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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8972328 #
Numero do processo: 10725.720329/2019-97
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 11 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Sep 14 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 2301-009.348
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2301-009.347, de 11 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 10725.720313/2019-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: João Mauricio Vital, Wesley Rocha, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (suplente convocada), Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).
Nome do relator: Maurício Dalri Timm do VAlle
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ATRASO NA ENTREGA DA GFIP. CFL 77 APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF. 49. A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 2301-009.347, de 11 de agosto de 2021, prolatado no julgamento do processo 10725.720313/2019-84, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente Redatora Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: João Mauricio Vital, Wesley Rocha, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (suplente convocada), Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de recurso voluntário em que o recorrente sustenta, em síntese: a) Os arquivos de GFIP foram enviados no prazo legal pela recorrente, não tendo sido corretamente transmitidos em razão de falha técnica na rede de computadores – o que estava fora do conhecimento e do controle da AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 72 5. 72 03 29 /2 01 9- 97 Fl. 61DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-009.348 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10725.720329/2019-97 contribuinte. Mais tarde, ao perceber que o arquivo não havia sido corretamente transmitido, a recorrente voltou a fazê-lo, de forma a não descumprir a obrigação acessória alegada (art. 138 do CTN); b) A correção acima citada foi realizada antes de iniciada qualquer ação fiscal, ou que tenha sido intimada a recorrente para emitir novamente a GFIP. Por esse motivo, cabe a aplicação dos efeitos da denúncia espontânea – exclusão da responsabilidade; e c) A autuação deixou de observar o tratamento diferenciado garantido às micro empresas e empresas de pequeno porte (especialmente o que consta do art. 1º, II, §§ 3º a 7º, da Lei Complementar 123/2006). Com isso, a fiscalização foi sumária e punitiva exclusivamente, não sendo concedido à contribuinte a oportunidade de corrigir procedimentos que eventualmente estivessem em dissonância com o entendimento interpretativo do agente fiscal. Ao final, formula pedidos nos seguintes termos: DIANTE DE TODO O EXPOSTO, e à luz das provas documentais já produzidas nos autos, suplicando ainda pelo suplemento jurídico do ilustre revisor/julgador, pede e espera o acolhimento da presente impugnação, em todos os seus termos, requerendo que seja julgado procedente o presente recurso, e em consequência, julgado improcedente o Auto de Infração ora atacado. O recurso veio acompanhado de decisão judicial. A presente questão diz respeito ao Auto de Infração – Modelo I que constitui crédito tributário de penalidade em decorrência de descumprimento de obrigação acessória (atraso na entrega da GFIP), em face de recorrente. Nos campos de descrição dos fatos e enquadramento legal da notificação, consta o seguinte: Descrição dos Fatos: A entrega da Guia de Recolhimento do FGTS e informações à Previdência Social - GFIP fora do prazo fixado na legislação enseja a aplicação de multa correspondente a 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidente sobre o montante das contribuições informadas, conforme "Comprovante de Declaração das Contribuições a Recolher à Previdência Social e a Outras Entidades e Fundos por FPAS", ainda que integralmente pagas, respeitados o percentual máximo de 20% (vinte por cento) e os valores mínimos de R$ 200,00, no caso de declaração sem fato gerador, ou de R$ 500,00, nos demais casos. A multa cabível foi reduzida em 50% (cinquenta por cento) em virtude da entrega espontânea da declaração, exceto no caso da multa aplicada ter sido a multa mínima. No caso de entrega de mais de uma GFIP em atraso com chaves distintas por competência, a base de cálculo corresponde à soma dos montantes das contribuições informadas Fl. 62DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-009.348 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10725.720329/2019-97 nessas GFIP, abrangendo todos os números de inscrição do sujeito passivo, exceto as GFIP com os códigos de recolhimento nº 130, 135, 608 e 650. Enquadramento Legal: Art. 32-A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009. A contribuinte apresentou impugnação alegando, além dos argumentos posteriormente formulados no recurso voluntário, o seguinte: a) A infração imputada não demonstra grau de risco incompatível com o art. 55 do Estatuto da Microempresa. A opção pelo recolhimento da contribuição em favor do Sindicato apontado, e não em favor da Conta Especial do Governo Federal, teve como único objetivo beneficiar seus funcionários. Com o encerramento dos plantões fiscais no município da sede, as homologações das rescisões de contratos de trabalho passaram a ser na cidade de Campos Goytacazes. Em decorrência do grande fluxo de empresas à procura de atendimento naquela delegacia, torna-se considerável a dificuldade de agendamento de data para a respectiva homologação das rescisões, além das dificuldades de deslocamento. Considerando que os sindicatos só aceitam homologar contratos de empregados que tiveram contribuições em seu favor, optou-se pela contribuição da forma que foi feita, objetivando assim melhor comodidade no atendimento aos interesses do trabalhador. Dessa forma, tal procedimento não pode ser considerado como grau de risco incompatível com o procedimento favorável às microempresas. Ao final, formulou pedidos nos seguintes termos: Diante do exposto, e à luz das provas documentais já produzidas nos autos, suplicando ainda pelo suplemento jurídico do ilustre revisor/julgador, pede e espera o acolhimento da presente impugnação, em todos os seus termos, requerendo que seja julgado procedente o presente recurso, e em consequência, julgado improcedente o Auto de Infração ora atacado. A impugnação veio acompanhada dos seguintes documentos: i) Comprovante de inscrição e situação cadastral; e ii) Requerimento de empresário. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento negou provimento à impugnação, mantendo a exigência fiscal integralmente, conforme o entendimento resumido na seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2014 VEDAÇÃO DE EMENTA. Ementa vedada, nos termos da Portaria RFB nº 2724, de 2017. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido É o relatório do essencial. Fl. 63DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-009.348 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10725.720329/2019-97 Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: Conhecimento A intimação do Acórdão se deu em 12 de fevereiro de 2020 (fl. 43), e o protocolo do recurso voluntário ocorreu em 13 de março de 2020 (fl. 47-57 e 64). A contagem do prazo deve ser realizada nos termos do art. 5º do Decreto n. 70.235, de 6 de março de 1972. O recurso, portanto, é tempestivo, e dele conheço integralmente. Mérito O recurso voluntário apresentou argumentos idênticos aos já formulados na impugnação, sendo que houve uma única matéria levantada neste último que não se repetiu em sede recursal. Concordando com o posicionamento adotado pela DRJ – que inclusive menciona o entendimento fixado pela Súmula CARF nº 49 –, adoto as razões de decidir aduzidas na decisão recorrida, como prevê o permissivo do art. 57, § 3º, do RICARF: A impugnação apresentada atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, que regula o processo administrativo fiscal (PAF). Dela conheço. Trata-se de analisar lançamento referente à multa por atraso na entrega de GFIP relativa ao ano-calendário de 2014. A impugnante alega a ocorrência de denúncia espontânea, que não houve dupla visita, princípios. Em relação ao benefício da dupla visita, insculpido na Lei Complementar (LC) nº 123, de 14 de dezembro de 2006, art. 55, ele não se aplica às multas por atraso na entrega de declarações, como se depreende da leitura do próprio dispositivo, que remete à fiscalização, no que se refere aos aspectos trabalhista, metrológico, sanitário, ambiental, de segurança e de uso e ocupação do solo. No que se refere à multa em si, de plano, esclareça-se que o art. 7º, V, da Portaria MF nº 341, de 12 de julho de 2011, expressamente determina a vinculação do julgador administrativo. A autoridade administrativa, por força de sua vinculação ao texto da norma legal, e ao entendimento que a ele dá o Poder Executivo, deve limitar-se a aplicá-la, sem emitir qualquer juízo de valor acerca da sua constitucionalidade ou outros aspectos de sua validade. A Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, art. 32-A, com redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, estabelece: Art. 32-A.O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentá-la ou a prestar esclarecimentos e sujeitar-se-á às seguintes multas: (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) (...) II – de 2% (dois por cento) ao mês-calendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte Fl. 64DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-009.348 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10725.720329/2019-97 por cento), observado o disposto no § 3odeste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) § 1º Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não-apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento.(Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009). O auto de infração indica que houve fato gerador de contribuição previdenciária na competência em que houve o lançamento da multa. A exigência da penalidade independe da capacidade financeira ou de existência de danos causados à Fazenda Pública. Ela é exigida em função do descumprimento da obrigação acessória. A possibilidade de ser considerada, na aplicação da lei, a condição pessoal do agente não é admitida no âmbito administrativo, ao qual compete aplicar as normas nos estritos limites de seu conteúdo, sem poder apreciar arguições de cunho pessoal. Assim, não assiste razão à impugnante ao pleitear a exclusão da multa, aplicada de acordo com a legislação que rege a matéria. Sobre a denúncia espontânea, considerando a vinculação do julgador administrativo prevista no art. 7º, V, da Portaria MF nº 341, de 2011, e a Solução de Consulta Interna (SCI) nº 7 – Cosit, de 26 de março de 2014, publicada no sítio da Receita Federal em 28/03/2014, que vincula essa autoridade julgadora e estabelece que: MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO (MAED). DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INOCORRÊNCIA NO CASO DE ENTREGA DE GFIP APÓS PRAZO LEGAL. A entrega de Guia de Pagamento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP) após o prazo legal enseja a aplicação de Multa por Atraso na Entrega de Declaração (MAED), consoante o disposto no art. 32-A, II e §1º da Lei nº 8.212, de 1991. Não ficando configurada denúncia espontânea da infração sendo inaplicável o disposto no art. 472 da Instrução Normativa RFB nº 971, de 2009. Dispositivos Legais: Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional - CTN), art. 138; Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, art. 32-A; Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, arts. 472 e 476, II, ‘b’, e §§ 5º a 7º. Conforme se depreende da leitura da referida SCI, o art. 476 da Instrução Normativa (IN)RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, trata da aplicação das multas por descumprimento da obrigação acessória prevista no inciso IV do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991 – relacionadas à GFIP – e, em seu inciso II, letra ‘b’, especificamente da multa aplicável no caso de “falta de entrega da declaração [GFIP] ou entrega após o prazo”. O §5º do referido art. 476 dispõe inclusive sobre os termos inicial e final para efeitos da aplicação da multa por não entrega da GFIP ou entrega após o prazo, definindo como termo final “a data da efetiva entrega ou, no caso de não-apresentação, a data da lavratura do Auto de Infração ou da Notificação de Lançamento”. Portanto em caso de entrega em atraso da GFIP, o termo final para cálculo da multa será a data em que houve efetivamente a entrega da guia. O art. 472 da IN RFB nº 971, de 2009, apenas esclarece que não é aplicada multa por descumprimento de obrigação acessória no caso de regularização da situação Fl. 65DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-009.348 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10725.720329/2019-97 antes de qualquer ação fiscal, isso porque, salvo quando houver disciplina específica que disponha o contrário, eventual multa carecerá de amparo legal, já que, regra geral, as infrações por descumprimento de obrigação acessória são caracterizadas pela falta de entrega da obrigação e não pela entrega em atraso. Assim há uma norma específica que regula a multa por atraso na entrega (art. 32- A da Lei nº 8.212, de 1991, e art. 476 da IN RFB nº 971, de 2009), enquanto o art. 472 da IN RFB nº 971, de 2009, é geral, aplicável às outras infrações que sejam sanadas espontaneamente pelo contribuinte e para as quais não haja disciplina específica que preveja a aplicação de multa por atraso no cumprimento da obrigação acessória. O parágrafo único do art. 472 da IN estabelece que “considera-se denúncia espontânea o procedimento adotado pelo infrator que regularize a situação que tenha configurado a infração[...]”, entretanto, no caso da entrega em atraso de declaração, a infração é justamente essa (entrega após o prazo legal), não havendo meios de sanar tal infração, de forma que nunca poderia ser configurada a denúncia espontânea. Outro fator que corrobora com esse entendimento é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao disciplinar que o art. 138 do CTN é inaplicável à hipótese de infração de caráter puramente formal, que seja totalmente desvinculada do cumprimento da obrigação tributária principal: TRIBUTÁRIO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ENTREGA COM ATRASO DE DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS DO IMPOSTO DE RENDA. MULTA. PRECEDENTES. 1. A entidade "denúncia espontânea" não alberga a prática de ato puramente formal do contribuinte de entregar, com atraso, a Declaração do Imposto de Renda. 2. As responsabilidades acessórias autônomas, sem qualquer vínculo direto com a existência do fato gerador do tributo, não estão alcançadas pelo art. 138, do CTN. Precedentes. 3. Embargos de Divergência acolhidos. (EREsp: Nº 246.295/RS, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, julgado em 18/06/2001, DJ 20/08/2001). TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. IMPOSTO DE RENDA. DECLARAÇÃO ENTREGUE FORA DO PRAZO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. ART. 138 DO CTN. NÃO CARACTERIZAÇÃO. MULTA MORATÓRIA. EXIGIBILIDADE. CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 512 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. APLICAÇÃO DA SÚMULA 211 DO STJ. I - A entrega da declaração do Imposto de Renda fora do prazo previsto na lei constitui infração formal, não podendo ser tida como pura infração de natureza tributária, apta a atrair o instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do Código de Processo Civil. II - Ademais, “a par de existir expressa previsão legal para punir o contribuinte desidioso (art. 88 da Lei n° 8.981/95), é de fácil inferência que a Fazenda não pode ficar à disposição do contribuinte, não fazendo sentido que a declaração possa ser entregue a qualquer tempo, segundo o arbítrio de cada um.” (REsp n° 243.241/RS, Rel. Min. FRANCIULLI NETTO, DJ de 21/08/2000). Fl. 66DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-009.348 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10725.720329/2019-97 III - A ausência de prequestionamento da matéria versada no recurso especial, embora opostos embargos declaratórios, impede a admissibilidade daquele, quanto a alegada ofensa ao artigo 512 do CPC, a teor da Súmula 211 do STJ. IV - Agravo regimental improvido. (AgRg no Ag Nº 502.772/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, julgado em 25/11/2003, DJ 22/03/2004) PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE OPERAÇÕES IMOBILIÁRIAS. MULTA MORATÓRIA. CABIMENTO. DENÚNCIA ESPONTÂNEA NÃO CONFIGURADA. 1 - A entrega das declarações de operações imobiliárias fora do prazo previsto em lei constitui infração formal, não podendo ser considerada como infração de natureza tributária, apta a atrair o instituto da denúncia espontânea previsto no art. 138 do Código Tributário Nacional. Do contrário, estar-se-ia admitindo e incentivando o não-pagamento de tributos no prazo determinado, já que ausente qualquer punição pecuniária para o contribuinte faltoso. 2 - A entrega extemporânea das referidas declarações é ato puramente formal, sem qualquer vínculo com o fato gerador do tributo e, como obrigação acessória autônoma, não é alcançada pelo art. 138 do CTN, estando o contribuinte sujeito ao pagamento da multa moratória devida. 3 - Precedentes: AgRg no REsp 669851/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22.02.2005, DJ 21.03.2005; REsp331.849/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09.11.2004, DJ 21.03.2005; REsp 504967/PR, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24.08.2004, DJ 08.11.2004; REsp 504967/PR, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 24.08.2004, DJ 08.11.2004; EREsp n° 246.295-RS, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, DJ de 20.08.2001; EREsp n° 246.295-RS, Relator Ministro JOSÉ DELGADO, DJ de 20.08.2001; RESP 250.637, Relator Ministro Milton Luiz Pereira, DJ 13/02/02. 4 – Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp Nº 884.939/MG, Rel. Ministro LUIZ FUX, julgado em 05/02/2009, DJe 19/02/2009) TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. ART. 138 DO CTN. ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. 1. O STJ possui entendimento de que a denúncia espontânea não tem o condão de afastar a multa decorrente do atraso na entrega da declaração de rendimentos, pois os efeitos do art. 138 do CTN não se estendem às obrigações acessórias autônomas. 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg nos EDcl no AREsp nº 209.663/BA, Relator Ministro Herman Benjamin, julgado em 04/04/2013, DJe 10/05/2013) Esclareça-se que o entendimento do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) a respeito da matéria é o mesmo, já tendo sido, inclusive, objeto de Súmula, que transcrevo: Súmula CARF nº 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Assim, não assiste razão à impugnante ao pleitear a exclusão multa com base na denúncia espontânea. Fl. 67DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-009.348 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10725.720329/2019-97 No tocante à alegação de ofensa a princípios constitucionais da sanção pecuniária, afastar multa prevista expressamente em diploma legal sob tal fundamento implicaria declarar a inconstitucionalidade de lei. Ademais os princípios de vedação ao confisco, da proporcionalidade e da razoabilidade, previstos na Constituição Federal (CF), são dirigidos ao legislador de forma a orientar a feitura da lei. Portanto, uma vez positivada a norma, é dever da autoridade fiscal aplicá-la. Por essas razões, devem ser afastados os argumentos da recorrente. Diante do exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário, mantendo integralmente o lançamento formalizado por meio do Auto de Infração de fl. 17. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de negar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente Redatora Fl. 68DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 11128.721145/2017-84
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 18 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Sep 16 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Ano-calendário: 2014 LEGITIMIDADE PASSIVA NA IMPUTAÇÃO DE MULTA ADUANEIRA. RESPONSABILIDADE DO AGENTE DE CARGAS. POSSIBILIDADE. ART. 95, I DO DL 37/1966. SÚMULA CARF N. 185. Para fins de responsabilização por infração aduaneira é parte legítima o agente de cargas, mandatário ou qualquer que concorra pelo cometimento da infração regulamentar. Inteligência do art. 95, I do Decreto-Lei 37/1966. Súmula CARF nº 185. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE À INFRAÇÃO ADUANEIRA. SÚMULA CARF N. 126 A denúncia espontânea não se aplica às penalidades decorrentes do descumprimento dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal para prestação de informações à Administração Tributária/Aduaneira. Súmula CARF nº 126. MULTA REGULAMENTAR ADUANEIRA. INFORMAÇÃO DE DESCONSOLIDAÇÃO INTEMPESTIVA. CARACTERIZAÇÃO. ART. 107, IV “E” DO DL 37/1966. É devida a multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto-Lei 37/1966 na hipótese de registro no Siscomex Carga de informações sobre conhecimento agregado sem a antecedência mínima de 48h da atracação da embarcação.
Numero da decisão: 3003-001.970
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges – Presidente (documento assinado digitalmente) Müller Nonato Cavalcanti Silva – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Lara Moura Franco Eduardo, Müller Nonato Cavalcanti Silva e Ariene D'Arc Diniz e Amaral.
Nome do relator: Müller Nonato Cavalcanti Silva
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RESPONSABILIDADE DO AGENTE DE CARGAS. POSSIBILIDADE. ART. 95, I DO DL 37/1966. SÚMULA CARF N. 185. Para fins de responsabilização por infração aduaneira é parte legítima o agente de cargas, mandatário ou qualquer que concorra pelo cometimento da infração regulamentar. Inteligência do art. 95, I do Decreto-Lei 37/1966. Súmula CARF nº 185. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE À INFRAÇÃO ADUANEIRA. SÚMULA CARF N. 126 A denúncia espontânea não se aplica às penalidades decorrentes do descumprimento dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal para prestação de informações à Administração Tributária/Aduaneira. Súmula CARF nº 126. MULTA REGULAMENTAR ADUANEIRA. INFORMAÇÃO DE DESCONSOLIDAÇÃO INTEMPESTIVA. CARACTERIZAÇÃO. ART. 107, IV “E” DO DL 37/1966. É devida a multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto-Lei 37/1966 na hipótese de registro no Siscomex Carga de informações sobre conhecimento agregado sem a antecedência mínima de 48h da atracação da embarcação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Marcos Antônio Borges – Presidente AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 12 8. 72 11 45 /2 01 7- 84 Fl. 96DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3003-001.970 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721145/2017-84 (documento assinado digitalmente) Müller Nonato Cavalcanti Silva – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (presidente da turma), Lara Moura Franco Eduardo, Müller Nonato Cavalcanti Silva e Ariene D'Arc Diniz e Amaral. Relatório Trata o presente processo do auto de infração por meio do qual foi formalizada a exigência da multa prevista no art. 107, IV “e” do Decreto-Lei 37/1966, no total de R$ 5.000,00 por prestação de informação intempestiva em desrespeito ao art. 22, III da IN 800/2007. Conforme relatório do Auto de Infração, a Recorrente prestou informações sobre a desconsolidação do Conhecimento Eletrônico Master de forma intempestiva com o registo de Conhecimento Eletrônico Agregado HBL em desatendimento à antecedência em relação ao registro da atracação da embarcação que transportava a carga. O auto de infração em referência identificou descumprimento de prazo exigido pela fiscalização aduaneira com a consequente imputação da multa prevista no art. 107, IV, “e” do Decreto-Lei 37/1966. A Recorrente foi cientificada do lançamento e, no prazo legal, apresentou impugnação alegando ter cumprido as normas aduaneiras e prestado as informações exigidas pela fiscalização alfandegária; ser parte ilegítima para autuação; possibilidade de aplicação da denúncia espontânea e atipicidade da sua conduta. Sustenta que não deixou de prestar informações e que as alterações que geraram o bloqueio automático do SISCOMEX Carga foram retificações de informações anteriormente prestadas. A 13ª Turma da DRJ do Rio de Janeiro julgou totalmente improcedente a Impugnação, destacando que o cumprimento a destempo de obrigação exigida pela RFB configura hipótese de incidência do art. 107, IV “e” do Decreto-Lei 37/1966 para exigência de multa, com fulcro no prazo estipulado pelo art. 22 da IN 800/2007. Inconformada, a Recorrente apresenta o presente Recurso voluntário no qual alega as mesmas razões apostas na Impugnação e, ao fim, pede pelo provimento do Recurso. Em síntese, são os fatos. Fl. 97DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3003-001.970 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721145/2017-84 Voto Conselheiro Müller Nonato Cavalcanti Silva, Relator. O presente Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos formais de admissibilidade. Portanto, dele tomo conhecimento. 1 Da ilegitimidade passiva Quanto à alegação de ilegitimidade passiva, para fins de cumprimento de obrigação acessória perante o Siscomex Carga, os arts. 3º, 4º e 5º da IN 800/2007 tratam sobre os responsáveis pela prestação de informações à Autoridade Aduaneira: Art. 3º O consolidador estrangeiro é representado no País por agente de carga. Parágrafo único. O consolidador estrangeiro é também chamado de Non- Vessel Operating Common Carrier (NVOCC). Art. 4º A empresa de navegação é representada no País por agência de navegação, também denominada agência marítima. § 1º Entende-se por agência de navegação a pessoa jurídica nacional que represente a empresa de navegação em um ou mais portos no País. § 2º A representação é obrigatória para o transportador estrangeiro. (...) Art. 5º As referências nesta Instrução Normativa a transportador abrangem a sua representação por agência de navegação ou por agente de carga. (IN SRF 800/2007) – gn. Pela leitura dos dispositivos que regulam o transporte de cargas por via marítima em território nacional, mostra-se evidente que o consolidador estrangeiro (NVOCC) deve ser, obrigatoriamente, representado no Brasil por agente de cargas. Ainda, pelo que se infere do art. 5º da IN SRF n. 800/2007, as referências feitas ao transportador incluem os agentes de carga que o represente. Portanto, o agente de cargas é responsável pelo cumprimento das obrigações exigidas pelo controle aduaneiro. Sobre a responsabilidade por infrações aduaneiras, em acordo ao que prescreve o art. 95, I do Decreto-Lei 37/1966, podem figurar o polo passivo qualquer que a ela tenha dado causa, a saber: Art. 95 - Respondem pela infração: I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; Fl. 98DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3003-001.970 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721145/2017-84 O enunciado acima transcrito não deixa dúvidas sobre a responsabilidade quando da ocorrência de infrações previstas no Decreto-Lei 37/1966, de modo que a penalidade pode ser imputada ao agente de cargas quando concorrer para sua ocorrência. A jurisprudência deste Conselho se revela sólida quanto à aplicação do dispositivo por meio do enunciado 185: Súmula CARF nº 185: O Agente Marítimo, enquanto representante do transportador estrangeiro no País, é sujeito passivo da multa descrita no artigo 107 inciso IV alínea “e” do Decreto-Lei 37/66. Em razão do exposto, das prescrições do Decreto-Lei 37/1966, da IN 800/2007 e da jurisprudência deste Conselho, não merece acolhida argumento de ilegitimidade da Recorrente. 2 Da denúncia espontânea Quanto à alegação de que a multa imputada pode ser excluída pelo instituto da denúncia espontânea, cabem algumas breves consideração em observância ao princípio da motivação das decisões administrativas. A multa prevista no art. 107, IV “e” do Decreto-Lei 37/1966 não comporta denúncia espontânea em razão da própria materialidade da norma. Somente houve incidência da multa em referência quando a Recorrente prestou informações intempestivas à RFB. Não há, em outros termos, como a multa ser suprida, haja vista ser impraticável resgatar a situação anterior ao fato que gerou a incidência da penalidade. Basta o registro de informações fora do prazo para autorizar a lavratura de auto de infração com exigência de multa. Portanto, não há que se falar em procedimento de fiscalização e espontaneidade na especificidade do caso em comento. O instituto da denúncia espontânea em matéria aduaneira encontra arrimo no art. 102 do Decreto-Lei 37/1966: Art.102 - A denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do imposto e dos acréscimos, excluirá a imposição da correspondente penalidade. – gn. Destaca-se que a exclusão da penalidade somente é possível com relação a atos que constituam obrigações de natureza tributária, hipótese que não se adequa ao caso em comento. Tendo em vista que a penalidade aplicada tem fundamento em descumprimento de prazo para prestação de informações sobre carga transportada, evidencia-se a natureza aduaneira da penalidade e, portanto, inaplicável instituto exclusivo à matéria tributária. Fl. 99DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3003-001.970 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721145/2017-84 Em reforço, a jurisprudência deste Conselho firmou entendimento pela inaplicabilidade da denúncia espontânea em súmula com eficácia vinculante: Súmula CARF n. 126 A denúncia espontânea não alcança as penalidades infligidas pelo descumprimento dos deveres instrumentais decorrentes da inobservância dos prazos fixados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil para prestação de informações à administração aduaneira, mesmo após o advento da nova redação do art. 102 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, dada pelo art. 40 da Lei nº 12.350, de 2010 Ainda sobre a denúncia espontânea, a Recorrente faz menção à decisão proferida nos autos do processo de n. 0005238-86.2015.4.03.6100, em trâmite na 14ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo. Trata-se de ação coletiva que tem como parte a Associação Nacional das Empresas Transitárias, Agentes de Carga Aérea, Comissárias de Despachos e Operadores Intermodais (ACTC), que propôs a medida judicial no objetivo de reconhecer o instituto da denúncia espontânea para as multas previstas no art. 107, IV, “e” do Decreto-Lei 37/1966. Vale lembrar que o STF no RE 573.232/SC, com repercussão geral reconhecida, firma o entendimento de que as decisões proferidas em ações coletivas somente aproveitam aos filiados, residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica juntada à inicial do processo de conhecimento. RE 573232/SC. Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI. Relator(a) p/ Acórdão: Min. MARCO AURÉLIO. DJe 18/09/2014 Ementa: REPRESENTAÇÃO – ASSOCIADOS – ARTIGO 5º, INCISO XXI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. O disposto no artigo 5º, inciso XXI, da Carta da República encerra representação específica, não alcançando previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses dos associados. TÍTULO EXECUTIVO JUDICIAL – ASSOCIAÇÃO – BENEFICIÁRIOS. As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial. Tema 82 - Possibilidade de execução de título judicial, decorrente de ação ordinária coletiva ajuizada por entidade associativa, por aqueles que não conferiram autorização individual à associação, não obstante haja previsão genérica de representação dos associados em cláusula do estatuto. Tese I – A previsão estatutária genérica não é suficiente para legitimar a atuação, em Juízo, de associações na defesa de direitos dos filiados, sendo indispensável autorização expressa, ainda que deliberada em assembleia, nos termos do artigo 5º, inciso XXI, da Constituição Federal; (grifei) II – As balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, são definidas pela representação no processo de conhecimento, limitada a execução aos associados apontados na inicial. – gn. Fl. 100DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3003-001.970 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721145/2017-84 Pela análise do conjunto probatório, verifica-se que a Recorrente não comprova sua condição de associada e também não comprova que conferiu autorização expressa à Associação Nacional das Empresas Transitárias, Agentes de Carga Aérea, Comissárias de Despachos e Operadores Intermodais para litigar como sua substituta processual. Portanto, à Recorrente não se aplicam os efeitos da decisão judicial invocada nas razões recursais. Por tudo alegado, não merece acolhida o pleito pela extinção da multa por denúncia espontânea. 3 Da multa regulamentar Pelo que se infere do auto de infração e telas do Siscomex anexas, a Recorrente fora autuada com imputação da multa prevista no art. 107, IV, “e” do Decreto-Lei 37/1966, na monta de R$ 5.000,00 por prestar informação fora do prazo estabelecido pela RFB. Pela análise da descrição fática que se extrai do próprio auto de infração, a imputação de multa advém do fato de ter a Recorrente feito a vinculação do CE Agregado HBL 151405113826070 em 03/06/2014 as 10h58. O registro da atracação da embarcação que transportou a carga ocorreu 04/06/2014 as 0h42, de modo que a vinculação do CE Agregado HBL 151405113826070 em 03/06/2014 as 10h58 configura desconsolidação em prazo inferior à antecedência de 48h exigidas pelo art. 22, III da IN SRF 800/2007. Fl. 101DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3003-001.970 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721145/2017-84 Para fins de aplicação da multa do art. 107, IV, “e” do Decreto-Lei 37/1966 é necessária a identificação da conduta deixar de prestar informações: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta- a-porta, ou ao agente de carga; - gn. Pela análise do extrato do conhecimento eletrônico carreado aos autos verifica-se a conduta deixar de prestar informações na forma e prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal. No que diz respeito à desconsolidação, a IN 800/2007 estabelece o prazo de 48h de antecedência à atracação da embarcação: Art. 22. São os seguintes os prazos mínimos para a prestação das informações à RFB: III - as relativas à conclusão da desconsolidação, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação no porto de destino do conhecimento genérico. No caso dos autos, a informação sobre carga a qual refere-se o art. 107, IV, “e” do Decreto-Lei 37/1966 consiste no registro da desconsolidação, nos termos dos arts. 10 e 17 na IN 800/2007: Art. 10. A informação da carga transportada no veículo compreende: IV - a informação da desconsolidação; (...) Art. 17. A informação da desconsolidação da carga manifestada compreende: I - a identificação do CE como genérico, pela informação da quantidade de seus conhecimentos agregados; e II - a inclusão de todos os seus conhecimentos eletrônicos agregados. – gn. Pela leitura dos dispositivos insertos nos arts. 22, III e 17, II a inclusão de todos os conhecimentos eletrônicos agregados deve ser registrada no SISCOMEX Carga no prazo de 48h de antecedência da atracação da embarcação. Sendo assim, não prospera o argumento da Recorrente que prestou informações sobre a carga tempestivamente e que a inclusão do Conhecimento Agregado seria mera retificação do Conhecimento Eletrônico Master, vez que a informação de desconsolidação compreende a inclusão de todos os conhecimentos agregados. Fl. 102DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3003-001.970 - 3ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 11128.721145/2017-84 Em conclusão à exposição de razões que fundamentam o voto, entendo que o acórdão recorrido deve ser mantido em sua integralidade. Pelo exposto, voto rejeitar a preliminar e, no mérito, negar provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. (documento assinado digitalmente) Müller Nonato Cavalcanti Silva Fl. 103DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10983.901622/2008-50
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2010
Numero da decisão: 3401-000.155
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: ODASSIR GUERZONI FILHO
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conteudo_txt : Metadados => date: 2015-03-03T15:42:14Z; pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.6; pdf:docinfo:title: ; xmp:CreatorTool: CNC PRODUÇÃO; Keywords: ; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; subject: ; dc:creator: CNC Solutions; dcterms:created: 2010-12-21T11:28:05Z; Last-Modified: 2015-03-03T15:42:14Z; dcterms:modified: 2015-03-03T15:42:14Z; dc:format: application/pdf; version=1.6; xmpMM:DocumentID: uuid:d79d6387-a5c6-41e3-ab43-03d0687cd62e; Last-Save-Date: 2015-03-03T15:42:14Z; pdf:docinfo:creator_tool: CNC PRODUÇÃO; access_permission:fill_in_form: true; pdf:docinfo:keywords: ; pdf:docinfo:modified: 2015-03-03T15:42:14Z; meta:save-date: 2015-03-03T15:42:14Z; pdf:encrypted: false; modified: 2015-03-03T15:42:14Z; cp:subject: ; pdf:docinfo:subject: ; Content-Type: application/pdf; pdf:docinfo:creator: CNC Solutions; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; creator: CNC Solutions; meta:author: CNC Solutions; dc:subject: ; meta:creation-date: 2010-12-21T11:28:05Z; created: 2010-12-21T11:28:05Z; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 6; Creation-Date: 2010-12-21T11:28:05Z; pdf:charsPerPage: 1700; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; meta:keyword: ; Author: CNC Solutions; producer: CNC Solutions; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: CNC Solutions; pdf:docinfo:created: 2010-12-21T11:28:05Z | Conteúdo => Dl CARI NI I- Fl I S3-C41"1 Fi 1 MINISTÉRIO DA FAZENDA • CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS ' TERCEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo IV 10983.901622/2008-50 Recurso re' 507,705 Resolução ri" 3401-00.155 — 4" Câmara / 1" Turma Ordinária Data 27 de outubro de 2010 Assunto Solicitação de Diligência Recorrente CENTRAIS ELÉTRICAS DE SANTA CATARINA S/A Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos• ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos em converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (assinado digitalmente) Odassi Guerzoni Filho - Relator Participaram do julgamento os Conselheiros Gilson Macedo Rosenbtug Filho, Emanuel Carlos Dantas de Assis, Jean Cleuter Simões Mendonça, Fernando Marques Cleto Duarte e Antonio Mário de Abreu Pinto Relatório Trata o presente processo de PER/Dcomp entregue em 14/05/2004 indicando um Crédito Pagamento Indevido ou a Maior PIS/Pasep no valor original de R$ 2..324,29, que teria origem no Darf PIS/Pasep, período de apuração de 24/04/2001, código da receita "6147", recolhido em 24/04/2001 no valor de R$ 20,918,61 1 , O débito indicado na compensação foi a Cofins do período de apuração de abril de 2004 O Despacho Decisório eletrônico emitido pela DRF/Florianópolis, todavia, não reconheceu a existência do crédito postulado, sob o fundamento de que o Dar/ indicado pela informaeõe colln0as,qo pespaeho„Dee¡sprio e das_panifestaçj}e cla interessada. vjsto que a Per/Deornp mio foi c. 1 1.g.i,J n111,":::11k, nr)r pOr aneXaoa ao processo. f-.1.11.erãc :Adi; 2(-;$11:2L1.15 C.1.,1.1EÉRZ.ON F!1_.1-1(3 CruiÉ:Éde, eln 112,-21"J-10 Ministérin '?"É17.4WKI::i C.A Ri' NA I' 2 Processo n" 10983.901622/2008-50 S3-0111 Resoluçilo o 0 3401-00.155 Fl 2 interessada não fora localizado nos sistemas da Receita Federal; assim, não homologou a compensação declarada Na Manifestação de Inconformidade a interessada argumentou que, na condição de pessoa jurídica concessionária de serviço público de energia elétrica e o prestando a órgãos públicos, está sujeita à incidência, na fonte do IRP.J, da CSLL, do PIS/Pasep e da Cofias, tudo nos termos do art. 64 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, Informou ainda que somente em maio de 2004 apercebeu-se que a Universidade Federal de Santa Catarina, quando do pagamento da fatura de energia elétrica, efetuava a retenção do IRPJ, da CSLL, da Cofins e do PIS/Pasep e que a recolhia em seu nome (interessada) aos Cofres Públicos, e, visando a sua compensação, requereu e obteve da referida instituição a cópia da tela Siaji representativa do documento de arrecadação (Condarf). De posse de tal documento, informou ter segregado o valor total retido de forma a obter a quantia correspondente a cada tributo, sendo que, em relação ao PIS/Pasep, identificou a quantia de R$ 2.324,29, a qual, por não ter sido utilizada para a redução do saldo a pagar da contribuição, indicou para ser compensada com o valor da Cofias do período de apuração de abril de 2004, segundo ela, conforme lhe permitiria o artigo 74 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Juntou cópia da tela de consulta ao Siali. A 4" 'Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis, todavia, não acatou os argumentos da Impugnante alegando, em resumo, e não obstante não tivesse questionado a afirmação de que teria havido de fato a retenção na fonte, que a contribuinte não poderia ter se valido da Dcomp para se aproveitar dos valores retidos sem antes recompor formalmente os registros e declarações nos quais apurou e declarou os valores devidos e a pagar relativos às contribuições objeto das retenções e aos períodos-base a que pertencem; o saldo credor porventura resultante é que poderia ser usado para a compensação posterior.. No Recurso Voluntário a interessada afirmou nunca ter utilizado o valor da retenção para fins de redução do saldo a pagar da contribuição devida e ponderou que a retenção na fonte possui natureza jurídica de um pagamento, uma vez que é um depósito nas contas públicas provenientes de recursos do próprio contribuinte. Citou manifestação da Superintendência Regional da Receita Federal da 10 Região Fiscal (Processo de Consulta n° 196/2006) que iria na linha de seu posicionamento, arguindo, por 'fim, que, em caso de reforma da decisão ora recorrida, nenhum prejuízo seria causado ao erário. É o Relatório, no essencial, elaborado a partir de arquivo digitalizado Voto Conselheiro Odassi Guerzoni Filho, Relator A ternpestividade se faz presente pois, cientificada da decisão da DRJ em 25/06/2009, a interessada apresentou o Recurso Voluntário em 24/07/2009 Preenchendo os demais requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido. Segundo depreende-se da PER/Dcomp em questão, o valor do crédito nela indicado pela interessada (pagamento indevido ou a maior) teria origem no Dar ./ recolhido em seu nome pela Universidade Federal de Santa Catarina, em 24/04/2001, correspondente à retenção na fonte de IRPI, CSLL, PIS/Pasep e Cofins por ela sofrida nos termos do artigo 64 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Entendeu ela que, não tendo em momento algum A utilizado:lo:Jvalordwreteriçãwparaifins cleidiminuição:.dosaldorTpaga ositributos retidos, teria, FILI-lej iteriR. adodi tr, 26 1 11.21ln 2-1, 01:0551 GLIERZONI F1L.1 . 10 2 [rrjiLRJ< r' 12 .'7e 0 pelo t...linisléric) de rwelid;,1 1)1 : (\lF Ni I 11 3 Processo n" 10983.901622/2008-50 S3-C4T I Resolução n 0 34E11-00155 Fl 3 por consequência disso, realizado, na verdade, pagamentos indevidos ou a maior desses tributos, e, portanto, esses créditos, após terem sido segregados e identificados, poderiam ser utilizados em procedimentos de compensação, nos termos do art. 74 da Lei n* 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Assim, considera que, não tendo utilizado em nenhum momento, posterior à retenção e anterior à apresentação desta PER/Dcomp, o valor do PIS/Pasep retido em abril de 2001, poderia utilizá-lo, agora, para quitar parte do débito da Cofins do período de apuração de abril de 2004 De outra parte, constata-se pelo Despacho Decisório expedido eletronicamente pela DRF/Florianópolis-SC, que o motivo do não reconhecimento do crédito foi a não localização junto aos sistemas da Receita Federal do referido Darl indicado pela interessada como originário do pagamento indevido ou a maior. Assim, somente com as informações trazidas pela interessada na Manifestação de Inconformidade veio à tona a completa identificação do alegado crédito, ou seja, conforme dito acima, que o mesmo seria decorrente de retenção na fonte sofrida em face da regra do art. 64 da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e não aproveitada para reduzir o valor do saldo a pagar da contribuição. E a DR.", por seu turno, atribuiu à inobservância da forma o motivo da não homologação da compensação, ou seja, mesmo admitindo, ou não ter questionado, a retenção na fonte, considerou que a Dcomp haveria de ter sido precedida de uma recomposição formal nos registros e declarações nos quais a interessada apurara e declarara os valores devidos e a pagar relativos às contribuições objeto das retenções e aos períodos-base a que pertencem. Sobre o referido art. 64 da Lei a" 9.430, de 27 de dezembro de 1996, é bom que se esclareça o seu teor, ou seja, a partir de 1' de janeiro de 1997, todos os pagamentos efetuados por órgãos, autarquias e fundações da administração pública federal, passaram a sujeitar-se à incidência, na fonte, do IRPI, da CSLL„ da Cofins e do PIS/Pasep, sendo que o "valor retido": a) é levado a crédito da respectiva conta de receita da União (§ 2"); b) é considerado como antecipação do que for devido pelo contribuinte em relação ao mesmo imposto e às mesmas contribuições (§ 3"); e c) somente pode ser compensado com o que for devido em relação à mesma espécie de imposto ou contribuição (§ 4') Alem disso, a segregação do valor retido, de acordo com o imposto ou a contribuição, ficou estabelecida da seguinte forma: o IRPI, mediante a aplicação de 15% sobre o resultado da aplicação do percentual de que trata a Lei n" 9,249/95; a CSLL, de 1% sobre o valor do montante pago, e o PIS/Pasep e a Cofias, dos percentuais correspondentes às respectivas alíquotas (§§ 5° ao 80), O primeiro ato infralegal dispondo especificamente sobre essa modalidade de retenção na fonte foi a Instrução Normativa SRF/STN/SFC n° 04, de 18 de agosto de 1997, a qual estabeleceu regras para a retenção e trouxe uma tabela de retenção, segundo a qual, para os serviços prestados sob o título de "energia elétrica", o percentual aplicado seria de 4,85%, correspondente à soma dos percentuais de 1,2% (IRPJ), 1,0% (CSLL), 2,0% (Cofins) e 0,65% (PIS/Pasep), bem como que o código de recolhimento seria "6147".. Referido ato prevaleceu, com algumas modificações posteriores até a edição da IN SRF n° 294, de 04/02/200.3, que o revogou, tendo sido editada, para tratar da matéria, a IN SR.F a' .306, de 12/03/2003, fixando, no que interessa ao processo, as mesmas regras listadas acima. Esta última Instrução Normativa foi revogada pela IN SRF n° 480, de 15/12/2004, a qual manteve, no que interessa ao processo, as mesmas disposições listadas acima, com alguma ou outra mudança não significativa para este julgamento. Com base nessas informações, já podemos concluir que o Dar/ indicado pela interessada como origem para o crédito postulado, cujo cédigo dç recolhimento utilizado fora o r,?111 QU'k (} f.Iní (A/ E.V./.(iNt ['JUV..) :Vi/, 1.r2tle) por GILSON A't ft elrn 2(311I2O1fi u,or (.11)A.S.S 3 ei /12./2011.) Fazerviii I) LAR 1.: N.,11 I I. L1 Processo n" 10983.901622/2008-50 S3-C41. 1 Resolução n " 3401-00.155 Fl "6147", refere-se, de fato, à retenção efetuada pela Universidade Federal de Santa Catarina em face de pagamento à interessada pela venda de energia elétrica. Podemos concluir, também, que o seu valor é composto por outros tributos além do PIS/Pasep, e que, nos termos dos parágrafos 3 0 e 40 do referido artigo 64, a interessada poderia ter diminuído do valor do PIS/Pasep devido o valor que lhe fura retido na fonte a esse título. Assim, diante das afirmações taxativas da interessada, de que bastaria a confrontação de sua DCTF, na qual está indicado o valor devido, com o Datf recolhido a esse título, para verificar que não se valeu da permissão legal de utilizar o valor retido na fonte, pode-se dizer que, de fato, e, em principio, incorreu ela, por seu erro, num pagamento indevido ou a maior. A ressalva que fiz no parágrafo anterior deve-se ao fato de que, apesar de fortes indícios, o direito ao crédito não foi demonstrado corretamente pela interessada, dai a DR.J não ter admitido a compensação. A DR.' tem razão quanto à inobservância da forma adequada, haja vista que a interessada deveria ter indicado na PER/Dcomp como origem de seu crédito o "pagamento indevido ou a maior" relacionado, não ao recolhimento efetuado pela Universidade de Santa Catarina e que correspondeu ao valor por esta retido na .fonte a titulo de IRPJ, CSLL, PIS/Pasep e Cofins, mas, sim, ao recolhimento efetuado por ela própria, a interessada, relacionado ao débito do PIS/Pasep do mesmo período de apuração correspondente ao que gerou a referida retenção na fonte. Pois, como visto e revisto acima, não houve erro e tampouco pagamento indevido ou a maior quando a Universidade de Santa Catarina recolheu o valor da retenção na fonte, mas, sim, quando a interessada deixou de diminuir do valor a pagar da contribuição o valor da retenção sofrida na fonte, o que provocou o pagamento indevido ou a maior ora em discussão. Observo, contudo, que, ainda que a interessada tivesse assim procedido, seu pleito também não seria admitido de plano, ainda mais se considerarmos que o "batimento" das informações foi eletrônico, haja vista que os sistemas da Receita Federal fariam o confronto entre o valor do débito indicado na DCIT e o valor do recolhimento da contribuição e, obviamente, não se encontraria o crédito apontado no PER/Dcornp, que refere-se ao valor da retenção na fonte. É que, dadas as limitações dos campos disponibilizados para preenchimento nas PER/Dcomp, somente por ocasião da Manifestação de Inconformidade, ou por meio de petição suplementar, é que a interessada, então, teria a oportunidade de explicar as verdadeiras razões de seu pedido de reconhecimento de crédito. Além disso, não estivessem ainda sido retificados os registros e as declarações nas quais apurou e declarou os valores devidos e a pagar, por óbvio, não se constataria erro algum no pagamento efetuado. Estou perfeitamente de acordo com a fundamentação utilizada pela instância de piso, especialmente quando ela diz: "É preciso ressaltar que as retenções na fonte previstas no artigo 64 da Lei n.° 9,430/1996, acabaram merecendo disciplina complementar em alguns atos administrativos,como tais a Instrução Normativa SRF ri.° 306, de 12/03/2003, e a instrução Normativa SRF n '480, de 15/12/2004. Em tais atos, está expresso que "os valores retidos na forma deste ato poderão ser compensados, pelo contribuinte, com o imposto e contribuições de mesma espécie, devidos relativamente a fatos geradores ocorridos a partir do mês da retenção" (artigo 5.° da IN SRF n.° 306/2003) e que" os valores retidos. ria.. forma. desta Instrui/N:1o. oçrnal.iva, poderão... ser deduzidos, pelo digilaLm2nb;, t,w1 V2I)10 prm W..);-.)1.:{1121E. Fall() Auterácadedil '11:21)-íi;or 4 ErTIffido 01121'201G DF C ARI N11- I' 1 5• Processo o" 10983,901622/2008-50 S3-C411 Resolução M01-00,155 Fl 5 contribuinte, do valor do imposto e contribuições de mesma espécie devidos,relativamente a fatos geradores ocorridos a partir do mês da retenção" (art. 7 c' da IN SRF 0480/2004) Como se vê, tais atos administrativos expressamente permitem que os valores retidos sejam utilizados para compensar débitos relativos a períodos-base posteriores, mas certo é que tais disposições devem ser devidamente cruzadas com a natureza própria das retenções da fonte, expressa no parágrafo 3 ° da Lei ri ° 9 430/1996, ou seja, o direito à compensação com débitos posteriores existe, mas antes é preciso que as retenções na fonte, como antecipações das exações devidas no período a que se referem que são, sejam antes utilizadas como dedução dos impostos e contribuições referentes ao mesmo período-base de que fazem parte. Apenas o saldo eventualmente remanescente desta confrontação, é que é passível de compensação com débitos de períodos-base posteriores," Porém, com a devida vênia, dela divirjo nas conclusões, ou seja, o pleito da interessada não pode ser considerado improcedente pela mera inobservância de forma, já que "forma por forma", também não poderia a DRJ ter deixado de observar que a atribuição de verificação quanto à procedência ou não da compensação é da DRF, e não dela, e, corno visto, a fundamentação constante do Despacho Decisório para não homologar a compensação nada teve a ver com o motivo alegado pela DRI. Veja-se, por exemplo, os dispositivos da IN SRF n° 210, de 2002, que tratam da competência para o reconhecimento do direito creditório e para a homologação da compensação declarada: Art. 31. A decisão sobre o pedido de restituição de quantia recolhida a título de tributo ou contribuição administrado pela SRF caberá ao titular da Delegacia da Receita Federal (DRF), Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária (Derat) Delegacia Especial de Instituições Financeiras (Deinf) que, à data do reconhecimento do direito creditório, tenha jurisdição sobre o domicílio fiscal do sujeito passivo. (Redação dada pela IN SRF 323, de 24/04/2003) § 1 A restituição ou a compensação de oficio do crédito do sujeito passivo com seus débitos para com a Fazenda Nacional caberá ao titular da unidade da SRF de que trata o caput que, à data da restituição ou da compensação, tenha jurisdição sobre o domicílio fiscal do sujeito passivo. ) § 5' A homologação de Declaração de Compensação apresentada pelo sujeito passivo à SRF será promovida pelo titular da DRF, Derat ou Deinf que, à data do despacho de homologação, tenha jurisdição sobre o domicílio Fiscal do sujeito passivo, observado, quanto ao reconhecimento do direito creditório, o disposto no § 6 0 . (Incluído pela IN SRF 323, de 24/04/2003) ) Alem disso, como afirmado acima, não há na PER/Dcomp campo próprio para que os detalhes que cercam esse tipo de pleito possam ser melhor esclarecidos pelos contribuintes, o que somente é possível, ou por meio de petição adicional, ou quando da apresentação de reclamação contra um despacho decisório desfavorável, Deixo aqui consignada a minha convicção, obtida dos elementos e argumentos trazidos pela Recorrente aos autos, de que existe o direito ao crédito por conta de não tê-lo utilizado consoante a lei lhe facultava, porém, o seu reconhecimento efetivo para fins de aproveitamento em compensação não pode ser obtido neste julgamento em face de depender de Aro.Enodri J rroE ,pKeY,ipp.qintqw_hikinfig[qtwqr[1.4id93tpfpgig rggiifksffi:P.M.9.P.5 1A4191:1W-i ores , haj a vista que FIEJ1C) Ai.dr2,, fik:udo (:Eri 26.., 11/2() i ri por ODASSE CUS ZONE Ernrodo év . n 2i20 Cl ft:rio 'LlinL:st,:;.rio 5 Dl CARI- MI I I Processo n" 10983.901622/2008-50 S3-C4-11 Resoluçào 0 b 3401_00155 Fl 6 as informações e documentos carreados ao processo pela interessada foram suficientes para que se aprofundasse nas investigações agora reclamadas. Neste ponto, invoco os princípios de direito administrativo aplicáveis ao Processo Administrativo Fiscal Federal, notadamente os da legalidade, moralidade, da eficiência e o da finalidade, bem como os princípios da verdade material, para proferir o meu voto no sentido de converter o presente julgamento em diligência para que a Unidade de origem, agora sabendo do que trata o pedido da interessada, sobre ele se manifeste, facultando à mesma a oportunidade para também manifestar-se, no prazo de trinta dias. O presente processo somente deverá voltar a este Colegiada se, da nova análise a ser efetuada quanto ao crédito, ainda assim não restar homologada a compensação declarada e contra tal decisão a interessada se insurgir'. (assinado digitalmente) Odassi Guerzoni Filho digilaIrn ,2nte em '2I .; , 11/20 pur oDASSI GLIERZONI FILHO 33,1 1[2.0 IO por GILSON ,.`,1ACLOID ROSENujR G 2G,11 i 2C) cinr GLIERZONII E ui :dc em CI • 112120 • 10111e, Ei stéri+à

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Numero do processo: 16004.000632/2009-10
Turma: Terceira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Sep 09 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 12/08/2009 RECURSO VOLUNTÁRIO. PEREMPÇÃO. A interposição do recurso voluntário após o prazo definido no art. 33 da Lei nº 70.235/72 acarreta a sua perempção e o consequente não conhecimento, face à ausência de requisito essencial para a sua admissibilidade
Numero da decisão: 2003-003.480
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Savio Salomão de Almeida Nóbrega, Wilderson Botto e Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez.
Nome do relator: CLAUDIA CRISTINA NOIRA PASSOS DA COSTA DEVELLY MONTEZ
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PEREMPÇÃO. A interposição do recurso voluntário após o prazo definido no art. 33 da Lei nº 70.235/72 acarreta a sua perempção e o consequente não conhecimento, face à ausência de requisito essencial para a sua admissibilidade Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Presidente e relatora Participaram do presente julgamento os conselheiros: Ricardo Chiavegatto de Lima, Savio Salomão de Almeida Nóbrega, Wilderson Botto e Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez. Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto pela contribuinte contra acórdão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento no Rio de Janeiro (RJ) - DRJ/RJ1, que julgou improcedente a impugnação ao Auto de Infração - Debcad n o 37.238.709-8, conforme ementa a seguir (fls. 70/75): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 12/08/2009 OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. RETENÇÃO DE 11%. AUSÊNCIA. Constitui infração à legislação previdenciária deixar de destacar onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços. MPF. EXISTÊNCIA. PRORROGAÇÃO. LEGALIDADE. Prescindível a juntada do MPF nos autos do processo, quando a legislação prevê a consulta por meio eletrônico e o código de acesso para a verificação de sua existência e AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 00 4. 00 06 32 /2 00 9- 10 Fl. 91DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2003-003.480 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 16004.000632/2009-10 autenticidade consta do termo de início da ação fiscal, regularmente cientificado ao contribuinte. O prazo máximo de validade do MPF pode ser prorrogado pela autoridade outorgante, tantas vezes quantas necessárias, observando, em cada ato, o prazo máximo de sessenta dias, quando o procedimento for de fiscalização. O Auto de Infração foi lavrado para a cobrança de multa administrativa por violação ao art. 31, §§ 1° e 6° da Lei 8.212, de 24/07/1991, combinado com o art. 219, §4º, Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/1999, pelo fato de a autuada não ter destacado onze por cento do valor bruto das notas fiscais de prestação de serviços, relacionadas no relatório, à fl. 09. Em decorrência da infração verificada pela fiscalização, foi aplicada a multa de R$1.329,18, prevista nos art. 92 e 102, da Lei nº 8.212/91 e artigo 283, caput e § 3º e art. 373, do Regulamento da Previdência Social, cujo valor foi atualizado pela Portaria MPS/MF nº 48/2009, não se tendo configurado as circunstâncias agravantes ou atenuantes previstas, respectivamente, nos artigos 290 e 291, do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99. Intimada da decisão de primeira instância em 17/9/2010 (fl.78), a contribuinte, em 20/10/2010 (fl.79), interpôs recurso voluntário (fls.79/87), aduzindo, em síntese: - a decisão recorrida teria admitido irregularidade no MPF nº 09392399F00, visto que não teriam sido respeitados os prazos de prorrogação. - a substituição do MPF, com mudança da base legislativa dos procedimentos fiscais, representaria prejuízo ao contribuinte, dada a adoção de novas regras procedimentais. - o MPF é um balizador do procedimento administrativo fiscalizatório e delimita a atividade do poder estatal e a inobservância das regras a ele aplicáveis invalidaria o ato dele decorrente. - inexiste disposição normativa dispondo que a expedição de um MPF substitutivo impediria a perda de validade do MPF substituído. - o prazo de validade máximo do MPF substituído já teria expirado por ocasião da emissão do MPF substituto. - o prejuízo ao exercício da ampla defesa decorreria da multiplicidade de MPF. - a aplicação da taxa Selic seria inconstitucional. Voto Conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez – Relatora Tendo sido apresentado por parte legítima, passo a analisar a tempestividade do recurso voluntário e a possibilidade de conhecimento do mérito por esta instância. Nos termos do art. 23, inc. II, e § 2º, inc. II, do Decreto nº 70.235/1972 – PAF (art. 10, inc. II, e art. 11, inc. II, do Decreto nº 7.574/2011), a intimação pode ser realizada por via postal e, neste caso, ela se considera feita na data do seu recebimento. Fl. 92DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2003-003.480 - 2ª Sejul/3ª Turma Extraordinária Processo nº 16004.000632/2009-10 O aviso de recebimento aponta que a correspondência foi entregue no domicílio tributário eleito pela recorrente em 17/9/2010 (fl.78), sexta-feira. Dessa feita, considera-se o recorrente cientificado da decisão de primeira instância em 17/9/2010. De acordo com os arts. 5º e 33 do PAF, o prazo de trinta dias para a interposição de recurso voluntário é contínuo, excluindo na sua contagem, o dia de início, e incluindo o do vencimento. Os prazos se iniciam ou expiram no dia de expediente normal no órgão em que tramite o processo ou deva ser praticado o ato. Assim, o prazo de 30 dias começou a fluir em 20/9/2010, findando em 19/10/2010 (terça-feira). Como o recurso voluntário foi interposto somente em 20/10/2010 (fl.79), forçoso concluir por sua intempestividade, não podendo ser conhecido. Pelo exposto, voto no sentido de não conhecer do recurso voluntário. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Fl. 93DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10983.901979/2008-38
Data da sessão: Fri Oct 28 00:00:00 UTC 2011
Numero da decisão: 3401-000.099
Decisão: RESOLVEM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS
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Recorrida  FLORIANÓPOLIS­SC    RESOLVEM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o  julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator.     (assinado digitalmente)   Gilson Macedo Rosenburg Filho ­ Presidente    (assinado digitalmente)   Emanuel Carlos Dantas de Assis ­ Relator  Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros  Gilson  Macedo  Rosenburg  Filho,  Emanuel  Carlos  Dantas  de Assis,  Jean Cleuter  Simões Mendonça,  Odassi  Gerzoni Filho, Fernando Marques Cleto Duarte e Antonio Mário de Abreu Pinto (Suplente).  Relatório  Trata­se de  recurso voluntário contra acórdão que manteve despacho decisório  eletrônico não homologando compensação constante de PER/Dcomp entregue em 14/05/2004,  cujo crédito alegado em é referente à Cofins.  O débito indicado para compensação é da Cofins,  período de apuração de abril de 2004.  Conforme o  despacho decisório  eletrônico  denegatório,  o DARF discriminado  no PER/Dcomp não foi localizado nos sistemas da Receita Federal.  Em  manifestação  de  inconformidade  a  contribuinte  argumentou  que,  na  condição de pessoa jurídica concessionária de serviço público de energia elétrica e o prestando  a  órgãos  públicos,  está  sujeita  à  incidência,  na  fonte  do  IRPJ,  da CSLL,  do  PIS/Pasep  e  da  Cofins, tudo nos termos do art. 64 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Informou ainda  que  somente  em maio  de  2004  apercebeu­se  que  a Universidade  Federal  de  Santa Catarina,  quando do pagamento da fatura de energia elétrica, efetuava a retenção do IRPJ, da CSLL, da     Fl. 1DF CARF MF Emitido em 04/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 22/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 04/03/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10983.901979/2008­38  Resolução n.º 3401­00.099  S3­C4T1  Fl. 69          2 Cofins e do PIS/PASEP, e que visando a compensação a interessada requereu e obteve daquela  instituição  a  cópia  da  tela  Siafi  representativa  do  documento  de  arrecadação  (Condarf).  De  posse de tal documento, informou ter segregado o valor total retido de forma a obter a quantia  correspondente  a  cada  tributo,  sendo  que  em  relação  à  Contribuição  origem  do  presente  indébito  identificou  o  valor  de  R$  13.759,72,  ao  qual  acresceu  juros  Selic  até  a  data  da  compensação, não utilizado na  redução do saldo a pagar da mesma Contribuição e, por  isto,  compensada  como  permitido  pelo  art.  74  da  Lei  nº  9.430/96,  por meio  do  PER/Dcomp  em  questão.  A  4ª  Turma  da  DRJ  manteve  o  indeferimento.  Apesar  de  não  questionar  a  afirmação de que teria havido a retenção na fonte, o Colegiado de primeira instância entendeu  que a contribuinte não pode aproveitar os valores retidos sem antes recompor formalmente os  registros e declarações nos quais apurou e declarou os valores devidos e a pagar  relativos às  Contribuições objeto das retenções e aos períodos­base a que pertencem, de modo que o saldo  credor porventura resultante é que poderia ser usado para a compensação posterior.  No Recurso Voluntário, tempestivo, a interessada afirmou nunca ter utilizado o  valor da retenção para fins de redução do saldo a pagar da Contribuição devida e ponderou que  a retenção na fonte possui natureza jurídica de um pagamento, uma vez que é um depósito nas  contas  públicas  provenientes  de  recursos  da  própria  contribuinte.  Citou  manifestação  da  Superintendência Regional da Receita Federal da 10ª Região Fiscal  (Processo de Consulta nº  196/2006),  arguindo  que  em  caso  de  reforma  da  decisão  recorrida  nenhum  prejuízo  será  causado ao erário.   É o relatório, elaborado a partir do processo digitalizado.    Voto  Conselheiro Emanuel Carlos Dantas de Assis, Relator  O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos do Processo  Administrativo Fiscal, pelo que dele conheço.  Todavia, não se encontra em condições de ser julgado por demandar diligência,  conforme  já  decidiu  esta  Primeira Turma Ordinária  da Quarta Câmara  noutros  processos  da  mesma Recorrente, em tudo igual ao presente. Refiro­me, dentre outros, ao Recurso nº 515051,  processo nº 10983.905037/2008­29,  relatado pelo  ilustre Conselheiro Odassi Guerzoni Filho,  cujo voto adoto, pelo que o transcrevo:  (...)  constata­se  pelo  Despacho  Decisório  expedido  eletronicamente  pela DRF/Florianópolis­SC,  que  o motivo  do  não  reconhecimento  do  crédito foi a não localização junto aos sistemas da Receita Federal do  referido Darf indicado pela interessada como originário do pagamento  indevido ou a maior. Assim, somente com as informações trazidas pela  interessada na Manifestação de Inconformidade veio à tona a completa  identificação do alegado crédito, ou seja, conforme dito acima, que o  mesmo seria decorrente de retenção na fonte sofrida em face da regra  do  art.  64  da  Lei  nº  9.430,  de  27  de  dezembro  de  1996,  e  não  aproveitada para reduzir o valor do saldo a pagar da contribuição. E a  DRJ, por seu turno, atribuiu à inobservância da forma o motivo da não  Fl. 2DF CARF MF Emitido em 04/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 22/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 04/03/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10983.901979/2008­38  Resolução n.º 3401­00.099  S3­C4T1  Fl. 70          3 homologação da compensação, ou seja, mesmo admitindo, ou não ter  questionado, a retenção na fonte, considerou que a Dcomp haveria de  ter  sido  precedida  de  uma  recomposição  formal  nos  registros  e  declarações  nos  quais  a  interessada  apurara  e  declarara  os  valores  devidos e a pagar relativos às contribuições objeto das retenções e aos  períodos­base a que pertencem.  Sobre o referido art. 64 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, é  bom que se esclareça o seu teor, ou seja, a partir de 1º de janeiro de  1997,  todos  os  pagamentos  efetuados  por  órgãos,  autarquias  e  fundações da administração pública  federal, passaram a sujeitar­se à  incidência,  na  fonte,  do  IRPJ,  da  CSLL,  da  Cofins  e  do  PIS/Pasep,  sendo que o “valor retido”: a) é  levado a crédito da respectiva conta  de receita da União (§ 2º); b) é considerado como antecipação do que  for devido pelo contribuinte em relação ao mesmo imposto e às mesmas  contribuições (§ 3º); e c) somente pode ser compensado com o que for  devido em relação à mesma espécie de imposto ou contribuição (§ 4º).  Alem disso, a segregação do valor retido, de acordo com o imposto ou  a contribuição, ficou estabelecida da seguinte forma: o IRPJ, mediante  a aplicação de 15% sobre o  resultado da aplicação do percentual de  que trata a Lei nº 9.249/95; a CSLL, de 1% sobre o valor do montante  pago,  e  o  PIS/Pasep  e  a  Cofins,  dos  percentuais  correspondentes  às  respectivas alíquotas (§§ 5º ao 8º).  O  primeiro  ato  infralegal  dispondo  especificamente  sobre  essa  modalidade  de  retenção  na  fonte  foi  a  Instrução  Normativa  SRF/STN/SFC  nº  04,  de  18  de  agosto  de  1997,  a  qual  estabeleceu  regras  para  a  retenção  e  trouxe  uma  tabela  de  retenção,  segundo  a  qual, para os  serviços prestados  sob o  título de “energia elétrica”, o  percentual  aplicado  seria  de  4,85%,  correspondente  à  soma  dos  percentuais  de  1,2%  (IRPJ),  1,0%  (CSLL),  2,0%  (Cofins)  e  0,65%  (PIS/Pasep),  bem  como  que  o  código  de  recolhimento  seria  “6147”.  Referido ato prevaleceu,  com algumas modificações posteriores até a  edição  da  IN  SRF  nº  294,  de  04/02/2003,  que  o  revogou,  tendo  sido  editada,  para  tratar  da  matéria,  a  IN  SRF  nº  306,  de  12/03/2003,  fixando,  no  que  interessa  ao  processo,  as  mesmas  regras  listadas  acima. Esta última  Instrução Normativa  foi  revogada pela  IN SRF nº  480, de 15/12/2004, a qual manteve, no que interessa ao processo, as  mesmas disposições listadas acima, com alguma ou outra mudança não  significativa para este julgamento.  Com  base  nessas  informações,  já  podemos  concluir  que  o  Darf  indicado pela interessada como origem para o crédito postulado, cujo  código  de  recolhimento  utilizado  fora  o “6147”,  refere­se,  de  fato,  à  retenção  efetuada  pela  Universidade  Federal  de  Santa  Catarina  em  face  de  pagamento  à  interessada  pela  venda  de  energia  elétrica.  Podemos  concluir,  também,  que  o  seu  valor  é  composto  por  outros  tributos além do PIS/Pasep, e que, nos  termos dos parágrafos 3º e 4º  do referido artigo 64, a interessada poderia ter diminuído do valor do  PIS/Pasep devido o valor que lhe fora retido na fonte a esse título.  Assim, diante das afirmações taxativas da interessada, de que bastaria  a  confrontação  de  sua DCTF,  na  qual  está  indicado  o  valor  devido,  com o Darf recolhido a esse título, para verificar que não se valeu da  permissão  legal de utilizar o valor retido na  fonte, pode­se dizer que,  Fl. 3DF CARF MF Emitido em 04/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 22/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 04/03/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10983.901979/2008­38  Resolução n.º 3401­00.099  S3­C4T1  Fl. 71          4 de  fato,  e,  em  princípio,  incorreu  ela,  por  seu  erro,  num  pagamento  indevido ou a maior.   A ressalva que fiz no parágrafo anterior deve­se ao fato de que, apesar  de  fortes  indícios,  o  direito  ao  crédito  não  foi  demonstrado  corretamente  pela  interessada,  daí  a  DRJ  não  ter  admitido  a  compensação.  A  DRJ  tem  razão  quanto  à  inobservância  da  forma  adequada,  haja  vista  que  a  interessada  deveria  ter  indicado  na  PER/Dcomp  como  origem  de  seu  crédito  o  “pagamento  indevido  ou  a  maior”  relacionado, não ao recolhimento efetuado pela Universidade de Santa  Catarina e que correspondeu ao valor por esta retido na fonte a título  de IRPJ, CSLL, PIS/Pasep e Cofins, mas, sim, o recolhimento efetuado  por ela própria, a interessada, relacionado ao débito do PIS/Pasep do  mesmo período  de  apuração  correspondente  ao  que gerou  a  referida  retenção na fonte. Pois, como visto e revisto acima, não houve erro e  tampouco pagamento  indevido ou a maior quando a Universidade de  Santa  Catarina  recolheu  o  valor  da  retenção  na  fonte,  mas,  sim,  quando  a  interessada  deixou  de  diminuir  do  valor  a  pagar  da  contribuição  o  valor  da  retenção  sofrida  na  fonte,  o  que  provocou o  pagamento indevido ou a maior ora em discussão.  Observo,  contudo,  que,  ainda  que  a  interessada  tivesse  assim  procedido, seu pleito também não seria admitido de plano, ainda mais  se  considerarmos  que  o  “batimento”  das  informações  foi  eletrônico,  haja vista que os sistemas da Receita Federal fariam o confronto entre  o  valor  do  débito  indicado  na  DCTF  e  o  valor  do  recolhimento  da  contribuição e, obviamente, não se encontraria o crédito apontado no  PER/Dcomp, que refere­se ao valor da retenção na fonte. É que, dadas  as  limitações  dos  campos  disponibilizados  para  preenchimento  nas  PER/Dcomp, somente por ocasião da Manifestação de Inconformidade,  ou por meio de petição suplementar, é que a interessada, então, teria a  oportunidade  de  explicar  as  verdadeiras  razões  de  seu  pedido  de  reconhecimento  de  crédito.  Além  disso,  não  estivessem  ainda  sido  retificados os registros e as declarações nas quais apurou e declarou  os valores devidos e a pagar, por óbvio, não se constataria erro algum  no pagamento efetuado.  Estou  perfeitamente  de  acordo  com  a  fundamentação  utilizada  pela  instância de piso, especialmente quando ela diz:  “É preciso  ressaltar que as  retenções na  fonte previstas no artigo 64  da Lei n.° 9.430/1996, acabaram merecendo disciplina complementar  em alguns atos administrativos,como  tais a  Instrução Normativa SRF  n.°  306,  de  12/03/2003,  e  a  Instrução  Normativa  SRF  n.°480,  de  15/12/2004.  Em  tais  atos,  está  expresso  que  "os  valores  retidos  na  forma  deste  ato  poderão  ser  compensados,  pelo  contribuinte,  com  o  imposto  e  contribuições  de  mesma  espécie,  devidos  relativamente  a  fatos geradores ocorridos a partir do mês da retenção" (artigo 5.° da  IN  SRF  n.°  306/2003)  e  que”  os  valores  retidos  na  forma  desta  Instrução  Normativa  poderão  ser  deduzidos,  pelo  contribuinte,  do  valor  do  imposto  e  contribuições  de  mesma  espécie  devidos,relativamente a  fatos geradores ocorridos a partir do mês da  retenção"  (art.  7.°  da  IN  SRF  n.°480/2004).  Como  se  vê,  tais  atos  Fl. 4DF CARF MF Emitido em 04/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 22/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 04/03/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10983.901979/2008­38  Resolução n.º 3401­00.099  S3­C4T1  Fl. 72          5 administrativos  expressamente permitem que os  valores  retidos sejam  utilizados  para  compensar  débitos  relativos  a  períodos­base  posteriores, mas  certo  é  que  tais  disposições  devem  ser  devidamente  cruzadas com a natureza própria das retenções da  fonte,  expressa no  parágrafo 3.° da Lei n.° 9.430/1996, ou seja, o direito à compensação  com débitos posteriores existe, mas antes é preciso que as retenções na  fonte,  como  antecipações  das  exações  devidas  no  período  a  que  se  referem que são, sejam antes utilizadas como dedução dos impostos e  contribuições  referentes  ao mesmo  período­base  de  que  fazem  parte.  Apenas o saldo eventualmente remanescente desta confrontação, é que  é passível de compensação com débitos de períodos­base posteriores.”  Porém,  com  a  devida  vênia,  dela  divirjo  nas  conclusões,  ou  seja,  o  pleito  da  interessada  não  pode  ser  considerado  improcedente  pela  mera inobservância de forma, já que “forma por forma”, também não  poderia a DRJ ter deixado de observar que a atribuição de verificação  quanto à procedência ou não da compensação é da DRF, e não dela, e,  como  visto,  a  fundamentação  constante  do Despacho Decisório  para  não homologar a compensação nada teve a ver com o motivo alegado  pela DRJ. Veja­se, por exemplo, os dispositivos da IN SRF nº 210, de  2002,  que  tratam  da  competência  para  o  reconhecimento  do  direito  creditório e para a homologação da compensação declarada:  “Art. 31. A decisão sobre o pedido de restituição de quantia recolhida  a  título  de  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  SRF  caberá  ao  titular da Delegacia da Receita Federal  (DRF), Delegacia da Receita  Federal de Administração Tributária (Derat) ou Delegacia Especial de  Instituições  Financeiras  (Deinf)  que,  à  data  do  reconhecimento  do  direito  creditório,  tenha  jurisdição  sobre o domicílio  fiscal do  sujeito  passivo. (Redação dada pela IN SRF 323, de 24/04/2003)  §  1o  A  restituição  ou  a  compensação  de  ofício  do  crédito  do  sujeito  passivo  com  seus  débitos  para  com  a  Fazenda  Nacional  caberá  ao  titular  da  unidade  da  SRF  de  que  trata  o  caput  que,  à  data  da  restituição  ou  da  compensação,  tenha  jurisdição  sobre  o  domicílio  fiscal do sujeito passivo.  (...)  § 5º A homologação de Declaração de Compensação apresentada pelo  sujeito  passivo  à SRF  será  promovida  pelo  titular  da DRF, Derat  ou  Deinf que, à data do despacho de homologação, tenha jurisdição sobre  o  domicílio  fiscal  do  sujeito  passivo,  observado,  quanto  ao  reconhecimento do direito creditório, o disposto no § 6º. (Incluído pela  IN SRF 323, de 24/04/2003)”  (...)  Alem  disso,  como  afirmado  acima,  não  há  na  PER/Dcomp  campo  próprio para que os detalhes que cercam esse tipo de pleito possam ser  melhor esclarecidos pelos contribuintes, o que somente é possível, ou  por  meio  de  petição  adicional,  ou  quando  da  apresentação  de  reclamação contra um despacho decisório desfavorável.  Deixo  aqui  consignada  a  minha  convicção,  obtida  dos  elementos  e  argumentos trazidos pela Recorrente aos autos, de que existe o direito  Fl. 5DF CARF MF Emitido em 04/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 22/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 04/03/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO Processo nº 10983.901979/2008­38  Resolução n.º 3401­00.099  S3­C4T1  Fl. 73          6 ao  crédito  por  conta  de  não  tê­lo  utilizado  consoante  a  lei  lhe  facultava,  porém,  o  seu  reconhecimento  efetivo  para  fins  de  aproveitamento em compensação não pode ser obtido neste julgamento  em face de depender de providências que já poderiam ter sido tomadas  nas  fases  processuais  anteriores,  haja  vista  que  as  informações  e  documentos carreados ao processo pela  interessada  foram suficientes  para que se aprofundasse nas investigações agora reclamadas.  Neste ponto,  invoco os princípios de direito administrativo aplicáveis  ao  Processo  Administrativo  Fiscal  Federal,  notadamente  os  da  legalidade, moralidade, da eficiência e o da  finalidade, bem como os  princípios da verdade material, para proferir o meu voto no sentido de  converter o presente julgamento em diligência para que a Unidade de  origem, agora sabendo do que trata o pedido da interessada, sobre ele  se  manifeste,  facultando  à  mesma  a  oportunidade  para  também  manifestar­se,  no  prazo  de  trinta  dias.  O  presente  processo  somente  deverá  voltar  a  este  Colegiado  se,  da  nova  análise  a  ser  efetuada  quanto ao crédito, ainda assim não restar homologada a compensação  declarada e contra tal decisão a interessada se insurgir.  Pelo exposto, voto por converter o julgamento em diligência para que o órgão de  origem se pronuncie sobre a DCTF retificadora, informando, de modo conclusivo, sobre o seu  acatamento  e  substituição da original ou não,  e  sobre  a  existência de pagamento  a maior ou  não. Da conclusão da diligência deve ser dada ciência à contribuinte, abrindo­se­lhe o prazo de  trinta dias para, querendo, pronunciar­se sobre o feito.     (assinado digitalmente)  Emanuel Carlos Dantas de Assis     Fl. 6DF CARF MF Emitido em 04/03/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 22/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS Assinado digitalmente em 22/02/2011 por EMANUEL CARLOS DANTAS DE ASSIS, 04/03/2011 por GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO

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8966404 #
Numero do processo: 13863.000104/2007-91
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Aug 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Sep 09 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/06/2001 a 31/12/2006 MATÉRIA RECURSAL ESTRANHA AO LANÇAMENTO. Somente devem ser analisados e devidamente refutados os argumentos que guardem relação com os fatos geradores lançados. LANÇAMENTO. ATIVIDADE VINCULADA. A fiscalização, ao constatar o não recolhimento das contribuições previdenciárias devidas pela empresa, deverá, obrigatoriamente, proceder ao lançamento.
Numero da decisão: 2002-006.515
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Presidente (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente), Diogo Cristian Denny, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil.
Nome do relator: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll
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Somente devem ser analisados e devidamente refutados os argumentos que guardem relação com os fatos geradores lançados. LANÇAMENTO. ATIVIDADE VINCULADA. A fiscalização, ao constatar o não recolhimento das contribuições previdenciárias devidas pela empresa, deverá, obrigatoriamente, proceder ao lançamento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (documento assinado digitalmente) Mônica Renata Mello Ferreira Stoll - Presidente (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Mônica Renata Mello Ferreira Stoll (Presidente), Diogo Cristian Denny, Thiago Duca Amoni e Virgílio Cansino Gil. Relatório Reproduzo o bem lançado relatório do acórdão recorrido: Trata-se de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD lavrada contra a empresa acima identificada. De acordo com o relatório fiscal (fls. 42 a 44), o lançamento refere-se às contribuições descontadas das remunerações pagas aos AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 86 3. 00 01 04 /2 00 7- 91 Fl. 104DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2002-006.515 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13863.000104/2007-91 segurados-empregados e ao contribuinte individual (Pro-Labore) e não repassadas à Seguridade Social. 2. Foram examinados e serviram de base a este levantamento as Folhas de Pagamento, as GFIP - Guias de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social - e a RAIS - Relação Anual de Informações Sociais - do período lançado. 3. Foram deduzidos deste levantamento os valores recolhidos através de Guias da Previdência Social - GPS, conforme "RDA - Relatório de Documentos Apresentados" (fls. 29) e "RADA - Relatório de Apropriação de Documentos Apresentados" (fls. 30 a 33). 4. A situação acima descrita configura, em tese, a prática do ilícito tipificado no artigo 168-A do Código Penal, na redação dada pela Lei n° 9.983/2000, sendo que o fato será objeto de Representação Fiscal para Fins Penais, com comunicação à autoridade pública competente para a proposição de eventual ação penal - Ministério Público Federal, em relatório à parte. 5. O Contribuinte tomou ciência da notificação em 29/03/2007 por intermédio de seu sócio gerente. 6. É o relatório. DA IMPUGNAÇÃO 7. A interessada apresentou impugnação tempestiva (fls. 47 a 82 - argumentação às fls. 47 a 49), através da qual alega, em síntese, que: 7.1 O Autuado (Notificado) é um regular contribuinte, sujeitando-se às regras e às determinações da legislação que rege a CLT, SEFIP. 7.2 A parcela do adicional de RAT para financiamento da aposentadoria especial após 25 anos, aplicada na empresa de 06/2001 até 04/2003 com alíquota de 6% sobre os vencimentos totais, não está correta. A parcela devida referente ao adicional de RAT - 25 anos é muito menor do que o calculado. 7.3 Objetivamente esta sistemática faz com que a empresa pague um valor sobre fato gerador diferente do gerado em suas folhas de pagamento, o que implica que o fisco não arbitre um valor para servir de base de cálculo e sim exatamente o valor ocorrido do fato gerador. Diante desta realidade, questiona-se a infração apontada na NFLD n° 37.073.465-3 (EMPRESA), ficando esta NFLD (DEBCAD n° 37.073.466-1) prejudicada em seu andamento. 7.4 Assim, verifica-se que o recolhimento efetuado por parte da empresa está correto, não restando qualquer possibilidade de ter deixado de pagar ou de cumprir as exigências impostas pela lei, ficando assim a empresa excluída de pagar qualquer diferença da parcela adicional de RAT para financiamento da aposentadoria especial após 25 anos. Em resumo, ao Autuado não pode ser imputada culpa pela ocorrência de operação diferenciada da legislação. 8. O contribuinte finaliza sua peça reclamando das dificuldades financeiras por ele atualmente enfrentadas, decorrentes, em grande parte, por conta de uma carga tributária medieval e regressiva imposta pelo Poder Público Brasileiro. A Impugnação foi julgada improcedente pela 6ª Turma da DRJ/CTA, em decisão assim ementada: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/06/2001 a 31/12/2006 Documento Original: NFLD n° 37.073.466-1, de 28/03/2007. DEFESA - ARGUMENTAÇÃO ESTRANHA AO LANÇAMENTO. Somente devem ser analisados e devidamente refutados os argumentos" que guardem relação com os fatos geradores lançados. Fl. 105DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2002-006.515 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13863.000104/2007-91 LANÇAMENTO - ATIVIDADE VINCULADA. A fiscalização, ao constatar o não recolhimento das contribuições previdenciárias devidas pela empresa, deverá, obrigatoriamente, proceder ao lançamento. Sendo o lançamento uma atividade à qual o Agente Fiscal está vinculado, não são cabíveis considerações acera das dificuldades financeiras enfrentadas pelo contribuinte. Cientificado do acórdão de primeira instância em 10/04/2008 (e-fls. 97), o interessado interpôs Recurso Voluntário em 08/05/2008 (e-fls. 98/101), reiterando os argumentos apresentados na impugnação. Voto Conselheiro Diogo Cristian Denny – Relator O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Considerando que o Colegiado a quo já enfrentou os argumentos do recorrente, adoto as razões de decidir do acordão recorrido conforme previsto no art. 57, §3º, Anexo II, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – RICARF, cabendo destacar os seguintes excertos do voto condutor: 9. Cumpre esclarecer que, conforme claramente informado pela fiscalização notificante através do Relatório de fls. 42 a 44, a presente NFLD se refere às contribuições descontadas das remunerações pagas aos segurados-empregados e ao contribuinte individual e não repassadas à Previdência Social. 9.1 Portanto, as argumentações da Impugnante no que concerne à contribuição adicional de 6% ao SAT/RAT, não serão conhecidas. 10. As dificuldades financeiras enfrentadas pelo contribuinte não podem se converter em fundamento para o não recolhimento das contribuições sociais devidas. O agente fiscal, ao constatar o não recolhimento das contribuições devidas, tem o dever funcional de constituir o crédito em favor da Previdência Social através da lavratura da competente Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD. Vejamos o que dispõe o caput do artigo 37 da Lei n° 8.212/91, que instituiu o Plano de Custeio da Seguridade Social: "Art. 37. Constatado o atraso total ou parcial no recolhimento de contribuições tratadas nesta Lei, ou em caso de falta de pagamento de beneficio reembolsado, a fiscalização lavrará notificação de débito, com discriminação clara e precisa dos fatos geradores, das contribuições devidas e dos períodos a que se referem, conforme dispuser o regulamento." Conclusão Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, negar- lhe provimento. (documento assinado digitalmente) Diogo Cristian Denny Fl. 106DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2002-006.515 - 2ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13863.000104/2007-91 Fl. 107DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 15374.913788/2008-19
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 28 00:00:00 UTC 2010
Numero da decisão: 3401-000.197
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento do Recurso em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: ODASSIR GUERZONI FILHO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento do Recurso em diligência, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (assinado digitalmente) Odassi Guerzoni Filho - Relator Participaram do julgamento os Conselheiros Emanuel Carlos Dantas de Assis, Jean Clauter Simões Mendonça, Fernando Marques Cleto Duarte, Antonio Mário de Abreu Pinto e Gilson Macedo Rosenburg Filho. Relatório A Recorrente se insurgiu contra os termos da decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro/RJ, que não acatou a argumentação posta em Manifestação de Inconformidade apresentada contra o Despacho Decisório eletrônico que, por sua vez, não homologara a compensação declarada pelo fato de não ter sido identificado, no DARF indicado como originário do crédito a ser reconhecido, importância ainda não aproveitada e capaz de suportar a compensação pleiteada. Para a instância de piso, que admitiu a existência de disposição legal expressa da isenção a qual se referira a postulante para justificar a existência de crédito (pagamento a maior da contribuição), não teriam sido carreados para o processo os documentos necessários à comprovação de que, de fato, teria havido um recolhimento a maior e tampouco a sua correta quantificação. Ainda segundo a DRJ, a interessada deveria ter trazido aos autos o Fl. 1DF CARF MF Emitido em 31/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/12/2010 por ODASSI GUERZONI FILHO Assinado digitalmente em 28/12/2010 por ODASSI GUERZONI FILHO, 20/01/2011 por GILSON MACEDO ROSENBUR G FILHO Processo nº 15374.913788/2008-19 Resolução n.º 3401-00.197 S3-C4T1 Fl. 101 2 demonstrativo da base de cálculo da contribuição referente ao período de apuração em que alega ter efetuado o recolhimento a maior, fazendo nele constar o total das receitas auferidas no mês, as receitas diferidas em períodos anteriores, as receitas isentas e as exclusões e deduções legalmente permitidas. Acrescentou ainda aquele Colegiado em seu voto que esse demonstrativo deveria vir acompanhado da documentação contábil e fiscal que pudesse lastrear as informações nele contidas, e, no que se refere às receitas isentas, deveria ser comprovado que seriam decorrentes da prestação de serviços para pessoa jurídica domiciliada no exterior, e que houve ingresso de divisas. No Recurso Voluntário a Recorrente repetiu as considerações de direito que envolve a sua pretensão (o reconhecimento de que as receitas obtidas com a prestação de serviços para empresas localizadas no exterior seriam isentas do PIS/Pasep e da Cofins), e trouxe para o processo o demonstrativo da base de cálculo da contribuição referente ao período de apuração que teria feito exsurgir o pagamento a maior, contendo a discriminação das receitas auferidas (receitas isentas e receitas tributáveis, auferidas no mercado interno e no mercado externo), as diferenças apuradas, as respectivas folhas do Livro Razão e um relatório de cotação das taxas de câmbio. No essencial, é o Relatório, elaborado que foi a partir de arquivo digitalizado e a mim disponibilizado pela Secretaria da 4ª Câmara da Terceira Seção do Carf. Voto Conselheiro Odassi Guerzoni Filho, Relator A tempestividade se faz presente pois, cientificada da decisão da DRJ em 04/11/2009, a interessada apresentou o Recurso Voluntário em 25/11/2009. Preenchendo os demais requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido. Como visto acima a própria decisão recorrida admitiu que as receitas de serviços prestadas pela interessada a empresas situadas no exterior foram contempladas com regras expressas no sentido de serem isentas das contribuições devidas ao PIS/Pasep e à Cofins 1 , daí, em tese e, em princípio, parecer ter havido mesmo um recolhimento a maior. Porém, invocando as regras do artigo 15 e 16 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, a DRJ manteve os termos do despacho decisório eletrônico. Assim, a questão aqui posta é se os documentos trazidos pela Recorrente apenas em sede de apresentação do Recurso Voluntário, os quais, diga-se de passagem, aparentam ser suficientes para a definição do valor devido e do valor eventualmente recolhido a maior, podem ser aproveitados neste julgamento, ou se devemos obedecer rigorosamente ao que estabelecem os referidos artigos 15 e 16 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 2 , nos quais se apegou a DRJ para decidir. 1 MP nº 2.158-35, de 24/08/2001, art. 14, III, § 1º; Lei nº 10.637, de 30/12/2002, art. 5º, II, com a redação do art. 37, da Lei nº 10.865, de 30/04/2004; Lei nº 10.833, de 29/12/2003, art. 6º, II, com a redação do art. 21 da Lei nº 10.865, de 30/04/2004. 2 "Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. 'Art. 16. A impugnação mencionará: (...) Fl. 2DF CARF MF Emitido em 31/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/12/2010 por ODASSI GUERZONI FILHO Assinado digitalmente em 28/12/2010 por ODASSI GUERZONI FILHO, 20/01/2011 por GILSON MACEDO ROSENBUR G FILHO Processo nº 15374.913788/2008-19 Resolução n.º 3401-00.197 S3-C4T1 Fl. 102 3 Pois bem! Primeiramente, de se lembrar que, não obstante as inúmeras vantagens e benefícios proporcionados à Administração Tributária e aos contribuintes pela utilização dos sistemas informatizados para a operacionalização dos procedimentos de compensação, o fato é que, em situações tais quais a com que nos deparamos, em que o crédito no qual se funda a compensação não pôde ser explicitado ou detalhado no aplicativo PER/Dcomp em face da limitação dos campos disponibilizados, e em que a sua análise é feita eletronicamente, isto é, sem a intervenção manual e sem o crivo visual de um servidor, dá-se que os sistemas de batimento de informações da Receita Federal não conseguem visualizar o crédito e, portanto, reconhecê-lo. Assim, de pronto, perdem os contribuintes a oportunidade de, já na primeira ocasião em que se dirigem ao Fisco, esmiuçar-lhes a origem do crédito alegado, o que somente ocorre quando da interposição de manifestação de inconformidade em face do indeferimento do pleito. É certo que, neste caso, bem que poderia a ora interessada ter feito isso, ou seja, quando da apresentação de sua Manifestação de Inconformidade, ter carreado para o processo naquela ocasião os documentos que somente agora, em sede de Recurso Voluntário, traz. Todavia, não me parece, até em observância aos princípios da moralidade, da eficiência, da finalidade, da verdade material e do informalismo moderado, que o aparente direito da interessada possa ser sumariamente negado por conta de um apego excessivo às formalidades dos referidos artigos 15 e 16 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Não estou, ao dizer isso, desprezando tais regras. Apenas considero que o julgador deve, sempre que possível, empreender esforços no sentido de buscar a verdade material, até em decorrência do princípio da legalidade. Neste ponto, estou de acordo com os Marcus Vinicius Neder de Lima e Maria Tereza López Martinez, que, em sua obra Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado 3 , dizem: "O processo fiscal tem por finalidade garantir a legalidade da apuração da ocorrência do fato gerador e a constituição do crédito tributário, devendo o julgador pesquisar exaustivamente se, de fato, ocorreu a hipótese abstratamente prevista na norma e, em caso de impugnação do contribuinte, verificar aquilo que é realmente verdade, independentemente do alegado e provado.Odete Medauar preceitua que 'o princípio da verdade material ou verdade real, vinculado ao princípio da oficialidade, exprime que a Administração deve tomar decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade, não se satisfazendo com a versão oferecida pelos sujeitos. Para tanto, tem o direito e o dever de carrear para o expediente todos os dados, informações, documentos a respeito da matéria tratada, sem estar jungida aos aspectos considerados pelos sujeitos.' Segundo Alberto Xavier, a lei concede ao órgão fiscal meios instrutórios amplos para que venha formar sua livre convicção sobre III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pelo art. 1.° da Lei n.° 8.748/1993)" 3 Dialética, 2ª Edição, 2004, às páginas 74 e 75. Fl. 3DF CARF MF Emitido em 31/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/12/2010 por ODASSI GUERZONI FILHO Assinado digitalmente em 28/12/2010 por ODASSI GUERZONI FILHO, 20/01/2011 por GILSON MACEDO ROSENBUR G FILHO Processo nº 15374.913788/2008-19 Resolução n.º 3401-00.197 S3-C4T1 Fl. 103 4 os verdadeiros fatos praticados pelos contribuinte. Nesta perspectiva, é lícito ao órgão fiscal agir sponte sua com vistas a corrigir os fatos inveridicamente postos ou suprir lacunas na matéria de fato, podendo ser obtidas novas provas por meio de diligências e perícias. A verdade material é o princípio específico do processo administrativo e se contrapõe ao princípio do dispositivo, próprio do processo civil. O processo desenvolvido no Judiciário busca a verdade forma, que é obtida apenas do exame dos fatos e provas trazidas aos autos pelas partes (art. 128 do CPC). Como regra geral, o juiz se mantém neutro na pesquisa da verdade, devendo cingir-se ao alegado pelas partes no devido tempo já que elas têm o ônus da prova. Contudo, mesmo no processo administrativo fiscal, não se pretende obter a verdade absoluta, quase sempre inatingível. Obtém-se apenas um juízo de verossimilhança ou probabilidade da ocorrência dos fatos, valendo-se da discussão de forma dialética no processo. As partes trazem suas provas e o julgados as examina, podendo requerer outras se julgar necessário. As regras processuais vem no sentido de auxiliar o julgador na condução do processo e na obtenção do grau de certeza que lhe permita solucionar o litígio. São regras de fixação formal da prova. No processo administrativo, há uma maior liberdade na busca das provas necessárias à formação da convicção do julgador sobre os fatos alegados no processo. Essa busca, no entanto, não pode transformá-lo num inquisidor sob pena de prejudicar a imparcialidade. O poder instrutório do julgador é definido pelos limites da lide formada nos autos. Essa maior liberdade no processo administrativo decorre do próprio fim visado com o controle administrativo da legalidade, eis que não havendo interesse subjetivo da Administração na solução do litígio, é possível o cancelamento do lançamento baseado em evidências trazidas aos atos após a inicial. Nesse sentido, é, por exemplo, a decisão no Acórdão nº 103-19.789 do Primeiro Conselho de Contribuintes, DOU de 29/1/99, a saber: 'Processo Administrativo Fiscal – Princípio da Verdade Material – Nulidade. A não apreciação de documentos juntados aos autos depois da impugnação tempestiva e antes da decisão fere o princípio da verdade material com ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa. No processo administrativo predomina o princípio da verdade material, no sentido de que aí se busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador, pois o que esta em jogo é a legalidade da tributação. O importante é saber se o fato gerador ocorreu e se a obrigação teve seu nascimento. Preliminar acolhida. Recurso Provido.' (...) “. Além disso, está lá no artigo 29 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972: “Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente a sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias”. Em face de todo o exposto, voto por converter o presente julgamento em diligência para que este Colegiado seja informado pela Unidade de origem, à luz dos documentos trazidos pela Recorrente ao processo, bem como de quaisquer outros pertinentes, acerca da existência do direito postulado no PER/Dcomp em questão, ressalvando que a Fl. 4DF CARF MF Emitido em 31/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/12/2010 por ODASSI GUERZONI FILHO Assinado digitalmente em 28/12/2010 por ODASSI GUERZONI FILHO, 20/01/2011 por GILSON MACEDO ROSENBUR G FILHO Processo nº 15374.913788/2008-19 Resolução n.º 3401-00.197 S3-C4T1 Fl. 104 5 interessada deverá ser cientificada do resultado do exame para, em desejando, se manifeste sobre ele no prazo de vinte dias. (assinado digitalmente) Odassi Guerzoni Filho Fl. 5DF CARF MF Emitido em 31/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/12/2010 por ODASSI GUERZONI FILHO Assinado digitalmente em 28/12/2010 por ODASSI GUERZONI FILHO, 20/01/2011 por GILSON MACEDO ROSENBUR G FILHO

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Numero do processo: 10983.905053/2008-11
Turma: Terceira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 27 00:00:00 UTC 2010
Numero da decisão: 3401-000.189
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência nos termos do voto do Relator.
Matéria: Cofins- proc. que não versem s/exigências de cred.tributario
Nome do relator: ODASSIR GUERZONI FILHO
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ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho- Presidente (assinado digitalmente) Odassi Guerzoni Filho-Relator Participaram do julgamento os Conselheiros Gilson Macedo Rosenburg Filho, Emanuel Carlos Dantas de Assis, Jean Cleuter Simões Mendonça, Fernando Marques Cleto Duarte e Antonio Mário de Abreu Pinto. Relatório Trata o presente processo de PER/Dcomp entregue em 14/05/2004 indicando um Crédito Pagamento Indevido ou a Maior Cofins no valor original de R$ 8.862,54, que teria origem no Darf Cofins, período de apuração de 13/06/2001, código da receita “6147”, recolhido em 13/06/2001 no valor de R$ 17.281,96. O débito indicado na compensação foi a Cofins do período de apuração de abril de 2004. O Despacho Decisório eletrônico emitido pela DRF/Florianópolis, todavia, não reconheceu a existência do crédito postulado, sob o fundamento de que o Darf indicado pela interessada não fora localizado nos sistemas da Receita Federal; assim, não homologou a compensação declarada. Fl. 1DF CARF MF Excluído - Documento nato-digital Documento de 2 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP06.0121.15472.NQK7. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10983.905053/2008-11 Resolução n.º 3401-00.189 S3-C4T1 Fl. 71 2 Na Manifestação de Inconformidade a interessada argumentou que, na condição de pessoa jurídica concessionária de serviço público de energia elétrica e o prestando a órgãos públicos, está sujeita à incidência, na fonte do IRPJ, da CSLL, do PIS/Pasep e da Cofins, tudo nos termos do art. 64 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Informou ainda que somente em maio de 2004 apercebeu-se que a Universidade Federal de Santa Catarina, quando do pagamento da fatura de energia elétrica, efetuava a retenção do IRPJ, da CSLL, da Cofins e do PIS/Pasep e que a recolhia em seu nome (interessada) aos Cofres Públicos, e, visando a sua compensação, requereu e obteve da referida instituição a cópia da tela Siafi representativa do documento de arrecadação (Condarf). De posse de tal documento, informou ter segregado o valor total retido de forma a obter a quantia correspondente a cada tributo, sendo que, em relação à Cofins, identificou a quantia de R$ 8.862,54, a qual, por não ter sido utilizada para a redução do saldo a pagar da contribuição, indicou para ser compensada com o valor da Cofins do período de apuração de abril de 2004, segundo ela, conforme lhe permitiria o artigo 74 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Juntou cópia da tela de consulta ao Siafi. A 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Florianópolis, todavia, não acatou os argumentos da Impugnante alegando, em resumo, e não obstante não tivesse questionado a afirmação de que teria havido de fato a retenção na fonte, que a contribuinte não poderia ter se valido da Dcomp para se aproveitar dos valores retidos sem antes recompor formalmente os registros e declarações nos quais apurou e declarou os valores devidos e a pagar relativos às contribuições objeto das retenções e aos períodos-base a que pertencem; o saldo credor porventura resultante é que poderia ser usado para a compensação posterior. No Recurso Voluntário a interessada afirmou nunca ter utilizado o valor da retenção para fins de redução do saldo a pagar da contribuição devida e ponderou que a retenção na fonte possui natureza jurídica de um pagamento, uma vez que é um depósito nas contas públicas provenientes de recursos do próprio contribuinte. Citou manifestação da Superintendência Regional da Receita Federal da 10ª Região Fiscal (Processo de Consulta nº 196/2006) que iria na linha de seu posicionamento, arguindo, por fim, que, em caso de reforma da decisão ora recorrida, nenhum prejuízo seria causado ao erário. É o Relatório, no essencial, elaborado a partir de arquivo digitalizado. Voto Conselheiro Odassi Guerzoni Filho, Relator A tempestividade se faz presente pois, cientificada da decisão da DRJ em 25/06/2009, a interessada apresentou o Recurso Voluntário em 24/07/2009. Preenchendo os demais requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido. Segundo depreende-se da PER/Dcomp em questão, o valor do crédito nela indicado pela interessada (pagamento indevido ou a maior) teria origem no Darf recolhido em seu nome pela Universidade Federal de Santa Catarina, em 13/06/2001, correspondente à retenção na fonte de IRPJ, CSLL, PIS/Pasep e Cofins por ela sofrida nos termos do artigo 64 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996. Entendeu ela que, não tendo em momento algum utilizado o valor da retenção para fins de diminuição do saldo a pagar dos tributos retidos, teria, por consequência disso, realizado, na verdade, pagamentos indevidos ou a maior desses tributos, e, portanto, esses créditos, após terem sido segregados e identificados, poderiam ser utilizados em procedimentos de compensação, nos termos do art. 74 da Lei nº 9.430, de 27 de Fl. 2DF CARF MF Excluído - Documento nato-digital Documento de 2 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP06.0121.15472.NQK7. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10983.905053/2008-11 Resolução n.º 3401-00.189 S3-C4T1 Fl. 72 3 dezembro de 1996. Assim, considera que, não tendo utilizado em nenhum momento, posterior à retenção e anterior à apresentação desta PER/Dcomp, o valor da Cofins retida em junho de 2001, poderia utilizá-lo, agora, para quitar parte do débito da Cofins do período de apuração de abril de 2004 De outra parte, constata-se pelo Despacho Decisório expedido eletronicamente pela DRF/Florianópolis-SC, que o motivo do não reconhecimento do crédito foi a não localização junto aos sistemas da Receita Federal do referido Darf indicado pela interessada como originário do pagamento indevido ou a maior. Assim, somente com as informações trazidas pela interessada na Manifestação de Inconformidade veio à tona a completa identificação do alegado crédito, ou seja, conforme dito acima, que o mesmo seria decorrente de retenção na fonte sofrida em face da regra do art. 64 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e não aproveitada para reduzir o valor do saldo a pagar da contribuição. E a DRJ, por seu turno, atribuiu à inobservância da forma o motivo da não homologação da compensação, ou seja, mesmo admitindo, ou não ter questionado, a retenção na fonte, considerou que a Dcomp haveria de ter sido precedida de uma recomposição formal nos registros e declarações nos quais a interessada apurara e declarara os valores devidos e a pagar relativos às contribuições objeto das retenções e aos períodos-base a que pertencem. Sobre o referido art. 64 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, é bom que se esclareça o seu teor, ou seja, a partir de 1º de janeiro de 1997, todos os pagamentos efetuados por órgãos, autarquias e fundações da administração pública federal, passaram a sujeitar-se à incidência, na fonte, do IRPJ, da CSLL, da Cofins e do PIS/Pasep, sendo que o “valor retido”: a) é levado a crédito da respectiva conta de receita da União (§ 2º); b) é considerado como antecipação do que for devido pelo contribuinte em relação ao mesmo imposto e às mesmas contribuições (§ 3º); e c) somente pode ser compensado com o que for devido em relação à mesma espécie de imposto ou contribuição (§ 4º). Alem disso, a segregação do valor retido, de acordo com o imposto ou a contribuição, ficou estabelecida da seguinte forma: o IRPJ, mediante a aplicação de 15% sobre o resultado da aplicação do percentual de que trata a Lei nº 9.249/95; a CSLL, de 1% sobre o valor do montante pago, e o PIS/Pasep e a Cofins, dos percentuais correspondentes às respectivas alíquotas (§§ 5º ao 8º). O primeiro ato infralegal dispondo especificamente sobre essa modalidade de retenção na fonte foi a Instrução Normativa SRF/STN/SFC nº 04, de 18 de agosto de 1997, a qual estabeleceu regras para a retenção e trouxe uma tabela de retenção, segundo a qual, para os serviços prestados sob o título de “energia elétrica”, o percentual aplicado seria de 4,85%, correspondente à soma dos percentuais de 1,2% (IRPJ), 1,0% (CSLL), 2,0% (Cofins) e 0,65% (PIS/Pasep), bem como que o código de recolhimento seria “6147”. Referido ato prevaleceu, com algumas modificações posteriores até a edição da IN SRF nº 294, de 04/02/2003, que o revogou, tendo sido editada, para tratar da matéria, a IN SRF nº 306, de 12/03/2003, fixando, no que interessa ao processo, as mesmas regras listadas acima. Esta última Instrução Normativa foi revogada pela IN SRF nº 480, de 15/12/2004, a qual manteve, no que interessa ao processo, as mesmas disposições listadas acima, com alguma ou outra mudança não significativa para este julgamento. Com base nessas informações, já podemos concluir que o Darf indicado pela interessada como origem para o crédito postulado, cujo código de recolhimento utilizado fora o “6147”, refere-se, de fato, à retenção efetuada pela Universidade Federal de Santa Catarina em face de pagamento à interessada pela venda de energia elétrica. Podemos concluir, também, que o seu valor é composto por outros tributos além da Cofins, e que, nos termos dos Fl. 3DF CARF MF Excluído - Documento nato-digital Documento de 2 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP06.0121.15472.NQK7. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10983.905053/2008-11 Resolução n.º 3401-00.189 S3-C4T1 Fl. 73 4 parágrafos 3º e 4º do referido artigo 64, a interessada poderia ter diminuído do valor da Cofins devida o valor que lhe fora retido na fonte a esse título. Assim, diante das afirmações taxativas da interessada, de que bastaria a confrontação de sua DCTF, na qual está indicado o valor devido, com o Darf recolhido a esse título, para verificar que não se valeu da permissão legal de utilizar o valor retido na fonte, pode-se dizer que, de fato, e, em princípio, incorreu ela, por seu erro, num pagamento indevido ou a maior. A ressalva que fiz no parágrafo anterior deve-se ao fato de que, apesar de fortes indícios, o direito ao crédito não foi demonstrado corretamente pela interessada, daí a DRJ não ter admitido a compensação. A DRJ tem razão quanto à inobservância da forma adequada, haja vista que a interessada deveria ter indicado na PER/Dcomp como origem de seu crédito o “pagamento indevido ou a maior” relacionado, não ao recolhimento efetuado pela Universidade de Santa Catarina e que correspondeu ao valor por esta retido na fonte a título de IRPJ, CSLL, PIS/Pasep e Cofins, mas, sim, ao recolhimento efetuado por ela própria, a interessada, relacionado ao débito da Cofins do mesmo período de apuração correspondente ao que gerou a referida retenção na fonte. Pois, como visto e revisto acima, não houve erro e tampouco pagamento indevido ou a maior quando a Universidade de Santa Catarina recolheu o valor da retenção na fonte, mas, sim, quando a interessada deixou de diminuir do valor a pagar da contribuição o valor da retenção sofrida na fonte, o que provocou o pagamento indevido ou a maior ora em discussão. Observo, contudo, que, ainda que a interessada tivesse assim procedido, seu pleito também não seria admitido de plano, ainda mais se considerarmos que o “batimento” das informações foi eletrônico, haja vista que os sistemas da Receita Federal fariam o confronto entre o valor do débito indicado na DCTF e o valor do recolhimento da contribuição e, obviamente, não se encontraria o crédito apontado no PER/Dcomp, que refere-se ao valor da retenção na fonte. É que, dadas as limitações dos campos disponibilizados para preenchimento nas PER/Dcomp, somente por ocasião da Manifestação de Inconformidade, ou por meio de petição suplementar, é que a interessada, então, teria a oportunidade de explicar as verdadeiras razões de seu pedido de reconhecimento de crédito. Além disso, não estivessem ainda sido retificados os registros e as declarações nas quais apurou e declarou os valores devidos e a pagar, por óbvio, não se constataria erro algum no pagamento efetuado. Estou perfeitamente de acordo com a fundamentação utilizada pela instância de piso, especialmente quando ela diz: “É preciso ressaltar que as retenções na fonte previstas no artigo 64 da Lei n.° 9.430/1996, acabaram merecendo disciplina complementar em alguns atos administrativos,como tais a Instrução Normativa SRF n.° 306, de 12/03/2003, e a Instrução Normativa SRF n.°480, de 15/12/2004. Em tais atos, está expresso que "os valores retidos na forma deste ato poderão ser compensados, pelo contribuinte, com o imposto e contribuições de mesma espécie, devidos relativamente a fatos geradores ocorridos a partir do mês da retenção" (artigo 5.° da IN SRF n.° 306/2003) e que” os valores retidos na forma desta Instrução Normativa poderão ser deduzidos, pelo contribuinte, do valor do imposto e contribuições de mesma espécie devidos,relativamente a fatos geradores ocorridos a partir do mês da retenção" (art. 7.° da IN SRF n.°480/2004). Como se vê, tais atos administrativos expressamente permitem que os valores retidos sejam utilizados para compensar débitos relativos a Fl. 4DF CARF MF Excluído - Documento nato-digital Documento de 2 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP06.0121.15472.NQK7. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10983.905053/2008-11 Resolução n.º 3401-00.189 S3-C4T1 Fl. 74 5 períodos-base posteriores, mas certo é que tais disposições devem ser devidamente cruzadas com a natureza própria das retenções da fonte, expressa no parágrafo 3.° da Lei n.° 9.430/1996, ou seja, o direito à compensação com débitos posteriores existe, mas antes é preciso que as retenções na fonte, como antecipações das exações devidas no período a que se referem que são, sejam antes utilizadas como dedução dos impostos e contribuições referentes ao mesmo período-base de que fazem parte. Apenas o saldo eventualmente remanescente desta confrontação, é que é passível de compensação com débitos de períodos-base posteriores.” Porém, com a devida vênia, dela divirjo nas conclusões, ou seja, o pleito da interessada não pode ser considerado improcedente pela mera inobservância de forma, já que “forma por forma”, também não poderia a DRJ ter deixado de observar que a atribuição de verificação quanto à procedência ou não da compensação é da DRF, e não dela, e, como visto, a fundamentação constante do Despacho Decisório para não homologar a compensação nada teve a ver com o motivo alegado pela DRJ. Veja-se, por exemplo, os dispositivos da IN SRF nº 210, de 2002, que tratam da competência para o reconhecimento do direito creditório e para a homologação da compensação declarada: Art. 31. A decisão sobre o pedido de restituição de quantia recolhida a título de tributo ou contribuição administrado pela SRF caberá ao titular da Delegacia da Receita Federal (DRF), Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária (Derat) ou Delegacia Especial de Instituições Financeiras (Deinf) que, à data do reconhecimento do direito creditório, tenha jurisdição sobre o domicílio fiscal do sujeito passivo. (Redação dada pela IN SRF 323, de 24/04/2003) § 1o A restituição ou a compensação de ofício do crédito do sujeito passivo com seus débitos para com a Fazenda Nacional caberá ao titular da unidade da SRF de que trata o caput que, à data da restituição ou da compensação, tenha jurisdição sobre o domicílio fiscal do sujeito passivo. (...) § 5º A homologação de Declaração de Compensação apresentada pelo sujeito passivo à SRF será promovida pelo titular da DRF, Derat ou Deinf que, à data do despacho de homologação, tenha jurisdição sobre o domicílio fiscal do sujeito passivo, observado, quanto ao reconhecimento do direito creditório, o disposto no § 6º. (Incluído pela IN SRF 323, de 24/04/2003) (...) Alem disso, como afirmado acima, não há na PER/Dcomp campo próprio para que os detalhes que cercam esse tipo de pleito possam ser melhor esclarecidos pelos contribuintes, o que somente é possível, ou por meio de petição adicional, ou quando da apresentação de reclamação contra um despacho decisório desfavorável. Deixo aqui consignada a minha convicção, obtida dos elementos e argumentos trazidos pela Recorrente aos autos, de que existe o direito ao crédito por conta de não tê-lo utilizado consoante a lei lhe facultava, porém, o seu reconhecimento efetivo para fins de aproveitamento em compensação não pode ser obtido neste julgamento em face de depender de providências que já poderiam ter sido tomadas nas fases processuais anteriores, haja vista que as informações e documentos carreados ao processo pela interessada foram suficientes para que se aprofundasse nas investigações agora reclamadas. Fl. 5DF CARF MF Excluído - Documento nato-digital Documento de 2 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP06.0121.15472.NQK7. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Processo nº 10983.905053/2008-11 Resolução n.º 3401-00.189 S3-C4T1 Fl. 75 6 Neste ponto, invoco os princípios de direito administrativo aplicáveis ao Processo Administrativo Fiscal Federal, notadamente os da legalidade, moralidade, da eficiência e o da finalidade, bem como os princípios da verdade material, para proferir o meu voto no sentido de converter o presente julgamento em diligência para que a Unidade de origem, agora sabendo do que trata o pedido da interessada, sobre ele se manifeste, facultando à mesma a oportunidade para também manifestar-se, no prazo de trinta dias. O presente processo somente deverá voltar a este Colegiado se, da nova análise a ser efetuada quanto ao crédito, ainda assim não restar homologada a compensação declarada e contra tal decisão a interessada se insurgir. (assinado digitalmente) Odassi Guerzoni Filho Fl. 6DF CARF MF Excluído - Documento nato-digital Documento de 2 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP06.0121.15472.NQK7. Consulte a página de autenticação no final deste documento. PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado por ODASSI GUERZONI FILHO em 26/11/2010 14:23:50. Documento autenticado digitalmente por ODASSI GUERZONI FILHO em 26/11/2010. Documento assinado digitalmente por: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO em 30/11/2010 e ODASSI GUERZONI FILHO em 26/11/2010. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 06/01/2021. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: EP06.0121.15472.NQK7 Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha1: 250EF1B28E7DB76449C7AF5484FB10E154AD1374 Ministério da Fazenda 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 10983.905053/2008-11. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo.

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Numero do processo: 15374.911722/2008-86
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 28 00:00:00 UTC 2010
Numero da decisão: 3401-000.195
Decisão: ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento do Recurso em diligência, nos termos do voto do Relator.
Matéria: PIS - proc. que não versem s/exigências de cred. Tributario
Nome do relator: ODASSIR GUERZONI FILHO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento do Recurso em diligência, nos termos do voto do Relator. (assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho - Presidente (assinado digitalmente) Odassi Guerzoni Filho - Relator Participaram do julgamento os Conselheiros Emanuel Carlos Dantas de Assis, Jean Clauter Simões Mendonça, Fernando Marques Cleto Duarte, Antonio Mário de Abreu Pinto e Gilson Macedo Rosenburg Filho. Relatório A Recorrente se insurgiu contra os termos da decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro/RJ, que não acatou a argumentação posta em Manifestação de Inconformidade apresentada contra o Despacho Decisório eletrônico que, por sua vez, não homologara a compensação declarada pelo fato de não ter sido identificado, no DARF indicado como originário do crédito a ser reconhecido, importância ainda não aproveitada e capaz de suportar a compensação pleiteada. Para a instância de piso, que admitiu a existência de disposição legal expressa da isenção a qual se referira a postulante para justificar a existência de crédito (pagamento a maior da contribuição), não teriam sido carreados para o processo os documentos necessários à comprovação de que, de fato, teria havido um recolhimento a maior e tampouco a sua correta quantificação. Ainda segundo a DRJ, a interessada deveria ter trazido aos autos o Fl. 1DF CARF MF Emitido em 31/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/12/2010 por ODASSI GUERZONI FILHO Assinado digitalmente em 28/12/2010 por ODASSI GUERZONI FILHO, 20/01/2011 por GILSON MACEDO ROSENBUR G FILHO Processo nº 15374.911722/2008-86 Resolução n.º 3401-00.195 S3-C4T1 Fl. 109 2 demonstrativo da base de cálculo da contribuição referente ao período de apuração em que alega ter efetuado o recolhimento a maior, fazendo nele constar o total das receitas auferidas no mês, as receitas diferidas em períodos anteriores, as receitas isentas e as exclusões e deduções legalmente permitidas. Acrescentou ainda aquele Colegiado em seu voto que esse demonstrativo deveria vir acompanhado da documentação contábil e fiscal que pudesse lastrear as informações nele contidas, e, no que se refere às receitas isentas, deveria ser comprovado que seriam decorrentes da prestação de serviços para pessoa jurídica domiciliada no exterior, e que houve ingresso de divisas. No Recurso Voluntário a Recorrente repetiu as considerações de direito que envolve a sua pretensão (o reconhecimento de que as receitas obtidas com a prestação de serviços para empresas localizadas no exterior seriam isentas do PIS/Pasep e da Cofins), e trouxe para o processo o demonstrativo da base de cálculo da contribuição referente ao período de apuração que teria feito exsurgir o pagamento a maior, contendo a discriminação das receitas auferidas (receitas isentas e receitas tributáveis, auferidas no mercado interno e no mercado externo), as diferenças apuradas, as respectivas folhas do Livro Razão e um relatório de cotação das taxas de câmbio. No essencial, é o Relatório, elaborado que foi a partir de arquivo digitalizado e a mim disponibilizado pela Secretaria da 4ª Câmara da Terceira Seção do Carf. Voto Conselheiro Odassi Guerzoni Filho, Relator A tempestividade se faz presente pois, cientificada da decisão da DRJ em 04/11/2009, a interessada apresentou o Recurso Voluntário em 25/11/2009. Preenchendo os demais requisitos de admissibilidade, deve ser conhecido. Como visto acima a própria decisão recorrida admitiu que as receitas de serviços prestadas pela interessada a empresas situadas no exterior foram contempladas com regras expressas no sentido de serem isentas das contribuições devidas ao PIS/Pasep e à Cofins 1 , daí, em tese e, em princípio, parecer ter havido mesmo um recolhimento a maior. Porém, invocando as regras do artigo 15 e 16 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, a DRJ manteve os termos do despacho decisório eletrônico. Assim, a questão aqui posta é se os documentos trazidos pela Recorrente apenas em sede de apresentação do Recurso Voluntário, os quais, diga-se de passagem, aparentam ser suficientes para a definição do valor devido e do valor eventualmente recolhido a maior, podem ser aproveitados neste julgamento, ou se devemos obedecer rigorosamente ao que estabelecem os referidos artigos 15 e 16 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972 2 , nos quais se apegou a DRJ para decidir. 1 MP nº 2.158-35, de 24/08/2001, art. 14, III, § 1º; Lei nº 10.637, de 30/12/2002, art. 5º, II, com a redação do art. 37, da Lei nº 10.865, de 30/04/2004; Lei nº 10.833, de 29/12/2003, art. 6º, II, com a redação do art. 21 da Lei nº 10.865, de 30/04/2004. 2 "Art. 15. A impugnação, formalizada por escrito e instruída com os documentos em que se fundamentar, será apresentada ao órgão preparador no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data em que for feita a intimação da exigência. 'Art. 16. A impugnação mencionará: (...) Fl. 2DF CARF MF Emitido em 31/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/12/2010 por ODASSI GUERZONI FILHO Assinado digitalmente em 28/12/2010 por ODASSI GUERZONI FILHO, 20/01/2011 por GILSON MACEDO ROSENBUR G FILHO Processo nº 15374.911722/2008-86 Resolução n.º 3401-00.195 S3-C4T1 Fl. 110 3 Pois bem! Primeiramente, de se lembrar que, não obstante as inúmeras vantagens e benefícios proporcionados à Administração Tributária e aos contribuintes pela utilização dos sistemas informatizados para a operacionalização dos procedimentos de compensação, o fato é que, em situações tais quais a com que nos deparamos, em que o crédito no qual se funda a compensação não pôde ser explicitado ou detalhado no aplicativo PER/Dcomp em face da limitação dos campos disponibilizados, e em que a sua análise é feita eletronicamente, isto é, sem a intervenção manual e sem o crivo visual de um servidor, dá-se que os sistemas de batimento de informações da Receita Federal não conseguem visualizar o crédito e, portanto, reconhecê-lo. Assim, de pronto, perdem os contribuintes a oportunidade de, já na primeira ocasião em que se dirigem ao Fisco, esmiuçar-lhes a origem do crédito alegado, o que somente ocorre quando da interposição de manifestação de inconformidade em face do indeferimento do pleito. É certo que, neste caso, bem que poderia a ora interessada ter feito isso, ou seja, quando da apresentação de sua Manifestação de Inconformidade, ter carreado para o processo naquela ocasião os documentos que somente agora, em sede de Recurso Voluntário, traz. Todavia, não me parece, até em observância aos princípios da moralidade, da eficiência, da finalidade, da verdade material e do informalismo moderado, que o aparente direito da interessada possa ser sumariamente negado por conta de um apego excessivo às formalidades dos referidos artigos 15 e 16 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972. Não estou, ao dizer isso, desprezando tais regras. Apenas considero que o julgador deve, sempre que possível, empreender esforços no sentido de buscar a verdade material, até em decorrência do princípio da legalidade. Neste ponto, estou de acordo com os Marcus Vinicius Neder de Lima e Maria Tereza López Martinez, que, em sua obra Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado 3 , dizem: "O processo fiscal tem por finalidade garantir a legalidade da apuração da ocorrência do fato gerador e a constituição do crédito tributário, devendo o julgador pesquisar exaustivamente se, de fato, ocorreu a hipótese abstratamente prevista na norma e, em caso de impugnação do contribuinte, verificar aquilo que é realmente verdade, independentemente do alegado e provado.Odete Medauar preceitua que 'o princípio da verdade material ou verdade real, vinculado ao princípio da oficialidade, exprime que a Administração deve tomar decisões com base nos fatos tais como se apresentam na realidade, não se satisfazendo com a versão oferecida pelos sujeitos. Para tanto, tem o direito e o dever de carrear para o expediente todos os dados, informações, documentos a respeito da matéria tratada, sem estar jungida aos aspectos considerados pelos sujeitos.' Segundo Alberto Xavier, a lei concede ao órgão fiscal meios instrutórios amplos para que venha formar sua livre convicção sobre III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pelo art. 1.° da Lei n.° 8.748/1993)" 3 Dialética, 2ª Edição, 2004, às páginas 74 e 75. Fl. 3DF CARF MF Emitido em 31/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/12/2010 por ODASSI GUERZONI FILHO Assinado digitalmente em 28/12/2010 por ODASSI GUERZONI FILHO, 20/01/2011 por GILSON MACEDO ROSENBUR G FILHO Processo nº 15374.911722/2008-86 Resolução n.º 3401-00.195 S3-C4T1 Fl. 111 4 os verdadeiros fatos praticados pelos contribuinte. Nesta perspectiva, é lícito ao órgão fiscal agir sponte sua com vistas a corrigir os fatos inveridicamente postos ou suprir lacunas na matéria de fato, podendo ser obtidas novas provas por meio de diligências e perícias. A verdade material é o princípio específico do processo administrativo e se contrapõe ao princípio do dispositivo, próprio do processo civil. O processo desenvolvido no Judiciário busca a verdade forma, que é obtida apenas do exame dos fatos e provas trazidas aos autos pelas partes (art. 128 do CPC). Como regra geral, o juiz se mantém neutro na pesquisa da verdade, devendo cingir-se ao alegado pelas partes no devido tempo já que elas têm o ônus da prova. Contudo, mesmo no processo administrativo fiscal, não se pretende obter a verdade absoluta, quase sempre inatingível. Obtém-se apenas um juízo de verossimilhança ou probabilidade da ocorrência dos fatos, valendo-se da discussão de forma dialética no processo. As partes trazem suas provas e o julgados as examina, podendo requerer outras se julgar necessário. As regras processuais vem no sentido de auxiliar o julgador na condução do processo e na obtenção do grau de certeza que lhe permita solucionar o litígio. São regras de fixação formal da prova. No processo administrativo, há uma maior liberdade na busca das provas necessárias à formação da convicção do julgador sobre os fatos alegados no processo. Essa busca, no entanto, não pode transformá-lo num inquisidor sob pena de prejudicar a imparcialidade. O poder instrutório do julgador é definido pelos limites da lide formada nos autos. Essa maior liberdade no processo administrativo decorre do próprio fim visado com o controle administrativo da legalidade, eis que não havendo interesse subjetivo da Administração na solução do litígio, é possível o cancelamento do lançamento baseado em evidências trazidas aos atos após a inicial. Nesse sentido, é, por exemplo, a decisão no Acórdão nº 103-19.789 do Primeiro Conselho de Contribuintes, DOU de 29/1/99, a saber: 'Processo Administrativo Fiscal – Princípio da Verdade Material – Nulidade. A não apreciação de documentos juntados aos autos depois da impugnação tempestiva e antes da decisão fere o princípio da verdade material com ofensa ao princípio constitucional da ampla defesa. No processo administrativo predomina o princípio da verdade material, no sentido de que aí se busca descobrir se realmente ocorreu ou não o fato gerador, pois o que esta em jogo é a legalidade da tributação. O importante é saber se o fato gerador ocorreu e se a obrigação teve seu nascimento. Preliminar acolhida. Recurso Provido.' (...) “. Além disso, está lá no artigo 29 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972: “Art. 29. Na apreciação da prova, a autoridade julgadora formará livremente a sua convicção, podendo determinar as diligências que entender necessárias”. Em face de todo o exposto, voto por converter o presente julgamento em diligência para que este Colegiado seja informado pela Unidade de origem, à luz dos documentos trazidos pela Recorrente ao processo, bem como de quaisquer outros pertinentes, acerca da existência do direito postulado no PER/Dcomp em questão, ressalvando que a Fl. 4DF CARF MF Emitido em 31/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/12/2010 por ODASSI GUERZONI FILHO Assinado digitalmente em 28/12/2010 por ODASSI GUERZONI FILHO, 20/01/2011 por GILSON MACEDO ROSENBUR G FILHO Processo nº 15374.911722/2008-86 Resolução n.º 3401-00.195 S3-C4T1 Fl. 112 5 interessada deverá ser cientificada do resultado do exame para, em desejando, se manifeste sobre ele no prazo de vinte dias. (assinado digitalmente) Odassi Guerzoni Filho Fl. 5DF CARF MF Emitido em 31/01/2011 pelo Ministério da Fazenda Autenticado digitalmente em 28/12/2010 por ODASSI GUERZONI FILHO Assinado digitalmente em 28/12/2010 por ODASSI GUERZONI FILHO, 20/01/2011 por GILSON MACEDO ROSENBUR G FILHO

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Numero do processo: 10611.000960/2009-81
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 25 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Sep 20 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: REGIMES ADUANEIROS Período de apuração: 10/02/2004 a 18/01/2006 AUTO DE INFRAÇÃO. CARÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. Cabe à autoridade fiscal apresentar as provas dos fatos imputados em auto de infração, sendo a carência probatória ensejadora de improcedência da autuação. No caso em análise, expurgados os elementos derivados da chamada “Operação Dilúvio” (considerados como prova ilícita pelo Poder Judiciário), não resta substrato ao lançamento suficiente para manutenção da imputação fiscal. ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Período de apuração: 21/07/2004 a 23/02/2005 CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. FUNDAMENTO. SISTEMA HARMONIZADO (SH). NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL (NCM). Qualquer discussão sobre classificação de mercadorias deve ser feita à luz da Convenção do SH (com suas Regras Gerais Interpretativas, Notas de Seção, de Capítulo e de Subposição), se referente aos primeiros seis dígitos, e com base no acordado no âmbito do MERCOSUL em relação à NCM (Regras Gerais Complementares e Notas Complementares), no que se refere ao sétimo e ao oitavo dígitos. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. ATIVIDADE JURÍDICA. ATIVIDADE TÉCNICA. DIFERENÇAS. A classificação de mercadorias é atividade jurídica, a partir de informações técnicas. O perito, técnico em determinada área (mecânica, elétrica etc.) informa, se necessário, quais são as características e a composição da mercadoria, especificando-a, e o especialista em classificação (conhecedor das regras do SH e outras normas complementares), então, classifica a mercadoria, seguindo tais disposições normativas. MULTA POR ERRO NA CLASSIFICAÇÃO FISCAL DAS MERCADORIAS. COLCHÃO INFLÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO NO CAPÍTULO 94. Conforme nota do Capítulo 94 da NESH, esse Capítulo não compreende os colchões infláveis pneumáticos. SÚMULA CARF 161. O erro de indicação, na Declaração de Importação, da classificação da mercadoria na Nomenclatura Comum do Mercosul, por si só, enseja a aplicação da multa de 1%, prevista no art. 84, I da MP nº 2.158-35, de 2001, ainda que órgão julgador conclua que a classificação indicada no lançamento de ofício seria igualmente incorreta.
Numero da decisão: 3402-008.925
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em dar parcial provimento aos Recursos Voluntários da seguinte forma: (i) por maioria de votos, para cancelar integralmente as acusações 001 e 002 do Auto de Infração. Vencidos os Conselheiros Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Lázaro Antonio Souza Soares e Marcos Roberto da Silva (suplente convocado) que negavam provimento aos recursos neste ponto; (ii) por unanimidade de votos, para manter em parte a acusação 003 por erro na classificação fiscal das mercadorias somente em face da empresa importadora SANTA FÉ, cujo valor da multa deve ser calculado sobre o valor aduaneiro das mercadorias constantes das DIs. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente (documento assinado digitalmente) Maysa de Sá Pittondo Deligne - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Lazaro Antonio Souza Soares, Cynthia Elena de Campos, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado) Renata da Silveira Bilhim e Thaís de Laurentiis Galkowicz. Ausente o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pelo Conselheiro Marcos Roberto da Silva (suplente convocado).
Nome do relator: Maysa de Sá Pittondo Deligne
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CARÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. Cabe à autoridade fiscal apresentar as provas dos fatos imputados em auto de infração, sendo a carência probatória ensejadora de improcedência da autuação. No caso em análise, expurgados os elementos derivados da chamada “Operação Dilúvio” (considerados como prova ilícita pelo Poder Judiciário), não resta substrato ao lançamento suficiente para manutenção da imputação fiscal. ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Período de apuração: 21/07/2004 a 23/02/2005 CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. FUNDAMENTO. SISTEMA HARMONIZADO (SH). NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL (NCM). Qualquer discussão sobre classificação de mercadorias deve ser feita à luz da Convenção do SH (com suas Regras Gerais Interpretativas, Notas de Seção, de Capítulo e de Subposição), se referente aos primeiros seis dígitos, e com base no acordado no âmbito do MERCOSUL em relação à NCM (Regras Gerais Complementares e Notas Complementares), no que se refere ao sétimo e ao oitavo dígitos. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. ATIVIDADE JURÍDICA. ATIVIDADE TÉCNICA. DIFERENÇAS. A classificação de mercadorias é atividade jurídica, a partir de informações técnicas. O perito, técnico em determinada área (mecânica, elétrica etc.) informa, se necessário, quais são as características e a composição da mercadoria, especificando-a, e o especialista em classificação (conhecedor das regras do SH e outras normas complementares), então, classifica a mercadoria, seguindo tais disposições normativas. MULTA POR ERRO NA CLASSIFICAÇÃO FISCAL DAS MERCADORIAS. COLCHÃO INFLÁVEL. IMPOSSIBILIDADE DE ENQUADRAMENTO NO CAPÍTULO 94. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 61 1. 00 09 60 /2 00 9- 81 Fl. 3823DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Conforme nota do Capítulo 94 da NESH, esse Capítulo não compreende os colchões infláveis pneumáticos. SÚMULA CARF 161. O erro de indicação, na Declaração de Importação, da classificação da mercadoria na Nomenclatura Comum do Mercosul, por si só, enseja a aplicação da multa de 1%, prevista no art. 84, I da MP nº 2.158-35, de 2001, ainda que órgão julgador conclua que a classificação indicada no lançamento de ofício seria igualmente incorreta. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, em dar parcial provimento aos Recursos Voluntários da seguinte forma: (i) por maioria de votos, para cancelar integralmente as acusações 001 e 002 do Auto de Infração. Vencidos os Conselheiros Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Lázaro Antonio Souza Soares e Marcos Roberto da Silva (suplente convocado) que negavam provimento aos recursos neste ponto; (ii) por unanimidade de votos, para manter em parte a acusação 003 por erro na classificação fiscal das mercadorias somente em face da empresa importadora SANTA FÉ, cujo valor da multa deve ser calculado sobre o valor aduaneiro das mercadorias constantes das DIs. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente (documento assinado digitalmente) Maysa de Sá Pittondo Deligne - Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Pedro Sousa Bispo, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Maysa de Sá Pittondo Deligne, Lazaro Antonio Souza Soares, Cynthia Elena de Campos, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado) Renata da Silveira Bilhim e Thaís de Laurentiis Galkowicz. Ausente o Conselheiro Jorge Luis Cabral, substituído pelo Conselheiro Marcos Roberto da Silva (suplente convocado). Relatório Por bem relatar os fatos deste processo, peço vênia para reproduzir o relatório da Resolução n.º 3402-000.643 de 26/03/2014 de relatoria da Conselheira Sílvia de Brito Oliveira: Trata-se de exigência de crédito tributário constituído em auto de infração para cobrança de Imposto de Importação (II), Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), contribuição para o Programa de Integração Social (PIS), Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins), multa de 100% sobre a diferença entre o valor aduaneiro declarado e o valor aduaneiro apurado pela fiscalização e multa de 1% Fl. 3824DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 sobre o valor das mercadorias efetivamente praticado, por classificação incorreta na Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM). O lançamento resultou de operação conjunta da Polícia Federal (PF) e da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), denominada Operação Dilúvio, montada para identificar pessoas físicas e jurídicas envolvidas na prática de fraudes aduaneiras e tributárias, em esquemas que envolviam exportadores no exterior e importadores e comerciantes nacionais de um conjunto de empresas que atuavam de forma a ocultar os reais adquirentes de mercadorias importadas. Na referida operação, foram apreendidos documentos, meios magnéticos e mercadorias, que foram postos à disposição da Receita Federal do Brasil (RFB), com autorização judicial. No caso destes autos, à vista das informações obtidas na análise de tudo o que esteve à disposição da RFB, a fiscalização lavrou o auto de infração sob três acusações: 001 – declaração inexata dos valores das mercadorias, em virtude do incorreto valor de transação utilizado, o que implicou a formalização da exigência da diferença dos tributos e contribuições incidentes na importação cuja base de cálculo está relacionada com o valor aduaneiro das mercadorias importadas; 002 – diferença entre o preço declarado e o praticado, de que resultou o lançamento da multa de 100% sobre essa diferença; e 003 – classificação fiscal incorreta de mercadorias, que ensejou o lançamento da multa de 1% sobre o valor aduaneiro, com base nos preços efetivamente praticados. A peça fiscal foi impugnada e a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Fortaleza/CE (DRJ/FOR) julgou parcialmente procedente a impugnação, nos termos do Acórdão constante das fls. 3.038 a 3.093. Contra essa decisão, foram interpostos recursos voluntários pela Santa Fé Trading Importação e Exportação Ltda., doravante Santa Fé, e pela Polimport Comércio e Exportação Ltda., doravante Polimport. Em seu recurso, a Santa Fé alegou, preliminarmente, a nulidade do auto de infração, por ilicitude das provas, tendo em vista que os elementos de prova apreendidos na Operação Dilúvio, cuja autorização judicial para utilização pela RFB fora concedida nos autos do processo nº 2006.70.000224356, foram declarados ilegais pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento da ordem do Hábeas Corpus nº 142.045, em virtude da ilicitude do meio utilizado para obtenção dessas provas (interceptações telefônicas). A recorrente alegou ainda a decadência do direito de constituir crédito tributário relativo às DI nº 04/01295090, nº 04/03496017 e nº 04/0528711, registradas em 10 de fevereiro de 2004, 14 de abril de 2004 e 26 de maio de 2004, respectivamente, pois não tendo sido comprovado o subfaturamento, há que se aplicar ao caso o art. 150, § 4º, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional (CTN). No mérito, foi aduzido, em síntese, que: I – mesmo se fosse admitida a utilização das provas apreendidas, não há elementos que comprovem que os valores das planilhas refletem os reais valores praticados na importação. A autuação foi fundada em meros indícios tratados como prova irrefutável da ocultação do real adquirente e da ocorrência de subfaturamento; II – o laudo técnico resultante da perícia realizada pela Superintendência Regional do Departamento da Polícia Federal do Estado do Paraná prestou-se exclusivamente à Fl. 3825DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 verificação da existência de arquivos eletrônicos no Dispositivo Magnético de Armazenamento Computacional (disco rígido – HD); III – a prova emprestada pressupõe a observância do contraditório em sua constituição, o que não se verificou neste caso; IV – todas as importações autuadas foram devidamente fiscalizadas e os tributos foram recolhidos, à época do desembaraço. Assim, a revisão dessas importações, com exigência de tributo e aplicação de sanções, em momento posterior aos fatos geradores, configura mudança de critério jurídico em desacordo com o disposto no art. 146 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional (CTN); V – de acordo com a fiscalização, as condições dos contratos de compra e venda, a definição das mercadorias e as formas de pagamento eram negociadas diretamente pela Polimport com os fornecedores no exterior e, sendo assim, a ora recorrente não pode ser responsabilizada pelo acusado subfaturamento das mercadorias; VI – não constam das planilhas as mercadorias objeto das DI nº 05/00159500 e nº 05/01492164 e, sendo as planilhas o único elemento de prova, essas DI não podem ser consideradas subfaturadas; VII – não poderiam ter sido objeto desta autuação as DI nº 05/09063610 e nº 05/09492651, pois trata-se de importações efetuadas por conta e ordem da empresa SP Cables Indústria e Comércio Ltda.; VIII – o regime da nãocumulatividade da contribuição para o PIS e da Cofins autoriza a dedução dos débitos da contribuição para o PIS e da Cofins dos valores dessas contribuições incidentes na importação e, por isso, se ocorrido o subfaturamento nas importações, o crédito da real adquirente seria menor e a receita com a revenda maior, ocasionando, por conseguinte, a apuração de um débito maior dessas contribuições, caracterizando-se apenas a postergação do recolhimento desses tributos; IX – ilegalidade da cobrança da multa por infração ao controle administrativo das importações e da multa de ofício, por configurar bis in idem punitivo, visto que a cada fato punível deve corresponder uma e somente uma sanção; e X – ilegalidade do agravamento da multa de ofício, pois não há comprovação da ocorrência de sonegação, fraude ou conluio. Ao final, foi solicitado o cancelamento do auto de infração. A Polimport, apontada como responsável solidária pela crédito tributário constituído, trouxe as mesmas alegações preliminares quanto à ilicitude na obtenção das provas declarada pelo STJ e quanto à decadência, suscitando, adicionalmente, sua ilegitimidade passiva, diante da ausência de provas de que as importações ocorreram por sua conta e ordem, visto que é apenas adquirente de mercadorias nacionalizadas. Em apertada síntese, a Polimport alegou ainda que: I – as mercadorias foram desembaraçadas no canal vermelho; II – não foi observado o devido processo legal para a valoração aduaneira; III – impossibilidade de caracterização das importações como importação por conta e ordem da Polimport; IV – não estão presentes os pressupostos para desconsideração do valor de transação; V – não houve o subfaturamento, pois as divergências são ínfimas e menores que o percentual legalmente previsto; Fl. 3826DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 VI – no regime da não-cumulatividade da contribuição para o PIS e da Cofins, o pagamento dessas contribuições incidentes na importação e do IPI daria direito à Santa Fé a crédito para dedução desses valores do valor do IPI e dessas contribuições; VII – ilegalidade da cumulação das multas, com inobservância do princípio da pessoalidade das penas e ocorrência de bis in idem; VIII – por força do art. 11 do Acordo sobre implementação do art. VII do GATT (AVA/GATT), não se poderia aplicar penalidade quanto ao valor aduaneiro; e IX – impossibilidade de majoração da multa de ofício pois não há provas de ocorrência dolosa. Ao final, a Polimport requereu a nulidade da autuação. É o relatório. (e-fls. 3.508/3.511) Na referida Resolução, a então Relatora do caso propôs a conversão do julgamento do processo em diligência especificamente quanto à alegação da ilicitude na obtenção das provas, nos seguintes termos: VOTO Tendo em vista que a questão da ilicitude na obtenção das provas declarada no âmbito de processo judicial e argüida em grau de recurso administrativo constitui prejudicial para a análise do mérito das autuações de que aqui se cuida, entendo necessário remeter estes autos à unidade de origem para que, diante das peças do processo judicial suscitado pela recorrente, informe se todas as provas juntadas a este processo foram afetadas pela decisão judicial em questão ou, se não foram todas, para que sejam indicadas quais foram. É necessário também que se informe se todos os sujeitos passivos autuados nestes autos foram beneficiados pela decisão proferida no âmbito daquele processo judicial quanto à ilicitude na obtenção das provas. Outrossim, solicita-se que sejam anexadas cópias das peças do processo judicial que comprovem as informações requeridas acima. Por fim, convém lembrar que dessa diligência e do seu resultado devem ser cientificados os sujeitos passivos autuados para manifestarem-se no prazo regulamentar. Diante disso, voto por converter o julgamento do recurso voluntário em diligência para que sejam esclarecidos os itens acima. (e-fl. 3.512 – grifei) Em cumprimento a tal diligência adveio a Informação Fiscal das e-fls. 3.607/3.617, elaborada em 18/04/2019, afirmando expressamente que “a decisão do STJ contaminou por via direta (e também reflexa), todas as provas que lastrearam este lançamento, uma vez que as provas colhidas por fonte independente (àquelas que a Receita Federal poderia ter obtido sem autorização judicial) não são suficientes para a comprovação do ilícito alegado” (e-fl. 3.617 – grifei). Vejamos o exato teor da informação fiscal: (...). Em resumo, pelo apresentado extensivamente no Relatório Fiscal colacionado acima, o presente lançamento só foi viável uma vez que a documentação apreendida e gerada no bojo da Operação Dilúvio (invoices, processos de importação, contratos, mensagens de e-mail, escutas telefônicas) tornou inequívoca: a ocultação do real adquirente (POLIMPORT) e os valores reais da transação (subfaturamento). Fl. 3827DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 II – DAS AÇÕES PENAIS RESULTANTES DO INQUÉRITO POLICIAL 2006.70.00.022435-6 No curso das ações penais resultantes do Inquérito Policial 2006.70.00.022435-6, sobreveio a comunicação da concessão de habeas corpus (transitado em julgado) pelo c. Superior Tribunal de Justiça (ANEXO I) com o seguinte teor: “(...) 1. Ordem concedida a fim de reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar às mãos do Juiz originário para determinações de direito. (HC 142045/PR, Rel Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Rel. p/ Acórdão Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 28/06/2010) Em consequência, o juízo de primeiro grau proferiu decisão objetivando limitar o alcance da decisão proferida no HC 142.045/PR, determinando a intimação do MPF para ratificação ou aditamento da exordial acusatória (ANEXO II), de forma a retirar da peça as provas decorrentes das escutas tornadas ilícitas pela decisão do Tribunal Superior. Intimado, o Ministério Público Federal assim se manifestou (ANEXO III E IV): “Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria possível a obtenção dos mandados de busca e apreensão; sem as provas carreadas aos autos com o cumprimento destes, não seria possível a apreensão, para dizer o mínimo, de centenas de milhares de notas fiscais/computadores contendo os verdadeiros preços das mercadorias descaminhadas: sem a análise destes, pela Receita Federal, em conjunto com os inúmeros e-mails interceptados, os laudos que acompanham as denúncias não teriam sido produzidos. Insistindo: a separação é impossível.” (grifo nosso). O Juiz Federal responsável pelas Ações Penais nº 2006.70.00.030383-9/PR e 2007.70.00.025701-9/PR, todas resultantes do Inquérito Policial nº 2006.70.00.022435- 6, após a manifestação ministerial, deixou patente na decisão absolutória lavrada em 2012 (ANEXO V e VI) que “até mesmo naqueles casos em que houve constituição do crédito tributário, esta se deu com suporte em prova eivada pelo vício da ilicitude, não podendo subsistir, ante a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada (art. 157, parágrafo 1º CPP).” (grifo nosso) Além disso, no dispositivo da decisão, no item 4, requisitou-se da Receita Federal a devolução de todos os documentos anteriormente encaminhados por aquele juízo, ou seja, os documentos anteriormente compartilhados que lastrearam a base fática de ocultação de sujeito passivo, quais sejam: mensagens eletrônicas, documentos que vinculavam a Polimport com os adquirentes formais, o controle de todo o processo de importação pela empresa, as invoices com os valores reais da transação, as transcrições das escutas telefônicas e etc. Todos obtidos através das buscas e apreensões decorrentes das escutas tornadas ilícitas por decisão transitada em julgado. Cabe ressaltar, mais uma vez, que o MPF julgou impossível a separação do que foi originado pelas provas ilícitas e o que não foi. III – DOS DOCUMENTOS APREENDIDOS NA OPERAÇÃO DILÚVIO E OUTROS PRODUZIDOS PELA RFB No subitem 6.1, do item 06 do Relatório Fiscal, as autoridades fiscais que lavraram o auto de infração, nos apresentam a “Metodologia de Trabalho”, indicando que: Fl. 3828DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 “Os elementos selecionados pela Equipe Especial de Análise e Preparo de Ação Fiscal, oriundos dos alvos diligenciados na Operação Dilúvio, e enviados a esta Unidade permitiram a identificação e quantificação das operações realizadas bem como a perfeita caracterização dos elementos de fato das reais operações comerciais. Os documentos utilizados neste procedimento são oriundos dos seguintes alvos diligenciados na Operação Dilúvio: Apreensão e Circunstanciado de Busca IPL 009/2006, da Equipe SPC 30, apreendidos na sede da empresa, por ocasião da Operação Dilúvio; a pela Polícia Federal, quando da deflagração da Operação DILUVIO, das importações especificas destinadas à POLIMPORT COMERCIO E EXPORTAÇÃO LTDA, CNPJ 00.436.042/0001-70 e demais empresas envolvidas, descritos no Relatório Informação Fiscal – Polimport, de 23/03/2007, elaborado pelos AFRFBs José Rozevaldo de Oliveira Silva, matricula 58048-1, e Slavko da Silva Pares Regali, matricula 11717319 (Anexo I de presente); Além desses, foram também utilizados documentos e informações obtidos da seguinte forma: resposta ao Termo de Inicio de Fiscalização e aos demais Termos de Intimação Fiscal subsequentes, a seguir relacionados.” No subitem 6.2 do Relatório Fiscal são apresentados os pontos principais dos Termos de Intimação e respostas da POLIMPORT (fls 348 a 366), sendo considerados insatisfatórios pelos AFRFBs para comprovar a regular importação ou aquisição no mercado interno. Já no subitem 6.4 a empresa SANTA FE, em resposta à Intimação Fiscal, apresentou a documentação acostada aos autos às fls 367 a 385 e ANEXO II III – CONCLUSÃO Por todo o exposto e, em cumprimento da diligência proposta pela 4ª Câmara/ 2ª Turma Ordinária do CARF através da Resolução nº 3402-000.643, de 26 de março de 2014, venho informar que todos os valores lançados no presente auto de infração foram obtidos a partir do cotejo entre os dados declarados pelos contribuintes (POLIMPORT e SANTA FE) com os documentos apreendidos no bojo da Operação Dilúvio, o que permitiu a vinculação do real adquirente com o importador de direito, bem como os valores efetivamente praticados na transação, permitindo a verificação do subfaturamento nas importações. Os documentos que a Receita Federal obteve por fonte independente e através de seus Termos de Intimação (item 3 deste relatório), não são suficientes per si para caracterizar a fraude apontada no lançamento, sendo fundamental o cruzamento dessas informações com os documentos apreendidos na Operação Dilúvio, conforme apontado no próprio item 7 do Relatório Fiscal, já esmiuçado na introdução desta diligência. Após o julgamento do HC 142.045/PR, em que o STJ decidiu pela concessão da ordem “ a fim de reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar às mãos do Juiz originário para determinações de direito”, os Autos retornaram ao Juiz originário que, por sua vez, determinou ao Ministério Público “diligência” semelhante à expedida pelo CARF na Resolução 3401-000.944, vejamos: Fl. 3829DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 “(...) Assim, permanecem hígidas as provas colhidas durante o primeiro período de interceptação telefônica autorizada, bem como nas três prorrogações que lhe foram subsequentes. Os demais elementos de prova obtidos a partir de dados colhidos nessa fase da investigação também permanecem hígidos, pois derivaram de provas obtidas licitamente. (...) 3-Pelo exposto: 3.1-Intime-se o Ministério Público Federal para que, de forma fundamentada, e a partir das conclusões expostas no item 2, supra, ratifique ou adite a exordial.” (grifo nosso) Ou seja, assim como na diligência demandada pelo CARF, o Juiz de primeiro grau intimou o MPF para que excluísse de sua peça acusatória tudo o que fosse decorrente das provas declaradas ilícitas pelo STJ. A conclusão exarada pelo órgão ministerial foi a seguinte: “Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria possível a obtenção dos mandados de busca e apreensão; sem as provas carreadas aos autos com o cumprimento destes, não seria possível a apreensão, para dizer o mínimo, de centenas de milhares de notas fiscais/computadores contendo os verdadeiros preços das mercadorias descaminhadas: sem a análise destes, pela Receita Federal, em conjunto com os inúmeros e-mails interceptados, os laudos que acompanham as denúncias não teriam sido produzidos. Insistindo: a separação é impossível.” (grifo nosso). Manifestação do MPF, nos Autos nº 2007.70.00.025701-9, após análise da decisão do STJ no HC 142.054/PR propondo pela absolvição sumária dos envolvidos. Por questão de lógica fática, apesar da desvinculação das esferas administrativa e penal, não cabe um entendimento divergente do que foi exposto pelo Ministério Público Federal, patrono da ação penal, o qual esteve à frente de toda colheita probatória. Como a documentação utilizada neste lançamento foi apreendida na ação ostensiva do dia 16 de agosto de 2006, lastreada em mandado de busca e apreensão judicial emitido após as interceptações telefônicas, sendo impossível, segundo o próprio órgão ministerial sua separação, ou seja, a eventual separação dos fatos típicos descobertos antes e depois do período considerado ilícito pelo STJ, é impossível. Concluímos, portanto, que a decisão do STJ contaminou por via direta (e também reflexa), todas as provas que lastrearam este lançamento, uma vez que as provas colhidas por fonte independente (àquelas que a Receita Federal poderia ter obtido sem autorização judicial) não são suficientes para a comprovação do ilícito alegado. Outrossim, como a decisão judicial atacou a base fática do lançamento, todos os sujeitos passivos foram por ela beneficiados. Este relatório de cumprimento de diligência será encaminhado aos sujeitos passivos para ciência e manifestação no prazo regulamentar de trinta dias. (e-fls. 3.612/3.617 - grifei) Após a manifestação das empresas Recorrentes, os autos foram devolvidos a este Colegiado para julgamento. Após o Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes declarar-se impedido para o julgamento (e-fl. 3.821), os autos foram distribuídos a esta Conselheira. Fl. 3830DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 É o relatório. Voto Conselheira Maysa de Sá Pittondo Deligne, Relatora. Os recursos interpostos preenchem os pressupostos formais de admissibilidade, razão pela qual passo a conhecê-los a seguir. Como relatado e como se depreende do Auto de Infração (e-fls. 147/290), trata o presente processo de Auto de Infração para a cobrança dos tributos (II, IPI, PIS e COFINS) e penalidades aduaneiras em operações de importação por conta própria realizadas pela SANTA FÉ TRADING, registradas entre 10/02/2004 e 18/01/2006, que teriam ocorrido de fato por conta e ordem da POLIMPORT. A acusação fiscal é que as empresas teriam cometido fraude na importação, com a ocultação do real adquirente da mercadoria (POLIMPORT) e com o subfaturamento dos valores, ou seja, a declaração do preço inferior ao efetivamente praticado. Com isso, exige-se o recolhimento de multa de 100% sobre a diferença entre o valor aduaneiro declarado e o valor aduaneiro apurado pela fiscalização. Além disso, afirma a fiscalização que as mercadorias importadas “Colchão Ar Multiformas”, “Colchão de Ar Multiuso”, “Sofá Cama de Ar”, “Kit de Colchão de Ar” ou “Colchão de Ar” foram indevidamente classificadas na NCM 9404.29.00, quando o correto seria a NCM 4016.95.90. Com isso, foi cobrada a multa de 1% sobre o valor das mercadorias efetivamente praticado, por classificação incorreta na NCM. Para respaldar o lançamento fiscal, a fiscalização anexou aos presentes autos as cópias das Declaração de Importação envolvidas e os documentos da importação (e-fls. 986/3.033), juntamente com uma relação com os valores declarados nas Importações e as Notas Fiscais Emitidas por DI (e-fls. 398/452 e 480/495). Além disso, foram anexadas telas referentes a parte dos produtos importados obtidos no endereço eletrônico da POLISHOP (e-fls. 496/504). O respaldo documental da fiscalização para a identificação da fraude foi na operação conjunta da Polícia Federal (PF) e da Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB), denominada “Operação Dilúvio”, realizada com fulcro em autorização judicial anexada aos autos (e-fls. 294/308). A síntese do levantamento dos elementos probatórios da fraude realizado na presente ação fiscal foi realizado na Informação Fiscal elaborada na diligência fiscal, nos seguintes termos: Em apertada síntese, o auto de infração abarca o lançamento do imposto e multa pela diferença apurada entre o preço declarado (declaração de importação, documentação fiscal apresentada e contabilidade do contribuinte) e o preço efetivamente praticado (valores e documentos colhidos através de busca e apreensão decorrentes da Operação Dilúvio). Conforme a leitura do Relatório Fiscal que deu origem ao lançamento, podemos verificar que “os elementos analisados por ocasião da fiscalização foram decorrentes, em sua maior parte, de documentos e arquivos magnéticos apreendidos em 16 de agosto de 2006 pela Polícia Federal, em cumprimento de diversos Mandados de Buscas e Apreensões (MBA) emitidos pela Justiça Federal de Paranaguá — PR, motivados por investigação realizada pela Receita Federal em conjunto com a Polícia Federal na Fl. 3831DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 organização controlada por MARCO ANTONIO MANSUR (Grupo MAM) dedicada à prática de diversas fraudes em operações de comércio exterior e outras. Os procedimentos de investigação conduzidos sob a denominação de OPERAÇÃO DILÚVIO iniciaram-se em 2005 e culminaram com a deflagração de uma grande operação ostensiva em mais de 100 (cem) endereços comerciais e residenciais em diversos Estados”. Aduz que a “Operação Dilúvio consistiu em um conjunto de procedimentos adotados pela Polícia Federal e pela Receita Federal, devidamente amparados por autorizações judiciais, no intuito de identificar pessoas e empresas envolvidas na prática de fraudes aduaneiras e tributárias sob controle de MARCO ANTONIO MANSUR. Nela, constatou-se a existência de um conjunto de empresas, constituídas, em sua maioria, em nome de interpostas pessoas, que atuavam, de forma dissimulada, como importadores ou como distribuidores de mercadorias importadas, mas que de fato serviam apenas de anteparo e de escudo para ocultar os reais adquirentes destas mercadorias, estes sim, reais importadores que adquiriam mercadorias de seus efetivos fornecedores no exterior, mas que nunca figuravam como importadores, tampouco como adquirentes, perante os controles administrativos e aduaneiros”. Continua dizendo que “durante o período da investigação, verificou-se a existência dessa organização criminosa bem como se identificou a maioria dos intervenientes, especialmente os controladores do esquema e seus principais beneficiários (clientes adquirentes de fato das mercadorias estrangeiras). Ainda nesta etapa, além da ocultação dos reais adquirentes, aduz que foi também possível demonstrar a prática de inúmeras outras fraudes relacionadas com o comércio exterior, tais como subfaturamento dos preços declarados, simulação de operações comerciais, falsificação de documentos, remessa de divisas ao exterior à margem do controle legal, geração de créditos tributários fraudulentos, corrupção de servidores públicos”. Informa que “no dia 16 de agosto de 2006 foi deflagrada a parte ostensiva da Operação Dilúvio, tendo sido realizadas centenas de diligências em diversos endereços comerciais e residenciais, localizados em oito Unidades da Federação e no exterior, com vistas a localizar e apreender documentos que permitissem comprovar as fraudes praticadas”. Indica também que “os elementos apreendidos (documentos, meios magnéticos e objetos) foram todos remetidos para Curitiba - PR, tendo sido disponibilizados pela Justiça Federal daquela cidade para fins de procedimentos fiscais da Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme Decisão Judicial dos Autos n° 2006.70.00.022435- 6, de 14/09/2006, em atendimento ao ofício n° 1033/2006- DPF/PGA/PR, de 12/09/2006”. Aponta , por fim, que, em 05 de dezembro de 2006, por meio da Portaria SRF n° 1.211, foi constituída uma equipe para análise e preparo das ações fiscais referentes às empresas envolvidas nas operações de comércio exterior realizadas irregular e fraudulentamente pelas empresas controladas por Marco Antônio Mansur. Esta equipe, sediada em Curitiba, procedeu à triagem e seleção dos documentos e arquivos magnéticos de interesse fiscal, assim como à formalização de dossiês que foram remetidos às unidades de fiscalização. No item 7 “DOS FATOS APURADOS” do Relatório Fiscal, podemos observar o modo como os Auditores Fiscais conseguiram comprovar a ocultação do real adquirente, no caso, a POLIMPORT; bem como o valor real das operações. Vejamos: “(...) Dentro da estrutura organizacional montada para as importaçãoes destinadas à empresa POLIMPORT, havia inscrições nos processos, para fins de controle interno, vinculando-os aos clientes de fato, como por exemplo, os elementos referentes à ordem de compra da POLIMPORT “BST 01/2004”” Fl. 3832DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 “(...) A referência BST 01/2004 (ordem de compra –PO#) era o formato de identificação dos processos de importação da POLIMPORT, com as três letras advindas do nome do exportador da mercadoria importada, no caso CHANGZHOU WUJIN BEST ELETRONIC CABLE FACTORY, seguida da numeração sequencial referente àquele fabricante e o ano de importação.” “(...) No controle ‘PROCESSO DE IMPORTAÇÃO’, em papel, com o logotipo comercial da empresa (POLISHOP), consta o número da ordem de compra ‘PO#’, a referência BST 01/2004, data, produto, dados de pagamento, embarque e observações (andamento do processo, datas de chegadas, entre outras informações). (...) Em todos os Processos de Importação da POLIMPORT que deram origem às importações objetos da presente fiscalização poderão ser verificadas basicamente estas mesmas informações (ver ANEXO I) Fazendo parte dos Processos de Importação da POLIMPORT, nas instruções de embarque denominadas ‘SHIPPING INSTRUCTION’ (...), constam várias informações a serem utilizadas pelo Armador/Agente de Carga e o Exportador no exterior, quando da negociação das mercadorias da POLIMPORT tais como: Processo de Importação-Ordem de Compra nº BST 01/2004, código da fatura: BSTGCO8, mercadoria a ser embarcada: coolers, porto de partida: Shangai e de chegada: Vitória/ES, nome do importador: SANTA FÉ TRADING IMP.& EXP. LTDA e nome do exportador: BEST ELETRONIC CABLE FACTORY. (...) Foram identificados outros documentos que vinculam as operações de importação, abaixo relacionadas no item 7.2, realizadas pela empresa SANTA FÉ TRADING IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA com o real adquirente POLIMPORT COMERCIO E EXPORTAÇÃO LTDA. Estes documentos, apreendidos por ocasião da Operação Dilúvio, são constantes do ANEXO I.” (grifo nosso) Em seguida, a partir do item 7.2, o relatório passa a detalhar os elementos de prova, por Declaração de Importação, vinculando a importação efetuada pela importadora SANTA FE, com o real adquirente das mercadorias importadas POLIMPORT, bem como a comprovação do subfaturamento das importações. Ressalto que são documentos apreendidos na fase ostensiva da Operação Dilúvio. Em resumo, pelo apresentado extensivamente no Relatório Fiscal colacionado acima, o presente lançamento só foi viável uma vez que a documentação apreendida e gerada no bojo da Operação Dilúvio (invoices, processos de importação, contratos, mensagens de e-mail, escutas telefônicas) tornou inequívoca: a ocultação do real adquirente (POLIMPORT) e os valores reais da transação (subfaturamento). (e-fls. 3.608/3.612 - grifei) Observa-se, portanto, que todas as provas da interposição fraudulenta da empresa POLIMPORT pela empresa SANTA FE e do subfaturamento supostamente incorrido na operação se respaldaram na Operação Dilúvio, resultante do Inquérito Policial n.º 2006.70.00.022435-6. E, como confirmado pela própria fiscalização na Informação Fiscal prestada em sede de diligência, essas provas foram consideradas ilícitas em decisão transitada em julgado proferida pelo Superior Tribunal de Justiça, contaminando todo o trabalho fiscal realizado nos presentes autos quanto às condutas fraudulentas (interposição fraudulenta de terceiros e subfaturamento). Fl. 3833DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 A fiscalização prestou as informações quanto ao Habeas Corpus 142.045/PR transitado em julgado proferido pelo Superior Tribunal de Justiça 1 quanto a ilegitimidade das provas coletadas e utilizadas na presente ação fiscal, identificando os reflexos nas acusações constantes da autuação: II – DAS AÇÕES PENAIS RESULTANTES DO INQUÉRITO POLICIAL 2006.70.00.022435-6 No curso das ações penais resultantes do Inquérito Policial 2006.70.00.022435-6, sobreveio a comunicação da concessão de habeas corpus (transitado em julgado) pelo c. Superior Tribunal de Justiça (ANEXO I) com o seguinte teor: “(...) 1. Ordem concedida a fim de reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar às mãos do Juiz originário para determinações de direito. (HC 142045/PR, Rel Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Rel. p/ Acórdão Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 28/06/2010) Em consequência, o juízo de primeiro grau proferiu decisão objetivando limitar o alcance da decisão proferida no HC 142.045/PR, determinando a intimação do MPF para ratificação ou aditamento da exordial acusatória (ANEXO II), de forma a retirar da peça as provas decorrentes das escutas tornadas ilícitas pela decisão do Tribunal Superior. Intimado, o Ministério Público Federal assim se manifestou (ANEXO III E IV): “Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria possível a obtenção dos mandados de busca e apreensão; sem as provas carreadas aos autos com o cumprimento destes, não seria possível a apreensão, para dizer o mínimo, de centenas de milhares de notas fiscais/computadores contendo os verdadeiros preços das mercadorias descaminhadas: sem a análise destes, pela Receita Federal, em conjunto com os inúmeros e-mails interceptados, os laudos que acompanham as denúncias não teriam sido produzidos. Insistindo: a separação é impossível.” (grifo nosso). O Juiz Federal responsável pelas Ações Penais nº 2006.70.00.030383-9/PR e 2007.70.00.025701-9/PR, todas resultantes do Inquérito Policial nº 2006.70.00.022435-6, após a manifestação ministerial, deixou patente na decisão absolutória lavrada em 2012 (ANEXO V e VI) que “até mesmo naqueles casos em que houve constituição do crédito tributário, esta se deu com suporte em prova eivada 1 Comunicações telefônicas (interceptação). Investigação criminal/instrução processual penal (prova). Limitação temporal (prazo). Lei ordinária (interpretação). Princípio da razoabilidade (violação). 1. É inviolável o sigilo das comunicações telefônicas, admitindo-se, porém, a interceptação "nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer". 2. A Lei nº 9.296, de 1996, regulamentou o texto constitucional especialmente em dois pontos: primeiro, quanto ao prazo de quinze dias; segundo, quanto à renovação, admitindo-a por igual período, "uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova". 3. Inexistindo, na Lei nº 9.296/96, previsão de renovações sucessivas, não há como admiti-las. Se não de trinta dias, embora seja exatamente esse o prazo da Lei nº 9.296/96 (art. 5º), que sejam, então, os sessenta dias do estado de defesa (Constituição, art. 136, § 2º) e que haja decisão exaustivamente fundamentada. Há, neste caso, se não explícita ou implícita violação do art. 5º da Lei nº 9.296/96, evidente violação do princípio da razoabilidade. 4. Ordem concedida a fim de se reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar às mãos do Juiz originário para determinações de direito. (STJ; HC 142.045/PR, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), Rel. p/ Acórdão Ministro NILSON NAVES, SEXTA TURMA, julgado em 15/04/2010, DJe 28/06/2010) (grifos nosso). Fl. 3834DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 pelo vício da ilicitude, não podendo subsistir, ante a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada (art. 157, parágrafo 1º CPP).” (grifo nosso) Além disso, no dispositivo da decisão, no item 4, requisitou-se da Receita Federal a devolução de todos os documentos anteriormente encaminhados por aquele juízo, ou seja, os documentos anteriormente compartilhados que lastrearam a base fática de ocultação de sujeito passivo, quais sejam: mensagens eletrônicas, documentos que vinculavam a Polimport com os adquirentes formais, o controle de todo o processo de importação pela empresa, as invoices com os valores reais da transação, as transcrições das escutas telefônicas e etc. Todos obtidos através das buscas e apreensões decorrentes das escutas tornadas ilícitas por decisão transitada em julgado. Cabe ressaltar, mais uma vez, que o MPF julgou impossível a separação do que foi originado pelas provas ilícitas e o que não foi. III – DOS DOCUMENTOS APREENDIDOS NA OPERAÇÃO DILÚVIO E OUTROS PRODUZIDOS PELA RFB No subitem 6.1, do item 06 do Relatório Fiscal, as autoridades fiscais que lavraram o auto de infração, nos apresentam a “Metodologia de Trabalho”, indicando que: “Os elementos selecionados pela Equipe Especial de Análise e Preparo de Ação Fiscal, oriundos dos alvos diligenciados na Operação Dilúvio, e enviados a esta Unidade permitiram a identificação e quantificação das operações realizadas bem como a perfeita caracterização dos elementos de fato das reais operações comerciais. Os documentos utilizados neste procedimento são oriundos dos seguintes alvos diligenciados na Operação Dilúvio: Documentos (papel) e arquivos em meio magnético constantes do Auto de Apreensão e Circunstanciado de Busca IPL 009/2006, da Equipe SPC 30, apreendidos na sede da empresa, por ocasião da Operação Dilúvio; Documentação fotocopiada de originais, apreendida pela Polícia Federal, quando da deflagração da Operação DILUVIO, das importações especificas destinadas à POLIMPORT COMERCIO E EXPORTAÇÃO LTDA, CNPJ 00.436.042/0001-70 e demais empresas envolvidas, descritos no Relatório Informação Fiscal – Polimport, de 23/03/2007, elaborado pelos AFRFBs José Rozevaldo de Oliveira Silva, matricula 58048-1, e Slavko da Silva Pares Regali, matricula 11717319 (Anexo I de presente); Além desses, foram também utilizados documentos e informações obtidos da seguinte forma: Documentação apresentada pela empresa POLIMPORT e SANTA FE, em resposta ao Termo de Inicio de Fiscalização e aos demais Termos de Intimação Fiscal subsequentes, a seguir relacionados.” No subitem 6.2 do Relatório Fiscal são apresentados os pontos principais dos Termos de Intimação e respostas da POLIMPORT (fls 348 a 366), sendo considerados insatisfatórios pelos AFRFBs para comprovar a regular importação ou aquisição no mercado interno. Já no subitem 6.4 a empresa SANTA FE, em resposta à Intimação Fiscal, apresentou a documentação acostada aos autos às fls 367 a 385 e ANEXO II (e-fls. 3.612/3.615 - grifei) Com fulcro nesse contexto e nas decisões judiciais proferidas na ação penal que trazia os elementos de prova do presente processo, a fiscalização concluiu, de forma categórica, Fl. 3835DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 que “a decisão do STJ contaminou por via direta (e também reflexa), todas as provas que lastrearam este lançamento, uma vez que as provas colhidas por fonte independente (àquelas que a Receita Federal poderia ter obtido sem autorização judicial) não são suficientes para a comprovação do ilícito alegado” (e-fl. 3.617 - grifei), Esse entendimento atingiria toda a ação fiscal e, portanto, todos os sujeitos passivos autuados. Nas exatas palavras da Informação Fiscal: III – CONCLUSÃO Por todo o exposto e, em cumprimento da diligência proposta pela 4ª Câmara/ 2ª Turma Ordinária do CARF através da Resolução nº 3402-000.643, de 26 de março de 2014, venho informar que todos os valores lançados no presente auto de infração foram obtidos a partir do cotejo entre os dados declarados pelos contribuintes (POLIMPORT e SANTA FE) com os documentos apreendidos no bojo da Operação Dilúvio, o que permitiu a vinculação do real adquirente com o importador de direito, bem como os valores efetivamente praticados na transação, permitindo a verificação do subfaturamento nas importações. Os documentos que a Receita Federal obteve por fonte independente e através de seus Termos de Intimação (item 3 deste relatório), não são suficientes per si para caracterizar a fraude apontada no lançamento, sendo fundamental o cruzamento dessas informações com os documentos apreendidos na Operação Dilúvio, conforme apontado no próprio item 7 do Relatório Fiscal, já esmiuçado na introdução desta diligência. Após o julgamento do HC 142.045/PR, em que o STJ decidiu pela concessão da ordem “ a fim de reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar às mãos do Juiz originário para determinações de direito”, os Autos retornaram ao Juiz originário que, por sua vez, determinou ao Ministério Público “diligência” semelhante à expedida pelo CARF na Resolução 3401-000.944, vejamos: “(...) Assim, permanecem hígidas as provas colhidas durante o primeiro período de interceptação telefônica autorizada, bem como nas três prorrogações que lhe foram subsequentes. Os demais elementos de prova obtidos a partir de dados colhidos nessa fase da investigação também permanecem hígidos, pois derivaram de provas obtidas licitamente. (...) 3-Pelo exposto: 3.1-Intime-se o Ministério Público Federal para que, de forma fundamentada, e a partir das conclusões expostas no item 2, supra, ratifique ou adite a exordial.” (grifo nosso) Ou seja, assim como na diligência demandada pelo CARF, o Juiz de primeiro grau intimou o MPF para que excluísse de sua peça acusatória tudo o que fosse decorrente das provas declaradas ilícitas pelo STJ. A conclusão exarada pelo órgão ministerial foi a seguinte: “Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria possível a obtenção dos mandados de busca e apreensão; sem as provas carreadas aos autos com o cumprimento destes, não seria possível a apreensão, para dizer o mínimo, de centenas de milhares de notas fiscais/computadores contendo os verdadeiros preços das mercadorias descaminhadas: sem a análise destes, pela Receita Federal, em conjunto com os inúmeros e-mails interceptados, os laudos que acompanham as denúncias não teriam sido produzidos. Insistindo: a separação é impossível.” (grifo nosso). Manifestação do MPF, nos Autos nº 2007.70.00.025701-9, após análise da decisão do STJ no HC 142.054/PR propondo pela absolvição sumária dos envolvidos. Fl. 3836DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Por questão de lógica fática, apesar da desvinculação das esferas administrativa e penal, não cabe um entendimento divergente do que foi exposto pelo Ministério Público Federal, patrono da ação penal, o qual esteve à frente de toda colheita probatória. Como a documentação utilizada neste lançamento foi apreendida na ação ostensiva do dia 16 de agosto de 2006, lastreada em mandado de busca e apreensão judicial emitido após as interceptações telefônicas, sendo impossível, segundo o próprio órgão ministerial sua separação, ou seja, a eventual separação dos fatos típicos descobertos antes e depois do período considerado ilícito pelo STJ, é impossível. Concluímos, portanto, que a decisão do STJ contaminou por via direta (e também reflexa), todas as provas que lastrearam este lançamento, uma vez que as provas colhidas por fonte independente (àquelas que a Receita Federal poderia ter obtido sem autorização judicial) não são suficientes para a comprovação do ilícito alegado. Outrossim, como a decisão judicial atacou a base fática do lançamento, todos os sujeitos passivos foram por ela beneficiados. Este relatório de cumprimento de diligência será encaminhado aos sujeitos passivos para ciência e manifestação no prazo regulamentar de trinta dias. (e-fls. 3.615/3.617) Cabe, portanto, ser aplicada a decisão judicial transitada em julgado do Superior Tribunal de Justiça que entendeu pela nulidade das provas o que, como confirmado na diligência fiscal, contaminou todo o respaldo probatório do presente processo no que concerne à fraude identificada (interposição fraudulenta de terceiros e subfaturamento). Cumpre evidenciar que a própria fiscalização firmou nos presentes autos na diligência que as provas obtidas nos presentes autos que respaldaram a interposição fraudulenta e o subfaturamento não poderiam ser obtidas pela Receita Federal por fonte independente. Afastou-se, com isso, inclusive a posição adotada por maioria de votos na Câmara Superior de Recursos Fiscais no Acórdão n.º 9303-008.694, de 12/06/2019, referente a outro contribuinte envolvido na Operação Dilúvio. 2 Ainda que esta relatora não se coadune com o raciocínio traçado no voto que prevaleceu naquela oportunidade, certo é que mesmo que ele seja aqui 2 Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 30/09/2004 a 03/01/2005 ATOS PRATICADOS MEDIANTE FRAUDE. COMPROVAÇÃO. PROVAS OBTIDAS POR MEIOS ILÍCITOS. PRINCÍPIO DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. PRINCÍPIO DA DESCOBERTA INEVITÁVEL. PRINCÍPIO DA FONTE INDEPENDENTE. MITIGAÇÃO. POSSIBILIDADE. Não serão consideradas ilícitas as provas derivadas de provas ilícitas, quando ficar demonstrado que elas poderiam ser obtidas por uma fonte independente, bastando, para tanto, que se desse andamento aos trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação fiscal. (Processo 19647.011167/2009-75 Contribuinte CIL - COMERCIO DE INFORMATICA LTDA Tipo do Recurso RECURSO ESPECIAL DO PROCURADOR Data da Sessão 12/06/2019 Relator Andrada Márcio Canuto Natal. Nº Acórdão 9303-008.694 - grifei) A divergência na questão fática daquele processo com o presente pode ser depreendido do voto que prevaleceu naquela oportunidade do relator Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, que afirmou que todos os elementos de prova daquele processo (diferente do presente) poderiam ser obtidos por fonte independente: “A toda evidência, a despeito do fato de que parte das provas colacionadas aos autos tenham efetivamente sido obtidas com base em pesquisas e consultas aos sistemas da Secretaria da Receita Federal, sem qualquer vínculo com o que fora apreendido nas dependências dos contribuinte, o fato é que todos os elementos de prova que instruem o presente processo notadamente poderiam ser obtidos independentemente dos mandados de busca e apreensão que terminaram por dar ensejo à decretação da nulidade de todo arcabouço probatório contido nos autos, bastando, para tanto que a Fiscalização Federal, com apoio ou não de força policial, seguisse os procedimentos autorizados em Lei. Significa dizer, seguisse os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação do Órgão.” (grifei e grifos no original) Fl. 3837DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 adotado, a fiscalização expressamente firmou a impossibilidade da Receita Federal obter as provas que respaldaram a autuação por fonte independente. Assim, especificamente quanto às exigências fiscais referentes às fraudes autuadas (subfaturamento e interposição fraudulenta), se o Ministério Público, a Justiça Federal e, até mesmo a fiscalização, entendem ser impossível separar eventuais provas lícitas daquelas declaradas ilícitas (ainda que por derivação) pelo STJ, fixando a impossibilidade da sua obtenção por fonte independente, não resta alternativa senão reconhecer a ilicitude de todas as provas produzidas no presente processo administrativo relacionadas à Operação Dilúvio, anulando, por conseguinte, o lançamento perpetrado, o que reconheço em favor de todos os autuados. É o que decidiu este Colegiado no Acórdão 3402-003.195, de 23/08/2016, de relatoria do Conselheiro Diego Diniz Ribeiro. No mesmo sentido outros distintos acórdãos deste E. Conselho. A título de exemplo: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/05/2005 a 31/12/2006 AUTO DE INFRAÇÃO. CARÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. Cabe à autoridade fiscal apresentar as provas dos fatos imputados em auto de infração, sendo a carência probatória ensejadora de improcedência da autuação. No caso em análise, expurgados os elementos derivados da chamada “Operação Dilúvio” (considerados como prova ilícita pelo Poder Judiciário), não resta substrato ao lançamento suficiente para manutenção da imputação fiscal. (Processo 19647.003715/2010-27. Data da Sessão 29/11/2018 Relator Corintho Oliveira Machado Acórdão 3302-006.326) Assunto: Regimes Aduaneiros Período de apuração: 17/01/2005 a 04/03/2005 AUTO DE INFRAÇÃO. CARÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROCEDÊNCIA. Cabe à autoridade fiscal apresentar as provas dos fatos imputados em auto de infração, sendo a carência probatória ensejadora de improcedência da autuação. No caso em análise, expurgados os elementos derivados da chamada “Operação Dilúvio” (considerados como prova ilícita pelo Poder Judiciário), não resta substrato ao lançamento suficiente para manutenção da imputação fiscal. (Processo 15165.003462/2008-39 Data da Sessão 27/09/2018 Relator Rosaldo Trevisan Acórdão n.º 3401-005.361) A nulidade das provas em razão da decisão judicial alcança todas as acusações de fraude perpetradas nos presentes autos, referente à interposição fraudulenta de pessoas e ao subfaturamento. De forma clara, cabem ser canceladas por nulidade das provas as acusações 001 e 002 do Auto de Infração identificadas no relatório: 001 – declaração inexata dos valores das mercadorias, em virtude do incorreto valor de transação utilizado, o que implicou a formalização da exigência da diferença dos tributos e contribuições incidentes na importação cuja base de cálculo está relacionada com o valor aduaneiro das mercadorias importadas; 002 – diferença entre o preço declarado e o praticado, de que resultou o lançamento da multa de 100% sobre essa diferença; Nesse sentido, cabe ser dado provimento aos Recursos Voluntários para cancelar as acusações 001 e 002 do Auto de Infração. Possível identificar, ainda, a aplicação da única penalidade que não se refere às acusações de fraude e que caberia uma análise segregada quanto ao conjunto probatório levantado pela fiscalização. Trata-se a acusação 003, de erro na classificação fiscal das mercadorias, para a qual foi aplicada a penalidade de 1% sobre o valor aduaneiro: Fl. 3838DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 003 – classificação fiscal incorreta de mercadorias, que ensejou o lançamento da multa de 1% sobre o valor aduaneiro, com base nos preços efetivamente praticados. Com efeito, essa penalidade sequer foi mencionada pela fiscalização no relatório da diligência fiscal, na qual se manifestou especificamente sobre as penalidades dos itens 001 e 002 afirmando que “o auto de infração abarca o lançamento do imposto e multa pela diferença apurada entre o preço declarado (declaração de importação, documentação fiscal apresentada e contabilidade do contribuinte) e o preço efetivamente praticado (valores e documentos colhidos através de busca e apreensão decorrentes da Operação Dilúvio).” (e-fls. 3.608) Primeiramente, frisa-se que a base de cálculo da multa aplicada pela fiscalização está equivocada, por considerar os “preços efetivamente praticados” que não foram comprovados nos presentes autos (acusação de subfaturamento afastada anteriormente face a nulidade das provas). Cabe, contudo, analisar se a acusação de classificação fiscal incorreta cabe ser mantida, para eventual ajuste na base de cálculo adotada pela fiscalização. A classificação fiscal das mercadorias é uma atividade jurídica de avaliar a subsunção do fato à norma pautada em dados técnicos concernentes à mercadoria. Assim, para avaliar o enquadramento do produto no código correto da NCM, necessário se atentar para suas particularidades técnicas e seu correspondente enquadramento dentro da Convenção do Sistema Harmonizado (com suas Regras Gerais Interpretativas, Notas de Seção, de Capítulo e de Subposição). Esse caminho interpretativo, que deve ser observado pelos auditores fiscais quando da revisão da NCM adotada pelos contribuintes, foi muito bem elucidado em julgamento neste E. CARF de relatoria do Conselheiro Rosaldo Trevisan, que consignou em sua ementa: "Assunto: Classificação de Mercadorias Data do fato gerador: 30/10/2000 CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. FUNDAMENTO. SISTEMA HARMONIZADO (SH). NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL (NCM). Qualquer discussão sobre classificação de mercadorias deve ser feita à luz da Convenção do SH (com suas Regras Gerais Interpretativas, Notas de Seção, de Capítulo e de Subposição), se referente aos primeiros seis dígitos, e com base no acordado no âmbito do MERCOSUL em relação à NCM (Regras Gerais Complementares e Notas Complementares), no que se refere ao sétimo e ao oitavo dígitos. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. ATIVIDADE JURÍDICA. ATIVIDADE TÉCNICA. DIFERENÇAS. A classificação de mercadorias é atividade jurídica, a partir de informações técnicas. O perito, técnico em determinada área (mecânica, elétrica etc.) informa, se necessário, quais são as características e a composição da mercadoria, especificando-a, e o especialista em classificação (conhecedor das regras do SH e outras normas complementares), então, classifica a mercadoria, seguindo tais disposições normativas. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. LAUDO TÉCNICO. RECONHECIDA INSTITUIÇÃO. ACOLHIDA. Solicitado pela recorrente laudo técnico complementar, por reconhecida instituição, buscando possibilitar a precisa identificação da função de um dos elementos que compõem a mercadoria que é objeto de contencioso sobre classificação, e aprovada a solicitação pelo colegiado julgador, legítima a acolhida dos resultados do laudo correspondente para a correta classificação da mercadoria. (...)" (Processo n.º 11128.006876/2003-09. Data da Sessão 26/09/2016. Relator Rosaldo Trevisan Acórdão n.º 3401-003.229. Unânime - grifei). Fl. 3839DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Especificamente neste ponto, a fiscalização entendeu pela existência de erro de classificação das mercadorias importadas “Colchão Ar Multiformas”, “Colchão de Ar Multiuso”, “Sofá Cama de Ar”, “Kit de Colchão de Ar” ou “Colchão de Ar”, indevidamente classificadas na NCM 9404.29.00 3 , quando o correto seria a NCM 4016.95.90 4 . O fundamento da autuação foi trazido com base na NESH e na afirmação da fiscalização no sentido de que as mercadorias importadas pela SANTA FÉ “não são equipados com molas ou guarnecidos interiormente de quaisquer matérias, nem são constituídos de borracha alveolar ou de plásticos alveolares. Tais mercadorias importadas pela SANTA FÉ necessitam de enchimento de ar para que possam ser utilizadas.” (e-fl. 286) Vejamos o inteiro teor da fundamentação fiscal neste ponto (e-fls. 281/: 3 9404.29.00 - Móveis, mobiliário médico-cirúrgico; colchões, almofadas e semelhantes; aparelhos de iluminação não especificados nem compreendidos em outros Capítulos; anúncios, cartazes ou tabuletas e placas indicadoras luminosos, e artigos semelhantes; construções pré-fabricadas - Suportes elásticos para camas (somiês); colchões, edredões, almofadas, pufes, travesseiros e artigos semelhantes, equipados com molas ou guarnecidos interiormente de quaisquer matérias, compreendendo esses artigos de borracha ou de plásticos, alveolares, mesmo recobertos - Colchões: - De outras matérias 4 4016.95.90 - Borracha e suas obras - Outras obras de borracha vulcanizada não endurecida. - Outras: - Outros artigos infláveis - Outros Fl. 3840DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 (...) Fl. 3841DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Fl. 3842DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Portanto, com fulcro na própria descrição das mercadorias trazidas pelo sujeito passivo, como colchões de ar, a fiscalização entendeu que a classificação por ele adotada no Fl. 3843DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Capítulo 94 estaria equivocada por serem colchões de borracha infláveis, com a classificação fiscal específica identificada na própria NESH na NCM 4016.95.90, estando expressamente excluída pela NESH da posição 94.04. Em seu Recurso Voluntário, a POLIMPORT (e-fls. 3.295/3.297) sustenta que a fiscalização não trouxe qualquer prova capaz de demonstrar as características da mercadoria para sua classificação fiscal (ou seja, de que seria colhão de borracha e inflável). Inexistiria prova nos autos de que a mercadoria tenha sido examinada ou mesmo laudo que demonstre a composição das mercadorias para sua reclassificação fiscal. Por sua vez, a SANTA FÉ não traz qualquer consideração específica quanto a esse item da autuação. Atentando-se para os presentes autos, observa-se que à época da fiscalização, quando da apresentação da documentação correspondente à importação, a empresa importadora apresentou informações da mercadoria evidenciando que efetivamente se trata de um colchão inflável. Como se denota da informação fornecida pelo exportador constante da e-fl. 1.062: Fl. 3844DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Observa-se, portanto, que foi confirmada que a mercadoria não poderia ser incluída no Capítulo 94, conforme a nota do Capítulo que expressamente indica: Capítulo 94 Móveis; mobiliário médico-cirúrgico; colchões, almofadas e semelhantes; aparelhos de iluminação não especificados nem compreendidos noutros Capítulos; anúncios, cartazes ou tabuletas e placas indicadoras, luminosos e artigos semelhantes; construções pré- fabricadas Notas. 1.- O presente Capítulo não compreende: a) Os colchões, travesseiros e almofadas, infláveis com ar (pneumáticos) ou com água, dos Capítulos 39, 40 ou 63; (grifei) Contudo, a composição das mercadorias como de “borracha” efetivamente não está demonstrada nos presentes autos pela fiscalização. Com efeito, observa-se pelas faturas emitidas pela exportadora que as mercadorias são de “PVC” (plástico) e não de borracha como consignado pela fiscalização. Como indicado na fatura da e-fl. 1.096: A NESH traz a definição do PVC dentro do Capítulo 39 (Plástico e suas obras) ao tratar especificamente da posição 39.04 (Polímeros de cloreto de vinila ou de outras olefinas halogenadas, em formas primárias), nos seguintes termos: A presente posição abrange o poli (cloreto de vinila) (PVC), os copolímeros de cloreto de vinila, os polímeros de cloreto de vinilideno, os fluoropolímeros e os polímeros de outras olefinas halogenadas. No que respeita à classificação dos polímeros (incluindo os copolímeros), dos polímeros modificados quimicamente e das misturas de polímeros, ver as Considerações Gerais do presente Capítulo Fl. 3845DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 O PVC é uma matéria rígida e incolor, com fraca estabilidade térmica e com tendência a aderir às superfícies metálicas quando aquecido. Por estes motivos é, muitas vezes, necessária a adição de estabilizantes, plastificantes, diluentes, matérias de carga, etc., para obter plástico utilizável. Sob a forma de folha flexível, o PVC é muito utilizado como matéria impermeável na fabricação de cortinas, aventais, impermeáveis, etc., e como couro artificial de qualidade utilizado para forrar e decora o interior de veículos de qualquer tipo destinado ao transporte de passageiros. As folhas de PVC rígidas encontram aplicações na fabricação de tampas, condutos, revestimentos interiores de reservatórios e muitos outros artigos e materiais de equipamento para a indústria química. Os ladrilhos de PVC para revestimentos de pisos (pavimentos) constituem igualmente uma aplicação muito comum. (grifei) E como mercadorias de PVC, caberia a fiscalização trazer os elementos probatórios para considerar as mercadorias como de borracha (do Capítulo 40) e não de plástico (do Capítulo 39), com a possibilidade de enquadramento da mercadoria na posição específica na qual se enquadrariam os colchões infláveis: 39.26- Outras obras de plástico e obras de outras matérias das posições 39.01 a 39.14. Esta posição é utilizada para “as obras não especificadas nem compreendidas noutras posições, de plástico (tais como definidos na Nota 1 do presente Capítulo) ou de outras matérias das posições 39.01 a 39.14”, nos termos da NESH. Inclusive, a posição 39.26 é mencionada expressamente na nota da posição 94.04 ao tratar dos colchões infláveis, que podem ser de borracha (enquadradas na posição 40.16, como feito pela fiscalização) ou de plástico (enquadradas na posição 39.26): 94.04 - Suportes para camas (somiês); colchões, edredões, almofadas, pufes, travesseiros e artigos semelhantes, equipados com molas ou guarnecidos interiormente de quaisquer matérias, compreendendo esses artigos de borracha alveolar ou de plástico alveolar, mesmo recobertos. (...) Por outro lado, excluem-se desta posição: a) Os colchões de água (posições 39.26, 40.16, geralmente). b) Os colchões e travesseiros, pneumáticos (posições 39.26, 40.16 ou 63.06) e as almofadas pneumáticas (posições 39.26, 40.14, 40.16, 63.06 ou 63.07). (grifei) Assim, efetivamente se confirma a deficiência probatória da fiscalização para especificar que a posição correta na qual a mercadoria deveria se enquadrar é a posição 40.16 e não a posição 39.26. O conjunto probatório anexado aos autos denuncia claro erro de direito cometido pela fiscalização, que não identifica a posição correta que caberia ser enquadrada a mercadoria do sujeito passivo. Trata-se, portanto, de uma falha na identificação de elemento essencial da regra matriz de incidência tributária, para a efetiva subsunção do fato à norma (antecedente normativo - hipótese de incidência), vez que não é possível identificar em qual NCM se enquadram, exatamente, as mercadorias. De toda forma, entretanto, a fiscalização demonstrou o erro cometido pelo contribuinte na classificação fiscal da mercadoria no Capítulo 94, como colchões infláveis. Desta forma, o entendimento que acabou sendo sedimentado nesse Conselho por meio da Súmula CARF n.º 161 é que a confirmação que o sujeito passivo cometeu o erro na classificação é suficiente para manter a exigência da multa: Fl. 3846DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Súmula CARF nº 161: O erro de indicação, na Declaração de Importação, da classificação da mercadoria na Nomenclatura Comum do Mercosul, por si só, enseja a aplicação da multa de 1%, prevista no art. 84, I da MP nº 2.158-35, de 2001, ainda que órgão julgador conclua que a classificação indicada no lançamento de ofício seria igualmente incorreta. Ainda que particularmente não concorde com esse posicionamento, por manter um lançamento contaminado por vício de direito lavrado em desconformidade com a exigência do art. 10, IV e V, do Decreto n.º 70.235/72 (ao deixar de indicar a correta classificação fiscal que deveria ser adotada pelo sujeito passivo), ele cabe ser aqui reproduzido por esta relatora como exigido pelo art. 45, VI, do RICARF. Nesse sentido, cabe ser mantida a multa por erro na classificação fiscal da mercadoria, a ser calculada sobre o valor aduaneiro das mercadorias constantes das DIs, adotadas pela importadora em sua operação, e não sobre os “preços efetivamente praticados” adotados pela fiscalização no Auto de Infração, que não foram comprovados nos presentes autos (acusação de subfaturamento afastada anteriormente face a nulidade das provas). Essencial salientar que essa penalidade somente pode ser mantida em face da empresa importadora, SANTA FÉ, inexistindo nos presentes autos qualquer fundamento legal ou justificativa de direito válida para a exigência dessa multa em face da POLIMPORT, cuja acusação de ocultação na importação foi afastada por falta de provas. O sujeito quem cometeu o delito penalizado pela multa (errar na classificação fiscal) foi a empresa importadora SANTA FÉ, não cabendo ser exigida essa penalidade de sujeito cuja relação com a importação não foi comprovada nos presentes autos (POLIMPORT). CONCLUSÃO Ante todo o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento aos Recursos Voluntários para cancelar integralmente as acusações 001 e 002 do Auto de Infração e manter em parte a acusação 003 por erro na classificação fiscal das mercadorias somente em face da empresa importadora SANTA FÉ, cujo valor da multa deve ser calculado sobre o valor aduaneiro das mercadorias constantes das DIs. É como voto. (documento assinado digitalmente) Maysa de Sá Pittondo Deligne Declaração de Voto Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares. Fl. 3847DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Em que pese o, como de costume, muito bem fundamentado voto da Conselheira Relatora Maysa de Sá Pittondo Deligne, peço vênia para discordar do seu voto sobre a impossibilidade de separar eventuais provas lícitas daquelas declaradas ilícitas (ainda que por derivação) pelo STJ e de sua obtenção por fonte independente, reconhecendo a ilicitude de todas as provas produzidas no presente processo administrativo relacionadas à Operação Dilúvio. Esta Turma do CARF, na sessão realizada em 26/03/2014, converteu o julgamento em diligência, através da Resolução nº 3402-000.643 (fls. 3508/3512), para que a Unidade Preparadora “informe se todas as provas juntadas a este processo foram afetadas pela decisão judicial em questão ou, se não foram todas, para que sejam indicadas quais foram”. O Relatório Fiscal (fls. 3607/3617) contendo o resultado da diligência solicitada por este Conselho apresenta a seguinte conclusão, litteris: Ou seja, assim como na diligência demandada pelo CARF, o Juiz de primeiro grau intimou o MPF para que excluísse de sua peça acusatória tudo o que fosse decorrente das provas declaradas ilícitas pelo STJ. A conclusão exarada pelo órgão ministerial foi a seguinte: “Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria possível a obtenção dos mandados de busca e apreensão; sem as provas carreadas aos autos com o cumprimento destes, não seria possível a apreensão, para dizer o mínimo, de centenas de milhares de notas fiscais/computadores contendo os verdadeiros preços das mercadorias descaminhadas: sem a análise destes, pela Receita Federal, em conjunto com os inúmeros e-mails interceptados, os laudos que acompanham as denúncias não teriam sido produzidos. Insistindo: a separação é impossível.” (grifo nosso). Manifestação do MPF, nos Autos nº 2007.70.00.025701-9, após análise da decisão do STJ no HC 142.054/PR propondo pela absolvição sumária dos envolvidos. Por questão de lógica fática, apesar da desvinculação das esferas administrativa e penal, não cabe um entendimento divergente do que foi exposto pelo Ministério Público Federal, patrono da ação penal, o qual esteve à frente de toda colheita probatória. Como a documentação utilizada neste lançamento foi apreendida na ação ostensiva do dia 16 de agosto de 2006, lastreada em mandado de busca e apreensão judicial emitido após as interceptações telefônicas, sendo impossível, segundo o próprio órgão ministerial sua separação, ou seja, a eventual separação dos fatos típicos descobertos antes e depois do período considerado ilícito pelo STJ, é impossível. Concluímos, portanto, que a decisão do STJ contaminou por via direta (e também reflexa), todas as provas que lastrearam este lançamento, uma vez que as provas colhidas por fonte independente (àquelas que a Receita Federal poderia ter obtido sem autorização judicial) não são suficientes para a comprovação do ilícito alegado. Outrossim, como a decisão judicial atacou a base fática do lançamento, todos os sujeitos passivos foram por ela beneficiados. Contudo, analisando os autos, devo discordar de tal conclusão. A autoridade responsável pela diligência limitou-se a reproduzir as conclusões do Ministério Público Federal (MPF) sobre a Ação Penal, ao afirmar que “apesar da desvinculação das esferas administrativa e penal, não cabe um entendimento divergente do que foi exposto pelo Ministério Público Federal, patrono da ação penal, o qual esteve à frente de toda colheita probatória”. Para compreender o contexto desta manifestação da PGR/MPF, é necessário fazer um breve resumo do caso. Os Recorrentes apresentaram este pedido de nulidade da autuação, ora Fl. 3848DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 sob análise, por conta da decisão do STJ exarada no bojo do Habeas Corpus (HC) nº 142.045/PR, que reputou ilícitas as provas obtidas através da interceptação das comunicações telefônicas após o 60º dia do seu início, bem como as delas decorrentes. No entender dos Recorrentes, as provas apresentadas pela Autoridade Fazendária neste processo administrativo para fundamentar a autuação também devem ser reputadas ilícitas por derivação, com base na “Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada”, positivada no ordenamento jurídico pátrio pela Lei nº 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do Código de Processo Penal, introduzindo a referida teoria em seu § 1º, 1ª parte: Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) § 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) § 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) Vejamos o conteúdo da decisão do STJ no referido HC 142.045/PR, com julgamento em 15/04/2010 e publicação no DJe em 28/06/2010. A decisão pela invalidação de parte da interceptação telefônica se deu pelo placar de 3x2, tendo sido vencido o relator, Min. Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), e designado para redigir o voto vencedor o Min. Nilson Naves: O EXMO. SR. MINISTRO NILSON NAVES: Sr. Ministros, as minhas reflexões são em outro sentido, com a vênia dos votos que a mim me precederam. (...) Então vai aqui a ementa que escrevi para o HC-76.686 (6ª Turma, sessão de 9.9.08, DJe de 10.11.08): "Comunicações telefônicas. Sigilo. Relatividade. Inspirações ideológicas. Conflito. Lei ordinária. Interpretações. Razoabilidade. 1. É inviolável o sigilo das comunicações telefônicas; admite-se, porém, a interceptação 'nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer'. 2. Foi por meio da Lei nº 9.296, de 1996, que o legislador regulamentou o texto constitucional; é explícito o texto infraconstitucional – e bem explícito – em dois pontos: primeiro, quanto ao prazo de quinze dias; segundo, quanto à renovação – 'renovável por igual tempo uma vez comprovada a indispensabilidade do meio de prova'. 3. Inexistindo, na Lei nº 9.296/96, previsão de renovações sucessivas, não há como admiti-las. Fl. 3849DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 4. Já que não absoluto o sigilo, a relatividade implica o conflito entre normas de diversas inspirações ideológicas; em caso que tal, o conflito (aparente) resolve-se, semelhantemente a outros, a favor da liberdade, da intimidade, da vida privada, etc. É que estritamente se interpretam as disposições que restringem a liberdade humana (Maximiliano). 5. Se não de trinta dias, embora seja exatamente esse, com efeito, o prazo de lei (Lei nº 9.296/96, art. 5º), que sejam, então, os sessenta dias do estado de defesa (Constituição, art. 136, § 2º), ou razoável prazo, desde que, é claro, na última hipótese, haja decisão exaustivamente fundamentada. Há, neste caso, se não explícita ou implícita violação do art. 5º da Lei nº 9.296/96, evidente violação do princípio da razoabilidade. 6. Ordem concedida a fim de se reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas, devendo os autos retornar às mãos do Juiz originário para determinações de direito." É, sim, caso de aplicação do que se escreveu para o HC-76.686. (...) Voto, pois, pela concessão da ordem com o intuito de, à vista do precedente, a saber, do estatuído no HC-76.686 (6ª Turma, sessão de 9.9.08), reputar ilícita a prova resultante de tantos e tantos e tantos dias de interceptação das comunicações telefônicas; consequentemente, a fim de que "toda a prova produzida ilegalmente a partir das interceptações telefônicas" seja, também, considerada ilícita (tal o pedido formulado na impetração), devendo os autos retornar às mãos do Juiz originário para determinações de direito. Com o objetivo de auxiliar o correto entendimento sobre a extensão do voto do Min. Nilson Naves, trago à colação o voto vista do Min. Og Fernandes, pelo qual ele acompanhou o voto vencedor do Min. Nilson Naves neste mesmo HC 142.045/PR: O SR. MINISTRO OG FERNANDES: Com o presente habeas corpus, pretende-se ver reconhecida a nulidade das interceptações telefônicas e telemáticas levadas a efeito em operação da polícia federal, realizada no Paraná, objetivando desbaratar organização criminosa, envolvendo empresários e funcionários públicos, voltada ao subfaturamento de importações. Sustenta, em síntese, que as interceptações telefônicas, realizadas em procedimento criminal preparatório de diversas ações penais que atualmente tramitam na Justiça Federal, ultrapassaram o prazo de sessenta dias, além de decorrerem de decisões judiciais desprovidas de fundamentação. Mencionando entendimento doutrinário de Geraldo Prado, asseveram os impetrantes que "a Constituição somente prevê a interceptação como exceção: uma em caso de Estado de Sítio e outra por decisão judicial em investigação criminal. Via de consequência, por questão lógica, o prazo estipulado pela própria Constituição da República em caso de Estado de Sítio (60 dias) – período de exceção – não pode ser superado em períodos de normalidade institucional (ainda que por decisão judicial)" (...) O Desembargador convocado Celso Limongi, Relator, denegou a ordem, no que foi acompanhado pelo Desembargador convocado Haroldo Rodrigues, tendo os Ministros Nilson Naves e Maria Thereza de Assis Moura deferido o writ. Pedi vista para melhor análise dos elementos de cognição contidos nos autos. Fl. 3850DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Acompanho, com a devida vênia, a divergência. (...) Num segundo plano, deve-se perquirir a respeito do seu elemento cronológico, pois é da essência das interceptações telefônicas que durem por algum tempo: quinze, trinta, sessenta dias, a depender do caso. No ponto, não há dúvida. O Supremo Tribunal Federal e esta Corte já sedimentaram a possibilidade de prorrogação das escutas por mais de uma vez, desde que demonstrada a sua imprescindibilidade por meio de decisão judicial motivada. Leiam-se: (...) No caso dos autos, observo que o início da interceptação é de 25/5/2005 e o seu encerramento, de 12/9/2006. Impressiona, sim, o período em que perduraram as escutas, 1 (um) ano e 4 (quatro) meses, aproximadamente. Mas não é só. Principalmente, a partir de 20 de setembro de 2005, os provimentos judiciais tomaram, a um só tempo, feição concisa e genérica, perdurando tal quadro até setembro do ano seguinte. (...) Diante do exposto, acompanhando a divergência, concedo a ordem para declarar a ilicitude da prova resultante das interceptações telefônicas aqui tratadas. Nesse contexto, o processo foi encaminhado ao juiz federal para proferir a sentença. Com base na decisão do STJ, que validou a interceptação telefônica nos seus primeiros 60 dias, o juiz determinou, através de Despacho de 08/11/2011, publicado em 09/02/2012, que o MPF fosse intimado para ratificar ou aditar a exordial, nos seguintes termos: 1. Ante o julgamento dos embargos de declaração opostos em face do acórdão proferido no HC 142.045/PR (STJ), não subsistem mais as razões para o sobrestamento do presente feito. (...) 2. Trata-se de ação penal proposta em razão das investigações encetadas nos autos de Inquérito Policial n° 2006.70.00.022435-6. Naquele feito foram autorizadas interceptações telefônicas para colheita de elementos informativos das práticas delituosas investigadas. No habeas corpus acima citado, o STJ fixou a compreensão da ilicitude da prova decorrente das renovações sucessivas das interceptações telefônicas realizadas. O acórdão encontra-se assim ementado: (...) Em relação ao referencial temporal adotado por aquela Corte, ante a leitura dos votos proferidos naquele julgamento, tenho que o julgado limitou a utilização dessa técnica investigativa ao prazo de 60 (sessenta) dias. Assim, permanecem hígidas as provas colhidas durante o primeiro período de interceptação telefônica autorizada, bem como nas três prorrogações que lhe foram subsequentes. Os demais elementos de prova obtidos a partir dos dados colhidos nessa fase da investigação também permanecem hígidos, pois derivaram de prova obtida licitamente. De outra parte, segundo os termos do julgado, as interceptações telefônicas realizadas a partir da quarta prorrogação autorizada encontram-se maculadas pelo vício insanável da Fl. 3851DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 ilicitude. São, portanto, imprestáveis para fins de utilização de prova no processo penal. Correlatamente, os demais elementos de prova obtidos a partir dos dados colhidos nessa fase da investigação também encontram-se eivado de ilicitude, pela aplicação da "teoria dos frutos da árvore envenenada", agora expressamente adotado pelo CPP (art. 157, §1°, do CPP). 3. Pelo exposto: 3.1 Intime-se o Ministério Público Federal para que, de forma fundamentada, e a partir das conclusões expostas no item 2, supra, ratifique ou adite a exordial. Foi justamente em resposta a esta intimação que o MPF concluiu pela impossibilidade de separação das provas, conforme Sentença de 16/04/2012, publicada em 27/04/2012, conclusão tomada de empréstimo pelo Auditor-Fiscal que realizou a diligência. Vejamos o teor da Sentença (Ação Penal nº 2007.70.00.025701-9, mesmo teor da sentença da AP nº 2006.70.00.030383-9/PR): É o sucinto relatório. Decido. (...) A despeito de este juízo ter considerado inicialmente válidas as interceptações telefônicas realizadas nos primeiros sessenta dias da medida, o parquet apontou a impossibilidade de separação das provas colhidas, nos moldes pretendidos. Isso porque foram os elementos colhidos em todo o período em que perduraram as interceptações, analisados em conjunto, que deram suporte às medidas de busca e apreensão posteriormente deferidas que, por sua vez, deram ensejo à colheita de elementos representativos da materialidade do crime de falsidade ideológica, tais como notas fiscais e dados armazenados em computadores. A esse respeito, colhe-se da manifestação ministerial: Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria possível a obtenção dos mandados de busca e apreensão; sem as provas carreadas aos autos com o cumprimento destes, não seria possível a apreensão, para dizer o mínimo, de centenas de milhares de notas fiscais/computadores contendo os verdadeiros preços das mercadorias descaminhadas; sem a análise destes, pela Receita Federal, em conjunto com os inúmeros e-mails interceptados, os laudos que acompanham as denúncias não teriam sido produzidos. Insistindo; a pretendida separação é impossível. Em conclusão, não subsistem razões para continuidade da persecução penal em relação ao crime de falsidade ideológica, ante a ausência de elementos representativos da materialidade delitiva. (...) Dispositivo Ante o exposto, absolvo sumariamente os réus Sun Nim Kun, Lenytonio Amorim Pereira, Marco Antônio Mansur, Marco Antônio Mansur Filho, Antonio Carlos Barbeito Mendes e Alessandra Salewski, da prática do crime previsto no artigo 299 do Código Penal, com supedâneo nos artigos 386, III, e 397, III, ambos do CPP. Analisando o conteúdo das decisões judiciais, entendo que seria relevante (apesar de não ser essencial, como será demonstrado a seguir) analisar as informações obtidas após Fl. 3852DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 estes 60 dias e as provas delas obtidas por derivação, compará-las com as informações obtidas no período válido, para somente depois concluir quais seriam ilícitas. Contudo, não foi este o procedimento seguido pelo Auditor-Fiscal responsável pela diligência, que concluiu pela impossibilidade de separação das provas obtidas no período considerado lícito (primeiros 60 dias) do período reputado como ilícito, sequer anexando as transcrições das interceptações telefônicas para que este Colegiado pudesse formar sua própria convicção. De qualquer forma, a conclusão do MPF, para as ações penais, não pode ser aproveitada para o processo administrativo-tributário. Basta observar a própria justificativa dada por esse órgão ministerial: “Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria possível a obtenção dos mandados de busca e apreensão; sem as provas carreadas aos autos com o cumprimento destes, não seria possível a apreensão, para dizer o mínimo, de centenas de milhares de notas fiscais/computadores contendo os verdadeiros preços das mercadorias descaminhadas”. Essa sequencia lógica de acontecimentos é válida para o MPF, pois este órgão não detém competência para realizar a apreensão dos citados documentos sem a expedição de um mandado de busca e apreensão. Apesar de ser o titular da persecução penal, ações de busca e apreensão precisam ser autorizadas de forma motivada pelo Poder Judiciário, após a devida fundamentação do pedido. Por outro lado, a Receita Federal não necessita de autorização judicial para requisitar documentos dos contribuintes, porque a própria lei e a Constituição Federal já lhe conferem tal prerrogativa. Vejamos o que dispõe a legislação brasileira sobre a matéria: Constituição Federal Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (...) XVIII - a administração fazendária e seus servidores fiscais terão, dentro de suas áreas de competência e jurisdição, precedência sobre os demais setores administrativos, na forma da lei; (...) Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: (...) § 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte. Fl. 3853DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Código Tributário Nacional – Lei 5.172/66 TÍTULO IV - Administração Tributária CAPÍTULO I - Fiscalização Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação. Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal. Art. 195. Para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. Parágrafo único. Os livros obrigatórios de escrituração comercial e fiscal e os comprovantes dos lançamentos neles efetuados serão conservados até que ocorra a prescrição dos créditos tributários decorrentes das operações a que se refiram. (...) Art. 197. Mediante intimação escrita, são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros: I – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício; II – os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e demais instituições financeiras; III – as empresas de administração de bens; IV – os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais; V – os inventariantes; VI – os síndicos, comissários e liquidatários; VII – quaisquer outras entidades ou pessoas que a lei designe, em razão de seu cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão. Parágrafo único. A obrigação prevista neste artigo não abrange a prestação de informações quanto a fatos sobre os quais o informante esteja legalmente obrigado a observar segredo em razão de cargo, ofício, função, ministério, atividade ou profissão. (...) Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio. Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos. (Incluído pela Lcp nº 104, de 2001) Fl. 3854DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Art. 200. As autoridades administrativas federais poderão requisitar o auxílio da força pública federal, estadual ou municipal, e reciprocamente, quando vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou quando necessário à efetivação de medida prevista na legislação tributária, ainda que não se configure fato definido em lei como crime ou contravenção. Lei nº 4.502/64 Art. 94. A fiscalização será exercida sôbre tôdas as pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não que forem sujeitos passivos de obrigações tributárias previstas na legislação do impôsto de consumo, inclusive sôbre as que gozarem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal. Parágrafo único. As pessoas a que se refere êste artigo exibirão aos agentes fiscalizadores, sempre que exigido, os produtos, os livros fiscais e comerciais e todos os documentos ou papéis, em uso ou já arquivados, que forem julgados necessários à fiscalização e lhes franquearão os seus estabelecimentos, depósitos, dependências e móveis, a qualquer hora do dia ou da noite, se à noite estiverem funcionando. Art. 95. Os agentes fiscalizadores que procederem a diligências de fiscalização lavrarão, além do auto de infração que couber, têrmos circunstanciados de início e de conclusão de cada uma delas, nos quais consignarão as datas inicial e final do período fiscalizado, a relação dos livros e documentos comerciais e fiscais exibidos e tudo mais que seja de interêsse para a fiscalização. (...) § 2º Quando vítimas de embaraço ou desacato no exercício de suas funções, ou quando seja necessário à efetivação de medidas acauteladoras do interêsse do fisco, ainda que não se configure fato definido em lei como crime ou contravenção, os agentes fiscalizadores, diretamente ou através das repartições a que pertencerem, poderão requisitar o auxílio da fôrça pública federal, estadual ou municipal. Art. 97. Mediante intimação escrita são obrigados a prestar às autoridades fiscalizadoras tôdas as informações de que disponham com relação aos produtos, negócios ou atividades de terceiros: I – os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício; II – os bancos, casas bancárias, Caixas Econômicas e semelhantes; III – as empresas transportadoras e os transportadores singulares; IV – os corretores, leiloeiros e despachantes oficiais; V – os inventariantes; VI – os síndicos, comissários e liquidatários; VII – as repartições públicas e autárquicas federais as entidades paraestatais e de economia mista; VIII – todas as demais pessoas naturais ou jurídicas cujas atividades envolvam negócios ligados ao impôsto de consumo. Fl. 3855DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Lei nº 8.630/93 Art. 36. Compete ao Ministério da Fazenda, por intermédio das repartições aduaneiras: (...) § 2° No exercício de suas atribuições, a autoridade aduaneira terá livre acesso a quaisquer dependências do porto e às embarcações atracadas ou não, bem como aos locais onde se encontrem mercadorias procedentes do exterior ou a ele destinadas, podendo, quando julgar necessário, requisitar papéis, livros e outros documentos, inclusive, quando necessário, o apoio de força pública federal, estadual ou municipal. Lei nº 9.430/96 Art. 34. São também passíveis de exame os documentos do sujeito passivo, mantidos em arquivos magnéticos ou assemelhados, encontrados no local da verificação, que tenham relação direta ou indireta com a atividade por ele exercida. Retenção de Livros e Documentos Art. 35. Os livros e documentos poderão ser examinados fora do estabelecimento do sujeito passivo, desde que lavrado termo escrito de retenção pela autoridade fiscal, em que se especifiquem a quantidade, espécie, natureza e condições dos livros e documentos retidos. § 1º Constituindo os livros ou documentos prova da prática de ilícito penal ou tributário, os originais retidos não serão devolvidos, extraindo-se cópia para entrega ao interessado. § 2º Excetuado o disposto no parágrafo anterior, devem ser devolvidos os originais dos documentos retidos para exame, mediante recibo. Lacração de Arquivos Art. 36. A autoridade fiscal encarregada de diligência ou fiscalização poderá promover a lacração de móveis, caixas, cofres ou depósitos onde se encontram arquivos e documentos, toda vez que ficar caracterizada a resistência ou o embaraço à fiscalização, ou ainda quando as circunstâncias ou a quantidade de documentos não permitirem sua identificação e conferência no local ou no momento em que foram encontrados. Parágrafo único. O sujeito passivo e demais responsáveis serão previamente notificados para acompanharem o procedimento de rompimento do lacre e identificação dos elementos de interesse da fiscalização. Guarda de Documentos Art. 37. Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercício futuros, serão conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios. Arquivos Magnéticos Art. 38. O sujeito passivo usuário de sistema de processamento de dados deverá manter documentação técnica completa e atualizada do sistema, suficiente para Fl. 3856DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 possibilitar a sua auditoria, facultada a manutenção em meio magnético, sem prejuízo da sua emissão gráfica, quando solicitada. Lei Complementar nº 105/2001 Art. 5º O Poder Executivo disciplinará, inclusive quanto à periodicidade e aos limites de valor, os critérios segundo os quais as instituições financeiras informarão à administração tributária da União, as operações financeiras efetuadas pelos usuários de seus serviços. (...) § 4º Recebidas as informações de que trata este artigo, se detectados indícios de falhas, incorreções ou omissões, ou de cometimento de ilícito fiscal, a autoridade interessada poderá requisitar as informações e os documentos de que necessitar, bem como realizar fiscalização ou auditoria para a adequada apuração dos fatos. § 5º As informações a que refere este artigo serão conservadas sob sigilo fiscal, na forma da legislação em vigor. Art. 6º As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Parágrafo único. O resultado dos exames, as informações e os documentos a que se refere este artigo serão conservados em sigilo, observada a legislação tributária. Em relação a Lei Complementar nº 105/2001, inclusive, vale destacar que a prerrogativa do Auditor-Fiscal de exigir do contribuinte a exibição dos registros/extratos de sua movimentação em conta bancária e/ou em aplicações financeiras e, em caso de negativa, exigir diretamente das instituições financeiras, foi objeto de quatro Ações Diretas de Inconstitucionalidades (ADI’s), julgadas conjuntamente, tendo o STF decidido pela constitucionalidade deste dispositivo, conforme Acórdão na ADI nº 2.859, publicado no DJe em 21/10/2016, com trânsito em julgado em 29/10/2016: EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Julgamento conjunto das ADI nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. Normas federais relativas ao sigilo das operações de instituições financeiras. Decreto nº 4.545/2002. Exaurimento da eficácia. Perda parcial do objeto da ação direta nº 2.859. Expressão “do inquérito ou”, constante no § 4º do art. 1º, da Lei Complementar nº 105/2001. Acesso ao sigilo bancário nos autos do inquérito policial. Possibilidade. Precedentes. Art. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentadores. Ausência de quebra de sigilo e de ofensa a direito fundamental. Confluência entre os deveres do contribuinte (o dever fundamental de pagar tributos) e os deveres do Fisco (o dever de bem tributar e fiscalizar). Compromissos internacionais assumidos pelo Brasil em matéria de compartilhamento de informações bancárias. Art. 1º da Lei Complementar nº 104/2001. Ausência de quebra de sigilo. Art. 3º, § 3º, da LC 105/2001. Informações necessárias à defesa judicial da atuação do Fisco. Constitucionalidade dos preceitos impugnados. ADI nº 2.859. Ação que se conhece em parte e, na parte conhecida, é julgada improcedente. ADI nº 2.390, 2.386, 2.397. Ações conhecidas e julgadas improcedentes. Fl. 3857DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 1. Julgamento conjunto das ADI nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, que têm como núcleo comum de impugnação normas relativas ao fornecimento, pelas instituições financeiras, de informações bancárias de contribuintes à administração tributária. (...) 4. Os artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentares (Decretos nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e nº 4.489, de 28 de novembro de 2009) consagram, de modo expresso, a permanência do sigilo das informações bancárias obtidas com espeque em seus comandos, não havendo neles autorização para a exposição ou circulação daqueles dados. Trata-se de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista, exatamente como determina o art. 145, § 1º, da Constituição Federal. 5. A ordem constitucional instaurada em 1988 estabeleceu, dentre os objetivos da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e a marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais. Para tanto, a Carta foi generosa na previsão de direitos individuais, sociais, econômicos e culturais para o cidadão. Ocorre que, correlatos a esses direitos, existem também deveres, cujo atendimento é, também, condição sine qua non para a realização do projeto de sociedade esculpido na Carta Federal. Dentre esses deveres, consta o dever fundamental de pagar tributos, visto que são eles que, majoritariamente, financiam as ações estatais voltadas à concretização dos direitos do cidadão. Nesse quadro, é preciso que se adotem mecanismos efetivos de combate à sonegação fiscal, sendo o instrumento fiscalizatório instituído nos arts. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 de extrema significância nessa tarefa. 6. O Brasil se comprometeu, perante o G20 e o Fórum Global sobre Transparência e Intercâmbio de Informações para Fins Tributários (Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes), a cumprir os padrões internacionais de transparência e de troca de informações bancárias, estabelecidos com o fito de evitar o descumprimento de normas tributárias, assim como combater práticas criminosas. Não deve o Estado brasileiro prescindir do acesso automático aos dados bancários dos contribuintes por sua administração tributária, sob pena de descumprimento de seus compromissos internacionais. 7. O art. 1º da Lei Complementar 104/2001, no ponto em que insere o § 1º, inciso II, e o § 2º ao art. 198 do CTN, não determina quebra de sigilo, mas transferência de informações sigilosas no âmbito da Administração Pública. Outrossim, a previsão vai ao encontro de outros comandos legais já amplamente consolidados em nosso ordenamento jurídico que permitem o acesso da Administração Pública à relação de bens, renda e patrimônio de determinados indivíduos. (...) 9. Ação direta de inconstitucionalidade nº 2.859/DF conhecida parcialmente e, na parte conhecida, julgada improcedente. Ações diretas de inconstitucionalidade nº 2390, 2397, e 2386 conhecidas e julgadas improcedentes. Ressalva em relação aos Estados e Municípios, que somente poderão obter as informações de que trata o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros do Supremo Tribunal Federal, em sessão plenária, sob a presidência do Senhor Ministro Ricardo Fl. 3858DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Lewandowski, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas, por unanimidade de votos, em conhecer, em parte, da ação direta, julgando-a prejudicada quanto ao Decreto nº 4.545/2002. Em relação à parte de que conhecem, acordam os Ministros, por maioria de votos, em julgar improcedente o pedido formulado, tudo nos termos do voto do Relator, vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello. O Ministro Roberto Barroso reajustou o voto, quanto ao mérito, para acompanhar integralmente o Relator. Mais uma vez resta evidente que Receita Federal e MPF possuem competências e prerrogativas distintas. Enquanto a Autoridade Fazendária pode até mesmo requisitar das instituições financeiras a transferência do sigilo bancário dos contribuintes diretamente, sem necessitar de autorização judicial (desde que, obviamente, obedeça aos procedimentos previamente estabelecidos em lei e em regulamento), o MPF sequer pode requisitar estas informações ao Fisco, atuando exclusivamente em caso de prévia constituição de crédito tributário, identificação de indícios de condutas tipificadas como crime e elaboração de Representação Fiscal para Fins Penais (RFFP). Caso o Fisco tenha utilizado de informações detalhadas da movimentação financeira, e não apenas de dados genéricos/consolidados, o MPF deverá solicitar, previamente, autorização judicial. Assim, como dito anteriormente, para o MPF faz sentido traçar um encadeamento de fatos que sugere que, sem as escutas telefônicas, não poderia obter fundamentos para requisitar os mandados de busca e apreensão. Porém, como visto, para a atuação do órgão fazendário não é necessário esse procedimento, o que indica que o mesmo raciocínio não se aplica ao processo administrativo-tributário, pois as provas aqui utilizadas poderiam ser obtidas por fonte independente, mesmo sem as interceptações telefônicas, demonstrando que a sua descoberta seria inevitável. Este é o entendimento pacífico das Cortes Superiores, conforme as seguintes decisões: a) Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário com Agravo 1.134.605/PE. Relator: Min. Luiz Fux. Julgamento em 30/05/2018. Publicação no DJe em 06/06/2018: (...) É o relatório. DECIDO. O agravo não merece prosperar. (...) Por fim, ainda que superados esses óbices, quanto à alegação de ofensa ao artigo 105 da Constituição Federal, verifica-se que o voto do relator no acórdão recorrido restou consignado nos seguintes termos: “Não se verifica contrariedade ao julgado proferido por esta Corte, na medida em que ficou evidenciado que a decisão apontada como violada adotou regramento próprio da seara penal, inaplicável, na hipótese, no âmbito tributário. […] ‘Todavia, ao apreciar o HC nº 8317-PA, o STJ entendeu pela nulidade da quebra do sigilo por não existirem elementos suficientes acerca da autoria do crime. Fl. 3859DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Percebe-se, assim, que a ilicitude da prova foi reconhecida na esfera penal, que possui critérios bem rígidos para admitir a quebra do sigilo (indícios de autoria e materialidade delitiva, além de prova da necessidade da medida). No âmbito tributário, entretanto, a disciplina aplicável é distinta, como se infere do art. 8º da Lei 8021/90 e art. 6º da LC nº 105/2001. […] No caso dos autos, quando foi proferida decisão determinando a quebra do sigilo bancário do executado (abril de 1998), já havia procedimento fiscal em curso (vide PA 10280.006157/98-53, cujo termo de intimação foi enviado à executada em 10.11.1997). Assim, com base nas normas acima transcritas, o Fisco estaria autorizado a examinar os dados bancários do executado, independentemente de ordem judicial. […] À luz das considerações acima, fica evidente que a decisão proferida na esfera criminal, concluindo pela ilicitude da prova, não repercute no âmbito tributário. Isso porque a disciplina da produção da prova nas duas esferas é distinta. Assim, não merece acolhida o argumento de que seria imperativa a submissão à coisa julgada verificada na seara criminal. Até porque a coisa julgada não incide sobre a análise probatória, mas sim sobre o resultado do julgamento. Constata-se, pois, que foi concedida a ordem do habeas corpus, reconhecendo a ilegalidade da decisão que autorizou a quebra do sigilo bancário para obtenção de dados bancários, com a finalidade de instruir inquérito policial. Neste sentido, a utilização dos extratos bancários pela Administração Tributária para embasar o auto de infração não contraria o decidido no HC 8.317/PA, na medida em que a decisão impugnada se fundamenta na legislação tributária, com regramento específico para o compartilhamento de dados, para fins de constituição do crédito tributário. […] Registro, por fim, que, consoante a documentação colacionada aos autos, constata-se que na ocasião da quebra do sigilo bancário, ‘existia procedimento administrativo fiscal em andamento, o qual findaria por demandar análise dos extratos, até mesmo para fins de arbitramento do lucro da pessoa jurídica’ (e-STJ fl. 2.797), o que autoriza a conclusão de que a execução fiscal não resulta apenas dos extratos bancários, mas também da grande quantidade de infrações cometidas pelas empresas. (e-STJ fl. 117)” (Doc. 33, fl. 155/159-162, grifei) Dessa forma, verifica-se que o acórdão recorrido decidiu a questão com fundamento na legislação infraconstitucional (Lei 8.021/1990 e Lei Complementar 105/2001) e no contexto fático-probatório dos autos, motivos pelos quais se revela inviável o recurso extraordinário. Ex positis, DESPROVEJO o agravo, com fundamento no artigo 21, § 1º, do RISTF. b) Superior Tribunal de Justiça. Reclamação nº 37.363/MS. Relator: Ministro Nefi Cordeiro. Julgamento em 15/10/2019. Publicação em 21/10/2019: DECISÃO Fl. 3860DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Trata-se de reclamação, com pedido liminar, proposta por PAULO ANTONIO CALHEJAS GOMES, aduzindo o reclamante descumprimento de acórdão proferido no HC n. 258.819/SP. Discorre ainda que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HABEAS CORPUS Nº 258.819 - SP (2012/0235378-4), do qual foi relator o MINISTRO NEFI CORDEIRO, considerou ilícita a quebra do sigilo fiscal dos pacientes naquele writ, sem prévia autorização judicial, contida no relatório de Informação de Pesquisa e Investigação IPEI nº 20070006, da Secretaria da Receita Federal do Brasil, conforme cópia do acórdão anexo (fl. 5). Afirma que uma análise mais detida das provas constantes do Inquérito Policial nº 154/2006 (atual nº 754/2007), sobretudo as interceptações telefônicas e telemáticas, além das respectivas prorrogações levadas a efeito em seu âmbito, leva à conclusão de que estas também são ilícitas, por se basearem precipuamente no mencionado relatório. Acrescenta que se assim é, a denúncia oferecida no processo 0010681- 71.2008.4.03.6000 é nula, já que ela também se baseia principalmente nas interceptações telefônicas e, bem assim, todas as demais provas, de vez que até a apreensão das mercadorias (objeto do flagrante) decorreram diretamente da interceptação telefônica, também ilícita. (...) É o relatório. DECIDO. (...) No julgamento do HC 258.819/MS – decisão apontada como descumprida –, consignou-se no voto condutor do acórdão, na parte que interessa (fls. 917/923): (...) Aludido relatório, em sua essência, menciona informações apuradas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil quanto a "indícios da ocorrência de fraude no comércio exterior realizada na região de Corumbá em relação a solventes, em especial à nafta [...]. A fraude contaria com a participação de empresários, despachantes aduaneiros, caminhoneiros e servidores públicos para a sua concretização, ocorrendo inicialmente por intermédio de exportação fictícia e, em outro período, por intermédio de importação ilegal de produtos" (fls. 245). No transcorrer da apuração dos fatos por mencionado órgão foi feito o confronto de rendimentos informados na declaração de imposto de renda com a movimentação financeira levada a efeito em diversas instituições bancárias, dados cuja análise está inserida no referido relatório, o qual, em 26.7.2007 (fls. 374) foi encaminhado à autoridade que presidia o inquérito policial nº 0154 - DPF/CRA/MS. Frise-se aqui que esta Corte admite o compartilhamento de informações obtidas pela Secretaria da Receita Federal, desde que não envolvam dados sigilosos, consoante se depreende do seguinte precedente: (...) Admite-se também que a Secretaria da Receita Federal do Brasil obtenha dados sigilosos sem prévia autorização judicial, desde que resguarde o sigilo das informações, que poderão ser utilizadas para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existência de crédito tributário relativo a impostos e contribuições e para lançamento, no âmbito do procedimento fiscal, confira-se: Fl. 3861DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 (...) O que não se admite, porém, é que os dados sigilosos obtidos diretamente pela Secretaria da Receita Federal do Brasil sejam por ela repassados ao Ministério Público ou autoridade policial, para uso em ação penal, pois não precedida de autorização judicial a sua obtenção. Nesse sentido o antes transcrito precedente e o seguinte: (...) Ante o exposto, voto por não conhecer do habeas corpus mas, de ofício, concedo a ordem somente para determinar a retirada dos autos dos dados sigilosos encaminhados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, contidos no relatório de Informação de Pesquisa e Investigação - IPEI nº 20070006. No caso, como visto, esta Corte entendeu que, embora a Receita Federal pudesse extrair os referidos dados sigilosos, não poderia fornecê-los, devido ao seu sigilo, para autoridade policial, como ocorreu no caso, sem a devida autorização judicial. Assim, na ocasião, determinou-se a retirada dos dados sigilosos contidos no Relatório de Informação de Pesquisa e Investigação - IPEI n. 20070006, elaborado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. O Juízo a quo, ao atender o comando do referido acórdão, proferiu decisão nos autos do incidente de ilicitude da prova (feito n. 0000164-09.2019.4.03.6004) instaurado no bojo da Ação Penal n. 0010681-71.2008.4.03.6004, nos seguintes termos (fls. 1.355/1.356): (...) O ponto fulcral no presente caso está justamente na análise de uma possível contaminação da ilicitude reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça no indigitado writ quanto aos demais elementos de provas colhidos no âmbito da presente persecução penal, que culminou na denúncia ofertada na Ação Penal 0010681- 71.2008.4.03.6000. De fato, como bem sopesado pelo MPF, deve ser dado cumprimento ao decidido pela Egrégia Corte Superior, ante a ocorrência da preclusão do decisum. Assim, cabe a este Juízo delimitar o exato alcance do que foi decidido pela instância superior e sua repercussão no caso em tela. Ocorre que o Superior Tribunal de Justiça em nenhum momento dispôs acerca da higidez dos demais elementos probatórios da presente investigação. Na oportunidade, restringiu-se a conceder ordem de ofício para apenas determinar "a retirada dos autos dos dados sigilosos encaminhados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, contidos no Relatório de Informação de Pesquisa e Investigação 20070006" (vide decisão de fls. 198-206). Ou seja, parte do relatório, inclusive, foi considerada legítima pela decisão, já que somente as informações havidas como sigilosas deveriam ser dele desentranhadas. Sendo assim, em análise à cópia do indigitado relatório, colacionado às fls. 80-107, pode-se afirmar que os únicos dados sob sigilo são os concernentes à evolução patrimonial, movimentação financeira e rendimentos envolvendo servidores da Receita Federal e empresários (conforme consignados nos itens 3.2 a 3.4.9), os quais, de fato, referem-se ao direito constitucional à intimidade (CF, 5º, X). Dessa feita, em cumprimento à determinação da instância superior, imprescindível o desentranhamento das peças referentes aos itens 3.2 a 3.4.9, contidos no relatório de Informação de Pesquisa e Investigação – IPEI 20070006. Contudo, não há que se cogitar em nulidade quanto aos demais elementos de prova colacionados em tal relatório. De fato, depreende-se do mesmo que as investigações se iniciaram diante de fortes indícios da ocorrência de crimes nessa região de fronteira, concernentes a possíveis fraudes em procedimentos aduaneiros para o ingresso de maquinários destinados à empresa ARG Ltda. Relatou que a fraude contaria com a participação de empresários, despachantes aduaneiros, além de servidores públicos da própria Receita Federal, num esquema de importações irregulares de maquinários, sem formalização do devido processo de desembaraço aduaneiro. Portanto, diversamente do alegado pelo requerente, verifico que a investigação baseia-se em elementos de informação outros que não guardam qualquer relação de dependência, nem decorrem da análise das movimentações financeiras dos Fl. 3862DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 agentes públicos e empresários confrontadas pela Corte Superior. É seguro afirmar que, não apenas os demais elementos contidos no indigitado relatório, como todas as diligências investigatórias no IPL 0754/2007 e, por conseqüência, a própria denúncia da Ação Penal 0010681-71.2008.4.03.6000, mantêm-se hígidos. Ou seja, foram baseados em fontes autônomas de prova, não contaminadas pela mácula da ilicitude originária aventada pelo STJ. Trata-se, in casu, de simples aplicação do disposto no CPP, 157, 1º, que aponta para a admissibilidade das provas supostamente derivadas das ilícitas quando, como na presente hipótese, "não evidenciado o nexo de causalidade entre umas ou outras ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras". No mais, não se pode olvidar o disposto no CPP, 157, 2º. Segundo o dispositivo legal em questão, nem mesmo seria necessário que a prova derivada tivesse sido obtida por uma fonte autônoma, bastando para tanto uma mera possibilidade para que isso ocorresse. De fato, pelos elementos de informação que a Receita Federal já dispunha à época do relatório, inegavelmente chegaria ao fato objeto de prova, qual seja, a identificação dos agentes e empresários citados nas movimentações financeiras. Ocorre que, detendo indícios da ocorrência de possíveis crimes aduaneiros nessa região de fronteira, os quais envolveriam justamente agentes da própria Receita Federal, a par de informações sobre um histórico de lotações de servidores pouco usual, a investigação possivelmente chegaria de igual modo aos indigitados servidores e empresários implicados no citado relatório, sem a necessidade de que se lançasse mão da quebra do sigilo fiscal e financeiro dos mesmos. Noutros termos, pode-se dizer que a hipótese em tela se coaduna perfeitamente com o que a doutrina convencionou chamar de Teoria da Descoberta Inevitável, adotada expressamente no CPP, 157, 2º. Mais um elemento, portanto, a corroborar a licitude de toda a persecução penal desenvolvida até o momento. Em sendo assim, consigno que a prova ilícita, aventada pelo Colendo Tribunal Superior, não contaminou os demais elementos indiciários e probatórios colhidos no bojo do processo principal. Diante do exposto, acolho o parecer do Ministério Público Federal e JULGO IMPROCEDENTES OS PEDIDOS do requerente, resolvendo o mérito com fulcro no CPC, 487, I, c/c CPP, 3º. Considerando o teor da decisão proferida no Habeas Corpus 258.819-SP (2012/0235378-4), após o trânsito em julgado da presente sentença, DETERMINO que sejam desentranhadas e inutilizadas dos autos principais (Ação Penal 0010681-71.2008.4.03.6000) as peças referentes aos itens 3.2 a 3.4.9, contidas no relatório de Informação de Pesquisa e Investigação - IPEI 20070006, sendo facultado às partes acompanhar o incidente, em atenção ao disposto no CPP, 157, 3°. Traslade-se de cópia desta sentença para os autos de Ação Penal 0010681- 71.2008.4.03.6000. Ciência ao Ministério Público Federal. Custas ex lege. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Com o trânsito em julgado, arquive-se o presente incidente. [...] Como se observa, o magistrado cumpriu a decisão desta Corte de desentranhamento da peça nulificada e deliberou sobre as provas consequentes, compreendendo tratarem-se de provas autônomas ou, ao menos, de descoberta inevitável. Não cabendo na reclamação a revaloração das provas, descabe nesta via averiguar erro na valoração do juízo "a quo" quanto à independência das demais provas. Assim, tendo em vista que devidamente atendida a determinação de desentranhamento dos dados sigilosos contidos no Relatório da Receita Federal, não há que falar-se em violação da autoridade do julgamento desta Corte. Nesse contexto, não constato claro descumprimento do decisório desta Corte. Ante o exposto, julgo improcedente a Reclamação. Segundo o parecer ministerial, não é possível separar estas informações em 2 conjuntos. Logo, todas as provas utilizadas nos processos criminais seriam ilícitas por derivação. Fl. 3863DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Ocorre que o art. 157, § 1º, do Código de Processo Penal, ao mesmo tempo que afirma a possibilidade de contaminação das provas posteriormente obtidas, traz a ressalva daquilo que se constitui na Teoria da Fonte Independente, e o § 2º deste mesmo artigo introduz no ordenamento brasileiro a Teoria da Descoberta Inevitável. Neste momento, faz-se necessário tecer alguns comentários sobre a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada, fundamento utilizado pelo contribuinte para pleitear que todas as provas apresentadas pela Fazenda Nacional sejam consideradas ilícitas, assim como as provas delas derivadas. Valho-me da lição de Fernando Capez em sua obra Curso de Processo Penal, 25ª ed., 2018: 17.3.2. Provas ilícitas por derivação e a teoria dos “frutos da árvore envenenada” (fruits of the poisonous tree). Princípio da proporcionalidade. A doutrina e a jurisprudência, em regra, tendem também a repelir as chamadas provas ilícitas por derivação, que são aquelas em si mesmas lícitas, mas produzidas a partir de outra ilegalmente obtida. É o caso da confissão extorquida mediante tortura, que venha a fornecer informações corretas a respeito do lugar onde se encontra o produto do crime, propiciando a sua regular apreensão. Esta última prova, a despeito de ser regular, estaria contaminada pelo vício na origem. Outro exemplo seria o da interceptação telefônica clandestina – crime punido com pena de reclusão de dois a quatro anos, além de multa (art. 10 da Lei n. 9.296/96) – por intermédio da qual o órgão policial descobre uma testemunha do fato que, em depoimento regularmente prestado, incrimina o acusado. Haveria, igualmente, ilicitude por derivação. (...) Essa categoria de provas ilícitas foi reconhecida pela Suprema Corte norte-americana, com base na teoria dos “frutos da árvore envenenada” – fruits of the poisonous tree –, segundo a qual o vício da planta se transmite a todos os seus frutos. A partir de uma decisão proferida no caso Siverthorne Lumber Co. vs. United States em 1920, as cortes americanas passaram a não admitir qualquer prova, ainda que lícita em si mesma, oriunda de práticas ilegais. (...) Atualmente, a lei é expressa no sentido da inadmissibilidade. O CPP, em seu art. 157, § 1º, considera inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas e determina o seu desentranhamento do processo (cf. comentários no Tópico 17.3.3). (...) 17.3.3. Provas ilícitas e a Lei n. 11.690/2008. Visando regulamentar o preceito contido no art. 5º, LVI , da Carta Magna, foi editada a Lei n. 11.690/2008, que disciplinou, no art. 157 do Código de Processo Penal, a matéria relativa às provas ilícitas. (...) (...) Em terceiro lugar, em face de sedimentado entendimento doutrinário e jurisprudencial, o art. 157 do CPP albergou a teoria dos frutos da árvore envenenada e trouxe limites a ela, inspirando-se na legislação norte-americana, de forma a se saber quando uma prova é ou não derivada da ilícita, isto é, a lei procurou trazer contornos para o estabelecimento do nexo causal entre uma prova e outra. Vejamos os limites trazidos pela nova legislação: Fl. 3864DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 (i) Limitação da fonte independente (independent source limitation): o § 1º do art. 157 prevê que são inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, “salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras”. Trata-se de teoria que já foi adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no qual se entendeu que se deve preservar a denúncia respaldada em prova autônoma, independente da prova ilícita impugnada por força da não observância de formalidade na execução de mandado de busca e apreensão (S TF, HC-ED 84.679/MS , rel. Min. Eros Grau, j. 30-8-2005, DJ 30 set. 2005, p. 23). Portanto, a prova derivada será considerada fonte autônoma, independente da prova ilícita, “quando a conexão entre umas e outras for tênue, de modo a não se colocarem as primárias e secundárias numa relação de estrita causa e efeito”. (ii) Limitação da descoberta inevitável (inevitable discovery limitation): afirma Scarance, lançando mão do ensinamento de Barbosa Moreira, que, na jurisprudência norte-americana, tem-se afastado a tese da ilicitude derivada ou por contaminação quando o órgão judicial se convence de que, fosse como fosse, se chegaria “inevitavelmente, nas circunstâncias, a obter a prova por meio legítimo”. Nesse caso, a prova que deriva da prova ilícita originária seria inevitavelmente conseguida de qualquer outro modo. Segundo o § 2º do art. 157, “Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. O legislador considera, assim, fonte independente a descoberta inevitável, mas tal previsão legal é por demais ampla, havendo grave perigo de se esvaziar uma garantia constitucional, que é a vedação da utilização da prova ilícita. Finalmente, cabe aqui um comentário acerca das limitações da fonte independente e da descoberta inevitável. No primeiro caso, se não existe nexo de causalidade entre a nova evidência e a prova anteriormente produzida, isto significa que uma não derivou da outra. Se a causa geradora da prova for absolutamente independente em relação à anterior, é porque uma nada tinha a ver com a outra, sendo incabível falar-se em prova ilícita por derivação. Em outras palavras, se o fruto derivou de outra árvore distinta da envenenada, não há que se falar na teoria dos frutos da árvore envenenada. A regra da limitação da fonte independente é, portanto, supérflua, desnecessária. Basta aplicar a conhecida teoria da conditio sine qua non e o critério da eliminação hipotética: se ao excluir a prova anterior da cadeia causal a nova prova continuar existindo, é porque não foi causada por aquela, sendo incabível a alegação de ilicitude da prova por derivação. Se, ao contrário, a prova produzida estiver arrimada ou justificada na prova ilícita anterior, não se poderá alegar independência de fonte, ante o critério da eliminação hipotética (excluída a prova ilícita, desaparece a produção da prova dela derivada, revelando-se o nexo de interdependência entre ambas). No segundo caso, qual seja, o da descoberta inevitável, a prova, a despeito de sua ilicitude, considera-se válida sob o argumento de que acabaria sendo descoberta de qualquer modo. Aqui, é necessária muita cautela para não tornar sem efeito a cláusula de garantia da proibição das provas ilícitas. Inspirada em um precedente da Suprema Corte norte-americana, qual seja, o caso Nix × Williams, julgado em junho de 1984, a regra da inevitable discovery limitation não se presta a um infindável juízo de probabilidades, mas se baseia em situações bastante concretas e demonstráveis de modo evidente. No caso, investigava-se o desaparecimento de uma menina de 10 anos ocorrido em Des Moines, Estado do Iowa. O suspeito fora preso no mesmo Estado, na cidade de Davenport. Seu defensor foi avisado pela polícia de que ele seria levado para o local do desaparecimento, mas que não seria interrogado no caminho. Entretanto, durante o trajeto, houve uma conversa informal, na qual se deu a admissão do crime e a indicação do local em que o corpo tinha sido enterrado. Apesar de a confissão ter sido ilicitamente obtida (por violação da sexta emenda), a localização do corpo acabou sendo admitida como válida, não sendo considerada prova ilícita por derivação, já que seu encontro seria inevitável. Na Fl. 3865DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 hipótese, porém, não houve um juízo aleatório de possibilidades, mas, ao contrário, no local já havia 200 voluntários, além da polícia, com toda a área cercada, sendo o encontro do corpo do delito mera questão de tempo. Não foi a confissão informal que determinou o deslocamento de todo aquele contingente ao local. Eles já lá se encontravam e iriam obter a prova de um jeito ou de outro (...). Assim, a busca em toda a área já tinha se iniciado de modo efetivo, antes das informações colhidas junto ao incriminado, sendo que estas apenas aceleraram, mas não determinaram o encontro da prova. Convém notar que aqui também cabe a aplicação da regra da eliminação hipotética e da conditio sine qua non. Ainda que não houvesse a confissão, como a busca já tinha se iniciado e se encaminhava para o encontro, a prova seria inevitavelmente produzida. Não ocorreu, destarte, nexo causal, pois, eliminada a admissão tida como ilícita, ainda assim haveria o encontro do corpo. Bem diferente seria o caso de a busca ter se iniciado em virtude das informações. Aí, sim, a prova seria ilícita, pois evidente o nexo causal. Descoberta inevitável, portanto, é aquela em que todos os procedimentos válidos já estão iniciados e o encontro é mera questão de tempo, sendo a prova ilícita produzida paralelamente desnecessária. Ao contrário, se a prova autônoma nada havia produzido, quando teve início a prova ilícita, neste caso, não se aplica a regra de admissibilidade prevista na nova lei. Observo que, segundo a Teoria da Fonte Independente, positivada no § 1º do art. 157 do CPP, constam deste processo diversas provas obtidas por fontes independentes/autônomas, ao contrário do que sustenta o Recorrente. Analisando os documentos acostados aos autos, verifico que praticamente a totalidade destes poderia ser obtida a partir de fontes autônomas à interceptação telefônica, tais como: (i) sistemas internos da Receita Federal, como o Siscomex, Sintegra, CNPJ, CPF e o RADAR; (ii) intimações e apreensões diretamente realizadas nos estabelecimentos dos participantes ou a terceiros, com retenção de livros fiscais, documentos e arquivos magnéticos, inclusive com a requisição direta de força policial, se necessária; (iii) cruzamento de informações entre diversos sistemas aos quais o Fisco tem acesso, em especial os que identificam volumes globais de movimentação financeira; (iv) relatórios da UIF (antigo COAF), em especial sobre remessas de valores para o exterior; (v) requisições de movimentação financeira (RMF) para fornecimento de extratos bancários, microfilmagem de cheques, procurações substabelecidas a terceiros para movimentar as contas, etc; (vi) troca de informações através de convênios de cooperação internacional para identificar casos de “lavagem de dinheiro”; (vii) intimações a cartórios para fornecimento de procurações e contratos sociais; (viii) depoimentos pessoais; dentre inúmeras outras. Além disso, o início do procedimento de investigação não se deu por causa das interceptações telefônicas. Pelo contrário, foi justamente a descoberta, por fontes independentes, do esquema criminoso e dos seus participantes (ou parte deles) que possibilitou ao MPF solicitar à Justiça Federal autorização para que a Polícia Federal pudesse realizar as escutas telefônicas. Observe-se o que estabelece o art. 2º, inciso I, da Lei nº 9.296/96: Art. 2° Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses: I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal; Portanto, resta evidente que já existiam investigações sobre o esquema de subfaturamento e interposição fraudulenta, o qual já era conhecido das autoridades fazendárias e policiais antes do pedido para realizar as interceptações telefônicas, sendo estas as infrações apresentadas ao juízo, bem como que já existiam “indícios razoáveis da Fl. 3866DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 autoria”, até mesmo para poder possibilitar a indicação de quais pessoas precisariam ter o sigilo de suas comunicações quebrado pela decisão judicial. O objetivo do pedido para realizar as interceptações telefônicas era a busca de maiores detalhes da operação, de terceiros envolvidos, ou de novas provas. Ocorre, entretanto, que, à exceção de alguns e-mails pessoais trocados entre os participantes do esquema, todas as demais provas trazidas a este processo tributário poderiam ou efetivamente foram produzidas por fontes independentes, como visto em parágrafo anterior, onde foram indicadas algumas das muitas fontes de informação e fornecimento de provas de que dispõe o Fisco. Situação completamente distinta existiria caso o Fisco estivesse investigando outra infração tributária e, em decorrência de escutas realizadas após o 61º dia, tivesse tomado conhecimento da interposição fraudulenta e do subfaturamento nas importações. Apesar de ainda ser possível argumentar que essa descoberta poderia acontecer de qualquer forma, pelo trabalho das equipes de inteligência da Receita Federal, entendo que neste ponto reside a grande distinção entre a descoberta inevitável e aquela decorrente de prova ilícita. Apesar dos inúmeros casos de interposição fraudulenta e de subfaturamento nas importações que as equipes de seleção e programação da Receita Federal descobrem constantemente, através da análise da enorme variedade de fontes de informação que possui, entendo não ser possível garantir que todos os casos que ocorrem no país são/seriam descobertos. Há, inclusive, uma limitação de força de trabalho que impede que todos os casos sejam simultaneamente investigados. Me parece que afirmar que um caso descoberto unicamente por conta de uma interceptação telefônica ou telemática seria descoberto inevitavelmente através das divisões de pesquisa e seleção da Receita Federal se constitui em um exercício de futurologia, pois assim como inúmeros casos são descobertos, outros tantos permanecem ocultos. Nesse sentido já se posicionou o STJ no julgamento do Agravo em Recurso Especial nº 1.301.750/RJ, Relator Ministro Jorge Mussi, Data da Publicação 04/10/2018: Trata-se de agravo em recurso especial interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão proferida pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que inadmitiu seu apelo nobre. (...) É o relatório. No apelo nobre, a parte pretende, em síntese a declaração de nulidade do acórdão guerreado, pautada no não saneamento dos vícios integrativos não sanados em aclaratórios na origem ou o restabelecimento da condenação imposta ao agravado, a partir da declaração de legitimidade das provas colhidas no procedimento administrativo fiscal. Inicialmente, sobre o indigitado vilipêndio ao art. 619 do CPP, verifica-se que tal intento não se sustenta, na medida em que a Corte a quo rechaçou a pretensão ministerial quanto à ausência de ilicitude por derivação do procedimento administrativo fiscal, nos seguintes termos: (...) Fl. 3867DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 No que se refere à pretensão de restabelecimento da sentença condenatória em desfavor do agravado por ofensa ao art. 156 do CPP a Corte de origem pontuou que “a Receita Federal iniciou seus trabalhos a partir de atos investigatórios conduzidos pelo magistrado da 3ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro”. (e-STJ fls. 708/717) Ressaltou que “não houve apenas deflagração de procedimento fiscal com base em investigação criminal paralela. A própria iniciativa da Receita foi maculada, na medida em que decorreu exclusivamente de ato nulo, assim declarado pelo STJ, não podendo se falar em fonte independente de provas.” (e-STJ fls. 708/717) Explicitou que “o fato de terem sido efetuadas diligências administrativas apartadas do processo criminal (ofícios aos cartórios de registro de imóveis) e a Receita Federal possuir autorização legal para efetuar a quebra de sigilo bancário dos contribuintes (Art. 6º da Lei Complementar n° 105) não altera a razão pela qual o fisco desencadeou a apuração, ou seja, ainda que todas as provas colhidas não tenham advindo da medida cautelar, é certo que as próprias averiguações administrativas ocorreram por interferência do MM Juiz.” (e-STJ fls. 708/717) Mencionou que “não há qualquer fato concreto nos autos que indique que a Receita Federal viria a investigar supostos ilícitos fiscais praticados pelo réu. Inviável inferir apenas da possibilidade genérica do Fisco de exercer a fiscalização das Declarações de Imposto de Renda a descoberta inevitável de provas, quando as diligências administrativas derivaram da atuação direta do poder Judiciário.” (e-STJ fls. 708/717) E finalizou asseverando que “as exceções à regra de exclusão das provas derivadas das ilícitas (art. 157, § 1º e 2º do CPP) devem ser interpretadas restritivamente, sob pena de esvaziamento do próprio conceito de ilicitude por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada). Na hipótese, tendo em vista que não existia sequer perspectiva de investigação pela Receita Federal sem a intervenção do magistrado da 3ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, são nulas, por derivação, todas as provas colhidas no processo administrativo que embasou o oferecimento da denúncia.” (e-STJ fls. 708/717) Dessa forma, devidamente fundamentado pela instância de origem a necessidade de anulação da ação penal em razão da nulidade das provas obtidas no procedimento fiscal que teve início a partir da ação penal anulada, modificar as conclusões do aresto regional no sentido de que a condenação estaria baseada em provas idôneas implicaria em incursão no contexto fático probatório coligido nos autos, o que é vedado na via eleita, tendo em vista o óbice do enunciado da Súmula 7/STJ, razão pela qual escorreita a decisão agravada. Observe-se que a confirmação da nulidade no precedente acima foi baseada unicamente no fato de que não havia qualquer procedimento fiscal em curso quando da obtenção das provas ilícitas, sendo que o início dos trabalhos na Receita Federal se deu exclusivamente em decorrência da interferência da autoridade judicial. Afirma o Relator que não pode ser acolhida a tese da descoberta inevitável a partir da mera suposição de que, algum dia, poderiam as autoridades fiscais, eventualmente, tomar conhecimento, de forma independente, dos crimes tributários em curso. Trata-se de situação completamente distinta deste presente processo administrativo pois, a partir do momento em que já existe um procedimento fiscal em curso, no qual a infração e os seus autores (ou parte deles) foram identificados, tendo esta descoberta sido o fundamento para o pedido para realizar as interceptações telefônicas, entendo que a descoberta das demais provas para confirmar as infrações tributárias, a partir de procedimentos rotineiros em ações fiscais semelhantes, seria, sim, inevitável, mera questão de tempo. Fl. 3868DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Outra situação a ser posta como exemplo seria o caso de, nesse mesmo procedimento, ter sido descoberto outro crime, como um assassinato ou um constrangimento ilegal, por meio das escutas interceptadas após o 60º dia. Tal crime até poderia ter sido descoberto por meio de algum outro procedimento policial, ou por uma denúncia anônima; porém afirmar que tal descoberta, realizada no seio de uma investigação contra interposição fraudulenta de terceiros e subfaturamento de importações seria inevitável, somente seria possível a partir de “um infindável juízo de possibilidades”, valendo-me das palavras do Prof. Fernando Capez. Façamos uma comparação do presente caso, ora sub judice, com o precedente da Suprema Corte norte-americana que inspirou a Teoria da Descoberta Inevitável, o caso Nix x Williams, conforme descrito na obra de Fernando Capez, colacionada alhures. Como dito, a regra da inevitable discovery limitation não se presta “a um infindável juízo de probabilidades, mas se baseia em situações bastante concretas e demonstráveis de modo evidente. (...) Bem diferente seria o caso de a busca ter se iniciado em virtude das informações”. Foi justamente o meu último posicionamento, logo acima. Imaginar que a infração sob análise, caso não fosse o fundamento do pedido para realizar as interceptações telefônicas, mas sim uma consequência destas, seria de qualquer forma descoberta, somente seria possível a partir de “um infindável juízo de probabilidades”. No entanto, minha conclusão sobre a inevitabilidade da descoberta de provas aptas a formar convicção sobre o cometimento das infrações “se baseia em situações bastante concretas e demonstráveis de modo evidente”, em virtude da existência de diversas leis que conferem às autoridades fazendárias a prerrogativa de acesso às mais variadas fontes de informação para produção probatória (algumas destas já transcritas neste voto, a título de exemplo), e da existência de centenas de casos semelhantes a este e que foram identificados pela Receita Federal sem o auxílio de interceptações telefônicas, como se pode concluir a partir de uma simples pesquisa no site deste CARF: Fl. 3869DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Como se pode observar, a pesquisa acima indica que, apenas nos últimos 5 anos, este Conselho finalizou o julgamento de 345 processos administrativos relacionados ao tema “interposição fraudulenta na importação” e mais 75 processos administrativos relacionados ao tema “subfaturamento na importação”. Destes, apenas uns poucos tiveram como fonte probatória o resultado de interceptações telefônicas, e nenhum foi baseado exclusivamente nesta. Existem, ainda, muitos outros processos aguardando para serem pautados. Ao realizar a mesma pesquisa, porém acrescentando nos filtros as palavras “interceptação e telefônica”, constata-se a existência apenas de 1 registro: Ao realizar a mesma pesquisa, porém acrescentando nos filtros a palavra “nulidade” (o que não significa que a nulidade foi acolhida, mas tão somente que foi alegada pelo contribuinte), constata-se a existência apenas de 38 registros: Fl. 3870DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Realizando a mesma pesquisa somente no site do TRF da 4ª Região, sem limite temporal, foram encontrados 1.505 registros de julgamentos. Ao realizar a mesma pesquisa, porém acrescentando nos filtros as palavras “interceptação e telefônica”, constata-se a existência apenas de 34 registros: Fl. 3871DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 50 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Logo, não há como negar que a Fazenda Nacional rotineiramente apura infrações relacionadas a interposição fraudulenta na importação e subfaturamento na importação, sem a necessidade de se socorrer de interceptações telefônicas. E uma análise mais detida das decisões do TRF da 4ª Região demonstra que a grande maioria destes processos tem decisão favorável ao Fisco, muitos vezes com menção à “farta exibição de documentos comprobatórios”. Fl. 3872DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Voltando ao caso Nix x Williams, relata o professor Fernando Capez que “Não foi a confissão informal que determinou o deslocamento de todo aquele contingente ao local. Eles já lá se encontravam e iriam obter a prova de um jeito ou de outro (...). Assim, a busca em toda a área já tinha se iniciado de modo efetivo, antes das informações colhidas junto ao incriminado, sendo que estas apenas aceleraram, mas não determinaram o encontro da prova”. À semelhança, neste presente caso não foram as escutas telefônicas que determinaram a abertura do procedimento fiscal investigatório. As equipes de Auditores-Fiscais lotadas na COPEI (Coordenação-Geral de Pesquisa e Investigação da Receita Federal, em Brasília), nos 10 (dez) ESPEI (Escritório de Pesquisa e Investigação da Receita Federal, existentes nas 10 Regiões Fiscais), na COFIS (Coordenação-Geral de Fiscalização), na COANA (Coordenação-Geral de Administração Aduaneira), e na COREP (Coordenação-Geral de Combate ao Contrabando e Descaminho) além das suas projeções regionais DIFIS, DIANA e DIREP, trabalhando permanentemente na identificação de ilícitos tributários, já haviam identificado diversos indícios da existência do esquema fraudulento objeto desta autuação e dos seus autores, assim como o fizeram em tantos outros procedimentos de mesma natureza, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução tributária (como exige o art. 157, § 2º, CPP). Foi a partir das informações coletadas pelo trabalho rotineiro executado por estas equipes de Auditores-Fiscais que foram encontrados fundamentos para o pedido de interceptação telefônica, e não o contrário. Ou seja, a investigação “já tinha se iniciado de modo efetivo, antes das informações colhidas” nas escutas. Assim como no caso Nix x Williams, “estas apenas aceleraram, mas não determinaram o encontro da prova”. No presente caso, pela existência de Auditores-Fiscais envolvidos no esquema criminoso, a própria COGER (Corregedoria da Receita Federal) esteve envolvida nas investigações. Parece que a defesa pretende fazer crer que o Fisco nada fez ao longo de todo a operação, como se, após ter descoberto todo o esquema, como faz rotineiramente em centenas de procedimentos fiscais (sem lançar mão de interceptações telefônicas/telemáticas), tivesse entregue toda a operação ao MPF e à Polícia Federal, simplesmente aguardando que estes órgãos fizessem todo o trabalho que lhe competia na produção de provas. Contudo, assim como nas centenas de procedimentos fiscais executados sem a participação do MPF, o que efetivamente ocorreu foi a realização de uma investigação autônoma da Receita Federal que levou à anexação de diversas provas nos autos, como notas fiscais; extratos bancários; cheques; contratos sociais; declarações de importação; cópias de informações de diversos sistemas da Receita Federal, como o RADAR, CNPJ, CPF; pesquisas de preços médio dos produtos importados para cotejo com os valores das importações; diligência junto a dezenas de empresas, inclusive no exterior, para coleta de documentos fiscais (faturas, invoices, notas fiscais, etc); análise da contabilidade de dezenas de empresas (Livros Razão, Diário, Balancetes Contábeis); dentre outros. As autoridades fazendárias, no Relatório de Auditoria Fiscal, descreveram todo o procedimento realizado, conforme os seguintes excertos a seguir colacionados (fls. 149/151): DA OPERAÇÃO DILÚVIO A OPERAÇÃO DILUVIO consiste de um conjunto de procedimentos adotados pela Policia Federal e pela Receita Federal, devidamente amparados por autorizações Fl. 3873DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 judiciais, com vistas a identificar pessoas e empresas envolvidas na prática de fraudes aduaneiras e tributárias. Trata-se de um conjunto de empresas constituídas, em sua maioria, em nome de interpostas pessoas, que atuavam, de forma dissimulada, como importadores ou como distribuidores de mercadorias importadas, mas que de fato serviam apenas de anteparo e de escudo para ocultar os reais adquirentes destas mercadorias, estes sim, reais importadores que adquiriam mercadorias de seus efetivos fornecedores no exterior, mas que nunca figuravam como importadores, tampouco como adquirentes, perante os controles administrativos e aduaneiros. Durante o período de investigação constatou-se a existência dessa organização criminosa bem como identificou-se a maioria dos intervenientes, especialmente os controladores do esquema e seus principais beneficiários (clientes adquirentes de fato das mercadorias estrangeiras). Ainda nesta etapa, além da ocultação dos reais adquirentes, foi também possível comprovar a prática de inúmeras outras fraudes relacionadas com o comércio exterior, tais como subfaturamento dos preços declarados, simulação de operações comerciais, falsificação de documentos remessa de divisas ao exterior à margem do controle legal, geração de créditos tributários fraudulentos, corrupção de servidores públicos. No dia 16 de agosto de 2006 foi deflagrada a parte ostensiva da Operação Dilúvio, tendo sido realizadas centenas de diligências em diversos endereços comerciais e residenciais, localizados em oito Unidades da Federação e no Exterior, com vistas a localizar e apreender documentos que permitissem comprovar as fraudes praticadas. Nesta operação, que envolveu a participação de quase 2000 servidores da Policia Federal e da Receita Federal, houve a apreensão de grande quantidade de documentos, meios magnéticos e mercadorias, assim corno a realização da prisão de mais de uma centena de pessoas. Os elementos apreendidos (documentos, meios magnéticos e objetos) foram todos remetidos para Curitiba/PR, tendo sido disponibilizados pela Justiça Federal daquela cidade para fins de procedimentos fiscais da Secretaria da Receita Federal, conforme Decisão Judicial dos Autos n° 2006.70.00.022435-6, de 14/09/2006, em atendimento ao Ofício nº 1033/2006-DPF/PGA/PR, de 12/09/2006. Em 05 de dezembro de 2006, por meio da Portaria SRF nº 1.211, foi Constituída uma equipe para análise e preparo das ações fiscais referentes às empresas envolvidas nas operações de comércio exterior realizadas irregular e frandulentamente. Esta equipe, sediada em Curitiba, procedeu à triagem e seleção dos documentos e arquivos magnéticos de interesse fiscal, assim como, à formalização de dossiês para serem remetidos as unidades de fiscalização. Copia do Memorando n° 04/2007, que encaminha cópia da Decisão Judicial dos Autos nº 2006.70.00.022435-6, de 14/09/2006, em atendimento ao Ofício n° 1033/2006- DPF/PGA/PR, de 12/09/2006, que autoriza o uso dos documentos apreendidos para fins de procedimentos fiscais da Secretaria da Receita Federal, encontram-se às fls. 292 a 298 do presente. Cópia do Memorando n° 14/2008 da Equipe Especial de Análise e Preparo da Ação Fiscal - Portaria SRF n° 1172/2006, que encaminha as informações obtidas pela triagem das mídias digitais dos dispositivos magnéticos apreendidos no curso da Operação Dilúvio, bem como cópia do Memorando n° 958/07 do Setor Técnico-Cientifico do DPF/PR encaminhando Laudo Pericial n° 1857/07, de Exame de Dispositivo de Armazenamento Computacional (HD), encontram-se às fls. 299 a 306 do presente. Como se depreende da narrativa fiscal acima, antes da deflagração da Operação Dilúvio, na qual foram apreendidos os documentos que o Recorrente entende serem provas ilícitas por derivação, já estava em curso uma investigação da Receita Federal, e “Durante o Fl. 3874DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 53 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 período de investigação constatou-se a existência dessa organização criminosa bem como identificou-se a maioria dos intervenientes, (...). Ainda nesta etapa, além da ocultação dos reais adquirentes, foi também possível comprovar a prática de inúmeras outras fraudes relacionadas com o comércio exterior, tais como subfaturamento dos preços declarados, simulação de operações comerciais, falsificação de documentos remessa de divisas ao exterior à margem do controle legal, geração de créditos tributários fraudulentos, corrupção de servidores públicos”. Foi justamente a partir desta investigação que a Receita Federal e a Polícia Federal apuraram elementos robustos de autoria e materialidade suficientes para que a Justiça Federal autorizasse as interceptações telefônicas, decisão esta que permanece válida, pois somente foram anuladas as interceptações realizadas após o 60º dia. Deve ser ressaltado que este Relatório de Auditoria Fiscal foi lavrado em 06/07/2009 (fl. 290), enquanto a decisão do STJ no HC 142.045/PR, ocorreu com o julgamento em 15/04/2010 e a publicação no DJe em 28/06/2010, ou seja, ainda não se tinha conhecimento sobre a possibilidade de invalidação das provas, o que afasta qualquer eventual alegação de tentativa de alterar a cronologia dos fatos. Dando prosseguimento às investigações, os Auditores-Fiscais intimaram a Recorrente a apresentar uma série de documentos, conforme descrito no Relatório de Auditoria Fiscal (fls. 174/179) Por esta razão, novamente, formulou-se no dia 03/10/2007 o TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL nº 03-0615100.2007.06280-9, onde o contribuinte foi intimado pela terceira vez a apresentar a esta Fiscalização, no prazo IMEDIATO documentos e esclarecimentos a respeito das operações relacionadas à aquisição de mercadorias de origem estrangeira, em relação aos períodos base de 2002 a 2007: (...) Tomou ciência no dia 09 de outubro de 2007, conforme Aviso de Recebimento (AR), assinado pelo mesmo funcionário. No dia 17 de outubro de 2007 o contribuinte apresentou os seguintes documentos: Fl. 3875DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 54 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Fl. 3876DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 55 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Posteriormente, no dia 29 de outubro de 2007, o contribuinte encaminhou os seguintes documentos: Fl. 3877DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 56 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Outros documentos foram fornecidos, em resposta às intimações da Receita Federal, conforme descrito em trechos seguintes do Relatório de Auditoria Fiscal. Apesar destas intimações terem ocorrido após a deflagração da Operação Dilúvio, demonstra-se que os documentos relacionados acima foram obtidas por fonte independente ou, no mínimo, que sua descoberta seria inevitável, pois mesmo que a Justiça Federal tivesse negado o pedido de interceptação telefônica (o que não ocorreu, repita-se), ainda assim os Auditores-Fiscais, prosseguindo em seu trabalho, seguindo os trâmites usuais e de praxe, teriam efetivado estas intimações e obtido os documentos solicitados. Da narrativa acima depreende-se que os Auditores-Fiscais realizaram diversas e minuciosas investigações, expediram diversas intimações, obtiveram farta documentação comprobatória das operações, bem como realizaram várias diligências in loco, sempre amparadas por Mandados de Procedimento Fiscal expedidos pelo Inspetor da Receita Federal, de forma totalmente independente dos Mandados de Busca e Apreensão expedidos pelo Poder Judiciário. No entanto, como seria de se esperar, até mesmo pelo dever das autoridades fazendárias de juntar aos autos todos os elementos de prova que possam esclarecer os fatos, foram solicitadas ao Poder Judiciário as provas colhidas nos procedimentos realizados pela Polícia Federal e pelo MPF. Isso não significa que TODAS as provas apresentadas pelo Fisco foram obtidas exclusivamente em decorrência das interceptações telefônicas pois, como demonstrado à exaustão, o Fisco possui uma extensa gama de fontes de produção probatória, as mesmas utilizadas em centenas de outros processos referentes a interposição fraudulenta e subfaturamento nas importações. A seguir, transcrevo o pedido de compartilhamento de provas realizado pela Polícia Federal na data de 12/09/2006, às fls. 295/297: Excelentíssimo Senhor Juiz Federal, O DEPARTAMENTO DE POLICIA FEDERAL, por meio do Delegado de Policia Federal subscrito, visando instruir o procedimento supra, com fundamento nos artigos 6°, incisos II, III e VII, 268 e seguintes do Código de Processo Penal, e nos fatos apresentados nos autos a esse Douto Juízo, vem respeitosamente perante Vossa Excelência expor e ao final requere o que se segue: A investigação denominada de DILÚVIO culminou com interceptações telefônicas e telemáticas e com a apreensão de farto material probatório que servirá para instruir a persecutio criminis. Desde o inicio da investigação, a Receita Federal, mediante autorização judicial, vem acompanhando o processo criminal diverso, incluindo a análise das interceptações e documentos, e elaborando relatórios que serviram para instruir tal procedimento. A análise dessas informações, por demandar conhecimento técnico bastante especifico, em especial, os relativos a atividades do comércio exterior e seus reflexos tributários, estão afeitos às competências da Secretaria da Receita Federal e a assistência dos servidores públicos deste órgão foi e está sendo extremamente necessária e oportuna. Dada a necessidade de analisar todas as operações realizadas, descritas nas interceptações e nos documentos apreendidos, com maior celeridade possível, tanto para instrução penal quanto para subsidiar procedimentos administrativos fiscais e correicionais da Receita Federal, esta autoridade policial representa a Vossa Excelência para que: Fl. 3878DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 57 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 1. AUTORIZE a continuidade da troca de informações cobertas pelo sigilo fiscal e bancário de dados administrados pela Secretaria da Receita Federal para a instrução deste inquérito policial em relação a todos os alvos investigados e Aqueles que por ventura venham a ser identificados durante a análise da documentação apreendida; 2. AUTORIZE a Secretaria da Receita Federal a ter acesso e extrair cópias dos depoimentos/interrogatórios colhidos, dos elementos arrecadados nas buscas e das informações obtidas na investigação, incluindo as interceptações telefônicas e telemáticas, para fins de instrução de procedimentos administrativos fiscais de constituição de créditos tributários e de apreensão de mercadorias, tudo sob o controle e supervisão da Polícia Judiciária e do D. Representante do Ministério Público; 3. AUTORIZE a Secretaria da Receita Federal, através da sua Corregedoria Geral, a ter acesso e extrair cópias dos depoimentos/interrogatórios colhidos e dos elementos arrecadados nas buscas, para fins de instrução de procedimentos administrativos disciplinares, mais uma vez, tudo sob o controle e supervisão da Policia Judiciária e do D. Representante do Ministério Público. Como afirmado pela autoridade policial, a participação da Receita Federal na investigação ocorreu desde o seu início, acompanhando o processo criminal e “elaborando relatórios que serviram para instruir tal procedimento”, qual seja, a interceptação. Assim, como dito anteriormente, a interceptação telefônica foi autorizada pela Justiça com base em fortes indícios de autoria e de materialidade, com base nos relatórios elaborados pelo Fisco. Vejamos agora, os fundamentos da autorização judicial concedida em resposta a este pleito, à fl. 298: Autos nº 2006.70.00.022435-6 A autoridade policial representou pela autorização para acesso a informações fiscais e bancárias disponíveis nos bancos de dados da Receita Federal, bem como para que o órgão fazendário possa acessar as provas produzidas no curso da Operação Dilúvio para instruir procedimentos administrativos fiscais e procedimentos administrativos disciplinares. As investigações revelaram a existência de uma complexa rede de empresas utilizadas para operações de importação de mercadorias subfaturadas com o fim de iludir tributos federais. Para a consecução de seus atos, os reais administradores das pessoas jurídicas contavam com a participação de servidores da própria Receita Federal. Diante desses indícios foram determinadas interceptações telefônicas ao longo de aproximadamente um ano, ocasionando expressiva quantidade de diálogos na interceptação. Também foi ordenada busca e apreensão de bens, mercadorias e documentos relacionados a operações de comércio exterior das empresas envolvidas que culminou com a arrecadação de vultosa prova documental. Tenho que a representação merece acolhimento. Como se verifica do relato judicial, os indícios que levaram à determinação das interceptações telefônicas são resultado de investigações que revelaram “a existência de uma complexa rede de empresas utilizadas para operações de importação de mercadorias subfaturadas com o fim de iludir tributos federais” e que “Para a consecução de seus atos, os reais administradores das pessoas jurídicas contavam com a participação de servidores da própria Receita Federal”. Fl. 3879DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 58 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Logo, resta evidente que a investigação se encontrava em estágio avançado quando do pedido para a realização das interceptações telefônicas, como exige a legislação de regência (existir indícios de autoria e de materialidade), com amplo conhecimento do esquema de subfaturamento, participação de complexa rede de empresas e de servidores da própria Receita Federal. Vejam que ao se referir a “os reais administradores das pessoas jurídicas”, a autoridade judicial deixou claro em seu relatório que a ocultação dos reais importadores (logo, presente a interposição fraudulenta de terceiros) também já era de conhecimentos das autoridades e foi um dos fundamentos para o pedido de realização das interceptações telefônicas. Quanto à possibilidade de aplicação das normas dispostas no art. 157 do CPP no âmbito cível/tributário, a doutrina se posiciona pela sua admissão, conforme lição de Fredie Didier Jr. et alii, na obra Curso de Direito Processual Civil, vol. 02, 11ª ed., 2016: 13.4.6 Exceções à proibição de prova ilícita por derivação. Art. 157 do Código de Processo Penal. Há algumas exceções à proibição de prova ilícita por derivação. As duas mais conhecidas são: a) derivação mediata (inexistência de nexo de causalidade): “a contaminação somente se refere às provas que efetivamente derivarem da prova ilícita. Aquelas outras provas que são independentes da prova ilícita não se tornam ilícitas pela sua simples presença no processo em que está a prova ilícita”; b) prova que seria obtida de toda forma (descoberta inevitável, inevitable discovery exception): segundo Marinoni e Arenhart, “como também reconhece a jurisprudência norte-americana, a prova, ainda que derivada de outra ilícita, não se torna imprestável se for ela, inexoravelmente, atingida por meios ilícitos”. Os §§ 1º e 2º do art. 157 do Código de Processo Penal consagram expressamente essas exceções – o dispositivo deve ser aplicado por analogia ao processo civil: “§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. § 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. Nesse sentido, enunciado n. 301 do Fórum Permanente de Processualistas Civis: “Aplicam-se ao processo civil, por analogia, as exceções previstas nos §§ 1º e 2º do art. 157 do Código de Processo Penal, afastando a ilicitude da prova”. Na jurisprudência dos Tribunais Superiores, a aplicação da Teoria da Descoberta Inevitável e da Fonte Independente aos processos de natureza tributária e/ou administrativa é rotineira, como se pode observar no seguinte precedente: i) Recurso Ord. em Mandado de Segurança nº 36.718/DF, Relator Min. ROBERTO BARROSO, publicação em 09/10/2020: 2. Na origem, o recorrente impugna sua demissão do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, efetivada pela Portaria nº 343, de 14.07.2011, editada pelo Ministro de Estado da Fazenda, tendo por fundamento os fatos apurados no Processo Administrativo Disciplinar (PAD) nº 10280.001805/2006-29. (...) (...) 8. É o relatório. Decido. 9. Conheço do recurso, presentes os seus pressupostos. No mérito, no entanto, nego-lhe provimento. Fl. 3880DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 59 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 10. A solução da questão jurídica trazida no presente recurso demanda a análise do quadro fático delimitado no acórdão impugnado, vis a vis à teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), que se funda no art. 5º, LVI, da Constituição Federal. De acordo com essa teoria, uma vez anulada uma prova obtida por meio ilícito, essa nulidade deve ser estendida às demais provas, supostamente lícitas e admissíveis, obtidas a partir da prova colhida de forma ilícita. 11. A regra da exclusão das provas derivadas das ilícitas, todavia, comporta ao menos duas exceções que foram introduzidas de forma expressa no ordenamento jurídico brasileiro: (i) a fonte independente e (ii) a descoberta inevitável, sendo a primeira delas relevante para o deslinde do presente caso. Nos termos do art. 157, § 2º, CPP, “considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”. 12. A jurisprudência do STF, ao analisar e aplicar a exceção da fonte independente, estabeleceu standards para a exclusão de provas derivadas. Basicamente, entende-se que somente devem ser invalidadas as provas que se revelem de todo indissociáveis da ilicitude inicial. Em mais de um precedente foram analisadas hipóteses semelhantes ao caso dos autos, em que a investigação foi iniciada com interceptação telefônica que foi posteriormente declarada nula, e ainda assim se declarou a validade do processo administrativo sancionador, ao argumento de que os elementos de prova nele colhidos são considerados independentes, por se tratar de investigação autônoma. Veja-se: (...) 14. Compulsando os autos, verifica-se que o impetrante não juntou o inteiro teor do Procedimento Administrativo Disciplinar que instruiu sua demissão. De todo modo, observa-se, no Relatório da Comissão Processante, juntado pela União, ter havido confissão do reclamante em relação à infração de valimento do cargo em proveito de outrem, fato suficiente a acarretar o ato demissório. A essa mesma conclusão chegou o órgão recorrido, que assentou que, nada obstante a nulidade da prova emprestada, as conclusões do PAD se sustentariam em razão de outras provas colhidas naquele procedimento, aptas a ensejar a pena de demissão que ao final foi cominada. Sobre esse ponto, assim restou consignado no voto condutor do acórdão recorrido: (...) 20. Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. 21. Diante do exposto, com fundamento no art. 21, § 1º, do RI/STF, nego seguimento ao recurso. ii) Recurso Especial nº 1.771.698/SP. Relator: Ministro FELIX FISCHER. Publicação em 18/12/2018: Trata-se de recurso especial interposto por F. M. G., J. R. P. R., M. N. I., M. P. L. e M. A. S. (fls. 8.252-8.334, 8.447), com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, contra o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, assim ementado (fls. 7.451-7.455): (...) Nas razões do recurso especial, os recorrentes sustentam a violação dos seguintes dispositivos de lei federal: Fl. 3881DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 60 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 a) art. 157, caput, e § 1º, do Código de Processo Penal, ao argumento de que o v. acórdão recorrido, ao manter a condenação, olvidou que esta se lastreia em provas ilícitas, diante da ilicitude das interceptações telefônicas, deferidas ao arrepio do ordenamento jurídico vigente, bem como posterior utilização do material resultante desta (prova derivada); (...) É o relatório. Decido. (...) A primeira questão a ser analisada cinge-se na alegada violação ao art. 157, caput, e § 1º, do Código de Processo Penal, ao argumento de que o acórdão recorrido, ao manter a condenação, olvidou que esta se lastreia em provas ilícitas, diante da ilicitude das interceptações telefônicas (...). O eg. Tribunal a quo assim se manifestou sobre o ponto (fls. 7.332-7.340): (...) Via de consequência, pedem, com fundamento no art. 5º, inc. LVI, da Constituição Federal; art. 157, caput e parágrafo 1º, do Código de Processo Penal, sejam declaradas nulas todas as provas obtidas por meios ilícitos, assim como as que derivarem destas, constantes da presente ação penal. (...) No entanto, muito embora a violação do sigilo fiscal e bancário das aludidas pessoas físicas e jurídicas investigadas tenha se dado de modo ilegal, ou seja, sem a imprescindível autorização judicial, isso não tem o efeito de contaminar as demais provas. Isso porque, no meu sentir, impõe-se, na espécie, a aplicação da descoberta inevitável, erigida pelo legislador como verdadeira restrição à doutrina da árvore dos frutos envenenados. Deveras, a disposição inseria no § 2º, do artigo 157, da Lei Processual Penal, permite que a prova derivada da ilícita possa ser utilizada, quando sua descoberta pelos meios regulares de investigação seria, à evidência, inevitável, não se exigindo, no exercício do correspondente poder-dever, grau de certeza, mas de probabilidade. Vale destacar, por pertinente, que a "Operação Persona" originou-se de investigação iniciada aos 09/06/03, na Procuradoria da República em São Paulo, a partir da Representação Criminal, lastreada em dossiê elaborado por GENILSON LOURENÇO DE LIMA contra ERNANI BERTINO MACIEL, a quem aquele prestara serviços de informática. Narra a inicial que haveria um complexo esquema de interposição fraudulenta, onde restaria estabelecida uma divisão de tarefas e responsabilidade entre os agentes envolvidos na consecução das diversas condutas relacionadas a tal rede, donde que seria possível a sua divisão em grupos, que embora desempenhando uma atividade específica dentro desta cadeia de exportação, importação e distribuição, atuam de forma integrada como se fossem vários setores de uma única empresa. (...) Nas palavras da acusação o "modelo de interposição fraudulenta utilizado pelo grupo permite aos reais intervenientes (real importador e encomendante) atuarem no comércio Fl. 3882DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 61 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 exterior sem sujeitar-se a qualquer controle exercido pela aduana, na figura da Receita Federal do Brasil - RFB. Todas as nacionalizações declaradas ao Fisco como importações por conta própria das empresas interpostas, e não como por conta e ordem de terceiros, ou por encomenda, como seria devido. Com isso, o real importador e encomendante permanecem ocultos ao Fisco" (fls. 12) Ora, conforme bem destacado na peça acusatória, a importadora PRIME acabou sendo objeto de fiscalização da Receita Federal, diante do que a empresa ABC teria começado a ser utilizada como importadora do grupo reafirmando que o suporte econômico para essa empresa, assim como outras do esquema, viriam da MUDE, que pagaria e controlaria todas as fases de importação. De efeito, a Receita Federal instaurou um procedimento, em 17 de outubro de 2005, em face da empresa PRIME TECNOLOGIA INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., voltado ao combate à interposição fraudulenta, com fundamento na IN 228 (art. 1º), por apresentar indícios de incompatibilidade entre o volume transacionado e a capacidade econômico-fiscal (vide consulta do processo administrativo n° 10314.000002/2006-12, no Apenso Encadernado ao Procedimento Criminal n° 2005.61.81.0092851, precisamente na parte de Informação de Pesquisa e Investigação, da Receita Federal do Brasil, Coordenação Geral de Pesquisa e Investigação, Escritórios de Pesquisa e Investigação – 5ª e 8ª Região Fiscal, Anexo II, Volume II, (fls. 238). Conforme exsurge dos autos, paralelamente à investigação iniciada feita pelo MPF, foram detectados indícios da suposta interposição fraudulenta, através da importadora PRIME, pela Receita Federal do Brasil, no exercício regular de fiscalização aduaneira. Há de se ter como provável, dessa maneira, que a autoridade competente da Receita Federal, culminaria, em algum momento, como corolário de seu poder- dever, por representar ao Ministério Público Federal e/ou à Polícia Federal para fins de apuração da possível prática de crimes contra a Ordem Tributária, inclusive o versado na espécie, em face dos responsáveis pela prática supostamente delituosa, de alguma maneira, vinculados àquela empresa. De sua parte, os órgãos investigatórios, por certo, não se quedariam silentes e nem poderiam, vale dizer, instaurariam, por dever de ofício, os procedimentos de investigação, cujo desfecho seria a constatação dos fatos, tais como elencados na denúncia, donde haveria, de todo modo, a descoberta das provas pelos meios regulares de investigação de que dispõe a Receita Federal, o Ministério Público Federal e a Polícia Federal. Não se pode olvidar que o Estado-investigação, por fonte independente (o órgão aduaneiro), também veio a constatar os indícios de interposição fraudulenta na importação envolvendo uma das empresas do alegado esquema criminoso (a PRIME), donde a prova seria necessariamente descoberta por outros meios legais, reitere-se. Enfim, diante dos indícios detectados de maneira independente pela área aduaneira da Receita Federal em face da empresa PRIME, os quais, inclusive, vieram a integrar o conjunto probatório da acusação, há de se reputar como inevitável a descoberta das demais provas, quer dizer, aquelas derivadas das ilícitas. Justifica-se, portanto, no presente caso, a aplicação da teoria da descoberta inevitável na forma de verdadeira restrição à doutrina dos frutos da árvore envenenada (§ 1º, do artigo 157 do CPP), pelo que fica afastada, por completo, a alegada ilicitude das provas derivadas, certo também que a discriminação das provas ilícitas ou não, bem como a valoração das que são legítimas, correspondem à apreciação do mérito". Fl. 3883DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 62 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 (...) Da análise dos excertos colacionados, verifica-se que a Corte de origem afastou a ilicitude das provas obtidas pelo Parquet de forma idônea, haja vista a correta aplicação da teoria da descoberta inevitável, construída a partir de precedente da Corte Suprema dos EUA em que investigado, mediante tortura, confessou onde havia enterrado corpo de menina vítima de assassinato. Naquela oportunidade, em que pese a ilicitude da prática de tortura com escopo na obtenção da localização da vítima de homicídio, foi considerada a existência de grupo de mais de duzentos populares formado com vistas à localização da criança que, de forma inevitável, resultaria no sucesso da empreitada, afastando a ilicitude da confissão obtida mediante tortura. Essa Corte Superior possui entendimento quanto à legitimidade de aplicação da referida teoria quando demonstrado, com base em elementos concretos constantes dos autos, que a prova supostamente contaminada poderia ser obtida de forma independente (teoria da fonte indepedente) ou de forma inevitável (teoria da descoberta inevitável), não havendo que se falar, portanto, em violação ao art. 157, caput, e §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal, uma vez que foi asseverado no acórdão objurgado que: "diante dos indícios detectados de maneira independente pela área aduaneira da Receita Federal em face da empresa PRIME, os quais, inclusive, vieram a integrar o conjunto probatório da acusação, há de se reputar como inevitável a descoberta das demais provas, quer dizer, aquelas derivadas das ilícitas. Justifica-se, portanto, no presente caso, a aplicação da teoria da descoberta inevitável na forma de verdadeira restrição à doutrina dos frutos da árvore envenenada (§ 1º, do artigo 157 do CPP), pelo que fica afastada, por completo, a alegada ilicitude das provas derivadas, certo também que a discriminação das provas ilícitas ou não, bem como a valoração das que são legítimas, correspondem à apreciação do mérito" bem como, quanto à suposta ilicitude do "dossiê criminal" preparado por Genivaldo, que: "conforme o r. Juízo bem esclareceu, foi apenas o conteúdo do depoimento prestado por GENILSON utilizado para desencadear uma investigação inicialmente no âmbito do Ministério Público Federal que coletou dados e elementos (de forma lícita como será examinado a seguir) para subsidiar pedido de interceptação telefônica deferido pelo Judiciário, bem como a continuidade das investigações pela Polícia Federal com o auxílio da Receita Federal, que culminaram na presente ação penal", o que afasta a aventada ilicitude das provas defendida pela combativa defesa. iii) Recurso Especial nº 1.922.736/SP, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, publicação em 25/06/2021: É o relatório. Passo a decidir. (...) Cuida-se, na origem, de ação anulatória de débito fiscal ajuizada pela ora recorrente pleiteando a anulação do crédito tributário oriundo de lançamento de ofício em auto de infração relativo ao Imposto de Renda Pessoa Física devido em razão de fatos geradores ocorridos no ano-base de 2001. No presente recurso, a parte reitera a nulidade do auto de infração na medida em que as provas utilizadas nos autos do processo administrativo não foram colhidas no exercício regular do poder fiscalizatório da União, mas por meio de busca e apreensão e de transferência de sigilo bancário em procedimento criminal. (...) A insurgência não merece prosperar. Fl. 3884DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 63 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 O acórdão recorrido está assim fundamentado (e-STJ fls. 1538/1553): (...) Deve ser afastado, portanto, o argumento do autor no sentido de que seria aplicável, ao caso em comento, a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree doctrine), originada nos Estados Unidos da América e oriunda do processo penal, segundo a qual se uma prova for declarada ilícita, todas as que dela decorrem também o serão. Isso porque como não houve ilegalidade nem na quebra de sigilo bancário, nem na medida de busca e apreensão, não há que se falar em nulidade do procedimento fiscal delas decorrente. Ainda que assim não fosse, convém destacar que a teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree doctrine) admite limitações, como a da doutrina da fonte independente (independent source limitation) e a limitação da descoberta inevitável (inevitable discovery liinitation). Segundo tais teorias limitadoras, não haveria que se falar em nulidade se a prova pudesse ter sido descoberta independente ou inevitavelmente, por meio de atividades investigatórias lícitas realizadas sem qualquer relação com a suposta prova ilícita. No caso em comento, compulsando os autos, verifica-se que o lançamento de oficio e a inscrição do crédito tributário em dívida ativa decorreram da participação de atos jurídicos simulados com a finalidade de acobertar omissão de receitas tributáveis, decorrentes de trabalho exercido em pessoas jurídicas e remunerado como pro labore, nos moldes previstos no artigo 43 do Código Tributário Nacional, no artigo 3°, § 40, da Lei 7.713/88, no artigo 43, XIII, do Regulamento do Imposto de RendaI99 e nos artigos 116 e 118 do Código Tributário Nacional. (...) Ademais, os ilícitos foram cometidos pelo autor dentro de um esquema fraudulento que envolvia uma miríade de negócios jurídicos simulados, interposição de pessoas jurídicas, ausência de contabilização de lançamentos e de operações bancárias, conforme restou constatado no Termo de Verificação Fiscal n. 13 (f. 55- 89), na Notificação Fiscal (f. 125-196), na decisão administrativa da Receita Federal (f. 199- 228) e nos demais documentos fornecidos pelo próprio autor ou obtidos pela Receita Federal por meio de outras apurações, que não apenas as medidas de busca e apreensão e de transferência do sigilo bancário. Logo, compulsando os autos, verifica-se que as ilicitudes eram de tal monta que acabariam sendo descobertas pelo Fisco no âmbito de suas atividades de fiscalização, mesmo que não tivessem sido realizadas as assinaladas medidas de busca e apreensão e de quebra de sigilo bancário. (...) Dos excertos acima transcritos, depreende-se que o Tribunal a quo decidiu diante do acervo fático-probatório dos autos. A revisão de seu entendimento demandaria, necessariamente, o reexame de provas, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. No mesmo sentido: (...) Ante o exposto, com fulcro no art. 932, III, do CPC/2015, não conheço do recurso especial. Fl. 3885DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 64 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 iv) Habeas Corpus nº 539.759/SC, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, publicação em 10/12/2019: Busca-se, em síntese, no presente mandamus, seja declarada a nulidade da ação penal por ausência de interrogatório do paciente. Ocorre que a sustentada nulidade não pode ser aqui examinada, porquanto o procedimento fiscal teve início a partir de provas ilícitas, derivadas da "Operação Influenza". De início, observa-se que a defesa já se valeu do AResp-1.500.727/SC para impugnar o acórdão de apelação. O agravo foi por mim assim decidido: (...) Nos termos do art. 157, §2º, do Código de Processo Penal, ainda que fosse extirpado do processo qualquer dado ou referência originária do procedimento investigativo em que verificada a nulidade, subsistiriam elementos autônomos suficientes para fundamentar o início e a continuidade das investigações e a obtenção dos mesmos resultados, circunstância que exclui a aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada, em favor da teoria da prova independente. (e-STJ fls. 1.230/1.232) Nos embargos de declaração a questão foi assim dirimida: Revisitando a decisão, verifico que o voto do relator, quando apreciou a prefacial de nulidade, expressamente apontou que a coleta de dados para lavratura do auto de infração se deu de forma desvinculada de procedimento criminal anterior e referiu que a documentação contábil que serve de base para lavratura do auto de infração foi apresentada pelo próprio contribuinte. Quanto ao referido aspecto, os integrantes do Colegiado foram unânimes em rechaçar a preliminar. (e-STJ fl. 1.275) Acresça-se, por oportuno, que "a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a prova ilícita não contamina as provas produzidas por fonte independente ou cuja descoberta seria inevitável" (AgRg nos EDcl no AREsp 1.028.304/SP, desta Relatoria, DJe 14/09/2018). Diante do exposto, com fundamento no art. 932, VIII, do CPC, c/c o art. 253, parágrafo único, II, "b", parte final, do RISTJ, conheço do agravo para negar provimento ao recurso especial. Nota-se que, ao decidir o agravo, afirmei que "a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a prova ilícita não contamina as provas produzidas por fonte independente ou cuja descoberta seria inevitável" (AgRg nos EDcl no AREsp 1.028.304/SP, desta Relatoria, DJe 14/9/2018), o que prejudica, no ponto, o presente writ. Ademais, há que se ter em conta a independência entre as instâncias penal e administrativa/cível. Assim dispõe o art. 66 do CPP: Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato. Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil: Fl. 3886DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 65 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 I - o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação; II - a decisão que julgar extinta a punibilidade; III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime. Fernando Capez (op. cit.) comenta esta dispositivo: Faz coisa julgada no juízo cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito (cf. art. 65 do CPP). Esses atos são penal e civilmente lícitos (respectivamente, arts. 23 do CP e 188, I, primeira parte, e II, CC). (...) Também fará coisa julgada no cível a absolvição fundada nas seguintes hipóteses: (i) estar provada a inexistência do fato (art. 386, I); (ii) estar provado que o réu não concorreu para a infração penal (art. 386, IV); (iii) existirem circunstâncias que excluam o crime. Note-se que, com a reforma processual penal, será possível o juiz absolver o réu quando presentes circunstâncias que excluam o crime, ou quando haja fundada dúvida sobre sua existência. No entanto, somente a primeira hipótese fará coisa julgada no cível, isto é, a certeza da existência da causa excludente da ilicitude. De outro lado, não impedem a propositura da ação civil reparatória o despacho de arquivamento do inquérito policial ou das peças de informação, a decisão que julgar extinta a punibilidade, nem a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime (CPP, art. 67). Também não impede o aforamento da mencionada ação a sentença que absolver o réu com fundamento nas seguintes fórmulas, ambas do Código de Processo Penal (CPP, art. 386): (i) não haver prova da existência do fato (art. 386, II); (ii) não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal (art. 386, V); (iii) existirem circunstâncias que isentem o réu de pena (art. 386, VI ); (iv) não existir prova suficiente para condenação (art. 386, VII). Guilherme de Souza Nucci (Manual de processo penal e execução penal – 13ª ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2016) também se manifesta neste sentido: 10. EXISTÊNCIA DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA PENAL Não é garantia de impedimento à indenização civil. Estipula o art. 386 do Código de Processo Penal várias causas aptas a gerar absolvições. Algumas delas tornam, por certo, inviável qualquer ação civil ex delicto, enquanto outras, não. Não produzem coisa julgada no cível, possibilitando a ação de conhecimento para apurar culpa: a) absolvição por não estar provada a existência do fato (art. 386, II, CPP); b) absolvição por não constituir infração penal o fato (art. 386, III, CPP; art. 67, III, CPP); c) absolvição por não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal (art. 386, V, CPP); d) absolvição por insuficiência de provas (art. 386, VII, CPP); e) absolvição por excludentes de culpabilidade e algumas de ilicitude, estas últimas já vistas no tópico anterior (art. 386, VI, CPP); f) decisão de arquivamento de inquérito policial ou peças de informação (art. 67, I, CPP); g) decisão de extinção da punibilidade (art. 67, II, CPP). Em todas essas situações o juiz penal não fechou questão em torno do fato existir ou não, nem afastou, por completo, a autoria em relação a determinada pessoa, assim como não considerou lícita a conduta. Apenas se limitou a dizer que não se provou a existência do fato – o que ainda pode ser feito no cível; disse que não é o fato infração penal – mas pode ser ilícito civil; declarou que não há provas do réu ter concorrido para a infração penal – o que se pode apresentar na esfera cível; disse haver insuficiência de provas para uma condenação, consagrando o princípio do in dubio pro reo – Fl. 3887DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 66 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 embora essas provas possam ser conseguidas e apresentadas no cível; absolveu por inexistir culpabilidade – o que não significa que o ato é lícito; arquivou inquérito ou peças de informação – podendo ser o fato um ilícito civil; julgou extinta a punibilidade – o que simplesmente afasta a pretensão punitiva do Estado, mas não o direito à indenização da vítima. Fazem coisa julgada no cível: a) declarar o juiz penal que está provada a inexistência do fato (art. 386, I, CPP); b) considerar o juiz penal que o réu não concorreu para a infração penal (art. 386, IV, CPP). Reabrir-se o debate dessas questões na esfera civil, possibilitando decisões contraditórias, é justamente o que quis a lei evitar (art. 935, CC, 2.ª parte). As Cortes Superiores entendem da mesma forma, conforme os seguintes julgados: a) Ação Rescisória nº 2791/DF, Relator Min. GILMAR MENDES, publicação em 18/01/2021: Desse modo, conforme a jurisprudência desta Corte, a eventual declaração de nulidade de interceptação eletrônica não gera a nulidade dos elementos probatórios colhidos em outra esfera punitiva, em razão de sua autonomia. Nesse sentido, confira-se: “Agravo regimental no recurso ordinário em mandado de segurança. PAD. Provas ilícitas por derivação. Não ocorrência. Prescrição. Inovação recursal. Agravo regimental não provido. A declaração de nulidade de interceptação eletrônica não gera a nulidade dos elementos probatórios colhidos nos mesmos autos que possam ser obtidos por fonte independente, por se tratar de provas autônomas, tal como se dá com autos de fiscalização conduzidos pelo impetrante como auditor da Receita Federal. (...) Além disso, conforme também já anotado, as instâncias penal e administrativa são relativamente independentes, com exceção das hipóteses de negativa da autoria ou da inexistência material do fato, de modo que a verificação de eventual contaminação da ilicitude da prova penal no âmbito administrativo demandaria dilação probatória, o que é inadmissível em mandado de segurança. A propósito: (...) 4) Conclusão Ante o exposto, nego seguimento à presente ação rescisória (art. 21, § 1º, do RISTF), por se manifestamente improcedente. b) Recurso Especial nº 1.816.717/RJ. Relator: Ministro Herman Benjamin. Publicação em 04/05/2020: Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição da República, objetivando a reforma do acórdão assim ementado: (...) 5. O art. 12, caput, da Lei n.° 8.429/92 assegura a independência das instâncias penal, civil e administrativa, destacando o art. 66 do Código de Processo Penal que não "obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato". Na esfera administrativa federal, a Lei n.° 8.112/90, após delimitar a Fl. 3888DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 67 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 independência das diversas responsabilidades, a justificar a cumulação das sanções (art. 125), estabelece que a "responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria" (art. 126), em sintonia com a tradição do nosso Direito. Afastar-se-ia a admissibilidade da ação de improbidade tão somente se o juízo criminal absolvesse o réu, com base no fundamento de inexistência do fato ou de sua autoria. 6. A sentença absolutória proferida no julgamento da Ação Penal n° 2010.50.01.009751-0 pelo Juízo da 1ª Vara Federal Criminal de Vitória/ES (juntada por cópia nestes autos do agravo de instrumento) se fundou na insuficiência de provas dos elementos típicos do crime de corrupção ativa (CP, art. 333), e não, na inexistência do fato ou de sua autoria, o que não teria o condão de repercutir sobre o julgamento da ação de improbidade administrativa de forma vinculante, pela prática de ato, supostamente praticado pelos ora agravantes. (...) É o relatório. Decido. A irresignação não merece prosperar. (...) Quanto à alegada ilicitude das provas carreadas pelo Ministério Público Federal, melhor sorte não assiste aos recorrentes, porquanto é pacífica a jurisprudência desta Corte Superior ao admitir a utilização daquelas como prova emprestada em demandas de improbidade administrativa, conforme se verifica nos seguintes precedentes: (...) Consigne-se que é firme o entendimento de que o Recurso Especial, interposto com fundamento nas alíneas "a" ou "c" do inciso III do art. 105 da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em harmonia com a jurisprudência do STJ, consoante a Súmula 83, verbis: "Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida." Diante do exposto, não conheço do Recurso Especial. c) Agravo Interno no Recurso Especial nº 1.678.327/MG. Relatora: Ministra Regina Helena Costa. Publicação em 01/03/2019: Ementa (...) IV - O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente afirmado a independência entre as instâncias administrativa, civil e penal, salvo se verificada absolvição criminal por inexistência do fato ou negativa de autoria. Dessa forma, a absolvição criminal em decorrência de outros motivos não afasta a condenação por ato de improbidade administrativa. d) Habeas Corpus nº 536.460/PB. Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca. Publicação em 24/04/2020: Fl. 3889DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 68 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Com efeito, o procedimento administrativo tributário e a íntegra dos documentos tributários foram analisados em sede própria, na qual se chegou à conclusão de que o paciente sonegou determinada quantia em impostos devidos a título de ICMS. Portanto, eventual irregularidade ou equívoco no procedimento tributário deveria ter sido impugnado na via própria, que não é a criminal. Nesse contexto, revela-se indispensável apenas a comprovação da constituição definitiva do crédito tributário. Eventual desconstituição do que foi averiguado na seara administrativo-tributária não deve ser feita no juízo criminal, cabendo ao contribuinte se valer dos meios próprios para tanto. Vale dizer, para comprovar a materialidade delitiva dos crimes tributários materiais, basta que se demonstre a constituição definitiva do crédito tributário, a qual não pode ser desconstituída na seara penal. e) Recurso Ordinário em Habeas Corpus 95.940/PB. Relator: Ministro Jorge Mussi. Publicação em 19/09/2018: (...) 5. Pacificou-se neste Sodalício o entendimento de possíveis ilegalidades ocorridas no decorrer de processo administrativo fiscal não podem ser dirimidas na ação penal, uma vez que, além de o Juízo criminal não possuir competência para o lançamento tributário, nela a Fazenda Pública não pode exercer o contraditório, por não ser parte. 6. Eventuais questionamentos quanto à forma de obtenção dos dados sigilosos pela Receita Estadual ou acerca da existência ou não de citação válida do réu na esfera tributária devem ser feitos na via adequada, não podendo ser formulados no curso do processo penal. Precedentes. f) REsp nº 1.386.018/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 24/09/2013, publicado no DJe em 01/10/2013: DIREITO PROCESSUAL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS. ART. 135 DO CTN. SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. REPERCUSSÃO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. DESCABIMENTO. 1. Esta Corte possui entendimento acerca da absoluta independência das esferas administrativa, cível e penal, de modo que a sentença proferida no âmbito criminal somente repercutiria na esfera administrativa/cível em duas hipóteses: quando reconhecida a inexistência material do fato ou quando negada a autoria. 2. Recurso especial não provido. Mais uma vez, constata-se o equívoco do resultado da diligência realizada, pois as conclusões do MPF sobre a ação penal não podem ser transpostas automaticamente para o processo administrativo fiscal. Tomando por base as lições do professor Guilherme de Souza Nucci sobre a matéria tratada nos arts. 67 e 386 do CPP, verifico que o juiz penal não fechou questão sobre a existência dos fatos, nem afastou, por completo, a autoria em relação a determinada pessoa. Apenas se limitou a dizer que não restou comprovada a existência do fato – o que ainda pode ser feito no cível/administrativo-tributário; declarou haver insuficiência de Fl. 3890DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 69 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 provas para uma condenação, após a invalidação das escutas telefônicas que excederam o prazo de 60 dias, embora essas provas possam ser conseguidas e apresentadas no cível/administrativo- tributário. Nesse contexto, entendo que a Receita Federal procedeu de forma rotineira em sua função fiscalizatória, obtendo documentos comprobatórios por fontes independentes, e restando evidente que os demais documentos, mesmos os obtidos por meio dos Mandados de Busca e Apreensão, teriam sua descoberta concretizada de forma inevitável com o desenvolver dos procedimentos fiscais. Nesse sentido já decidiu a Câmara Superior de Recursos Fiscais, por maioria (5x3), em sessão de 12/06/2019, nos termos do Acórdão nº 9303-008.694: Em primeiro lugar, é incontroverso que apenas uma parcela das provas obtidas nas ações impetradas pela Receita Federal em conjunto com a Polícia Federal foram consideradas obtidas por meios ilegais. Portanto, o caso não é de pressuposta ilegalidade de todo o acervo probatório que instruiu o processo judicial e que instrui o vertente processo, como, as vezes, parece que se pretende fazer crer. Em lugar disso, trata-se apenas da declaração de nulidade das escutas que excederam os sessenta dias inicialmente autorizados e, como consequência, da possível nulidade das provas que, segundo se entenda, estejam contaminadas pela invalidade das intercepções ilegais. Em segundo, como também parece ficar claro do teor das decisões proferidas em juízo, na ótica do Poder Judiciário, parte das provas teriam restado incólumes, desde que fosse apontada a linha divisória entre estas e aquelas. Contudo, segundo entendimento do Ministério Público Federal, autor da denúncia, todas as provas estavam, de alguma forma, vinculadas as escutas ilegais, já que, com base nelas, obtiveram-se os necessários mandados e busca e apreensão, autorização que teria permitido às autoridades fazendárias e policiais ter acesso aos diversos documentos que terminaram constituindo o acervo probatório dos autos. É precisamente nesse ponto que algumas relevantes ponderações precisam ser feitas. Como se pretenderá demonstrar com a necessária objetividade e clareza, o juízo que se formou no processo criminal em relação à validade das provas ditas derivadas das interceptações ilícitas, data maxima venia, não levou em consideração certas prerrogativas que detém os servidores da Secretaria da Receita Federal no exercício das funções que lhe competem. (...) Como já destacado linhas acima, a razão maior para que o Ministério Público Federal tenha considerado as provas derivadas indissociáveis dos procedimentos preliminares adotados pelas autoridades policiais e fazendárias, decorre da circunstância de que, "Sem as provas conseguidas através da interceptação, não seria possível a obtenção dos mandados de busca e apreensão (...)". Pois aí reside a questão nodal do processo. Como a seguir restará sobejamente demonstrado, os Auditores-Fiscais da Receita Federal, no âmbito de suas prerrogativas legais, prescindem de ordem judicial para executar o procedimento de busca e apreensão nas dependências do contribuinte. De fato, é essa a conclusão insofismável a que se chega com base na simples leitura da legislação que regulamenta o exercício do cargo. Observe-se (todos grifos acrescidos). (...) Fl. 3891DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 70 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Como se depreende das disposições legais acima transcritas, a legislação tributária considera inaplicáveis quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito que detém a Fiscalização Federal de examinar mercadorias, livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los. Estabelece, também, que, mediante intimação por escrito, todas as pessoas naturais ou jurídicas cujas atividades envolvam negócios ligados ao Imposto sobre Produtos Industrializados deverão prestar por escrito as informações requeridas. Ainda, que a fiscalização alcança todas as pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não que forem sujeitos passivos de obrigações tributárias previstas na legislação do imposto, devendo elas exibir aos agentes fiscalizadores, sempre que exigido, os produtos, os livros fiscais e comerciais e todos os documentos ou papéis, em uso ou já arquivados, que forem julgados necessários à fiscalização. Ainda mais, que as pessoas deverão franquear à Fiscalização Federal os seus estabelecimentos, depósitos, dependências e móveis, a qualquer hora do dia ou da noite, se à noite estiverem funcionando e autoriza o Fisco a proceder ao exame, inclusive, de documentos mantidos em arquivos magnéticos ou assemelhados. (...) A toda evidência, a despeito do fato de que parte das provas colacionadas aos autos tenham efetivamente sido obtidas com base em pesquisas e consultas aos sistemas da Secretaria da Receita Federal, sem qualquer vínculo com o que fora apreendido nas dependências dos contribuinte, o fato é que todos os elementos de prova que instruem o presente processo notadamente poderiam ser obtidos independentemente dos mandados de busca e apreensão que terminaram por dar ensejo à decretação da nulidade de todo arcabouço probatório contido nos autos, bastando, para tanto que a Fiscalização Federal, com apoio ou não de força policial, seguisse os procedimentos autorizados em Lei. Significa dizer, seguisse os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação do Órgão. É possível que se indague, ainda, se, mesmo admitidos todos os pressupostos até aqui declinados, teria a Fiscalização Federal tomado a iniciativa de instaurar um procedimento fiscal em face dos sujeitos passivos relacionados nos autos. A resposta a essa suposta indagação, a meu sentir, é facilmente respondida à luz do disposto na Lei nº 9.296/96, que exige a comprovação de indícios de autoria e materialidade do delito sob investigação para concessão da ordem judicial autorizando, dentre outros, a quebra do sigilo telefônico e telemático. Ora, a conclusão natural e inevitável a que se chega é que as investigações das operações empreendidas pelos agentes envolvidos nas práticas ilícitas de que tratam os autos já estavam em curso antes que o Poder Judiciário tivesse autorizado as interceptações telefônicas, razão a mais para que se reconheça que as provas obtidas no cumprimento dos MBAs haveriam de ser alcançadas pela ação da Fiscalização Federal no curso dos procedimentos fiscais autorizados em lei, próprios, típicos e inerentes às atividades desenvolvidas pelo Órgão, uma vez que atos ilícitos já fossem de conhecimento do Fisco. Como base em todo o exposto, me sinto seguro em afirmar que, no caso concreto, deve prevalecer o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 157 do Código do Processo Penal, na parte em que admite as provas derivadas de provas ilícitas, desde que fique demonstrado que tais provas, as derivadas, poderiam ser obtidas por meios independentes, seguindo-se os procedimentos típicos e de praxe da Fiscalização da Receita Federal. Por óbvio as interceptações telefônicas não compreendidas dentro do período que estende de 25/05/2005 a 23/07/2005 (60 dias considerados legais) não podem ser admitidas como prova do ilícito tributário de que ora se cuida. Fl. 3892DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 71 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 Voto por dar provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, para que seja afastada a prejudicial de nulidade das provas colacionadas aos autos, por força das disposições contidas nos parágrafos 1º e 2º do art. 157 do Código do Processo Penal, conforme fundamentação expressa no voto. Na sessão de 27/09/2018, por meio do Acórdão nº 3401-005.361, a Turma 3401 deste CARF votou, por unanimidade, em dar provimento aos recursos apresentados, sob os mesmos fundamentos do Acórdão nº 3401-004.427. Contudo, havia uma importante diferença, referente ao resultado da diligência solicitada, o qual não foi acatado pela Turma: Naquele julgamento, acompanhei o voto do Relator. Todavia, neste presente processo, fazendo uma análise mais aprofundada da legislação, doutrina, precedentes do STJ, do STF, e deste CARF, bem como das provas acostadas aos autos, me convenci do equívoco daquela decisão, e modifiquei minha compreensão sobre a matéria. Analisando as decisões acima referidas, verifiquei que o fundamento da Turma para dar provimento aos recursos foi unicamente a rejeição aos comandos dos §§ 1º e 2º do art. 157 do CPP, pois nada foi analisado em relação às investigações desenvolvidas pela Receita Federal antes das interceptações telefônicas e também em paralelo a estas. Observe-se que, inclusive, no Acórdão nº 3401-005.361, ao contrário do Acórdão nº 3401-004.427, o resultado da diligência solicitada por aquela Turma foi no sentido de validar todas as provas acostadas aos autos, em virtude de nenhuma destas estar baseada nas escutas telefônicas. Por fim, verifico que o Recorrente não se desincumbiu do seu ônus probatório. Ao ter acesso a todas as transcrições das interceptações, dos pedidos de busca e apreensão feitos pelo MPF, enfim, de todo o processo, deveria ter indicado em sua Impugnação e/ou no Recurso Voluntário quais as provas teriam sido, supostamente, obtidas pelo Fisco de forma ilícita. A negativa genérica não é permitida pela legislação processual. O fato de parte das interceptações telefônicas (ou mesmo que fossem todas elas) terem sido reputadas ilegais não invalida todo o procedimento fiscal. Assim, a meu ver, o Recorrente deveria ter analisado quais documentos foram obtidos por derivação, a partir das interceptações telefônicas reputadas como ilegais, para que este Conselho pudesse se debruçar na análise deste pedido específico (Princípio da Impugnação Específica). Da forma como solicitada a nulidade da autuação, com a desconsideração indiscriminada de toda e qualquer prova utilizada no processo tributário, o pedido deve ser rejeitado, mesmo porque a decisão contida no HC nº 142.045/PR não é no sentido de declarar todas as provas do processo penal como ilícitas, mas tão somente as derivadas das Fl. 3893DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 72 do Acórdão n.º 3402-008.925 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10611.000960/2009-81 interceptações telefônicas após os primeiros 60 dias. E, mais que isso, não faz qualquer referência ao processo administrativo tributário, o qual, como visto, tem peculiaridades próprias, advindas das prerrogativas específicas da Administração Tributária. Nesse contexto, entendo que, com base no disposto no próprio art. 157 do CPP, utilizado como base para o pedido de nulidade da autuação, as provas apresentadas pelas Autoridades Fiscais não devem ser reputadas como ilícitas. A decisão do STJ pode até ter inviabilizado a persecução penal, mas não pode ser automaticamente transposta para o âmbito do processo tributário, tendo em vista que o Fisco dispõe de uma grande variedade de fontes autônomas de informações e produção de provas, o que levaria, como levou, à descoberta inevitável da fraude tributária. Pelo exposto, voto por rejeitar a preliminar de nulidade do lançamento fiscal. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares Fl. 3894DF CARF MF Documento nato-digital

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