de 1999).    Art. 15. Considera­se:   I ­ empresa ­ a firma individual ou sociedade que assume o risco  de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou  não, bem como os órgãos e entidades da administração pública  direta, indireta e fundacional;(grifos nossos)     Outra  não  é  a  diretriz  traçada  pelo  Regulamento  da  Previdência  Social,  aprovado pelo Dec. nº 3.048/99, cujo art. 9º, ao obstar o dispêndio de energias intelectuais no  Fl. 365DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA     10 exame da  legislação em abstrato,  dimanou,  com extrema clareza,  o  efetivo  enquadramento  a  que se submetem os servidores estaduais ocupantes de cargo efetivo que, nessa qualidade, não  se encontram amparados por regime próprio de previdência social.  Regulamento  da  Previdência  Social,  aprovado  pelo  Dec.  nº  3.048/99   Art.  9º  São  segurados  obrigatórios  da  previdência  social  as  seguintes pessoas físicas:    I ­ como empregado:  (...)  i)  o  servidor  da União, Estado, Distrito Federal  ou Município,  incluídas  suas  autarquias  e  fundações,  ocupante,  exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre  nomeação e exoneração;  j)  o  servidor  do  Estado,  Distrito  Federal  ou  Município,  bem  como  o  das  respectivas  autarquias  e  fundações,  ocupante  de  cargo efetivo, desde que, nessa qualidade, não esteja amparado  por regime próprio de previdência social;  l) o servidor contratado pela União, Estado, Distrito Federal ou  Município, bem como pelas respectivas autarquias e  fundações,  por tempo determinado, para atender a necessidade temporária  de excepcional interesse público, nos termos do inciso IX do art.  37 da Constituição Federal;   m) o servidor da União, Estado, Distrito Federal ou Município,  incluídas  suas  autarquias  e  fundações,  ocupante  de  emprego  público;    No que tange ao alegado Parecer GM 030, de 04 de abril de 2002, este veio a  dirimir,  tão  somente,  dúvida  existente  entre  as  assessorias  dos  Ministérios  da  Previdência  e  Assistência  Social  e  Planejamento,  Orçamento  e  Gestão  acerca  da  vinculação  dos  servidores  beneficiados  pela  estabilidade  especial  conferida  pelo  art.  19  do  ADCT  ao  regime  previdenciário,  concluindo  que  tanto  os  servidores  estabilizados  pela  Constituição  Federal  de  1998 como aqueles não estáveis nem efetivados possuíam direito ao mesmo regime próprio dos  servidores  titulares  de  cargos  efetivos,  consoante  dessai  do  Parecer  MPS/CJ  n°  3.333/2004,  publicado para a eficaz interpretação do Parecer GM n° 030/2002, do Advogado geral da União.   PARECER/MPS/CJ nº 3.333/2004   REFERÊNCIA: Comando n° 7196962   INTERESSADO: DIRETOR­PRESIDENTE DO INSS   ASSUNTO: Regime de Previdência dos Servidores Públicos.   Interpretação do Parecer GM n° 030/2002, do Advogado­Geral da União.  Aprovo. Publique­se.   Brasília, 21 de outubro de 2004   AMIR LANDO   EMENTA:  PREVIDENCIÁRIO.  REGIME  DE  PREVIDÊNCIA  DOS  SERVIDORES  PÚBLICOS.  INTERPRETAÇÃO  DO  PARECER  N°  GM  030/02, DO ADVOGADO­GERAL DA UNIÃO.    Fl. 366DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 11522.001285/2007­16  Acórdão n.º 2302­01.265  S2­C3T2  Fl. 352          11 O  servidor  estável  abrangido  pelo  art.  19  do  Ato  das  Disposições  Constitucionais  Transitórias  e  o  admitido  até  05  de  outubro  de  1988,  que  não  tenha  cumprido,  naquela  data,  o  tempo  previsto  para  aquisição  da  estabilidade no serviço público, podem ser filiados ao regime próprio, desde  que expressamente regidos pelo estatuto dos servidores do respectivo ente.    A matéria que se apresentou à apreciação do Ministério da Previdência Social  limitou­se  à  determinação  de  qual  regime  previdenciário  seria  o  aplicável  aos  servidores  públicos  da  União,  dos  Estados,  do  Distrito  Federal  e  dos  Municípios,  suas  autarquias  e  fundações,  admitidos  no  serviço  público  em  data  anterior  à  promulgação  da Constituição  de  1988,  mais  precisamente,  no  período  compreendido  entre  05  de  outubro  de  1983  a  05  de  outubro de 1988.   Tendo em vista que o debate em torno da matéria previdenciária aludida nos  parágrafos  precedentes  repercutia  diretamente  em  outras  situações  concretas  envolvendo  regimes previdenciários de inúmeros entes federativos, manifestou­se a Consultoria Jurídica da  autarquia previdenciária no seguinte sentido:   a)  Aplica­se  o  regime  de  previdência  previsto  no  caput  do  art.  40  da  Constituição da República aos servidores que por força do disposto no art.  19  do  Ato  das  Disposições  Constitucionais  Transitórias  foram  considerados estáveis no serviço público, desde que submetidos a regime  estatutário;   b)  Aplica­se  o  regime  de  previdência  previsto  no  caput  do  art.  40  da  Constituição  da  República  aos  servidores  não  estabilizados  por  não  cumprirem o interregno de 05 (cinco) anos previsto no caput do art. 19 do  Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, desde que a natureza das  atribuições  dos  cargos  ou  funções  ocupados  seja  permanente  e  estejam  submetidos a regime estatutário;   c)  aplica­se  o  regime  de  previdência  previsto  no  §13  do  art.  40  da  Constituição  da  República  aos  servidores  não  estabilizados  por  não  cumprirem o interregno de 05 (cinco) anos previsto no caput do art. 19 do  Ato  das  Disposições  Constitucionais  Transitórias,  apenas  quando  a  natureza  das  atribuições  dos  cargos  ou  funções  ocupados  seja  temporária/precária;   d)  aplica­se  a  exegese  literal  do  art.  40  da  Constituição  da  República  aos  servidores  admitidos  no  serviço  público  após  a  promulgação  da  Constituição  de  1988,  somente  sendo  aplicável  o  regime  previdenciário  próprio previsto no caput  do  citado  artigo  aos  servidores nomeados para  cargo de provimento efetivo.    À luz dos aludidos dispositivos, avulta, por decorrência lógica, que o disposto  no  Parecer  GM  nº  030/2002  da  Advocacia  Geral  da  União  é  aplicável,  tão  somente,  aos  servidores estáveis abrangidos pelo art. 19 do ADCT e àqueles admitidos até 05 de outubro de  Fl. 367DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA     12 1988  que  não  tenham  cumprido,  à  data  da  promulgação  da  vigente  Constituição  Federal,  o  tempo previsto para aquisição da estabilidade no serviço público, os quais podem ser filiados a  Regime  Próprio  de  Previdência  Social,  desde  que  expressamente  regidos  pelo  estatuto  dos  servidores do respectivo ente.  Ato das Disposições Constitucionais Transitórias   Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do  Distrito  Federal  e  dos  Municípios,  da  administração  direta,  autárquica  e  das  fundações  públicas,  em  exercício  na  data  da  promulgação  da  Constituição,  há  pelo  menos  cinco  anos  continuados,  e  que  não  tenham  sido  admitidos  na  forma  regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis  no serviço público.  §1º  ­ O  tempo  de  serviço  dos  servidores  referidos  neste  artigo  será contado como título quando se submeterem a concurso para  fins de efetivação, na forma da lei.  §2º  ­  O  disposto  neste  artigo  não  se  aplica  aos  ocupantes  de  cargos,  funções e empregos de confiança ou em comissão, nem  aos que a lei declare de livre exoneração, cujo tempo de serviço  não será computado para os fins do "caput" deste artigo, exceto  se se tratar de servidor.  §3º  ­ O  disposto  neste  artigo  não  se  aplica  aos  professores  de  nível superior, nos termos da lei.    Diante  do  que  se  coligiu  até  o  momento,  restou  visível  que  os  servidores  contratados  após  05/10/1988,  ao  arrepio  das  exigências  formuladas  pelo  art.  37  da  CF/88,  máxime à obediência ao requisito da aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e  títulos, vinculam­se peremptoriamente, ao Regime Geral de Previdência Social — RGPS.    3.2.  DAS DEDUÇÕES   Assentado que os servidores admitidos após 05/10/1988 sem a fiel observância  do  prévio  concurso  público  sujeitam­se  ao  regime  jurídico  do  Regime  Geral  de  Previdência  Social, a eles se aplicam, na integralidade, as regras previdenciárias fixadas pelas leis nº 8.212/91  e 8.213/91, incluindo, por obvio, aquelas atinentes ao salário família e salário maternidade.  Relata  a  Autoridade  Lançadora  em  seu  Relatório  Fiscal,  a  fl.  62,  que  as  importâncias pagas  a  título de salário  família não  foram consideradas para  fins de dedução do  valor apurado mensalmente em decorrência de sua não conformidade com o disposto na Lei n°  8.213/91  (valor  da  cota,  apresentação  de  certidão  de  nascimento  com  apresentação  anual  de  atestado de vacinação obrigatória e frequência escolar, dentre outros).   Em sede de impugnação, a fl. 76, o contribuinte argumentou que os servidores  para  os  quais  foram  pagas  as  cotas  de  salário  família  estavam,  até  então,  albergados  pela  Previdência Estadual, a qual não exigia a apresentação da mesma documentação demandada pelo  INSS.  Diligência comandada pela 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção do  CARF  evocou  a  fiscalização  a  se  pronunciar,  de  modo  conclusivo,  justificadamente,  se  as  parcelas  referentes  ao  salário  família  e  salário  maternidade  deveriam  ser  excluídas  do  lançamento.  Fl. 368DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 11522.001285/2007­16  Acórdão n.º 2302­01.265  S2­C3T2  Fl. 353          13 Como  resultado  da  diligência,  respondeu  o  auditor  fiscal  notificante  ter  o  contribuinte apresentado arquivos digitais com informações referentes às quotas pagas de salário  família e salário maternidade, contendo o valor da quota e o nome dos beneficiários. Tendo em  vista  que  o  Recorrente  somente  apresentou  os  arquivos  digitais,  não  cortejados  pela  documentação probatória, far­se­ia necessária a apresentação da certidão de nascimento, carteira  de vacinação e declaração de frequência escolar para comprovação do salário família e certidão  de nascimento e atestado médico para comprovação do salário maternidade, sendo­lhe reaberto o  prazo de 30 dias para a exibição de tais documentos.  Com  base  nos  novos  argumentos  e  nos  documentos  apresentados  pelo  Recorrente, verificou a fiscalização o adimplemento dos requisitos necessários ao pagamento do  salário  família  às  servidoras  Maria  Eliza  Ribeiro  Salomão  e  Valsimar  de  Melo  Vale.  O  Recorrente, contudo, não logrou apresentar a documentação necessária ao pagamento do salário  maternidade da servidora Verônica Hadar de Melo.  Conforme  já  salientado  alhures,  estando  o  empregador  e  os  servidores  em  apreço sujeitos ao regime jurídico instalado pelas leis nº 8.212/91 e Lei nº 8.213/91, para que se  faça  jus  ao benefício do pagamento do  salário  família  e do  salário maternidade pela  autarquia  previdenciária,  e,  por  consequência,  a  dedução  dos  valores  correspondentes  do  valor  devido,  imperativo é o adimplemento integral de todos os requisitos essenciais para a sua fruição.  Diante  de  tal  panorama,  faz­se mister  a  dedução  do  lançamento  dos  valores  pagos a título de salário família às seguradas Maria Eliza Ribeiro Salomão e Valsimar de Melo  Vale, tão somente.    3.3.   DOS SERVIDORES OCUPANTES DE CARGO EM COMISSÃO.  Alega  o  Recorrente  haverem  sido  incluídos  no  lançamento  servidores  que  ocupavam  cargos  em  comissão,  os  quais  já  se  encontravam  filiados  ao  RGPS,  cujas  contribuições previdenciárias já foram objeto de recolhimento ou parcelamento.  Da  análise  dos  documentos  apresentados  pelo  Recorrente,  em  razão  das  diligências requeridas pela 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 2ª Seção do CARF, concluiu a  fiscalização que o Sr. Pablo Ney de Melo Queiroz é, de fato, servidor efetivo do Estado do Acre,  pertencente, portanto, ao Regime Proprio de Previdência Social do Estado do Acre, motivo pelo  qual urge o crédito ora lançado ser retificado para excluir da base de incidência as remunerações  auferidas pelo servidor ora em realce.    3.4.  DOS SERVIDORES DEMITIDOS OU EXONERADOS  Sustenta o Recorrente haverem sido incluídos no lançamento servidores que já  haviam sido exonerados ou demitidos;  Em  relação  ao  servidor  Augusto  Cruz  Sousa,  o  Recorrente  apresentou  documentos  referentes  à  sua nomeação,  em 29 de  janeiro de 1999,  como Procurador Geral do  Departamento de Estradas de Rodagem do ACRE ­ DERACRE e sua exoneração em 27 de julho  Fl. 369DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA     14 de 1999, ou seja, em um período totalmente abraçado pelo instituto da decadência abordado no  item 2.1. supra, motivo pelo qual o presente caso não será apreciado por esta corte.  O  Recorrente  sustentou,  ainda,  haverem  sido  lançadas  contribuições  previdenciárias  referentes  aos  servidores  públicos  José  Nelson  Goveia  Junior,  Verônica  Vasconcelos de Castro e Augusto Cruz Souza os quais já teriam sido exonerados ou demitidos.  Ocorre,  todavia,  não  ter  logrado  o  sujeito  passivo  apresentar  documentação  idônea  apta  a  comprovar  as  datas  de  afastamento  decorrentes  das  demissões/exonerações  dos  servidores por ele mencionados.  De  acordo  com  os  princípios  basilares  do  direito  processual,  incumbe  ao  autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos do Direito por si alegado, e à parte adversa, a  prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.   Nesse  contexto, mesmo  ciente  de  que  seu  pedido  houvera  sido  negado  em  razão da carência da comprovação material do Direito alegado, nas inúmeras oportunidades em  que teve de se pronunciar, formalmente, nos autos, o Recorrente quedou­se inerte no sentido de  suprir  a  falta  em  destaque,  optando  e  limitando­se  a  verter  alegações  repousadas  no  vazio,  apoiando­se única e exclusivamente na fugacidade e efemeridade das palavras,  em eloquente  exercício  de  retórica,  tão  somente,  gravitando  ao  redor  dos  reais  motivos  ensejadores  do  lançamento ora discutido, não logrando se desincumbir, dessarte, do ônus que lhe era avesso,  nem, tampouco, ilidir a imputação que lhe fora infligida pela fiscalização previdenciária.   Diante  desse  quadro,  não  se  revela  possível  a  esta  Corte  Administrativa  o  deferimento  do  pleito  ora  requerido  pelo  Recorrente  em  epígrafe,  em  razão  da  carência  de  conjunto  probatório  sólido  que  dê  esteio  ao  direito  por  si  alegado.  Cabe  a  quem  alega  o  recolhimento indevido, o ônus probatório dessas alegações.    4.   CONCLUSÃO:  Pelos  motivos  expendidos,  CONHEÇO  PARCIALMENTE  do  recurso  voluntário  para,  no  mérito,  CONCEDER­LHE  PROVIMENTO  PARCIAL,  devendo  ser  excluídos  do  lançamento  os  fatos  geradores  ocorridos  em  novembro  de  1999  e  nas  competências anteriores a esta, bem como aqueles  relativos ao 13º salário desse mesmo ano,  em virtude da fluência do prazo decadencial.  Além disso,  devem  ser  excluídas  do  lançamento  as  remunerações  auferidas  pelo servidor Pablo Ney de Melo Queiroz, assim como devem ser deduzidos da base de cálculo  os valores referentes às quotas de salário família recebidas pelas servidoras Maria Eliza Ribeiro  Salomão e Valsimar de Melo Vale.    É como voto.    Arlindo da Costa e Silva              Fl. 370DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 11522.001285/2007­16  Acórdão n.º 2302­01.265  S2­C3T2  Fl. 354          15                 Fl. 371DF CARF MF Emitido em 10/10/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/08/2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 26/08/ 2011 por ARLINDO DA COSTA E SILVA, Assinado digitalmente em 14/09/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA

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4747496 #
Numero do processo: 10166.907500/2009-81
Turma: Primeira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 22 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Tue Nov 22 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 15/08/2003 COEFICIENTE APURAÇÃO DO LUCRO PRESUMIDO. SERVIÇOS HOSPITALARES. SERVIÇOS À SAÚDE. A prestação de serviços na área da saúde não se confunde com prestação de serviços hospitalares, devendo restar comprovado nos autos que a pessoa jurídica exerce efetivamente funções inerentes à internação de pacientes, antes da edição da Lei nº 11.727, de 2008, que introduziu novas atividades ligadas à área de saúde no favor fiscal de redução de coeficiente para apuração do lucro presumido de 32% para 8%.
Numero da decisão: 1801-000.793
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.
Nome do relator: ANA DE BARROS FERNANDES
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FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA  Data do fato gerador: 15/08/2003  COEFICIENTE  APURAÇÃO  DO  LUCRO  PRESUMIDO.  SERVIÇOS  HOSPITALARES. SERVIÇOS À SAÚDE.  A prestação de serviços na área da saúde não se confunde com prestação de  serviços  hospitalares,  devendo  restar  comprovado  nos  autos  que  a  pessoa  jurídica  exerce  efetivamente  funções  inerentes  à  internação  de  pacientes,  antes da edição da Lei nº 11.727, de 2008, que  introduziu novas atividades  ligadas  à  área  de  saúde  no  favor  fiscal  de  redução  de  coeficiente  para  apuração do lucro presumido ­ de 32% para 8%.       Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  negar  provimento ao recurso, nos termos do voto da Relatora.    (documento assinado digitalmente)  Ana de Barros Fernandes – Presidente e Relatora    Participaram  da  sessão  de  julgamento,  os  Conselheiros:  Carmen  Ferreira  Saraiva,  Magda  Azario Kanaan Polanczyk, Maria de Lourdes Ramirez, Edgar Silva Vidal, Luiz Guilherme de  Medeiros Ferreira e Ana de Barros Fernandes.       Fl. 52DF CARF MF Emitido em 26/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/11/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 26/11/2 011 por ANA DE BARROS FERNANDES     2 Relatório  A  empresa  em  epígrafe  emitiu  diversas  Declarações  de  Compensação  eletrônicas – Dcomp pleiteando a restituição/compensação de parte dos valores recolhidos por  DARF, a título de IRPJ, durante os anos­calendários de 1999, 2000, 2001 e 2002 por entender  que fez pagamentos maiores que os devidos.   Explica  que  se  enquadra  no  conceito  de  empresa  que  exerce  atividades  hospitalares  e,  portanto,  fez  jus  ao  coeficiente  de  8%  para  apuração  do  lucro  presumido  naqueles anos e não 32%, como equivocadamente procedeu nos cálculos de IRPJ. As Dcomp  foram  emitidas  para  solicitar  a  restituição/compensação  das  diferenças  entre  os  valores  que  entende devidos e aqueles efetivamente recolhidos.  A empresa apresenta manifestação de  inconformidade à  fl. 01 e o despacho  eletrônico de não homologação da compensação veiculada na Dcomp de fls. 12 a 16 encontra­ se  às  fls.  02  dos  autos.  Neste  despacho  está  consignado  que  o  valor  pleiteado  na Dcomp  –  referente ao recolhimento de IRPJ efetuado em 15/08/2003 – está devidamente alocado como  pagamento do tributo devido, não havendo qualquer saldo a ser restituído.  A  fiscalização  intimou  a  empresa  a  apresentar  cópia  do  Contrato  Social  e  alterações,  entre outros  documentos,  às  fls.  03  (Intimação nº 137/2010),  ao que  juntou­se  ao  processo as referidas cópias às fls. 05 a 10.   A Segunda Turma de Julgamento da DRJ em Brasília/DF exarou o Acórdão  nº  03­39.710/10  não  reconhecendo  o  direito  creditório  em  litígio.  Assim  restou  ementado  o  aresto:  “LUCRO PRESUMIDO. SERVIÇOS NÃO HOSPITALARES.   Auferindo a  empresa  receita de  atividade médica  ambulatorial  restrita  a  consultas,  que  não  se  enquadra  no  conceito  de  serviços  hospitalares  estabelecido  pela  legislação tributária, a base de cálculo do lucro presumido deve ser apurada com a  aplicação do percentual de 32%.”  Aquela  turma  de  julgamento  fundamentou  o  voto­condutor  no  fato  de  a  clínica em apreço ter sua atividade econômica enquadrada expressamente como “ambulatorial  restrita a consultas (CNPJ) e constar na cláusula 3ª do Contrato Social, como objetivo social:  Prestação  de  serviços  de  segurança  e  medicina  do  trabalho,  clínica  médica­ambulatorial,  ginecologia,  cardiologia,  oftamologia,  otorrinolaringologia,  psiquiatria,  psicologia,  fonoaudiologia  (exclusivamente  para  audiometria  ocupacional)  e  pequenas  cirurgias;  sem  internação  e  sem  raio X  no  local.  Invocou  o Ato Declaratório  Interpretativo  – ADI/RFB  nº  19/07 que cuida dos aspectos conceituais de “serviços hospitalares”.  Tempestivamente,  a  clínica  médica  interpôs  o  Recurso  de  fls.  29  e  ss,  instruído com a consolidação do Contrato Social. Reprisa os termos da exordial e enfatiza:  “Extrai­se  dos  autos  que  o  Relator  do  Acórdão,  com  base  no  art.  106  do  CTN,  aplicou retroativamente o Ato Declaratório Interpretativo RFB n° 19, de 2007 para  julgar  improcedente  a  Manifestação  de  Inconformidade  apresentada  contra  o  Despacho Decisório  que  não  homologou  a  compensação  efetuada  pela Recorrente  através do PER/DCOMP.  Fl. 53DF CARF MF Emitido em 26/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/11/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 26/11/2 011 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10166.907500/2009­81  Acórdão n.º 1801­00.793  S1­TE01  Fl. 46          3 A  Recorrente  é  empresa  que  atua  na  área  de  "atendimento  médico  ambulatória!,  atendimento médico ocupacional, programa de prevenção de riscos ambientais, elaboração  do Itcat (laudo técnico de condições ambientais do trabalho), assessoria na elaboração do  PPP  (perfil  prossiográfico  previdenciário)  e  PCMAT  (programa  de  condições  e  meio  ambiente de trabalho na indústria da construção.  Consta do Contrato social que a empresa "tem por objetivos a prestação de serviços de  Segurança e Medicina do Trabalho,, Clínica Médica Ambulatoriál, Ginecologia, Cardiologia,  Oftamologia, Otorrinolaringologia, Psiquiatria, Psicologia, Fonoaudiologia (exclusivamente  para Audiometria Ocupacional) e pequenas cirurgias, sem internação e sem Raio X no local"e  apresentou  pedido  de  compensação  oriundo de CSLL,  no  regime de  tributação  do  lucro presumido, pelo percentual de 32% sobre a receita bruta trimestral. Respalda seu entendimento na Instrução Normativa – IN SRF nº 306/03 que  classificou como serviços hospitalares o que segue, conforme cita:  "Art. 23 . Para os fins previstos no art. 15, § 1º inciso III, alínea "a", da Lei nº 9.249,  de  1995,  poderão  ser  considerados  serviços  hospitalares  aqueles  prestados  por  pessoas jurídicas, diretamente ligadas à atenção e assistência à saúde, que possuam  estrutura  física  condizente  para  a  execução  de  UMA  DAS  ATIVIDADES  ou  a  combinação de uma ou mais das atribuições de que  trata a Parte  II. Capitulo 2. da  Portaria  GM  1.884.  de  11  de  novembro  de  1994.  do  Ministério  da  Saúde,  relacionadas nos incisos seguintes:  (...)  II ­ prestação de atendimento eletivo de assistência à saúde em regime ambulatorial.  compreendendo as seguintes atividades:  a)  recepcionar, registrar e fazer marcação de consultas;  c)  proceder  a  consulta médica,  odontológica,  psicológica,  de  assistência  social,  de  nutrição,  de  fisioterapia,  de  terapia  ocupacional,  de  fonoaudiologia  e  de  enfermagem:  Observe­se  que  esses  conceitos  ­  relativos  ao  que  se  enquadra  como  serviços  hospitalares e extraídos da Portaria GM/1.884, do Ministério da Saúde, mencionada  na  IN­SRF  n.°  306/2003  ­  já  haviam  sido  mantidos  e  reproduzidos,  em  termos  idênticos,  na  Resolução  RDC  n.°  50,  de  21.02.2002,  da  Diretoria  Colegiada  da  ANVISA ­ Agência Nacional de Vigilância Sanitária.”  Cita, ainda, a Solução de Divergência em Consulta CST nº 11/2003 editada no sentido de admitir a natureza hospitalar das clínicas médicas (para os serviços médicos prestados por clínicas de ortopedia, traumatologia e radiológicas) e decisões judiciais que entende corroborar seu entendimento sobre a abrangência da expressão “serviços hospitalares”: 1999.01.1.014901­5 TJDFT e Resp STJ nº 380.584/02 – este último sobre sociedades civis prestadoras de serviços médicos de hemodiálise. É o relatório. Passo à análise das razões recursais.      Fl. 54DF CARF MF Emitido em 26/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/11/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 26/11/2 011 por ANA DE BARROS FERNANDES     4 Voto             Conselheira Ana de Barros Fernandes, Relatora  Conheço do recurso interposto, por tempestivo.  A  recorrente  pleiteia  a  restituição  de  valores  de  IRPJ  que  entende haverem  sido pagos a maior indevidamente, por enquadrar­se nas pessoas jurídicas que prestam serviços  hospitalares, estando sujeita ao coeficiente para apuração do lucro presumido no percentual de  8% e não 32%, conforme houvera procedido aos efetivos recolhimentos via DARF. Respalda  seu entendimento no artigo 23 da IN SRF nº 306/03, cujo texto parcial transcreveu no recurso  interposto e foi acima reproduzido.  Divirjo  da  interpretação  dada  pela  recorrente  ao  texto  do  caput do  referido  artigo 23. A administração tributária ao redigir o referido preceito infra­legal deixou claro que  a  pessoa  jurídica  para  ser  considerada  como  prestadora  de  serviços  hospitalares  deve  necessariamente  possuir  estrutura  física  condizente  com  a  execução  de  uma  das  atividades  elencadas nos incisos I, II, III, IV e V que esmiuça. Cada inciso traz as atividades que devem  ser  desenvolvidas  pela  pessoa  jurídica  conjuntamente,  não  uma  de  cada,  como  interpretou  equivocadamente a recorrente.  O inciso I, por exemplo, exige:  I  ­  realização  de  ações  básicas  de  saúde,  compreendendo  as  seguintes atividades:  a)  ações  individuais  ou  coletivas  de  prevenção  à  saúde  tais  como:  imunizações,  primeiro  atendimento,  controle  de  doenças  transmissíveis, visita domiciliar, coleta de material para exames,  etc.;   b)  vigilância  epidemiológica  por  meio  de  coleta  e  análise  sistemática  de  dados,  investigação  epidemiológica,  informação  sobre doenças, etc.;  c)  ações  de  educação  para  a  saúde,  mediante  palestras,  demonstrações e treinamento in loco, campanhas, etc.;   d)  orientar  as  ações  em  saneamento  básico  por  meio  de  instalação  e  manutenção  de  melhorias  sanitárias  domiciliares  relacionadas com água, dejetos e lixo;   e) vigilância nutricional por meio das atividades continuadas e  rotineiras  de  observação,  coleta  e  análise  de  dados  e  disseminação  da  informação  referente  ao  estado  nutricional,  desde a ingestão de alimentos à sua utilização biológica;   f) vigilância sanitária, por meio de fiscalização e controle que  garantam  a  qualidade  aos  produtos,  serviços  e  do  meio  ambiente.  O inciso II, ad exemplum:  II ­ prestação de atendimento eletivo de assistência à saúde em  regime ambulatorial, compreendendo as seguintes atividades:  Fl. 55DF CARF MF Emitido em 26/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/11/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 26/11/2 011 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10166.907500/2009­81  Acórdão n.º 1801­00.793  S1­TE01  Fl. 47          5 a) recepcionar, registrar e fazer marcação de consultas;  b) realizar procedimentos de enfermagem;  c)  proceder  a  consulta  médica,  odontológica,  psicológica,  de  assistência  social,  de  nutrição,  de  fisioterapia,  de  terapia  ocupacional, de fonoaudiologia e de enfermagem;   d) recepcionar, transferir e preparar pacientes;  e)  assegurar  a  execução  de  procedimentos  pré­anestésicos  e  realizar procedimentos anestésicos nos pacientes;   f)  executar  cirurgias  e  exames  endoscópios  em  regime  de  rotina;  g)  emitir  relatórios  médico  e  de  enfermagem  e  registro  das  cirurgias e endoscopias realizadas;   h) proporcionar cuidados pós­anestésicos;   i) garantir o apoio diagnóstico necessário.  E assim por diante. Todas as atividades que encabeçam os incisos exigem a  prestação  de  serviços  que  em  algum  momento  diferenciam  as  clínicas  de  atendimento  meramente ambulatorial, consultas etc daqueles estabelecimentos médicos que possuem leitos,  internações, disponibilidade para atendimento de urgência (24h), realização de exames de raio  X,  endoscopias,  realização  de  hemodiálises.  É  suficiente  a  leitura  acurada  de  cada  atividade  descrita nos incisos.  Por  isto,  correta  era  a  interpretação  do  caput  do  referido  artigo  23  determinando  que  para  a  pessoa  jurídica  se  enquadrar  como  prestadora  de  “serviços  hospitalares” deve exerce pelo menos uma das atividades (descrita no inciso e não nas alíneas  somente), podendo ainda combinar outras atividades das alíneas dos demais incisos.  Assim  a  norma  interpretativa  faz  o  sentido  lógico,  considerando­se  a  interpretação sistemática das normas, sem a qual qualquer consultório médico, desde que com  mais  de  um  profissional,  se  enquadraria  no  conceito  super  relativizado  que  a  recorrente  pretendeu atribuir à IN SRF.   Ademais,  o  mais  importante  é  que  esta  IN  SRF  nº  306  foi  expressamente  revogada  pela  nº  480/2004,  e  essa,  por  sua  vez,  foi  posteriormente  alterada  pela  IN SRF  nº  500/2005, que em seu artigo 27 incluiu mais algumas exigências para o conceito de “serviços  hospitalares”, grifei.   Mas as instruções normativas não servem para legislar. Somente elucidam a  norma  tributária  e  constituem  fonte  secundária  do  Direito  Tributário,  pois,  por  serem  normativas,  são  as  denominadas  normas  complementares  previstas  no  artigo  100,  mais  especificamente inciso I, do Código Tributário Nacional – CTN.  Todavia,  frise­se,  são  atos  interpretativos  não  podendo  ir  além  das  normas  tributárias.  Fl. 56DF CARF MF Emitido em 26/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/11/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 26/11/2 011 por ANA DE BARROS FERNANDES     6 Para o mesmo fim, no entanto sem a referida força normativa, servem os atos  expedidos interna corporis pela Administração Tributária, cuja principal meta é homogeneizar  o  entendimento da própria  administração  sobre determinado assunto,  sempre à  luz da norma  tributária.  Dito  isto,  prossigamos  para  a  norma  insculpida  no  artigo  15,  da  Lei  nº  9.249/95, que dispõe:  Art.  15.  A  base  de  cálculo  do  imposto,  em  cada  mês,  será  determinada  mediante  a  aplicação  do  percentual  de  oito  por  cento  sobre a  receita bruta auferida mensalmente,  observado o  disposto nos arts. 30 a 35 da Lei nº 8.981 de 20 de janeiro  de 1995.   §  1º  Nas  seguintes  atividades,  o  percentual  de  que  trata  este  artigo será de:  [...]   III ­ trinta e dois por cento, para as atividades de:   prestação  de  serviços  em  geral,  exceto  a  de  serviços  hospitalares;  [...]  Há uma questão de pura semântica aqui envolvida.   A norma tributária, vigente à época, não disse que os demais serviços ligados  à  área  da  saúde,  desvinculados  dos  hospitais,  fossem  tratados  como  serviços  hospitalares.  E  quando  a  norma  não  diz,  não  cabe  aos  intérpretes  o  fazer,  quando mais  se  trata  de  normas  tributárias, cuja tipicidade é cerrada.   Ao  revés  do  que  pretende  a  recorrente,  como  visto,  inúmeros  atos  administrativos,  Soluções  de  Consulta  e  inclusive  decisões  judiciais  versaram  sobre  esta  matéria.   E  nem  hoje  a  norma  tributária  igualou  os  serviços  hospitalares  aos  demais  serviços prestados na área da saúde. Pelo contrário, esse assunto foi amplamente debatido pelo  Superior Tribunal de Justiça.   A  jurisprudência  da  Corte  Superior  foi  pacificada  no  mesmo  sentido  ora  sustentado. A exemplo, cite­se o acórdão extraído do REsp nº 925.175/SC, da lavra do ministro  Castro Meira:  Ementa :   PROCESSUAL  CIVIL  E  TRIBUTÁRIO.  IMPOSTO  DE  RENDA  E  CONTRIBUIÇÃO  SOCIAL  SOBRE  O  LUCRO.  BASE  DE  CÁLCULO.  LABORATÓRIOS  DE  ANÁLISES  CLÍNICAS.  ATIVIDADES  HOSPITALARES.  ART.  15,  §  1º,  III, "A", DA LEI Nº 9.249/95.  1. O art. 15, § 1º, III, "a", da Lei nº 9.249/95, que diminui a  base  de  cálculo,  resultando  em  menor  valor  a  recolher  de  pessoas  jurídicas  que  desenvolvem  atividades  hospitalares,  deve  ser  interpretado  restritivamente,  para  abranger,  além  Fl. 57DF CARF MF Emitido em 26/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/11/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 26/11/2 011 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10166.907500/2009­81  Acórdão n.º 1801­00.793  S1­TE01  Fl. 48          7 dos  próprios  hospitais,  apenas  os  estabelecimentos  que  dispõem  de  "estrutura  material  e  de  pessoal  destinada  a  atender  a  internação  de  pacientes"  (REsp  786.569/RS,  Primeira  Seção,  Rel.  Min.  Teori  Albino  Zavascki,  DJU  de  30.10.06).  2. No caso concreto, não podem ser enquadrados no conceito  de  serviços  hospitalares  os  exames  realizados  em  laboratórios  de  análises  clínicas,  porquanto  os  favores  fiscais não comportam interpretação analógica. Precedentes  da Primeira Seção.  3. Recurso especial provido.  Acórdão  Vistos,  relatados e discutidos os autos em que são partes as  acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  por  unanimidade,  dar  provimento  ao  recurso  nos  termos  do  voto  do  Sr.  Ministro  Relator.  Os  Srs.  Ministros  Humberto  Martins,  Herman  Benjamin, Eliana Calmon e João Otávio de Noronha votaram  com o Sr. Ministro Relator. Sustentou oralmente Dr. Marcos  Cardoso  Resende,  pela  parte:  RECORRIDO:  LABORATÓRIO FLEMING S/S LTDA.  (grifos não pertencem ao original)  Trago  à  luz  da  discussão,  por  oportuno,  para  demonstrar  que  não  possuo  entendimento  isolado  sobre  a  questão  proposta,  o  Projeto  de  Lei  nº  1.716/071,  no  qual  o  deputado Júlio Delgado e o relator, deputado Luiz Carlos Hauly, teceram questões a respeito da  inclusão  das  empresas  que  desenvolvem  as  atividades  laboratoriais  no  texto  das  empresas  favorecidas pelo coeficiente do lucro presumido a 8%:  PROJETO DE LEI Nº 1.716, de 2007  (Apensado: PL 1.777, de 2007)  Altera a Lei nº 9.249, de 1995, no que respeita ao coeficiente de  cálculo do  Imposto de Renda e da Contribuição Social  sobre o  Lucro  Líquido  pelo  regime  do  Lucro  Presumido,  para  os  laboratórios de Análises Clínicas.  AUTOR: Deputado JÚLIO DELGADO  RELATOR: Deputado LUIZ CARLOS HAULY  I ­ RELATÓRIO  O  Projeto  de  Lei  nº  1.716,  de  2007  pretende  equiparar  os  laboratórios  de  análise  clínica  aos  hospitais,  para  efeito  do  cálculo do lucro presumido sujeito à tributação pelo Imposto de  Renda e pela Contribuição Social sobre o Lucro Líquido­CSLL.                                                              1 http://www.camara.gov.br/sileg/integras/553012.pdf  Fl. 58DF CARF MF Emitido em 26/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/11/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 26/11/2 011 por ANA DE BARROS FERNANDES     8 Segundo o Autor da proposição, atualmente a Lei nº 9.249, de  1995 institui o coeficiente de 8% do faturamento para calcular  o  lucro  presumido  das  prestadoras  de  serviços  hospitalares,  com exceção das empresas do setor de serviço, cujo coeficiente  é de 32%.  A presente Medida visa, deste modo, equiparar os laboratórios  de análise clínica com os serviços hospitalares.  [...]  É o relatório.  II ­ VOTO  Cabe  a  esta  Comissão,  além  do  exame  de mérito,  inicialmente  apreciar  as  proposições  quanto  à  sua  compatibilidade  ou  adequação  com  o  plano  plurianual,  a  lei  de  diretrizes  orçamentárias  e  o  orçamento  anual,  nos  termos  do  Regimento  Interno da Câmara dos Deputados (RI, arts. 32, IX, "h", e 53, II)  e de Norma Interna da Comissão de Finanças e Tributação, que  "estabelece procedimentos para o exame de compatibilidade ou  adequação orçamentária e financeira".  A  Lei  de  Diretrizes  Orçamentárias  de  2008,  no  seu  artigo  98,  condiciona a aprovação de lei ao cumprimento do art. 14 da Lei  de Responsabilidade Fiscal, nos seguintes termos:  O art. 14 da Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar  nº 101, de 04.05.2000) determina:  "Art. 14. A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício  de  natureza  tributária  da  qual  decorra  renúncia  de  receita  deverá  estar  acompanhada  de  estimativa  do  impacto  orçamentário  financeiro  no  exercício  em  que  deva  iniciar  sua  vigência  e  nos  dois  seguintes,  atender  ao  disposto  na  lei  de  diretrizes  orçamentárias  e  a  pelo  menos  uma  das  seguintes  condições:  [...]  §  1º  A  renúncia  compreende  anistia,  remissão,  subsídio,  crédito  presumido,  concessão  de  isenção  em  caráter  não  geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo  que  implique  redução  discriminada  de  tributos  ou  contribuições,  e  outros  benefícios  que  correspondam  a  tratamento diferenciado.  §  2º  Se  o  ato  de  concessão  ou  ampliação  do  incentivo  ou  benefício de que  trata o caput deste artigo decorrer da condição  contida  no  inciso  II,  o  benefício  só  entrará  em  vigor  quando  implementadas as medidas referidas no mencionado inciso.  .............................................................................................."  Contudo,  entendemos  que a  aplicação de  tais  dispositivos deve  ater­se  a  uma  interpretação  finalística  da  própria  Lei  de  Responsabilidade Fiscal ­ LRF. Em seu artigo 1º, ela estabelece  que seu escopo é a determinação de normas de finanças públicas  voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, entendida esta  Fl. 59DF CARF MF Emitido em 26/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/11/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 26/11/2 011 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10166.907500/2009­81  Acórdão n.º 1801­00.793  S1­TE01  Fl. 49          9 responsabilidade  como  a  “ação  planejada  e  transparente,  em  que  se  previnem  riscos  e  corrigem desvios  capazes de  afetar  o  equilíbrio  das  contas  públicas”. De  tal  conceito  depreendemos  que  somente  aquelas  ações  que  possam afetar  o  equilíbrio  das  contas  públicas  devem  estar  sujeitas  às  exigências  da  Lei  de  Responsabilidade Fiscal.  Assim,  entendemos  que  as  proposições  que  tenham  impacto  orçamentário e  financeiro de pequena monta não ficam sujeitas  ao disposto no art 14 da LRF, já que não representam qualquer  risco para a obtenção dos resultados fiscais definidos nas peças  orçamentárias.  É  precisamente  essa  a  característica  do PL  nº  1.716,  de  2007,  que  possibilita  aos  laboratórios  de  análises  clínicas  se  enquadrarem no regime do lucro presumido.  Além  disso,  deve­se  esclarecer  que  até  novembro  de  2007,  os  laboratórios  de  análise  clínicas  e  os  serviços  de  auxílio  diagnóstico estavam enquadrados no regime de lucro presumido.  Assim,  está  receita  não  estava  prevista  para  o  ano  2008  e  seguintes, não podendo se falar em renúncia fiscal efetiva.  Quanto ao mérito,  trata­se de matéria que preserva a  isonomia  de  tratamento  entre  os  prestadores  de  serviço  de  saúde  à  população  A  redução  da  carga  tributária  poderá  beneficiar  a  toda  sociedade prestando­se um serviço de melhor qualidade a menor  custo.  Além  disso,  a  similitude  e  o  caráter  de  complementação  dos  serviços laboratoriais aos de natureza médico­hospitalar exigem  um tratamento isonômico na parte tributária.  De modo  a  aprimorar  o  presente  projeto,  alteramos  a  redação  inicialmente  proposta  pelo  AUTOR,  acrescentando  os  serviços  de  auxilio  diagnóstico  e  terapia,  patologia  clínica,  imagenologia,  anatomia  patológica  e  citopatologia,  medicina  nuclear e de análises e patologia clínicas, que se constituem em  serviços  subsidiários  e  complementares  das  atividades  hospitalares, assim como aqueles de análises clínicas.  (grifos não pertencem ao original)  É importante ressaltar que o presente projeto de lei, retrato da mens legis da  norma  tributária,  não  precisou  ser  votado,  pois  em  2008  a  Lei  nº  11.727,  cuja  proposição  original  foi  a  Medida  Provisória  nº  413/08  (que  recebeu  diversos  aditivos  no  deputado  HAULY), assim dispôs em seu artigo 29:  Art.  29.  A  alínea  a  do  inciso  III  do  §  1º  do  art.  15  da  Lei  nº  9.249,  de  26  de  dezembro  de  1995,  passa  a  vigorar  com  a  seguinte redação:   "Art. 15.  Fl. 60DF CARF MF Emitido em 26/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/11/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 26/11/2 011 por ANA DE BARROS FERNANDES     10 [...]  a)  prestação  de  serviços  em  geral,  exceto  a  de  serviços  hospitalares  e  de  auxílio  diagnóstico  e  terapia,  patologia  clínica,  imagenologia,  anatomia  patológica  e  citopatologia,  medicina nuclear e análises e patologias clínicas, desde que a  prestadora  destes  serviços  seja  organizada  sob  a  forma  de  sociedade empresária e atenda às normas da Agência Nacional  de Vigilância Sanitária ­ Anvisa;   (grifos não pertencem ao original)   Eis que somente a partir da edição da Lei nº 11.727, de 2008, a prestação de  serviços de auxílio diagnóstico, terapia e outras foram alçadas pela exceção referida na alínea  “a” do inciso III do § 1º da Lei 9.249, de 26 de dezembro de 1995, sujeitando­se, portanto, ao  coeficiente  de  8%  (oito  por  cento)  incidente  sobre  a  receita  bruta  para  apuração  do  lucro  presumido.  Por  conseguinte,  considerando  que  a  lei  tributária  não  retroage  (exceto  nas  hipóteses elencadas no artigo 106, o que não é o caso), antes da vigência do artigo 29 da Lei nº  11.727,  as  pessoas  jurídicas  que  prestam  serviços  à  saúde,  mas  sem  prestarem  serviços  hospitalares sujeitam­se ao coeficiente de 32% para determinar o seu lucro.   Colaciono, por derradeiro, ao presente voto para corroborar o entendimento  ora esposado, a ementa do Acórdão nº 103­23.236, de 18/10/07, cuja lavra do voto­condutor é  do conselheiro Antonio Carlos Guidoni Fº:  “SERVIÇOS  HOSPITALARES.  CARACTERIZAÇÃO.  A  presunção  de  lucratividade  reduzida  prevista  na  Lei  n.  9.249/95  está  intimamente  ligada  à  existência  de  custos  relevantes  com  instalações,  equipamentos  e  mão­de­obra  qualificada  inerente  a  um  hospital,  compreendendo  tanto  a  parte  médica  especializada  quanto  os  serviços  de  hotelaria  e  fornecimento  de  produtos.  A  prestação  pessoal  de  serviços médicos,  por  si  só,  não  corresponde  ao  conjunto  de  serviços e custos inerentes a um centro hospitalar, traduzindo­se meramente em um  exercício de profissão regulamentada.”  Transcrevo, por oportuno, trecho do voto:  “A presunção de lucratividade reduzida prevista na Lei n. 9.249/95 (artigo 15, § 1°,  III), está  intimamente  ligada à existência de custos  relevantes com equipamentos e  mão­de­obra  qualificada  inerente  a  um  hospital,  compreendendo  tanto  a  parte  médica especializada quanto os serviços de hotelaria e fornecimento de produtos. A  aplicação do percentual de 8% apenas se justifica quando presentes fatores de  custos relevantes, como os que ocorrem em um hospital. A prestação pessoal de  serviços médicos,  por  si  só,  não  corresponde ao  conjunto de  serviços  e  custos  inerentes a um centro hospitalar, traduzindo­se meramente em um exercício de  profissão regulamentada.”  (grifos não pertencem ao original)  Comungo  com  as  colocações  do  r.  conselheiro  em  todos  os  aspectos,  precipuamente  quando  faz  a  distinção  entre  os  demais  serviços  prestados  pelas  pessoas  jurídicas  ligadas  à  área  da  saúde  (mera  receita  de  prestação  de  serviços  em  geral  –  32%)  e  aqueles prestados pela entidade hospitalar (receita de serviços hospitalares – 8%).  De  todo  o  exposto,  verifico  dos  autos  que  é  fato  incontroverso  no  presente  caso que a recorrente tem como objetivo social:  Fl. 61DF CARF MF Emitido em 26/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/11/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 26/11/2 011 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10166.907500/2009­81  Acórdão n.º 1801­00.793  S1­TE01  Fl. 50          11 “Cláusula  Terceira  ­  Alteram  também  neste  ato  os  objetivos  da  Sociedade,  que  passam a ser: Prestação de serviços de Segurança e Medicina do Trabalho, Clinica  Médica  Ambulatorial,  Ginecologia,  Cardiologia,  Oftalmologia,  Otorrino­ laringologia,  Psiquiatria,  Psicologia,  Fonoaudiologia  (exclusivamente  para  Audiometria Ocupacional) e pequenas cirurgias; sem internação e sem Raio X no  local.”  (grifos não pertencem ao original)  Entendo  que  estes  serviços  não  podem  ser  considerados  como  serviços  hospitalares da recorrida. São serviços que consistem em outra atividade que não a de oferecer  ou disponibilizar internação em seu estabelecimento, pelo que justa a aplicação do coeficiente  de 32% para a apuração do lucro presumido. Trata­se de mera prestação de serviços, em geral,  na área de saúde, no entanto, sem natureza hospitalar.  No mais, adoto as razões de decidir da turma julgadora de primeira instância  por não confrontadas pontualmente pela recorrente.  Por todo o exposto, voto em negar provimento ao recurso, por não reconhecer  o direito creditório e não homologar a compensação pleiteada.  (documento assinado digitalmente)  Ana de Barros Fernandes – Relatora                                  Fl. 62DF CARF MF Emitido em 26/11/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 26/11/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES, Assinado digitalmente em 26/11/2 011 por ANA DE BARROS FERNANDES

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4748369 #
Numero do processo: 18108.002277/2007-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 01 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Dec 01 00:00:00 UTC 2011
Ementa: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/06/1999 a 30/11/2001 CONTRIBUIÇÕES PARA A SEGURIDADE SOCIAL. PRAZO DECADENCIAL. A teor da Súmula Vinculante n.º 08, o prazo para constituição de crédito relativo às contribuições para a Seguridade Social segue a sistemática do Código Tributário Nacional. Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 2401-002.134
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, declarar a decadência do lançamento.
Nome do relator: KLEBER FERREIRA DE ARAUJO
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Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO  Período de apuração: 01/06/1999 a 30/11/2001  CONTRIBUIÇÕES  PARA  A  SEGURIDADE  SOCIAL.PRAZO  DECADENCIAL.  A  teor  da  Súmula  Vinculante  n.º  08,  o  prazo  para  constituição  de  crédito  relativo  às  contribuições  para  a  Seguridade  Social  segue  a  sistemática  do  Código Tributário Nacional.  Recurso Voluntário Provido      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, declarar a  decadência do lançamento.    Elias Sampaio Freire ­ Presidente    Kleber Ferreira de Araújo ­ Relator    Participaram  do  presente  julgamento  o(a)s  Conselheiro(a)s  Elias  Sampaio  Freire, Kleber Ferreira  de Araújo, Cleusa Vieira  de Souza, Elaine Cristina Monteiro  e Silva  Vieira, Marcelo Freitas de Souza Costa e Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira.     Fl. 141DF CARF MF Emitido em 29/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 08/12 /2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 14/12/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     2   Relatório  Trata­se  da  Notificação  Fiscal  de  Lançamento  de  Débito  –  NFLD  n.º  37.014.133­4, na qual  foram  lançadas as contribuições  relativas a  retenções que deixaram de  ser efetuadas das  faturas emitidas por serviços prestados mediante cessão de mão­de­obra ou  empreitada, no período de 06/1999 a 11/2001.  O crédito, com data de consolidação em 30/11/2007, assumiu o montante de  R$ 13.895,41 (treze mil, oitocentos e noventa e cinco reais e quarenta e um centavos).   O Fisco apresentou tabela onde são discriminados, por competência, todos os  serviços executados sobre os quais recaiu a retenção  Cientificada do  lançamento em 10/12/2007, a empresa apresentou impugnação,  cujas  razões  não  foram  acatadas  pelo  órgão  de  primeira  instância,  que  declarou  procedente  o  lançamento.  Irresignado, o sujeito passivo  interpôs recurso voluntário, no qual, em apertada  síntese, alegou que:  a) estão decadentes as competências lançadas;  b)  o  Fisco  não  poderia  autuar  a  empresa,  sem  que  antes  tivesse  feito  uma  visita  para  orientá­la  quanto  às  falhas  porventura  existentes. Assim,  por  ferir  as  disposições  legais vigentes, o AI merece ser nulificado;  c) não efetuou a retenção, posto que os serviços apontados não estão sujeitos  a essa sistemática de arrecadação;  j) por ser primária, deve ter a imposição reduzida a 50% do valor lançado.  Ao final, pede a decretação de nulidade ou insubsistência do lançamento ou,  alternativamente, a redução da exigência à metade.  É o relatório.  Fl. 142DF CARF MF Emitido em 29/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 08/12 /2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 14/12/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE Processo nº 18108.002277/2007­19  Acórdão n.º 2401­02.134  S2­C4T1  Fl. 132          3   Voto             Conselheiro Kleber Ferreira de Araújo, Relator  Admissibilidade  O  recurso  merece  conhecimento,  posto  que  preenche  os  requisitos  de  tempestividade e legitimidade.  Decadência  Vamos  à  decadência  do  direito  de  lançar  as  contribuições  em  questão.  Na  data  da  lavratura,  o  Fisco  Previdenciário  aplicava,  para  fins  de  aferição  da  decadência  do  direito de constituir o crédito, as disposições contidas no art. 45 da Lei n.º 8.212/1991, todavia,  tal dispositivo foi declarado inconstitucional com a aprovação da Súmula Vinculante n.º 08, de  12/06/2008 (DJ 20/06/2008), que carrega a seguinte redação:  São inconstitucionais o parágrafo único do artigo 5º do decreto­ lei nº 1.569/1977 e os artigos 45 e 46 da lei nº 8.212/1991, que  tratam de prescrição e decadência de crédito tributário.  É cediço que essas súmulas são de observância obrigatória,  inclusive para a  Administração Pública, conforme se deflui do comando constitucional abaixo:  Art.  103­A.  O  Supremo  Tribunal  Federal  poderá,  de  ofício  ou  por  provocação,  mediante  decisão  de  dois  terços  dos  seus  membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional,  aprovar  súmula  que,  a  partir  de  sua  publicação  na  imprensa  oficial,  terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do  Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas  esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua  revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.  (...)  Então, uma vez afastada pela Corte Maior a aplicação do prazo de dez anos  previsto na Lei n.º 8.212/1991, aplica­se às contribuições a decadência qüinqüenal do Código  Tributário  Nacional  –  CTN.  Para  a  contagem  do  lapso  de  tempo,  a  jurisprudência  vem  lançando mão do art. 150, § 4.º, para os casos em que há antecipação do pagamento (mesmo  que parcial) e do art. 173, I, para as situações em que não ocorreu pagamento antecipado. É o  que  se  observa  da  ementa  abaixo  reproduzida  (EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO  NO  AGRAVO  REGIMENTAL  NO  RECURSO  ESPECIAL  nº  674497/PR,  Relator:  Ministro  Mauro  Campbell  Marques, julgamento em 05/11/2009, DJ de 13/11/2009):  PROCESSUAL  CIVIL.  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO.  TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO.  RECOLHIMENTOS NÃO EFETUADOS E NÃO DECLARADOS.  ART.  173,  I,  DO  CTN.  DECADÊNCIA  CONSUMADA.  MATÉRIA SUBMETIDA AO REGIME DO ART. 543­C DO CPC  Fl. 143DF CARF MF Emitido em 29/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 08/12 /2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 14/12/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE     4 (RECURSOS  REPETITIVOS).OMISSÃO.  NÃO  OCORRÊNCIA.  REDISCUSSÃO  DO  MÉRITO.  CARÁTER  PROTELATÓRIO.  MULTA.  1. O aresto embargado foi absolutamente claro e inequívoco ao  consignar  que  "em  se  tratando  de  constituição  do  crédito  tributário, em que não houve o recolhimento do tributo, como o  caso  dos  autos,  o  fisco  dispõe  de  cinco  anos  contados  do  primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento  poderia ter sido efetuado.  Somente  nos  casos  de  tributo  sujeito  a  lançamento  por  homologação, em que o pagamento foi feito antecipadamente, o  prazo será de cinco anos a contar do fato gerador (art. 150, § 4º,  do CTN)".  2.  Devem  ser  repelidos  os  embargos  declaratórios  manejados  com o nítido propósito de rediscutir matéria já decidida.  3.  Embargos  de  declaração  rejeitados  com  aplicação  de multa  de 1% (um por cento) sobre o valor da causa atualizado.  No caso vertente, a ciência do lançamento deu­se em 10/12/2007 e o período  do  crédito  é  de  06/1999  a  11/2001.  Assim,  por  quaisquer  dos  critérios  adotados  para  a  contagem do prazo decadencial, todo o período do crédito estaria alcançado pela decadência.  Diante desse cenário, devem ser excluídas do crédito em razão da decadência  a totalidade das contribuições lançadas.  Reconhecida  a  decadência,  deixo,  por  economia  processual,  de  me  pronunciar sobre as demais alegações recursais.  Conclusão  Diante do exposto, voto por conhecer do recurso e  reconhecer a decadência  para todas a contribuições lançadas.    Kleber Ferreira de Araújo                              Fl. 144DF CARF MF Emitido em 29/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 08/12/2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 08/12 /2011 por KLEBER FERREIRA DE ARAUJO, Assinado digitalmente em 14/12/2011 por ELIAS SAMPAIO FREIRE

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4747044 #
Numero do processo: 10410.004698/2002-34
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Oct 17 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Mon Oct 17 00:00:00 UTC 2011
Ementa: Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL Exercícios: 1998, 1999, 2001, 2002 Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE 0 LUCRO LÍQUIDO - CSLL. SOCIEDADES COOPERATIVAS. INCIDÊNCIA. O resultado dos atos cooperados estão fora do campo de incidência da tributação da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido. CSLL. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA. O artigo 44 da Lei n° 9.430/96 precisa que a multa de oficio deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. 0 tributo devido pelo contribuinte surge quando é o lucro real apurado em 31 de dezembro de cada ano. Improcede a aplicação de penalidade isolada quando a base estimada exceder ao montante da contribuição devida, apurada ao final do exercício. Recurso Especial do Procurador negado.
Numero da decisão: 9101-001.207
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negado provimento ao recurso, vencido o Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior que dava provimento.
Matéria: CSL - ação fiscal (exceto glosa compens. bases negativas)
Nome do relator: Antonio Carlos Guidoni Filho
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Antonio Carlos ilho - Relator. CSRF-Tl Fl. I MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo n° 10410.004698/2002-34 Recurso n° 161.434 Especial do Procurador Acórdão n° 9101-001.207 — la Turma Sessão de 17 de outubro de 2011 Matéria Cooperativa - CSL Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado COOPERATIVA DE COLONIZAÇÃO AGROPECUARIA E INDÚSTRIA PINDORAMA LTDA. Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL Exercícios: 1998, 1999, 2001, 2002 Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE 0 LUCRO LÍQUIDO - CSLL. SOCIEDADES COOPERATIVAS. INCIDÊNCIA. 0 resultado dos atos cooperados estão fora do campo de incidência da tributação da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido. CSLL. MULTA ISOLADA. FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA. 0 artigo 44 da Lei n° 9.430/96 precisa que a multa de oficio deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. 0 tributo devido pelo contribuinte surge quando é o lucro real apurado em 31 de dezembro de cada ano. Improcede a aplicação de penalidade isolada quando a base estimada exceder ao montante da contribuição devida, apurada ao final do exercício. Recurso Especial do Procurador negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, negado provimento ao recurso, vencido o Conselheiro Alberto Pinto Souza Júnior que dava provimento. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Henrique Pinheiro Torres (Presidente Substituto), Susy Gomes Hoffmann, Karem Jureidini Dias, Antonio Carlos Guidoni Filho, João Carlos de Lima Junior, Alberto Pinto Souza Junior, Valmar Fonseca de Menezes, Jorge Celso Freire da Silva, Valmir Sandri e Claudemir Rodrigues Malaquias. Relatório Com base no Regimento Interno desta Corte Administrativa, a Fazenda Nacional interpõe recurso especial contra o Acórdão n° 103-23.618, de 12/11/2008, proferido pela extinta 3a Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes assim ementado: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE 0 LUCRO LÍQUIDO - CSLL — SOCIEDADES COOPERATIVAS - INCIDÊNCIA O resultado dos atos cooperado estão fora do campo de incidência da tributação da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido. CSLL - MULTA ISOLADA - FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA - 0 artigo 44 da Lei n° 9.430/96 precisa que a multa de oficio deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. 0 tributo devido pelo contribuinte surge quando é o lucro real apurado em 31 de dezembro de cada ano. Improcede a aplicação de penalidade isolada quando a base estimada exceder ao montante da contribuição devida, apurada ao final do exercício. RESERVA DE REAVALIAÇÃO. Antes da edição da MP n° 1924, de 1999, a realização pelo uso da reserva dava ensejo à adição do valor realizado ao lucro do período, para efeito de cálculo da CSLL. JUROS DE MORA- SELIC —A partir de 10 de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais (Súmula 1° CC n° 4). 0 caso foi assim relatado pela Câmara recorrida, verbis: Trata- se de recurso voluntário contra o acórdão n. 11-18807, da 3° Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Brasil ia-DF. Por economia processual, adoto e transcrevo o relatório constante na decisão de primeira instância: "Contra a empresa acima qualificada foi lavrado o auto de infração da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL, as fls. 05 a 11, formalizando-se crédito no montante de R$ 3.852.979,47 (valores principais, multas e juros), em virtude da constatação das seguintes infrações: 1) reserva de reavaliação não computada no Resultado apurado em 31/12/1998; 2) exclusões indevidas no cálculo do lucro liquido relativo aos 2 Processo n° 10410.004698/2002-34 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-001.207 Fl. 2 0 anos-calendário de 1997 e 2000; 3) falta de recolhimento da CSLL apurada na DIPJ do ano-calendário de 2001; e 4) recolhimento a menor de estimativas da CSLL, do mês de julho de 1997 a dezembro de 2001, o que deu ensejo ao lançamento de multa isolada (infração 004 do auto de infração). 2. Os detalhes da ação fiscal estão descritos no Relatório Fiscal, as fls. 50 a 53. 3. Inconformada, ela apresentou impugnação, as fls. 473 a 505, alegando, em apertada síntese, que: 3.1 - todas as suas operações estariam enquadradas nas finalidades previstas no art. 2° de seu estatuto Social (transcrito à fl. 486), as quais revelariam a natureza de atos cooperativos, insuscetiveis, no seu entender, da incidência da CSLL: 3.2 - a tributação da Reserva de Reavaliação teria sido incorreta, dado que: I) não teria ocorrido nenhuma das hipóteses previstas nos incisos do art. 383 do RIR, de 1994: a simples transferência contábil de uma reserva para outra, no seu entender, não daria ensejo à sua tributação; 2) mesmo que tivesse ocorrido a realização da reserva, o que cogitou apenas para argumentar ela deveria ter sido tributada na "proporção dos atos não cooperativos, jamais de forma integral"; e 3) compondo o saldo da referida reserva de reavaliação, encontrar-se-iam contrapartidas de aumentos de valores de bens imóveis, cuja realização é isenta de tributo, consoante as disposições do art. 384 do RIR, de 1994; 3.3 - as bases de cálculo das estimativas teriam sido aumentadas, indevidamente, de receitas relativas a subsídios recebidos dos Governos Federal e Estadual, de ICMS lançado indevidamente na conta de resultado, além do que, especificaniente, nas dos meses de dezembro de 1997, dezembro de 1998, janeiro de 1999, teriam sido incluídos valores relativos à recuperação de despesas e a IPI e ICMS de anos anteriores. Acresceu, os resultados positivos de receitas financeiras, vez que decorrentes de ato cooperativo, não deveria ter sido incluído nas referidas bases; 3.4 - a aplicação da taxa Selic, no cálculo dos juros de mora, seria inconstitucional. 4. Ante o exposto, requereu a improcedência do lançamento. 5. .É o que importa relatar." A DRJ, por unanimidade de votos, considerou procedente o lançamento, mantendo o crédito tributário exigido, nos termos da ementa abaixo: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Ano-calendário: 1997, 1998, 2000, 2001 3 CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE 0 LUCRO LÍQUIDO - CSLL - SOCIEDADES COOPERATIVAS - INCIDÊNCIA. As sociedades cooperativas devem recolher a CSLL sobre a totalidade de seus resultados em virtude do principio constitucional da universalidade da incidência das contribuições sociais. RESERVA DE REAVALIAC.40. Antes da edição da MP n° 1924, de 1999, a realização pelo uso da reserva dava ensejo a adição do valor realizado ao lucro do período, para efeito de cálculo da CSLL. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1997, 1998, 2000, 2001 INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI. INCOMPETÊNCIA PARA APRECIAÇÃO. As autoridades administrativas são incompetentes para apreciar argiiições de inconstitucionalidade de lei regularmente editada, tarefa privativa do Poder Judiciário. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 1997, 1998, 2000, 2001 MULTA POR FALTA DE PAGAMENTO DE ESTIMATIVAS DA CSLL. As empresas que apuram lucro real anual são obrigadas a pagar estimativas mensais do 1RPJ e da CSLL. O new- recolhimento destas, ou a não-demonstração, através de balancetes de suspensão, da ocorrência de prejuízo ou de base de cálculo negativa da CSLL, enseja o lançamento de multa isolada. RETROATIVIDADE BENIGNA. De acordo com o principio da retroatividade benigna, consubstanciado na alínea c do inciso II do art.106 do CTN, aplica-se a ato pretérito, não definitivamente julgado, lei que comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. De maneira que a multa por falta de pagamento de estimativas deve ser calculada com aplicação da aliquota de 50%, "ex vi" do disposto no art. 14 da MP 351, de 22 de janeiro de 2007." lrresignada com a decisão de primeira instancia, a interessada interpôs recurso voluntário a este Primeiro Conselho de Contribuinte, repisando os tópicos trazidos anteriormente na impugnação no sentido de historiar todo o contexto do cooperativismo no Brasil; apontando as suas atipicidades e peculiaridades; bem assim tentando demonstrar que a tributação das cooperativas para o IRPJ restringe-se aos atos não cooperativos e essa mesma lógica deve ser transposta para o contexto da CSLL, afinal afirma "o pressuposto para a incidência da CSLL é a apuração do lucro"; e por fim 4 Processo IV 10410.004698/2002-34 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-001.207 Fl. 3 3 I reafirmando que pela própria natureza de seu estatuto social, apenas praticaria atos cooperados. o relatório. O acórdão acima ementado, por unanimidade de votos, não conheceu do recurso de oficio por este não ter atingido o valor de alçada previsto na legislação e, por maioria de votos, deu provimento parcial ao recurso voluntário para afastar a exigência "Exclusões ao Lucro Liquido Antes da CSLL" (Item 2 do auto de infração). Também por maioria de votos deu provimento parcial ao recurso para excluir a exigência de multa isolada (Item 4 do auto de infração) em relação aos anos-calendário de 1997 a 2000 (por concomitância com a penalidade de oficio lavrada em conjunto com a contribuição devida no mesmo período) e, quanto ao ano-calendário de 2001, limitou o valor da multa isolada ao valor efetivamente devido de CSLL no referido ano-calendário. Entendeu o acórdão recorrido, em síntese, que não há incidência de CSLL sobre sobras ou perdas das cooperativas, entendidas estas como resultado da prática de atos estritamente cooperados, por ausência de previsão legal. Segundo o acórdão, "como a contribuição social somente incide sobre o lucro das pessoas jurídicas, como definido no artigo 1° da Lei n° 7.689/88, não poderá haver uma interpretação extensiva para atingir também as sobras das sociedades cooperativas. Tais sobras estão fora do campo de incidência e qualquer outra interpretação afrontaria o principio da reserva legal e da apicidade cerrada, que norteiam a legislação tributária. As sociedades cooperativas somente estão sujeitas ao pagamento da contribuição social quando pratiquem atos não-cooperativos legalmente permitidos, como os definidos nos artigos 85, 86 e 88 da lei que define a Política Nacional de Cooperativismo e institui o regime jurídico das sociedades cooperativas, a mencionada Lei n° 5.764/71". E conclui: "como os autos tratam apenas da exigência da questionada contribuição sobre os resultados da cooperativa, não há como ser a mesma exigida por estar fora do campo de incidência". Quanto ao cancelamento da exigência de multa isolada por não recolhimento de tributos sobre bases estimadas nos anos-calendário de 1997, 1998 e 2000 e redução do montante respectivo no ano-calendário de 2001, asseverou o acórdão que, em vista da jurisprudência pacificada sobre a matéria, "como nos anos calendário de 1997 a 2000 a recorrente não apresentou base positiva de contribuição social, relativamente aos atos não cooperados, não há falar-se em falta de antecipações e, por via de consequência, de multa isolada, todavia, no ano calendário de 2001, a recorrente apresentou base de cálculo contribuição social, referente a atos não cooperativos. Nesse caso, a multa isolada deve ser mantida, contudo, sua base de cálculo reduzida e limitada ao valor da contribuição social declarada". Em sede de recurso especial, sustenta a Fazenda Nacional contrariedade do acórdão recorrido ao (i) art. 2° da Lei n° 8.134/1990, pois as cooperativas não estão ao abrigo de imunidade tributária que afasta a incidência de CSLL sobre suas operações, nem tampouco de isenção prevista na Lei n° 7.689, de 1988. No ponto, conclui que não há lei que afaste a incidência da CSLL sobre os resultados positivos das cooperativas, independentemente da origem respectiva (se provenientes de atos cooperados ou de atos não cooperados); e (ii) art. 44, §1°, inc. IV da Lei n° 9.430/96, que serve de fundamento à exigência de multa isolada nos 5 casos de falta de pagamento por estimativa, ainda que o contribuinte tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa ao final do período de apuração. 0 recurso especial da Fazenda Nacional foi admitido pela Presidente da 2' Câmara da Primeira Seção do CARF por meio do Despacho n. 1200 - 0.365/2009 (645/646), ante a configuração potencial da alegada contrariedade do acórdão recorrido à citada legislação federal. 0 contribuinte apresentou contra-razões (fls.662/696). É o relatório. kk 6 Processo n° 10410.004698/2002-34 CSRF-Tl Acórdão n.° 9101-001.207 Fl. 4 4 1 a Voto Conselheiro Antonio Carlos Guidoni Filho, Relator 0 recurso especial é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, razão pela qual o conheço. (i) Da incidência de CSLL sobre os resultados positivos das sociedades cooperativas Preliminarmente, releva destacar ser fato incontroverso nos autos o de que a matéria ern exame cinge-se á incidência de CSLL sobre resultados auferidos pela cooperativa exclusivamente pela prática de ato com seus associados (atos cooperativos), ordinariamente denominados de sobras. Sobre o ponto, não bastasse a natureza da acusação fiscal e a afirmação inatacada (pela Fazenda Nacional) do acórdão recorrido nesse sentido (fls. 630), diga-se que a própria Recorrente atesta expressamente que "Do exposto (em seu recurso), não poderia a recorrida ter excluído da tributação os resultados positivos decorrentes de operações com associados". Em síntese, entende a Fazenda Nacional que "independentemente do alcance da definição do ato cooperativo, prevista no art. 79 da Lei n° 5.764, de 1971, ou das características peculiares das sociedades cooperativas a CSLL incide sobre a totalidade dos seus resultados positivos", não havendo dispositivo legal que afaste a incidência da CSLL sobre o resultado das cooperativas. Em que pesem seus fundamentos, parece-me que a distinção entre atos cooperativos e atos não-cooperativos é condição para a incidência da CSLL sobre os resultados líquidos das cooperativas, uma vez que somente aqueles provenientes de atos não-cooperativos devem submeter-se à referida tributação, conforme arts. 79 e 87 da Lei n° 5.764, de 16 de dezembro de 1971, verbis: Art. 79. Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquelas e pelas cooperativas entre si quando associados, para a consecução dos objetivos sociais. Parágrafo único. 0 ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria. Art. 87. Os resultados das operações das cooperativas com não associados, mencionados nos artigos 85 e 86, serão levados el conta do "Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social" e serão contabilizados em separado, de molde a permitir cálculo para incidência de tributos. _ Tal assertiva assenta-se no fato de que as cooperativas não têm finalidade lucrativa e não apuram lucro ao final de apuração respectivo. A lei de regência das cooperativas define o resultado positivo obtido pelas cooperativas como "sobras liquidas", que devem ser distribuídas aos cooperados na proporção da participação de cada qual nos atos -40- 7 cooperativos, ao contrário do lucro, que é distribuído via de regra na proporção do capital investido. Nesse sentido, se dos atos cooperativos não resulta lucro, não se realiza o fato jurídico do qual decorre a obrigação de pagar a CSLL, visto que a materialidade desse tributo é justamente a percepção de lucro (CF, art. 195, I, c, e Lei n. 7.689/88, art. 1°). Este é o entendimento pacificado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, conforme precedentes abaixo transcritos, verbis: "DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO — CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE 0 LUCRO - ATO COOPERATIVO — LEI N° — ISENÇÃO. 1. A não-incidência da CSLL, nos termos da jurisprudência dominante do STJ, em casos de cooperativas, restringe-se a atos cooperados praticados exclusivamente entre a cooperativa e seus associados. 2. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 1190066 / SP (2010/0072796-0), STJ, 2" Turma, Relatora Ministra ELIANA CALMON, j. 08/06/2010, Die 28/06/2010). No mesmo sentido: "TRIBUTÁRIO. COOPERATIVA DE TRABALHO. ATO COOPERATIVO TÍPICO. CSLL. NÃO-INCIDÊNCIA. ART. 79, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 5.764/1971. PRECEDENTES DO STJ. 1. Nos termos do art. 79 da Lei 5.764/1971, atos cooperativos são aqueles praticados entre a cooperativa e seus cooperados ou entre cooperativas associadas. 0 ato cooperativo, assim definido, não implica operação de mercado. 2. As cooperativas podem realizar negócios com terceiros não- cooperados, desde que observados seus objetivos sociais e disposições legais. Nessa hipótese, contudo, a própria Lei 5.764/1971 dispõe expressamente que os negócios praticados pela cooperativa com terceiros não são considerados atos cooperativos e devem ser tributados (arts. 86 e 87). 3. In casu, o Tribunal a quo acolheu os Embargos ti Execução, sob o fundamento de que a Autoridade Fazenddria, ao proceder ao lançamento fiscal, não fez distinção entre os atos cooperativos próprios e os não-cooperativos da cooperativa de eletrcação rural. 4. A jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de ser indevida a cobrança da CSLL sobre atos vinculados ri atividade básica da sociedade cooperativa. 5. Agravo Regimental não provido". (AgRg no REsp 499581 / SC (2003/0015084-0), STJ, 2" Turma, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, j. 22/09/2009, Die 30/09/2009). No mesmo sentido: "SOCIEDADE COOPERATIVA DE CRÉDITO. CSLL. ISENÇÃO SOBRE OS ATOS TIPICAMENTE COOPERATIVOS. LEI 8.212/91. SÚMULA VINCULANTE N° 10/STF. INAPLICABILIDADE. I - Os atos tipicamente cooperativos por não implicarem em operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produtos ou mercadorias, conforme a Lei das Sociedades Cooperativas (Lei n° 5.764/71), não geram faturamento, bem assim não produzem lucro para a sociedade, porquanto o resultado positivo decorrente dos seus atos pertence exclusivamente a cada um dos cooperados. Em face de tais peculiaridades, os atos das cooperativas de crédito, ressalvado o 8 Processo n° 10410.004698/2002-34 CSRF-TI Acórdão n.° 9101-001.207 Fl. 5 A 3 disposto nos artigos 86 e 87 da Lei n° 5.5764/71, não sofrem incidência tributária, inclusive de CSLL. Precedentes: AgRg no REsp n° 749.345/RS, Rel. Mill. JOSE DELGADO, DJ de 08/08/2005; AgRg no REsp n° 650.656/RJ, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 17/12/2004; REsp n° 573.393/RS, Rel. MM. CASTRO MEIRA, DJ de 28/06/2004 e AgRg nos EDcl no Ag n° 980.095/SP, Rel. MM. LUIZ FUX, DJe de 29/09/2008. - Na hipótese dos autos não se cogita de incidência da súmula vinculante n° 10 do STF, porquanto não se está afastando a aplicação do parágrafo 1° do artigo 22 da Lei n° 8.212/91, que determina para a cooperativa de crédito a contribuição de acordo com o faturamento ou lucro. A norma, ao imputar a sociedade cooperativa a contribuição sobre o faturamento e o lucro (art. 23 da Lei n° 8.212/91), criou hipótese de incidência tributária irrealizável, uma vez que os atos tipicamente cooperativos não produzem qualquer vantagem ou lucro para a cooperativa, não implicando ainda suas atividades em faturamento conforme definido na Lei das sociedades cooperativas (Lei n° 5.764/71). III - Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1057481/CE (2008/0104852-0), STJ, 1" Turma, Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, j. 21/10/2008, DJe 19/11/2008). No mesmo sentido: "PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. COOPERATIVA DE CONSUMO. OPERAÇÃO DE VENDA DE BENS A TERCEIROS NÃO-COOPERADOS. ATO MERCANTIL. CSLL. INCIDÊNCIA. I. 0 ato cooperativo tipico, nos termos do art. 79, parágrafo único, da Lei 5.764/1971, não implica operação de mercado nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria, o que afasta a incidência do PIS e da COFINS sobre o resultado de tal atividade. 2. A operação de venda de bens a terceiros por sociedade cooperativa de consumo se reveste de natureza mercantilista. 0 resultado positivo advindo dessa atividade, por conseguinte, submete-se a incidência da CSLL. Precedentes do STJ. 4. Agravo Regimental parcialmente provido." (AgRg no REsp 653489/RS (2004/0058309-8), STJ, 2' Turma, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN j. 15/09/2009, Die 24/09/2009). Por sua clareza, pede-se vênia para citar trecho do voto proferido pelo Ministro Herman Benjamim no julgamento do AgRg no REsp 653.489/RS, supracitado, em que marca a divisa entre atos cooperativos e não-cooperativos para os fins dos arts. 79 e 87 da Lei n° 5.764/71 e da incidência da CSLL, verbis: "Prosseguindo, descreveu os vários tipos de atos cooperativos, nos seguintes termos (fl. 181): 1 — ato cooperativo (ou negócio-fim, negócio cooperativo, ou ainda negócios internos) que retratam as relações estabelecidas entre a cooperativa e os cooperados. São os atos cooperativos básicos, fundamentais, que caracterizam a sociedade; 9 2. — atos chamados negócios externos ou negócios de meio, necessários à realização do ato cooperativo, também chamados de negócios de contra-partida, que são em última análise as vendas dos produtos para terceiros; 3 — negócios acessórios ou auxiliares para a consecução dos fins da empresa, como por exemplo a contratação de empregados, o aluguel da sede, etc; 4 — atos vinculados el finalidade básica, negócios entabulados com não associados, previstos na Lei das Cooperativas nos artigos 85, 86 e 88. Caracterizam-se pelas relações estabelecidas com os nab- associados ou dizem respeito aos investimentos em sociedades cooperativas, com o intuito de melhor capacitar ou aumentar as potencialidades da sociedade. Assim, por exemplo, a lei autoriza a aplicação da sobra de caixa em investimentos que tragam retorno mais efetivo à cooperativa, de forma que possa atuar com mais eficácia na persecução de seus objetivos. 5 — por fim, existem os atos que não podem ser praticados pelas cooperativas, porquanto são vedados por lei. Por derradeiro, concluiu que, do rol apresentado, apenas os atos descritos no item 4, por sua natureza mercantil, sofrem a incidência da tributação. Contudo, consoante a pacifica jurisprudência do STJ, as disposições previstas no art. 79, parágrafo único, da Lei 5.764/1971 aplicam-se apenas aos negócios jurídicos diretamente vinculados a atividade fim das cooperativas, isto é, aos atos cooperativos próprios, de sorte que não só o resultado da aplicação de recursos no mercado financeiro, mas também os valores advindos dos negócios jurídicos descritos nos itens 2 e 3, por envolverem operação com não associados, sujeitam-se a incidência da Contribuição Social Sobre o Lucro, conforme prevê o art. 87 do referido diploma legal, in verbis : Art. 87. Os resultados das operações das cooperativas com não associados, mencionados nos artigos 85 e 86, serão levados conta do "Fundo de Assistência Técnica, Educacional e Social" e serão contabilizados em separado, de molde a permitir cálculo para incidência de tributos. Dessa forma, por ser legitima a cobrança da CSLL sobre os valores decorrentes dos denominados 'negócios externos ou negócios de meio', bem como dos 'negócios acessórios ou auxiliares', praticados pelas sociedades cooperativas, impõe-se a reforma parcial do acórdão recorrido nesse ponto." Tal entendimento encontra respaldo também em precedentes deste Colegiado e das extintas Câmaras do Primeiro Conselho de Contribuintes, verbis: "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL - SOCIEDADES COOPERATIVAS - A proteção assegurada pelo art. 146, inciso III, alínea "c" da Constituição Federal impede a imposição de exação tributária 10 Processo n° 10410.004698/2002-34 Acórdão n.° 9101-001.207 ao amparo de legislação ordinária (Lei 8.212/91, art. 22, § 1°) sobre as cooperativas de crédito." (Acórdão n. CSRF/01-04.910, Sessão de 12/4/2004, Relator Conselheiro Victor Luis de Salles Freire) No mesmo sentido: "COOPERATIVA - SOBRAS - CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE 0 LUCRO - As sobras apuradas pelas cooperativas, resultado de atos exclusivamente cooperativos, não podem ser confundidas com o lucro. Os artigos 22 e 23 da Lei n° 8.212/91 não ensejam o entendimento de que a CSL deva incidir sobre as denominadas "sobras", mas somente sobre a renda derivada de atos não cooperativos" (Acórdão CSRF /01-04.445, Sessão de 24/02/2003, Relator Conselheiro Mário Junqueira Franco Júnior) • No mesmo sentido: "CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE 0 LUCRO LIQUIDO - CSLL - COOPERATIVA DE CRÉDITO - ATOS COOPERATIVOS - A CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE 0 LUCRO LIQUIDO NÃO INCIDE SOBRE 0 RESULTADO POSITIVO OBTIDO PELA SOCIEDADE NAS OPERAÇÕES QUE CONSTITUEM ATOS COOPERATIVOS. O ATO COOPERATIVO NÃO CONFIGURA OPERAÇÃO DE MERCADO, SEU RESULTADO NÃO É LUCRO E ESTÁ FORA DO CAMPO DE INCIDÊNCIA DA CONTRIBUIÇÃO INSTITUÍDA PELA LEI N° 7.689, DE 1988. SOMENTE OS RESULTADOS DECORRENTES DA PRÁTICA DE ATOS COM NÃO ASSOCIADOS ESTÃO SUJEITOS A TRIBUTAÇÃO." (Acórdão n. 107-08.906, Sessão de 28/02/2007, Relator Conselheiro Hugo Correia Sotero) No mesmo sentido: O CSLL - SOCIEDADES COOPERATIVAS DE CRÉDITO - REGIME DE TRIBUTAÇÃO DOS ATOS COOPERADOS - O resultado positivo obtido pelas sociedades cooperativas, negam as decididas nas operações realizadas com seus associados, os chamados atos cooperados, não integram a base de cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Liquido. Somente os resultados decorrentes da prática de atos com não associados estão sujeitos et tributação. Precedentes do STJ e da CSRF. Recurso de oficio negado. (Acórdão n. 105-15.882, Sessão de 27/07/2006, Relator Conselheiro EDUARDO DA ROCHA SCHMIDT) No mesmo sentido: "(..)Assunto:Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL Ano -calendário: 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 Ementa :COOPERATIVA. RESULTADO DO ATO COOPERADO - As sobras, entendendo-se como tal o resultado positivo do ato cooperado, não sofrem a incidência da CSLL por não se CSRF-TI Fl. 6 6- I I enquadrarem no conceito de lucro, base de cálculo dessa contribuição." (Acórdão n. 103-22.735, Sessão de 09/11/2006, Relator Conselheiro Leonardo de Andrade Couto) No mesmo sentido: "BASE DE CÁLCULO - COOPERATIVAS - 0 pressuposto básico para a incidência da Contribuição Social sobre o Lucro é a existência de lucro apurado segundo a legislação comercial. As entidades cooperativas não apuram lucros ou prejuízos, mas sobras que têm destinação especifica. A regra matriz de incidência da CSLL, trazida pela Lei 7.689/1988 e alterações posteriores, lido alcança a sobra obtida pelas entidades cooperativas nas operações com cooperados. Somente poderia incidir a CSLL sobre O resultado decorrentes das operações realizadas com não Cooperados." (Acórdão n. 101-95.004, Sessão de 20/05/2005, Relator Conselheiro Caio Marcos Cândido) No mesmo sentido: "CSLL - SOCIEDADES COOPERATIVAS - OPERAÇÕES COM COOPERADOS - SOBRAS LIQUIDAS - NÃO INCIDÊNCIA - A base de cálculo da Contribuição Social é o lucro liquido ajustado. Se a fiscalização não demonstra que a cooperativa auferiu receitas em operação com não cooperados, não há lucros passíveis de incidência da contribuição, nos precisos termos dos arts. 1° e 2° da Lei n° 7.689/88, c/c com os arts 79 e 111 da Lei n°5.764/71." (Acórdão n. 108-08.130, Sessão de 02/12/2004, Relatora Conselheira KAREM JUREIDINI DIAS DE MELLO PEIXOTO)' No caso, pois, considerada a pretensão da Fazenda Nacional de tributar pela CSLL resultados da Contribuinte provenientes de atos praticados exclusivamente com seus associados, entendo que há de ser mantido o acórdão recorrido nesta parte. (ii) Da exigência de multa isolada sobre estimativas não-recolhidas A inexigibilidade de multa isolada sobre as estimativas de CSLL não- recolhidas pelo contribuinte assenta-se nos mesmos fundamentos acima expostos, uma vez que o reconhecimento da inexigibilidade da CSLL apurada de modo amplo e indistinto sobre o resultado do contribuinte implica, por Conseqüência, reconhecer também a inexigibilidade do pagamento das estimativas de CSLL. Não fosse tal fato suficiente para cancelamento das multas isoladas relativas aos anos-calendário de 1997, 1998 e 2000, diga-se ainda que tais penalidades estão sendo cobradas de forma concomitante com multa de oficio lançada em conjunto com a CSLL relativa caos citados períodos de apuração, o que não se admite conforme remansosa jurisprudência desta Corte Administrativa. Veja-se, a titulo ilustrativo, ementa de alguns julgados proferidos por este Conselho, verbis: "MULTA ISOLADA ' E MULTA DE OFÍCIO - CONCOMITÂNCIA - MESMA BASE DE CÁLCULO - A aplicação concomitante da multa isolada (inciso III, do § 1°, do art. 44, da Lei n°9.430, de 1996) e da multa de oficio (incisos I e II, do art. 44, da Lei n 9.430, de 1996) não é legitima quando Processo "V 10410.004698/2002-34 CSRF-T1 Acórdão ri.° 9101-001.207 Fl. 7 incide sobre uma mesma base de cálculo. Recurso especial negado. (Processo n. 10510.000679/2002-19, Recurso n. 106- 131314, Ac. CSRF/01-04.987, Primeira Turma, Relator: Leila Maria Scherrer Leitão, 15/06/2004) No mesmo sentido: ACÓRDJO 9202-00.869 Câmara Superior de Recursos Fiscais — CSRF Processo n° 14041,000780/2005-39 Recurso n°151.136 Especial do Procurador e do Contribuinte Acórdão n°9202-00.1369 - 2a. Turma da 2a. Camara Sessão de 11 de maio de 2010 Data de publicação: 11/05/2010 Matéria IRPF Recorrentes FAZENDA NACIONAL e MARIA BER.NADETE ROCHA ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2003 MULTA ISOLADA E MULTA DE OFICIO - CONCOMITÂNCIA MESMA BASE DE CÁLCULO. A aplicação concomitante da multa isolada e da multa de oficio não é legitima quando incide sobre unta mesma base de cálculo (Acórdão CSRF n° 01-04.987 de 15/06/2004). Recurso especial da Fazenda Nacional não conhecido e do Contribuinte conhecido e negado." (grifamos). No mesmo sentido: "Acórdão n°40105675 Processo 10670001429200336 Camara Superior de Recursos Fiscais. 1" Turma Data 11/06/2007 Ementa PENALIDADE - MULTA ISOLADA LANÇAMENTO DE OFÍCIO FALTA DE RECOLHIMENTO PAGAMENTO POR ESTIMATIVA. Não comporta a cobrança de multa isolada por falta de recolhimento de tributo por estimativa concomitante com a multa de lançamento de oficio, ambas calculadas sobre os mesmos valores apurados em procedimento 13 fiscal. Não pode ser base de cálculo valor que não integra a base de calculo do tributo que deveria ser calculado por estimativa. Recurso especial negado." (grifamos). No mesmo sentido: "Acórdão n°40105875 Processo 10384000638200479 Câmara Superior de Recursos Fiscais. la Turma Data 23/06/2008 Ementa Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Exercício: 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 Ementa: MULTA ISOLADA - FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA - 0 artigo 44 da Lei n° 9.430/96 preceitua que a multa de oficio deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. 0 tributo devido pelo contribuinte surge quando é o lucro apurado em 31 de dezembro de cada ano. Improcede a aplicação de penalidade pelo não-recolhimento de estimativa quando a fiscalização apura, após o encerramento do exercício, valor de estimativas superior ao imposto apurado em sua escrita fiscal ao final do exercício. APLICAÇÃO CONCOMITANTE DE MULTA DE OFICIO E MULTA ISOLADA NA ESTIMATIVA - Incabível a aplicação concomitanie de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. 0 bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do ano-calendário, e o bern jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação. Recurso especial negado." (grifamos). No mesmo sentido: "ACÓRDÃO 9101-00.634 Camara Superior de Recursos Fiscais - CSRF — 1° Turma da P. Camara Processo n° 10930.005174/200.3-72 Recurso n° 157.960 Especial do Procurador Sessão de 06 de julho de 2010 Data de publicação: 06/07/2010 Matéria CONTRIBUIÇÃO SOCIAL/LL Recorrente FAZENDA NACIONAL 14 l'rocesso n° 10410.004698/2002-34 CSRF-T1 Acórdão n.° 9101-001.207 Fl. 8 I C hiteressado HYDRONORTH S/A Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Liquido - CSLL Ano-calendário: 2000, 2001 Ementa: ESTIMATIVA MENSAL. FALTA DE RECOLHIMENTO. MULTA ISOLADA. A multa isolada constante no art. 44 da Lei n° 9.430/96 tern como objetivo obrigar o sujeito passivo ao recolhimento mensal de antecipações de um possível imposto de renda e contribuição devidos ao final do ano-calendário, de modo que a penalidade somente se justifica quando cobrada durante aquele ano- calendário. Ao final do exercício, desaparece a base imponivel daquela penalidade (antecipações), surgindo uma nova base, que corresponde a contribuição efetivamente apurada, cabendo tão-somente a cobrança da mu/ta de oficio, que é devida caso a contribuição não seja paga no seu vencimento e apurada ex- officio. E se inexiste saldo de contribuição a pagar, sequer a base de cálculo da multa de oficio persistirá." (grifamos). Quanto ao afastamento da multa isolada sobre não recolhimento de estimativas no ano-calendário de 2001, o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a iterativa jurisprudência desta Corte, no sentido de que a exigência da multa isolada sobre diferenças de CSLL não recolhidas mensalmente somente se justifica se operada no curso do próprio ano-calendário ou, se após o seu encerramento, constatar-se a falta de recolhimento ou recolhimento a menor do tributo apurado ao final por conta da insuficiência das estimativas recolhidas. Verbis: CSLL — MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA — TRIBUTO APURADO INFERIOR AO VALOR CALCULADO POR ESTIMATIVA. 0 artigo 44 da Lei n° 9.430/96 determina que a multa de oficio seja calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo, grandeza que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. Na apuração do lucro real anual, o tributo devido pelo contribuinte só é conhecido ao final do período de apuração quando ocorre a aquisição de renda pelo contribuinte - fato gerador do imposto sobre a Renda. Improcede a aplicação de penalidade pelo não- recolhimento de estimativa quando o valor do cálculo estimado ultrapassa o tributo devido na escrita fiscal ao final do exercício. Recurso Especial Negado. (Acórdão n. 01-05.552) No mesmo sentido: CSLL — MULTA ISOLADA — FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVA — 0 artigo 44 da Lei n° 9.430/96 preceitua que a multa de oficio deve ser calculada sobre a totalidade ou diferença de tributo, materialidade que não se confunde com o valor calculado sob base estimada ao longo do ano. 0 tributo devido pelo contribuinte surge quando é o lucro apurado em 31 de dezembro de cada ano. Improcede a aplicação de penalidade pelo não-recolhimento de estimativa quando a empresa recolhe, ao longo do ano, valor superior ao apurado em sua escrita fiscal 15 de outubro de 2011. Sala das Ses o • oni Filho Antonio C 1 ao final do exercicio.ReCurso especial provido. (Acórdão n. 01- 05.652) No mesmo sentido: RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA - MULTA ISOLADA LANÇAMENTO DEPOIS DE ENCERRADO O ANO CALENDÁRIO: Encerrado o período anual da apuração, a exigência de recolhimentos por estimativa deixa de ter eficácia, uma vez que prevalece á exigência efetivamente devida, apurada com base no balanço anual, revelando-se improcedente a cominação de multa, mormente se o contribuinte optou, antes da ação fiscal, em incluir l a referida no REFIS. (Acórdão n. 01- 05.578) No mesmo sentido: IRPJ — RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA — MULTA ISOLADA — LANÇAMENTO DEPOIS DE ENCERRADO 0 ANO-CALENDÁRIO: Encerrado o período anual de apuração do imposto de renda; a exigência de recolhimentos por estimativa deixa de ter eficácia, uma vez que prevalece a exigência do imposto efetivamente devido, apurado com base no lucro real, em declaração de rendimentos apresentada tempestivamente, revelando-se improcedente a cominação de multa sobre eventuais diferenças se o imposto recolhido antecipadamente superou o efetivamente devido. Recurso especial negado. (Acórdão n. 01-05.327) Por tais fundamentos, oriento meu voto no sentido de conhecer do recurso especial da Fazenda Nacional para, no 'rito, negar-lhe provimento. 16

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4743946 #
Numero do processo: 16004.000631/2009-75
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 23 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Tue Aug 23 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/12/2004 a 28/02/2005, 01/03/2006 a 31/03/2006 Ementa: RECURSO INTEMPESTIVO Recurso voluntário não conhecido por falta de requisitos de admissibilidade, já que interposto intempestivamente.Art. 126, da Lei n°8.213/91, combinado com artigo 305, parágrafo 1° do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n.°3048/99. Recurso Voluntário Não Conhecido
Numero da decisão: 2302-001.257
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário pela intempestividade.
Nome do relator: Liege Lacroix Thomasi
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ATIVA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AGRÍCOLAS LTDA.  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS  Período de apuração: 01/12/2004 a 28/02/2005, 01/03/2006 a 31/03/2006  Ementa:  RECURSO INTEMPESTIVO  Recurso voluntário não conhecido por falta de requisitos de admissibilidade,  já que interposto intempestivamente.Art. 126, da Lei n°8.213/91, combinado  com  artigo  305,  parágrafo  1°  do  Regulamento  da  Previdência  Social,  aprovado pelo Decreto n.°3048/99.  Recurso Voluntário Não Conhecido      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  em  não  conhecer do recurso voluntário pela intempestividade.    Marco Andre Ramos Vieira ­ Presidente.     Liege Lacroix Thomasi ­ Relatora.    Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:Marco Andre Ramos  Vieira  (Presidente), Manoel Coelho Arruda  Júnior, Arlindo  da Costa  e  Silva,  Liege  Lacroix  Thomasi, Adriana Sato, Vera Kempers de Moraes Abreu, Wilson Antonio de Souza Correa.     Fl. 282DF CARF MF Impresso em 26/09/2011 por PATRICIA ALMEIDA PROENCA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 15/09/201 1 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA     2 Ausência Momentânea: Vera Kempers de Moraes Abreu  Fl. 283DF CARF MF Impresso em 26/09/2011 por PATRICIA ALMEIDA PROENCA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 15/09/201 1 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 16004.000631/2009­75  Acórdão n.º 2302­01.257  S2­C3T2  Fl. 2          3   Relatório  Trata o presente lançamento de contribuições incidentes sobre a remuneração  dos  segurados  caracterizados  como  empregados  e  destinadas  às  terceiras  entidades  INCRA,  SENAR e FNDE, no período de 12/2004 a 02/2005 e 03/2006. O auto de infração foi lavrado  em 25/09/2009.  Após  impugnação,  Acórdão  de  fls.  243/253,  pugnou  pela  procedência  do  lançamento.  Inconformado, o contribuinte apresentou recurso, arguindo:  a)  que não pode ser excluído do SIMPLES, porque se trata  de  direito  adquirido  e  o  ato  jurídico  perfeito  não  pode  ser afastado pelo fisco;   b)  que a exclusão não pode ter efeitos retroativos;   c)  que  é  necessária  a  edição  de  lei  complementar  para  instituir novas contribuições;  d)  que o MPF é inválido;  e)  que o vínculo empregatício deve ser demonstrado;  f)  que a prova emprestada não oferece segurança;  g)  que a SELIC é inconstitucional.  Requer a reforma da decisão recorrida porque o auto de infração não possui  respaldo  legal  e  deve  ser  julgado  insubsistente,  sendo  que,  subsidiariamente  requer  o  afastamento da SELIC por ilegal e inconstitucional, da multa por ser confiscatória.   É o relatório.  Fl. 284DF CARF MF Impresso em 26/09/2011 por PATRICIA ALMEIDA PROENCA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 15/09/201 1 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA     4   Voto             Conselheira Liege Lacroix Thomasi  Da Admissibilidade  O  recurso  é  INTEMPESTIVO,  razão  pela  qual  dele  não  se  deve  tomar  conhecimento.  Cientificado  o  sujeito  passivo  do Acórdão  de  fls.  243/253,  em  17/09/2010,  fls.256, o prazo para  interposição de  recurso,  que  é de 30  (trinta) dias,  conforme o  art.  126,  caput, da Lei n.º 8.213/91, combinado com o art. 305, § 1º, do Regulamento da Previdência  Social, aprovado pelo Decreto n.º 3.048/99, iniciou em 20/09/2010, fruindo até 19/10/2010.  Entretanto,  o  recurso  foi  interposto  apenas  em  20/10/2010,  conforme  protocolo de fls. 257, configurando­se, portanto, sua intempestividade.  Lei n° 8213/91  Art.  126.  Das  decisões  do  Instituto  Nacional  do  Seguro  Social­INSS  nos  processos  de  interesse  dos  beneficiários  e  dos  contribuintes  da  Seguridade  Social  caberá  recurso  para  o  Conselho  de  Recursos  da  Previdência Social, conforme dispuser o Regulamento. (Redação dada  pela Lei nº 9.528, de 1997)  Regulamento da Previdência Social/ Decreto n° 3.048/99  Art.305. Das decisões do  Instituto Nacional do Seguro Social  e  da  Secretaria  da  Receita  Previdenciária  nos  processos  de  interesse  dos  beneficiários  e  dos  contribuintes  da  seguridade  social,  respectivamente,  caberá  recurso  para  o  Conselho  de  Recursos  da  Previdência  Social  (CRPS),  conforme  o  disposto  neste  Regulamento  e  no  Regimento  do  CRPS.  (Alterado  pelo  Decreto nº 6.032 ­ de 1º/2/2007 ­ DOU DE 2/2/2007)  §  1º  É  de  trinta  dias  o  prazo  para  interposição  de  recursos  e  para  o  oferecimento  de  contra­razões,  contados  da  ciência  da  decisão e da interposição do recurso, respectivamente. (Redação  dada pelo Decreto nº 4.729, de 9/06/2003)  Pelo exposto, considerando que a  recorrente não argúi a  tempestividade, na  peça recursal e considerando o artigo 35, do Decreto n°70.235/72, que dispõe:  “Art.  35.  O  recurso  ,  mesmo  perempto,  será  encaminhado  ao  órgão  de  segunda instância, que julgará a perempção.”  Voto  por  não  conhecer  o  recurso,  por  falta  de  requisito  para  sua  admissibilidade, mantendo a decisão de primeira instância proferida.  Liege Lacroix Thomasi ­ Relatora Fl. 285DF CARF MF Impresso em 26/09/2011 por PATRICIA ALMEIDA PROENCA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 15/09/201 1 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA Processo nº 16004.000631/2009­75  Acórdão n.º 2302­01.257  S2­C3T2  Fl. 3          5                               Fl. 286DF CARF MF Impresso em 26/09/2011 por PATRICIA ALMEIDA PROENCA CÓ PI A Autenticado digitalmente em 15/09/2011 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 15/09/201 1 por LIEGE LACROIX THOMASI, Assinado digitalmente em 21/09/2011 por MARCO ANDRE RAMOS VIEIRA

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4747710 #
Numero do processo: 13804.001607/2001-92
Turma: Terceira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 24 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Nov 24 00:00:00 UTC 2011
Ementa: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO CSLL Ano-calendário: 2000 OMISSÃO Acolhem-se os embargos quando a decisão estiver com omissão.
Numero da decisão: 1103-000.594
Decisão: ACORDAM os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos de declaração para sanar a omissão indicada.
Nome do relator: MARIO SERGIO FERNANDES BARROSO
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por MARIO SERGIO FERNANDES BARROSO, Assinado digitalmente em 06/12/2011 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 05/12/2011 por MARIO SERGIO FERNANDES BARROSO   2 Trata­se  de  embargos  de  declaração  interposto  pela  Fazenda  Nacional  a  respeito  do  acórdão  nº  1103­00.417,  proferido  em  24  de  fevereiro  de  2011,  pela  3ª  turma  ordinária  da  1ª  câmara  da  1ª  seção  do  CARF,  que  deu  parcial  provimento  ao  recurso  da  contribuinte..  O acórdão atacado dispôs (ementa):  “DECLARAÇÃO  DE  COMPENSAÇÃO  ­  HOMOLOGAÇÃO  TÁCITA.  O  prazo  para  homologação  da  compensação  declarada  pelo  sujeito passivo será de 05 anos, contado da data da entrega da  declaração de compensação. Transcorrido esse prazo sem que a  autoridade  administrativa  se  pronuncie,  considerar­se­á  homologada  a  compensação  declarada  pelo  sujeito  passivo  e  extinto o crédito tributário nela declarado.  COMPROVAÇÃO  Uma  vez  comprovado  os  valores  devem  ser  homologadas as compensações.”    As razões dos embargos foram (resumo):  A omissão da decisão embargada reside na análise do momento da edição do  dispositivo legal que fundamenta o julgado e sua suposta aplicabilidade retroativa.  Ocorre que a determinação acerca da homologação tácita após 5 (cinco) anos  do protocolo do pedido de compensação apenas foi  inserida no ordenamento  jurídico pátrio a  partir da edição do art. 17, da Medida Provisória n.° 135, de 30 de outubro de 2003 (convertida  na  Lei  n.º  10.833,  de  29  de  dezembro  de  2003),  que modificou  o  art.  74,  §  59,  da  Lei  n.º  9.430/96.  Portanto, apenas se aplica tal raciocínio a partir de 30/10/2003, uma vez que  antes  de  tal  marco  não  havia  para  a  Administração  Tributaria  qualquer  prazo  limite  para  a  homologação.  Entendimento diverso conduziria à situação esdrúxula de ser a Administração  Tributária  literal  e  sumariamente  surpreendida  com  a  repentina  fluência  de  um  prazo  que,  quando do pedido de compensação formulado pela contribuinte, sequer existia.  Com efeito, mostra­se omisso/contraditório o voto  condutor no que  tange à  detida análise da legislação ora apontada, mostrando­se relevante que o colegiado demonstre as  razões para eventual manutenção do entendimento acerca da aplicação retroativa da nova regra  acerca do prazo para homologação tácita, sob pena de cerceamento de defesa.    Voto             Conselheiro Mário Sérgio Fernandes Barroso, Relator  Os embargos atendem os requisitos de admissibilidade, assim, deles conheço.  Fl. 685DF CARF MF Impresso em 24/01/2012 por JOSE ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por MARIO SERGIO FERNANDES BARROSO, Assinado digitalmente em 06/12/2011 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 05/12/2011 por MARIO SERGIO FERNANDES BARROSO Processo nº 13804.001607/2001­92  Acórdão n.º 1103­00.594  S1­C1T3  Fl. 2          3 A  Fazenda  nacional  alega  omissão  quanto  a  fundamentação  do  acórdão  atacado.  Para esclarecer a omissão transcrevo parte do art. 74 da lei nº 9.430, de 1996,  com alterações, a saber:  Art.  74.  O  sujeito  passivo  que  apurar  crédito,  inclusive  os  judiciais  com  trânsito  em  julgado,  relativo  a  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá­lo na  compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e  contribuições administrados por aquele Órgão.  (...)  § 4o Os pedidos de compensação pendentes de apreciação pela  autoridade  administrativa  serão  considerados  declaração  de  compensação,  desde  o  seu  protocolo,  para  os  efeitos  previstos  neste artigo.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002)  § 5o O prazo para homologação da compensação declarada pelo  sujeito  passivo  será  de  5  (cinco)  anos,  contado  da  data  da  entrega da declaração de compensação. (Redação dada pela Lei  nº 10.833, de 2003).    Assim, com uma simples  leitura do §4º do referido art. 74 da Lei 9.430/96,  vemos que os pedidos de compensação pendentes de apreciação converteram­se em declaração  de  compensação,  desde  o  seu  protocolo.  Por  outro  lado,  o  parágrafo  5º  do  mesmo  artigo  afirmou  que  o  prazo  de  homologação  das  declarações  de  compensação  seria  de  cinco  anos.  Assim,  embora  concorde  com  a  procuradoria  quanto  à  situação  “esdrúxula”,  não  vejo  como  interpretar  diferente,  pois,  a  opção  “esdrúxula”  foi  do  legislador,  que  ao  converter  todos  os  pedidos de compensação, desde o seu protocolo, à declaração de compensação, e afirmar que  estas  teriam,  5  anos  para  serem  homologadas,  realmente  causou  uma  surpresa  a  Fazenda.  Contudo, não cabe a esta esfera administrativa discutir questões de segurança jurídica, por ser  matéria de ordem constitucional.  Em face do exposto, acolho os embargos para sanar omissão.  Sala das Sessões, em 24 de novembro de 2011    Mário Sérgio Fernandes Barroso                            Fl. 686DF CARF MF Impresso em 24/01/2012 por JOSE ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por MARIO SERGIO FERNANDES BARROSO, Assinado digitalmente em 06/12/2011 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 05/12/2011 por MARIO SERGIO FERNANDES BARROSO   4     Fl. 687DF CARF MF Impresso em 24/01/2012 por JOSE ANTONIO DA SILVA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por MARIO SERGIO FERNANDES BARROSO, Assinado digitalmente em 06/12/2011 por ALOYSIO JOSE PERCINIO DA SILVA, Assinado digitalmente em 05/12/2011 por MARIO SERGIO FERNANDES BARROSO

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4746009 #
Numero do processo: 10768.003317/2003-31
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Dec 14 00:00:00 UTC 2010
Data da publicação: Tue Dec 14 00:00:00 UTC 2010
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 1999 IR FONTE - RENDIMENTOS DE NÃO-RESIDENTES - OPERAÇÕES DE HEDGE - ALÍQUOTA ZERO - As operações de cobertura (hedge), realizadas para proteção de posições assumidas na BM&F expressas em moeda nacional, mas atreladas a derivativos de variação cambial, não podem ser consideradas não admitidas por falta de normativo expresso de conteúdo proibitivo. Sobre o valor das remessas a beneficiários no exterior, destinadas à liquidação de operações de hedge, de que trata a Resolução CMN nº 2.012/1993, aplica-se a alíquota de zero do Imposto de Renda na Fonte, inclusive quando realizadas mediante operações de swap liquidadas em moeda nacional, não constituindo restrição o disposto no art. 1º da Circular Bacen nº 2.348/1993. OPERAÇÕES DE SWAP NO EXTERIOR - REGISTRO NA CETIP - IMPOSSIBILIDADE - Em relação às operações de swap realizadas mediante contratos firmados no exterior, é inaplicável a norma prevista no art. 3º da Resolução CMN nº 2.138/1994, que se converte em condição inexeqüível, pela inexistência, à época dos fatos, de sistema habilitado para registro.
Numero da decisão: 9101-000.706
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional.
Nome do relator: CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS
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ementa_s : IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 1999 IR FONTE - RENDIMENTOS DE NÃO-RESIDENTES - OPERAÇÕES DE HEDGE - ALÍQUOTA ZERO - As operações de cobertura (hedge), realizadas para proteção de posições assumidas na BM&F expressas em moeda nacional, mas atreladas a derivativos de variação cambial, não podem ser consideradas não admitidas por falta de normativo expresso de conteúdo proibitivo. Sobre o valor das remessas a beneficiários no exterior, destinadas à liquidação de operações de hedge, de que trata a Resolução CMN nº 2.012/1993, aplica-se a alíquota de zero do Imposto de Renda na Fonte, inclusive quando realizadas mediante operações de swap liquidadas em moeda nacional, não constituindo restrição o disposto no art. 1º da Circular Bacen nº 2.348/1993. OPERAÇÕES DE SWAP NO EXTERIOR - REGISTRO NA CETIP - IMPOSSIBILIDADE - Em relação às operações de swap realizadas mediante contratos firmados no exterior, é inaplicável a norma prevista no art. 3º da Resolução CMN nº 2.138/1994, que se converte em condição inexeqüível, pela inexistência, à época dos fatos, de sistema habilitado para registro.

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conteudo_txt : Metadados => date: 2011-01-20T19:09:08Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; pdf:docinfo:title: Microsoft Word - 2600504_0.doc; xmp:CreatorTool: PScript5.dll Version 5.2; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; dc:creator: e_processo; dcterms:created: 2011-01-20T19:09:08Z; Last-Modified: 2011-01-20T19:09:08Z; dcterms:modified: 2011-01-20T19:09:08Z; dc:format: application/pdf; version=1.4; title: Microsoft Word - 2600504_0.doc; xmpMM:DocumentID: uuid:c7dd2e62-4d38-4554-9cd7-44c61667b253; Last-Save-Date: 2011-01-20T19:09:08Z; pdf:docinfo:creator_tool: PScript5.dll Version 5.2; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:modified: 2011-01-20T19:09:08Z; meta:save-date: 2011-01-20T19:09:08Z; pdf:encrypted: true; dc:title: Microsoft Word - 2600504_0.doc; modified: 2011-01-20T19:09:08Z; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: e_processo; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: e_processo; meta:author: e_processo; meta:creation-date: 2011-01-20T19:09:08Z; created: 2011-01-20T19:09:08Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 25; Creation-Date: 2011-01-20T19:09:08Z; pdf:charsPerPage: 1980; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; Author: e_processo; producer: Acrobat Distiller 6.0.1 (Windows); access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Acrobat Distiller 6.0.1 (Windows); pdf:docinfo:created: 2011-01-20T19:09:08Z | Conteúdo => CSRF-T1 Fl. 1 1 CSRF-T1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo nº 10768.003317/2003-31 Recurso nº 147.731 Especial do Procurador Acórdão nº 9101-00.706 – 1ª Turma Sessão de 8 de novembro de 2010 Matéria IRF sobre rendimentos de não residentes Recorrente FAZENDA NACIONAL Recorrida BANCO BRASCAN S/A ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA RETIDO NA FONTE - IRRF Ano-calendário: 1999 IR FONTE - RENDIMENTOS DE NÃO-RESIDENTES - OPERAÇÕES DE HEDGE - ALÍQUOTA ZERO - As operações de cobertura (hedge), realizadas para proteção de posições assumidas na BM&F expressas em moeda nacional, mas atreladas a derivativos de variação cambial, não podem ser consideradas não admitidas por falta de normativo expresso de conteúdo proibitivo. Sobre o valor das remessas a beneficiários no exterior, destinadas à liquidação de operações de hedge, de que trata a Resolução CMN nº 2.012/1993, aplica-se a alíquota de zero do Imposto de Renda na Fonte, inclusive quando realizadas mediante operações de swap liquidadas em moeda nacional, não constituindo restrição o disposto no art. 1º da Circular Bacen nº 2.348/1993. OPERAÇÕES DE SWAP NO EXTERIOR - REGISTRO NA CETIP - IMPOSSIBILIDADE - Em relação às operações de swap realizadas mediante contratos firmados no exterior, é inaplicável a norma prevista no art. 3º da Resolução CMN nº 2.138/1994, que se converte em condição inexeqüível, pela inexistência, à época dos fatos, de sistema habilitado para registro. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional. (documento assinado digitalmente) Fl. 1DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.003317/2003-31 Acórdão n.º 9101-00.706 CSRF-T1 Fl. 2 2 CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO - Presidente. (documento assinado digitalmente) CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS - Relator. EDITADO EM: 20/01/2011 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Alberto Freitas Barreto (Presidente), Leonardo de Andrade Couto, Claudemir Rodrigues Malaquias, Viviane Vidal Wagner, Francisco de Sales Ribeiro de Queiroz, Susy Gomes Hoffman (Vice- Presidente), Alexandre Andrade Lima da Fonte Filho, Antonio Carlos Guidoni Filho, Karen Jureidini Dias e Valmir Sandri. Relatório Com fundamento no art. 56, inciso II do Regimento Interno do Conselhos de Contribuintes - RICC c/c arts. 7, inciso I e 15 § 1º do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais – RICSRF, ambos aprovados pela Portaria MF nº 147, de 25 de junho de 2007, a Fazenda Nacional interpõe recurso especial (fls. 1.960/1.987) em face do acórdão nº 105-15.504 proferido pela antiga Quinta Câmara do Primeiro Conselhos de Contribuintes assim ementado: “IRFONTE - REMESSAS A BENEFICIÁRIOS DOMICILIADOS NO EXTERIOR - Aplica-se a alíquota de zero por cento do Imposto de Renda Devido na Fonte sobre o valor das remessas a beneficiários domiciliados no exterior destinadas à liquidação de operações de 'hedge', que se caracterizam como atividades operacionais, normais e usuais da empresa, realizadas nos termos da Resolução CMN - 2.012/1993, inclusive quando realizadas mediante operações de 'swap', sendo ineficaz a restrição prevista no art. 1° da Circular Bacen 2.348/1993 que não consta da Resolução CMN 2.012/1993, bem como, no caso, ineficaz a norma prevista no art. 3° da Resolução CMN 2.138/1994, que se converte em condição inexeqüível em relação às operações de swap, que foram realizadas no exterior.” De início, cumpre registrar que os fatos que deram origem aos presentes autos, ensejaram também o lançamento do Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), que constituem o objeto do processo de nº 10768.002986/2003-95, que será apreciado nesta mesma oportunidade. A ação fiscal que resultou em ambos os processos foi motivada por comunicação feita pelo Banco Central do Brasil à Superintendência Regional da Receita Federal, da 7ª Região Fiscal, por meio do expediente DESUP/GABIN-2001/036, de 20/04/2001, assim como, pela informação do Ministério Público Federal feita pelo Ofício nº 109/PR/RJ/GAB/AG, de 10.07.2001 (fls. 1.461). No âmbito daquela Autarquia, a matéria foi objeto de investigação simultânea, cujas conclusões foram consubstanciadas no Processo BCB nº 0101088985, julgado em caráter definitivo na 267ª Sessão de Julgamento do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN) e que resultou no Acórdão CRSFN nº 7.842/06, de 07.11.2006. Fl. 2DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.003317/2003-31 Acórdão n.º 9101-00.706 CSRF-T1 Fl. 3 3 Deve-se destacar também que, em vista das disposições regimentais vigentes, especificamente quanto às atribuições para julgamento das Turmas desta Câmara Superior, foi suscitado conflito de atribuição, nos termos da Informação nº 9101-00248, de 27.09.2010 (fls. 2.159/2.161 do processo acima referido), cuja competência para sua solução é do Presidente do Carf, nos termos do art. 20, inciso IX do atual Regimento. Em 28.09.2010, o Presidente do Carf, manifestando-se sobre o conflito suscitado, determina a relatoria e julgamento conjunto pela 1ª Turma da CSRF dos processos de nº 10768.002986/2003-95 (IRPJ/CSLL) e de nº 10768.003317/2003-31 (IRF) (fls. 2.162/2.163). Da autuação A contribuinte foi cientificada do auto de infração em 02.04.2003, por meio do qual a autoridade formaliza a exigência de Imposto de Renda Devido na Fonte (IRF) que teria deixado de ser recolhido sobre rendimentos de residentes ou domiciliados no exterior, no ano de 1999, nos montantes de R$ 13.879.008,00 (sujeito à multa de 75%) e de R$ 4.918.659,43 (sujeito à multa de 150%), conforme Termo de Verificação Fiscal (TVF) (fls. 1.447/1.479). Trata-se de remessas efetuadas para pagamento de resultados (perdas) decorrentes de operações de swap OTC market (expressão financeira usual para designar over the counter market), referenciado no País como “mercado de balcão” ou mercado organizado fora de bolsa), realizadas no exterior e que foram utilizadas como instrumentos financeiros de operações de cobertura (hedge). Tais operações foram destinadas a cobrir riscos de variação cambial de direitos adquiridos em operações de swap realizadas na Bolsa de Mercadorias e Futuros (BMF) no Brasil. A autuação apresentou duas fundamentações, a seguir resumidas: 1. PAGAMENTO OU RECEBIMENTO EM MOEDA ESTRANGEIRA 1.1 A Lei 9.481/97, art 1º, inciso IV, com a redação dada pela Lei nº 9.532/97, reduz a zero a alíquota do IRF incidente sobre valores correspondentes a operações de cobertura de riscos (hedge), auferidos no País, por residentes domiciliados no exterior. 1.2 No entanto, a redução da alíquota a zero, segundo o § 1º do dispositivo legal referido, exige que sejam observadas as condições estabelecidas pelo Ministro da Fazenda. 1.3 O Ministro da Fazenda determinou, pelo art. 1º, inciso III, da Portaria MF nº 70, de 31/03/97, que as remessas correspondentes a operações de cobertura (hedge) obedeçam à regulamentação pertinente. 1.4 Por sua vez, a regulamentação pertinente é a estabelecida pela Resolução do Conselho Monetário Nacional (CMN) nº 2.012/93 e pela Circular Bacen 2.348/93. Segundo Fl. 3DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.003317/2003-31 Acórdão n.º 9101-00.706 CSRF-T1 Fl. 4 4 essas normas, as operações de cobertura (hegde) realizadas no exterior devem ter por objeto pagamentos ou recebimentos em moeda estrangeira. 1.5. A contribuinte não cumpriu referidas normas, uma vez que as operações por ela realizadas tinham por objeto ativos financeiros decorrentes de operações de swap realizadas na BMF, portanto, no Brasil e sujeitos a pagamento ou recebimento em moeda nacional. 1.6 A falta de obediência dessas normas, Resolução CMN nº 2.012/93 combinada com a Circular Bacen 2.348/93, impede a aplicação da alíquota zero. 2. AUSÊNCIA DE REGISTRO NA CETIP 2.1 As operações de hedge realizadas no exterior valeram-se, como instrumentos financeiros, de operações de swap realizadas em mercado de balcão. Estas últimas, no entanto, são operações sujeitas a registro na CETIP ou em outro sistema de registro habilitado pelo Bacen ou pela CVM, conforme dispõe o art. 3º da Resolução CMN Nº 2.138/94. 2.2 Assim, a redução da alíquota do IRF a zero, além de depender da obediência das normas relativas ao hedge (Resolução CMN nº 2.012/9 e Circular Bacennº 2.348/93), depende também da obediência da norma relativa ao registro das operações de swap, utilizadas como instrumento financeiro do hedge (Resolução CMN nº 2.138/94). 2.3 Como as operações de swap não foram registradas na CETIP ou em outro sistema de registro autorizado pelo Bacen ou pela CVM, não se podia aplicar a alíquota zero do IRF às remessas destinadas à liquidação das operações, por constituírem rendimentos de domiciliados ou residentes no exterior. Da impugnação O sujeito passivo, conforme petição de fls. 1.559/1.602, instruída com os documentos de fls. 1.603/1.731, impugnou a exigência fiscal, exceto a parcela relativa ao crédito tributário decorrente da operação realizada com o Banco Surinvest, iniciada em 12.01.99 e concluída em 29.01.99, que foi liquidada na ocasião. Referida operação ensejou o lançamento do IRF com multa de ofício no percentual de 150% em razão da conduta considerada qualificada pela autoridade fiscal. Desta forma, desde a primeira instância, não foi objeto de litígio a parte do crédito tributário lançada, relativa à operação em que figurava como contra-parte o Banco Surinvest, correspondente ao contrato de câmbio nº 99/00044, conforme TVF (fls. 1.476/1.477). O Acórdão DRF/RJO-I nº 4461/2003, de Primeira Instancia, (fls. 1.735/1.773, mantém a exigência fiscal. Refuta ou desconsidera as argüições da impugnante, invocando as mesmas razões apresentadas pelo auditor fiscal no TVF. Fl. 4DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.003317/2003-31 Acórdão n.º 9101-00.706 CSRF-T1 Fl. 5 5 Do recurso voluntário Em sede de recurso voluntário (fls. 1.780/1.799), a contribuinte ratifica, os argumentos apresentados na Impugnação e acrescenta novas ponderações: a) quanto à premissa em que se baseou o acórdão da DRJ de que, gozando as normas administrativas regularmente editadas de presunção de validade, tal questionamento deve ser dirigido ao Poder Judiciário, que detém a competência legal para apreciá-lo; e b) quanto à conclusão da decisão da DRJ de que havia alternativas de registro, além da CETIP, porque a Resolução CMN nº 2.138/94 refere-se a “outros sistemas de registro”. A Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por meio da decisão recorrida de fls. 1.759/1.810, por maioria de votos, deu provimento ao recurso voluntário, corroborando o estudo do i. relator Conselheiro Irineu Bianchi, que em síntese, concluiu que: a) quanto aos pagamentos em moeda estrangeira, objeto das operações de cobertura “112. (...) a inovação inserta no caput do art. 1° da Circular Bacen 2.348/94 não reúne condições de merecer a interpretação restritiva que lhe atribuíram o auditor fiscal e a autoridade julgadora. Não tem ela condições de inculcar nas operações realizadas pelo recorrente, ao amparo da Resolução CMN 2.012/93, a pecha de irregulares. 113. Nesse caso, não há qualquer desobediência à Resolução CMN 2.012/93 que justificaria a vedação de se aplicar a alíquota zero do IRF sobre as remessas necessárias para cobrir os resultados negativos das operações, que constituem rendimentos de domiciliados no exterior.“ b) quanto à necessidade de registro das operações na CETIP “140. Seja como for, essa legislação básica que autoriza a realização de hedge no exterior, que se vale de instrumentos que atendem aos parâmetros internacionais (de que fala o § 1° do art. 1° da Resolução CMN 2.012/93), um dos quais são as operações de swap realizadas em mercado de balcão, não pode ver usurpada sua eficácia pela inserção no seu contexto de condição inexeqüível. 141. A lei tem o atributo intrínseco da eficácia, que se remove apenas com a revogação da própria lei, ou se suspende temporariamente com a edição de outra lei, ou se submete ao implemento de determinada condição, mas desde que exeqüível a condição. O que não se pode admitir é que a eficácia de uma lei seja aniquilada pela criação de condição inexeqüível, como se pretendeu fazer no presente caso. (...) 143. Nesse contexto, não sendo registráveis as operações realizadas no exterior, não se pode considerar que tenha havido desobediência à Resolução CMN2.138/94, de tal forma que não se pudesse admitir a aplicação da alíquota zero do IRF.” (grifos do original) A Câmara a quo afastou, então, a exigência do IRF sobre os rendimentos auferidos por não residente, correspondentes às perdas verificadas nas referidas operações de hedge, instrumentalizadas por contratos swap OTC, considerando que o Banco Central não poderia, ao regulamentar a Resolução do CMN, restringir as operações permitidas somente Fl. 5DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.003317/2003-31 Acórdão n.º 9101-00.706 CSRF-T1 Fl. 6 6 àquelas em que os pagamentos e recebimentos fossem efetuados em moeda estrangeira e que, não seria possível, retirar a eficácia da norma permissiva pela não realização de registro considerado impossível naquela ocasião. Dos embargos de declaração Em face da decisão da Quinta Câmara, a Fazenda Nacional interpôs embargos de declaração (fls. 1.814/1.834), alegando, em síntese: a) quanto à questão do “registro das operações”, que a Câmara deixou de observar que a exigência de tal registro decorre do art. 3º e seguintes da Lei nº 4.131 c/c Circular Bacen nº 2.348, art. 5º; b) quanto à “autonomia do BCB para editar atos pertinentes a câmbio” argumenta que a Câmara ao rejeitar a condição estabelecida pela Circular Bacen nº 2.348, sob o argumento de que o Bacen extrapolou a competência que lhe fora delegada, deixou de observar que a Lei nº 4.595, art. 4º, inciso XVIII, ao atribuir ao Bacen o “monopólio das operações de câmbio”, atribui-lhe autonomia para editar atos referentes à matéria cambial; e, finalmente, c) quanto à questão da “paridade entre moedas”, a PFN argumenta que a Câmara, ao entender que o Bacen alterou condições das operações de swap/hedge, por inserir na Circular nº 2.348 exigência de que os objetos do hedge fossem “pagamentos e recebimentos em moedas estrangeiras”, deixou de observar que, à vista do conceito de “paridade”, assentado no Glossário do Bacen, a Circular Bacen nº 2.348 não colide com a disposição da Resolução CMN nº 2.012, visto que as operações enquadradas como “operações de paridade entre moedas” resultam necessariamente em “pagamentos e recebimentos em moedas estrangeiras”. Oportuno registrar que, na sua manifestação perante os embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional, a contribuinte, em 20.06.2007, aduziu as seguintes informações ao processo, peticionando a juntada de diversos documentos: “5. Como indicado nos autos, a fiscalização do Bacen considerou que determinadas operações de hedge do contribuinte eram violadoras das normas administrativas do CMN e do Bacen. Dessa fiscalização decorreram um processo administrativo na esfera do Bacen (nº 01001088985), o Auto de Infração objeto do processo em epígrafe e um processo criminal. 6. A decisão de primeira instância na esfera do Bacen foi contrária à PETCIONÁRIA, à qual aplicou multas em valor superior a R$ 18 milhões; no entanto, o recurso dela interposto pela PETICIONARIA (nº 5523) foi provido por acórdão unânime do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN), proferido na 266ª sessão, de 07 e 08.11.2006, que contou com parecer favorável do Procurador da Fazenda Nacional, Rodrigo Pirajá Wienkoski. 7. (...) Fl. 6DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.003317/2003-31 Acórdão n.º 9101-00.706 CSRF-T1 Fl. 7 7 8. A PETICIONARIA vem juntar cópia aos autos da p. 58 do Diário Oficial de 20.12.2006 (Doc. 1), que noticia que o processo 01001088985 foi arquivado em razão do provimento doseu recurso nº 5523, e cópia do pertinente parecer do Procurador da Fazenda Nacional, Rodrigo Pirajá Wienkoski (Doc. 2), favorável à PETICIONARIA.” (fls. 1.842/1.843) Em 21.08.2007, foram juntados aos autos cópia do Acórdão proferido pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional nº 7842, de 07.11.2006, o qual, por unanimidade de votos, “concluiu que as operações de hedge praticadas pela PETICIONARIA foram válidas e encontram amparo na Lei nº 4.595/64 e nas normas baixadas pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), notadamente a Resolução nº 2.012/93, vigente à época” (fls. 1.857/1.936). Ao analisar os referidos embargos, o i. relator concluiu pela inexistência das imperfeições alegadas, não padecendo a decisão da câmara a quo de qualquer vício de omissão, obscuridade ou contradição, qualificando de inovadores os argumentos trazidos pela embargante. Assim, as alegações foram rejeitadas pelo então presidente da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, conforme despacho de 24.01.2008 (fls. 1.941/1956). Do recurso especial Mantido sem reparos o teor do acórdão proferido pela antiga Quinta Câmara do Primeiro Conselhos de Contribuintes, a Fazenda Nacional apresentou, então, recurso especial com fundamento no art. 56, inciso II do RICC c/c art. 7º, inciso I, alegando, em síntese, o seguinte (fls. 1.960/1.987): 1. “Violação ao artigo 1º, inciso IV e parágrafo único da Lei nº 9.481, de 1997, c/c Portaria MF nº 70/97, art. 1º, inciso III, c/c Resolução CMN nº 2.012, de 1993, artigo 1º, c/c Circular BCB 2.348, de 1993, art. 1º, no tocante à primeira fundamentação da autuação, a saber, o fato do contribuinte não ter cumprido às referidas normas, uma vez que as operações tinham por objeto ativos financeiros decorrentes de operações de swap realizadas na BM&F, sujeitos a pagamento ou recebimento em moeda nacional”; (destaques do original) 2. “Ofensa ao artigo 3º da Resolução nº 2.138 do BACEN, ao parágrafo único da Lei nº 9.481/97 e ao inciso III do artigo 1º da Portaria MF nº 70/97, no tocante à segunda fundamentação da autuação, a saber, a incidência dos tributos, em decorrência da ausência de registro das operações na CETIP ou em outro sistema de registro habilitado pelo Banco Central ou pela CVM.” (destaques do original) A Fazenda Nacional insurge-se contra a decisão recorrida, a qual rechaçou os dois fundamentos da autuação, ao argumento de que: a) as operações da contribuinte não se coadunam com as normas do CMN porque não visavam a cobrir riscos de “pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira”; e b) essas operações não foram objeto de registro na Cetip, conforme estabelecido pela Resolução CMN nº 2.138/94. Em despacho de 08.08.2008 (fls. 1.989/1.990), o presidente da Quinta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes reconhece que foram atendidos os pressupostos Fl. 7DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.003317/2003-31 Acórdão n.º 9101-00.706 CSRF-T1 Fl. 8 8 de admissibilidade e determina o seguimento do Recurso Especial, retornando os autos para ciência manifestação da contribuinte. Em suas contrarrazões (fls. 2.004/2.014), a contribuinte destaca a decisão definitiva que lhe foi favorável prolatada sobre a mesma matéria pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Aquele órgão, com o apoio do parecer do Procurador da Fazenda Nacional, Dr. Rodrigo Pirajá Wienkoski, por meio de decisão unânime do colegiado, deu provimento ao recurso da contribuinte e considerou lícitas e conformes à legislação cambial e às normas do CMN e do Bacen as operações objeto dos presentes autos. Quanto ao mérito, assevera que a Lei nº 4.595/64 estabeleceu diferentes competências para o CMN e o Bacen, além de notória hierarquia entre tais órgãos e as normas por eles expedidas. O CMN se sobrepõe ao Bacen e não pode o Bacen alterar as normas baixadas pelo CMN; compete-lhe cumpri-las, e não inová-las, ampliá-las, restringi-las nem condicioná-las. No que se refere à segunda fundamentação do auto, quanto à necessidade de registro das operações na CETIP, argui que tal registro era impossível e que a Resolução CMN nº 2.138/94, invocada pela autoridade fiscal como suposto amparo à exigência de registro no Brasil, nada tem a ver com câmbio nem com operações de swap efetuadas no exterior. Às fls. 2.015, a Delegacia Especial de Instituições Financeiras no Rio de Janeiro retorna os autos a esta Câmara Superior de Recursos Fiscais para as providências cabíveis. É o relatório. Voto Conselheiro CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS O presente recurso foi interposto tempestivamente, desafia decisão não unânime da Câmara a quo e, nos termos do art. 15, inciso I do Regimento Interno da Câmara Superior de Recursos Fiscais (RICSRF), demonstra fundamentadamente que a decisão recorrida apresenta suposta contrariedade à lei. Dele, portanto, tomo conhecimento. Preliminarmente, cumpre registrar que a matéria submetida a exame deste Colegiado não inclui a parcela do crédito tributário decorrente da operação realizada com o Banco Surinvest, iniciada em 12.01.99 e concluída em 29.01.99. Referida operação ensejou o lançamento do IRF com multa de ofício no percentual de 150% em razão da conduta considerada qualificada pela autoridade fiscal. Desta forma, desde a primeira instância, não foi objeto de litígio a parte do crédito tributário, relativa à operação em que figurava como contra- parte o Banco Surinvest, correspondente ao contrato de câmbio nº 99/00044, conforme TVF (fls. 1.476/1.477). Portanto, estão sendo discutidas nestes autos, as consequências tributárias relativas a 24 operações realizadas com o Mellon Bank N.A., discriminadas no quadro Fl. 8DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.003317/2003-31 Acórdão n.º 9101-00.706 CSRF-T1 Fl. 9 9 constante do Termo de Verificação Fiscal (TVF), (fls. 1.448), todas liquidadas entre 15.01.99 e 02.09.99. Cumpre também registrar que os fundamentos da autuação referente ao IRF são os mesmos que embasaram o lançamento do IRPJ no processo de nº 10768.002986/2003- 95, que será também apreciado nesta oportunidade. Pois bem, como se verifica no relatório, a contribuinte realizou nos anos de 1998 e 1999 operações de cobertura (hedge) que empregaram, como instrumentos financeiros, contratos de swap OTC market (over the counter market), firmados no exterior. Tais contratos correspondem a operações realizadas no chamado mercado organizado fora de bolsa, aqui no Brasil referenciado com a expressão “mercado de balcão”. As operações de hedge, como o próprio nome sugere, destinam-se a cobrir riscos potenciais, proteger alguém de eventuais perdas resultantes do aumento do valor de suas obrigações ou da redução do valor de seus bens. No caso dos autos, a contribuinte realizou no exterior tais operações para cobrir ou “hedgear” posições assumidas em outras operações, também do tipo swap, realizadas na Bolsa de Mercadorias & Futuros (BM&F), no Brasil. As operações de hedge são justificadas por pressupostos verificáveis objetivamente, quais sejam, a existência de uma obrigação futura ou um ativo financeiro e a possibilidade de um provável aumento no valor da obrigação ou a perda de valor do ativo, consubstanciando um risco financeiro. Da análise da documentação acostada aos autos, pode- se afirmar que as operações realizadas pela contribuinte se iniciavam com assunção de posições na BM&F, por meio de dois contratos simultâneos de swap: um swap de dólar contra Certificado de Depósito Interbancário (CDI) e outro swap de CDI contra uma taxa de juros pré- fixada. Os CDI constavam em ambos os contratos, mas em posições inversas e, portanto, sua variação era neutralizada, caracterizando-se tais operações os chamados swaps sintéticos de dólar contra taxa de juros pré-fixada. Estas operações cursadas na BM&F, apesar de justapostas, configuravam ainda uma situação de risco pela possível discrepância entre a variação da taxa de juros pré-fixada e a variação do dólar, passível, portanto, de ser objeto de hedge. Em outras palavras, a operação da contribuinte consistia em trocar no mercado a variação dos juros pré-fixados pela variação cambial; pagava os juros incorridos no período de cada operação e, em troca, recebia a variação cambial ocorrida neste mesmo período. Se neste lapso, a variação do dólar fosse maior do que a taxa de juros pré-fixada, a contribuinte receberia a diferença, obtendo lucro. E, caso a variação da cotação do dólar fosse menor que a taxa de juros pré-fixada contratada, ou fosse negativa, a contribuinte arcaria com a diferença, tendo prejuízo. Estas posições assumidas na BM&F caracterizam risco potencial decorrente da variação do preço da moeda estrangeira. Ela poderia ganhar ou perder. Porém, ao fazer o swap inverso no OTC como forma de “travar” a operação na BM&F, a contribuinte estaria protegida do risco cambial. É esta a justificativa para as operações de cobertura no exterior, que foram estruturadas em posições inversas àquelas assumidas na BM&F. Ao final do período, a contribuinte, por meio destas operações, pagava à sua contraparte no exterior a variação cambial e recebia o valor correspondente a uma taxa de juros pré-fixada. Foi justamente a liquidação destas operações no exterior deu origem aos contratos de câmbio (remessas) que ensejaram a presente autuação (fls. 1.448). Em relação à tais remessas ao exterior, a contribuinte não reteve e não recolheu o IRF, por entender que a Fl. 9DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.003317/2003-31 Acórdão n.º 9101-00.706 CSRF-T1 Fl. 10 10 elas se aplicava a alíquota zero, prevista no art. 1º, inciso IV, da Lei nº 9.481, de 13.08.1997, com a redação dada pelo art. 20 da Lei nº 9.532, de 11.12.1997, verbis: “Art. 1º A alíquota do imposto de renda na fonte incidente sobre os rendimentos auferidos no País, por residentes ou domiciliados no exterior, fica reduzida para zero, nas seguintes hipóteses: (...) IV - valores correspondentes a operações de cobertura de riscos de variações, no mercado internacional, de taxas de juros, de paridade entre moedas e de preços de mercadorias (hedge); (...) Parágrafo Único. Nos casos dos incisos II, III, IV, VIII, X e XI, deverão ser observadas as condições, formas e prazos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Fazenda.” (os grifos não constam do original) O Ministro de Estado da Fazenda, tendo em vista a delegação que lhe foi conferida pelo diploma legal acima, editou a Portaria MF nº 70, de 31.03.1997, fixando as condições para aplicação da alíquota zero do imposto de renda incidente nas remessas a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior. Estabeleceu que as remessas correspondentes às operações de cobertura (hedge) deveriam se caracterizar como necessárias, usuais e normais, inclusive quanto ao seu valor e, ainda, obedecer à regulamentação pertinente, verbis: “Art. 1º Para efeito do benefício da alíquota zero do imposto de renda incidente nas remessas para beneficiários residentes ou domiciliados no exterior, nas hipóteses dos incisos II, III, IV, VIII, X e XI do art. 1º da Medida Provisória nº 1.563, de 1996, devem ser atendidos os seguintes requisitos: (...) III - nas remessas correspondentes a operações de cobertura de variações, no mercado internacional, de taxas de juros, de paridade entre moedas e de preços de mercadorias (hedge): sejam comprovadamente caracterizadas como necessárias, usuais e normais, inclusive quanto ao seu valor, para a realização da cobertura de riscos delas decorrentes, obedecida a regulamentação pertinente; (...)”(os grifos não constam do original) À época dos fatos, a regulamentação pertinente referida na aludida Portaria ministerial, for expedida pelo Conselho Monetário Nacional (CMN), por meio da Resolução CMN nº 2.012, de 30.07.1993 1 , que assim disciplinou o assunto, na parte que interessa a esta análise: 1 A Resolução CMN 2.012/93 foi revogada pela Resolução CMN nº 3.312, de 31.08.2005, que assim dispõe sobre matéria: “Art. 1º Estabelecer que as transferências financeiras do e para o exterior, decorrentes de operações destinadas à proteção (hedge) de direitos ou obrigações de natureza comercial ou financeira, sujeitos a riscos de variação, no mercado internacional, de taxas de juros, de paridades entre moedas estrangeiras ou de preços de mercadorias, podem ser realizadas por pessoas físicas ou jurídicas residentes, domiciliadas ou com sede no País, em bancos autorizados a operar no mercado de câmbio, observado o disposto na presente Resolução. Parágrafo único. Observados os riscos de variação previstosno caput deste artigo, pode ser utilizada qualquer modalidade de hedge regularmente praticada no mercado internacional. Fl. 10DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.003317/2003-31 Acórdão n.º 9101-00.706 CSRF-T1 Fl. 11 11 “O Banco Central do Brasil, na forma do art. 9º da Lei nº 4.595, de 31.12.64, torna público que o Conselho Monetário Nacional, em sessão realizada em 28.07.93, com base nos arts. 4º, incisos V e XXXI, e 57 da referida lei, e tendo em vista as disposições do art. 9º do Decreto-Lei nº 1.351, de 24.10.74, com a redação dada pelo Decreto-Lei nº 1.411, de 31.07.75, e do art. 63 da Lei nº 8.383, de 30.12.91, R E S O L V E U: Art. 1° Permitir que as entidades do setor privado realizem, no exterior, com instituições financeiras ou em bolsas, operações destinadas a proteção ("hedge") contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional. § 1° As operações de que se trata pautar-se-ão pelos parâmetros vigentes no mercado internacional, podendo o Banco Central do Brasil, a seu exclusivo critério, exigir compensação cambial suficiente para elidir os efeitos das operações que se mostrarem dissonantes do objetivo previsto ou celebradas fora daqueles parâmetros, sem prejuízo da aplicação das sanções porventura cabíveis. (...) Art. 4° Fica delegada competência ao Banco Central do Brasil para adotar as medidas e baixar as normas necessárias à execução do disposto nesta Resolução. (...)" (os grifos não constam do original) O Banco Central do Brasil, no exercício da competência delegada pelo CMN, regulamentou a referida Resolução por meio da Circular nº 2.348, de 30.07.1993, dispondo o seguinte, na parte que interessa a esta análise: “Art. 1º Podem ser objeto de proteção (hedge) contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional, os pagamentos e recebimentos em moedas estrangeiras programados ou previstos para ocorrerem em momentos futuros, relacionados com obrigações e direitos de natureza comercial ou financeira. Parágrafo único. Incluem-se, também, neste artigo os pagamentos e recebimentos: Art. 2º Incluem-se entre os direitos e obrigações a que se refere o artigo anterior os pagamentos e os recebimentos em moeda nacional decorrentes de repasses de obrigações contraídas em moeda estrangeira, bem como aqueles relativos a: I - importação, exportação ou negociação no mercado interno de mercadorias cujo preço seja estabelecido consoante suas cotações em bolsa no exterior; II - operações em bolsas de mercadorias e de futuros no País; III - exposições assumidas, no País, pelos bancos autorizados a operar no mercado de câmbio com seus clientes, desde que vinculadas a direitos ou obrigações passíveis de hedge no exterior nos termos desta Resolução. Art. 3º Podem também ser efetuadas transferências financeiras referentes a hedge de variações de taxas de juros e de paridade entre moedas estrangeiras: I - destinadas à constituição de depósitos a título de caução (collateral, escrow accounts); II - necessárias à efetivação de hedge relativo a recursos externos a serem desembolsados no futuro. Art. 4º Para as operações previstas nesta Resolução, são admitidas remessas destinadas à abertura de contas correntes em corretores no exterior e a depósitos de margens de garantia, bem como o financiamento dessas margens pelos bancos autorizados a operar no mercado de câmbio, mediante a utilização de linhas de crédito externas.” Fl. 11DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.003317/2003-31 Acórdão n.º 9101-00.706 CSRF-T1 Fl. 12 12 I — em moeda nacional, decorrentes de repasses de obrigações contraídas em moeda estrangeira e admitidas na legislação vigente; II — relativos a importação, exportação e negociação, no mercado interno, de mercadorias cujo preço seja estabelecido consoante suas cotações em bolsas no exterior.” (os grifos não constam do original). Da simples leitura dos dispositivos regulamentares tem-se que o CMN permitiu “que as entidades do setor privado realizem, no exterior, com instituições financeiras ou em bolsas, operações destinadas a proteção ("hedge") contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional”. Ao seu turno, o Banco Central, por força da delegação conferida pelo art. 4º da Resolução CMN, declarou que podem ser objeto de proteção (hedge) contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional, os pagamentos e recebimentos em moedas estrangeiras programados ou previstos para ocorrerem em momentos futuros, relacionados com obrigações e direitos de natureza comercial ou financeira. Tecidas estas considerações iniciais e transcritos os dispositivos legais pertinentes, passo à análise das razões da ora recorrente Fazenda Nacional. 1. PAGAMENTO OU RECEBIMENTO EM MOEDA ESTRANGEIRA A Fazenda Nacional alega que a decisão recorrida incorreu em: “Violação ao artigo 1º, inciso IV e parágrafo único da Lei nº 9.481, de 1997, c/c Portaria MF nº 70/97, art. 1º, inciso III, c/c Resolução CMN nº 2.012, de 1993, artigo 1º, c/c Circular BCB 2.348, de 1993, art. 1º, no tocante à primeira fundamentação da autuação, a saber, o fato do contribuinte não ter cumprido às referidas normas, uma vez que as operações tinham por objeto ativos financeiros decorrentes de operações de swap realizadas na BM&F, sujeitos a pagamento ou recebimento em moeda nacional”; (destaques do original) Na sua argumentação, indica que a razão básica da defesa da contribuinte apoia-se no entendimento de que “a Circular nº 2.348/93 foi além do que podia. A pretexto de normatizar a execução da Resolução nº 2.012/93 (era só isso que tinha poderes para fazer, delegados pelo art. 4º), limitou o seu alcance: disse que só se poderiam hedgear pagamentos e recebimentos em moedas estrangeiras, restrição que a norma superior (do CMN) não fazia.” Sustenta que a Circular objeto de questionamento foi expedida em 30 de julho de 1993 e que não houve mudança de entendimento por parte do Banco Central quanto às moedas utilizáveis nas operações de swap. Menciona a Circular nº 2.170, de 30 de abril de 1992, anterior a que ora está sendo questionada. Fazendo análise temporal, conclui a Fazenda Nacional, “o Banco Central manteve o seu entendimento de que as operações de hedge são aquelas relativas a obrigações assumidas em moeda estrangeira, não se tratando este o caso das operações realizadas pelo contribuinte que forma liquidadas em moeda nacional e também não se referem a empréstimos, financiamentos ou dívidas contraídas em moeda estrangeira” (fls. 1976). Fl. 12DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.003317/2003-31 Acórdão n.º 9101-00.706 CSRF-T1 Fl. 13 13 Mais adiante, a recorrente observa “que as remessas ao exterior realizadas pelo impugnante por terem sido liquidadas em moeda nacional e por não se vincularem a obrigações contraídas em moeda estrangeira, não cumprem os requisitos necessários para que tenha a sua alíquota de incidência reduzida a zero” (fls. 1.978). Além disso, acrescenta a Fazenda Nacional que o CMN delegou competência O Banco Central para regulamentar a aludida Resolução, permitindo entender que na visão da recorrente, aquela Autarquia possuía prerrogativas amplas para definir quais operações seriam ou não permitidas como objeto de operações de cobertura (hedge) (fls. 1.979). E, assim sendo, o fez por intermédio da Circular nº 2.138/93 que em seu art. 1º estabeleceu que somente os pagamentos e recebimentos em moedas estrangeiras poderiam ser objeto de proteção (hedge) contra risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional. E, conclui a Fazenda, “em havendo o contribuinte efetuado operações de swap no mercado de balcão no exterior que tinham a finalidade de cobertura (hedge) de outras operações financeiras realizadas, por ele, na BM&F – Bolsa Mercantil e de Futuros (sic), liquidadas em moeda nacional, cabível é o presente lançamento” (fls. 1979). Diante desta primeira argumentação, utilizada, inclusive, como uma das razões do voto proferido em primeira instância, entendo que não assiste razão à Fazenda Nacional, pelos motivos que seguem. A uniformidade de critério verificada entre a Circular nº 2.170/92 (anterior) e a Circular nº 2.438/93 (posterior), admitindo de modo exclusivo que o objeto das operações de cobertura (hedge) devem ser os "pagamentos ou recebimentos em moedas estrangeiras", não encontra guarida na Resolução CMN nº 2.012/93, norma de hierarquia superior. Os normativos do Banco Central, dispostos por meio de Circulares estão limitados pelas resoluções editadas pelo CMN que lhe dão respaldo jurídico. Não podem restringir, ampliar ou inovar o seu escopo. Isso decorre da regra intrínseca a qualquer sistema normativo hierarquizado. Assim, o fato do Banco Central editar dispositivos com redação semelhante ao longo de determinado período, não significa adoção de entendimento uniforme em relação a determinada matéria, o que passa a ser irrelevante para a análise jurídica. Na verdade, deve-se analisar o conteúdo da norma regulamentada por delegação de competência e verificar se a aplicação dos dispositivos infra não representa uma limitação ou ampliação do disposto na norma superior. No caso dos presentes autos, as operações realizadas pela contribuinte devem ser consideradas admitidas segundo o disposto na Resolução CMN nº 2.012/93. Isto porque o CMN ao resolver “Permitir que as entidades do setor privado realizem, no exterior, com instituições financeiras ou em bolsas, operações destinadas a proteção ("hedge") contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional (Art. 1º)”, não estabeleceu restrição alguma quanto aos riscos cobertos, limitando-se a permitir operações de cobertura (hedge). Ou seja, as operações realizadas pela contribuinte no exterior devem ser consideradas admitidas em razão da observância à norma hierarquicamente superior, representada pela Resolução do Conselho Monetário. Desse modo, não encontra respaldo jurídico qualquer limitação ou definição dispostos em normativo infra resolução do CMN, que venham fixar quais são os objetos passíveis de serem “hedgeados”. No entanto, é justamente o que se depreende da Circular Bacen nº 2.138/97 ao estabelecer que “podem ser objeto de proteção (hedge) contra o risco de Fl. 13DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.003317/2003-31 Acórdão n.º 9101-00.706 CSRF-T1 Fl. 14 14 variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional, os pagamentos e recebimentos em moedas estrangeiras programados ou previstos para ocorrerem em momentos futuros, relacionados com obrigações e direitos de natureza comercial ou financeira” (art. 1º). Ora, a delegação de competência conferida ao Banco Central na forma do art. 4º era “para adotar as medidas e baixar as normas necessárias à execução do disposto” na referida Resolução. Por certo, não se incluíram no escopo da autorização a permissão para limitar, definir ou especificar quais riscos poderiam ou não ser protegidos pelas operações do cobertura realizadas no mercado internacional e que passaram a ser permitidas a partir da resolução do CMN. A medida infra resolução adotada pelo Banco Central desafia regra intrínseca a todo sistema hierarquizado de normas. É inconteste a existência de vício de validade em toda norma regulamentadora que limita ou amplia o conteúdo da norma hierarquicamente superior que lhe deu origem. No presente caso, seguindo o entendimento de que a Circular Bacen nº 2.138/93 foi além da regulamentação autorizada pela Resolução CMN nº 2.012/93, as operações realizadas pela contribuinte devem ser consideradas regulares e, portanto, albergadas pelas disposições do CMN, ainda que os riscos cobertos sejam decorrentes de posições assumidas na BM&F, no Brasil, portanto, expressas em moeda nacional. Não obstante esta linha argumentativa, deve-se analisar as características e a natureza das posições assumidas pela contribuinte nas operações cursadas na BM&F e indagar se tais posições deveriam ou justificariam a realização de operações de cobertura no mercado internacional. Analisando-se diversos documentos acostados aos autos, bem como a síntese trazida pelo Termo de Verificação Fiscal no seu item 4.1 – Operações Financeiras Feitas na BM&F (fls. 1.451/1.452), a autoridade fiscal relaciona as operações, classificando-as por tipo. Verifica-se que a contribuinte realizou no País as seguintes modalidades de swap e contratos futuros: Swap SDC, Swap SDP, DDIFN9, DOLFG9, DOLFH9 e DOLFQ9. Conforme as características apresentadas pela própria autoridade fiscal, todas as operações são de derivativos atrelados à variação cambial. Ou seja, ainda que realizadas no País, necessariamente firmadas na moeda local, que possui curso forçado por disposição da Autoridade Monetária, as operações objeto dos hedges contratados no exterior, embutem o risco da variação cambial. Tal risco, o de variação na taxa de câmbio, é justamente o previsto na Resolução CMN que autoriza a realização das operações objeto dos presentes autos. Destarte, ainda que se considere lícita a regulamentação do Bacen, ao restringir o objeto das operações de cobertura (hedge) aos “pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira”, como entende a recorrente, não há como não considerar que apesar dos contratos firmados na BM&F serem liquidados em moeda nacional, estariam fora do escopo da Resolução CMN, pois em sua totalidade estão embutidos derivativos atrelados à variação cambial. Em suma, as operações de cobertura realizadas no exterior para proteção de riscos inerentes a posições assumidas na BM&F, expressas em moeda nacional mas atreladas à variação cambial (preço de moeda estrangeira), devem ser consideradas dentro do escopo da Resolução nº 2.012/93, infirmando a tese da recorrente. Fl. 14DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.003317/2003-31 Acórdão n.º 9101-00.706 CSRF-T1 Fl. 15 15 Ainda que seja ultrapassada esta tese, qual seja, a de que o Banco Central ao regulamentar a Resolução CMN nº 2.012/93, por meio da Circular nº 2.138/93, não possuía respaldo jurídico para estabelecer quais ativos financeiros poderiam ser objeto de operações de cobertura (hedge) realizados no exterior, deve-se analisar esta questão à luz da argumentação trazida pelo i. Procurador da Fazenda Nacional Dr. Rodrigo Pirajá Wienkoski em parecer juntado aos autos do Processo BCB nº 0101088985, instaurado no âmbito daquela Autarquia para investigação das mesmas operações. Referido parecer, favorável à contribuinte, fundamentou a decisão final proferida pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, conforme Acórdão nº 7842/06, de 07.11.2006, cujo inteiro teor foi juntado aos presentes autos (fls. 1.857/1.936). No sessão de julgamento daquele Conselho, a relatora Rita Maria Scarponi adotou, como razão de decidir os argumentos trazidos pelo i. Procurador da Fazenda Nacional com atuação naquele colegiado. A decisão final foi assim ementada (fls. 1.860): “EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS – Câmbio – Falsas declarações prestadas em contrato – Incorreta classificação de operações – Celebração de contratos de hedge em moeda nacional sem objeto de proteção de pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira – Irregularidades não caracterizadas – Auferimento de lucros correspondentes com diferencial de taxas de juro implícitas no Brasil e no exterior – Transações sem estabelecimento de condição não equitativa – Enquadramento como prática comum de mercado à época – Ausência de elementos comprobatórios de infringência a normativos legais e regulamentares – Apelos a que se dá provimento.” Oportuna também a transcrição do item 113 do voto da conselheira Rita Maria Scarponi, no qual declara a assunção da tese apresentada pela Procuradoria e qualifica como regulares as operações realizadas pela contribuinte, as quais ensejaram o crédito tributário objeto do presente litígio (fls. 1.931): “113. Com base nas considerações lançadas no item IV.2 do tópico antecedente, adoto os fundamentos suscitados há pouco pelo Dr. Rodrigo Pirajá, em seu novel Parecer, substitutivo do anterior, quanto ao errôneo enquadramento conferido pelo BACEN ao caso sob análise, que levam à inexorável conclusão de que não houve descumprimento, por qualquer dos Recorrentes, de nenhuma restrição estabelecida em lei, não havendo, consequentemente, como apená-los pelos fatos descritos pelo BACEN. As operações efetuadas pelo Banco Brascan foram regulares e a Autarquia Recorrida não logrou êxito na comprovação da materialidade das infrações por ela imputadas aos Recorrentes.” Pois bem, a decisão daquele Conselho afastou a pecha de irregularidade invocada pelo Banco Central em relação as mencionadas operações. No âmbito daquela Autarquia, referidas operações foram consideradas conformes à Resolução do CMN nº 2.012/93. O Parecer do i. Procurador da Fazenda apresenta rigorosa análise jurídica da questão a partir dos conceitos e prescrições da lógica deôntica a que se vinculam as normas legais. Por sua clareza e precisão técnica, peço licença para transcrever excertos do referido Parecer, também juntado aos autos (fls. 1.845/1.855): (...) Fl. 15DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.003317/2003-31 Acórdão n.º 9101-00.706 CSRF-T1 Fl. 16 16 Os princípios do Direito Penal, nada obstante, não se aplicam in totum ao Direito Administrativo Sancionador. Dependem da convivência harmônica com outros princípios específicos da Administração Pública, tais como o da presunção de veracidade e legitimidade dos atos administrativos. Nesse aparente conflito entre os princípios do direito penal e princípios do direito administrativo, a solução da certeza relativa haveria ser extraída da própria interpretação jurídica da norma aplicável ao caso. Nesse particular, as normas jurídicas, consoante ensina Tércio Sampaio Ferraz Jr. In Teoria da Norma Jurídica, obedecem a uma lógica deôntica cujas prescrições são construídas pelos operadores ou funtores “obrigatório”, “proibido” ou “permitido”. Seriam, assim, apenas três modais operados pelos enunciados jurídicos, interdefiníveis entre si. Nesse sentido, admite a lógica jurídica que toda norma obrigatória possa ser referida através de uma proibição e vice-versa. A dificuldade residiria entre os modais obrigatório/proibido, de um lado, e o permitido, de outro (Fábio Ulho Coelho, in Roteiro de Lógica Jurídica). O professor Tércio observa que a problemática dos modais, a impedir raciocínios simplistas, situa-se no funtor “permitido”, a saber se efetivamente existiria a possibilidade de normas permissivas ou se a permissividade não resultaria antes da ausência de proibição ou obrigação. A hipótese dos autos lida justamente com o modal deôntico “permitido”, daí a importância de um raciocínio lógico-jurídico correto diante das dificuldades e da atipicidade dessa espécie modal normativo específica. (...) A partir de todo o cabedal acima, passa-se a enquadrar as normas aplicáveis ao caso subexamine nas possibilidades antes expendidas. Os arts. 1º e 4º da Resolução CMN nº 2.012/93 rezam: “Art. 1° Permitir que as entidades do setor privado realizem, no exterior, com instituições financeiras ou em bolsas, operações destinadas a proteção ("hedge") contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional. Art. 4° Fica delegada competência ao Banco Central do Brasil para adotar as medidas e baixar as normas necessárias à execução do disposto nesta Resolução.” Já a Circular BACEN nº 2.348/93, no propósito de “adotar as medidas e baixar as normas necessárias à execução” da Resolução CMN 2.012/93, dispôs: “Art. 1º Podem ser objeto de proteção (hedge) contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional, os pagamentos e recebimentos em moedas estrangeiras programados ou previstos para ocorrerem em momentos futuros, relacionados com obrigações e direitos de natureza comercial ou financeira.” Verifica-se da disciplina normativa transcrita que o modal deôntico utilizado pela Circular BACEN nº 2.348/93 foi exclusivamente o “permitido” no sentido de qualificar juridicamente como facultativa ou permitida a operação de hedge para proteção de pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira. A Resolução CMN Fl. 16DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.003317/2003-31 Acórdão n.º 9101-00.706 CSRF-T1 Fl. 17 17 nº 2.012/93, por seu turno, não configura uma proibição ou obrigação geral a enquadrar a hipótese na condição de norma permissiva complementar que constitui exceção a uma norma geral de obrigação/proibição. Ao revés, pela leitura da Resolução CMN extrai-se a conclusão que a Circular BACEN nº 2.348/93 enquadra- se no tipologia das normas permissivas independentes, pois através do operador “é permitido” a ação ou omissão foi qualificada como facultativa ou permitida, sem que haja, sobre o mesmo conteúdo, norma geral de obrigação/proibição em relação à qual constitua exceção. A mensagem da Circular BACEN nº 2.348/93 limita-se ao seu texto: autorizar, permitir ou facultar operações de hedge para proteger pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira. A dúvida persiste no caso dos autos: e se o hedge não for utilizado para proteger pagamentos e recebimentos em moeda estrangeira, mas para proteger ativos de instituição brasileira na Bolsa de Mercadorias e de Futuros – BM&F? Essa hipótese, por não regulada especificamente na norma de permissão independente, tampouco em norma geral de obrigação ou de proibição, enquadra-se na situação de ausência de norma, cujo silêncio do editor torna a ação ou omissão nem obrigatória, nem proibida, nem permitida ou facultada, mas juridicamente, indeterminada. Neste caso, admitindo-se, com o professor Tércio, que “não há comportamento fora de uma situação comunicacional” e que “todo silêncio é também forma de comunicar”, teríamos de reconhecer que o silêncio do comunicador normativo abre espaço para incidência de uma “norma geral exclusiva” (Zitelman), em que o comportamento, por não se encontrar especificamente referido por uma norma jurídica (nem de proibição, nem de obrigação, nem de permissão), passa a ser juridicamente qualificado pela norma de âmbito geral do tipo “tudo que não é proibido, é permitido”. Ou seja, pela ausência de regra específica sobre o hedge praticado (permitindo, proibindo ou obrigando), há de se entender a conduta como indiferente ou permitida, jamais como proibida. O vazio normativo não importa sanção dada a atipicidade da conduta praticada. (...)” (os grifos não constam do original) De fato, tanto a Resolução CMN quanto à Circular BACEN devem ser qualificadas pelo modal deôntico das normas jurídicas “permitido”. A Resolução CMN dispõe que o Conselho Monetário “resolveu” permitir que as entidades do setor privado realizem, no exterior, com instituições financeiras ou em bolsas, operações destinadas a proteção ("hedge") contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional. Ora, o verbo “permitir” possui significado equivalente a “dar a liberdade de”, “autorizar”, “não se opor”, ou seja, não apresenta conteúdo proibitivo, mas ao contrário, “admite” e “consente” que sejam realizadas operações destinadas a proteção ("hedge") contra o risco de variações de taxas de juros, de paridades entre moedas e de preços de mercadorias, no mercado internacional, sem qualquer restrição ou limites. No caso dos autos, que decorrem das repercussões tributárias das mesmas operações analisadas no âmbito do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, não há como sustentar entendimento diferente. Ou seja, as operações de cobertura (hedge), realizadas para proteção de posições assumidas na BM&F expressas em moeda nacional, mas atreladas a derivativos de Fl. 17DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.003317/2003-31 Acórdão n.º 9101-00.706 CSRF-T1 Fl. 18 18 variação cambial não podem ser consideradas irregulares por falta de disposição normativa expressa de conteúdo proibitivo. Sobre o valor das remessas a beneficiários no exterior, destinadas à liquidação de operações de hedge, realizadas nos termos da Resolução CMN nº 2.012/1993, aplica-se a alíquota de zero do Imposto de Renda na Fonte, inclusive quando realizadas mediante operações de swap liquidadas em moeda nacional, não constituindo restrição o disposto no art. 1º da Circular Bacen nº 2.348/1993. Destarte, diante dos argumentos expostos, concluo que não assiste razão à Fazenda Nacional, sendo que o Acórdão recorrido não incorreu na alegada contrariedade à legislação tributária. 2. FALTA DE REGISTRO DAS OPERAÇÕES NA CETIP A Fazenda Nacional alega também que o Acórdão recorrido dever ser reparado em razão de: “2) Ofensa aos artigo 3º (sic) da Resolução 2.138 do BACEN, ao parágrafo único da Lei 9.481/97 e ao inciso III do artigo 1º da Portaria MF 70/97, no tocante à segunda fundamentação da autuação, a saber, a incidência dos tributos, em decorrência da ausência de registro das operações na CETIP ou em outro sistema de registro habilitado pelo Banco Central ou pela CVM.” Aduz a recorrente que a Resolução CMN nº 2.138/94 estabelece dois requisitos para as operações de swap: a) indicação de um administrador tecnicamente habilitado; e b) obrigatoriedade de registro das referidas obrigações. Referida resolução do CMN dispõe, verbis: “RESOLUÇÃO CMN Nº 2.138, de 29 de dezembro de 1994. Autoriza a realização, no mercado de balcão, de operações de "swap" e de opções sobre "swap", referenciadas em ouro, taxas de câmbio, taxas de juros e índices de preços por parte das instituições que especifica. O BANCO CENTRAL DO BRASIL, na forma do art. 9º da Lei nº 4.595, de 31.12.64, torna público que o Presidente do CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL, por ato de 29.12.94, com base no art. 8º, parágrafo 1º, da Medida Provisória nº 785, de 23.12.94, "ad referendum" daquele Conselho, tendo em vista o disposto no art. 4º, inciso VIII, da referida Lei nº 4.595, R E S O L V E U: Art. 1º Autorizar os bancos múltiplos com carteira comercial e/ou de investimento, os bancos comerciais, os bancos de investimento, as sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários e as sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários a realizarem, no mercado de balcão, operações de "swap", com ou sem a utilização de limitadores de oscilação máxima ou mínima, bem assim Fl. 18DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.003317/2003-31 Acórdão n.º 9101-00.706 CSRF-T1 Fl. 19 19 opções sobre "swap", referenciadas em ouro, taxas de câmbio, taxas de juros e índices de preços, por conta própria ou de terceiros. Parágrafo 1º Para os efeitos desta Resolução, definem-se como de "swap" as operações consistentes na troca dos resultados financeiros decorrentes da aplicação de taxas ou índices sobre ativos ou passivos utilizados como referenciais. Parágrafo 2º Os índices de preços mencionados neste artigo devem ter série regularmente calculada e de conhecimento público. Parágrafo 3º O Banco Central do Brasil poderá modificar o elenco de operações de "swap" passíveis de realização, estabelecer condições para a contratação das mesmas, bem assim delimitar a atuação das instituições mencionadas neste artigo relativamente a essas operações. Art. 2º A prática das operações de que trata esta Resolução fica condicionada a indicação de administrador tecnicamente qualificado, responsável pelas mesmas junto ao Banco Central do Brasil. Parágrafo 1º O administrador referido neste artigo será responsabilizado, prioritariamente, nos termos da legislação em vigor, pela ocorrência de situações que indiquem fraude, negligência, imprudência ou imperícia no gerenciamento dos controles internos e dos riscos envolvidos, sem prejuízo da aplicação das penalidades de suspensão ou inabilitação para cargos de direção na administração ou gerência em instituições financeiras e demais instituições autoriza- das a funcionar pelo Banco Central do Brasil. Parágrafo 2º As instituições que já operam na modalidade terão prazo de 30 (trinta) dias, contados a partir da vigência desta Resolução, para promover a indicação do administrador responsável. Art. 3º Estabelecer a obrigatoriedade do registro das operações de que trata esta Resolução em sistema administrado pela Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos - CETIP ou em outros sistemas de registro, de custódia e de liquidação, devidamente autorizados pelo Banco Central do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários e que atendam às necessidades de fiscalização e controle por parte do Banco Central do Brasil. (...) Art. 6º Fica o Banco Central do Brasil autorizado a adotar as medidas e baixar as normas necessárias à execução do disposto nesta Resolução.” (os grifos não constam do original) A recorrente parte da literalidade do texto da aludida Resolução para argumentar, em síntese, o seguinte: a) as operações realizadas pela contribuinte são justamente as que se encontram definidas no § 1º do art. 1º, quais sejam “as operações consistentes na troca dos resultados financeiros decorrentes da aplicação de taxas ou índices sobre ativos ou passivos utilizados como referenciais” (fls. 1.982); b) “quanto ao argumento (da contribuinte) de que não seria possível o registro das operações por se tratar de operação realizada no exterior, a Resolução CMN nº 2.138/94 não distingue dois tipos de operações, quais sejam, as realizadas no exterior e as Fl. 19DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.003317/2003-31 Acórdão n.º 9101-00.706 CSRF-T1 Fl. 20 20 realizadas em território nacional, a mesma determina no seu artigo terceiro que as operações de swap sejam devidamente registradas” (fls. 1.986); c) quanto à impossibilidade de registro na CETIP, alega a Fazenda “que o mesmo artigo referido no parágrafo anterior (art. 3º) estabelece a obrigatoriedade do registro das operações de que trata a Resolução CMN nº 2.138/94 em sistema administrado pela Central de Custódia e Liquidação Financeira de Títulos – CETIP, ou em outros sistema sde registro, de custódia e de liquidação, devidamente autorizados pelo Banco Central do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários e que atendam as necessidades de fiscalização e controle por parte do Banco Central do Brasil.” E conclui a Fazenda, “haviam outras alternativas de registro das operações realizadas, além daquela questionada pelo impugnante como impossível, não podendo, desta forma, ser acatada esta alegação do contribuinte” (fls. 1.986). Diante dos argumentos ora apresentados pela Fazenda Nacional na tentativa de caracterizar que a decisão recorrida violou a legislação vigente, entendo mais uma vez que não assiste razão à recorrente, pelos motivos que seguem. Antes, porém, é necessário registrar que a discussão em torno da possibilidade ou não de registro destas operações cursadas no exterior, bem como sobre a existência de instituição responsável para efetivar tal registro, ensejaria um novo debate sobre elementos predominantemente fáticos, o que requer espaço inexistente no âmbito deste Colegiado. É oportuno asseverar que esta matéria foi amplamente dissecada pelo voto condutor da decisão recorrida e, nova apreciação, redundaria nas mesmas conclusões, uma vez que os autos foram muito bem instruídos com todos os elementos necessários à convicção da Câmara a quo. A argumentação da recorrente, com todas as vênias, não incrementa o debate e se limita reapresentar a tese inicial empregada pela autoridade fiscal. Não obstante, mas com a finalidade de vincar os fundamentos deste voto passo a examinar as considerações expendidas pela Fazenda Nacional. Tomo por base a análise e as conclusões a que chegou o i. relator da decisão recorrida. Segundo a autoridade fiscal, o hedge no exterior foi realizado usando o swap como instrumento e que, por isso, ter-se-ia de obedecer também às normas sobre swap. Citando o art. 74, § 3º, da Lei nº 8.981/95 2 , alega que o registro, no caso, teria que ser feito na CETIP, e não foi. Ou seja, mesmo tendo admitido serem de hedge as operações realizadas pela contribuinte, instrumentalizadas por meio de contratos de swaps, conclui a Fiscalização que às remessas para liquidação das operações não se poderia aplicar a alíquota zero do IRF, porque teria faltado o registro na CETIP. 2 “Art. 74. Ficam sujeitos à incidência do Imposto de Renda na fonte à alíquota de dez por cento, os rendimentos auferidos em operações de swap. § 1º A base de cálculo do imposto das operações de que trata este artigo será o resultado positivo auferido na liquidação do contrato de swap. § 2º O imposto será retido pela pessoa jurídica que efetuar o pagamento do rendimento, na data da liquidação do respectivo contrato. § 3º Somente será admitido o reconhecimento de perdas em operações de swap registradas no termos da legislação vigente.” (Lei nº 8.981 de 20 de janeiro de 1995) Fl. 20DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.003317/2003-31 Acórdão n.º 9101-00.706 CSRF-T1 Fl. 21 21 A necessidade de registro das operações na CETIP chegou a ser levantada pelo Bacen, em 1999. Na oportunidade, a contribuinte respondeu que o registro só cabia quanto a swap domésticos, não internacionais. Importante destacar que este assunto não foi objeto de discussão no processo administrativo que tramitou no Banco Central. Naquele processo, a contribuinte faz apenas referência a suposta necessidade do registro. Necessária se faz a transcrição da única referência deste assunto naquele processo.: “(111). A primeira manifestação formal do D. Banco Central do Brasil com relação às operações de hedge cursadas pelo intimado verificou-se, em 30.9.1999, por meio do expediente DEFIS/GTRJA-99/084, que indica, na súmula de irregularidades, o seguinte: "Irregularidade nº 12 Ocorrência: Contratos de swap sem registro na CETIP ou em sistema autorizado pelo Bacen ou CVM. Capitulação: Resolução nº 2.138 Art. 3º (112). Sem prejuízo da posição adotada anteriormente pelo intimado de não mais realizar operações dessa natureza, o intimando teve a oportunidade de esclarecer prontamente, por meio do expediente BCAN-ADM-007/99, de 29.10.1999, que a falta de registro em sistema autorizado pelo D. Banco Central do Brasil decorre do entendimento que as operações não estavam sujeitas às regras da Resolução n° 2.138/94, que trata, especificamente, de operações de swap contratadas em mercado de balcão no País. (113). De outra forma, as operações cursadas pelo intimado foram baseadas na Resolução n° 2.012/93, relativas, exclusivamente, à possibilidade de contrafação de operações de hedge no mercado internacional, que não exige registro das operações no CETIP.” (os grifos não constam do original) Com efeito, não se trata de analisar se o registro de hedge no exterior era exigível ou não. Na verdade, a CETIP à época dos fatos, não efetuava este registro. Esta constatação foi bem demonstrada na decisão recorrida, em relação à qual peço licença para transcrever um pequeno trecho: “30. Na verdade, não é que a contratação de hedge internacional não exige registro. Mais do que isso: ele é impossível. A CETIP pura e simplesmente não registra. É o que se vê nas duas cartas transcritas na Impugnação e anexadas como documentos 05 e 06. Na primeira, de 10.04.2003, o impugnante consulta a CETIP sobre a necessidade de registro das operações com o Mellon Bank realizadas nos termos descritos em "Confirmation Agreements" (como o anexo). Na segunda, a CETIP responde que só é possível o registro de ativos padronizados, realizados no mercado brasileiro. 31. Não procede, portanto, a afirmação do TVF (segundo parágrafo da folha 20 do TVF) de que as operações do impugnante no OTC deveriam ter sido registradas na CETIP. Lá não eram registráveis. (...) 35. Acontece que, na CETIP, só são registrados - sempre foi assim e continua sendo - ativos (ou contratos que os gerem) domésticos, como salientado na resposta transcrita no item 5.2.3 da Impugnação. Na Intimação do Fisco, perguntava-se se a Fl. 21DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.003317/2003-31 Acórdão n.º 9101-00.706 CSRF-T1 Fl. 22 22 CETIP estava autorizada a registrar um contrato "do tipo" do que anexava. Quem a respondeu há de ter entendido que a pergunta queria referir-se a um contrato daquele "tipo", mas celebrado no Brasil e aqui liquidável. Acredita o impugnante que nem sequer há de ter passado pela cabeça de quem respondeu à Intimação que o Fisco pudesse estar querendo referir-se a um contrato liquidável no exterior. Ou seja, quem respondeu, no passado, deve ter entendido que o Fisco queria saber se, caso o mercado brasileiro "importasse" esse tipo de "produto" para "comercializá-lo" aqui, os contratos seriam registráveis na CETIP” (fls. 1.771/1.772). (os grifos constam do original) Acerca desta discussão, o julgador de primeira instância demonstra admitir que a CETIP não era a responsável pela efetivação destes registros. Analisando o teor de sua justificativa, cuja íntegra do texto foi transcrito pela recorrente, como um dos seus argumentos, verifica-se que se o registro não era realizado pela CETIP, o mesmo deveria ser feito por qualquer outro sistema, pois a havia (mesmo sem apontar quais eram) outras alternativas para o referido registro. Necessária a transcrição do item 43 do seu voto: “Devemos lembrar também, abordando a impossibilidade de registro na CETIP, que o mesmo artigo referido no parágrafo anterior estabelece a obrigatoriedade do registro das operações de que trata a Resolução CMN nº 2.138/94 em sistema administrado pela Central de Custódia e de Liquidação Financeira de Títulos – CETIP, ou em outros sistemas de registro, de custódia e de liquidação, devidamente autorizados pelo Banco Central do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários e que atendam as necessidades de fiscalização e controle por parte do Banco Central do Brasil. Concluo assim, que haviam (sic) outras alternativas de registro das operações realizadas, além daquela questionada pelo impugnante como impossível, não podendo, desta forma, ser acatada esta alegação do impugnante.;” (os destaques em negrito não constam do original) Verifica-se que a autoridade julgadora também desconhecia qualquer outro sistema habilitado para fazer o registro. Mas, se a norma previa a possibilidade de registro em outros sistemas, de fato, deveriam existir outros sistemas que fariam o registro. Não há nos autos qualquer indicação de qual seria este outro sistema habilitado para registro. Essa discussão é praticamente encerrada a partir da juntada aos autos, na fase recursal, de cópia do ofício nº 067/2003-DF, de 09.05.2003 da BM&F, por meio do qual aquela entidade esclarece que as operações realizadas no exterior, classificadas como Non deliverable Forward 3 não eram, à época de sua celebração e no momento daquela resposta, passíveis de registro na BM&F (fls. 1.757). Esta constatação levou o i. relator a concluir seu posicionamento da seguinte forma: “141.A lei tem o atributo intrínseco da eficácia, que se remove apenas com a revogação da própria lei, ou se suspende temporariamente com a edição de outra lei, ou se submete ao implemento de determinada condição, mas desde que exeqüível a condição. O que não se pode admitir é que a eficácia de uma lei seja aniquilada pela criação de condição inexeqüível, como se pretendeu fazer no presente caso (fls. 1.802). (os grifos não constam do original) 3 Trata-se de operações realizadas sem a entrega efetiva da quantia da moeda negociada. As liquidações ocorrem pela diferença verificada no preço de suas cotações. É o caso das operações swap contratadas no exterior pela contribuinte. Fl. 22DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.003317/2003-31 Acórdão n.º 9101-00.706 CSRF-T1 Fl. 23 23 De fato, a obrigatoriedade de registro das operações de swap “na forma da legislação vigente”, nos termos do art. 74 da Lei nº 8.981/1995 4 c/c com o art. 3º da Resolução CMN nº 2.138/94, acaba por constituir uma condição impossível de ser implementada em razão da inexistência, à época dos fatos, de sistema habilitado a promover tal registro. Desta forma, não obstante o disposto no mencionado art. 74, a falta de registro das operações de que tratam os presentes autos, não possui força suficiente para desqualificar as operações efetuadas no exterior, impedindo a aplicação da alíquota zero do IRF incidente sobre as remessas para sua liquidação. Por outro lado, poder-se-ia indagar se, nos dias atuais, operações desta natureza são ou não passíveis de registro no âmbito do Sistema Financeiro Nacional. Pois bem, em pesquisa realizada no repositório de normas daquela Autarquia, pude verificar que em janeiro deste ano, o Conselho Monetário Nacional, alterando as disposições da Resolução CMN nº 3.312/05 (que revogou a Resolução CMN nº 2.012/93, vigente à época dos fatos deste processo), instituiu tal registro por meio da Resolução CMN nº 3.833/2010. Oportuna a transcrição da ementa da referida Resolução que veio instituir o registro que, a toda evidência, ainda não existia: “Resolução CMN nº 3.833, de 28 de janeiro de 2010. Altera a Resolução nº 3.312, de 31 de agosto de 2005, com vista a instituir a obrigatoriedade de registro das operações de proteção (hedge) realizadas com instituições financeiras do exterior ou em bolsas estrangeiras.” (os grifos não constam do original) Com efeito, somente com a Resolução CMN nº 3.833/10 5 é que o aludido registro se tornou obrigatório para a totalidade das operações de proteção (hedge) realizadas no exterior. 4 “Art. 74. Ficam sujeitos à incidência do Imposto de Renda na fonte à alíquota de dez por cento, os rendimentos auferidos em operações de swap. § 1º A base de cálculo do imposto das operações de que trata este artigo será o resultado positivo auferido na liquidação do contrato de swap. § 2º O imposto será retido pela pessoa jurídica que efetuar o pagamento do rendimento, na data da liquidação do respectivo contrato. § 3º Somente será admitido o reconhecimento de perdas em operações de swap registradas no termos da legislação vigente.” (Lei nº 8.981 de 20 de janeiro de 1995) 5 RESOLUÇÃO CMN Nº 3.833 Altera a Resolução nº 3.312, de 31 de agosto de 2005, com vista a instituir a obrigatoriedade de registro das operações de proteção (hedge) realizadas com instituições financeiras do exterior ou em bolsas estrangeiras. O Banco Central do Brasil, na forma do art. 9º da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, torna público que o Conselho Monetário Nacional, em sessão realizada em 28 de janeiro de 2010, com base nos arts. 4º, incisos V, VIII e XXXI, e 57 da referida Lei, R E S O L V E U: Art. 1º O art. 1º da Resolução nº 3.312, de 31 de agosto de 2005, passa a vigorar com a seguinte redação: "Art. 1º ................................................................................................... § 1º Observados os riscos de variação previstos no caput, pode ser utilizada qualquer modalidade de hedge regularmente praticada no mercado internacional, negociada, no exterior, em bolsas ou em mercado de balcão com instituições financeiras. Fl. 23DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.003317/2003-31 Acórdão n.º 9101-00.706 CSRF-T1 Fl. 24 24 Portanto, é forçoso concluir que a alegada ausência de registro na CETIP das operações de cobertura objeto dos presentes autos, por representar uma condição inexequível à época dos fatos, não pode ser invocada como razão para a não aplicação da alíquota zero do IRF, incidente sobre as remessas efetuadas para sua liquidação. Ou seja, em relação às operações de swap realizadas mediante contratos firmados no exterior, é inaplicável a norma prevista no art. 3º da Resolução CMN nº 2.138/1994, que se converte em condição inexeqüível, pela inexistência, à época dos fatos, de sistema habilitado para registro. Diante do exposto, manifesto-me no sentido de negar provimento ao recurso da Fazenda Nacional, mantendo-se integralmente o Acórdão recorrido, com as seguintes conclusões, em síntese: a) as operações de cobertura (hedge), realizadas para proteção de posições assumidas na BM&F expressas em moeda nacional, mas atreladas a derivativos de variação cambial não podem ser consideradas não admitidas por falta de normativo expresso de conteúdo proibitivo. Sobre o valor das remessas a beneficiários no exterior, destinadas à liquidação de operações de hedge, de que trata a Resolução CMN nº 2.012/1993, aplica-se a alíquota de zero do Imposto de Renda na Fonte, inclusive quando realizadas mediante operações de swap liquidadas em moeda nacional, não constituindo restrição o disposto no art. 1º da Circular Bacen nº 2.348/1993; § 2º As transferências financeiras de que trata esta resolução ficam condicionadas ao registro, ou à comprovação do registro, caso já efetuado, da operação de proteção (hedge) em sistema administrado por entidade de registro e de liquidação financeira de ativos autorizado pelo Banco Central do Brasil ou pela Comissão de Valores Mobiliários. § 3º O registro de que trata o § 2º deve: I - ser realizado por meio de instituição financeira e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil; e II - abranger os ativos subjacentes, os valores e moedas envolvidos, os prazos, contrapartes, forma de liquidação e parâmetros utilizados, tais como limites, multiplicadores e aceleradores. § 4º A comprovação do registro e a documentação alusiva às operações de proteção (hedge) devem ser mantidas à disposição do Banco Central do Brasil pela instituição responsável pelo registro, pelo prazo de cinco anos." (NR) Art. 2º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 15 de março de 2010. Art. 3º Fica revogada a Resolução nº 3.318, de 29 de setembro de 2005. Brasília, 28 de janeiro de 2010. Fl. 24DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS Processo nº 10768.003317/2003-31 Acórdão n.º 9101-00.706 CSRF-T1 Fl. 25 25 b) em relação às operações de swap realizadas mediante contratos firmados no exterior, é inaplicável a norma prevista no art. 3º da Resolução CMN nº 2.138/1994, que se converte em condição inexeqüível, pela inexistência, à época dos fatos, de sistema habilitado para registro. É como voto. Sala das sessões, 8 de novembro de 2010. (documento assinado digitalmente) CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS - Relator Fl. 25DF CARF MF Emitido em 11/04/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 20/01/2011 por CLAUDEMIR RODRIGUES MALAQUIAS Assinado digitalmente em 09/04/2011 por CARLOS ALBERTO FREITAS BARRETO, 20/01/2011 por CLAUDEMIR ROD RIGUES MALAQUIAS

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Numero do processo: 11831.003776/2003-76
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 24 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Thu Nov 24 00:00:00 UTC 2011
Ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1999 COMPROVAÇÃO DE DIREITO. GUARDA DE DOCUMENTOS. PRAZO. - 0 contribuinte deve estar apto a comprovar os direitos que alega independente da data de surgimento destes direitos. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - Ano-calendário: 1999 COMPENSAÇÃO. DIREITO DE CREDITO. COMPROVAÇÃO. - Cabe ao contribuinte comprovar os direitos que pleiteia, com documentos hábeis e suficientes.
Numero da decisão: 1101-000.629
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente julgado.
Nome do relator: Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro
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FAZENDA NACIONAL provimento julgado. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 1999 COMPROVAÇÃO DE DIREITO. GUARDA DE DOCUMENTOS. PRAZO. - 0 contribuinte deve estar apto a comprovar os direitos que alega independente da data de surgimento destes direitos. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO - Ano-calendário: 1999 COMPENSAÇÃO. DIREITO DE CREDITO. COMPROVAÇÃO. - Cabe ao contribuinte comprovar os direitos que pleiteia, com documentos hábeis e suficientes. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, NEGAR ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto que integram o presente VALMAR FONSECE ME ZES - Presidente. C 1 OS EDUA 0 DE ALMEIDA GUERREIRO - Relator. EDITADO EM: 18/01/2012 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Benedicto Celso Benicio Júnior, Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro, Edeli Pereira Bessa, José Ricardo da Silva (vice-presi dente), Nara Cristina Takeda Taga, e Valmar Fonseca de Menezes (presidente da turma). Processo n° 11831.003776/2003-76 SI-C1 T1 Acórdão n.° 1101-00.629 Fl. 619 Relatório Trata-se de recurso voluntário contra decisão que considerou improcedente manifestação de inconformidade apresentada em razão de despacho decisório que não homologa declaração de compensação. Em 15/05/2003, o contribuinte apresenta declaração de compensação, com base em saldo negativo de IRPJ e CSLL de 2001 (proc. fls. 1 a 2). Em 01/05/2008, parecer conclusivo propõe que algumas compensações sejam convalidadas, outras parcialmente convalidadas, outras não seja convalidadas, e que compensações declaradas não sejam homologadas (proc. fls. 264 a 289). Diz que o pedido é tempestivo e que é possível pedir restituição de saldo negativo, decorrente de antecipações e retenções maiores que o imposto devido ao fim do ano. Lembra que o IRRF s6 pode ser deduzido se for apresentado comprovante de retenção (art. 55, da Lei n° 7.450, de 1985). Diz que as estimativas foram compensadas com saldos negativos anteriores, de sorte que o exame do crédito pleiteado implica no exame dos slados negativos desde 1998. Diz que "tais compensações eram permitidas a época destas contabilizações, sendo feitas sem requerimento, apenas ressalvado o fato de que deveriam ser feitas com tributos da mesma espécie, como consta no art. 66 da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991 (Redação dada pela Lei n° 9.069, de 29.6.1995)". Informa que a análise do ano-calendário de 1998 mostra que o contribuinte deduziu das estimativas e da apuração anual R$ 10.358.327,41 de IRRF, quando o rendimento oferecido a tributação permitiria deduzir apenas R$ 7.804.474,32. Também, informa que parte das estimativas não pode ser aceita como paga, pois vinculadas a ação ainda não transitada em julgado, sendo cancelado R$ 590.932,40. Assim, o saldo negativo declarado de R$ 5.358.046,45 passa a ser de R$ 2.213.260,96. A análise do ano-calendário de 1999 mostra que o contribuinte deduziu da apuração anual R$ 5.584.322,88 de IRRF, enquanto o sistema da Receita com base nas DIRFs indica apenas R$ 5.423.945,14. Além disso, o rendimento oferecido a tributação permitiria deduzir apenas R$ 4.591.470,08. Assim, o saldo negativo declarado de R$ 5.584.322,88 passa a ser de R$ 4.591.470,08. A análise do ano-calendário de 2000 mostra que o contribuinte deduziu da apuração anual R$ 7.332.249,68 de estimativas. Por outro lado, foram deduzidos R$ 2.795.831,31 de IRRF dessas estimativas, sendo que o sistema da Receita confirmou este saldo de IRRF. Porém, o rendimento oferecido a tributação permitiria deduzir apenas R$ 2.774.722,61. A análise das estimativas mostra que, do montante de R$ 7.332.249,68 de estimativas declaradas, considerando que R$ 2.795.831,31 decorrem de dedução do IRRF, falta comprovar R$ 4.536.418,37, que teriam sido extintas por compensação com saldo negativo anterior ou pagamento. Os dados confirmam este montante, de sorte o saldo negativo de R$ 44.402,50 passa a ser de R$ 23.293,80. A análise do ano-calendário de 2001 mostra que o contribuinte deduziu da apuração anual R$ 8.708.714,82 de estimativas. Por outro lado, foram deduzidos R$ 3 7.438.216,47 de IRRF dessas estimativas, sendo que o sistema da Receita confirmou saldo de R$ 7.438.146,21 de IRRF. Porém, o rendimento oferecido a tributação permitiria deduzir apenas R$ 7.394.401,21. A análise das estimativas mostra que, do montante de R$ 8.708.714,82 de estimativas declaradas, considerando que R$ 7.438.146,21 decorrem de dedução do IRRF, falta comprovar R$ 1.270.498,35, que teriam sido extintas por compensação com saldo negativo anterior, pagamento, ou estariam com exigibilidade suspensa por ação judicial. Foi verificado que o processo judicial não transitou em julgado e que só houve compensação de parte do débito, por falta de crédito suficiente. Deste modo, o saldo negativo declarado de R$ 265.846,92 passa a ser saldo a pagar. No que tange ao saldo negativo de CSLL pleiteado pelo contribuinte, no montante de R$ 125.769,21, propõe análise de cada ano. Diz que no ano-calendário de 2000 o saldo negativo informado decorreu de estimativas no montante de R$ 1.937.708,43, que teriam sido extintas por pagamento ou que estariam com exigibilidade suspensa por ação judicial. Os pagamentos foram confirmados, mas a ação não havia transitado em julgado. Por isso, o saldo negativo informado de R$ 119.244,26 é na verdade saldo positivo a pagar. Informa que no ano-calendário de 2001 o saldo negativo informado decorreu de estimativas no montante de R$ 2.889.735,17, que teriam sido extintas por pagamento, ou compensadas com saldo negativo de 2000, ou que estariam com exigibilidade suspensa por ação judicial. Os pagamentos foram confirmados, mas a ação não havia transitado em julgado e nem cabia a compensação indicada. Por isso, o saldo negativo informado de R$ 125.769,21 é na verdade saldo positivo a pagar. Em 07/05/2008, despacho decisório informa que (proc. fls. 290 e 291): CONVALIDO as compensações sem processo do crédito referente ao saldo credor de IRPJ do ano-calendário 1998; CONVALIDO as compensações sem processo do crédito referente ao saldo credor de IRPJ do ano-calendário 1999; CONVALIDO PARCIALMENTE as compensações sem processo do crédito referente ao saldo credor de IRPJ do ano-calendário 2000; NÃO CONVALIDO as compensações sem processo do crédito referente ao saldo credor de CSLL do ano-calendário 2000; NA -0 HOMOLOGO as compensações declaradas, nem quaisquer outras compensações vinculadas aos Saldos Negativos de IRPJ/CSLL apurados em 2001, nos termos do disposto no art. 74 da Lei n° 9.430/96, com a redação dada pelo art. 49 da Lei n° 10.637/02, e no §2 0 do art. 26 da IN SRF n° 600/05. Consta do despacho a seguinte informação para o contribuinte: "Cabe ressaltar que, por falta de previsão legal, não cabe manifestação de inconformidade contra a convalidação/ndo convalidação das compensações feitas sem requerimento à RFB e com base no art. 66 da Lei n° 8.383, de 30 de dezembro de 1991, com alterações posteriores, ou no art. 74 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, em sua redação original, e no art. 14 da Instrução Normativa SRF no 21, de 10 de março de 1997". Em 13/05/2008, o contribuinte é cientificado (proc. fl. 295). Em 12/06/2008, o contribuinte apresenta manifestação de inconformidade (proc. fls. 301 a 320). 4 Processo n° 11831.003776/2003-76 SI-C I TI Acórdão n.° 1101-00.629 Fl. 620 Quanto a glosa de IRRF do ano-calendário de 1998, diz que parte dos rendimentos, correspondente ao IRRF pleiteado, foram oferecidos em anos anteriores, em razão do regime de competência. Diz também que a comparação das DIRFs com os dados declarados não é procedente. Diz juntar planilha onde discrimina os rendimentos que correspondem ao IRRF pleiteado. Afirma que informou os rendimentos de swap e de comissões na linha 23 da ficha 7, ao invés da linha 21, onde a autoridade baseou seu exame. Alega que o erro de preenchimento não pode prejudicar a dedutibilidade deste IRRF. Adiciona que a glosa em razão de não haver transito em julgado não é cabível, pois tinha liminar permitindo deduzir a CSLL da base de cálculo do IRPJ. Explica que "com fundamento em referida decisão judicial, ao calcular o IRPJ no ano-calendário de 1998, a Impugnante procedeu à dedução da CSLL daquele ano no cálculo do IRPJ, constatando que havia apurado IRPJ em valor maior que o devido naquele ano-calendário (R$ 5.754.735,17), sendo que a ordem judicial lhe assegurava apurar e recolher a importância de R$ 5.163.802,77 (Cinco milhões, cento e sessenta e três mil e oitocentos e dois reais e setenta e sete centavos)". Esclarece que "a ordem judicial apenas garantiu à Impugnante o direito de apurar corretamente no ano-calendário 1998 o IRPJ devido (R$ 5.163.802,77) e, assim procedendo, assegurou-lhe registrar em DIPJ um crédito antecipado (R$ 590.932,40) maior que aquele devido segundo entendimento do Fisco, considerada a dedução assegurada pela ordem judicial". Adiciona que acabou recolhendo tais valores com os acréscimos legais, quando a ordem judicial foi cassada. Quanto ao ano-calendário de 1999, diz que o fiscal, indevidamente, deixou de considerar o IRRF dos Swap e comissões. Afirma que informou os rendimentos de swap e de comissões na linha 23 da ficha 7, ao invés da linha 21, onde a autoridade baseou seu exame. Alega que o erro de preenchimento não pode prejudicar a dedutibilidade deste IRRF. Quanto ao ano-calendário de 2000, diz que o fiscal, indevidamente, deixou de considerar o IRRF dos Swap e comissões. Afirma que também houve erro de preenchimento e que ofereceu os rendimentos a tributação, no que tange ao IRRF sobre Swap. Diz que está juntando os informes de rendimento para comprovar o IRRF sobre comissões. Esclarece que, diante da redução do saldo negativo, a autoridade não homologou toda a compensação sem DARF realizada em DCTF referente ao mês de dezembro de 2001. Alega que o saldo negativo de 2000 seria suficiente para compensar o montante de R$ 83.397,68. Quanto a CSLL informa que: Todavia, há que se salientar que conforme sentença publicada em 30 de novembro de 2000 pela MM Juiza Federal da 17 Vara da Seção Judiciária de São Paulo nos autos do mandado de segurança n° 98.0017247-5, embora desafiada por recurso de apelação, ainda em vigor até o presente momento, a Impugnante foi autorizada a recolher a CSLL em desconformidade com o artigo 41 do decreto n° 332, de 4 de novembro de 1991, ou seja, adicionando a diferença do IPC em relação ao BTNF contida nos encargos de depreciação, amortização, exaustão e custos de bens baixados a qualquer titulo na apuração da base de calculo de referida contribuição social (doc.6). Assim, com fundamento em referida decisão judicial, ao calcular a CSLL no ano-calendário de 2000, a Impugnante procedeu a 5 adição da diferença do IPC em relação ao BTNF contida nos encargos de depreciação, amortização, exaustão e custos de bens baixados a qualquer titulo na apuração da base de cálculo de referida contribuição social, constatando que havia apurado CSLL em valor maior que o devido naquele ano-calendário (R$ 1.937.708,43), sendo que a ordem judicial lhe assegurava apurar e recolher a importância de R$ 1.757.951,52 (Um milhão, setecentos e cinqüenta e sete mil, novecentos e cinqüenta e um reais e cinqüenta e dois centavos). ...Assim, a ordem judicial apenas garantiu à Impugnante o direito de apurar corretamente no ano-calendário 2000 a CSLL devida (R$ 1.757.951,52) e, assim procedendo, assegurou-lhe registrar em DIPJ um crédito antecipado (R$ 179.736,91) maior que aquele devido segundo entendimento do Fisco, considerada a dedução assegurada pela ordem judicial. Entendimento diverso, certamente, configuraria descumprimento de ordem judicial. Quanto ao ano-calendário de 2001, diz que o fiscal, indevidamente, deixou de considerar o IRRF dos Swap e comissões. Afirma que também houve erro de preenchimento e que ofereceu os rendimentos a tributação, no que tange ao IRRF sobre Swap. Diz que está juntando os informes de rendimento para comprovar o IRRF sobre comissões. Adiciona a glosa feita pelo Fisco, sob a alegação de não haver trânsito em julgado, está errada, pois tinha liminar para deduzir a CSLL da base de calculo do IRPJ. Informa que "assim, com fundamento em referida decisão judicial, ao calcular o IRPJ no ano-calendário de 2001, a Impugnante procedeu ei dedução da CSLL daquele ano no cálculo do IRPJ, constatando que havia apurado 1RPJ em valor maior que o devido naquele ano-calendário (R$ 1.301.940,66), sendo que a ordem judicial lhe assegurava apurar e recolher a importância de R$ 610.949,18 (Seiscentos e dez mil, novecentos _e quarenta e nove reais e dezoito centavos)". Fala que "a ordem judicial apenas garantiu a Impugnante o direito de apurar corretamente no ano- calendário 2001 o IRPJ devido (R$ 610.949,18) e, assim procedendo, assegurou-lhe registrar eni DIPJ um crédito antecipado (R$ 690.991,58) maior que aquele devido segundo entendimento do Fisco, considerada a dedução assegurada pela ordem judicial. Entendimento diverso, certamente, configuraria descumprimento de ordem judicial". Relata que acabou recolhendo tais valores com os acréscimos legais, quando a ordem judicial foi cassada. Conclui que o saldo negativo de 2000 é suficiente para a compensação sem DARF declarada em DCTF. Quanto a CSLL, informa que: Todavia, há que se salientar que conforme sentença publicada em 30 de novembro de 2000 pela MM. Juiza Federal da 17 . Vara da Seca() Judiciária de Sao Paulo nos autos do mandado de segurança n°98.0017247-5, embora desafiada por recurso de apelação, ainda em vigor até o momento em que a presente inanifestação de inconformidade é apresentada, a Impugnante foi autorizada a recolher a CSLL em desconformidade com o artigo 41 do decreto n° 332, de 4 de novembro de 1991, ou seja, adicionando a diferença do IPC em relação ao BTNF contida nos encargos de depreciação, amortização, exaustão e custos de bens baixados a qualquer titulo na apuração da base de calculo de referida contribuição social. Assim, coni fundamento em referida decisão judicial, ao calcular a CSLL no ano-calendário de 2001, a Impugnante procedeu a adição da diferença do IPC em relação ao BTNF contida nos 6 Processo If 11831.003776/2003-76 SI-CITI Acórdão n.° 1101-00.629 Fl. 621 encargos de depreciação, amortLação, exaustão e custos de bens baixados a qualquer titulo na apuração da base de cálculo de referida contribuição social, constatando que havia apurado CSLL em valor maior que o devido naquele ano-calendário (R$ 2.889.735,17), sendo que a ordem judicial lhe assegurava apurar e recolher a importância de R$ 2.532.201,06 (Dois milhões, quinhentos e trinta e dois mil, duzentos e um reais e seis centavos). ...Assim, a ordem judicial apenas garantiu à Impugn ante o direito de apurar corretamente no ano-calendário 2001 a CSLL devida (R$ 2.532.201,06) e, assim procedendo, assegurou-lhe registrar em DIPJ um crédito antecipado (R$ 357.534,11) maior que aquele devido segundo entendimento do Fisco, considerada a dedução assegurada pela ordem judicial. Entendimento diverso, certamente, configuraria descumprimento de ordem judicial. Em 30/06/2008, o contribuinte reitera sua manifestação de inconformidade (proc. fls. 530 a 532). Em 15/10/2009, a 2' Turma da DRJ I em Sao Paulo considera improcedente a manifestação de inconformidade (proc. fls. 583 a 591). A turma julgadora explica que "a lide em questão refere-se a glosa sobre o valor do Imposto de Renda Retido na Fonte sobre operações de Swap (código 5273) deduzido na apuração do saldo negativo de IRPJ, no montante de R$ 18.588,01, e de IR sobre Prestação de Serviços, no montante de 2.520,59 no ano-calendário de 2000; e, de R$ 40.934,69 e RS 2.818,02, respectivamente, para o ano-calendário de 2001, efetuada pela autoridade fiscal em razão do não oferecimento a tributação destes correspondentes rendimentos". Esclarece que o contribuinte alegou que "na DIPJ correspondente ao anocalenclário de 2000 e na de 2001 tais rendimentos teriam integrado os valores com outros rendimentos de investimentos na linha 7 da ficha 11 da DIPJ". Explica que o local correto para informar as operações swap era o indicado pela DRF, mas que em caso de restar demonstrado erro de preenchimento, o equivoco não poderia prejudicar o contribuinte. Porém, alega que o contribuinte não logrou demonstrar seu erro. Conforme a turma julgadora: 0 contribuinte apenas alega que os rendimentos referentes às operações de Swap e os de prestação de serviços estariam informados na linha 7 da ficha 11, ficha esta denominada CÁLCULO DO IMP. DE RENDA MENSAL POR ESTIMATIVA, cuja linha 7 corresponde ao montante do IR retido na fonte. Assim, se equivoco houve no preenchimento da DIPJ, houve também na apresentação da manifesta cão de inconformidade. Ademais, cabe esclarecer que ainda que houvesse o impugnante alegado ter incluído esses rendimentos em outra linha correspondente a rendimentos na ficha 06A, o que não foi o caso, deveria ter também apresentado provas cabais do equivoco, porém não apresentou a correspondente escrituração contábil e fiscal 7 demonstrando a composição da conta que possivelmente contivesse as receitas em questão. Destarte, não se pode acatar a argumentação da defesa por falta de comprovação. A turma julgadora também considera improcedente a alegação do contribuinte de que, por ter recolhido os valores quando da cassação da liminar, teria direito aos montantes glosados pelo Fisco em razão de ainda não haver transito em julgado. Isso porque, verificou que a questão estava em litígio na justiça. Explica que: Note-se então que, ainda que comprovado o pagamento mencionado pelo contribuinte, quando da publicação da sentença que cassou a liminar, ent dezembro de 2003, o crédito se encontrava em litígio no poder judiciário, na época da protocolização da Dcomp e como é consabido, antes do trânsito em julgado, qualquer compensação aventada antes desta data está expressamente vedada pela legislação vigente. Assim sendo, não há como considerar como componente do saldo negativo de IRPJ apurado em 2001, a parcela contestada judicialmente na data da apresentação da declaração de compensação. Cabe salientar ainda que, pesquisa aos sistemas da RFB noticia estar o crédito declarado em DCTF como crédito com exigibilidade suspensa, bem assim não ter contribuinte desistido da ação judicial o que contribui para evidenciar a falta de liquidez e certeza do crédito em questão. No que tange à desconsideração da compensação sem DARF no montante de R$ 83.397,68, referente ao ano de 2001, por falta de saldo negativo em 2000, a turma afirma que a DRF está correta. Já quanto à CSLL, a turma afirma que a glosa feita pela DRF está correta, por não haver trânsito em julgado. Também, explica que as alegações do contribuinte sobre a composição dos saldos negativos de 1998 e 1999 não são pertinentes, pois não afetaram a compensação objeto deste processo. Em 13/11/2009, o contribuinte é cientificado (proc. fl. 592 v.). Em 15/11/2009, apresenta recurso voluntário (proc. fls. 595 a 605). Alega que a turma julgadora baseou sua decisão por considerar que o contribuinte não comprovou suas alegações. Adiciona que a turma se equivocou, pois foram anexadas cópias do livro razão na manifestação de inconformidade. Argumenta que se o julgador deveria ter baixado o processo em diligência, inclusive para apurar se teria havido fraude. Insiste que a demonstração de que as receitas de operações swap e de prestação de serviço estão consignadas na linha 7 da ficha 11 é suficiente e que o contribuinte não é obrigado a provar tal fato, salvo por sua declaração. Apresenta os seguintes questionamentos: Ora, se o Contribuinte tivesse preenchido corretamente a declaração de rendimentos, ou seja, não tivesse cometido um lapso manifesto em seu preenchimento, as informações prestadas na linha certa não seriam objeto de dúvida do Julgador e não precisaria o Contribuinte provar nada; ora, se o Contribuinte pode declarar uma vez, porque não pode declarar novamente? Será que a partir do momento em que o Contribuinte declarou uma informação inexata não pode mais ela ser retificada? 8 Processo n° 11831.003776/2003-76 SI-C ITI Acórdão n.° 1101-00.629 Fl. 622 0 contribuinte também argumenta que "não se utilizou de crédito de liminar; mas sim, fazendo valer da liminar que obtivera, calculou corretamente o montante do Imposto de Renda devido e o recolheu nessas condições". Explica que: No mais, o valor do crédito cuja origem foi a antecipação de recolhimentos com base em estimativa foi posteriormente, conforme bem reconhece o Julgador, recolhido após cassação da liminar; negar o direito ao crédito que o Contribuinte possuía, frisa-se, não decorrente de compensações e sim de antecipações a maior durante o período base, é aceitar o enriquecimento sem causa do Estado, é não homenagear o Principio da Busca da VerdadeMaterial dos Fatos. No mais, o voto do Ilustre Conselheiro está eivado de falaciosas argumentações, como por exemplo, quando salienta que o valor recolhido ainda se mantém controlado nos sistemas da Receita Federal do Brasil na condição de exigibilidade suspensa. O que pode o Contribuinte contra os sistemas mal alimentados da Receita Federal do Brasil? Argumenta que a turma decidiu pela não consideração dos R$ 83.397,68 sem apresentar fundamentos. Quanto a CSLL, alega que apenas implementou a ordem judicial e que o valor foi integralmente recolhido em 30/06/2008. Pede a baixa do processo em diligência para verificação dos registros contábeis. 9 Voto Conselheiro Carlos Eduardo de Almeida Guerreiro, 0 recurso é tempestivo e dele tomo conhecimento. Quanto a redução do IRRF dos anos-calendários de 2000 e 2001, referente às operações swap e comissões, o contribuinte diz que não precisaria efetuar maiores demonstrações, salvo informar o erro de preenchimento na sua DIPJ. Também, sustenta que juntou cópia de seus livros, para comprovar que os rendimentos foram oferecidos para tributação. Por fim, pede que seja feita diligência nos registros contábeis. Conforme visto nos autos, a decisão da DRF se baseou na análise da DIPJ do contribuinte. Dessarte, o apoio fático da decisão é uma informação dada pelo próprio contribuinte, que pode infirmá-la a qualquer tempo. Não obstante, não basta que o contribuinte simplesmente diga que sua declaração estava errada. E preciso que isso seja acompanhado de atos concretos que sustentem esta posição, quer por meio de retificação de declaração, quer por meio de mapas e documentos que demonstrem suas afirmações e demonstrem o que o contribuinte entende ser correto. No caso, o contribuinte se limitou a afirmar que errou no preenchimento, sem informar/determinar qual seria o correto preenchimento. Nessas circusntâncias, não é possível aceitar a alegação do contribuinte de que ofereceu os rendimentos a tributação. No que tange a afirmação do contribuinte de que juntou cópia de seus livros junto com sua manifestação de inconformidade, analisando o trecho de tal peça referente a este ponto do litígio, não se verifica qualquer menção à juntada de livro ou documento, salvo informes de rendimento (proc. fls. 309 e 310). Ademais, não bastaria a mera juntada de documentos sem o esforço de demonstrar que os documentos comprovam as alegações. Sob este prisma, nota-se que, tanto na manifestação como no recurso, não há um esforço para informar como determinado documento demonstra os argumentos do contribuinte e a indicação da localização de documentos no processo é bastante deficiente. Deste modo, não existe nos autos qualquer motivação para atender ao pedido do contribuinte para que seja determinada diligência. Afinal, a determinação de diligência visa buscar elementos que dêem convicção ao julgador, em razão de dúvidas sucitadas pelos fatos presentes no processo. De modo algum a diligência tem por objetivo substituir o contribuinte ou o Fisco na busca dos fatos que cada um deveria demonstrar. No caso, como dito acima, o contribuinte não logrou colocar nenhuma das conclusões da DRF em dúvida. Quanto a desconsideração da estimativa de dezembro de 2001, na apuração do saldo negativo de 2001, por não haver saldo negativo suficiente em 2000, para efetuar a compensação registrada, o contribuinte alega que a DRJ não fundamentou adequadamente sua decisão. Porém, o contribuinte está equivocado, já que a DRJ remeteu suas conclusões ao exame feito pela DRF. De fato, a constatação de que não cabe considerar a estimativa de dezembro de 2001 decorre da verificação de saldo negativo de 2000 insuficiente para tanto, tal 10 Processo n° 11831.003776/2003-76 SI-CI TI Acórdão n.° 1101-00.629 Fl. 623 como a DRF demonstrou. Por isso, não há qualquer reparo a fazer na decisão da turma julgadora. Quanto a desconsideração de valores de estimativas de 2001, na apuração do saldo negativo de 2001, em razão de não haver trânsito em julgado da decisão que propiciou que o contribuinte considerasse valores com a exigibilidade suspensa e desta ainda estar pendente, o contribuinte alega que não efetuou compensação mas apenas implementou a ordem judicial e que posteriormente efetuou o recolhimento desses valores quando a ordem judicial foi cassada. Porém, o efeito prático do seu procedimento foi considerar, dentro do montante de estimativas, valores decorrentes desta questão judicial, que informou como tendo exigibilidade suspensa. Assim, a apuração ao fim do ano acaba sendo afetada por tais valores e é o saldo negativo ao fim do ano que o contribuinte quer compensar. Porém, o art. 170 A veda a compensação antes do trânsito em julgado. Portanto, não há como admitir que o contribuinte acabe por compensar valor que ainda não foi decidido pela justiça. A alegação de o pagamento foi efetuado mais tarde também não beneficia o contribuinte, já que, além de ser posterior à sua declaração de compensação, pode estar pendente de julgamento, já que o contribuinte não informa e nem comprova o final do litígio. Quanto à desconsideração de estimativas de CSLL no ano de 2000 e 2001, na apuração dos respectivos saldos negativos, em razão de não haver trânsito em julgado da decisão que propiciou que o contribuinte considerasse valores com a exigibilidade suspensa, o contribuinte alega que a medida judicial ainda está em vigor, que não efetuou compensação mas apenas implementou a ordem judicial, e que posteriormente efetuou o recolhimento desses valores. Sobre esta questão, cabe o mesmo acima afirmado para o IRPJ de 2001. Por estas razões, voto por não atender ao pedido de diligência e por negar provimento ao recurso voluntário, para não reconhecer o direito creditório e não homologar a compensação pleiteada. IDA GUERREIRO CARLOS EDuAO—DE ALMEIDA

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Numero do processo: 10120.012734/2008-94
Turma: Primeira Turma Especial da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 22 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Tue Nov 22 00:00:00 UTC 2011
Ementa: SIMPLES NACIONAL Ano-calendário:2009 SIMPLES NACIONAL. DÉBITOS EM ABERTO. EXCLUSÃO. Devem ser excluídas do Simples Nacional as empresas optantes que possuam débitos para com o Instituto Nacional do Seguro Social INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa.
Numero da decisão: 1801-000.783
Decisão: Acordam, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora.
Nome do relator: MARIA DE LOURDES RAMIREZ
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JOSE RODRIGUES DE OLIVEIRA TECIDOS E ARMARINHOS  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    ASSUNTO: SIMPLES NACIONAL  Ano­calendário: 2009  SIMPLES NACIONAL. DÉBITOS EM ABERTO. EXCLUSÃO.  Devem ser excluídas do Simples Nacional as empresas optantes que possuam  débitos para  com o  Instituto Nacional do Seguro Social  ­  INSS, ou  com as  Fazendas  Públicas  Federal,  Estadual  ou  Municipal,  cuja  exigibilidade  não  esteja suspensa.        Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.   Acordam,  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  negar  provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto da Relatora.     (assinado digitalmente)  ______________________________________  Ana de Barros Fernandes – Presidente       (assinado digitalmente)  ______________________________________  Maria de Lourdes Ramirez – Relatora    Participaram  do  presente  julgamento  os  Conselheiros:  Carmen  Ferreira  Saraiva, Magda Azario Kanaan Polanczyk, Maria de Lourdes Ramirez, Edgar Silva Vidal, Luiz  Guilherme de Medeiros Ferreira e Ana de Barros Fernandes.     Fl. 93DF CARF MF Emitido em 12/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 05/12/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 12/12/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES     2     Relatório  Consta  dos  autos  que  a  empresa  interessada  foi  excluída  do  Simples  Nacional, com efeitos a partir 01/01/2009, pelo Ato Declaratório Executivo da DRF em Goias ­  DRF/GOI  n  º  034261/2010  (fl.  01),  por  possuir  os  débitos  com  a  Fazenda  Pública  Federal  relacionados, com exigibilidade não suspensa. O ADE encontra­se fundamentado no artigo 17,  V da Lei Complementar n° 123, de 14 de dezembro de 2006 e na alínea "d" do inciso II do art.  3°, combinada com o inciso I do art. 5°, ambos da Resolução CGSN n° 15, de 23 de julho de  2007.  Irresignada  a  empresa  apresentou,  tempestivamente,  a  manifestação  de  inconformidade  de  fls.  01,  alegando,  não  entender  o motivo  da  exclusão,  pois  não  possuiria  débito algum em aberto, tendo obtido, inclusive, certidão negativa, juntada à fl. 18 e 19/21, 24.  De acordo com o despacho da DRF em Goiânia de fl. 47 “ após prazo para  regularização  a  empresa  possuía  débitos  previdenciários  na  RFB  e  nos  sistemas  da  Previdência e não consta regularização dos mesmos (fl. 33/46)”. Por tal razão encaminhou os  autos para apreciação da autoridade julgadora.  Pelo  despacho  de  fl.  50  a  DRJ  em  Brasília/DF  determinou  que  os  autos  retornassem  à  origem  para  que  a  empresa  fosse  cientificada  da  relação  dos  débitos  que  ensejaram  a  exclusão  da  sistemática,  conferindo­lhe  novo  prazo  para  impugnação,  o  que  foi  providenciado, segundo quota à fl. 53. Não houve aditamento da impugnação.  Novamente os autos foram devolvidos à origem, pelo despacho da DRJ de fl.  54,  para  que  fosse  verificado  se  houve  a  regularização  dos  débitos,  no  novo  prazo  para  impugnação  concedido.  Como  resultado,  foram  produzidos  os  documentos  de  fls.  56  a  63,  assim como o  relatório de  fl. 64, que concluiu que a empresa ainda permanecia devedora de  débitos previdenciários oriundos de divergências de GFIP. A  interessada foi cientificada mas  não aditou a impugnação (fls. 66/67).  A  DRJ  em  Brasilia/DF  proferiu  o  Acórdão  03­42.511  (fls.  70/72).  Inicialmente  observou  que  a  certidão  negativa  fornecida  pela  empresa  não  abarca  débitos  previdenciários e consignou:  Constata­se  que  os  débitos  geradores  do  ADE,  quais  sejam,  débitos  previdenciários  de  competência  vários  meses  entre  06/2005  a  09/2007,  cujos  montantes  em  valores  originários  foram  agrupados  em  três  cobranças  de  R$  11.985,87,  R$  6.305,78  e  R$  98,01  (fls.  30d,  38/41d,  60/63d),  permanecem  em  exigíveis, em consonância com a análise feita pela unidade de origem (fl. 66d).  Afirmou que a  interessada não providenciou a  regularização no novo prazo  concedido, julgando improcedente impugnação.  Notificada da decisão, em 10/05/2011, como demonstra a cópia do AR à fl.,  apresentou a empresa, em 09/06/2011, recurso voluntário. Em sua defesa aduz, em síntese, que  estaria  anexando  os  comprovantes  dos  recolhimentos  dos  débitos  de  competência  06/2005  a  09/2007, que foram quitados à época dos respectivos vencimentos. Afirma, ainda:  Fl. 94DF CARF MF Emitido em 12/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 05/12/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 12/12/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10120.012734/2008­94  Acórdão n.º 1801­00.783  S1­TE01  Fl. 94          3 Portanto,  conforme  todos  os  itens  citados  acima,  e  também  seguindo  em  anexo o comprovante do nosso enquadramento dentro da lei, justamente para provar  que  quando  dos  nosso  recolhimentos  foram  efetuados  dentro  do  regime  Simples  Nacional, visto que conforme comprovantes, fazíamos e fazemos parte deste regime  facultado pela Lei.  Seguem­se documentos.  É o relatório.    Voto               Conselheiro Maria de Lourdes Ramirez, Relatora.  O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento.    Consta dos autos que a empresa recorrente foi excluída do Regime Especial  Unificado  de  Arrecadação  de  Tributos  e  Contribuições  devidos  pelas  Microempresas  e  Empresas  de  Pequeno  Porte  ­  Simples  Nacional,  por  possuir  débitos  para  com  a  Fazenda  Pública Federal não quitados e com exigibilidade não suspensa.  A  seu  turno  a  recorrente  alega  não  possuir  débitos  em  cobrança.  Mas  os  documentos angariados em diligência fiscal denotam que há, sim, débitos de responsabilidade  da empresa interessada, junto ao INSS, não quitados e com exigibilidade não suspensa.  Assim,  cumpre  fazer  remissão  aos  dispositivos  da  legislação  de  regência,  pertinentes ao caso:  Lei Complementar n º 123, de 2006  Art.  1º  Esta  Lei  Complementar  estabelece  normas  gerais  relativas  ao  tratamento  diferenciado  e  favorecido  a  ser  dispensado  às microempresas  e  empresas  de  pequeno  porte  no  âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e  dos Municípios, especialmente no que se refere:   I  ­  à apuração e  recolhimento dos  impostos  e  contribuições da  União,  dos  Estados,  do  Distrito  Federal  e  dos  Municípios,  mediante  regime  único  de  arrecadação,  inclusive  obrigações  acessórias;  ...  Art.  12.  Fica  instituído  o  Regime  Especial  Unificado  de  Arrecadação  de  Tributos  e  Contribuições  devidos  pelas  Microempresas  e  Empresas  de  Pequeno  Porte  ­  Simples  Nacional  Fl. 95DF CARF MF Emitido em 12/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 05/12/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 12/12/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES     4 Art.  17. Não poderão  recolher  os  impostos  e  contribuições na  forma  do  Simples Nacional  a microempresa  ou  a  empresa  de  pequeno porte:   ...  V  ­  que  possua  débito  com  o  Instituto  Nacional  do  Seguro  Social ­ INSS, ou com as Fazendas Públicas Federal, Estadual  ou Municipal, cuja exigibilidade não esteja suspensa;  ...  Art. 28. A exclusão do Simples Nacional será feita de ofício ou  mediante comunicação das empresas optantes.   Parágrafo  único.  As  regras  previstas  nesta  seção  e  o modo  de  sua implementação serão regulamentados pelo Comitê Gestor.   Art. 29. A exclusão de ofício das empresas optantes pelo Simples  Nacional dar­se­á quando:  I  ­  verif icada  a  falta  de  comunicação  de  exclusão  obrigatória;  ...  Art.  30.  A  exclusão  do  Simples  Nacional,   mediante  comunicação das microempresas ou das empresas de  pequeno porte,  dar­se­á:    I ­ por opção;   II  ­  obrigatoriamente,  quando  elas  incorrerem  em  qualquer  das  si tuações  de  vedação  previstas  nesta  Lei  Complementar; ou  ...  § 1º A exclusão deverá ser comunicada à Secretaria da Receita  Federal:   I ­ na hipótese do inciso I do caput deste artigo, até o último dia  útil do mês de janeiro;   II  ­ na hipótese do  inciso II do caput deste artigo, até o último  dia útil do mês subseqüente àquele em que ocorrida a  situação  de vedação;  ...  § 2º A comunicação de que trata o caput deste artigo dar­se­á na  forma a ser estabelecida pelo Comitê Gestor.   Art.  31.  A  exclusão  das  microempresas  ou  das  empresas  de  pequeno porte do Simples Nacional produzirá efeitos:   I  ­  na  hipótese  do  inciso  I  do  caput  do  art.  30  desta  Lei  Complementar,  a  partir  de  1º  de  janeiro  do  ano­calendário  subseqüente, ressalvado o disposto no § 4º deste artigo;   Fl. 96DF CARF MF Emitido em 12/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 05/12/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 12/12/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES Processo nº 10120.012734/2008­94  Acórdão n.º 1801­00.783  S1­TE01  Fl. 95          5 II  ­  na  hipótese  do  inciso  II  do  caput  do  art.  30  desta  Lei  Complementar,  a  partir  do  mês  seguinte  da  ocorrência  da  situação impeditiva;  ...  IV  ­  na  hipótese  do  inciso  V  do  caput  do  art.  17  desta  Lei  Complementar,  a  partir  do  ano­calendário  subseqüente  ao  da  ciência da comunicação da exclusão.  §  2º  Na  hipótese  do  inciso  V  do  caput  do  art.  17  desta  Lei  Complementar, será permitida a permanência da pessoa jurídica  como optante pelo Simples Nacional mediante a comprovação da  regularização do débito no prazo de até 30 (trinta) dias contado  a partir da ciência da comunicação da exclusão.  ...  (destaques acrescidos)    Em que pese os protestos da defesa a Lei Complementar n º 123, de 2006, é  clara: não podem recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional (art. 17)  as micro e pequenas empresas que estejam em débito com o INSS ou Fazenda Pública Federal  (inciso V), cuja exigibilidade não esteja suspensa.   Portanto, as micro e pequenas empresas que possuam débitos com o INSS, ou  Fazenda  Pública  Federal,  Estadual  ou  Municipal,  que  não  estejam  com  sua  exigibilidade  suspensa, não podem continuar a recolher na sistemática do Simples Nacional.   É verdade que o § 2o. do artigo 30 possibilita a permanência, no regime, da  pessoa  jurídica como optante do Simples Nacional,  quando, no prazo de  até 30  (trinta) dias,  contado a partir da ciência da comunicação da exclusão, a empresa comprove a regularização  do débito.  A empresa alega que efetuou os recolhimentos nos respectivos prazos e junta  as guias de fls. Referidos comprovantes  realmente indicam que os valores neles consignados  foram  recolhidos  nos  respectivos  prazos  de  vencimento.  Mas  tais  guias  dizem  respeito  unicamente a débitos dos meses de 06/2005, 07/2007, 08/2007, e 09/2007, enquanto que, em  verdade, há vários débitos em aberto, de vários meses entre o período que vai do mês 06/2005  ao mês 09/2007, conforme indicado às fls. 58 a 63  No  presente  caso,  portanto,  verifica­se  que  não  foram  regularizados  os  pagamentos  de  todos  os  débitos  no  prazo  de  30  (trinta)  dias,  contado  a  partir  da  ciência  da  comunicação, como determinado pela DRJ em Brasília.   Por  todo  o  exposto  voto  no  sentido  de  negar  provimento  ao  recurso  voluntário.      (assinado digitalmente)  Fl. 97DF CARF MF Emitido em 12/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 05/12/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 12/12/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES     6 ______________________________________  Maria de Lourdes Ramirez – Relatora                                              Fl. 98DF CARF MF Emitido em 12/12/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 05/12/2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 05/12/ 2011 por MARIA DE LOURDES RAMIREZ, Assinado digitalmente em 12/12/2011 por ANA DE BARROS FERNANDES

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Numero do processo: 10935.007945/2007-40
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Oct 17 00:00:00 UTC 2011
Data da publicação: Mon Oct 17 00:00:00 UTC 2011
Ementa: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Ano-calendário: 2003, 2004, 2005 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA Os fatos devem evidenciar que as pessoas físicas e jurídicas são responsáveis solidárias nos termos dos artigos 132, 133 e 135 do CTN. ARGÜIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. Às instâncias administrativas não competem apreciar vícios de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendo-lhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. Súmula CARF nº 2. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considera-se definitiva, na esfera administrativa, a matéria que não tenha sido expressamente contestada.
Numero da decisão: 1202-000.594
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado.
Matéria: IRPJ - AF - lucro arbitrado
Nome do relator: Nereida de Miranda Finamore Horta
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VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 13/02/2012 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO Processo nº 10935.007945/2007­40  Acórdão n.º 1202­00.594  S1­C2T2  Fl. 510          2 Relatório  Trata­se de Auto de Infração lavrados contra a empresa E. Nunes de Souza e  recebidos, em 12 de dezembro de 2007 (fls. 335/382), exigindo IRPJ – Imposto de Renda da  Pessoa Jurídica, no valor de R$548.407,60, e seus reflexos, Contribuição Social sobre o Lucro  Líquido  – CSLL no  valor de R$304.760,75,  contribuição  ao PIS  no  valor  de R$107.189,08;  COFINS no valor de R$162.631,47; acrescidos de multa de 150% e juros calculados com base  na taxa SELIC.  A  exigência,  correspondente  ao  período  do  1º  Trimestre  de  2003  ao  3º  Trimestre  de  2005,  foi motivada  pela  constatação  de  omissão  de  receitas  caracterizada  pela  diferença  entre  os  valores  registrados  nos  livros  de  Apuração  do  ICMS  e  Declarações  de  Informações  Econômico­Fiscais  da  Pessoa  Jurídica  —  DIPJ  e  Declarações  de  Débitos  e  Créditos Tributários Federais – DCTF. Abrange o 1º trimestre de 2003 ao 3º trimestre de 2005.   O fundamento legal do lançamento de ofício é conforme abaixo:   ­  IRPJ –artigos 532 e 537 do Regulamento do  Imposto de Renda aprovado  pelo Decreto nº 3000/1999 – RIR/99.  ­  CSLL  ­  artigo  2°  e  §§  da  Lei  n°  7.689/1988;  artigo  24  da  Lei  n°  9.249/1995; artigo 29 da Lei n° 9.430/1996; artigo 37 da Lei n° 10.637/2002.  ­ Contribuição  ao PIS  ­  artigos  1°  e 30  da Lei Complementar n°  7/1970;  artigo 24, § 2° da Lei n° 9.249/1995; artigos 2°, I, “ a” e parágrafo único, 3°, 10, 22, 51 e 91 do  Decreto n° 4.524/ 2002; artigo 9°da Lei n° 10.925/2004 c/c a Lei n° 11.051/2004.  ­ COFINS – artigos 2°, II, e parágrafo único, 3°, 10, 22, 51 e 91 do Decreto  n° 4.524/2002; artigo 90 da Lei n°10.925/2004 c/c a Lei n° 11.051/2004.  O  termo  de  constatação  fiscal  (fls  315  e  seguintes)  que  embasa  o Auto  de  Infração,  após  analise de documentação  referente  aos  anos de 2003, 2004 e 2005,  encontrou  irregularidades aqui expostas em breve síntese.  De  início, cumpre  informar que a empresa era optante da modalidade  lucro  presumido e, para verificar a regularidade de suas condutas, foi intimada a apresentar os Livros  Diário e Razão, ou Livro Caixa (caso tivesse optado pela não contabilização de suas operações,  conforme artigo 527 do RIR/99); Livros Registro de Entradas, Registro de Saídas e Apuração  de  ICMS;  Extratos  bancários  das  contas­correntes mantidas  pela  empresa;  e,  Declaração  de  Firma Individual e posteriores alterações.  No mesmo ato de ciência do Termo de  Início,  foram apresentados os  livros  fiscais  (Registro  de  Entradas,  Registro  de  Saídas  e  Apuração  de  ICMS)  para  os  anos­ calendários de 2003 e 2004 e a Declaração e alterações de Firma Individual.  Em 28 de junho do mesmo ano, protocolou uma declaração dizendo que não  possuía nenhum extrato bancário solicitado.  Fl. 2DF CARF MF Impresso em 15/02/2012 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 13/02/2012 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO Processo nº 10935.007945/2007­40  Acórdão n.º 1202­00.594  S1­C2T2  Fl. 511          3 Em 12 de julho de 2007, foi solicitado prorrogação do prazo por mais 45 dias  para  atender  à  intimação,  que  foi  desconsiderada  por  ter  sido  enviada  por  e­mail  por  uma  advogada e sem nenhuma assinatura ou procuração.  Em  20  de  agosto  de  2007,  foi  feita  nova  intimação  para  apresentar  os  documentos não entregues, bem como as notas fiscais emitidas a partir de agosto de 2004, em  função da introdução, a partir daquele mês, da suspensão da contribuição ao PIS e da Cofins  nas  vendas  de  café  em  grão  para  empresas  tributadas  pelo  regime  do  lucro  real.  Porém,  ao  término do prazo concedido foi apresentados livro Registro de Entradas, Registro de Saídas e  Apuração de ICMS de 2005 e as notas fiscais solicitadas.Os Livros Diário ou Caixa não foram  apresentados e não houve qualquer justificativa para tanto.  No cruzamento das informações contidas nos livros fiscais apresentados com  as Declarações Econômico Fiscais da Pessoa Jurídica – DIPJ, verificou­se a omissão regular da  maior parte das receitas auferidas pela empresa, uma vez que, nos últimos 3 anos­calendários,  o  total de  receitas  registrados nos  livros de Registros de Saídas e Apuração do  ICMS era de  R$11.343.937,44,  enquanto  que  as  DIPJ  apresentadas  informaram  receitas  de  apenas  R$1.780.582,49, pouco mais de 15% do valor anteriormente apontado.  Por  esta  razão,  o  agente  fiscal  observou  o  disposto  no  artigo  530,  III,  do  RIR/99, a saber:   “Art.  530. O  imposto,  devido  trimestralmente,  no  decorrer  do  ano­calendário,será  determinado  com  base  nos  critérios  do  lucro  arbitrado,quando  (Lei  n°  8.981,  de  1995,  art.  47,  e  Lei  n°9.430, de 1996, art. 1°):  (.....)  III­  o contribuinte deixar de apresentar à autoridade  tributária  os  livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o  Livro Caixa, na hipótese do parágrafo único do art. 527;’  Assim  para  a  apuração  do  IRPJ  e  CSLL,  houve  a  alteração  do  regime  do  Lucro Presumido para o Lucro Arbitrado. Para as contribuições ao PIS e a COFINS, até julho  de 2004, temos que calcular estas contribuições diretamente sobre as receitas não declaradas. A  partir de agosto de 2004, passou a vigorar a Lei nº 10.925/2004, que estabeleceu:  “Art. 9°. A  incidência da contribuição para o PIS/ PASEP e da  COFINS  fica  suspensa  na  hipótese  de  venda  dos  produtos  in  natura  de  origem  vegetal,  classificados  nas  posições  09.01,  10.01  a  10.08,  12.01  e  18.01,  todos  da  NCM,  efetuada  pelos  cerealistas que exerçam cumulativamente as atividades de secar,  limpar,  padronizar,  armazenar  e  comercializar  os  referidos  produtos,  por  pessoa  jurídica  e  por  cooperativa  que  exerçam  atividades  agropecuárias,  para  pessoa  jurídica  tributada  com  base  no  lucro  real,  nos  termos  e  condições  estabelecidas  pela  Secretaria da Receita Federal.”  A  Lei  11.051/2004  introduziu  algumas  alterações  na  redação  deste  artigo,  sem modificar a sua essência.   Fl. 3DF CARF MF Impresso em 15/02/2012 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 13/02/2012 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO Processo nº 10935.007945/2007­40  Acórdão n.º 1202­00.594  S1­C2T2  Fl. 512          4 Foi  solicitada a apresentação de notas  fiscais para averiguar as vendas com  suspensão, como anteriormente dito, tendo em vista que a empresa sob fiscalização:  a) efetivamente exerce a atividade de secar, limpar, padronizar, armazenar e  comercializar produtos de origem vegetal;  b)  trabalha  com  café  em  grãos,  produto  classificado  na  posição  09.01  da  NCM;  c) tem a maioria dos clientes tributados pelo lucro real.  A empresa não atendeu a toda solicitação, apresentou apenas cópias das notas  fiscais  emitidas,  assim,  a  autoridade  lançadora  elaborou  uma  planilha  onde  cruzou  as  informações  de  cada  nota  fiscal  com  a  forma  de  tributação  adotada  por  cada  cliente  e  classificamos as vendas efetuadas a partir de agosto de 2004, em vendas com tributação normal  e com direito à suspensão (anexo III ao Termo de Constatação – fls 329 a 334) .  Importante relatar que a autoridade fiscalizadora apurou que, como a empresa  não levou em conta a suspensão, nos meses de agosto e setembro de 2004, o valor declarado e  recolhido  foi  superior  ao  valor  devido,  assim  sendo,  procedeu  à  compensação  nos  meses  seguintes.  Por  último,  o  termo  de  constatação  fiscal  apurou  a  utilização  de  interposta  pessoa  para  a  constituição  da  empresa,  no  intuito  de  fraudar  o  Erário  Público.  Tomo  a  explicação constante no Termo de Constatação por ser bastante clara, que abaixo transcrevo:  “ O Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas indica a existência  de três empresas com inscrição ativa no CNPJ, com sede em São  Jorge  do  Patrocínio  e  usando  a  expressão  "SANTA  BRANCA"  em seu nome de fantasia:  a) J J BRAGA & CIA LTDA,  inscrita no CNPJ em 30/11/1987,  sob número 80.338.494/0001­58,  tendo como  sócios JOAQUIM  JURACI BRAGA e sua esposa, SIRLEI APARECIDA DE SOUZA  BRAGA. Esta empresa tinha sede na Rua Marechal Floriano 403  e usava o nome de fantasia de CEREALISTA SANTA BRANCA e  atuava  no  ramo  de  "comércio  atacadista  de  café  em  grão"(CNAE 4621.4.00).  Embora  ainda  conste  no  CNPJ  na  condição  de  "ATIVA",  esta  empresa  teve  sua  inscrição  baixada  na  Receita  Estadual,  por  encerramento  de  atividades,  em  30/09/1999.  E,  na  Receita  Federal, o último mês em que informou algum movimento foi em  maio de 1998. Depois disso, esteve omissa no ano­calendário de  1999,  apresentou  Declarações  totalmente  zeradas  nos  anos  calendários  de  2000  a  2002  e  apresentou  declaração  de  INATIVA nos anos­calendários de 2003 em diante.  É importante também destacar que, em 08/05/1995, foi lavrado,  contra  esta  empresa,  Autos  de  Infração  que  constituíram  o  processo  10935.000876/95­30  o  qual,  por  falta  de  pagamento,  foi  enviado  à  Procuradoria  da  Fazenda  Nacional  em  04/09/2000.  Fl. 4DF CARF MF Impresso em 15/02/2012 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 13/02/2012 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO Processo nº 10935.007945/2007­40  Acórdão n.º 1202­00.594  S1­C2T2  Fl. 513          5 b) E. NUNES DE SOUZA, a  empresa  sob  fiscalização,  inscrita  no  CNPJ  em  08/04/1999  sob  número  03.106.602/0001­16  e  tendo como titular ENEDINO NUNES DE SOUZA.  Esta  empresa  tinha  sede  na  Rua  José  H.  Visconcini  403  e  também  usava  o  nome  de  fantasia  de  CEREALISTA  SANTA  BRANCA. Conforme  informações  obtidas  junto  ao  contador  da  empresa e confirmadas na Prefeitura Municipal de São Jorge do  Patrocínio, a Rua José H. Visconcini é a mesma Rua Marechal  Floriano,  que  apenas  mudou  de  nome.  A  atividade  econômica  informada no CNPJ também é o "comércio atacadista de café em  grão"(CNAE 4621.4.00).  Da mesma forma que a J J BRAGA, esta empresa  também está  na situação "ATIVA" no CNPJ, mas teve sua inscrição estadual  baixada,  por  encerramento  de  atividade,  em  31/12/2006.  E,  desde  outubro  de  2005,  não  exerce  mais  nenhuma  atividade,  tendo apresentado a sua DIPJ do exercício 2007, ano­calendário  2006,  totalmente  zerada,  exceto  pelas  informações  de  encerramento do exercício anterior, ou seja, 31/12/2005.  c) MÁQUINA DE CAFÉ PATROCNIO LTDA,inscrita no CNPJ,  em  18/07/2005  sob  número  07.500.178/0001­40,  tendo  como  sócios  ENEDINO  NUNES  DOS  SANTOS  e  sua  esposa  FRANCISCA DE SOUZA OLIVEIRA.  Esta empresa, que continua em operação normal e com inscrição  estadual ativa, também tem sede na Rua Marechal Floriano 403  e usa o nome de fantasia de CAFEEIRA SANTA BRANCA. O seu  ramo de econômica, informada no CNPJ também é o "comércio  atacadista de café em grão" (CNAE 4621.4.00).  Pesquisas feitas no sistema CNPJ e no Sintegra, que forneceram  as informações acima, são juntadas nas fls. 148/161 do processo.  3.2.  Como  se  observa,­existem  alguns  pontos  em  comum  entre  estas três empresas que são muito mais que meras coincidências:  a)  Todas  elas  sempre  tiveram  a  mesma  sede,  inicialmente  informada como "Rua Mal. Floriano 403"  e depois  como "Rua  Hosé  H.  Visconcini  403",  em  decorrência  da  mudança  de  denominação da rua;  b)  O  imóvel  localizado  neste  endereço  é  de  propriedade  de  JURACI  JOAQUIM  BRAGA,  conforme  matrícula  2.056  do  Cartório de Registro de Imóveis de Altônia.  c) Todas estas empresas  sempre usaram o nome de fantasia de  "SANTA BRANCA";  d)  Todas  estas  empresas  sempre  tiveram  o  mesmo  ramo  de  atividade,  representada  pelo  CNAE  O  4621.4.00  ­  Comércio  Atacadista de Café em Grão;  e) A primeira empresa  tinha JURACI JOAQUIM BRAGA como  sócio­gerente. As outras duas,  tem JURACI JOAQUIM BRAGA  como  seu  procurador,  com  amplos  poderes,  conforme  Fl. 5DF CARF MF Impresso em 15/02/2012 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 13/02/2012 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO Processo nº 10935.007945/2007­40  Acórdão n.º 1202­00.594  S1­C2T2  Fl. 514          6 instrumentos  obtidos  no  Serviço  Distrital  de  Registro  Civil  e  Notarial de São Jorge do Patrocínio.  3.3.  Antes  disso,  no  mesmo  endereço  funcionara,  entre  09/11/1981 e 31/03/1988 (data da baixa da inscrição na Receita  Estadual),  a  firma  individual  JURACI  JOAQUIM  BRAGA,  inscrita no CNPJ sob número 75.919.068/0001­78 e que também  utilizava o nome de fantasia de CEREALISTA SANTA BRANCA.  Esta empresa foi regularmente baixada no CNPJ em 06/05/1988.  3.4. No dia 26/07/2007, tomamos declaração a termo do suposto  titular  da  empresa  sob  fiscalização,ENEDINO  NUNES  DE  SOUZA  o  qual,  entre  outras  coisas,  declarou  (fls.  136/137  do  processo):  a)  Que  a  E.  NUNES  DE  SOUZA  funcionou  durante  aproximadamente dois anos, encerrando suas atividades porque  não agüentava pagar seus compromissos;  b) Que  JURACI  JOAQUIM BRAGA é  seu  sócio  na MÁQUINA  DE  CAFÉ  PATROCÍNIO  e  encarregado  da  parte  de  vendas,  pagamentos, bancos, enfim de toda a parte administrativa, sendo  ele, ENEDINO, encarregado apenas das compras na roça, junto  a  produtores.  Ao  final  da  declaração,  ENEDINO  retificou  esta  informação,  para  dizer  que  JURACI  é  apenas  procurador  da  empresa e seu sócio apenas nas compras de café;  c)  Que  a  E.  NUNES  DE  SOUZA  vendia  principalmente  para  empresas de Londrina e Maringá, sendo que o único cliente cujo  nome sabia citar era a UNICAFÉ, de Londrina;  d) Que não sabe dizer o valor dos honorários que a E. NUNES  DE  SOUZA  pagava  ou  que  a  MÁQUINA  DE  CAFÉ  PATROCÍNIO  paga  para  o  seu  contador,  Sr.  FRANCISCO  CANDIDO DA CRUZ;  e)  Que  não  sabe  o  nome  do  proprietário  do  imóvel  onde  a  empresa  funcionou a E. NUNES DE SOUZA e onde  funciona a  MÁQUINA  DE  CAFÉ  PATROCÍNIO;  que  só  sabe  que  o  proprietário  morava  em  Altônia  e  atualmente  mora  em  São  Jorge do Patrocínio, mas que o aluguel é pago para um sobrinho  do  proprietário,  de  nome  PAULO  de  tal  e  que  o  valor  do  aluguel­é de um salário mínimo mensal;  f)  Que  a  empresa  E.  NUNES  DE  SOUZA  movimentava  conta  bancária  no  Banco  Itaú  e  quem  controlava  esta  conta  era  o  procurador, JURACI;  g) Que sua retirada mensal é em torno de R$ 600,00; que mora  em  casa  própria  ­  uma  "casinha  popular"  ­  e  que  não  tem  automóvel, mas apenas uma bicicleta.  3.5.  Vamos  confrontar  estas  declarações  com  alguns  fatos  levantados no curso da ação fiscal:  a) ENEDINO demonstrou desconhecer a "idade" de sua própria  empresa,  pois  declarou  que  a E.NUNES DE SOUZA  funcionou  Fl. 6DF CARF MF Impresso em 15/02/2012 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 13/02/2012 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO Processo nº 10935.007945/2007­40  Acórdão n.º 1202­00.594  S1­C2T2  Fl. 515          7 por dois anos. No entanto, esta empresa  foi criada em abril de  1999 e operou normalmente até setembro ­de 2005;portanto por  mais de seis anos;  b)  Depois  de  declarar  que  JURACI  é  seu  sócio,  ENEDINO  retificou esta informação para dizer que ele é seu sócio "apenas  nas  compras  de  café".  Só  que  JURACI  não  declara  nenhuma  atividade de compra de café, seja como pessoa física, seja como  empresário (firma individual);  c)  Embora  fosse  o  único  dono  da  E.  NUNES  DE  SOUZA,  ENEDINO  soube  nominar  um  único  cliente  desta  empresa,  a  UNICAFÉ,  alegando  que  este  era  seu  principal  cliente  ­No  entanto, entre as notas fiscais emitidas no período de 01/08/2004  a  30/09/2005,  listadas  no  Anexo  III,  encontramos  uma  única  nota  emitida  para  esta  empresa,  no  valor  de  apenas  R$  48.400,00;  d)  Embora  supostamente  fosse  o  dono  da  empresa,  ENEDINO  não  soube  informar  o  valor  dos  honorários  pagos  para  seu  contador;  e)  ENEDINO  declarou  desconhecer  quem  é  o  proprietário  do  imóvel onde funcionou a sua firma individual e onde funciona a  empresa que mantém, atualmente, em sociedade com sua esposa.  Se estivéssemos falando de uma empresa localizada em cidades  como São Paulo, ou Curitiba, este  tipo de  informação até seria  possível  de  ser  verdadeira. Mas  estamos  falando de um  imóvel  ocupado  por  duas  empresas,  supostamente  do  mesmo  proprietário  (ENEDINO)  há  mais  de  oito  anos  e  localizado  numa cidade cuja população estimada pelo IBGE para 2006 era  de  apenas  4.732  habitantes  (isto  mesmo:  menos  de  cinco  mil  habitantes,  em  todo  o  município  e  não  apenas  em  sua  área  urbana).  Numa  cidade  deste  porte,  é  absolutamente  impossível  acreditar que ENEDINO pudesse desconhecer o proprietário do  imóvel  ocupado  por  suas  empresas.  é  uma  hipótese  absolutamente inadmissível;  f) ENEDINO disse que o valor do aluguel pago pelo imóvel seria  de "um salário mínimo mensal",valor talvez dentro dos limites de  sua humilde condição financeira. Mas, em suas Declarações de  Ajuste Anual de 2007, JURACI e sua esposa SIRLEI declararam  R$ 2.000,00 mensais a título de aluguel recebida da MÁQUINA  DE CAFÉ PATROCÍNIO;  g) Enquanto ENEDINO  informou  ter  uma  retirada mensal  "em  torno de R$ 600,00" e possuir apenas uma "casinha popular" e  uma bicicleta,  JURACI declarou,  em sua Declaração de Ajuste  Anual  de  2007,  bens  no  valor  total  de  R$  504.968,03,  constituídos  por  imóveis  rurais  e  urbanos,  vários  veículos  e  participação societária na J J BRAGA & CIA LTDA.  3.6.  Na  mesma  ocasião  em  que  ENEDINO  prestou  as  declarações comentadas acima,  também ocontador da empresa,  Fl. 7DF CARF MF Impresso em 15/02/2012 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 13/02/2012 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO Processo nº 10935.007945/2007­40  Acórdão n.º 1202­00.594  S1­C2T2  Fl. 516          8 FRANCISCO  CANDIDO  DA  CRUZ  prestou  declarações,  onde  informou (fl. 138 do processo):  a)  Que  era  o  contador  da  E.  NUNES  DE  SOUZA  desde  sua  constituição, assim é o contador atual da MÁQUINA DE CAFÉ  PATROCÍNIO LTDA;   b)  Que  nestas  empresas,  seus  contatos  sempre  são  com  o  procurador das mesmas, JURACI JOAQUIM­BRAGA,  c)  Que  também  foi  o  contador  da  firma  individual  JURACI  JOAQUIM BRAGA  e  da  J  J  BRAGA & CIA  LTDA  e  que  esta  encerrou  suas  atividades  "por  problemas  de  fiscalização  da  Receita Federal, pois ainda tem processo pendente".  3.7. Mas não apenas o imóvel onde funciona a empresa pertence  a JURACI JOAQUIM BRAGA. Também o sobrado mencionado  no item 5 do Termo de Informação Fiscal L­212/2007, localizado  na  praça  próxima  à  empresa  e  apontado  por  vizinhos  como  sendo  a  residência  "do  proprietário  da  Santa  Branca"  é  de  propriedade de JURACI JOAQUIM BRAGA, conforme matrícula  7.075 do Cartório deRegistro de  Imóveis de Altônia  (cópias de  matrículas  destes  imóveis  foram  juntadas  nas  fls.  173/179  do­ processo), E é a sua residência, como comprova o fato de todas  as  intimações enviadas para JURACI e para sua esposa,  terem  sido regularmente recebidas.  3.8. Além disso,  documentos  obtidos  através  de RMF,  junto  ao  Banco Bradesco (fls. 195/270), indicam:  a)  A  assinatura  de  ENEDINO  NUNES  DE  SOUZA  aparece  apenas  na  abertura  da  conta.  Os  cartões  de  assinatura  apresentados  pelo  Bradesco  contém  apenas  a  assinatura  de  JURACI JOAQUIM BRAGA.  b) Solicitamos ao Bradesco a apresentação de cópias de cheques  ­  cheques  estes  escolhidos  ao  acaso,  pela  expressividade  de  valor.  Todas  as  cópias  apresentadas  contém  a  assinatura  de  JURACI  JOAQUIM  BRAGA,  Nem  um  único  destes  cheques  foi assinado por ENEDINO.  c) Portanto,  fica demonstrado que  JURACI JOAQUIM BRAGA  efetivamente  exercia o mandado de procurador outorgado pela  E. NUNES DE SOUZA.   3.9. Finalmente,  documentos  obtidos através  de RMF,  junto ao  Banco Itaú (fls. 181/191), demonstram:  a) A conta 03499­9 da agência 5225, em nome da E. NUNES DE  SOUZA, tinha como procuradores JURACI JOAQUIM BRAGA e  sua esposa, SIRLEI APARECIDA DE SOUZA BRAGA.  b)  Esta  conta  tinha  apenas  duas  assinaturas,  exatamente  dos  dois  procuradores.  ENEDINO  NUNES  DE  SOUZA,  embora  fosse,  supostamente,  o  único  proprietário  da  empresa,  nem  mesmo possuía cartão de assinatura para movimentar a conta.  Fl. 8DF CARF MF Impresso em 15/02/2012 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 13/02/2012 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO Processo nº 10935.007945/2007­40  Acórdão n.º 1202­00.594  S1­C2T2  Fl. 517          9 3.10. Portanto, os fatos aqui narrados e os documentos juntados  ao  processo  deixam  claro,  sem  margem  para  qualquer  dúvida  que:  a) Há mais  de  vinte  e  cinco  anos,  JURACI  JOAQUIM BRAGA  opera  no  ramo  de  comércio  atacadista  de  café,  sempre  no  mesmo  endereço  e  utilizando  o  mesmo  nome  de  fantasia  de  "SANTA BRANCA".  b) Até  1999,  JURACI  operou  em  seu  próprio  nome,  com  firma  individual  ou  com  sociedade  limitada,  tendo  sua  esposa  como  sócia. Depois de ter sido autuado pela Receita Federal e quando  o processo decorrente da autuação estava na Fazenda Nacional  para  cobrança,  JURACI  passou  a  utilizar  interpostas  pessoas,  ou "laranjas", para continuar operando.  c) ENEDINO NUNES DE SOUZA e sua esposa FRANCISCA DE  SOUZA  OLIVEIRA  não  passam  de  "laranjas"  utilizados  por  JURACI  JOAQUIM  BRAGA,  que  é  o  verdadeiro  proprietário,  tanto da E.NUNES DE SOUZA quanto da MÁQUINA DE CAFÉ  PATROCÍNIO LTDA.  (...)  3.12.  Portanto,  conforme  disposto  nos  arts.  129,  132  e  233  do  Código  Tributário  Nacional,  reproduzidos  adiante,  a  MÁQUINA  DE  CAFÉ  PATROCÍNIO  LTDA  é  responsável,  como  sucessora,pelos  créditos  tributários  aqui  constituídos  contra a E. NUNES DE SOUZA.  3.13.  E,  como  proprietários  de  fato,  tanto  da  E.  NUNES  DE  SOUZA quanto da MÁQUINA DE CAFÉ PATROCÍNIO LTDA,  JURACI  JOAQUIM  BRAGA  e  sua  esposa  SIRLEI  APARECIDA  DE  SOUZA  BRAGA  são  pessoaImente  responsável  (sic)  pelos  créditos  tributários  aqui  constituídos,conforme  disposto  nos  arts.  134  e  135  do  CTN,  abaixo reproduzidos.” (fl.318 a 322)” (grifamos).  Foram  lavrados  Termo  de  Responsabilização  de  Juraci  Joaquim  Braga  e  Sirlei Aparecida de Souza Braga (fl. 384); e, Termo de Responsabilização da Máquina de Café  Patrocínio  Ltda  (fls  440  a  442).  Ainda,  foi  lavrado  Termo  de  Informação  Fiscal  relativo  a  procurações e cheques assinados por Juraci e Sirlei, em conta­corrente da E.Nunes Souza no  Banco  Itaú  (fls  387),  comprovando  que  estes  efetivamente  operaram  as  contas  da  empresa,  termo  este  também  cientificado  aos  interessados  e  a  Enedino  Nunes  de  Souza,  CPF  738.707.499­20.  Por  fim,  entendeu  que  a  verificação  de  tais  práticas,  especialmente  ante  a  reiterada  omissão  de  receitas  e  a  utilização  de  ardis  para  fraudar,  impunham  a  aplicação  de  multa qualificada nos termos do artigo 957 do RIR/99 ou artigo 44 da Lei nº 9430/1996.  Inconformada, a empresa apresentou impugnação, alegando, em síntese que:   ­ é irregular o regime de tributação adotado pelo fisco, eis que é optante pelo  “Lucro  Presumido”,  opção  que  é  permitida  pelo  legislador,  mesmo  após  o  início  do  procedimento de fiscalização, não sendo, nesse passo, compatível com a imposição do regime  Fl. 9DF CARF MF Impresso em 15/02/2012 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 13/02/2012 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO Processo nº 10935.007945/2007­40  Acórdão n.º 1202­00.594  S1­C2T2  Fl. 518          10 do “lucro Arbitrado”. Ainda, afirma que a adoção do regime do lucro arbitrado atenta contra o  princípio  da  aplicação  da  norma  mais  favorável  ao  contribuinte,  qual  seja  o  artigo  112  do  Código  Tributário  Nacional  ­  CTN,  Lei  n°  5.172/1966,  segunda  a  qual  interpreta­se  a  legislação tributária da forma mais favorável ao contribuinte, em caso de dúvida.  ­ a multa é exacerbada e tem caráter confiscatório;  ­ a taxa Selic é ilegal, motivo pelo qual requer sua exclusão dos cálculos;  ­ o agente fiscal quis imputar a existência de “laranja” no intuito de sonegar  tributos, sem que haja prova de atuação dolosa que assim autorize multa no patamar de 150%.  Em  sua  argumentação,  explana  que  sequer  houve  omissão  de  receitas,  havendo  mera  “inexatidão da Declaração de Rendimentos” (fl. 450).  ­ suas ações não tipificam dolo.  ­  não  houve  a  existência  de  interposta  pessoa  na  atuação  da  empresa,  explicando e exemplificando a diferença entre procuradores e interposta pessoa, afirmando que  a conduta da empresa é perfeitamente legal e não houve qualquer intuito de fraude.  ­  requer  a  observância  do  Princípio  da  Proporcionalidade  quando  da  aplicação da multa no  importe de 150%,  alegando que  somente  se aplica  se  ficar  evidente o  intuito de fraude e, nos termos do artigo 137 do CTN, deve a penalidade ser aplicada somente  contra  a  pessoa  física  do  agente,  ficando  descartada  que  a  responsabilidade  recaia  sobre  a  pessoa  jurídica.  Todavia,  mesmo  houver  o  intuito  de  dificultar  a  cobrança  de  créditos  tributários, então, aplica­se o agravamento da multa de 75%, para 112,5% (§ 2° do artigo 44  em questão).  ­ o artigo 44 é inválido porque desobedece às  três máximas do princípio da  proporcionalidade:  a  adequação,  a  necessidade  e  a  proporcionalidade  em  sentido  estrito;  reivindica que a multa seja reduzida a 20%.  ­ reclama sobre o arrolamento de bens.  ­ ao final, requer :   “1)  Exoneração  do  arbitramento  do  IRPJ,  recalculando  o  lançamento  na  forma do lucro presumido;  2)  Exoneração  da  multa  de  150%  nos  lançamentos  do  IRPJ,  CSSL,  PIS  eCOFINS, reduzindo­a ao percentual de 20%;   3) Exclusão da SELIC como  indexador,  concordando como a aplicação da  TJLP.”  Em  linhas  gerais,  a  decisão  da  2ª  Turma  da  DRJ/CTBA,  proferida  no  Acórdão nº 06­21.497, houve por bem julgar procedente o Auto de Infração, pelos argumentos  a seguir sintetizados.  Inicialmente,  a  decisão  salienta  que  não  houve  em  momento  algum  a  impugnação da omissão de receitas apurada.   Fl. 10DF CARF MF Impresso em 15/02/2012 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 13/02/2012 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO Processo nº 10935.007945/2007­40  Acórdão n.º 1202­00.594  S1­C2T2  Fl. 519          11 Em  seguida,  esclarece  que  a  interessada  foi  devidamente  intimada  para  apresentar  os  documentos  requisitados  (livros  obrigatórios),  e  que,  se  não  o  fizesse,  poderia  implicar em adoção do regime do lucro arbitrado.  A falta de apresentação da documentação solicitada não motiva a adoção de  regime  mais  favorável  ao  contribuinte,  mas  o  lançamento  nos  termos  da  lei,  eis  que  o  lançamento é ato administrativo vinculado. Com os elementos apresentados pela contribuinte  em mãos, foram elaborados os autos de infração, no regime de lucro arbitrado, nos termos do  artigo  530,  III  do  RIR  de  1999,  acima  transcrito,  dado  que  a  interessada  não  mantinha  escrituração  na  forma  das  leis  comerciais  e  fiscais,  nem  demonstrações  financeiras,  nem  documentos e livros auxiliares obrigatórios que permitissem ser a autuação no lucro real e, por  outro  lado,  não  manteve  Livro  Caixa  no  qual  estivesse  escriturada  toda  a  movimentação  financeira, inclusive bancária (art. 527, parágrafo único do RIR/1999).  Em relação à  interpretação da  legislação  tributária da  forma mais  favorável  ao  contribuinte,  em  caso  de  dúvida,  consoante  o  artigo  112  do CTN,  como  não  há  dúvidas  quanto às circunstâncias materiais do fato, à autoria, à capitulação, à natureza ou graduação da  penalidade  aplicável,  não  se  aplica  o  normativo  invocado,  uma  vez  que  estamos  diante  de  provas  contidas  nos  autos,  inexistem  dúvidas  quanto  a  prática  de  infração  tributária  e  à  penalidade aplicável ao caso.  No  que  tange  à  responsabilização,  baseou­se  em  confrontar  os  fatos,  as  receitas  apuradas  e  as  inconsistências  obtidas  nos  depoimentos  colhidos  no  processo  administrativo, que levaram o julgador a verificar a existência de “laranja”,  interposta pessoa  (Sr. Enedino Nunes de Souza) que constituiu empresa E Nunes de Souza, sob fiscalização, com  o intuito de fraudar o fisco.  A  interessada acusou a  fiscalização de desqualificar a  condição pública dos  Srs.  Juraci  Joaquim  Braga  e  Sirlei  Aparecida  de  Souza  Braga,  que  é  de  procuradores  da  empresa,  uma  vez  que  a  gestão  foi  autorizada  por  procurações  públicas,  portanto  seria  descabida  a  imputação  de  interpostas  pessoas  ou  que  houve  intenção  de  esconder  os  fatos.  Confunde  a  interposição  trazida  pela  fiscalização  entendendo  que  teria  caracterizado  Juraci  Joaquim Braga e Sirlei Aparecida de Souza Braga como  interpostas pessoas na E. Nunes de  Souza,  quando,  muito  pelo  contrário,  a  fiscalização  identificou  que  a  interposta  pessoa  é  o  titular oficial da mesma, Enedino Nunes de Souza CPF 738.707.499­20, fls. 6/10, 16, sendo é a  "pessoa que se  interpõe em negócio de outrem para realizar em substituição da que  tinha a  incumbência de fazê­lo.", e sendo os primeiros Srs. os responsáveis de fato pelas operações da  empresa, tudo apoiado por farta documentação contida no processo.   Enfim,  a  DRJ  julga  procedente  a  autuação  da  empresa  por  omissão  de  receitas,  o  que  não  foi  contestado,  ficando,  assim,  responsabilizados  os  Srs.  Joaquim  Juraci  Braga  e  Sirlei  Aparecida  de  Souza  Braga  pelos  créditos  tributários,  na  qualidade  de  procuradores  da  empresa,  bem  como  da  empresa  Maquina  de  Café  Patrocínio  Ltda.,  como  sucessora da empresa sob fiscalização, consoante o artigo 132 e 133 do CTN.  A responsabilização da pessoa jurídica Máquina de Café Patrocínio Ltda, na  qualidade de sucessora da E. Nunes de Souza também não foi contestada na impugnação que se  limitou a questionar a aplicação da multa de 150%, no item intitulado “VI) ­ Do Princípio da  Proporcionalidade na Aplicação da Penalidade Pecuniária”.  Fl. 11DF CARF MF Impresso em 15/02/2012 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 13/02/2012 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO Processo nº 10935.007945/2007­40  Acórdão n.º 1202­00.594  S1­C2T2  Fl. 520          12 Diante da atuação com nítido dolo, entende que cabe a aplicação da multa de  ofício no importe de 150%.  Em relação à multa ser inválida e com intuito de confisco, cita que já julgou  pela  procedência  da  multa  e  que  não  é  órgão  competente  para  tratar  de  ilegalidades  ou  inconstitucionalidades da lei.  Quanto  à  desproporcionalidade  invocada  com  base  no  artigo  137  do CTN,  limita­se a dizer que a identificação da sucessora não se deu com base no artigo 134 a 137 do  CTN, portanto, não cabe tal alegação.   No mais,  entende  ser  cabível  a  aplicação  da  taxa  Selic  e  o  arrolamento  de  bens, perfeitamente amparado pela lei 9.532/1997.  Ciente  da  decisão  da  DRJ  em  16  de  abril  de  2009  (fls  480),  a  recorrente  apresentou seu Recurso Voluntário em 18 de maio de 2009, reiterando as razões constantes de  sua impugnação, e manifestando seu inconformismo ao aduzir que a responsabilização pessoal  dos  Joaquim  Juraci  Braga  e  Sirlei  Aparecida  de  Souza  Braga  é  impossível,  já  que  eram  somente antecessores do recorrente, motivo pelo qual não há de se falar em responsabilidade  pessoal.  Discorre  sobre  a  atribuição  da  sujeição  passiva  e  da  dificuldade  em  se  especificar  qual  seria o  sujeito  passivo  no  caso  concreto,  citando vasta  e  abalizada  doutrina,  buscando comprovar o equívoco do fisco em imputar responsabilidade pessoal   Diz ainda ser necessário a revogação da multa de 150 %, que possui caráter  confiscatório, sendo no caso apresentado, necessário a aplicação do princípio da razoabilidade.  É o relatório.    Voto             Conselheira Nereida de Miranda Finamore Horta  O  Recurso  apresentado  pela  empresa  E  Nunes  de  Souza  é  tempestivo  e  dotado dos pressupostos para sua admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento.  Trata­se de auto de infração lavrado para exigir IRPJ, a contribuição ao PIS,  COFINS e à CSLL, para o período correspondente ao 1º Trimestre de 2003 ao 3º Trimestre de  2005, pela omissão de rendimentos constantes nos Livros de Registro de Saídas e Apuração do  ICMS  em  confronto  com  a  DIPJ  e  DCTF  enviadas  pela  recorrente  à  autoridades  fiscais  competentes.    Verificada  a  divergência,  foi  solicitada  sua  devida  explicação,  porém,  não  foi(documento assinado digitalmente) atendida. Ainda, durante a fiscalização ficou verificada a  interposição  de  pessoas  e  lavrados Termos  de Representação  Fiscal  aos  Srs.  Juraci  Joaquim  Braga e Sirlei Aparecida de Souza Braga , e à empresa Máquina de Café Patrocínio Ltda, sua  sucessora.  Fl. 12DF CARF MF Impresso em 15/02/2012 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 13/02/2012 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO Processo nº 10935.007945/2007­40  Acórdão n.º 1202­00.594  S1­C2T2  Fl. 521          13 Importante  ressaltar  que  a  recorrente  não  comprova  a  origem  das  divergências  encontradas  ou  mesmo  contesta  os  cálculos  desenvolvidos  pela  autoridade  lançadora propriamente ditos. Desse modo, considera­se definitiva, na esfera administrativa, a  matéria que não tenha sido expressamente contestada.  Primeiramente, a  recorrente  requer que sejam descaracterizadas a atribuição  de  sujeição  passiva  e  a  de  responsabilizada  tributária,  entende  que  a  responsabilidade  é  da  empresa e, não, de terceiros estranhos ao contrato social.  A Decisão da DRJ não merece reparos ao manter as responsabilidade dos Srs.  Juraci Joaquim Braga, CPF de nº 279.356.049­91, e Sirlei Aparecida de Souza Braga, CPF de  nº 648.451899­91, por serem proprietários de fato e procuradores da empresa, nos  termos do  art. 135 do CTN (fls. 383 e 440/441), e da empresa Máquina de Café Patrocínio Ltda, por ser  sucessora da E. Nunes de Souza, nos termos dos artigos 132 e 133 do CTN (fls. 384 e 442).  Como  vimos  do  excerto  do  Termo  de  Constatação,  a  empresa  autuada  E.  Nunes de Souza deixou de registrar receitas a partir do 4° Trimestre de 2005 (fl. 459), quando a  Máquina  de  Café  Patrocínio  Ltda.  ´passou  a  declarar  suas  receitas;  as  contas  bancárias  de  titularidade da E Nunes de Souza foi movimentada até setembro de 2005; a E. Nunes de Souza  ficou com as atividade encerradas, mas com CNPJ ativo no cadastro da Secretaria da Receita  Federal (fl 464) sendo dado a baixa somente em 31 de dezembro de 2006.   Em relação à empresa Máquina de Café Patrocínio Ltda, esses são atos que  comprovam  a  sucessão  nos  termos  dos  normativos  retromencionados,  houve  continuação  da  exploração da atividade da E Nunes de Souza por parte da Máquina Café Patrocínio no mesmo  local.  Quanto  às pessoas  físicas  responsabilizadas,  como bem demonstrou  a DRJ,  no  quadro  abaixo  que  copio,  há  relação  entre  os  responsabilizados  e  a  empresa  sob  fiscalização:     Fls  Empresa  Responsável  no Contrato  Social  Nome  Fantasia  Data da  abertura  Atividade  até   148/150  Juraci  Joaquim  Braga   Juraci oaquim  Braga e  esposa  Cer Sta  Branca  8/11/1987  Maio/1998  151/154/494  J.J. Braga &  Cia. Juraci   Juraci  Joaquim  Braga  Cer Sta  Branca  11/11/1987  Maio/1998  155/159,  459, 464  . Nunes de  Souza Souza  Enedino  Nunes de  Souza  Cer Sta  Branca  8/4/1999  3° trim  2005,  mas  apresentou  decl  zeradas  até  2006;  baixada  junto Faz.  Fl. 13DF CARF MF Impresso em 15/02/2012 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 13/02/2012 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO Processo nº 10935.007945/2007­40  Acórdão n.º 1202­00.594  S1­C2T2  Fl. 522          14 Estadual  em 2006  160/161,  459/460  Máq Café  Patrocínio  Ltda.   Enedino  Nunes e  Souza e  esposa  Caf Sta  Branca  18/7/2005 e  declarou  receitas a  partir de  set/2005  ativa    Fato  importante  para  salientar  é  que  a  empresa  J.  J.  Braga  &  Cia.  Juraci  foram autuadas em relação ao ano­calendário de 1995 ­ Processo 10935000.876/95­30, o qual  já  foi  enviado  à  PFN  em  9  de  janeiro  de  1996,  portanto,  já  foi  enviado  e  deve  estar  para  cobrança da dívida.  Para  mais  evidência  dos  fatos  e  comprovação  da  responsabilidade  das  pessoas  físicas,  as  empresas  estavam  sempre  localizadas  no mesmo  imóvel  à  Rua Marechal  Floriano Peixoto s/n, que passou a ser designada de Rua José Visconcini, 403, posteriormente.   O  imóvel  é  de  propriedade  do  Sr.  Juraci  Joaquim  Braga,  que  recebia  os  aluguéis,  consoante declarou em depoimento o Sr. Francisco Cândido de Souza, contador da  empresa.   Ademais,  como  disposto  no  depoimento  do  Sr.  Enedino  Nunes  de  Souza,  quem demonstrou pouco saber sobre a história da empresa de sua propriedade, sua retirada é de  R$600,00 mensais, mora em casa popular e seu único meio de transporte é uma bicicleta. Uma  pessoa nessa situação não poderia ser proprietário de uma empresa do porte da recorrente.   No  Termo  de Constatação  também  foi  evidente  que  quando  se  perguntava  entre pessoas  residentes na cidade onde morava o proprietário da “Santa Branca”,  sempre se  indicava a casa do Sr. Juraci Joaquim Braga.   Portanto, de fato, os Srs. Juraci Joaquim Braga e sua esposa não eram meros  procuradores, mas,  sim,  proprietários  de  fato,  e  tiveram  participação  direta  nas  divergências  encontradas  para  afastar  do  Fisco  o  conhecimento  do  fato  gerador  do  tributo.  Sr.  Enedino  Nunes de Souza, de acordo com os fatos narrados, claramente, não poderia ser responsável por  atos de administração.  Logo,  por  esses  motivos,  concordo  com  a  decisão  da  DRJ  em  manter  a  responsabilização das pessoas  físicas e  jurídicas  indicadas nos  termos dos artigos 132, 133 e  135 do CTN.   No que concerne à imposição da multa qualificada, prevista no artigo 44 da  Lei  nº  9.430/96,  vejo  que  foi  perfeitamente  aplicada  ao  caso  em  voga,  haja  vista  a  conduta  dolosa  ao  omitir  receitas  durante  períodos  consecutivos,  declarando  sistematicamente  montantes de receitas inferiores aos efetivamente realizados, divergências importantes entre os  livros entregues à autoridade fiscal estadual e às declarações enviadas à Secretaria da Receita  Federal.  O artigo 44 da Lei nº 9.430/96 está assim redigido:  Fl. 14DF CARF MF Impresso em 15/02/2012 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 13/02/2012 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO Processo nº 10935.007945/2007­40  Acórdão n.º 1202­00.594  S1­C2T2  Fl. 523          15 “Art. 44 – Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as  seguintes multas, calculadas sobre a  totalidade ou diferença de  tributo ou contribuição:  (Omissis)  II – cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de  fraude, definido nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n. 4502, de 30 de  novembro  de  1964,  independentemente  de  outras  penalidades  administrativas ou criminais cabíveis”  A infração submetida à hipótese da multa do inciso II do artigo 44 é a ação  ou  omissão  com  intenção  de  retardar  ou  impedir  o  pagamento  do  tributo,  cujo  fato  gerador  tenha ocorrido.   Alberto Xavier  traduz com clareza, apoiado em Rubens Gomes de Sousa, a  noção deste instituto:  “Não  cabe  dúvida  que  a  definição  se  inspirou  nas  lições  de  Rubens Gomes  de  Sousa,  quando  ensinava  no  seu  ‘Compêndio  de  Legislação  Tributária’  que  a  fraude  fiscal  –  uma  das  infrações  tributárias  simples,  por  oposição  aos  crimes  e  contravenção  em matéria  tributária  –  podia  ser  definida  como  toda  ação  ou  omissão  destinada  a  evitar  ou  retardar  o  pagamento de um tributo devido, ou a pagar tributo menor que o  devido.  Em  face  desta  noção  desenhava­se  bem  simples  a  distinção  entre  a  fraude  fiscal  e  a  evasão  de  imposto.  Ambas  seriam  ações  ou  omissões  destinadas  a  evitar,  retardar  ou  reduzir o pagamento de um tributo, mas enquanto a fraude fiscal  pressupõe a ocorrência do  fato gerador,  isto é, uma obrigação  tributária  já  existente,  constituindo  uma  infração,  a  evasão  coloca­se  em  momento  anterior  ao  da  ocorrência  do  fato  gerador,  antes  pois  do  nascimento  da  obrigação  do  imposto,  pelo que não caberia no caso falar­se em ato ilícito.”  O artigo 72 da Lei nº 4.502/64 traz a definição de fraude citada no art. 44 da  Lei nº 9.430/96:  “Art.  72  –  Fraude  é  toda  ação  ou  omissão  dolosa  tendente  a  impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato  gerador  da  obrigação  tributária  principal,  ou  a  excluir  ou  modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o  montante  do  imposto  devido,  ou  a  evitar  ou  diferir  o  seu  pagamento.”  Ao definir que fraude é a ação ou omissão dolosa para impedir ou retardar a  ocorrência  do  fato  gerador  do  tributo,  o  legislador  entendeu  que  tal  procedimento  seria  motivado por artifício engendrado para impossibilitar a exteriorização completa de um fato que  efetivamente aconteceu ou vai acontecer na hipótese de incidência tributária.  Novamente  Alberto  Xavier,  com  apoio  em  Galvão  Teles,  define  assim  o  conceito do dolo no campo tributário:  “Ensina Galvão Teles – com a clareza que é de seu timbre – que  dolo, na acepção com que lhe dá a  linguagem dos  juristas, é a  intenção  de  provocar  um  evento  ou  resultado  contrário  ao  Direito.  O  agente  prevê  e  quer  o  resultado  ilícito;  este  representa­se no espírito do sujeito que o elege como fim, e para  Fl. 15DF CARF MF Impresso em 15/02/2012 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 13/02/2012 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO Processo nº 10935.007945/2007­40  Acórdão n.º 1202­00.594  S1­C2T2  Fl. 524          16 ele  dirige  a  sua  vontade  através  de  uma  conduta  ativa  ou  passiva’  (Dos Contratos  em Geral,  2a  ed.,  1962, pág. 45). Não  pode  falar­se  em  fraude  à  lei  sem  que  exista  dolo  e  não  pode  falar­se em dolo onde não ocorra uma especial direção subjetiva  da  consciência  e  vontade  do  agente  que  possa  caracterizar­se  como ‘intenção fraudulenta.”  As  irregularidades  apuradas  durante  o  processo  de  fiscalização  apontam  a  interposição de pessoas e sucessão de responsabilidades o que resulta na  imposição da multa  qualificada, por ter a empresa omitido receitas que reduziram durante períodos consecutivos a  receita sujeita ao IRPJ e seus reflexos. Assim, fica denotada a intenção de reduzir o pagamento  do tributo por artifício doloso, sendo aplicável a multa qualificada de 150%.  Quanto à alegação do caráter confiscatório da multa e ao não atendimento do  Princípio  do Não­confisco,  esse  colegiado  não  é  competente  para  analisá­las  nos  termos  da  Súmula do CARFnº 2:   “O  CARF  não  é  competente  para  se  pronunciar  sobre  a  inconstitucionalidade de lei tributária.”  A  garantia  de  instância  prevista  no  artigo  33  do  Decreto  n°  70.235/72  foi  dispensada  pelo  Ato  Declaratório  Interpretativo  RFB  n°  9/07(editado  em  conseqüência  da  declaração de inconstitucionalidade dessa exigência).  Diante  do  exposto,  voto  no  sentido  de  negar  provimento  ao  Recurso  Voluntário e atribuir de responsabilidade tributária a Juraci Joaquim Braga CPF 279.356.049­ 91, Sirlei Aparecida de Souza Braga CPFnº 648.453.899­91 e Máquina de Café Patrocínio Ltda  CNPJ 07.500.178/0001­40.  (documento assinado digitalmente)  Nereida de Miranda Finamore Horta – Relatora                                Fl. 16DF CARF MF Impresso em 15/02/2012 por ANDREA FERNANDES GARCIA - VERSO EM BRANCO CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMORE HO, Assinado digitalmente em 13/02/2012 por NELSON LOSSO FILHO, Assinado digitalmente em 29/01/2012 por NEREIDA DE MIRANDA FINAMO RE HO

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