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Numero do processo: 10380.908415/2009-04
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 17 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Jun 05 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2001, 2002, 2003
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NOVA MANIFESTAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES.
Constatada omissão no acórdão embargado, prolata-se nova decisão para supri-la, implicando necessários efeitos infringentes quando, na nova decisão, conclui-se pela alteração no resultado do julgado.
PEDIDO DE RESTITUIÇÃO E DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. SUPERAÇÃO DE PRELIMINAR EM QUE SE BASEARAM AS DECISÕES ANTERIORES. IMPOSSIBILIDADE DE DECISÃO DE MÉRITO EM INSTÂNCIA ÚNICA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA.
No julgamento de recurso voluntário em que se supera preliminar que embasou tanto o despacho decisório da unidade de origem, quanto o acórdão de primeira instância, a conversão do julgamento em diligência para apreciação do mérito do pedido, com o posterior retorno dos autos ao CARF para nova decisão poderá implicar cerceamento do direito de defesa do contribuinte em razão da impossibilidade de apresentação de recurso em matéria probatória.
PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO DAS DECLARAÇÕES. Constatado a existência do crédito tributário, por meio das DCTFs e DIPJs retificadoras apresentadas antes da emissão do despacho decisório tributário, este deve ser analisado pela fiscalização, em homenagem ao princípio da verdade material no processo administrativo.
INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA.
A prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o pagamento indevido ou maior que o devido.
Numero da decisão: 1301-003.104
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração para suprir omissão no acórdão embargado, com efeitos infringentes, e dar provimento parcial ao recurso voluntário para superar a preliminar em que se basearam o despacho decisório e a decisão de primeira instância, determinando o retorno dos autos à unidade de origem para que analise o mérito do direito creditório pleiteado, retomando-se, a partir daí, o rito processual habitual.
(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Ausente justificadamente a Conselheira Bianca Felícia Rothschild.
Nome do relator: Relator
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camara_s : Terceira Câmara
ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2001, 2002, 2003 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. NOVA MANIFESTAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. Constatada omissão no acórdão embargado, prolata-se nova decisão para supri-la, implicando necessários efeitos infringentes quando, na nova decisão, conclui-se pela alteração no resultado do julgado. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO E DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. SUPERAÇÃO DE PRELIMINAR EM QUE SE BASEARAM AS DECISÕES ANTERIORES. IMPOSSIBILIDADE DE DECISÃO DE MÉRITO EM INSTÂNCIA ÚNICA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. No julgamento de recurso voluntário em que se supera preliminar que embasou tanto o despacho decisório da unidade de origem, quanto o acórdão de primeira instância, a conversão do julgamento em diligência para apreciação do mérito do pedido, com o posterior retorno dos autos ao CARF para nova decisão poderá implicar cerceamento do direito de defesa do contribuinte em razão da impossibilidade de apresentação de recurso em matéria probatória. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO DAS DECLARAÇÕES. Constatado a existência do crédito tributário, por meio das DCTFs e DIPJs retificadoras apresentadas antes da emissão do despacho decisório tributário, este deve ser analisado pela fiscalização, em homenagem ao princípio da verdade material no processo administrativo. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. A prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o pagamento indevido ou maior que o devido.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração para suprir omissão no acórdão embargado, com efeitos infringentes, e dar provimento parcial ao recurso voluntário para superar a preliminar em que se basearam o despacho decisório e a decisão de primeira instância, determinando o retorno dos autos à unidade de origem para que analise o mérito do direito creditório pleiteado, retomando-se, a partir daí, o rito processual habitual. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Ausente justificadamente a Conselheira Bianca Felícia Rothschild.
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OMISSÃO. NOVA MANIFESTAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. Constatada omissão no acórdão embargado, prolatase nova decisão para suprila, implicando necessários efeitos infringentes quando, na nova decisão, concluise pela alteração no resultado do julgado. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO E DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. SUPERAÇÃO DE PRELIMINAR EM QUE SE BASEARAM AS DECISÕES ANTERIORES. IMPOSSIBILIDADE DE DECISÃO DE MÉRITO EM INSTÂNCIA ÚNICA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. No julgamento de recurso voluntário em que se supera preliminar que embasou tanto o despacho decisório da unidade de origem, quanto o acórdão de primeira instância, a conversão do julgamento em diligência para apreciação do mérito do pedido, com o posterior retorno dos autos ao CARF para nova decisão poderá implicar cerceamento do direito de defesa do contribuinte em razão da impossibilidade de apresentação de recurso em matéria probatória. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RETIFICAÇÃO DAS DECLARAÇÕES. Constatado a existência do crédito tributário, por meio das DCTFs e DIPJs retificadoras apresentadas antes da emissão do despacho decisório tributário, este deve ser analisado pela fiscalização, em homenagem ao princípio da verdade material no processo administrativo. INDÉBITO TRIBUTÁRIO. ÔNUS DA PROVA. A prova do indébito tributário, fato jurídico a dar fundamento ao direito de repetição ou à compensação, compete ao sujeito passivo que teria efetuado o pagamento indevido ou maior que o devido. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 38 0. 90 84 15 /2 00 9- 04 Fl. 90DF CARF MF Processo nº 10380.908415/200904 Acórdão n.º 1301003.104 S1C3T1 Fl. 3 2 Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração para suprir omissão no acórdão embargado, com efeitos infringentes, e dar provimento parcial ao recurso voluntário para superar a preliminar em que se basearam o despacho decisório e a decisão de primeira instância, determinando o retorno dos autos à unidade de origem para que analise o mérito do direito creditório pleiteado, retomandose, a partir daí, o rito processual habitual. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto – Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Ausente justificadamente a Conselheira Bianca Felícia Rothschild. Fl. 91DF CARF MF Processo nº 10380.908415/200904 Acórdão n.º 1301003.104 S1C3T1 Fl. 4 3 Relatório Transcrevo os trechos de interesse do despacho quando da admissão dos embargos: No julgamento do recurso do processo em epígrafe, entendeu o colegiado em superar os óbices de direito, elencados preliminarmente, pela unidade de origem para não reconhecer o direito creditório pleiteado. Ato contínuo, entendeuse por bem converter julgamento em diligência a fim de que a unidade de origem, superadas as questões de direito, procedesse às análises de fato a fim de verificar a liquidez e a certeza do crédito pleiteado. Ao final, deveria elaborar relatório circunstanciado, abrindose vista ao contribuinte para que esse, querendo, se manifestasse a respeito das conclusões da autoridade fiscal, e a seguir encaminhasse os autos novamente ao CARF para que pudesse, enfim, decidir sobre o mérito da exigência. Pois bem, assim deliberando, o colegiado deixou de se manifestar sobre eventual prejuízo do contribuinte, em tese, ao direito de recurso em caso de não reconhecimento integral do crédito pleiteado, uma vez que o mérito da exigência poderia não vir a ser examinado não examinado pela DRJ, acarretando, repitase, em tese, supressão de instância. Por essas razões, nos termos do inciso I, do art. 65, do Anexo II do RICARF, oponho os presentes embargos de declaração em razão de omissão, no acórdão embargado, de ponto sobre qual deveria pronunciarse a turma. E, a fim de se evitar burocracia absolutamente desnecessária, tendo em vista que compete ao Presidente do colegiado analisar a admissibilidade dos embargos, já o admito de plano, determinandose o encaminhamento dos autos ao relator do acórdão embargado para relato e inclusão em pauta de julgamento. É o relatório. Fl. 92DF CARF MF Processo nº 10380.908415/200904 Acórdão n.º 1301003.104 S1C3T1 Fl. 5 4 Voto Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Relator. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 1301003.088, de 17.05.2018, proferido no julgamento do Processo nº 10380.904202/201110, paradigma ao qual o presente processo fica vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão nº 1301003.088): "Conforme já relatado, no acórdão embargado o colegiado deixou de se manifestar sobre eventual prejuízo do contribuinte, em tese, ao direito de recurso em caso de não reconhecimento integral do crédito pleiteado, uma vez que o mérito da exigência poderia não vir a ser examinado não examinado pela DRJ, acarretando, repitase, em tese, supressão de instância. De fato, no acórdão embargado, o colegiado entendeu por bem superar a preliminar em que se basearam o despacho decisório e a decisão de primeira instância. Contudo, ao se determinar, superada a citada preliminar, a conversão do julgamento em diligência para apreciação do mérito do pedido, com o posterior retorno dos autos ao CARF para nova decisão poderá implicar cerceamento do direito de defesa do contribuinte em razão da impossibilidade de apresentação de recurso em matéria probatória. Por essas razões, entendo que o resultado mais adequado para o julgado seria dar provimento parcial ao recurso voluntário, determinando o retorno dos autos à unidade de origem para analise o mérito do pedido. Caberá à DRF de origem analisar o mérito do crédito pleiteado nas compensações, levando em consideração os débitos de IRPJ e CSLL constantes das DIPJs e DCTFs retificadoras apresentadas. Saliento que a autoridade fiscal deverá considerar que o IRPJ e a CSLL devem ser apurados mediante aplicação dos coeficientes, respectivamente, de 8% e de 12%, nos termos do acórdão no REsp 1.116.399/BA, decidido sob a sistemática de Recurso Repetitivo do Superior Tribunal de Justiça. Nessa hipótese, eventual indeferimento do pleito do contribuinte, ainda que parcial, poderá ensejar nova apresentação de manifestação de inconformidade, e, se, for o caso, interposição Fl. 93DF CARF MF Processo nº 10380.908415/200904 Acórdão n.º 1301003.104 S1C3T1 Fl. 6 5 de novo recurso voluntário, garantindo ao contribuinte o pleno exercício de sua defesa. CONCLUSÃO Isso posto, voto por acolher os embargos de declaração para suprir omissão no acórdão embargado, com efeitos infringentes, e dar provimento parcial ao recurso voluntário para superar a preliminar em que se basearam o despacho decisório e a decisão de primeira instância, determinando o retorno dos autos à unidade de origem para que analise o mérito do direito creditório pleiteado, retomandose, a partir daí, o rito processual habitual." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47, do Anexo II, do RICARF, voto por acolher os embargos de declaração para suprir omissão no acórdão embargado, com efeitos infringentes, e dar provimento parcial ao recurso voluntário para superar a preliminar em que se basearam o despacho decisório e a decisão de primeira instância, determinando o retorno dos autos à unidade de origem para que analise o mérito do direito creditório pleiteado, retomandose, a partir daí, o rito processual habitual. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Fl. 94DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13748.001501/2008-87
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Apr 12 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Jun 04 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições
Ano-calendário: 2003
PARCELAMENTO ESPECIAL. PAGAMENTOS. SALDO DEVEDOR. AMORTIZAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. INEXISTÊNCIA
Tendo sido comprovado que os pagamentos realizados no âmbito de parcelamento especial foram integralmente utilizados para a amortização parcial do saldo devedor consolidado no referido parcelamento, não há direito creditório a ser reconhecido em favor do sujeito passivo, implicando a não-homologação da compensação declarada.
Numero da decisão: 1302-002.745
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator.
(assinado digitalmente)
Luiz Tadeu Matosinho Machado - Presidente.
(assinado digitalmente)
Paulo Henrique Silva Figueiredo - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Cesar Candal Moreira Filho, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Gustavo Guimarães da Fonseca, Flávio Machado Vilhena Dias, Lizandro Rodrigues de Sousa (suplente convocado) e Luiz Tadeu Matosinho Machado.
Nome do relator: PAULO HENRIQUE SILVA FIGUEIREDO
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ementa_s : Assunto: Outros Tributos ou Contribuições Ano-calendário: 2003 PARCELAMENTO ESPECIAL. PAGAMENTOS. SALDO DEVEDOR. AMORTIZAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. INEXISTÊNCIA Tendo sido comprovado que os pagamentos realizados no âmbito de parcelamento especial foram integralmente utilizados para a amortização parcial do saldo devedor consolidado no referido parcelamento, não há direito creditório a ser reconhecido em favor do sujeito passivo, implicando a não-homologação da compensação declarada.
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PAGAMENTOS. SALDO DEVEDOR. AMORTIZAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. INEXISTÊNCIA Tendo sido comprovado que os pagamentos realizados no âmbito de parcelamento especial foram integralmente utilizados para a amortização parcial do saldo devedor consolidado no referido parcelamento, não há direito creditório a ser reconhecido em favor do sujeito passivo, implicando a não homologação da compensação declarada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto do relator. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado Presidente. (assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Cesar Candal Moreira Filho, Marcos Antônio Nepomuceno Feitosa, Paulo Henrique Silva Figueiredo, Rogério Aparecido Gil, Gustavo Guimarães da Fonseca, Flávio Machado Vilhena Dias, Lizandro Rodrigues de Sousa (suplente convocado) e Luiz Tadeu Matosinho Machado. Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 74 8. 00 15 01 /2 00 8- 87 Fl. 109DF CARF MF Processo nº 13748.001501/200887 Acórdão n.º 1302002.745 S1C3T2 Fl. 110 2 Tratase de Recurso interposto em relação ao Acórdão nº 12.29.397, de 23 de março de 2010, proferido pela 6ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento no Rio de Janeiro I, que julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pelo sujeito passivo, e cuja ementa é a seguinte: "ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Anocalendário: 2003 RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. Comprovado que o alegado pagamento indevido fora usado para amortizar saldo devedor do parcelamento PAES, não há crédito em favor do contribuinte." O presente processo cuida de Declaração de Compensação apresentada em formulário de papel, em 20 de agosto de 2008, por meio da qual a contribuinte compensou débito de sua responsabilidade referente à Contribuição para Financiamento da Seguridade Social (Cofins), período de apuração de julho de 2008, no valor de R$ 45.964,26, com crédito decorrente de suposto pagamento indevido ou a maior detalhado no âmbito do processo administrativo nº 13748.001293/200816. O crédito em questão, no valor original de R$ 20.125,91, foi detalhado no formulário de fl. 28, sendo relativo a pagamento de R$ 12.215,29, realizado em 30 de dezembro de 2003, sob o código de receita 7122 (Parcelamento Lei nº 10.684/03 Demais pessoas jurídicas). Em 27 de julho de 2009, Despacho Decisório, com base em Parecer do Serviço de Orientação e Análise Tributária da Delegacia da Receita Federal em Nova Iguaçu/RJ, não homologou a compensação declarada, tendo em vista que o pagamento invocado estaria integralmente apropriado ao parcelamento realizado pelo sujeito passivo, sob o amparo da Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003 (PAES), conforme demonstrativos constantes do processo. Cientificado, o sujeito passivo apresentou Manifestação de Inconformidade, limitandose a argumentar que, no ato de ciência da nãohomologação, não lhe foram fornecidas cópias dos documentos que comprovariam a alocação do pagamento invocado aos débitos parcelados no PAES, de modo que estaria impossibilitado o exercício da ampla defesa e do contraditório. Foram, então, facultadas ao sujeito passivo vistas e cópias do presente processo e aberto o prazo para aditamento da manifestação de inconformidade. Em 22 de dezembro de 2009, o sujeito passivo apresentou aditamento, sustentando que os documentos indicados no Parecer que propôs a nãohomologação das compensações não indicariam os débitos a que teriam sido alocados o pagamento pleiteado. Segundo alegou, tal indicação seria necessária para a confirmação de que o crédito não teria sido alocado a débitos excluídos do parcelamento, por ocasião de pedidos de revisão apresentados, quando da consolidação. A decisão de primeira instância, por unanimidade, não homologou a compensação, uma vez que o pagamento alegado pelo sujeito passivo teria sido integralmente utilizado para a amortização dos débitos incluídos no PAES. Fl. 110DF CARF MF Processo nº 13748.001501/200887 Acórdão n.º 1302002.745 S1C3T2 Fl. 111 3 Frisou aquela decisão que a "alocação das cotas do parcelamento PAES é feita no débito total consolidado e não em cada tributo devido, como entende o interessado". Regularmente cientificado do Acórdão, o sujeito passivou apresentou Recurso, no qual reitera a necessidade de ter acesso ao contacorrente discriminado do parcelamento especial, sob a mesma fundamentação de que seria preciso verificar se não houve a alocação de pagamentos a débitos já excluídos do parcelamento, e de verificar as migrações ocorridas entre os parcelamentos especiais. É o Relatório. Voto Conselheiro Paulo Henrique Silva Figueiredo Relator I DO CONHECIMENTO DO RECURSO O sujeito passivo foi cientificado, por via postal, em 31 de maio de 2010, tendo apresentado seu Recurso em 16 de junho de 2010, dentro, portanto, do prazo de 30 (trinta) dias previsto no art. 33 do Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, aplicável ao caso por força do art. 74, §§10 e 11, da Lei nº 9.430, de 27 de março de 1996. O Recurso é assinado por procurador, devidamente constituído nos autos. A matéria objeto do Recurso está contida na competência da 1ª Seção de Julgamento do CARF, conforme Arts. 2º, inciso VII, e 7º, caput e §1º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (RI/CARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Isto posto, o Recurso é tempestivo e preenchem os demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. II DO MÉRITO Como já relatado, tratase de Declaração de Compensação referente a pagamento efetuado, em 30/12/2003, no âmbito do Parcelamento Especial instituído pela Lei nº 10.684, de 30 de maio de 2003. Não há qualquer demonstrativo que esclareça a razão de a Recorrente entender que o citado pagamento é indevido ou maior que o devido, de forma a ensejar a restituição/compensação. As únicas alegações da Recorrente são no sentido de que não constaria do processo um contacorrente detalhado que mostrasse a que débitos os pagamentos realizados no âmbito do referido parcelamento estariam alocados. Como bem registrado no Parecer que embasou a nãohomologação da compensação e na decisão de primeira instância, consta do processo o demonstrativo de todos os pagamentos que foram alocados ao parcelamento formalizado pelo sujeito passivo, em um Fl. 111DF CARF MF Processo nº 13748.001501/200887 Acórdão n.º 1302002.745 S1C3T2 Fl. 112 4 total de R$ 371.449,99, dentre os quais se inclui aquele que embasa a Declaração de Compensação de que trata o presente processo. A par disso, consta do processo extrato da conta do parcelamento em questão, por meio do qual se constata que os débitos incluídos no parcelamento perfizeram um total de R$ 1.969.178,74 (após o ajuste do valor original, que era de R$ 6.342.752,70). Fica patente, portanto, a inexistência de qualquer direito creditório e o acerto da decisão a quo. Como bem pontuado no Acórdão da DRJ, a discussão invocada pela Recorrente, que diz respeito ao detalhamento dos débitos incluídos e amortizados no PAES, deve ser tratada no âmbito do processo de acompanhamento do citado parcelamento. Tal discussão, contudo, não valida, de qualquer modo, o crédito que fundamentou a compensação declarada, já que inegável que os pagamentos efetuados no âmbito do PAES foram utilizados para a amortização parcial dos débitos nele consolidados. III CONCLUSÃO Por todo o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO ao Recurso do sujeito passivo, com a manutenção da nãohomologação da compensação por ele declarada no presente processo. Por cautela, antes da cobrança do valor indevidamente compensado, deveser verificar se a cobrança do mesmo débito não está sendo/foi realizada em outro processo administrativo, como apontado na decisão recorrida. (assinado digitalmente) Paulo Henrique Silva Figueiredo Fl. 112DF CARF MF
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Numero do processo: 10314.727982/2015-95
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 15 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Jul 04 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 1401-000.568
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a preliminar de concomitância com processo judicial e converter o julgamento do recurso em diligência nos termos do voto do relator. Votaram pelas conclusões em relação à conversão em diligência as conselheiras Livia De Carli Germano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin e Letícia Domingues Costa Braga.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto de Souza Gonçalves - Presidente
(assinado digitalmente)
Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Livia De Carli Germano, Abel Nunes de Oliveira Neto, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva e Letícia Domingues Costa Braga.
Nome do relator: 02531833757 - CPF não encontrado.
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, afastar a preliminar de concomitância com processo judicial e converter o julgamento do recurso em diligência nos termos do voto do relator. Votaram pelas conclusões em relação à conversão em diligência as conselheiras Livia De Carli Germano, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin e Letícia Domingues Costa Braga. (assinado digitalmente) Luiz Augusto de Souza Gonçalves Presidente (assinado digitalmente) Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa, Livia De Carli Germano, Abel Nunes de Oliveira Neto, Luciana Yoshihara Arcangelo Zanin, Cláudio de Andrade Camerano, Daniel Ribeiro Silva e Letícia Domingues Costa Braga. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 03 14 .7 27 98 2/ 20 15 -9 5 Fl. 2714DF CARF MF Erro! A origem da referência não foi encontrada. Fls. 2.714 ___________ Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto em face de decisão proferida pela 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Ribeirão Preto (DRJ/RPO), que, por meio do Acórdão 1463.710, de 18 de janeiro de 2017, julgou improcedente a impugnação apresentada pela empresa. Reproduzo, por oportuno, o teor do relatório constante no acórdão da DRJ, sendo que apresentarei, mais adiante, algumas observações que são necessárias em razão de mudanças ocorridas entre o acórdão da impugnação e a análise deste recurso voluntário: (início da transcrição do relatório do acórdão da DRJ) Trata o presente processo de autos de infração lavrados contra o contribuinte acima identificado relativos ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) no valor de R$ 233.479.526,97 (fl. 991), à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) de R$ 84.061.269,71 (fl. 997) e ao Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) de R$ 170.344.773,25 (fl. 1.002), acrescidos de juros de mora à taxa SELIC, calculados até novembro/2015, e multa de ofício de 75%, sobre todas as infrações, formalizando o crédito tributário de R$ 1.087.936.032,38. Na descrição dos fatos, a autoridade fiscal fundamenta que o sujeito passivo deduziu indevidamente, da apuração do lucro do anocalendário 2010, despesas financeiras a título de JUROS SOBRE ADIANTAMENTO CLIENTE – NAMISA. Tais despesas, segundo entendimento da fiscalização, não são necessárias à realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa e, portanto, não são dedutíveis. O procedimento fiscal iniciouse, em 17/04/2014, com a ciência do Termo de Início de Procedimento Fiscal, após autorização concedida para a realização de novo exame em relação ao IRPJ, para o período de apuração do anocalendário 2010. No curso do procedimento fiscal, o sujeito passivo esclareceu que a despesa financeira referese a juros efetivamente devidos pela fiscalizada a Nacional Minérios S/A (doravante NAMISA), relativos a adiantamento feito pela NAMISA a Companhia Siderúrgica Nacional (doravante CSN), nos termos dos contratos de venda de minério de ferro bruto e prestação de serviços portuários, ora existentes entre a CSN e a NAMISA, no valor aproximado de R$ 7.286.154.000,00. O adiantamento efetuado pela NAMISA a CSN já foi objeto dos processos administrativos nº 19515.723039/201279 e 19515.723053/201272. O primeiro processo trata de auto de infração de IRPJ e CSLL, lavrado contra a CSN, decorrente de ganho de capital auferido por ela na alienação de 40% de participação acionária da NAMISA, sua subsidiária integral, para a empresa BIG JUMP ENERGY PARTICIPAÇÕES S/A (doravante Big Jump). O segundo, lavrado contra a NAMISA, trata do reconhecimento do direito a dedutibilidade de despesas de amortização de ágio registrados na contabilidade da Big Jump, quando da incorporação desta por aquela. Registrese que o CARF julgou procedente no mérito o lançamento do auto de infração no primeiro processo, e em relação ao segundo, reconheceu o direito a dedutibilidade da despesa de amortização do ágio decorrente da aquisição da participação acionária da NAMISA. Fl. 2715DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.715 3 A presente ação fiscal, com amparo nas conclusões da fiscalização apresentadas nos processos administrativos retrocitados, não reconheceu os contratos de venda de minério de ferro bruto e prestação de serviços portuários que deram causa as despesas dos JUROS SOBRE ADIANTAMENTO CLIENTE – NAMISA, sob o pretexto que tais contratos não expressam a real situação do fato ocorrido. Para aclarar a questão é necessário apresentar as razões que ensejaram as autuações nos retrocitados processos, por descumprimento de disposições da legislação para apuração e pagamento do IRPJ e CSLL, nos anoscalendário 2008, 2009, 2010 e 2011, relatando de forma cronológica os fatos ocorridos, como narrados nos termos de verificação fiscal lavrados no âmbito daqueles processos. Em outubro de 2008, a CSN comunicou, através de relatório de sua administração, e em diversos meios de comunicação, ter concretizado uma parceria estratégica com investidores japoneses e coreanos. A transação consistia na alienação de 40% do capital de sua subsidiária integral NAMISA, por US$ 3,12 bilhões, e a celebração de contratos de venda de minério de ferro e serviços portuários a serem prestados pela CSN a Namisa. A transação foi concretizada em outubro de 2008, quando a CSN celebrou o contrato de compra e venda de ações com a holding brasileira Big Jump, cujo controle era dividido entre a empresa sulcoreana POSCO e o consórcio denominado BRAZIL JAPAN IRON ORE CORPORATION, formado pelas empresas japonesas Itochu Corporation, JFE Steel Corporation, Nippon Steel Corporation, Sumitomo Metal Industries, Ltd., Kobe Steel, Ltd., Nisshin Steel Co, Ltd.. Por meio desse contrato, a Big Jump comprometiase a comprar 0,6584139% do capital acionário da NAMISA, pelo valor de U$ 30 milhões e aportar recursos no capital social da NAMISA, da ordem de U$ 3,047 bilhões, subscrevendo novas ações correspondentes a 39,6023334% do capital. O valor entregue a Namisa seria repassado, ato contínuo, a CSN a título de adiantamento dos seguintes acordos : a) contrato de fornecimento de minério de ferro com alto teor de sílica ROM; b) contrato de fornecimento de minério de ferro com baixo teor de sílica ROM; e c) acordo de serviços operacionais portuários. Ainda em outubro de 2008, a CSN e a NAMISA celebraram os três contratos/acordos acima mencionados, todos de longo prazo. À exceção do contrato de fornecimento de minério de ferro com alto teor de sílica ROM, que apresenta prazo de 30 anos, os demais contratos foram assinados pelo prazo de 34 anos. Cada contrato prevê a quantidade anual de minério de ferro a ser fornecida/embarcada, e, fixouse o preço por tonelada métrica de minério de ferro. Este preço de unidade é obtido através de fórmula matemática (Preço da unidade = P1 + P2) envolvendo duas variáveis P1 e P2. Onde P1 é a parcela variável reajustada inicialmente anualmente e depois trimestralmente pela variação do preço do “minério de referência” e P2 a parcela fixa, reajustável apenas a cada 5 anos e se necessário para manter o equilíbrio contratual e que foi paga antecipadamente. Para a determinação do valor do adiantamento de cada contrato, partiuse de preços que não foram justificados ao longo dos autos. Nos termos dos contratos, utilizouse a taxa de desconto de 8,5% ao ano para trazer os valores adiantados a valor presente, e ficou acordado que o saldo da dívida da CSN, pelo adiantamento, sujeitase a juros determinados com base na taxa de juros de 12,5% ao ano, sendo que 34% desses juros serão pagos em dinheiro e o restante acrescido ao saldo da correspondente dívida. Fl. 2716DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.716 4 Estabelecidos os termos dos contratos, os quatros contratos foram assinados, em 30 de dezembro de 2008, e a BRAZIL JAPAN IRON ORE CORPORATION e a POSCO entregaram recursos em moeda estrangeira, convertidos imediatamente em R$ 7,4 bilhões para a Big Jump. No mesmo dia a Big Jump repassou R$ 86,56 milhões a CSN, alegando se tratar da compra de apenas 0,7907% das ações da NAMISA. O restante do valor, R$ 7,28 bilhões, foi repassado a Namisa, a título de capitalização. Ato contínuo, a NAMISA transferiu a CSN os R$ 7,28 bilhões recebidos, a título de antecipações de pagamentos referentes à aquisição futura de minérios de ferro e de serviços portuários de embarque de minério de ferro para exportação. Ressaltese que o valor repassado a Namisa, pela Big Jump, foi integralmente repassado a CSN, a título de antecipação dos contratos, e que embora a CSN tenha alienado somente 0,7907% das ações houve alteração do percentual de ações inicialmente pactuada de 0,6584139%, ao final do ano de 2008, a Big Jump, pela subscrição de novas ações, detinha 39,99% da NAMISA, enquanto a autuada detinha 59,99% da mineradora. A parcela do preço correspondente a R$ 4,1 bilhões foi registrada pela Big Jump como ágio decorrente da aquisição do investimento, fundamentado em rentabilidade futura. Em meados de 2009 a NAMISA incorporou a Big Jump, e passou a declarar nos anos seguintes à incorporação, vultosas quantias lançadas como despesas de amortização de ágio. Diante do exposto, a fiscalização autuou a CSN nos autos do processo 19515.723039/201279, por omissão de ganho de capital, considerando que, a despeito do informado pelo contribuinte, ocorreu efetivamente a operação de compra e venda, tendo a CSN auferido ganho de capital em face da alienação. A Big Jump, teria por propósito ser uma empresa veículo, e os adiantamentos realizados pela NAMISA representariam mero repasse do pagamento a CSN, estando configurada a simulação no negócio jurídico. Tendo em vista que o sujeito passivo evitou a tributação por meio da realização de negócios simulados, a multa de ofício foi majorada para 150%. A CSN se insurgiu contra o lançamento, alegando inexistência de simulação e improcedência das objeções levantadas pela fiscalização, especialmente quanto à descaracterização da transferência de valores da NAMISA a CSN, a título de pagamento antecipado pela venda de minério e prestação de serviços. Alegou também improcedência da multa qualificada, indevida redução de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas e inexistência de base legal para a exigência de juros sobre os valores lançados a título de multa de ofício. Contestou a tese formulada pela autoridade fiscal acerca da transferência de valores da NAMISA a CSN, que configurou tal transferência como preço pela venda de participação acionária, argumentando em sua impugnação que, de fato, o depósito no valor de R$ 7,28 bilhões, efetuado pela Big Jump, em contacorrente da NAMISA, teve por objetivo a integralização de capital. Em seguida, o montante foi transferido a CSN, como antecipações de pagamento por conta dos contratos de longo prazo firmados para prestação de serviços de porto e fornecimento de minério. Afirma que tais contratos são verdadeiros e vêm sendo regularmente cumpridos pela CSN, e que mensalmente efetua pagamento a Namisa a título de juros, nos termos previstos nos contratos firmados. Acrescenta que sobre os valores antecipadamente recebidos incidem juros, parte dos quais é paga em dinheiro a Namisa e parte mediante acréscimo ao crédito da NAMISA junto a CSN. Fl. 2717DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.717 5 Esclarece que a Big Jump desempenhou funções típicas de uma sociedade holding, e salienta que, do ponto de vista operacional e estratégico, a utilização da holding local foi fundamental para a centralização do interesse dos investidores estrangeiros, de forma a flexibilizar a negociação da aquisição do investimento na NAMISA, não se sustentando a argüição por parte da fiscalização de que a Big Jump era empresa inexistente de fato. Argumenta que a Big Jump não adquiriu participação acionária da CSN, mas sim da NAMISA. Aduz que ao receber o pagamento que lhe foi feito, registrou em contrapartida um passivo correspondente às obrigações contratuais assumidas, e, portanto, não se capitalizou. Ressalta que o valor recebido pela NAMISA a título de antecipação de pagamento por conta dos contratos firmados não se configura como preço pela venda de participação acionária, portanto, o auto de infração não deve subsistir. Ademais, esclarece que antes da capitalização, o patrimônio líquido da NAMISA era de R$ 884.109,087,84, e somados aos R$ 7,28 investidos pela Big Jump, saltou para R$ 8,16 bilhões. Considerando que na transação a Big Jump passou a ser detentora de 40% do capital social, majorado por conta do aporte realizado, esse percentual corresponderia a R$ 3,27 bilhões, o restante, R$ 4 bilhões, foi registrado como ágio. A impugnação foi julgada procedente pela DRJ/SP1, que afastou a argumentação de simulação, fraude e abuso de poder, determinando o cancelamento da autuação. Tendo em vista que o valor total do crédito tributário exonerado excedia R$ 1.000.000,00, coube recurso de ofício ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, nos termos do art. 34, inciso I, do Decreto nº 70.235/1972, com a redação dada pelo art. 67 da Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, e da Portaria do Ministro da Fazenda nº 3, de 3 de janeiro de 2008. A Procuradoria da Fazenda Nacional, amparada pelo art. 48, parágrafo 2º, do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, apresentou razões ao recurso de ofício, alegando que “não obstante a tentativa do contribuinte de alterar a aparência dos fatos, na realidade houve uma operação de compra e venda entre a CSN e a Big Jump envolvendo 40% da NAMISA, e em face da qual a primeira empresa auferiu acréscimo patrimonial passível de tributação imediata”. O CARF, pelo voto de qualidade, deu provimento parcial ao recurso de ofício, restabelecendo os autos de infração do IRPJ/CSLL. Por unanimidade desqualificou a multa de ofício de 150% para 75%, e pela maioria dos votos manteve os juros sobre a multa de ofício. A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou recurso especial com a finalidade de reformar o acórdão proferido no recurso de ofício, restabelecendo a qualificação da multa de ofício. Irresignado o sujeito passivo apresentou contrarrazões ao recuso especial argumentando que este não deveria ser conhecido, e se conhecido, não merecia ser provido, posto que as decisões da DRJ e do CARF afastaram, por unanimidade, a aplicação da multa qualificada. Ainda inconformada a autuante opôs embargos de declaração ao acórdão proferido pelo CARF, em sede de recurso de ofício, alegando que a expressão “recorrente” e “recorrida” foram usadas de forma equivocada em alguns trechos do acórdão, dificultando sua compreensão. Argumenta também que, partindo da premissa de que os valores adiantados à impugnante correspondem a pagamento pela aquisição da participação na NAMISA, há no acórdão diversas contradições nas conclusões. Fl. 2718DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.718 6 Exemplifica uma das contradições, evidenciando que se de fato o valor entregue pela NAMISA à autuada não correspondesse a adiantamento, mas a preço pela aquisição de participação societária, como articula a tese encampada no voto vencedor do acórdão, a integralidade do valor deveria permanecer com a fiscalizada, não sendo coerente se cogitar em devolução, e, portanto, deveria estar demonstrado no acórdão que a cláusula contratual que prevê a não obrigação de devolver, quando aplicada aos fatos, resultaria necessariamente na não devolução da totalidade dos adiantamentos. Tendo em vista a seqüência dos recursos, o crédito tributário encontrase na situação de exigibilidade suspensa, aguardando julgamento dos embargos de declaração. A NAMISA, como já mencionado anteriormente foi autuada, nos autos do processo 19515.723053/201272, sob o pretexto de aproveitamento indevido de amortização de ágio, quando da incorporação da Big Jump, posto que o ágio registrado decorre da participação fraudulenta da empresa BIG Jump na aquisição de 40% do capital da NAMISA. Tendo em vista que o sujeito passivo evitou a tributação por meio da realização de negócios simulados, a multa de ofício foi majorada para 150%. Inconformada a NAMISA apresentou impugnação, alegando inexistência de simulação, existência prévia da empresa Big Jump, legitimidade e legalidade do ágio no caso concreto, improcedência da multa qualificada, indevida redução de prejuízos fiscais e bases de cálculo negativas e inexistência de base legal para a exigência de juros sobre os valores lançados a título de multa de ofício. Cabe registrar que a impugnação apresentada pela NAMISA é bastante semelhante à apresentada pela CSN, e já relatada anteriormente. A impugnação foi julgada procedente pela DRJ/SPI, que determinou o cancelamento da autuação. Tendo em vista que o valor total do crédito tributário exonerado excedia R$ 1.000.000,00, coube recurso de ofício ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF. A Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou razões ao recurso de ofício, alegando que o ágio absorvido, amortizado e deduzido pela NAMISA é indedutível porque decorre da participação fraudulenta de uma “empresa de gaveta”. Alega que não houve confusão patrimonial entre investida e investidora, e, portanto, o ágio absorvido pela NAMISA com a incorporação da Big Jump não se encaixa no benefício fiscal previsto no art. 386 do Regulamento do Imposto de Renda/99. O CARF negou provimento ao recurso de ofício, considerando que a fundamentação da autoridade fiscal para qualificar a Big Jump como pessoa jurídica inexistente de fato, estava amparada em falta de capacidade operacional para realizar seu objeto social, diante da ausência de estrutura física, com conta de luz, água e telefone. Todavia, propósito operacional não se confunde com propósito negocial. E a ausência de estrutura física não revela falta de capacidade operacional para a sociedade que tem por objeto a atividade de holding. Ademais os argumentos trazidos pela Procuradoria da Fazenda Nacional, acerca da ausência de confusão patrimonial entre investida e investidora não foram objeto de análise no acórdão, pois que tal argumento não consta no auto de infração. A União interpôs recurso especial contra o acórdão proferido em sede de recurso de ofício, alegando que “as reais adquirentes das ações da NAMISA foram as empresas que formavam o consócio estrangeiro e que a Big Jump serviu apenas como uma ‘ponte’ na concretização dessa operação.”. Argumenta que o ágio amortizado pela NAMISA foi criado artificialmente, não sendo possível, portanto, a sua dedução na conta de resultado da NAMISA. Acrescenta que a aquisição de um investimento por Fl. 2719DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.719 7 meio de mera escrituração artificial, sem a sua real manifestação no mundo econômico, não é hábil a gerar ágio ou deságio. Inconformada, a NAMISA apresentou contrarrazões ao recurso especial interposto pela Fazenda Nacional, alegando que a inequívoca existência da Big Jump, foi atestada pela DRJ, e o acórdão proferido em sede recurso de ofício também reconheceu expressamente a existência da Big Jump. Sendo assim, segundo argumenta, o recurso especial não deve ser conhecido, e se conhecido, não merece prosperar. O recurso especial está aguardando julgamento, e o crédito tributário apurado encontrase com exigibilidade suspensa. (interrupção da transcrição do relatório do acórdão da DRJ) Neste ponto, cabe uma observação deste relator em relação ao andamento dos processos indicados acima: 1) Com relação ao processo nº 19515.723039/201279, a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), no julgamento de Recurso Especial da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), que trata de pedido de restabelecimento da multa de ofício qualificada reduzida pela Câmara Baixa do CARF para o patamar de 75% decidiu baixar o referido processo em diligência. O Recurso Especial outrora apresentado pelo contribuinte, com fins de exonerar a aplicação de juros sobre a multa não foi levado a julgamento pela CSRF em razão de pedido de desistência protocolado pela empresa. 2) Com relação ao processo nº 19515.723053/201272, a CSRF reverteu a decisão da Câmara Baixa do CARF, dando provimento ao Recurso Especial da PGFN, restabelecendo a autuação fiscal. Como não haviam sido enfrentadas às questões referentes à qualificação da multa de ofício e à aplicação de juros sobre a multa de ofício, a turma decidiu baixar o processo para as instâncias inferiores, a fim de que enfrentassem essas 2 (duas matérias). Em continuação à descrição do relatório da DRJ, temse que: (continuação da transcrição do relatório do acórdão da DRJ) Terminada a descrição dos fatos ocorridos nos processos 19515.723039/201279 e 19515.723053/201272, passase a interpretação dos fatos como consta no Termo de Verificação Fiscal do presente processo. No citado Termo, a autoridade fiscal reproduz as razões da fiscalização, constantes do Termo de Verificação Fiscal, processo administrativo nº 19515.723039/201279, assim como trechos do voto vencedor do CARF, e afirma que depreendese desses trechos que os contratos de venda de minério de ferro bruto e prestação de serviços portuários celebrados entre a CSN e a NAMISA não representam a situação fática ocorrida. Salienta que um mesmo numerário não poderia referirse a venda para entrega futura de minério de ferros e serviços portuários, e, ao mesmo tempo, ser fruto da alienação de 40% do capital da NAMISA pela CSN a Big Jump. E conclui que tais contratos não foram conhecidos em sede administrativa pois não retratam a real situação dos fatos, a alienação da participação societária. Sendo assim, fica prejudicado o reconhecimento do direto de dedutibilidade, para fins fiscais, dos JUROS SOBRE ADIANTAMENTO CLIENTE – NAMISA, no valor de R$ 934.014.107,89. Fl. 2720DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.720 8 Observa que as alegações do sujeito passivo não estão comprovadas em fatos e provas contundentes de que os juros são encargos constantes dos contratos de venda de minério de ferro bruto e prestação de serviços portuários. A autoridade fiscal ressalta que a autuada invoca os arts. 299 e 374 do RIR/99 para fundamentar legalmente sua pretensão de deduzir os juros incorridos por força dos referidos contratos. Todavia a fundamentação legal não deve prosperar, uma vez que a documentação apresentada não foi reconhecida como prova da real situação dos fatos. Ademais acrescenta que ainda que os contatos estivessem amparados em fatos e provas contundentes, de modo algum, os encargos financeiros previstos nos contratos, por mera liberalidade entre as partes, seriam despesas necessárias. Sublinha que despesas necessárias são despesas usuais, normais e necessárias às atividades da empresa e à manutenção da fonte produtora. No entanto, nos autos não consta prova documental acerca da natureza dessas despesas. Para demonstrar que a despesa financeira JUROS SOBRE ADIANTAMENTO CLIENTE – NAMISA, no valor de R$ 934.014.107,89, pagos a Namisa pelo adiantamento recebido dos contratos de venda de minério de ferro bruto e prestação de serviços portuários, no valor de R$ 7.286.153.722,60, em 31/12/2008, não é necessária a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa, salienta que uma parcela desse valor, R$ 1.193.000.000,00, retornou a Namisa via contrato de mútuo com juros inferiores aos cobrados pela Namisa da CSN. Ao final, a autoridade conclui que uma vez não reconhecidos os contratos como venda para entrega futura, os juros, no valor de R$ 934.014.107,89, serão glosados e o IRPJ e a CSLL referentes a esse valor serão objetos de lançamento. Acrescenta que tendo em vista que o sujeito passivo não logrou êxito ao justificar a pertinência da dedutibilidade dos valores pagos a título de JUROS SOBRE ADIANTAMENTO CLIENTE – NAMISA, tal pagamento não tem amparo jurídico para sustentar o desembolso financeiro. Dessa forma, tendo em vista o art. 674 do RIR/99, que dispõe que sobre o pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, assim como sobre os pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, quando não comprovada a operação ou a sua causa, incidem imposto exclusivamente na fonte, não restou alternativa à autoridade fiscal, senão lavrar a infração de pagamento sem causa ou operação não comprovada. A base de cálculo foi apurada reajustandose os pagamentos efetuados no ano calendário 2009, conforme disposto no parágrafo 3º do art. 674 do RIR/99. Irresignada, a autuada apresentou, representada por seus procuradores, a impugnação de fls. 1.020 a 1.332, protocolizada em 24/12/2015, alegando que é improcedente a glosa das despesas financeiras, assim como é indevida a exigência do IRRF e improcedente a imposição de juros moratórios sobre a multa de ofício. Argumenta que a operação realizada entre a impugnante e a NAMISA, ao contrário do que supõe a autoridade fiscal, foi de fato aquela contratada, tendo os pagamentos glosados pela fiscalização realmente natureza de juros. Sendo assim, tais despesas são dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, em razão dos art. 299 e 374 do RIR/99. Acrescenta que ainda que os valores glosados não se tratassem de juros, como afirma a fiscalização, ainda assim teriam a natureza de despesas operacionais dedutíveis nos termos da legislação tributária. Fl. 2721DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.721 9 Reconhece que de fato houve o ingresso efetivo no Brasil de capital estrangeiro no valor de R$ 7,40 bilhões. Desse valor, foram depositados em contacorrente da NAMISA, o montante de R$ 7,28 bilhões, a título de integralização de capital, transferidos integralmente à impugnante como antecipações de pagamento por conta dos contratos firmados para : a) prestação de serviços de operação de porto, b) fornecimento de minério de ferro ROM em baixo teor de sílica e c) fornecimento de minério ROM em alto teor de sílica. Afirma que os referidos contratos são verdadeiros e vêm sendo regularmente cumpridos pela CSN. Assevera que os pagamentos antecipados efetuados pela NAMISA referemse a parte do preço pactuada naqueles contratos, e que a NAMISA regularmente efetua pagamentos à autuada, e esta última efetua mensalmente pagamentos a Namisa, a título de juros nos termos previstos nos contratos firmados. Contesta a tese da fiscalização, que sustenta que houve uma operação de compra e venda de participação acionária, alegando que os instrumentos contratuais e societários firmados atestam a ocorrência de capitalização seguida de pagamento antecipado de obrigações contratuais. Argumenta que a existência de contrato de mútuo pelo qual a impugnante transferiu a Namisa o montante de R$ 1.193.000.000,00, mediante previsão do pagamento de juros pela NAMISA, não torna desnecessária a despesa dos juros pagos pela impugnante a Namisa. Elabora comparações das conseqüências da transação financeira/societária pressuposta pela fiscalização e daquela que afirma que realmente ocorreu, intentando evidenciar as diferenças jurídicas, contábeis, financeiras e societárias. Reproduz trechos da decisão da DRJ/SPI que, por unanimidade de votos, acolheu a impugnação apresentada no processo nº 19515.723039/201279, julgando improcedente o lançamento. Transcreve o parecer do Professor Marco Aurélio Greco, elaborado especificamente para o caso em questão, demonstrando a inconsistência dos fundamentos utilizados pelo voto vencedor do CARF para restabelecer o lançamento. No referido parecer, o autor anuncia que o equilíbrio inerente ao negócio jurídico celebrado pode ser visto sob três perspectivas distintas: objetiva, funcional e econômica. Sob a ótica da perspectiva objetiva, o minério de ferro é insumo essencial de uma siderúrgica. Não se trata de um bem que possa ser fabricado, e fisicamente está em determinados locais do globo, enquanto as siderúrgicas que dele necessitam estão espalhadas pelo mundo. Dessa ótica surge a perspectiva funcional, que torna indispensável uma atividade de logística que supra a siderúrgica de sua matériaprima principal, em tempo, hora e local adequados. A perspectiva econômica se manifesta no encontro do ponto de equilíbrio entre prestações e compromissos. Para o comprador é essencial ter a disponibilidade do minério de ferro no local correto e no tempo certo, e para o vendedor, que detém o minério de ferro disponível por um longo período, ter um comprador constante e em dimensão pactuada confere previsibilidade de recebimento e a possibilidade de programar investimentos durante todo o período programado. A antecipação de parte do preço decorre do compromisso assumido pelo vendedor de entregar determinado volume estimado ao comprador, e do conseqüente impedimento de vender este mesmo volume a outro eventual interessado. Tendo em vista a imediata disponibilidade financeira, sobre o valor adiantado incidem juros a Fl. 2722DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.722 10 favor do comprador, para equilibrar internamente a equação “prestações e compromissos”. Ainda, segundo o parecer, se o negócio jurídico tivesse a natureza de preço pela compra das ações, os adiantamentos feitos seriam desprovidos de racionalidade, e a NAMISA não teria registrado em seu ativo os direitos correspondentes a um contrato de fornecimento de minério de ferro e respectivos serviços logísticos e portuários. A autuada prossegue argumentando que a autoridade fiscal, ao transcrever em sua integralidade o termo de verificação Fiscal lavrado no processo 19515.723039/201279, valeuse de considerações irrelevantes constantes daquele processo, como é o caso por exemplo da argumentação sobre a desconsideração da Big Jump, para fundamentar o presente processo. Segundo alega, tal questão não tem relevância, quando o que aqui se discute é a procedência ou não da glosa de despesas relativas a juros pelos valores antecipados pela NAMISA. A impugnante transcreve em grande medida as mesmas alegações apresentadas no processo 19515.723039/201279. Argumenta que os anúncios feitos na imprensa local e na estrangeira, assim como no sítio da BMF&Bovespa, ao contrário do que a fiscalização atesta, não evidenciam uma manifestação de vontade diversa daquela retratada nos contratos e atos societários firmados. Delineia o escopo das transações realizadas e alega que a antecipação de pagamento contratada está restrita à parcela P2 do preço pactuado, razão pela qual a NAMISA, mesmo tendo um crédito contra a impugnante em razão daquela antecipação, continuava obrigada a realizar pagamentos mensais à impugnante por conta dos serviços que lhe são prestados e do minério que lhe é fornecido. Os adiantamentos correspondem simplesmente ao pagamento antecipado de um sinal, sendo que por conta do reajuste anual de P1 somente ao final dos contratos se saberá com exatidão a real proporção do sinal pago antecipadamente em relação ao todo. Alega que a total correspondência entre o que foi contratado e o efetivamente ocorrido, inclusive quanto à realidade da antecipação de pagamento pelos serviços e minérios e dos juros a eles referentes, foi atestada pela DRJ no processo 19515.723039/201279. Argumenta que o Laudo Pericial Contábil Extrajudicial elaborado pela Ernst & Young, e anexado aos autos, evidencia a lógica empresarial dos contratos firmados. A impugnante pretende demonstrar equívocos no voto vencedor proferido pelo CARF. Aduz que inicialmente o voto vencedor afirma que a totalidade dos valores aportados a título de aumento de capital pela Big Jump na Namisa seria na verdade pagamento pela aquisição de participação anteriormente detida pela impugnante, porém mais adiante o prolator do voto vencedor admite que sobrevieram dúvidas, quando do início do julgamento, a respeito da demonstração da devolução dos valores adiantados, mas que essa questão foi devidamente esclarecida pelos memorais e laudos produzidos pela impugnante, sendo assim, admitindo que a fórmula de cálculo adotada demonstrava a ocorrência de tal devolução mediante dedução do preço total devido pela prestação de serviços e fornecimento de minérios, tal conclusão seria incompatível com a premissa de que os valores em questão correspondiam, a pagamento pela aquisição da participação na Namisa. Nessa mesma linha, segundo a impugnante, o prolator do voto vencedor admitiu inicialmente, ao elaborar planilhas para determinar o saldo do pagamento antecipado a Namisa, que o referido saldo continuaria excessivamente alto, todavia, mediante laudo apresentado pela impugnante, tal hipótese ficou afastada. Ainda, segundo o voto Fl. 2723DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.723 11 vencedor, a premissa fiscal derivou de acusação “genérica” formulada “sem um aprofundamento adequado”. Segunda a impugnante, diante de todas as incompatibilidades demonstradas, a premissa em questão deve ser abandonada, conduzindo à total improcedência do lançamento. A autuada afirma que, o prolator do voto vencedor embora sustente que a Namisa teria um “aumento de capital não vivenciado”, admite que, em razão desse repasse de 7,28 bilhões de reais, a impugnante vem fornecendo minério de ferro e serviços portuários em condições favoráveis a Namisa, que abate, do montante a receber por esses bens e serviços, o valor repassado, e paga os juros sobre esse repasse. Sendo assim, prossegue a impugnante, restaria caracterizada a incoerência de sustentar que houve para a Namisa um “aumento de capital não vivenciado”. Segue afirmando que a capitalização na Namisa ocorreu no sentido patrimonial, e que essa capitalização não se confunde com aumento de disponibilidade imediata de caixa. Ratifica esse entendimento transcrevendo parte do parecer do Professor Marco Aurélio Greco, elaborado especificamente para o caso em questão, que prega que os valores recebidos no bojo da atividade empresarial destinamse a ser aplicados no desempenho do objeto social para o qual a pessoa jurídica existe, e que, no caso em concreto, a Namisa ao receber o valor correspondente ao aumento de capital subscrito pela Big Jump aplicou o respectivo valor na confirmação da aquisição dos direitos a obter o fornecimento a longo prazo do minério e dos respectivos serviços. Argumenta que para prevalecer a tese encampada pela fiscalização de que a totalidade dos valores entregues pela Namisa à impugnante não corresponderia a adiantamentos, mas a preço pela aquisição de participação societária, seria necessário que a totalidade desses valores continuasse com a impugnante, nada sendo devolvido a Namisa, mesmo que não fosse fornecido o minério ou prestados os serviços. Todavia, tendo o voto vencedor reconhecido que a fórmula de cálculo adotada demonstra a “devolução” de tais valores mediante abatimento do preço devido, concluise pela incompatibilidade da conclusão de que não há adiantamentos. Observa ainda que o prolator do voto vencedor desconsiderou as explicações da impugnante acerca das cláusulas contratuais 14.6 do contrato de prestação de serviços de operação portuária e 10.7 dos contratos de fornecimento de minério de ferro, que não obrigam a CSN a pagar o saldo final da dívida quando do encerramento dos contratos, enfatizando que segundo o parecer de Marco Aurélio Greco tais cláusulas não desnaturam a antecipação de pagamento, pois constituem tratamento habitual dado aos sinais. A impugnante aponta o que considera outro equívoco contido no voto vencedor, dessa vez quanto à impossibilidade de fornecimento de 110% do total de minérios e serviços contratados pela mesma antecipação de preço. Todavia, esclarece que a cláusula 2.2.1. dos contratos de fornecimento de minério de ferro limita a quantidade total do produto a ser fornecida à quantidade total estabelecida no contrato, não adulterando a natureza da antecipação de pagamento efetuada pela Namisa. Pretende demonstrar que a tese encampada pela fiscalização, na qual o montante da parcela P2 adiantada pela Namisa não corresponderia a um prépagamento pelo minério, mas seria a concessão de um desconto sem qualquer relação com os valores, bens e serviços adiantados e portanto não haveria passivo, não prospera, uma vez que a totalidade dos valores antecipados de P2 será abatida dos pagamentos que a Namisa fará durante o período contratado. Fl. 2724DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.724 12 Sustentando que os pagamentos discutidos neste processo, efetuados pela impugnante a Namisa, têm natureza de juros pagos em decorrência de antecipações, feitas pela Namisa a CSN, a título de prépagamento de parte do preço (P2) referente aos minérios e serviços portuários por ela fornecidos ao longo do prazo contratado, a autuada com fundamento nos arts. 299 e 374 do RIR/99 procedeu a dedutibilidade das despesas de juros que entende ser operacional e dedutível à luz dos contratos firmados. Justifica que tais despesas têm caráter de despesas operacionais, definidas nos dispositivos legais citados como aquelas “necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora”. Informa que para apuração do valor do pagamento antecipado, o valor total devido a título de P2 foi trazido a valor presente utilizandose uma taxa de desconto de 8,25% ao ano, todavia o abatimento deste pagamento antecipado não ocorreria de uma só vez, mas mês a mês na exata proporção da quantidade efetivamente embarcada. Ainda argumenta que os juros em questão foram estabelecidos mediante negociação entre partes não relacionadas. A impugnante além de receber R$ 7,28 bilhões de reais para investir na estrutura necessária à prestação de serviços portuários e ao fornecimento de minérios, também se beneficiou da garantia de fornecer minérios e prestar serviços, com o efetivo ingresso da parcela de preço P1, nos montantes acordados por mais de trinta anos. Por todas essas razões os juros se revestem de caráter operacional. Observa que os juros pagos pela impugnante a Namisa estão sendo regularmente oferecidos à tributação. Quanto ao contrato de mútuo mencionado no Termo de Verificação Fiscal, celebrado entre a CSN, na qualidade de mutuante, e a Namisa, mutuária, a impugnante assevera que o fundamento de juros aplicado a este contrato é totalmente diverso daquele aplicado quanto aos juros glosados, que se pautaram em taxa de desconto para trazer a valor presente o valor devido pela Namisa. Alega que a Namisa contraiu o referido empréstimo, com termo inicial em janeiro de 2009 e vencimento em janeiro de 2012, pois no âmbito do negócio celebrado entre partes independentes utilizou todo o dinheiro do qual então dispunha para efetuar o prépagamento dos serviços e minérios contratados (P2), e necessitava de recursos para cumprir as mais diversas obrigações, inclusive a de pagar, no momento de sua efetiva aquisição, os serviços e minérios fornecidos pela impugnante. Refuta o termo “liberalidade” empregado pela autoridade fiscal ao afirmar que “receber adiantamento de uma controlada pagando juros remuneratórios tratase de mera liberalidade”, pois tal prática é vedada aos administradores das sociedades abertas pelo art. 154 da Lei 6.406/76. Alega que embora a fiscalização não se posicione nos autos do presente processo quanto à natureza dos juros, para guardar coerência com o que restou decidido no processo administrativo 19515.723039/201279, e partindo das mesmas premissas, tais valores se configuram como desconto do preço da participação societária adquirida pela Big Jump. Sendo assim os juros pagos mensalmente a Namisa representariam parcelas redutoras do preço da aquisição de suas ações pela Big Jump, e diminuiriam o pretenso ganho de capital apurado pela impugnante e tributado nos autos do processo retrocitado. Dessa forma estaria sendo exigido imposto de renda sobre um ganho maior do que o efetivamente experimentado pela impugnante. Afirma ainda que a exigência do IRRF é indevida, pois não está caracterizada a hipótese do art. 61 da Lei nº 8.981/95, que dispõe que incide IRRF sobre pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado e sobre pagamentos Fl. 2725DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.725 13 efetuados ou recursos entregues, quando não comprovada a operação ou a sua causa, uma vez que o beneficiário dos pagamentos, NAMISA, é conhecido e a discordância da fiscalização quanto a sua causa, não lhe autoriza a concluir que se trata de pagamento sem causa, assim como não lhe autoriza aplicar o mencionado dispositivo legal. Alega que o dispositivo legal citado acima deve ser interpretado sistematicamente com as demais normas legais e regulamentares que disciplinam a tributação do imposto de renda devido pelas pessoas jurídicas. Transcreve trechos do acórdão 1401001.344, exarado pelo CARF em 26/11/2014, em que, utilizando a interpretação sistemática, está cristalizado o entendimento de que é incompatível a aplicação do citado dispositivo legal às situações que, em tese, podem ensejar a tributação pelo IRPJ em virtude de redução indevida do lucro real, tais como glosas de despesas. Reproduz outros acórdãos que esposam o mesmo entendimento. Ao final o sujeito passivo questiona a incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. (término da transcrição do relatório do acórdão da DRJ) A DRJ, por meio do Acórdão 1463.710, de 18 de janeiro de 2017, julgou improcedente a impugnação apresentada pela empresa, conforme a seguinte ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica IRPJ Anocalendário: 2010 DESPESAS OPERACIONAIS. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. EFETIVIDADE. As despesas operacionais somente são dedutíveis quando comprovada a contrapartida de bens ou serviços efetivamente recebidos, necessários, normais e usuais na atividade da empresa. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte IRRF Anocalendário: 2010 PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. Sujeitase à incidência do imposto exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ou quando não comprovada a sua causa ou a operação a que se refere. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Anocalendário: 2010 JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. LEGALIDADE. A multa de ofício, sendo parte integrante do crédito tributário, está sujeita à incidência dos juros de mora a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao do vencimento. Impugnação Improcedente Fl. 2726DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.726 14 Crédito Tributário Mantido Cientificada eletronicamente da decisão da DRJ na data de 02/02/2017 (efl. 2.428), e não satisfeita com a decisão da delegacia de piso, apresentou recurso voluntário em 24/02/2017 (efls. 2.431 a 2.544), conforme Termo de Análise de Solicitação de Juntada de e fl. 2.430, repetindo basicamente os argumentos apresentados na impugnação. A Procuradoria apresentou contrarrazões ao recurso voluntário (efls. 2.567 a 2.598), pedindo pela manutenção do lançamento fiscal. No CARF, coube a mim a relatoria do processo. Indicado referido processo para pauta, a Procuradoria da Fazenda Nacional apresentou questão de ordem (efls. 2.602 a 2.606), consubstanciada em pedido de reconhecimento de concomitância entre este processo e o processo judicial nº 5021979 48.2017.4.03.6100, que trata de ação anulatória proposta pela ora recorrente em razão da manutenção parcial, pelo CARF, do lançamento fiscal constante no processo administrativo fiscal nº 19515.723039/201279, que tratou do auto de infração de ganho de capital, apurado pela CSN, ocorrido na venda de 40% das ações da Namisa à Big Jump. É o relatório. Voto Conselheiro Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa Relator O recurso é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, portanto deve ser conhecido. PRELIMINAR Na data de 09/05/2018, a Procuradoria da Fazenda Nacional protocolou pedido de reconhecimento de concomitância entre o objeto do auto de infração constante no processo aqui discutido e da Ação Anulatória levada ao poder judiciário protocolada sob o nº 5021979 48.2017.4.03.6100 , sob responsabilidade da 14ª Vara Cível Federal de São Paulo, anexando ao protocolo da petição inicial e comprovante de andamento do processo judicial. O referido processo judicial foi protocolado em razão da manutenção parcial, pelo CARF, do lançamento fiscal constante no processo administrativo fiscal nº 19515.723039/201279. A Procuradoria, ao perceber que este processo de nº 10314.727982/201595 trata da glosa de juros decorrentes de contratos de adiantamento de minério de ferro e de prestação de serviços, os quais (contratos) justamente foram desnaturados como tais e, por esta razão, motivaram a manutenção parcial do lançamento fiscal constante no processo nº 19515.723039/201279 (a multa de ofício foi reduzida a 75%), requer o reconhecimento da concomitância entre ambos os processos, fundada na aplicação da Súmula CARF nº 1: Fl. 2727DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.727 15 Súmula CARF nº 1: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. A PFN aduz que a ora recorrente trava as mesmas discussões no judiciário e aqui neste processo administrativo fiscal: de que a operação existente entre CSN e Namisa efetivamente decorreu de alienação de pequena parte das ações da Namisa à Big Jump e de um aporte de capital de Big Jump em Namisa, sucedida por um adiantamento para fornecimento de minério de ferro e de serviços portuários; ao contrário do que afirmou a fiscalização e consignou o CARF no julgamento do processo nº 19515.723039/201279, de que a operação seria tão somente de compra e venda de ações e que o adiantamento efetuado não passava de dissimulação para entrega do montante decorrente da venda de 40% das ações da Namisa à Big Jump. Dentre os argumentos apresentados pela PFN impende destacar o seguinte conforme trecho do pedido da PFN (efls. 2.602 a 2.606): (...) Do exposto, podese dizer que, no presente processo, a discussão imediata envolve a existência dos juros, e a discussão mediata abrange a existência dos contratos de adiantamento celebrados entre a CSN e a NAMISA, mais precisamente, a oponibilidade desses contratos contra o Fisco. E diferente não poderia ser, haja vista a relação de acessoriedade que existe entre os juros e os contratos sobre quais eles foram estipulados. Assim, enquanto no PAF nº 19515.723039/201279 se discutiu a validade dos contratos, no presente se discute a validade dos correspondentes juros. Pois bem. Convém inicialmente estabelecer que a concomitância deve reconhecida a partir da identidade de objetos entre as ações. O objeto, a meu ver, comporta a análise do pedido e da causa de pedir. Caso nenhum dos dois (ou apenas um dos dois) ocorra, não há que se falar em concomitância. O pedido da ação trata da pretensão imediata e mediata. O primeiro versa sobre a providência jurisdicional solicitada: ação anulatória, declaratória, etc.. Já o segundo, trata especificamente do que se espera obter com a sentença, ou seja, o bem material ou imaterial esperado pelo autor da ação. O pedido mediato deste processo consiste na possibilidade de dedução fiscal das despesas de juros decorrentes de contratos de adiantamento para futura entrega de minério de ferro e de serviços portuários. Já o pedido (mediato) constante no processo judicial trata do afastamento da apuração do ganho de capital decorrente da venda de 40% das ações da Namisa. Só esta questão já é suficiente para afastar a pretensão da PFN. Avançando, entretanto, a causa de pedir representa as razões que suscitam a pretensão e a providência que motivam o pedido. Exigese na exordial que se exponha os Fl. 2728DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.728 16 fundamentos jurídicos a natureza do direito controvertido , que se trata da causa próxima, bem como o fato gerador do direito (como surgiu o direito), que trata da causa remota. A causa de pedir também é diferente: no caso deste processo, é a suposta ilegitimidade dos juros; sendo que na ação judicial foi o não oferecimento da tributação do ganho de capital da venda de 40% das ações da Namisa. O que percebo é que a Fazenda Nacional faz crer que a identidade do núcleo de fundamento de ambos os casos despenca no reconhecimento da concomitância. Ora, há de diferenciar o fundamento e o objeto da ação. O fundamento da manutenção da autuação constante no processo nº 19515.723039/201279 a inexistência da operação de venda de ações, seguidas de integralização de capital e de adiantamento para entrega de minério de serviços , que pode, mesmo que tangencialmente, ser o mesmo fundamento deste processo, não requer o reconhecimento da alegada concomitância. O fundamento cingese somente ao próprio processo, e não para além deste. O que extrapola os limites do processo e gera efeitos para além deste é a parte dispositiva ou a pretensa parte dispositiva. Pelo que vejo, pareceme que a PFN intenta aplicar a concomitância com base na similaridade ou acessoriedade dos fundamentos dos dois processos, o que há de convir que não se deve tal pedido se acolher. Em razão disso, afasto o pedido de concomitância entre os processos já citados, e passo a enfrentar as questões de mérito trazidas no recurso voluntário. Trânsito em Julgado Administrativo Coisa Julgada? Outrossim, afasto argumento de que o julgamento do processo nº 19515.723039/201279 tenha criado coisa julgada, que impediria um julgamento diferente do refletido naquele processo. A coisa julgada, conforme preconizam os parágrafos 1º, 2º e 4º do art. 337 do Código de Processo Civil, requer a identidade de partes, pedido e causa de pedir: § 1º Verificase a litispendência ou a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada. § 2º Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido. § 3º Há litispendência quando se repete ação que está em curso. § 4º Há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por decisão transitada em julgado. Como já visto anteriormente, o pedido e a causa de pedir de ambos os processos são diferentes. Primeiro porque há uma diferença entre os fatos geradores apurados, apesar de serem decorrentes de uma mesma operação. Este processo julga a possibilidade de dedução de despesas de juros decorrentes de adiantamento de clientes. Já o processo nº 19515.723039/201279, por sua vez, tratou do ganho de capital existente nesta operação. Fl. 2729DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.729 17 Além, como bem trazido pela recorrente, o art. 504 do mesmo codex estabelece as situações em que não se vislumbra a coisa julgada: Art. 504. Não fazem coisa julgada: I os motivos, ainda que importantes para determinar o alcance da parte dispositiva da sentença; II a verdade dos fatos, estabelecida como fundamento da sentença. Quer dizer, os motivos para a manutenção do lançamento constante no processo nº 19515.723039/201279 que podem ser entendidos (motivos) como a venda de 40% das ações da Namisa não devem servir de valia para o reconhecimento da coisa julgada. Tampouco a verdade dos fatos que no caso é a dissimulação do ganho de capital auferido há de afastar tal mister. A parte dispositiva é que produz a coisa julgada. A justificativa para a manutenção ou não de um lançamento fiscal, como, por exemplo, o emprego da expressão "por causa disso", não representa a coisa julgada. Isso é fundamento, não é parte dispositiva. Desta forma, entendo que o julgamento deste processo está totalmente desvinculado do julgamento do processo nº 19515.723039/201279. E mesmo que se tratasse de mesma parte dispositiva, entendo que ainda assim poderia enfrentar os pontos argumentados pela ora recorrente. Isto porque o cenário visualizado no momento do julgamento do processo nº 19515.723039/201279 pode ter sido alterado, por existirem variáveis que podem (e devem) ser analisadas ao longo de todo o contrato que neste processo se avalia. Como exemplo, poderia elaborar, de plano, a seguinte indagação: será que o saldo devedor decorrente do já citado adiantamento ainda é crescente? ou já entrou em uma escala decrescente, corroborando a tese da recorrente, o que invalidaria um dos principais fundamentos da manutenção do auto de infração constante naquele processo, de nº 19515.723039/201279? Como se observa, são fatos distintos daqueles aqui esposados, razão pela qual afasto tal argumento. Processo baixado em Diligência Convicção do Relator não vincula os demais Conselheiros desta turma ordinária No julgamento deste processo, a turma entendeu que se deveria baixálo em diligência para que a Delegacia de origem analisasse fato novo verificado por este Relator, que trata do encerramento do contrato de venda e compra de minério de ferro e de prestação de serviços portuários, antes da previsão constante no contrato originário. Em discussão, entendeuse que o fato novo poderia prejudicar a recorrente quanto à decisão a ser proferida; isto porque tal fato, a meu ver, corrobora a tese da Fazenda Nacional de que os juros nunca seriam efetivamente quitados pela CSN, e, sendo assim, não seriam dedutíveis da base do IRPJ e da CSLL. Fl. 2730DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.730 18 Porém, em razão da não manifestação da recorrente sobre o conteúdo do fato novo, a turma decidiu baixar o processo em diligência para que a empresa se manifeste e, também, para que a fiscalização busque demais esclarecimentos que entender necessários ao deslinda da causa aqui julgada. Não obstante isso, trarei aqui nesta resolução todas as questões que foram por mim enfrentadas, para posteriormente indicar os pontos que deverão ser avaliados na diligência. Apesar do meu pontodevista sobre o caso que aqui se julga, isto não vincula qualquer conselheiro sobre minha proposta inicial de negar provimento ao recurso voluntário, pois somente no julgamento que será efetuado após o retorno da diligência é que todos emitirão seu voto pela manutenção ou não do lançamento tributário. Assim, passo a expor as razões que me fizeram entender que o lançamento deve ser mantido: MÉRITO Para o enfrentamento das questões trazidas pela recorrente, em cotejo com as imputações feitas pela fiscalização e pela procuradoria da fazenda nacional, necessitamse deslindar alguns pontos relevantes para o esclarecimentos dos fatos e suas subsunções às normas de direito existentes. Assim, são tais questões a serem enfrentadas, que podem ser resumidas da seguinte forma: 1) A operação de venda de parte das ações e sucessiva operação de integralização de capital é permitida (ou não proibida) no ordenamento jurídico? Na essência, foi esta operação que ocorreu no caso concreto? 2) O contrato de mútuo em que a CSN figura como mutuante e Namisa como mutuária, com previsão de juros abaixo daquele previsto no adiantamento de clientes, tem o condão de invalidar por completo a operação de adiantamento de clientes com previsão de juros? 3) O valor de P2 corresponde à parte do valor de venda do minério e da prestação de serviços da CSN à Namisa ou trata do valor da venda de 39,2093% (40% 0,7907%) das ações da Namisa? 4) Se P2 corresponde a desconto ao valor de venda, resultando na redução do ganho de capital, mesmo assim a recorrente tem direito à amortização fiscal do valor deduzido contabilmente? 5) A cláusula de "perdão" da dívida P2 constante no final do contrato de fornecimento de minério e de serviços, desnatura o enquadramento da operação, de adiantamento para futura entrega de mercadorias e serviços para venda de ações? Fl. 2731DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.731 19 6) A ocorrência de evento de reorganização societária em 2015, firmado entre CSN, Namisa e Congonhas Minério, traz informações favoráveis para o discernimento da realidade dos fatos? Fundamentos do auto de infração No enquadramento legal constante no corpo do auto de infração, consta o art. 3º da Lei nº 9.249/95 e os arts. 247, 248, 249, inciso I, 251, 277, 278, 299 e 300 do RIR/99. A fiscalização fundamentou a autuação com base na premissa de que a real situação dos fatos se refere à alienação da participação societária na Namisa, ficando prejudicado o reconhecimento do direito de dedutibilidade dos juros. Traz também argumento subsidiário, na hipótese dos contratos serem faticamente verdadeiros, para alegar que os juros representam despesas não necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, pelo caráter de liberalidade das despesas. Para tanto, utilizou como parâmetro o Termo de Verificação Fiscal constante no processo administrativo fiscal nº 19515.723039/201279, conforme se pode observar abaixo: A fim de facilitar o entendimento da ação fiscal em não reconhecer os contratos de venda de minério de ferro bruto (run of mine) e prestação de serviços portuários que deram causa as despesas DOS JUROS SOBRE ADIANTAMENTO CLIENTE NAMISA, bem como a própria despesa dos juros sobre o adiantamento, necessário se faz a reprodução das razões da fiscalização constante do TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL, processo administrativo fiscal 19515.723039/201279, de fls. 5.067/5.093 abaixo reproduzidas (fls. 05 a 36) (...) Depreende a fiscalização, pelo acima exposto, que os contratos de venda de minério de ferro bruto (run of mine) e prestação de serviços portuários não expressam a real situação do fato ocorrido, qual seja, a alienação de 40% do capital da NAMISA pela CSN à BIG JUMP PARTICIPAÇÕES S/A. Portanto, o valor contabilizado pelo sujeito passivo à título de ADIANT. MINT – LP, conta contábil 22030101, tratase, na realidade, do valor recebido pela venda de 40% do capital da NAMISA pela CSN à BIG JUMP, pois um mesmo numerário não poderia referirse a venda para entrega futura de minério de ferro e serviços portuários, e, ao mesmo tempo, ser fruto da alienação de 40% do capital da NAMISA pela CSN à BIG JUMP. Quanto à decisão do CARF, importante mencionar o mérito do voto vencedor (fls. 5779 a 5.797) com o propósito de embasar o entendimento dessa fiscalização, quanto ao não reconhecimento das despesas DOS JUROS SOBRE ADIANTAMENTO CLIENTE – NAMISA: (...) Depreendese do voto vencedor do CARF, acima reproduzido, não em seu inteiro teor, mas pontualmente no que tange aos interesses do presente TERMO, qual seja, demonstrar que os argumentos apresentados pelo sujeito passivo, com o fito de demonstrar a pertinência e dedutibilidade das despesas financeiras relativas aos JUROS SOBRE ADIANTAMENTO CLIENTE – NAMISA, juros decorrentes dos contratos de venda de minério de ferro bruto (run of mine) e prestação de serviços portuários Fl. 2732DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.732 20 celebrados entre a CSN e a NAMISA, que os referidos contratos não representam a situação fática ocorrida. Fazse imperioso afirmar que a resposta do sujeito passivo não se baseia em fatos e provas contundentes, que os juros são encargos constantes dos contratos de venda de minério de ferro bruto (run of mine) e prestação de serviços portuários. Os contratos apresentados são peças constantes dos processos administrativos fiscais 19515.723039/201279 e 19515.723053/201272, o primeiro, trata de auto de infração de IRPJ e CSLL decorrente do ganho de capital auferido pela CSN com alienação de 40% de participação acionária da NAMISA, o segundo trata do reconhecimento do direito à amortização de ágio pela NAMISA em face da incorporação reversa da BIG JUMP pela NAMISA. Importante frisar que os referidos contratos não foram conhecidos em sede administrativa, pois não retratam a real situação dos fatos, a alienação de participação societária. Uma vez demonstrado que a real situação dos fatos se refere a alienação de participação societária, fica prejudicado o reconhecimento do direito de dedutibilidade, para fins fiscais, dos JUROS SOBRE ADIANTAMENTO CLIENTE – NAMISA, no valor de R$ 934.014.107,89. Notese que, diante das inconsistências verificadas, as justificativas apresentadas não podem ser admitidas sequer como indício de prova, pois se referem à alienação de 40% do capital da NAMISA pela CSN à BIG JUMP e não ao adiantamento de clientes como quer crer o sujeito passivo. Em face do exposto acima, a afirmativa do sujeito passivo de que a dedutibilidade dos juros incorridos por força dos referidos contratos é autorizada pelos artigos 299 e 374 do Regulamento do Imposto de Renda – RIR/99, não pode prosperar, uma vez que a documentação apresentada, não foi reconhecida como prova da real situação dos fatos, venda para entrega futura, mas como alienação de participação acionária. Abstraindo da situação fática acima exposta e ainda que os contratos venda de minério de ferro bruto (run of mine) e prestação de serviços portuários se baseassem em fatos e provas contundentes, que não é o caso, de modo algum os encargos financeiros previstos no contrato, por mera liberalidade entre as partes, seriam despesas necessárias. A Procuradoria da Fazenda Nacional, por sua vez, acrescentou argumentos ao lançamento fiscal que intentam corroborar a tese da fazenda de que a real operação firmada entre a CSN e o grupo de investidores estrangeiros foi a de venda e compra de 40% (quarenta por cento) das ações da Namisa. Para tanto, apresenta alguns cenários hipotéticos, considerando inclusive que a operação tenha se dado conforme alegou a recorrente, para, ao fim e ao cabo, concluir que os juros não são dedutíveis, sob qualquer ângulo de que se possam avistar as situações. Operação de venda da Namisa De início, há de se estabelecer os termos da operação que ocasionou na alienação (em sentido amplo) de 40% da ações da Namisa, pela CSN, a um grupo de investidores asiáticos formado por (i) um consórcio de empresas japonesas (quais sejam, JFE Steel Corporation, Nippon Steel Corporation, Sumitomo Metal Industries Ltd, Kobe Steel Ltd, Fl. 2733DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.733 21 Nisshin Steel Co e ITOCHU Corporation), denominado Brazilian Japan Iron Corporation, e (ii) uma empresa sul coreana, denominada Posco. No contrato de alienação das ações da Namisa e no relatório de administração da CSN de 31 de dezembro de 2008, estabeleceuse que a CSN concretizou uma parceria com investidores coreanos e japoneses que adquiriram 40% do capital que a CSN detinha em sua subsidiária (controlada integral) Namisa, pelo valor de US$ 3,12 bilhões. Para consolidar a operação, o grupo estrangeiro criou uma empresa no Brasil chamada Big Jump a fim de receber os recursos necessários à celebração do negócio, no montante total de R$ 7,40 bilhões. O consórcio japonês e a empresa coreana possuíam, respectivamente, 83,80% e 16,20% da empresa Big Jump. Na prática, a aquisição de 40% das ações da Namisa se deu em duas etapas (i) aquisição, pela Big Jump, de 0,7907% das ações da Namisa pelo valor de R$ 87,56 milhões; e (ii) integralização de capital de R$ 7,28 bilhões, pela Big Jump, que resultou no aumento de sua participação Namisa para 40%. Nesta operação de integralização de capital pela Big Jump, a CSN abriu mão de seu direito de aportar capital. No mesmo dia do recebimento do montante total de R$ 7,28 bilhões, em razão do aumento de capital, a Namisa transferiu tal numerário à CSN, a título de "antecipações de pagamentos referentes à aquisição futura de minério de ferro e de serviços portuários de embarque de minério de ferro e de serviços portuários de embarque de minério de ferro para exportação". O gráfico da operação resumese ao seguinte (efl. 2.573): Com relação ao "repasse" de 40% do capital da Namisa à Big Jump, a CSN deixou de tributar o suposto ganho de capital com suporte na previsão legal de exclusão da Fl. 2734DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.734 22 base de cálculo do IRPJ e da CSLL da variação no percentual em participação avaliada pelo patrimônio líquido. Com já amplamente divulgado no relatório deste acórdão, a fiscalização entendeu que a CSN escondeu o verdadeiro objeto do contrato firmado com os investidores estrangeiros: a venda de 40% das ações da Namisa pelo valor de US$ 3,12 bilhões. Em decorrência dessa constatação, lavrou o auto de infração decorrente de ganho de capital, que fez parte do processo nº 19515.723039/201279. Eis o gráfico da operação segundo a fiscalização (efl. 2.574): Além disso, a Big Jump apurou um ágio decorrente da diferença entre o valor total investido na Namisa (US$ 3,12 bilhões) e o valor de patrimônio da empresa adquirida. A fiscalização, entendendo que o ágio não seria 'fiscalmente' amortizável, glosou toda a dedução fiscal decorrente do ágio, cuja discussão faz parte do processo nº 19515.723053/201272. Desta forma, o ponto a ser discutido neste processo é verificar qual de fato foi a operação ocorrida e, se de fato, tal constatação interfere na avaliação da dedutibilidade das despesas de juros. Para se chegar a uma conclusão de quem tem a razão empresa recorrente ou fisco podese avaliar, outrossim, se a empresa Namisa possuía tamanho patrimônio para Fl. 2735DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.735 23 justificar seu preço de venda em 3,12 bilhões de dólares; ou, de outra monta, se o que fez atrair os investidores ao negócio era a aquisição do minério de ferro e dos serviços atinentes à exportação da referida matériaprima, e que a participação na Namisa era só o instrumento necessário ao alcance deste propósito. Contrato celebrado entre CSN e Namisa Pelo que percebi na análise deste tipo de contrato, o interesse dos investidores estrangeiros era de adquirir o minério de ferro e os serviços que circundam tal tipo de operação. Em um primeiro momento, vêse que todos os documentos e elementos acostados no processo conspiram para essa conclusão. O minério de ferro é uma matériaprima que está localizada na natureza, não sendo possível encontrálo e extraílo onde o homem quiser. Sendo assim, há necessidade de se manter um aparato completo, principalmente logístico, para garantir que o minério seja extraído e deslocado até o ponto que seja viável para venda no caso, exportação. Desta forma, fazse necessário colocar à disposição, de quem quer adquirir referido insumo, toda a estrutura necessária que viabilize o negócio que está sendo firmado. E, como dito, os investidores estrangeiros não tinham sequer o interesse em adquirir a Namisa. A Namisa é uma empresa que não tem qualquer ativo, a não ser sua mina de exploração em Congonhas/MG, que é denominada "Casa de Pedra". Desta forma, para contratar o direito à aquisição do minério de ferro, fezse necessário montar todo o modelo com o qual se depara. Entretanto, o que torna o caso bem peculiar, que nos faz situar no liame da convicção entre os dois lados opostos da relação processual, ora acatando os argumentos da recorrente e ora aceitando os contraargumentos da fazenda nacional, cingese à dificuldade para se entender os contratos firmados, cujas cláusulas mais importantes não auxiliam no desenrolar da interpretação da intenção das partes. A meu ver, os contratos que aqui se analisam são definidos por características de um contrato típico (que encontra modelo positivado em lei) e de um contrato atípico (que não se encontra padronizado no ordenamento jurídico), o que me faz crer se tratar de contratos de natureza mista. A tipicidade do contrato é revelada pela intenção de objeto de vender e comprar mercadorias e de fornecer serviços; porém, o principal elemento buscado no contrato fornecimento de minério depende de várias condições que caracterizam a peculiaridade neste tipo de evento, dentre as quais se destacam a indefinição na quantidade de minério que será extraído, a variação do preço no mercado e o prazo do contrato; estas questões é que me conduzem à conclusão de uma indispensável característica de atipicidade no contrato. Desta forma, não é possível tão somente enquadrálo como um típico contrato de venda e compra de mercadorias com adiantamento para entrega futura. O Código Civil de 2002 (Lei nº 10.406/2002) permite a celebração de contratos atípicos. Porém, determina a observância de normas gerais em matéria de contratos estabelecidas naquele código: Fl. 2736DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.736 24 Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste Código. Como normas gerais em matéria de contrato, o Código Civil cita a boafé objetiva, a função social do contrato e a vedação à onerosidade excessiva. É de se dizer, o contrato atípico é permitido no ordenamento jurídico, desde que seja primado pela boa fé das partes e, principalmente para o julgamento da lide, que nenhuma das partes seja beneficiada em detrimento da outra, o que será doravante desvendado. Fatos Relevantes Não entendo que a comunicação, pela CSN, de que estaria vendendo 40% das ações da Namisa tenha necessariamente o condão de comprovar que houve uma efetiva venda e compra de ações com pagamento de preço. Como bem alegou a recorrente, tal divulgação, da forma como foi elaborada, teve o intuito de aclarar a seus acionistas a intenção dos investidores estrangeiros de participar do capital social da empresa Namisa, e que era a única forma de tais investidores adquirirem o minério de ferro. Desta forma, mesmo que a recorrente tenha informado que vendeu 40% das ações da Namisa, os demais atos é que devem ser analisados para saber se houve de fato outra operação. Preço estipulado (P1 + P2) Para a formação do preço, considerouse a necessidade de fornecimento de minério e de prestação de serviços de logística pela CSN, que tem os direitos de exploração da Mina "Casa de Pedra", situada em Minas Gerais. No contrato de serviços portuários, por exemplo, foi consignado o cálculo do preço incidente sobre o serviço, conforme as cláusulas 8.1 e 8.2. Os demais contratos também seguem a mesma lógica de cálculo. "CLAUSULA OITO UNIDADE PREÇO 8.1. Preço de Unidade. O preço para os Serviços cumpridos sob este Contrato deverá ser determinado tendo por base as quantidades do Minério de Ferro em relação a cujos Serviços têm sido efetivamente prestados em cada mês, baseado na seguinte fórmula (com o preço por tonelada métrica em uma base natural resultante da aplicação da fórmula citada sendo doravante denominada com ("Preço de Unidade"): UP=P1 +P2 UP1= significa Preço de Unidade para um mês determinado para o cumprimento dos Serviços; P1= significa, a partir de 1ode abril de 2008, o equivalente à moeda brasileira de US$ 4.00 (quatro dólares americanos) ("Y"), este sendo certamente de que tal 1 Utilizarei neste voto a sigla "PU", quando me referir ao Preço de Unidade, pois representa a tradução para a língua portuguesa Fl. 2737DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.737 25 montante deverá ser reajustado no início da cada Ano de Mineração com base na mesma percentagem de reajuste como do minério de ferro finos do tipo conhecido como suprimento de sedimento calcário padrão SSCP (Itabira Fines), sendo produzido pela Sistema Sul (Sistema Sul) da Companhia Vale do Rio Doce (ou sucessor ao mesmo) (doravante denominado com "VALE") e visado para o embarque através do Porto de Tubarão para o Japão (tal minério sendo doravante denominado como "Minério de Referência"), como exposto (por ordem): (i)no Tex Report, como publicado pelo Tex Report Ltda (ou sucessorao mesmo); (ii)no caso do Tex Report, por qualquer razão, não estiver disponívelou não for mais divulgado o Minério de Referência, o Boletim deMetal, publicado pela Metal Bulletin, plc (ou sucessor ao mesmo); ou (iii)no caso do Boletim de Metal, por qualquer razão, não esteja maisdisponível ou não mais expuser o preço do Minério de Referência,então o website da VALE ou qualquer outra publicação da VALE. (...) P2= significa que o montante nos reais do Brasil equivalentes a US$6.00 (seis dólares norteamericanos), o qual é fixado e não ajustável por um período inteiro que este Contrato permanecer de fato (nenhum montante em dinheiro vivo do preço dos Serviços). Com os fins de converter o P2 na moeda brasileira, a CSN deverá utilizar a PTAX pertinente ao fechamento dos negócios do dia que 2 (dois) Dias Úteis (como definido na Cláusula 9.1.1 abaixo) de antecedência à data do cálculo relevante, cuja data de cálculo relevante com a finalidade de pagamento do Pagamento Antecipado deverá significar que a data na qual tal pagamento efetivamente ocorreu. No caso de, nenhum valor de PTAX estar disponível em tal data, o valor de PT AX na data deverá ser substituída pela taxa de câmbio livremente praticada no mercado financeiro. 8.2. Impostos. As Partes reconhecem e concordam que os montantes atribuídos para "P1" e "P2" na Cláusula 8.1 acima já inclusa no custo relacionado ao Imposto Municipal nos Serviços de Qualquer Tipo ISS a ser incorrida pela CSN, mas não inclui outros impostos de qualquer tipo arrecadado nos Serviços (sujeito ao ajuste de imposto fornecido na Cláusula 12.2, no caso de tal ajuste ocorrer), assim como o Programa Federal de Integração Social PIS e Finança de Seguridade Social Serviços e/ou na prestação dos Serviços assim como na fórmula para a soma daqueles impostos, se pertinente, ao Preço de Unidade que estão publicados no Anexo VI relativo a este instrumento. Como visto, o componente do preço P1 é variável e segue as porcentagens de reajuste praticadas no mercado. Já o componente P2 é fixo e corresponde ao valor antecipado pela Namisa à CSN. A recorrente afirma que a soma de P2 e P1 (= PU) foi baseada em valor inferior ao valor de mercado. Assim, a totalidade antecipada de P2 será certamente abatida dos pagamentos que a Namisa fará à CSN. Assim, devo afastar a premissa da fazenda de que foi concedido apenas um desconto sem qualquer relação entre os serviços e os produtos. O valor de P2 corresponde ao valor adiantado pela Namisa para que tivesse o fornecimento de minério e os serviços conservados ao longo do prazo do contrato. Assim, como efetuou a antecipação do valor por todo o contrato, nada mais justo do que exigir do fornecedor o pagamento de juros sobre esse montante. Fl. 2738DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.738 26 Esta parcela (P2), a meu ver, comportase como uma garantia para que o cliente receba todo o objeto contratado; e por isso correto o argumento da recorrente de que o valor adiantado não deveria ser abatido logo nas primeiras parcelas da vigência do contrato. Até aqui, o contrato estaria em perfeitas condições de ser validado, eis que a vontade real pareceme coincidir com a verdade formal. E, mais uma questão quase me fez render aos argumentos da recorrente. É que, independentemente do reajuste da variável P2, o valor total PU nunca deverá ser acima do mercado, o que demonstra a falta de onerosidade excessiva do contrato (Contrato de Serviços Portuários efl. 894): 9.4. A cada 5 (cinco) anos a partir do início da prestação de Serviços sob este Contrato, as Partes negociarão em boafé um aumento de P2, o Qual (i) nunca resultará em um PU total que seja acima do preço de mercado dos Serviços, e (ii) não resultará em qualquer efeito tributário adverso para qualquer das Partes. Caso as Partes não entrem em um acordo com relação a referido aumento, o P2 atual não deverá variar. (negritei) Agora, quando se avança na interpretação de outras cláusulas do contrato e se vê na prática a realidade ocorrida com o progresso do contrato, percebese que "o filme vai além de sua sinopse". O Laudo contábil A recorrente apresentou Laudo Pericial Contábil Extrajudicial elaborado pela Ernest Young, datado de 27 de maio de 2014, que corrobora as informações prestadas no recurso voluntário, somente citando alguns diferenciais entre a afirmação de alguns pontos apresentados pela empresa e a conclusão da auditoria independente, mas que a meu ver não são dignos de aprofundamento, pois irrisórios. No referido laudo, constam planilhas e gráficos que têm objetivo de demonstrar a projeção dos cálculos de faturamento, a atualização e a amortização do saldo devedor do adiantamento, que, segundo o estudo desenvolvido, seria amortizado integralmente no término do contrato (página 52 de 59 do laudo). Outrossim, houve inserção de planilhas com informações reais consolidadas, que compreende o período de 2008 a 2012 (página 53 a 56 de 59 do referido laudo), cujo resumo de todos os (três) contratos firmados entre CSN e Namisa (página 56 de 59 do laudo) estão reproduzidos na tabela abaixo: Fluxo Real Contratos Operacionais Ref. Anos Saldo Inicial Juros Reconhecidos (12,5% * 66% = 8,25% a.a.) Dedução Pre pagamento (P2) Saldo Final (SI+J D) 1 2009 7.286.153.722,60 592.910.579,33 266.317.745,45 7.612.746.556,47 2 2010 7.612.746.556,47 616.449.311,11 331.787.372,65 7.897.408.494,94 3 2011 7.897.408.494,94 636.276.990,50 384.971.374,76 8.148.714.110,68 Fl. 2739DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.739 27 4 2012 8.148.714.110,68 656.685.625,37 408.298.044,89 8.397.101.691,16 Curioso é que o resumo (acima) de tais informações reais consolidadas somente alcança o período de 2008 a 2012. Digo isto porque o laudo foi preparado em momento em que já poderia também contemplar as informações reais do ano de 2013. E, como se pode extrair das planilhas com as projeções feitas pela empresa em relação ao saldo devedor (páginas 49 a 52 de 59), o referido ano de 2013 era justamente o primeiro período em que o saldo devedor teria um decréscimo. Tal informação poderia fazer prova a favor da recorrente de que a amortização total do saldo devedor poderia de fato ocorrer. Além disso, a recorrente poderia trazer informações para além da data da assinatura do laudo, pois o julgamento deste processo deve ocorrer na sessão de maio de 2018, ou seja, período em que já se poderia trazer informações concretas do andamento dos contratos até o ano de 2017 (inclusive). Entretanto, nada de novo foi trazido pela recorrente. Desta forma, entendo que o referido laudo em nada acrescenta para a conclusão a que chegarei, mormente pelo que doravante será descrito. Questões não justificadas a contento A PFN, nas contrarrazões de recurso voluntário, traça algumas variáveis em relação à eventual possibilidade dos contratos de fornecimento de minério e de serviços portuários serem verdadeiros. Tudo isso para rechaçar os argumentos da empresa autuada de que os juros representavam a verdadeira intenção das partes. Assim, partiu das seguintes proposições para demonstrar a inveracidade das formalidades que se apresentaram no presente caso: que (i) os juros consignados nunca seriam amortizados; que (ii) a cláusula de anistia do saldo devedor final demonstrava que a operação de adiantamento não fazia sentido de existir; e que (iii) o valor de P2 (variável fixa do preço, que foi adiantada pela Namisa à CSN) não correspondia efetivamente a uma parte do preço praticado pelas contratantes, mas sim referiase ao valor da venda de 40% das ações da Namisa. Pois bem. Como já citado, em função do adiantamento recebido, a recorrente deve pagar à Namisa 12,5% de juros ao ano, sendo que 34% desse valor são pagos em dinheiro e 66% são incorporados à dívida. Percebo que a tese da Fazenda Nacional faz sentido em relação ao saldo devedor, de que nunca seria amortizado. Pelo menos em relação aos anos de 2008 a 2012, vê se que o saldo devedor só aumenta. Como já dito pela recorrente, isto é um fato do qual não se pode fugir, pois a realidade é esta mesmo: enquanto estiver no início do contrato, com fornecimento de bens e serviços muito aquém da quantidade total contratada, o saldo devedor revelarseá significante, pois a parcela adiantada (P2) vai ser amortizada ao longo de todo o Fl. 2740DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.740 28 prazo dos contratos. Por outro lado, na medida em que o contrato vai sendo cumprido, a tendência é que o saldo devedor caia, até o momento em que será totalmente amortizado. Entretanto, como alegado pela PFN e fundamentado pelo CARF no voto vencedor constante do processo do ganho de capital, a projeção não se concretizará, eis que da forma como abatido o valor de P2, o saldo devedor será sempre aumentado. Somado isto à cláusula que permite a amortização total do saldo devedor, mesmo sem o devido pagamento pela CSN, é de se concluir que referido adiantamento não tem razão de existir. Por conseguinte, os juros que ali incidem tratam de mera liberalidade da CSN, pois se sabe que 2/3 dos juros nunca serão efetivamente pagos pela CSN. E este é ponto principal que me fez curvar aos fundamentos da autuação: da consignação de que as despesas de juros poderiam não serem pagas pela empresa devedora ora recorrente. Ora, sabese que o regime de competência impõe a contabilização de uma despesa no momento de sua ocorrência, independentemente de ter sido paga ou não. E se sabe também que a quitação de uma dívida, em uma primeira análise, não pode servir de fundamento para glosa fiscal dos juros que ali são contratados. Isto porque o cenário financeiro durante a vigência de um contrato pode consideravelmente variar, mormente pela parte que assume uma dívida por exemplo, há contratos firmados entre pessoas jurídicas com instituições financeiras que qualquer leigo sobre matéria de finanças "enxerga" que tal dívida nunca será paga. Nada obstante, eis uma observação importante em relação à citada inadimplência: a motivação nunca deverá ser pelo acordo entre as partes, mas sim pela incapacidade financeira do devedor. Entretanto, o caso que aqui se julga é diferente. Há uma cláusula expressa no contrato de que eventual saldo devedor será "zerado" caso ao final do contrato a CSN tenha cumprido o contrato. Esta cláusula, a meu ver, contraria todo o fundamento para a dedução fiscal dos juros, mesmo que eventualmente a operação tivesse sido conforme alegado pela recorrente. Cabe um parênteses aqui para dizer que se trata de uma elocubração deste julgador ao pensar que a operação tenha sido conforme disse a empresa, pois o que percebo é que devo avançar na verificação dos juros para poder rebater os argumentos da recorrente quanto à verdadeira operação. É por vezes um contrassenso fundamentar a glosa na simulação da operação que também teve como resultado o pagamento de juros sobre o adiantamento; e por outro lado, para se constatar que a operação é dissimulada, necessitase de verificar se o adiantamento tem efetivamente essa natureza. Todavia, a meu ver, é assim que se deve avaliar o caso completamente peculiar que aqui se julga. Outro ponto que infirma os argumentos da recorrente é que nos anos de 2009 e 2010, a recorrente faturou R$ 1,2 bilhão em relação à operação de fornecimento de minério de ferro e de serviços portuários (resultado de P1 +P2), deduziu a título de juros o montante de R$ 1,8 bilhão e pagou juros no valor de R$ 623 milhões. A Namisa apurou receita financeira de R$ 1,8 bilhão. Com o recebimento de R$ 623 milhões a título de juros, a Namisa obteve exatamente o recurso necessário para pagar o IRPJ e a CSLL (34%) incidentes sobre a receita financeira de R$ 1,8 bilhão. Fl. 2741DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.741 29 A CSN, por sua vez, ao contabilizar a despesa de R$ 1,8 bilhão e a receita de R$ 1,2 bilhão, apresenta um prejuízo nesta operação de R$ 600 milhões. Ou seja, denotase que toda a operação foi criada para permitir que os efeitos fiscais em ambas as empresas fossem consideravelmente reduzidos, somente tendo parte prejudicada o fisco. Como se trata de um planejamento inoponível ao fisco, e sem propósito negocial algum, tenho por convicção afirmar que a despesa de juros não é dedutível. Outro ponto relevante é que a Big Jump, representada pelo grupo asiático, não exigiu nenhuma garantia, fiança bancária ou seguro para o risco de perda sobre o adiantamento a título de fornecimento de minério e serviços de logística, efetuado à CSN, por intermédio da Namisa, mesmo tendo desembolsado o montante de R$ 7.286.154.000,00 (sete bilhões, duzentos e oitenta e seis milhões, cento e cinquenta e quatro mil reais). Na efl. 2.436 do recurso voluntário, a recorrente cita o trecho do TVF, que, por sua vez, cita trechos do TVF do outro processo 19515.723039/201279, de que a Namisa não soube esclarecer como foram apurados os valores que serviram como referência para os adiantamentos vultosos que efetuou para a CSN. Não apresenta laudos, planilhas, relatórios e demonstrativos de cálculo que teriam resultado na apuração da taxa de juros de 12,5%, na taxa de desconto de 8,25% ao ano para trazer os adiantamentos a valor presente e os valores de US$ 1.60 e US$ 3.10 para as transações envolvendo o minério de ferro e de US$ 6.00 para as operações portuárias parcela P2 do preço , limitandose a dizer que este valor foi acordado pelas partes. No TVF (efl. 953), a fiscalização afirma o seguinte: Se os contratos forem rescindidos "por motivo imputável à NAMISA" a CSN será indenizada por ela., sendo a indenização já fixada no valor total remanescente do saldo da "dívida" que a CSN tem com a NAMISA (cláusula 14.5 do CONTRATO DÊ PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE OPERAÇÃO PORTUÁRIA, cláusula 10,6 do CONTRATO DE FORNECIMENTO DE MINÉRIO DE FERRO ROM DE BAIXA SÍLIÍIÀ e cláusula 10.6 do CONTRATO DE FORNECIMENTO DE MINÉRIO DE FERRO ROM DE ALTA SÍLICA). há que destacar que não há, cm nenhum dos contratos, cláusula equivalente em favor da NAMISA, indicando que, se rescindir os contratos, a CSN deverá devolver os "adiantamentos" a sua controlada. Ora, este é mais um indício de que o valor repassado pela Namisa à CSN não trata de adiantamento para entrega futura de minério de ferro e serviços, pois, caso fosse, a Namisa teria direito a alguma indenização por ter adiantado o valor da mercadoria. Ninguém paga antecipadamente por algo sem exigir qualquer garantia, ainda mais se tratando de contrato de tamanha monta e firmado entre partes independentes (Grupo asiático e CSN). Desta forma, inevitável é a conclusão de que os juros foram previstos como forma de reduzir a carga tributária da recorrente em detrimento da Fazenda Nacional. Mas não é só isso! Fl. 2742DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.742 30 Fatos posteriores O provérbio "O tempo mata o erro e faz viver a verdade", aqui transcrito com todo respeito à recorrente, a meu ver, encaixase perfeitamente ao que aqui se trará: Em análise das Demonstrações Financeiras Padronizadas de 31/12/20152, a recorrente fez consignar que o contrato firmado entre ela (CSN) e a Namisa para o fornecimento de minério de ferro e de serviços logísticos foi liquidado, conforme se pode depreender dos trechos abaixo transcritos, com destaques meus: Pág. 28/134 5 PRINCIPAIS EVENTOS SOCIETÁRIOS Reestruturação societária em controladas indiretas Em 11 dezembro de 2014, o Conselho de Administração da CSN aprovou o estabelecimento de uma aliança estratégica com um Consórcio Asiático formado pelas empresas ITOCHU Corporation, JFE Steel Corporation, POSCO, Ltd., Kobe Steel, Ltd., Nisshin Steel Co, Ltd. e China Steel Corp. (“Consórcio Asiático”). A transação foi concluída em 30 de novembro de 2015. A transação consistiu na combinação de negócios de mineração e logística correlata da Companhia e da Namisa em uma nova empresa, a Congonhas Minérios, incluindo o estabelecimento comercial relativo à mina de minério de ferro Casa de Pedra, 18,63% de participação na MRS e direitos de operar o terminal portuário do Tecar, em Itaguaí (RJ). As seguintes etapas foram realizadas para a conclusão da transação: • Pagamento de dividendos pela Namisa no valor de US$1,4 bilhão, equivalentes a R$5,4 bilhões, os quais foram pagos antes do fechamento da transação; • Reestruturação da Congonhas Minérios com a transferência, pela CSN, dos ativos e passivos da CSN relativos à Casa de Pedra, direitos de operar o Tecar, 60% das ações da Namisa, 8,63% de ações da MRS e US$850 milhões em dívidas, equivalentes a R$ 3.370 milhões; • Aquisição pela Congonhas Minérios de 40% das ações da Namisa detidas pelo Consórcio Asiático, com a incorporação desta pela Congonhas Minérios; • Assinatura do novo acordo de acionistas da Congonhas Minérios; • Pagamento pela CSN de US$680 milhões relativos à aquisição de 4% das ações detidas pelo Consórcio Asiático na Congonhas Minérios e US$27 milhões adicionais relativos à aquisição de 0,16% das ações também detidas pelo Consórcio Asiático na Congonhas Minérios, totalizando US$707 milhões, equivalentes a R$2,7 bilhões; e • Liquidação dos contratos preexistentes com a Namisa de fornecimento de ROM (alta e baixa sílica), serviços portuários e beneficiamento de minério. Considerando a posição dos ativos da Congonhas Minérios, os aportes do Consórcio Asiático na transação, bem como ajustes decorrentes das negociações entre as partes, ajustes de dívida, caixa e diferença de capital de giro, a CSN e o Consórcio 2 extraída do site: ri.csn.com.br, na data de 12/05/2018 Fl. 2743DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.743 31 Asiático detiveram, respectivamente, 87,52% e 12,48% do capital social da Congonhas Minérios ao final da transação. A transação também inclui um mecanismo de “earnout”, o qual, no caso de um evento de liquidez qualificado que ocorra dentro de determinados parâmetros de valoração e dentro de um período de tempo acordado após o fechamento da operação poderia diluir, a critério exclusivo da CSN, a participação do Consórcio Asiático na Congonhas Minérios de 12,48% até 8,21%. Esse mecanismo foi considerado como ativo contingente e não foi contabilizado qualquer ativo relacionado. Uma parte da produção de minério de ferro da Congonhas Minérios será vendida para os membros do Consórcio Asiático e para a CSN. Esses direitos estão refletidos em contratos de fornecimento de longo prazo celebrados em 30 de novembro de 2015 cujos termos foram negociados em condições usuais de mercado. A Companhia também assegurou a utilização do TECAR para importação de matérias primas através da celebração de contrato de longo prazo. Pág. 34/134 Mineração: A partir de 30 de novembro de 2015 a Companhia transferiu seus negócios de minério de ferro, que incluem os estabelecimentos da mina e Casa de Pedra e do porto TECAR, para sua controlada Congonhas Minérios S.A. Nessa mesma data, passou a controlar os negócios da Namisa por meio de uma transação de combinação de negócios. O detalhamento da transação está descrito na nota 3. Interessante, e até curioso, é que tal informação sequer foi trazida pela recorrente aos autos de processo, tampouco em sede de Memoriais. Pelo contrário, a pugnante calouse diante de informação de tamanha relevância para o esclarecimento da verdade fática. É de se indagar: por que não trouxe neste momento algum elemento que pudesse infirmar as alegações da Fazenda quanto à dedutibilidade dos juros? Posso até me arriscar a responder: porque a realidade emergida derruba de vez todos os argumentos ventilados pela recorrente. E esta desconfiança de minha parte é confirmada pela análise das obrigações da empresa com terceiros, constante em seu balanço patrimonial (pág. 91/134 das demonstrações financeiras), e conclusão de que as dívidas da recorrente tiveram significativa redução: 14. OUTRAS OBRIGAÇÕES As outras obrigações classificadas no passivo circulante e não circulante possuem a seguinte composição (negritei): Consolidado Controladora Circulante Não Circulante Circulante Não Circulante 31/12/2015 31/12/2014 31/12/2015 31/12/2014 31/12/2015 31/12/2014 31/12/2015 31/12/2014 Passivos com partes relacionadas (Nota 19 b) 6.798 249.758 9.236.716 110.106 339.613 118.653 9.810.648 Fl. 2744DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.744 32 Primeiramente, há de se notar que o valor do passivo retratado no ano de 2014 é maior que o projetado pela recorrente, e que foi objeto de avaliação pela auditoria independente no laudo apresentado pela recorrente. No laudo, o valor da dívida em 31/12/2014 seria de R$ 8.326.992.097,04. Mas, na prática partindo da premissa de que este valor representa a "dívida" que a recorrente tinha perante a Namisa , o saldo devedor real foi de R$ 9,921 bilhões, que é resultante da seguinte expressão: (339.613 + 9.810.648) (110.106 + 118.653). Isto só vem a confirmar a tese da Fazenda de que o saldo devedor decorrente do adiantamento feito pela Namisa à CSN nunca seria integralmente amortizado/quitado. Desta forma, tudo aquilo que foi projetado em relação ao período a partir do qual o saldo devedor supostamente seria diminuído "caiu por terra", pelo que entendo que a recorrente não conseguiu demonstrar que a realidade fática coincidiria com suas projeções. Outra questão de relevo é que a análise da consequência financeira decorrente da liquidação do contrato resulta na conclusão de que o saldo devedor, além de deslocado da CSN para a Congonhas Minérios, foi integralmente amortizado no momento da liquidação do contrato. Digo isto porque, conforme acima explanado, a CSN atribui todos os ativos e passivos relativos à operação da Casa de Pedra à empresa Congonhas Minérios S/A, que, por sua vez, incorporou a Namisa. Desta forma, a dívida que a CSN tinha em razão do adiantamento recebido da Namisa e o crédito que a Namisa tinha em razão do adiantamento feito à CSN, foram transportadas para uma só empresa: a Congonhas Minérios. Assim, credor e devedor tornaramse uma única pessoa, o que inevitavelmente provocou a compensação de débito com crédito, em obediência aos termos do art. 368 do Código Civil: Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguemse, até onde se compensarem. Com essa compensação, a obrigação pelo pagamento da dívida decorrente do adiantamento foi abonada, tornando mais cristalina e verdadeira a tese da Fazenda de que o valor referente ao suposto adiantamento tratavase de pagamento pela venda das ações da Namisa. Desta forma, não há outra conclusão a não ser reconhecer que a fiscalização tem razão ao afirmar que o valor a título de adiantamento teve sua natureza deturpada para fins de esconder a verdadeira causa de tal pagamento: a aquisição de 40% das ações da Namisa. Em continuidade, vejo que o empréstimo da CSN à Namisa, no montante de R$ 1.193.000,00, em que há previsão de juros em porcentagem menor que aquela prevista para os juros que foram glosados neste auto de infração, somente teria servido de fundamento para este voto caso este julgador entendesse que as despesas de juros poderiam ser deduzidas. Se assim fosse a conclusão, restaria ressalvar de que os juros dedutíveis deveriam ser limitados à taxa contratada no empréstimo da CSN à Namisa, dentro da proporção entre os dois contratos de adiantamento e de empréstimo. Entretanto, como proponho manter o lançamento fiscal pelas razões acima aduzidas, tal argumento não precisará ser enfrentado para que seja mantido este lançamento fiscal. Fl. 2745DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.745 33 Apenas reforço que é de se estranhar que uma empresa seja credora e devedora de outra, ao mesmo tempo. Essa questão, a meu ver, vem a corroborar a tese da Fazenda de que o valor adiantado verdadeiramente correspondeu ao pagamento sobre a venda das ações da Namisa e somente o valor de R$ 1.193.000,00 referese verdadeiramente a um empréstimo contratado entre as partes. CSLL Aplico à CSLL tudo o quanto foi fundamentado para a manutenção do lançamento quanto ao IRPJ. Como se viu, a autuação foi fundamentada na dissimulação da operação de venda e compra de 40% das ações da Namisa. Como as despesas foram consideradas inexistentes, tanto o IRPJ quanto à CSLL devem ser mantidos. Acrescento ainda que a despesa de juros, mesmo que fosse considerada realizada, entendo que sua glosa implica também na tributação da CSLL, pelas seguintes razões: O art. 299, do RIR/99, que é a base legal do lançamento fiscal, determina que para ser considerada uma despesa como operacional, para fins fiscais, deve tal despesa ser necessária à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora. Art. 299. São operacionais as despesas não computadas nos custos, necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47). § 1º São necessárias as despesas pagas ou incorridas para a realização das transações ou operações exigidas pela atividade da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 1º). § 2º As despesas operacionais admitidas são as usuais ou normais no tipo de transações, operações ou atividades da empresa (Lei nº 4.506, de 1964, art. 47, § 2º). § 3º O disposto neste artigo aplicase também às gratificações pagas aos empregados, seja qual for a designação que tiverem. Como a base de cálculo da CSLL, assim como do IRPJ, partem do lucro líquido para o cálculo dos tributos, a apuração da CSLL deve seguir o disposto no art. 299 do RIR/99. Isto tornase mais patente com a redação proposta pelo art. 13 da Lei 9.249/1995, que apresentou ajustes ao lucro real e à base de cálculo da CSLL, mas fez ressalva de que o art. 47 da Lei 4.506/64, que é a base legal do art. 299 do RIR/99, continua sendo aplicado aos dois tributos aqui discutidos. Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes Fl. 2746DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.746 34 deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964: Na acepção gramatical, a redação acima representa uma "oração", que é um conjunto linguístico que se estrutura em torno de um verbo ou locução verbal3. Diferentemente de um "período", que é a frase constituída de uma ou mais orações, formando um todo, com sentido completo4. O período pode ser simples ou composto. Período Simples é aquele constituído por apenas uma oração, que recebe o nome de oração absoluta. Período Composto é aquele constituído por duas ou mais orações, as quais podem ser coordenadas ou subordinadas. Como se trata de apenas uma oração, ou período simples, concluise que os signos constantes na redação legal devem ser concatenados entre si para que deem ensejo ao propósito do texto legal. Diferentemente de um período composto em que uma eventual redação legal poderia ter orações que não conversariam, não teriam a obrigatoriedade de concatenar os signos de uma (oração) com os de outra (oração). Esta definição serve para que se perceba a impossibilidade de se dissociar a parte final da parte inicial do artigo acima. Ou seja, fica muito claro que o advérbio de modo "independentemente" faz uma ressalva para ambos os tributos, inseridos na oração como uma finalidade ("para") que busca a norma "Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido" . Logo, a construção de todo o dispositivo legal nos leva a deduzir que a regra contida art. 47 da Lei 4.506/64, que é a base legal do art. 299 do RIR/99, também se aplica à Contribuição Social para o Lucro Líquido. Esse também é o entendimento da 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no julgamento do Acórdão nº 9101002.396, da sessão de 13 de julho de 2016, de lavra do Conselheiro Marcos Aurélio Pereira Valadão, que reproduzo abaixo e adoto como razões de decidir: Com relação à exigência de CSLL, está correto o entendimento da decisão de primeira instância, como descrito pela decisão recorrida, de que: xxxvi) apesar de nem todas as restrições à dedutibilidade de dispêndios, previstas na legislação do Imposto de Renda, serem aplicáveis à CSLL, devese ter em conta que a glosa das despesas em litígio não teria sido motivada por disposições específicas na legislação do IRPJ, posto que comprometeria o resultado do exercício. É dizer: a admissão de determinados valores como despesas operacionais, ou não, afeta a apuração do lucro operacional que é o mesmo, tanto para o IRPJ quanto para a CSLL e, apenas reflexamente, as correspondentes bases de cálculo (lucro real e lucro ajustado). O resultado do exercício, apurado com observância da legislação comercial, é comum a ambos os tributos, cujas respectivas bases de cálculo começam a diferir entre si, pelos ajustes específicos previstos na legislação de cada um deles, somente a partir da apuração daquele resultado. Assim é que o Lucro Líquido Antes do IRPJ, indicado na Linha 06A/53 da Ficha 06A Demonstração do Resultado, é transportado para a Linha 09A/01 da Ficha 09A – Demonstração do Lucro Real [onde será adicionado da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – Linha 09A/04, esclareço], e o Lucro Líquido Antes da CSLL [e do IRPJ, esclareço], apontado na Linha 06A/51 da Ficha 06A Demonstração do Resultado, 3 extraído do site: https://pt.wikipedia.org/wiki/Ora%C3%A7%C3%A3o_(gram%C3%A1tica), em 29/01/2018 4 extraído do site: https://www.soportugues.com.br/secoes/sint/sint4.php, em 29/01/2018 Fl. 2747DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.747 35 é transferido para a Linha 17/01 da Ficha 17 – Cálculo da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido conforme se verifica das Declarações de Informações Econômico fiscais da Pessoa Jurídica (DIPJ) dos anoscalendário de 2000 a 2003, períodos objeto da autuação em análise. Há também que se concordar com o argumento do recorrente em relação à aplicação do art. 13 da Lei nº 9.249/95, que veda diversas deduções da base de cálculo da CSLL, sem prejuízo do disposto no art. 47 da Lei nº 4.506/64, ou seja, o referido dispositivo, que segue abaixo transcrito, determinou a adição das "despesas desnecessárias" à base de cálculo da CSLL: Art. 13. Para efeito de apuração do lucro real e da base de cálculo da contribuição social sobre o lucro líquido, são vedadas as seguintes deduções, independentemente do disposto no art. 47 da Lei nº 4.506, de 30 de novembro de 1964: Veja que o art. 47 da Lei nº 4.506/1964 é o fundamento legal do art. 299 do RIR/1999. Ele dispõe exatamente sobre os requisitos da necessidade, usualidade e normalidade para a dedutibilidade das despesas. Assim, o texto legal acima transcrito evidencia claramente o vínculo entre a apuração da base cálculo da CSLL e os referidos requisitos para a dedutibilidade de despesas, do contrário não faria nenhum sentido a ressalva contida no texto. Com efeito, se o texto diz que para uma determinada situação deve se aplicar "A" independentemente de "B", é porque "B" também é aplicável àquela mesma situação. Permitome fazer uma ressalva de que não sou partidário de que toda a legislação do IRPJ, que se refere a ajustes no lucro real, se aplica à CSLL. Cito como exemplo os ajustes da depreciação acelerada incentivada que, a meu ver, somente são aplicados em relação ao IRPJ. Outro ajuste é a adição da CSLL ao lucro real, que não se aplica à base de cálculo da própria contribuição social. Por outro lado, se há previsão expressa em outro dispositivo legal de que há aplicação também à CSLL, devese aplicar tal dispositivo, como é o caso do art. 299 do RIR/99. Outro ponto que externo aqui neste voto, é que, não só a base de adição, mas a base de exclusão do IRPJ também se assemelha à base de exclusão da CSLL, com algumas exceções, é claro. Diante do exposto, entendo que a CSLL incide sobre as despesas de juros resultantes do contrato de adiantamento de fornecimento de minério e de serviços portuários. IRRF PAGAMENTO SEM CAUSA A recorrente alega inocorrência da subsunção do fato à norma. Outrossim, aduz que infração de glosa e de pagamento sem causa não são compatíveis, afirmando que, se tem a glosa, não tem o IRRF. Fl. 2748DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.748 36 Fundamenta tais argumentos em razão de se tratar de despesas indedutíveis. Se fossem despesas não comprovadas ou inexistentes ou em que se sabe que o beneficiário não é aquele (como o caso de nota fiscal inidônea), aí sim caberia o IRRF. Não concordo com a recorrente. A premissa inicial (e principal) para que se exija o IRRF por pagamento sem causa, por óbvio, é de que o pagamento tenha ocorrido. Conforme se verifica nos documentos e apontamentos efetuados pela fiscalização e pela recorrente nas peças que acompanham o processo, os pagamentos de 1/3 dos juros foram efetivamente efetuados pela recorrente. Vencida a premissa primária, resta verificar se o pagamento foi efetuado sem uma causa, conforme dita a norma do § 3º do art. 674 do RIR/1999: Art. 674. Está sujeito à incidência do imposto, exclusivamente na fonte, à alíquota de trinta e cinco por cento, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61). § 1º A incidência prevista neste artigo aplicase, também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa (Lei nº 8.981, de 1995, art. 61, § 1º). Mister observar que não estou aqui a tentar aplicar as mesmas normas originárias a ambos os tributos (IRPJ/CSLL e IRRF). Sabese que têm bases legais distintas, por decorrerem de fatos geradores diferentes, quais sejam: um (IRPJ/CSLL) incide sobre a glosa de despesa não comprovada ou comprovada, mas não dedutível; já o outro (IRRF) incide sobre o pagamento que não foi fincado em uma causa fiscalmente justificável. É que, especificamente neste caso, ambos os tributos decorrem do mesmo fato originário: despesas que foram contabilizadas no resultado contábil e tiveram redução no resultado fiscal (IRPJ/CSLL) e pagamentos derivados destas despesas que não tiveram uma causa fiscalmente justificável (IRRF). Como amplamente já demonstrado neste voto, os juros decorrentes do contrato de adiantamento foram desnaturados como tais, em razão da requalificação da operação perpetrada pela CSN, Big Jump e Namisa. Assim sendo, os pagamentos decorrentes dos juros foram foram reenquadrados como pagamentos sem causa, pois não há uma causa justificável para a incidência de juros, mas tão somente de reduzir o resultado tributável. Desta feita, correto o lançamento fiscal do IRRF com base na alíquota de 35%, cabendo o reajustamento de sua base de cálculo, conforme preconiza o §3º do art. 674 do RIR/1999. Juros de Mora sobre Multa de Ofício Fl. 2749DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.749 37 Entendo ser incabível o argumento de não incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. O art. 161 do CTN determina que ao crédito vencido e não pago acrescemse juros de mora: Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. Já a parte final da redação do supra dispositivo legal define que a incidência de juros de mora não prejudica a imposição de penalidades. O art. 142 do CTN, por sua vez, apresenta a definição de crédito tributário: Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Conforme se extrai da cláusula legal, o crédito tributário é composto pelo montante do tributo devido e pela penalidade cabível. Da conjugação dos dois dispositivos acima, concluise que ao tributo e à multa de ofício (crédito tributário) incidem os juros de mora. Desta forma, aplicase o art. 30 da Lei 10.522/2002, que determina a incidência da Selic como taxa referencial para a atualização do crédito tributário. Art. 30. Em relação aos débitos referidos no art. 29, bem como aos inscritos em Dívida Ativa da União, passam a incidir, a partir de 1o de janeiro de 1997, juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic para títulos federais, acumulada mensalmente, até o último dia do mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) no mês de pagamento. Desta forma, proponho negar o pedido quanto ao afastamento da incidência de juros de mora sobre a multa de ofício. Diligência Apesar de tudo que foi por mim exposto (pela manutenção do lançamento fiscal), em razão do fato novo trazido aqui por este relator a partir de consulta feita no próprio site da recorrente, a turma ordinária entendeu por bem baixar o processo em diligência para que a empresa se manifeste sobre o encerramento do contrato firmado entre CSN e Namisa, amplamente enfrentado neste voto, e demais pontos que poderão ser buscados pela fiscalização. Fl. 2750DF CARF MF Processo nº 10314.727982/201595 Resolução nº 1401000.568 S1C4T1 Fl. 2.750 38 Sendo assim, em respeito ao contraditório e ao direito de defesa da recorrente, proponho que a delegacia de fiscalização verifique o seguinte: 1) Verificar e informar os valores da dívida da CSN com a Namisa em momento imediatamente anterior ao encerramento dos contratos, para constatar se houve efetiva compensação dos saldos credor e devedor. 2) Intimar a empresa a informar a participação de todos acionistas (número de ações e valor) na Namisa, na CSN e na Congonhas Minérios, antes e depois da reorganização societária promovida no grupo empresarial. 3) Se na atualidade há um contrato firmado entre a CSN e o Grupo asiático para fornecimento de minério e de serviços portuários. 4) Se a exploração da empresa Congonhas Minérios comporta a extração de minério da mina "Casa de Pedra" e/ou demais minas. 5) Caso entenda pertinente, intimar a empresa Congonhas Minérios e a empresa Big Jump, ou sua sucessora, para que se manifeste sobre a liquidação dos contratos de minério de ferro e de fornecimento de serviços de logística. 6) Concluída a diligência, preparar Informação Fiscal com o resultado da diligência, intimando a empresa para que se manifeste sobre o teor da Informação Fiscal e sobre o fato novo trazido neste processo (constante no título "Fatos Posteriores" deste voto), caso queira, no prazo de 30 (trinta) dias contados da ciência da intimação, nos termos do art. 44 da Lei nº 9.784/1999. 7) Após, favor retornar este processo ao CARF para seguimento de seu julgamento. É como voto! (assinado digitalmente) Luiz Rodrigo de Oliveira Barbosa Fl. 2751DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13982.000785/2003-15
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Apr 03 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed May 02 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Ano-calendário: 1999
DCTF. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO.
A entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários (DCTF) após o prazo previsto pela legislação tributária sujeita o contribuinte à incidência da multa correspondente.
DCTF. INATIVIDADE. INOCORRÊNCIA.
A dispensa na entrega da DCTF relativa às pessoas jurídicas inativas pressupõe a não realização de qualquer atividade operacional, não-operacional, financeira ou patrimonial no período. Existindo comprovação de movimento não-operacional no período-base obriga-se o contribuinte à apresentação da DCTF.
Numero da decisão: 1002-000.106
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e Voto que integram o presente julgado.
(Assinado digitalmente)
Julio Lima Souza Martins - Presidente.
(Assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Julio Lima Souza Martins (Presidente), Ailton Neves da Silva, Breno do Carmo Moreira Vieira e Leonam Rocha de Medeiros.
Nome do relator: AILTON NEVES DA SILVA
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e Voto que integram o presente julgado. (Assinado digitalmente) Julio Lima Souza Martins - Presidente. (Assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Julio Lima Souza Martins (Presidente), Ailton Neves da Silva, Breno do Carmo Moreira Vieira e Leonam Rocha de Medeiros.
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MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DA DECLARAÇÃO. A entrega da Declaração de Débitos e Créditos Tributários (DCTF) após o prazo previsto pela legislação tributária sujeita o contribuinte à incidência da multa correspondente. DCTF. INATIVIDADE. INOCORRÊNCIA. A dispensa na entrega da DCTF relativa às pessoas jurídicas inativas pressupõe a não realização de qualquer atividade operacional, não operacional, financeira ou patrimonial no período. Existindo comprovação de movimento nãooperacional no períodobase obrigase o contribuinte à apresentação da DCTF. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e Voto que integram o presente julgado. (Assinado digitalmente) Julio Lima Souza Martins Presidente. (Assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Julio Lima Souza Martins (Presidente), Ailton Neves da Silva, Breno do Carmo Moreira Vieira e Leonam Rocha de Medeiros. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 98 2. 00 07 85 /2 00 3- 15 Fl. 43DF CARF MF 2 Relatório Por bem refletir a lide administrativa até este momento processual, adoto o Relatório da decisão recorrida (efls.22/24) que transcrevo a seguir: Tratase de auto de infração por multa por atraso na entrega das DCTFs do terceiro e quarto trimestres de 1999, no valor total de R$ 400,00. Consoante o auto de fls. 04, o interessado entregou em 12/06/2002 as referidas DCTFs, quando o prazo para tal findavase em 12/11/1999 (DCTF do terceiro trimestre) e 29/02/2000 (DCTF do quarto trimestre). Cientificado em 18/09/2003 (fls. 11), em 16/10/2003 o interessado impugnou (fls. 01/02) o lançamento alegando em síntese que: a) não há embasamento para a exigência, pois a empresa encerrou suas atividades em 17/06/1999; b) por força de necessitar de certidão negativa, foi orientado pela RFB a apresentar as DCTF desses trimestres como forma deliberar o documento; c) com suas atividades encerradas, não tinha obrigatoriedade de apresentar as DCTF s desses trimestres. O acórdão da DRJ que decidiu pela improcedência da impugnação recebeu de seus julgadores a seguinte ementa: Assunto: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Anocalendário: 1999 DCTF. MULTA POR ATRASO NA ENTREGA. INATIVIDADE. INOCORRÊNCIA. Mantémse a multa mínima por atraso na entrega da DCTF com relação ao período em que a empresa estava ainda ativa. Irresignado, o Recorrente apresenta Recurso Voluntário, no qual faz as seguintes alegações (in verbis): 1. Não pode prevalecer o entendimento da Turma de Julgamento em manter a multa de obrigação acessória, face a recorrente, não estar mais obrigada à apresentação da DCTF, no 3° e 4° trimestre/1999, por ter encerrado suas atividades em maio/1999, com a respectiva baixa em 17/06/1999, conforme certidão de baixa, anexa, da Prefeitura Municipal de Chapecó. 2. Por esse motivo, não está obrigada a apresentação das DCTFs do 3° e 4o trimestre de 1999, por estar a requerente inativa. Fl. 44DF CARF MF Processo nº 13982.000785/200315 Acórdão n.º 1002000.106 S1C0T2 Fl. 3 3 É o relatório. Voto Conselheiro Aílton Neves da Silva Relator O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Quanto ao juízo de mérito, o Recorrente alega que estava desobrigado da apresentação da DCTF porque estava inativo no 3º e 4º trimestres de 1999, uma vez que teria encerrado suas atividades em maio/1999. A Instrução Normativa SRF n° 126/1998, no seu artigo 3°, estabelece as condições de dispensa de entrega da DCTF às pessoas jurídicas inativas: Art. 3° Estão dispensadas da apresentação da DCTF, ressalvado o disposto no parágrafo único deste artigo: (...) III as pessoas jurídicas inativas, assim consideradas as que não realizaram qualquer atividade operacional, não operacional, financeira ou patrimonial, conforme disposto no art. 4° da Instrução Normativa SRF n°28, de 05 de março de 1998; Já o art. 4° da Instrução Normativa SRF n° 28, de 1998, fornece o conceito de inatividade para efeito de dispensa da entrega da DCTF: Art. 4° Estão obrigadas a apresentar a declaração de pessoas jurídicas inativas, as empresas que não exerceram qualquer atividade durante todo o anocalendário de 1997. § 1° Considerase pessoa jurídica inativa a empresa que não tenha efetuado atividade operacional, nãooperacional, financeira ou patrimonial. § 2° Não será considerada inativa a pessoa jurídica que tenha feito qualquer tipo de aplicação no mercado financeiro. (Grifos nossos) Compulsandose os autos, verificase que não assiste razão ao Recorrente. É que a DIRF apresentada pelo contribuinte para o anocalendário de 1999 (e fl. 16) aponta que houve movimentação financeira no períodobase da autuação, conforme indica o documento seguinte: Fl. 45DF CARF MF 4 Assim, a constatação da efetiva aplicação financeira no mercado de Renda Fixa pelo contribuinte no 3º e 4º trimestres de 1999 caracteriza atividade para efeito de obrigatoriedade de entrega da DCTF relativa a esses períodos de apuração, de acordo com os artigos 2° e 3° da IN SRF n° 126/1998. Portanto, considerando que as DCTF foram entregues pelo contribuinte fora do prazo estabelecido na legislação de regência, legítima é a cobrança da multa pelo atraso na entrega. Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso. É como Voto. (Assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva Fl. 46DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 11946.000375/2008-81
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed May 09 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Jun 14 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/1995 a 31/12/2004
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECLARAÇÃO EM GFIP. OBRIGATORIEDADE. MULTA POR FALTA OU INEXATIDÃO DE DECLARAÇÃO.
A empresa é obrigada a informar, em GFIP, a totalidade das contribuições devidas à previdência social. Erro formal e boa fé não elidem a obrigação de declarar, em GFIP, correta e tempestivamente, as contribuições previdenciárias. O descumprimento dessa obrigação, apurado em procedimento de ofício, sujeita o infrator à multa prevista no art. 32, §§ 4º e 5º, da Lei nº 8.212, de 1991, se a aplicação da multa prevista no art. 35A da mesma lei não resultar mais benéfica.
LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO À MARGEM DA FOLHA DE PAGAMENTO. PROVA COLHIDA EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. POSSIBILIDADE.
É fundado em prova hábil e idônea o lançamento do crédito tributário previdenciário que constata, analisando autos de reclamatórias trabalhistas, os pagamentos denominados "por fora" à margem da folha de pagamento. A atuação da Fiscalização não se vincula às decisões proferidas no processos judiciais.
MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICAÇÃO LEI N° 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI N° 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB N° 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009.
Aplica-se a legislação inovadora quando mais benéfica ao sujeito passivo. A comparação das multas previstas na legislação, para efeito de aferição da mais benéfica, leva em conta a natureza da exação, e não a sua nomenclatura. Em se tratando de lançamento de ofício por descumprimento de obrigação acessória e principal, a aplicação da multa prevista no art. 35-A da Lei n° 8.212, de 1991, deve retroagir para beneficiar o contribuinte se resultar menor do que a soma das multas previstas nos artigos 32, §§ 4° e 5°, e 35, inc. II, da mesma lei.
CÁLCULO DA MULTA. PGFN/RFB n° 14/2009
O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB n° 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
Numero da decisão: 2201-004.507
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar de decadência para afastar a exigência fiscal lançada até o período de apuração de novembro de 1999, inclusive. Em relação ao mérito, também por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
(Assinado digitalmente)
Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente
(Assinado digitalmente)
Daniel Melo Mendes Bezerra - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente), Carlos Henrique de Oliveira, José Alfredo Duarte Filho (Suplente convocado), Douglas Kakazu Kushiyama, Marcelo Milton da Silva Risso, Dione Jesabel Wasilewski, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim.
Nome do relator: DANIEL MELO MENDES BEZERRA
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DECLARAÇÃO EM GFIP. OBRIGATORIEDADE. MULTA POR FALTA OU INEXATIDÃO DE DECLARAÇÃO. A empresa é obrigada a informar, em GFIP, a totalidade das contribuições devidas à previdência social. Erro formal e boa fé não elidem a obrigação de declarar, em GFIP, correta e tempestivamente, as contribuições previdenciárias. O descumprimento dessa obrigação, apurado em procedimento de ofício, sujeita o infrator à multa prevista no art. 32, §§ 4º e 5º, da Lei nº 8.212, de 1991, se a aplicação da multa prevista no art. 35A da mesma lei não resultar mais benéfica. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PAGAMENTO À MARGEM DA FOLHA DE PAGAMENTO. PROVA COLHIDA EM RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. POSSIBILIDADE. É fundado em prova hábil e idônea o lançamento do crédito tributário previdenciário que constata, analisando autos de reclamatórias trabalhistas, os pagamentos denominados "por fora" à margem da folha de pagamento. A atuação da Fiscalização não se vincula às decisões proferidas no processos judiciais. MULTA. RETROATIVIDADE BENIGNA. APLICAÇÃO LEI N° 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI N° 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB N° 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Aplicase a legislação inovadora quando mais benéfica ao sujeito passivo. A comparação das multas previstas na legislação, para efeito de aferição da mais benéfica, leva em conta a natureza da exação, e não a sua nomenclatura. Em se tratando de lançamento de ofício por descumprimento de obrigação acessória e principal, a aplicação da multa prevista no art. 35A da Lei n° AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 94 6. 00 03 75 /2 00 8- 81 Fl. 414DF CARF MF Processo nº 11946.000375/200881 Acórdão n.º 2201004.507 S2C2T1 Fl. 415 2 8.212, de 1991, deve retroagir para beneficiar o contribuinte se resultar menor do que a soma das multas previstas nos artigos 32, §§ 4° e 5°, e 35, inc. II, da mesma lei. CÁLCULO DA MULTA. PGFN/RFB n° 14/2009 O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB n° 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher a preliminar de decadência para afastar a exigência fiscal lançada até o período de apuração de novembro de 1999, inclusive. Em relação ao mérito, também por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (Assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo Presidente (Assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente), Carlos Henrique de Oliveira, José Alfredo Duarte Filho (Suplente convocado), Douglas Kakazu Kushiyama, Marcelo Milton da Silva Risso, Dione Jesabel Wasilewski, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto pela recorrente contra decisão do Contencioso Administrativo da Delegacia da Receita Previdenciária de Ribeirão Preto/SP, que julgou procedente em parte o lançamento do crédito tributário. O Auto de Infração consiste em lançamento de ofício para a exigência de multa por descumprimento de obrigação acessória, consistente em deixar de informar em GFIP a totalidade das contribuições previdenciárias devidas, nas competências de 01/1995 a 31/12/2004. O lançamento decorreu de ação fiscal em que se verificou divergência entre o que a empresa havia declarado em GFIP, valores inferiores aos efetivamente devidos de contribuição previdenciária, parte patronal e dos segurados, bem como os valores reflexos relativos às contribuições a terceiros. Fl. 415DF CARF MF Processo nº 11946.000375/200881 Acórdão n.º 2201004.507 S2C2T1 Fl. 416 3 A ação fiscal foi desencadeada por ofício recebido da Delegacia da Polícia Federal. Parte das contribuições não declaradas foi apurada através de documentos encontrados em reclamatórias trabalhistas, em que se constatou a prática reiterada da empresa de pagamento à margem de sua escrituração contábil, o denominado pagamento “por fora”. A recorrente apresentou impugnação tempestiva, tendo a autoridade julgadora de primeira instância prolatado decisão nos termos da seguinte ementa: LEGISLAÇÃO PREVIDÊNCIÁRIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. DESCUMPRIMENTO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. MOTIVAÇÃO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE. VERACIDADE. CONTRADITÓRIO. AMPLA DEFESA. ONUS DA PROVA. PROVA DOCUMENTAL. PRECLUSÃO TEMPORAL. MULTA. LEGALIDADE. ATO VINCULADO. INEXISTÊNCIA DE CONFISCO. RAZOABILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. Constitui infração à legislação previdenciária a apresentação de GFIP/GRFP com dados não correspondentes aos fatos geradores de todas as contribuições previdenciárias. A decadência no âmbito da Previdência Social é decenal. 0 direito do fisco previdenciário constituir seu crédito sujeitase ao prazo decadencial de 10 anos, previsto em norma especifica da Previdência Social. A lavratura do AutodeInfração ocorreu antes de escoado o prazo decadencial decenal. Cumpridas as formalidades essenciais para a lavratura do auto de infração, com a descrição da infração praticada pelo contribuinte e da aplicação da multa devidamente fundamentadas, viabilizado ao contribuinte o direito de defesa e a produção de provas, não há que se falar em cerceamento de defesa. O auto de infração devidamente motivado, com a Fl. 416DF CARF MF Processo nº 11946.000375/200881 Acórdão n.º 2201004.507 S2C2T1 Fl. 417 4 descrição das razões de fato e de direito, em conformidade com o art. 33 da Lei n° 8.212/91 e art. 293 do RPS/99, contendo as informações suficientes ao exercício do contraditório e da ampla defesa pelo autuado, é ato administrativo que goza de presunção de legalidade e veracidade, a incumbir ao sujeito passivo o ônus da prova, nos termos do art. 333, inciso II, do CPC. A prova documental no contencioso administrativo previdenciário deve ser apresentada juntamente com a impugnação, precluindo o direito de faze10 em outro momento processual, salvo se fundada nas hipóteses expressamente previstas. Artigo 8°, Artigo 9°, §§ 1° e 2° da Portaria MPS e 520/04. Há previsão legal tanto da cominação de punição para infração ao mencionado dispositivo legal quanto da quantificação do valor da multa correspondente. Não cabe na esfera administrativa discussão sobre a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, nos termos do art. 20 da Portaria MPS n° 520/04. Inexiste efeito confiscatório na multa administrativa aplicada pelo descumprimento de obrigação acessória, com fulcro no art. 92 da Lei 8.212/91. Inconformada com a decisão de primeira instância, a Recorrente apresentou Recurso Voluntário (efls. 342/368), onde combate a decisão de primeira instância, nos termos das razões sintetizadas a seguir: Preliminarmente: Nulidade do lançamento por ausência de motivação idônea e aparente. O lançamento não foi provado, tendo sido efetuado por aferição indireta, tomandose por base ações trabalhistas em que não se restou demonstrada a incidência de contribuições previdenciárias. Não pode haver lançamento baseado em presunção. Houve cerceamento ao direito de defesa do contribuinte, uma vez que se imputou infrações ao autuado sem a devida apuração dos valores apontados. Fl. 417DF CARF MF Processo nº 11946.000375/200881 Acórdão n.º 2201004.507 S2C2T1 Fl. 418 5 No mérito: A ilegalidade da contribuição ao SalárioEducação ao SAT e ao Incra. A origem do lançamento são documentos encontrados em ações trabalhistas em que não ficou comprovado a diferença de valores em nenhum dos casos. A decadência e prescrição. As multas aplicadas são confiscatórias e os juros ilegítimos. Por fim, requer seja julgada improcedente o Auto de Infração. É o relatório. Voto Conselheiro Daniel Melo Mendes Bezerra Relator O Recurso Voluntário preenche todos os requisitos de admissibilidade, portanto, dele tomo conhecimento. Prejudicial de Mérito Decadência O recorrente alega a prescrição e a decadência do direito de o Fisco constituir o crédito tributário. No que tange à prescrição, que é a perda do direito de ação, não há de se cogitar, uma vez que o crédito tributário está com a exigibilidade suspensa com o protocolo da impugnação. Nas sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamente, o Supremo Tribunal Federal STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.2i2, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08. Seguem transcrições: Parte final do voto proferido pelo Exmo Senhor Ministro Gilmar Mendes, Relator: Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei n°8.212/91 e o parágrafo único do art.5° do Decretolei n° 1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva constitucional de lei complementar. Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantémse hígida a legislação anterior, com seus prazos qüinqüenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitamse, entre outros, aos artigos 150, § 4°, 173 e 174 do CTN. Fl. 418DF CARF MF Processo nº 11946.000375/200881 Acórdão n.º 2201004.507 S2C2T1 Fl. 419 6 Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento, para confirmar a proclamada inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo único do art. 5°do Decretolei n° 1.569/77, frente ao § 1°do art. 18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69. É como voto. Súmula Vinculante n° 08: "São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5° do Decreto lei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário". Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103A da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis: Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de oficio ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional n° 45, de 2004). Lei n° 11.417, de 19/12/2006: Regulamenta o art. 103A da Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. § 1o O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. Fl. 419DF CARF MF Processo nº 11946.000375/200881 Acórdão n.º 2201004.507 S2C2T1 Fl. 420 7 Afastado por inconstitucionalidade o artigo 45 da Lei n° 8.212/91, resta verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional CTN se aplicar ao caso concreto. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido da imprescindibilidade de pagamento parcial do tributo para que seja aplicada a regra decadencial do artigo 150, §4° do CTN; caso contrário, aplicase o artigo 173, I do CTN que transfere o termo a quo de contagem para o exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído. Também atribuiu status de repetitivos a todos os processos que se encontram tramitando sobre a matéria. E, por força do artigo 62A do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22/06/2009, a decisão deve ser reproduzida nas turmas deste Conselho. Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Este CARF sumulou o entendimento acerca do que se entende por pagamento parcial. De acordo com a Súmula n° 99, considerase que houve pagamento parcial quando os recolhimentos efetuados se referem à parcela remuneratória objeto do lançamento: Súmula CARF n° 99: Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Destarte, no presente caso, temos que o lançamento se perfectibilizou com a ciência pessoal ocorrida em 26/12/2005 (fl.2). Tratandose de Auto de Infração por descumprimento do obrigação acessória aplicase a regra inserta no art. 173, I, do CTN. Estão atingidos pela decadência, pois, as competências de 01/1994 a 11/1999, inclusive. Preliminarmente Nulidade Sustenta a recorrente a nulidade do lançamento por ausência de motivação idônea e aparente. De acordo com a sua tese o lançamento não foi provado, tendo sido efetuado por aferição indireta, tomandose por base ações trabalhistas em que não se restou demonstrada a incidência de contribuições previdenciárias. Alega, ainda que houve cerceamento ao direito de defesa do contribuinte, uma vez que se imputou infrações ao autuado sem a devida apuração dos valores apontados. Fl. 420DF CARF MF Processo nº 11946.000375/200881 Acórdão n.º 2201004.507 S2C2T1 Fl. 421 8 Temse que o crédito tributário foi parcialmente aferido diretamente. Outra parte foi aferida indiretamente através da RAIS e da análise de documentos constantes de autos de reclamatórias trabalhistas. Não há nenhuma irregularidade na colheita de documentos que instruem os autos de processos judiciais. Eventual valoração desses documentos por parte do Juiz do Trabalho, seja em sentido a favor ou contrário ao contribuinte, não tem qualquer reflexo na órbita do procedimento fiscal de constituição do crédito tributário. A autoridade fiscal busca o documento em si para identificar a ocorrência do fato gerador de contribuição previdenciária, não a reclamatória trabalhista. Imperioso ressaltar que, consoante narrado no Relatório Fiscal, a ação fiscal foi desencadeada por uma solicitação da Delegacia de Polícia Federal que constatou a nefasta prática do denominado pagamento “por fora” da folha de pagamento com fim escuso de sonegar parcialmente os tributos devidos incidentes sobre a massa salarial. Inferese dos autos que muitos dos empregados que receberam pagamentos sem transitar pela contabilidade da empresa ingressaram com reclamatórias trabalhistas, sendo dever da autoridade fiscal perquirir acerca de elementos que possam identificar a ocorrência de fato gerador. A autoridade fiscal fundamentou o procedimento de aferição indireta. O lançamento fiscal está lastreado em robusta prova documental que legitima a atuação fiscal, que agiu de acordo com o art. 142, do Código Tributário Nacional. A recorrente foi regularmente intimada da NFLD, que possui Relatório Fiscal e anexos que demonstram competência e por tipo de levantamento, a identificação do fato gerador, base de cálculo, alíquota e montante do tributo devido. O processo administrativo fiscal, por sua vez, atende ao disposto na legislação de regência, não procedendo a alegativa de cerceamento ao direito de defesa formulada pela recorrente. Nessa toada, não existe nenhuma irregularidade no presente lançamento, devendo ser, de plano, afastada a alegação de nulidade do presente lançamento. Do mérito Dos fatos geradores Os fatos geradores da multa de que trata este processo foram a não declaração, em GFIP, de todos os fatos geradores da contribuição previdenciária. Apurou a Autoridade Fiscal que as informações declaradas estavam incompletas, como bem descrito no Relatório Fiscal (efl. 21): Fl. 421DF CARF MF Processo nº 11946.000375/200881 Acórdão n.º 2201004.507 S2C2T1 Fl. 422 9 O anexo de fls. 23/45 demonstra de forma individualizada em cada competência todos os valores pagos à segurados que constituem fato gerador de contribuição previdenciária, e que restaram omitidos em GFIP. A apresentação da GFIP tempestiva, completa e corretamente, nos termos do art. 32, inciso IV, § 5° da Lei n° 8.212, de 1991, é obrigação objetiva dos contribuintes da contribuição previdenciária enumerados na lei. O seu descumprimento, independentemente do motivo, enseja a aplicação da multa prevista na legislação. Neste caso, o lançamento da multa é um dever da Autoridade Lançadora, dado o caráter vinculante da norma. A ausência, ou incorreção, do instrumento informativo implica, eventualmente, na necessidade da ação estatal para se certificar quanto à regularidade do contribuinte, no que concerne aos seus deveres tributários. Como se sabe, a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos (§ 2° do art. 113 do CTN). Essas obrigações são criadas justamente para que o Poder Público possa se instrumentalizar a fim de, atendendo aos comandos constitucionais, sobretudo a identificação da capacidade contributiva e a situação econômica e financeira dos contribuintes, exercer o sua competência tributante. Fl. 422DF CARF MF Processo nº 11946.000375/200881 Acórdão n.º 2201004.507 S2C2T1 Fl. 423 10 Da prova colhida no processo trabalhista Alega a recorrente que: a auditoria fiscal se utilizou de documentos (recibos de pagamentos) anexados a reclamações trabalhistas de ex empregados indicando remuneração diferente e superior àquela oferecida a cálculo de contribuições previdenciárias (INSS) pela empresa, constante de folhas de pagamentos e GFIP. Ocorre, porém, que não assiste razão ao auditor fiscal nas diferenças apontadas, visto não estarem amparadas por comprovação efetiva, haja vista que em todos os processos trabalhistas examinados não foi comprovada e reconhecida diferença nas remunerações dos exempregados (Reclamantes). A situação apresentada a apreciação pelo Poder Judiciário e este não reconheceu a referida situação como válida e verdadeira, e, pelo contrário, decidindo e extinguindo o litígio de outra forma, não pode ser alterada ou desconsiderada se não através do próprio Judiciário e da forma e no prazo que a legislação assim permitir. O argumento de mérito supra transcrito se confunde com a abordagem trazida a lume nas preliminares, sendo necessário repisar o que já fora dito alhures acerca da colheita da prova nos autos de reclamações trabalhistas. Não há nenhuma irregularidade na colheita de documentos que instruem os autos de processos judiciais. Eventual valoração desses documentos por parte do Juiz do Trabalho, seja em sentido a favor ou contrário ao contribuinte, não tem qualquer reflexo na órbita do procedimento fiscal de constituição do crédito tributário. A autoridade fiscal busca o documento em si para identificar a ocorrência do fato gerador de contribuição previdenciária, não a reclamatória trabalhista. Imperioso ressaltar que, consoante narrado no Relatório Fiscal, a ação fiscal foi desencadeada por uma solicitação da Delegacia de Polícia Federal que constatou a nefasta prática do denominado pagamento “por fora” da folha de pagamento com fim escuso de sonegar parcialmente os tributos devidos incidentes sobre a massa salarial. Inferese dos autos que muitos dos empregados que receberam pagamentos sem transitar pela contabilidade da empresa ingressaram com reclamatórias trabalhistas, sendo dever da autoridade fiscal perquirir acerca de elementos que possam identificar a ocorrência de fato gerador. Acrescente a isso, o fato de que em nenhum trecho do recurso voluntário a recorrente faz menção ao ofício da Delegacia da Polícia Federal, defendendose da prática de pagamento “por fora”. Por derradeiro, é relevante destacar que a recorrente não traz qualquer documento ou mesmo apresenta argumento para afastar a presunção estabelecida pelo procedimento de aferição indireta adotado, o que poderia fazêlo nos termo do que dispõe o art. 33, § 6º, da Lei nº 8.212/91, verbis: Fl. 423DF CARF MF Processo nº 11946.000375/200881 Acórdão n.º 2201004.507 S2C2T1 Fl. 424 11 Art. 33. À Secretaria da Receita Federal do Brasil compete planejar, executar, acompanhar e avaliar as atividades relativas à tributação, à fiscalização, à arrecadação, à cobrança e ao recolhimento das contribuições sociais previstas no parágrafo único do art. 11 desta Lei, das contribuições incidentes a título de substituição e das devidas a outras entidades e fundos. § 6º Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. Destarte, não há qualquer irregularidade na análise dos processos trabalhistas, sendo despiciendo a juntada de cópias dos processos trabalhistas requerida pela recorrente, uma vez que os documentos analisados pela autoridade fiscal foram suficientes para embasar o presente lançamento. Da inconstitucionalidade do SalárioEducação, SAT, Incra e violação ao princípio da estrita legalidade tributária Não podem ser apreciados os argumentos baseados em inconstitucionalidade de tratado, acordo internacional, lei ou decreto pelas razões que a seguir serão expostas. A competência para decidir sobre a constitucionalidade de normas foi atribuída especificamente ao Judiciário pela Constituição Federal no Capítulo III do Título IV. Em tais dispositivos, o constituinte teve especial cuidado ao definir quem poderia exercer o controle constitucional das normas jurídicas. Decidiu que caberia exclusivamente ao Poder Judiciário exercêla, especialmente ao Supremo Tribunal Federal. Por seu turno, a Lei n° 11.941/2009 incluiu o art. 26A no Decreto 70.235/72 prescrevendo explicitamente a proibição dos órgãos de julgamento no âmbito do processo administrativo fiscal acatarem argumentos de inconstitucionalidade, in verbis: “Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.” Entretanto, a argumentação do recorrente não escapa de uma necessidade de aferição de constitucionalidade da legislação tributária que estabeleceu o patamar das penalidades fiscais, o que é vedado ao CARF, conforme os dizeres de sua Súmula n. 2, in verbis: Súmula CARF n° 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Assim sendo, deixo de conhecer as alegações afetas à constitucionalidade de normas, como infrigência aos princípios da vedação ao confisco e capacidade contributiva. Fl. 424DF CARF MF Processo nº 11946.000375/200881 Acórdão n.º 2201004.507 S2C2T1 Fl. 425 12 Da multa confiscatória A recorrente sustenta o caráter confiscatório da multa que lhe foi aplicada, com base no artigo 150 inciso IV, da Constituição Federal. Entretanto, de igual modo ao item precedente, a argumentação da recorrente não escapa de uma necessidade de aferição de constitucionalidade da legislação tributária que estabeleceu o patamar das penalidades fiscais, o que é vedado ao CARF, conforme os dizeres de sua Súmula nº 2, in verbis: Súmula CARF n° 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Assim sendo, deixo de conhecer as alegações afetas à constitucionalidade de normas, como a infrigência aos princípios da vedação ao confisco. Da aplicação da Taxa Selic A insurgência da recorrente contra a aplicação da Taxa Selic como juros moratórios não pode prosperar, uma vez que se trata de matéria sumulada neste Tribunal Administrativo no sentido de sua legalidade, conforme podemos conferir a seguir: Súmula CARF nº 4 A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Acrescentese que, para os tributos regidos pela Lei 8.212/91, o art. 34 do referido diploma legal prevê a aplicação da Taxa Selic. Assim sendo, improcede a argumentação da recorrente quanto à não incidência de juros de mora no presente lançamento. Da retroatividade da multa mais benéfica A Lei nº 11.941, de 2009, promoveu várias alterações nos modos de cálculo de multas previdenciárias. No que se refere ao lançamento de ofício em que haja, simultaneamente, falta de pagamento ou recolhimento e falta ou inexatidão de GFIP, estabeleceu que incidirá apenas a multa prevista no art. 35 A da Lei nº 8.212, de 1991, que remete ao art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, que estabelece a multa de 75% sobre o valor da contribuição devida. Dessa comparação, nos períodos em que seja mais vantajoso ao contribuinte a aplicação do art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991 (multa de 75%), não há a multa isolada por Fl. 425DF CARF MF Processo nº 11946.000375/200881 Acórdão n.º 2201004.507 S2C2T1 Fl. 426 13 incorreções nas GFIP, pois a legislação inovadora reuniu essa infração com falta de pagamento ou recolhimento da contribuição. Por outro lado, nos períodos em que o menor valor da multa seja o resultante da aplicação dos artigos 35, inc. II, alínea "a", e 32, § 5°, da Lei n° 8.212, de 1991, há a aplicação das duas multas conjuntamente: a multa vinculada (do art. 35, inc. II, alínea "a") e a multa isolada (32, § 5°). Considerando que o encargo dos autos é, materialmente, multa de ofício, porquanto resultante de uma ação fiscal, vale invocar o posicionamento da CSRF sobre a matéria, cujo entendimento encontrase pacificado. Reproduzo, pois, parte do voto condutor do Acórdão n° 9202006.028, com cuja fundamentação concordo e assumo como parte das razões de decidir: De inicio (sic), cumpre registrar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), de forma unânime pacificou o entendimento de que na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Assim, a multa de mora prevista no art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996, não é aplicável quando realizado o lançamento de ofício, conforme consta do Acórdão n° 9202004.262 (Sessão de 23 de junho de 2016), cuja ementa transcrevese: AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA MULTA APLICAÇÃO NOS LIMITES DA LEI 8.212/91 C/C LEI 11.941/08 APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL RETROATIVIDADE BENIGNA NATUREZA DA MULTA APLICADA. A multa nos casos em que há lançamento de obrigação principal lavrados após a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, mesmo que referente a fatos geradores anteriores a publicação da referida lei, é de oficio. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA COMPARATIVO DE MULTAS APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Se as multas por descumprimento de obrigações acessória e principal foram exigidas em procedimentos de ofício, ainda que em separado, incabível a aplicação retroativa do art. 32A, da Lei n° 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei n° 11.941, de 2009, eis que esta última estabeleceu, em seu art. 35 A, penalidade única combinando as duas condutas. Fl. 426DF CARF MF Processo nº 11946.000375/200881 Acórdão n.º 2201004.507 S2C2T1 Fl. 427 14 A legislação vigente anteriormente à Medida Provisória n° 449, de 2008, determinava, para a situação em que ocorresse (a) recolhimento insuficiente do tributo e (b) falta de declaração da verba tributável em GFIP, a constituição do crédito tributário de ofício, acrescido das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, respectivamente. Posteriormente, foi determinada, para essa mesma situação (falta de pagamento e de declaração), apenas a aplicação do art.35A da Lei n° 8.212, de 1991, que faz remissão ao art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Portanto, para aplicação da retroatividade benigna, resta necessário comparar (a) o somatório das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, e (b) a multa prevista no art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991. Considerando que, para a multa por inconsistências em GFIP deve se aplicar o § 5° do art. 32 da Lei n° 8.212, de 1991, sempre que não for mais vantajoso ao contribuinte a aplicação do art. 35A da mesma lei, é preciso, para se chegar ao montante adequado da multa, identificar, a cada período, o valor devido relativo à contribuição não declarada e comparálo com o valor resultante do produto do número de segurados pelo valor previsto no art. 92 da Lei n° 8.212, de 1991, prevalecendo o menor. É a inteligência do § 5° do art. 32 da Lei n° 8.212, de 1991: Art. 32: § 4° A não apresentação do documento previsto no inciso IV, independentemente do recolhimento da contribuição, sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente a multa variável equivalente a um multiplicador sobre o valor mínimo previsto no art. 92, em função do número de segurados, conforme quadro abaixo: (Incluído pela Lei n° 9.528, de 1997). 6 a 15 segurados 1 x o valor mínimo 16 a 50 segurados 2 x o valor mínimo 51 a 100 segurados 5 x o valor mínimo 101 a 500 segurados 10 x o valor mínimo 501 a 1000 segurados 20 x o valor mínimo 1001 a 5000 segurados 35 x o valor mínimo acima de 5000 segurados 50 x o valor mínimo § 5° A apresentação do documento com dados não correspondentes aos fatos geradores sujeitará o infrator à pena administrativa correspondente à multa de cem por cento do Fl. 427DF CARF MF Processo nº 11946.000375/200881 Acórdão n.º 2201004.507 S2C2T1 Fl. 428 15 valor devido relativo à contribuição não declarada, limitada aos valores previstos no parágrafo anterior. Destarte, o cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB n° 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo. Conclusão Diante de todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário para darlhe parcial provimento, em preliminar, reconhecendo a decadência do período de 01/1994 a 11/1999 e, no mérito, negandolhe provimento. (assinado digitalmente) Daniel Melo Mendes Bezerra Fl. 428DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13808.003591/00-15
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Feb 21 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Jun 07 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Período de apuração: 01/05/1995 a 28/02/1996, 01/08/1996 a 31/08/1996
COMPENSAÇÃO. MATÉRIA SUSCITADA. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. APRECIAÇÃO E JULGAMENTO. NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA.
É valida a decisão de primeira instância proferida com o enfrentamento expresso das matérias suscitadas na impugnação.
Demonstrado e provado que a compensação suscitada pelo contribuinte, em sua impugnação, ou seja, de que o débito lançado fora compensado com indébito tributário da mesma espécie, foi objeto de análise e manifestação expressa, por parte da autoridade julgadora de primeira instância, improcede a alegação de sua nulidade.
DÉBITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. CONVALIDAÇÃO. AMPARO LEGAL. INEXISTÊNCIA.
A convalidação de compensação de débito tributário vencido com crédito financeiro (indébito tributário) contra a Fazenda Nacional está condicionada à certeza e liquidez do valor utilizado, à comprovação da escrituração contábil e fiscal da operação, bem como à apresentação da respectiva DCTF declarando o débito e sua compensação.
Recurso Especial do Contribuinte Negado.
Numero da decisão: 9303-006.342
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negar-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza (Suplente convocado), Demes Brito, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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MATÉRIA SUSCITADA. DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. APRECIAÇÃO E JULGAMENTO. NULIDADE. IMPROCEDÊNCIA. É valida a decisão de primeira instância proferida com o enfrentamento expresso das matérias suscitadas na impugnação. Demonstrado e provado que a compensação suscitada pelo contribuinte, em sua impugnação, ou seja, de que o débito lançado fora compensado com indébito tributário da mesma espécie, foi objeto de análise e manifestação expressa, por parte da autoridade julgadora de primeira instância, improcede a alegação de sua nulidade. DÉBITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. CONVALIDAÇÃO. AMPARO LEGAL. INEXISTÊNCIA. A convalidação de compensação de débito tributário vencido com crédito financeiro (indébito tributário) contra a Fazenda Nacional está condicionada à certeza e liquidez do valor utilizado, à comprovação da escrituração contábil e fiscal da operação, bem como à apresentação da respectiva DCTF declarando o débito e sua compensação. Recurso Especial do Contribuinte Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em negarlhe provimento. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 80 8. 00 35 91 /0 0- 15 Fl. 2221DF CARF MF Processo nº 13808.003591/0015 Acórdão n.º 9303006.342 CSRFT3 Fl. 2.222 2 (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Charles Mayer de Castro Souza (Suplente convocado), Demes Brito, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas. Relatório Tratase de Recurso Especial de Divergência interposto tempestivamente pelo contribuinte contra o acórdão nº 20313.559, de 06/11/2008, proferido pela 3ª Câmara do então Segundo Conselho de Contribuintes, conforme ementa, transcrita na parte que interessa ao presente litígio: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP Período de apuração: 01/05/1995 a 28/02/1996, 01/08/1996 a 31/08/1996 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. DECISÃO RECORRIDA. NÃO CONHECIMENTO DE COMPENSAÇÃO FORMULADA NA FASE DE IMPUGNAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AS REGRAS DO PAF. Não caracterizada qualquer ofensa às regras do Processo Administrativo, a suscitar a nulidade da decisão recorrida, a não apreciação de compensação pleiteada em sede de impugnação. (...) Recurso Voluntário Provido em Parte" Ao tomar ciência do acórdão a Delegacia da Receita Federal de Administração Tributária em São Paulo (Derat) apresentou Embargos de Declaração alegando inexatidão, no acórdão, em relação ao mês de novembro de 1995. Os embargos foram acolhidos com efeitos infringentes apenas para estender a semestralidade para o mês de novembro de 1995, mantendose o provimento parcial ao recurso voluntário para rejeitar a nulidade da decisão recorrida e julgar decaídos os fatos geradores anteriores a novembro de 1995, conforme acórdão nº 340101.324 às fls. 1928e/1930e, sob as seguintes ementas: "ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA 0 PIS/PASEP Período de apuração: 01/05/1995 a 28/02/1996, 01/08/1996 a 31/08/1996 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. NECESSIDADE DE CORREÇÃO. Fl. 2222DF CARF MF Processo nº 13808.003591/0015 Acórdão n.º 9303006.342 CSRFT3 Fl. 2.223 3 Constatada contradição entre os fundamentos do voto, por um lado, e a parte dispositiva e o resultado do acórdão, por outro, cabe a correção, mediante acolhimento dos embargos de declaração. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Período de apuração: 01/05/1995 a 30/10/1995 DECADÊNCIA. CINCO ANOS A CONTAR DO FATO GERADOR. SÚMULA VINCULANTE DO STF N° 8/2008. Editada a Súmula vinculante do STF n° 8/2008, segundo a qual é inconstitucional o art. 45 da Lei n° 8.212/91, o prazo para a Fazenda proceder ao lançamento da Cofins e do PIS é de cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, nos termos dos art. 150, § 4 0, do Código Tributário Nacional, independente de ter havido o pagamento antecipado exigido por esse artigo." Intimado dos acórdãos, o contribuinte interpôs o recurso especial às fls. 1.977e/1.988e, requerendo o seu conhecimento e provimento, para que seja anulada a decisão da autoridade julgadora de primeira instância e determinado o retorno dos autos àquela autoridade para a analise dos pedidos de compensação/restituição apresentados por ele na impugnação, alegando, em síntese, que os pedidos foram apresentados em 2000, quando vigia, o art. 66 da Lei nº 8.383/1991, que permitia a compensação entre tributos da mesma espécie, dispensadas maiores formalidades. Quando, todavia, o débito a ser extinto por compensação tivesse sido objeto de autuação, é certo que o encontro de contas unilateral limitado ao livros do contribuinte não mais se fazia possível. Se a compensação anterior ao lançamento era informal, também deveria ser a compensação da dívida autuada, donde a irrefutável lógica das decisões que admitiam fosse ela manifestada diretamente em sede de impugnação, como registram os acórdãos paradigmas. Por meio do despacho às fls. 2.056e/2.057e, o então Presidente da Quarta Câmara da Terceira Seção do CARF admitiu o recurso especial do contribuinte. A Fazenda Nacional foi intimada do despacho de admissibilidade e apresentou as contrarrazões às fls. 2.060e/2.068e, requerendo o improvimento do recurso especial do contribuinte, alegando, em síntese, que eventuais pagamentos indevidos efetuados pelo contribuinte não podem ser utilizados para reduzir o crédito tributário exigido por meio de auto infração, sob os fundamentos de que tal pretensão (a) ofende aos arts. 5º, II, e 37, caput, da Constituição Federal (CF), que determinam a obediência, pelo agente público, aos ditames da lei e do direito; (b) implica extinção do crédito tributário em desacordo com o disposto no art. 170, caput, do CTN, o que não pode ser admitido; e, (c) não se enquadra em quaisquer das formas de compensação previstas no ordenamento jurídico (arts. 73 e 74 da Lei nº 9.430/1996 e demais atos normativos atinentes à matéria). Essa normatização permite ao contribuinte exercer o contraditório e a ampla defesa; assim não há que se falar em nulidade e/ ou reforma das decisões de 1ª e 2ª instâncias. É o relatório. Fl. 2223DF CARF MF Processo nº 13808.003591/0015 Acórdão n.º 9303006.342 CSRFT3 Fl. 2.224 4 Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator O recurso apresentado atende ao pressuposto de admissibilidade e deve ser conhecido. Do exame dos autos, verificase que o lançamento em discussão abrange as competências de maio de 1995 a fevereiro de 1996 e de agosto de 1996. No recurso voluntário, o contribuinte alegou (a) decadência de a Fazenda Nacional exigir o crédito tributário referente às competências de maio de 1995 a fevereiro de 1996; (b) semestralidade da base de cálculo (LC 7/1970); (c) compensação da parcela lançada e exigida para a competência de agosto de 1996, com indébitos decorrentes de pagamento indevido da contribuição sobre receitas financeiras; e, (d) o descabimento da multa de ofício e a aplicação da taxa Selic. Na decisão da Câmara baixa, o Colegiado reconheceu (a) decadência do direito de a Fazenda Nacional constituir a parte do crédito tributário referente às competências de maio a outubro de 1995; (b) a semestralidade da base de cálculo da contribuição devida para as competências de novembro de 1995 a fevereiro de 1996; e (c) rejeitou a suscitada nulidade da decisão de primeira instância. Em cumprimento ao acórdão da Câmara baixa, a autoridade administrativa elaborou a planilha às fls. 1.935e, denominada "Minuta de cálculo processo nº 13808.003591/0015", demonstrando no primeiro quadro, denominado "Auto de Infração (fls. 233 a 243", as parcelas mensais do crédito tributário inicialmente exigidas e no segundo quadro "Após Acórdãos CARF 20313.559 e 340101.324 (retificador)", as parcelas mensais mantidas. Conforme já demonstrado, o contribuinte alegou compensação apenas e tão somente para a parcela lançada e exigida para a competência de agosto de 1996, que foi rejeitada pelo Colegiado da Câmara baixa; para as demais competências, novembro de 1995 a fevereiro de 1996, alegou decadência do direito de a Fazenda constituir o respectivo crédito tributário, que foi reconhecida, em parte 01/05/1995 a 30/10/1995 por aquele Colegiado. Assim, a exigência do crédito tributário correspondente as competências cuja decadência não foi reconhecida novembro/1995 a fevereiro/1996 tornouse definitiva na esfera administrativa, nos termos do § 1º do art. 21 do Decreto nº 70.235/1972. Dessa forma, permanece em litígio, nesta instância especial, apenas e tão somente a parcela lançada e exigida para a competência de agosto de 1996, em face da alegação de nulidade da decisão de primeira instância, sob o argumento de que os pedidos de restituição/compensação não foram analisados naquela instância. Ao contrário da alegação do contribuinte, nenhum pedido de restituição/ compensação foi apresentado juntamente com a impugnação. Nela, simplesmente alegou que o valor da contribuição, lançado e exigido para a competência de agosto de 1996, foi compensado com indébitos do próprio PIS decorrentes de pagamentos indevidos calculados sobre receitas financeiras. Também, conforme se verifica daquela decisão, a autoridade Fl. 2224DF CARF MF Processo nº 13808.003591/0015 Acórdão n.º 9303006.342 CSRFT3 Fl. 2.225 5 julgadora de primeira instância se manifestou expressamente sobre a alegada compensação, conforme se verifica da ementa do acórdão, reproduzida abaixo: "COMPENSAÇÃO. ALEGAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. No âmbito do lançamento por homologação, para que seja aceita a compensação alegada pela contribuinte, exigese prova do crédito liquido e certo contra a Fazenda, escrituração demonstrando a efetividade daquele procedimento compensatório, e comunicação ao Fisco, para que este exerça seus misteres de fiscalização e controle do credito público." (destaque não original) O fato de o art. 66 da Lei nº 8.383/1991, vigente na data de vencimento da parcela da contribuição lançada e exigida, permitir a auto compensação de indébitos tributários (crédito financeiro) com débito tributário vencido, de mesma espécie, não desobriga o contribuinte de escriturála, em seus documentos fiscais (DCTF) e contábeis (Livros Razão e Diário). Segundo a IN SRF nº 73, de 19/12/1996, desde aquele ano, estão obrigados a apresentar DCTF: (i) o estabelecimento, cujo valor mensal dos tributos e contribuições a declarar seja igual ou superior a R$ 10.000,00 (dez mil reais); e, (ii) cada estabelecimento da empresa cujo faturamento mensal seja igual ou superior a R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), independentemente do valor mensal dos tributos e contribuições a declarar e do faturamento mensal de cada um deles. Assim, além de escriturar a compensação nos livros contábeis, Razão e Diário, o contribuinte deveria têla declarado na respectiva DCTF entregue à DRF de sua circunscrição fiscal. No presente caso, nenhuma dessas providências foi tomada pelo contribuinte. Em seu recurso voluntário, reconhece que a compensação não foi escriturada em seus livros contábeis nem declarada na respectiva DCTF. Ainda com relação à compensação de crédito financeiro contra a Fazenda Nacional com débito tributário vencido, ainda que da mesma espécie, cabe ao contribuinte demonstrar a certeza e liquidez do valor utilizado na compensação. Conforme consta da decisão de primeira instância, em momento algum, o contribuinte demonstrou que dispunha do crédito financeiro utilizado na alegada compensação, bem como não demonstrou os indébitos do qual originou nem o seu montante e sua utilização. Cabe ressaltar que nos paradigmas apresentados, em todos eles os contribuintes demonstraram e provaram que dispunham do crédito financeiro utilizado na compensação, conforme se depreende das ementas transcritas no recurso especial. Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso especial interposto pelo contribuinte. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 2225DF CARF MF Processo nº 13808.003591/0015 Acórdão n.º 9303006.342 CSRFT3 Fl. 2.226 6 Fl. 2226DF CARF MF
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Numero do processo: 13686.720042/2014-54
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed May 23 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Jul 03 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Exercício: 2013
IRPF. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. REGIME DE COMPETÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Consoante decidido pelo STF através da sistemática estabelecida pelo art. 543-B do CPC no âmbito do RE 614.406/RS, o IRPF sobre os rendimentos recebidos acumuladamente deve ser calculado utilizando-se as tabelas e alíquotas do imposto vigentes a cada mês de referência (regime de competência), não constituindo nulidade o fato de ter sido anteriormente calculado com base no regime de caixa.
Numero da decisão: 9202-006.852
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidas as conselheiras Patrícia da Silva, Ana Paula Fernandes e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe negaram provimento.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício
(assinado digitalmente)
Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira Relatora
Participaram do presente julgamento os conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Patricia da Silva, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Paula Fernandes, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri.
Nome do relator: ELAINE CRISTINA MONTEIRO E SILVA VIEIRA
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RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. REGIME DE COMPETÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Consoante decidido pelo STF através da sistemática estabelecida pelo art. 543B do CPC no âmbito do RE 614.406/RS, o IRPF sobre os rendimentos recebidos acumuladamente deve ser calculado utilizandose as tabelas e alíquotas do imposto vigentes a cada mês de referência (regime de competência), não constituindo nulidade o fato de ter sido anteriormente calculado com base no regime de caixa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em darlhe provimento, vencidas as conselheiras Patrícia da Silva, Ana Paula Fernandes e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe negaram provimento. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira – Relatora AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 68 6. 72 00 42 /2 01 4- 54 Fl. 225DF CARF MF 2 Participaram do presente julgamento os conselheiros Maria Helena Cotta Cardozo, Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Patricia da Silva, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Paula Fernandes, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Ana Cecília Lustosa da Cruz e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri. Relatório Tratase de Notificação de Lançamento (fls. 25/28), resultante de alterações na Declaração de Ajuste Anual (DAA), relativa ao Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF exercício 2013, anocalendário 2012, que apurou o seguinte: Omissão de rendimentos de Pessoa Jurídica, decorrentes de ação na justiça federal – assim discriminada: “Da análise das informações e documentos apresentados pelo contribuinte, e/ou das informações constantes dos sistemas da Secretaria da Receita Federal do Brasil, constatouse omissão de rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente em virtude de ação judicial federal, no valor de R$ 120.323,21, auferidos pelo titular e/ou dependentes”. Na apuração do imposto devido, foi compensado o Imposto Retido na Fonte (IRRF) sobre os rendimentos omitidos no valor de R$ 3.609,69, sendo que o contribuinte não incluiu dentre os rendimentos tributáveis os valores recebidos em decorrência de decisão da Justiça Federal, rendimentos estes que foram disponibilizados no Banco do Brasil em 2012, resultando, em consequência, na apuração de imposto de renda pessoa física suplementar (código 2904), na importância de R$ 24.590,32, acrescido de multa de ofício, no valor de R$ 18.442,74, além de juros de mora, no valor de R$ 2.232,80, calculados até abril de 2014. O autuado apresentou impugnação, tendo Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Juiz de Fora/MG julgado a impugnação improcedente, mantendo o crédito tributário em sua totalidade. Apresentado Recurso Voluntário pelo autuado, os autos foram encaminhados ao CARF para julgamento do mesmo. Em sessão plenária de 16/08/2016, foi dado provimento ao Recurso Voluntário, prolatandose o Acórdão nº 2401004.457 (fls. 123/129), com o seguinte resultado: "Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário, para no mérito, por maioria darlhe provimento, vencidas as conselheiras Miriam Denise Xavier Lazarini, Maria Cleci Coti Martins e Andréa Viana Arrais Egypto que davam provimento parcial ao recurso e o conselheiro Márcio de Lacerda Martins que negavalhe provimento”. O acórdão encontrase assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA Física IRPF Exercício: 2013 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. AÇÃO JUDICIAL. REVISÃO DE APOSENTADORIA. IMPOSTO DE RENDA. PERCEPÇÃO CUMULATIVA DE VALORES. TABELA PROGRESSIVA. Os rendimentos recebidos acumuladamente são tributáveis no mês de seu recebimento e na declaração de ajuste. Nos casos previstos no artigo 12A da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, disciplinado pelo disposto na Instrução Normativa RFB nº 1.127, de 7 de fevereiro de 2011, esses rendimentos, a partir de 28 de julho de 2010, relativos a anoscalendário anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais Fl. 226DF CARF MF Processo nº 13686.720042/201454 Acórdão n.º 9202006.852 CSRFT2 Fl. 3 3 rendimentos recebidos no mês. A percepção cumulativa de valores há de ser considerada, para efeito de fixação de alíquotas, presentes, individualmente, os exercícios envolvidos. DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. IMPOSTO SUPLEMENTAR. Incabível levar ao ajuste na DAA/2013 os rendimentos omitidos, por ser esta forma de tributação incompatível com a normativa regente, motivo pelo qual deve a Recorrente ser eximida do pagamento do imposto suplementar formalizado pela Notificação de Lançamento em referência nos presentes autos. Recurso Voluntário Provido. O processo foi encaminhado para ciência da Fazenda Nacional, em 13/09/2016 para cientificação em até 30 dias, nos termos da Portaria MF nº 527/2010. A Fazenda Nacional interpôs, tempestivamente, em 28/10/2016, o Recurso Especial (fls. 131/136). Ao Recurso Especial foi dado seguimento, conforme o Despacho s/nº da 4ª Câmara, de 30/01/2017 (fls. 154/158) com base no paradigma 9202003.695. · Em seu recurso visa a reforma do acórdão recorrido a fim de que o cálculo do imposto de renda incidente sobre os rendimentos recebidos acumuladamente seja apurado mensalmente, em correlação aos parâmetros fixados na tabela progressiva do imposto de renda vigente à época dos respectivos fatos geradores. · Afirma que não é justificável a derrubada integral do auto de infração, e que se deve recalcular o valor do imposto, tomandose como base o decidido recentemente em sede de recurso repetitivo, uma vez que aplicandose essa metodologia, poderá haver ainda imposto a ser recolhido, não havendo justificativa para sua dispensa, até porque a atividade de Fiscalização é vinculada (art. 142 do CTN). · Acrescenta que o contribuinte se defende dos fatos, tendo entendido perfeitamente a acusação que lhe foi dirigida pela Fiscalização. E finaliza: “Como o Judiciário entendeu apenas que a metodologia do cálculo da Fiscalização estava equivocada, não há pertinência em querer derrubar todo o auto de infração, sendo apenas necessária a indispensável adequação do caso “sub judice” à jurisprudência sedimentada nos tribunais superiores”. Cientificado do Acórdão nº 2401004.457, do Recurso Especial da Fazenda Nacional e do Despacho de Admissibilidade admitindo o Resp da PGFN, em 16/03/2017, o contribuinte apresentou, em 30/03/2017, portanto, tempestivamente, contrarrazões (fls. 167/221). Em que pese existir peça nos autos denominada contrarrazões é impossível entender o que buscou o contribuinte ali argumentar, não apenas com relação a forma apresentada (totalmente desconexa), mas pelas inúmeras colagens de trechos, setas e desenhos desalinhados que acabam por tornar incompreensível o texto em sua totalidade. É o relatório. Voto Fl. 227DF CARF MF 4 Conselheira Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira Relatora. Pressupostos de Admissibilidade O Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, conforme despacho de Admissibilidade, fls. 154. Assim, conforme descrito no relatório deste voto, embora exista peça denominada "contrarazões", fls. 167, a mesma não será conhecida posto que é impossível entender o que buscou o contribuinte ali argumentar, não apenas com relação a forma apresentada (totalmente desconexa), mas pelas inúmeras colagens de trechos, que acabam por tornar incompreensível o texto em sua totalidade. Dessa forma, encaminho por não conhecer das contrarrazões. Do Mérito Em face dos pontos trazidos no Recurso especial da Fazenda Nacional e do conteúdo do acórdão recorrido entendo que a apreciação do presente recurso cingise a discussão em relação a nulidade do lançamento, em consonância com a interpretação adotada pelo STJ no REsp Resp 1.118.429/SP, o qual firmou entendimento de que, no caso de recebimento acumulado de valores, decorrente de ações trabalhistas, revisionais, e etc., o Imposto de Renda da Pessoa Física – IRPF não deve ser calculado por regime de caixa, mas sim por competência; obedecendose as tabelas, as alíquotas, e os limites de isenção de cada competência (mês a mês). Um questão importante que ajudanos a delimitar o alcance da lide, referese ao fato de o relator do acórdão da Câmara a quo descrever em seu voto, mesmo que implicitamente, que o fundamento da declaração de nulidade diz respeito a jurisprudência do STJ a quem compete promover a interpretação ultima da lei federal, já ter se posicionado pela forma como deve ser interpretado o art. 12 da Lei 7.713/88, o que enseja um erro de cunho material na apuração do montante devido, porém em momento algum, o relator, deixa de reconhecer a incidência do tributo, nem faz qualquer referência ao caráter salarial ou indenizatório da verba. Podemos chegar a essa conclusão ao lermos os termos do voto abaixo transcrito, fls. 123/129: A Recorrente foi notificada por omitir rendimentos tributáveis recebidos acumuladamente em virtude de ação judicial federal que objetivou reajuste de benefícios de aposentadoria rural por idade. Os rendimentos recebidos acumuladamente são tributáveis no mês de seu recebimento e na declaração de ajuste. Nos casos previstos no artigo 12A da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, disciplinado pelo disposto na Instrução Normativa RFB nº 1.127, de 7 de fevereiro de 2011, esses rendimentos, a partir de 28 de julho de 2010, relativos a anos calendário anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês. Nesse sentido, será utilizada “tabela progressiva resultante da multiplicação de quantidade de meses a que se refiram os rendimentos”, com o propósito de compatibilizar o regime ao entendimento pacificado pela Jurisprudência do Supremo Fl. 228DF CARF MF Processo nº 13686.720042/201454 Acórdão n.º 9202006.852 CSRFT2 Fl. 4 5 Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 614. 406/RS. Confirase: [...] Observase, no dispositivo acima citado, que o imposto de renda será retido, pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento ou pela instituição financeira depositária do crédito, e calculado sobre o montante dos rendimentos pagos, mediante a utilização de tabela progressiva resultante da multiplicação da quantidade de meses a que se referem os rendimentos pelos valores constantes da tabela progressiva mensal correspondente ao mês do recebimento ou crédito. Note caso a recorrente alega que houve retenção do imposto retido na fonte o que seria considerado antecipação do imposto apurado na Declaração de Ajuste Anual. O imposto decorrente da tributação exclusiva na fonte efetuada durante o ano calendário pela fonte pagadora é considerado antecipação do imposto devido apurado na referida DAA. Ressaltese que a referida opção deve ser marcada quando do preenchimento da DAA pelo contribuinte, no presente caso, tal opção não foi realizada pela Recorrente, e sim pela fiscalização; logo, como foi omitido o rendimento percebido de forma acumulada, deve permanecer, para fins de cálculo do montante de imposto devido, relativo à infração apurada, a regra geral, qual seja, a forma de tributação exclusiva/definitiva na fonte. Deste modo, incabível levar ao ajuste na DAA/2013 os rendimentos omitidos, por ser esta forma de tributação incompatível com a normativa regente, motivo pelo qual deve o contribuinte ser eximido do pagamento do imposto suplementar formalizado pela Notificação de Lançamento em referência nos autos. A base do fundamento do acórdão recorrido encontrase na própria ementa do acórdão, fls. 123 e seguintes, assim descrita: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2013 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. AÇÃO JUDICIAL. REVISÃO DE APOSENTADORIA. IMPOSTO DE RENDA. PERCEPÇÃO CUMULATIVA DE VALORES. TABELA PROGRESSIVA. Os rendimentos recebidos acumuladamente são tributáveis no mês de seu recebimento e na declaração de ajuste. Nos casos previstos no artigo 12A da Lei nº 7.713, de 22 de dezembro de 1988, disciplinado pelo disposto na Instrução Normativa RFB nº 1.127, de 7 de fevereiro de 2011, esses rendimentos, a partir de 28 de julho de 2010, relativos a anos calendário anteriores ao do recebimento, serão tributados exclusivamente na fonte, no mês Fl. 229DF CARF MF 6 do recebimento ou crédito, em separado dos demais rendimentos recebidos no mês. A percepção cumulativa de valores há de ser considerada, para efeito de fixação de alíquotas, presentes, individualmente, os exercícios envolvidos. DECLARAÇÃO DE AJUSTE ANUAL. IMPOSTO SUPLEMENTAR. Incabível levar ao ajuste na DAA/2013 os rendimentos omitidos, por ser esta forma de tributação incompatível com a normativa regente, motivo pelo qual deve a Recorrente ser eximida do pagamento do imposto suplementar formalizado pela Notificação de Lançamento em referência nos presentes autos. Recurso Voluntário Provido. A decisão restou assim registrada: " Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário, para, no mérito, por maioria darlhe provimento, vencidas as conselheiras Miriam Denise Xavier Lazarini, Maria Cleci Coti Martins e Andréa Viana Arrais Egypto que davam provimento parcial ao recurso e o conselheiro Márcio de Lacerda Martins que negavalhe provimento.”. Ou seja, o cerne da questão referese ao questionamento se as decisões reiteradas do STJ, como mencionado pelo relator do acórdão recorrido, que acabaram por ensejar julgamento no âmbito do STJ em sede de repetitivos e, posteriormente pelo STF que declarou a inconstitucionalidade parcial do art. 12 da 7.713/1988, em sede de repercussão geral, seria capaz de eivar de vício material o lançamento? Entendo que não! Ao apreciarmos o inteiro teor da decisão do STF, e mais, baseado na decisão do STJ, que ensejou o pronunciamento daquela corte máxima, observamos que toda a discussão cingee sobre o regime de tributação aplicável aos RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE RRA, se regime de caixa (como originalmente lançado no dispositivo legal), ou o regime de competência (forma adotada posteriormente pela própria Receita Federal calcada em pareceres, decisões do STJ que ensejaram inclusive alteração legislativa art. 12A da 12.530/2010. Entendo que a decisão do STJ descrita no Resp 1.118.429/SP, se coaduna com a do caso ora apreciado já que, em ambas, discutise a sistemática de cálculo aplicável na apuração do imposto devido: caixa ou competência. Dessa forma, entendo que a aplicação do repetitivo se amolda a questão trazida nos autos, já que a mesma apresentase em estrita consonância com a matéria objeto de repercussão geral no RE 614.406/RS. Na verdade a posição do STF, nada mais fez do que pacificar a questão que já vinha sendo observada pelo STJ em seus julgados e pela própria Receita Federal e PGFN, por meio de seus pareceres. Vale destacar que no âmbito deste Conselho não é a primeira vez que essa questão é enfrentada por essa Câmara Superior. No Recurso Especial da PGFN processo nº 11040.001165/200561, julgado na 2ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais Câmara Superior de Recursos Fiscais CSRF, encontramos situação similar, cujo voto vencedor, do ilustre Conselheiro Heitor de Souza Lima Junior trata da matéria ora sob apreciação. Vejamos a ementa do acórdão nº 9202003.695: Fl. 230DF CARF MF Processo nº 13686.720042/201454 Acórdão n.º 9202006.852 CSRFT2 Fl. 5 7 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA IRPF Exercício: 2003 NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não há que se cogitar de nulidade de lançamento, quando plenamente obedecidos pela autoridade lançadora os ditames do art. 142, do CTN e a lei tributária vigente. IRPF. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. Consoante decidido pelo STF através da sistemática estabelecida pelo art. 543B do CPC no âmbito do RE 614.406/RS, o IRPF sobre os rendimentos recebidos acumuladamente deve ser calculado utilizandose as tabelas e alíquotas do imposto vigentes a cada mês de referência (regime de competência). Ainda, como o objetivo de esclarecer a tese esposada no referido acórdão, transcrevo a parte do voto vencedor na parte pertinente ao tema: Verifico, a propósito, que a matéria em questão foi tratada recentemente pelo STF, no âmbito do RE 614.406/RS, objeto de trânsito em julgado em 11/12/2014, feito que teve sua repercussão geral previamente reconhecida (em 20 de outubro de 2010), obedecida assim a sistemática prevista no art. 543B do Código de Processo Civil vigente. Obrigatória, assim, a observância, por parte dos Conselheiros deste CARF dos ditames do Acórdão prolatado por aquela Suprema Corte em 23/10/2014, a partir de previsão regimental contida no art. 62, §2º do Anexo II do Regimento Interno deste Conselho, aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015. Reportandome ao julgado vinculante, noto que, ali, se acordou, por maioria de votos, em manter a decisão de piso do STJ acerca da inconstitucionalidade do art. 12 da Lei no. 7.713, de 1988, devendo ocorrer a "incidência mensal para o cálculo do imposto de renda correspondente à tabela progressiva vigente no período mensal em que apurado o rendimento percebido a menor regime de competência (...)", afastandose assim o regime de caixa. Todavia, inicialmente, de se ressaltar que em nenhum momento se cogita, no Acórdão, de eventual cancelamento integral de lançamentos cuja apuração do imposto devido tenha sido feita obedecendo o art. 12 da referida Lei nº 7.713, de 1988, notese, diploma plenamente vigente na época em que efetuado o lançamento sob análise, o qual, ainda, em meu entendimento, guarda, assim, plena observância ao disposto no art. 142 do Código Tributário Nacional. A propósito, de se notar que os dispositivos legais que embasaram o lançamento constantes de efl. 12, em nenhum momento foram objeto de declaração de inconstitucionalidade ou de decisão em sede de recurso Fl. 231DF CARF MF 8 repetitivo de caráter definitivo que pudesse lhes afastar a aplicação ao caso in concretu. Deflui daquela decisão da Suprema Corte, em meu entendimento, inclusive, o pleno reconhecimento do surgimento da obrigação tributária que aqui se discute, ainda que em montante diverso daquele apurado quando do lançamento, o qual, repitase, obedeceu os estritos ditames da legalidade à época da ação fiscal realizada. Da leitura do inteiro teor do decisum do STF, é notório que, ainda que se tenha rejeitado o surgimento da obrigação tributária somente no momento do recebimento financeiro pela pessoa física, o que a faria mais gravosa, entendese, ali, inequivocamente, que se mantém incólume a obrigação tributária oriunda do recebimento dos valores acumulados pelo contribuinte pessoa física, mas agora a ser calculada em momento pretérito, quando o contribuinte fez jus à percepção dos rendimentos, de forma, assim, a restarem respeitados os princípios da capacidade contributiva e isonomia. Assim, com a devida vênia ao posicionamento do relator, entendo que, a esta altura, ao se esposar o posicionamento de exoneração integral do lançamento, se estaria, inclusive, a contrariar as razões de decidir que embasam o decisum vinculante, no qual, reitero, em nenhum momento, notese, se cogita da inexistência da obrigação tributária/incidência do Imposto sobre a Renda decorrente da percepção de rendimentos tributáveis de forma acumulada. Se, por um lado, manterse a tributação na forma do referido art. 12 da Lei nº 7.713, de 1988, conforme decidido de forma definitiva pelo STF, violaria a isonomia no que tange aos que receberam as verbas devidas "em dia" e ali recolheram os tributos devidos, exonerar o lançamento por completo a esta altura significaria estabelecer tratamento antiisonômico (também em relação aos que também receberam em dia e recolheram devidamente seus impostos), mas em favor daqueles que foram autuados e nada recolheram ou recolheram valores muito inferiores aos devidos, ao serem agora consideradas as tabelas/alíquotas vigentes à época, o que deve, em meu entendimento, também se rechaçar. Com base nas questões levantadas pelo ilustre conselheiro Heitor de Souza Lima Junior aqui transcritas, e as quais uso como fundamento de razões para decidir, entendo que a posição tanto do STJ no REsp nº 1.118.429/SP como do STF no RE 614.406/RS não foi no sentido de inexistência ou inconstitucionalidade do dispositivo que definia os valores dos rendimentos recebidos acumuladamente como fato gerador de IR, mas tão somente no sentido de que a apuração da base de cálculo do imposto devido não seria pelo regime de caixa (na forma como descrito originalmente na lei, art. 12 da Lei 7783/88) já que conferiria tratamento diferenciado e prejudicial ao contribuinte, já definindo o novo regime a ser aplicável para apuração do montante devido. Não se trata de alteração de critério jurídico aplicado pela fiscalização, mas de aplicação dos termos de lei, que posteriormente por decisão judicial deixa claro qual a melhor interpretação acerca do regime aplicável. Dessa forma, considerando os termos do acórdão proferido, do recurso voluntário, fica claro que o contribuinte recorreu por entender que em se tratando de indenização deveriam ser observados os valores recebidos mensalmente, com base nas tabelas Fl. 232DF CARF MF Processo nº 13686.720042/201454 Acórdão n.º 9202006.852 CSRFT2 Fl. 6 9 e alíquotas vigentes à época em que devidos os correspondentes valores, fato esse já acatado no presente recurso. Por fim, considerando a delimitação da lide objeto deste Recurso Especial ser tão somente sobre a nulidade do lançamento, encaminho pelo provimento do Resp da Fazenda Nacional, para afastar a nulidade, contudo, no presente caso, não há retorno a Câmara a quo, tendo em vista que o único argumento trazido pelo sujeito passivo ter sido a impossibilidade de utilização do regime de caixa. Conclusão Diante do exposto, voto por conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, para no mérito DARLHE PROVIMENTO. É como voto. (assinado digitalmente) Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira. Fl. 233DF CARF MF
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Numero do processo: 10600.720008/2013-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Mon Apr 09 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu May 10 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2008, 2009
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL. OMISSÃO. ACOLHIMENTO. EFEITOS INFRINGENTES
Ocorrendo a omissão apontada pelo Embargante, devem ser acolhidos os embargos opostos, com efeitos modificativos, restabelecendo a responsabilidade dos Srs. Rubens Menin Teixeira de Souza, Dauro de Carvalho e Silva, Aquiles Leonardo Diniz e José Felipe Diniz, em relação à integralidade do crédito tributário.
Numero da decisão: 1301-002.916
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração, em parte, para sanar a omissão apontada, com efeitos infringentes, e restabelecer a responsabilidade pela multa no percentual de 150% dos Srs. Rubens Menin Teixeira de Souza, Dauro de Carvalho e Silva, Aquiles Leonardo Diniz e José Felipe Diniz, mantendo-se à responsabilidade pela multa de 75% para os demais coobrigados. Em sede de sustentação oral, o patrono requereu a intimação prévia ao julgamento dos interessados a respeito da oposição dos embargos da PGFN. Analisando a questão de ordem suscitada, o colegiado, por unanimidade de votos, rejeitou o pedido. Participou daquele julgamento a Conselheira Milene de Araújo Macedo, proferindo voto sobre o tema, e, tratando-se de matéria definitivamente julgada, o Conselheiro Suplente Ângelo Antunes Nunes, que substitui a Conselheira Milene de Araújo Macedo nesta sessão em razão de sua renúncia ao mandato, não proferiu voto sobre a matéria.
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(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente
(assinado digitalmente)
José Eduardo Dornelas Souza - Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Ângelo Antunes Nunes (suplente convocado para manter paridade do colegiado), Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Leonam Rocha de Medeiros (suplente convocado em substituição à Conselheira Bianca Felícia Rothschild) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Ausente justificadamente a Conselheira e Bianca Felícia Rothschild.
Nome do relator: JOSE EDUARDO DORNELAS SOUZA
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OMISSÃO. EFEITOS INFRINGENTES Embargante FAZENDA NACIONAL Interessado BANCO INTERMEDIUM S.A. E OUTROS ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2008, 2009 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PROCURADORIA DA FAZENDA NACIONAL. OMISSÃO. ACOLHIMENTO. EFEITOS INFRINGENTES Ocorrendo a omissão apontada pelo Embargante, devem ser acolhidos os embargos opostos, com efeitos modificativos, restabelecendo a responsabilidade dos Srs. Rubens Menin Teixeira de Souza, Dauro de Carvalho e Silva, Aquiles Leonardo Diniz e José Felipe Diniz, em relação à integralidade do crédito tributário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos de declaração, em parte, para sanar a omissão apontada, com efeitos infringentes, e restabelecer a responsabilidade pela multa no percentual de 150% dos Srs. Rubens Menin Teixeira de Souza, Dauro de Carvalho e Silva, Aquiles Leonardo Diniz e José Felipe Diniz, mantendose à responsabilidade pela multa de 75% para os demais coobrigados. Em sede de sustentação oral, o patrono requereu a intimação prévia ao julgamento dos interessados a respeito da oposição dos embargos da PGFN. Analisando a questão de ordem suscitada, o colegiado, por unanimidade de votos, rejeitou o pedido. Participou daquele julgamento a Conselheira Milene de Araújo Macedo, proferindo voto sobre o tema, e, tratandose de matéria definitivamente julgada, o Conselheiro Suplente Ângelo Antunes Nunes, que substitui a Conselheira Milene de Araújo Macedo nesta sessão em razão de sua renúncia ao mandato, não proferiu voto sobre a matéria. . (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Presidente AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 60 0. 72 00 08 /2 01 3- 11 Fl. 10414DF CARF MF Processo nº 10600.720008/201311 Acórdão n.º 1301002.916 S1C3T1 Fl. 10.415 2 (assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Júnior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Ângelo Antunes Nunes (suplente convocado para manter paridade do colegiado), Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Leonam Rocha de Medeiros (suplente convocado em substituição à Conselheira Bianca Felícia Rothschild) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Ausente justificadamente a Conselheira e Bianca Felícia Rothschild. Relatório Trata o presente processo de Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional contra Acórdão de Embargos nº 1301002.436, de 17/05/2017, desta 1ª Turma da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento, por meio do qual o Colegiado acolheu, por maioria de votos, parcialmente os embargos do contribuinte e dos responsáveis tributários, ocasião em que foi adotada a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2008, 2009 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONTRIBUINTE. OBSCURIDADE. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL. SEM EFEITOS INFRINGENTES. Os embargos de declaração apenas são cabíveis em face de obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciarse a turma (art. 65 do Anexo II do Regimento Interno do CARF. Ocorrendo a omissão apontada pelo contribuinte devem ser acolhidos para sanar a omissão apontada, sem efeitos modificativos, rejeitando os demais itens apontados. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RESPONSÁVEIS TRIBUTÁRIOS. OBSCURIDADE. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. PROVIMENTO PARCIAL COM EFEITOS INFRINGENTES. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICADORA. NÃO COMPROVAÇÃO DAS CONDUTAS DOS RESPONSÁVEIS. NECESSIDADE. Os embargos de declaração apenas são cabíveis em face de obscuridade, omissão ou contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou for omitido ponto sobre o qual devia pronunciarse a turma (art. 65 do Anexo II do Regimento Interno do CARF. Ocorrendo o vício de omissão apontado pelos responsáveis tributários, devem ser acolhidos, com efeitos modificativos, para sanar o antedito vício de omissão, afastando a qualificação da Fl. 10415DF CARF MF Processo nº 10600.720008/201311 Acórdão n.º 1301002.916 S1C3T1 Fl. 10.416 3 multa imposta aos responsáveis tributários, rejeitando os demais itens apontados. Nesses termos, ausente a comprovação da prática intencional, pelo sujeito passivo, das condutas reprovadas pela Lei nº 9.430/96, é inaplicável a qualificadora da multa de ofício para os responsáveis tributários. Não possível responsabilizar os responsáveis tributários por multa qualificada quanto à prática de atos não individualizálos, sob o risco de responsabilizar uma pessoa pelo dolo de outra. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os membros do Colegiado, por maioria de votos: (1) em acolher os embargos do Banco Intermedium S/A apenas quanto ao item i.v (do voto do Relator) para sanar a omissão apontada, sem efeitos modificativos, vencido o Conselheiro Flávio Franco Corrêa que reconhecia omissão também quanto ao item i.i; e (2) em acolher os embargos dos responsáveis tributários apenas quanto ao item vi, com efeitos modificativos, para sanar o vício de omissão apontado, afastando a qualificação da multa imposta aos responsáveis tributários, vencido o Conselheiro Waldir Veiga Rocha que acolhia o item vi, sem efeitos modificativos. Após intimada, a Fazenda Pública opôs Embargos de Declaração, por omissão, quando do exame das circunstâncias individuais de cada responsável solidário descritas nos autos. Argumenta que o afastamento, de forma conjunta, da aplicação da multa qualificada aos responsáveis tributários também não poderia ter sido levada a efeito sem considerar as condutas individuais dos coobrigados apontadas no Termo de Verificação Fiscal. Aduz ainda que como há descrições individualizadas acerca da participação das pessoas arroladas como responsáveis, cabe, na mesma medida, examinar especificamente e pessoalmente a solidariedade com relação à presença do dolo. Requer efeitos infringentes para restabelecimento da aplicação da multa qualificada dirigida aos responsáveis solidários. Em 09/08/2017, foi proferido despacho de Admissibilidade de Embargos (fls. 10.406 a 10.413), mediante o qual o Sr. Presidente desta 1ª Turma Ordinária admitiu integralmente os presente embargos, para possibilitar ao Colegiado pronunciarse sobre os pontos do Termo de Verificação Fiscal que apontam as condutas individualmente praticadas pelos citados coobrigados, e, em especial, na suposta participação na prática de conluio. É o relatório. Voto Conselheiro José Eduardo Dornelas Souza, Relator Os embargos são tempestivos e atendem aos demais requisitos de admissibilidade previstos no vigente Regimento Interno do CARF, razão pela qual os conheço e passo a analisálos. Fl. 10416DF CARF MF Processo nº 10600.720008/201311 Acórdão n.º 1301002.916 S1C3T1 Fl. 10.417 4 Tratamse de autos de infração lavrados para constituir créditos tributários de IRPJ e CSLL relativamente aos anos calendários de 2008 e 2009, sob a fundamentação de glosa de despesas e multa isolada pela falta de recolhimento de IRPJ sobre a base de cálculo estimada, aplicando ainda multa de ofício no percentual de 150%, além de atribuição de responsabilidade solidária às pessoas físicas devidamente qualificadas. Os referidos autos de infrações foram lavrados em razão da glosa de despesas incorridas com a contratação de serviços prestados por outras pessoas jurídicas, tendo em vista as seguintes acusações da fiscalização: i) ausência de comprovação das despesas (fls. 3828); ii) inexistência de fato das pessoas jurídicas prestadoras de serviços (fls. 3829); e iii) indevida vinculação das pessoas jurídicas prestadoras dos serviços ao Embargante. (fls 3830). Preliminarmente, impõese analisar requerimento feito pelos embargados, em sede de sustentação oral, de necessidade de intimação prévia ao julgamento dos interessados, em face de eventuais efeitos infringentes. Em que pese sua alegação, inexiste norma regimental que determine necessidade de prévia intimação. Portanto, ainda que se alegue matéria que em tese altera a substância da decisão prolatada anteriormente, devem os embargos ser apreciados, sem necessidade de prévia intimação da parte adversa. Assim, passo a apreciar os embargos opostos. Sustenta a embargante que o aresto combatido padece de omissão quando afastou a multa qualificada imposta aos responsáveis tributários, por não ter examinado especificações individuais existentes no Termo de Verificação Fiscal de cada uma das pessoas que constam no pólo passivo da autuação. Em suas palavras: Pois bem. Constatase que o Colegiado resolveu excluir a responsabilidade dos solidários pela multa qualificada, sob o fundamento de falta de individualização das condutas. Entretanto, examinando o termo de verificação fiscal, observase que a autoridade fiscal teve o cuidado de especificar, individualmente, as razões que levaram cada pessoa a constar no pólo passivo da autuação. É o que se extrai do seguinte trecho do relatório fiscal: 2.4 Da responsabilidade passiva solidária Assim, ficou demonstrado, através dos fatos narrados acima, que os envolvidos se reuniram em conluio para, de forma fraudulenta, constituírem pessoas jurídicas, visando depois se beneficiarem indevidamente de suas operações. As pessoas jurídicas constituem meros instrumentos para as práticas das infrações, pois sempre manifestam a vontade do agente humano nos atos que praticam. O BANCO INTERMEDIUM S.A. possui acionistas e diretores, que foram os mentores e beneficiários diretos do esquema desvendado pela fiscalização. É certo que o fiscalizado possui um acionista majoritário que é o Sr. Rubens Menin Teixeira de Souza, que possui 51 % das ações com direito a voto e que tem última palavra em qualquer ato ou atividade do BANCO. No entanto, há outros agentes envolvidos, Fl. 10417DF CARF MF Processo nº 10600.720008/201311 Acórdão n.º 1301002.916 S1C3T1 Fl. 10.418 5 que tiveram participação ativa na conduta e se beneficiaram dela. E mais, o Estatuto Social, no art. 16, estabelece: "A administração da sociedade é competência do Conselho de Administração e da Diretoria.". Ou seja, todos são responsáveis pela condução da sociedade. Podemos ver nas cópias das atas de reunião dos acionistas, do conselho de administração, da diretoria e nas alterações dos atos constitutivos, que juntamos fls. 6021073, que sempre houve unanimidade nas decisões lavradas naqueles instrumentos que estão assinados por todos. Ou seja, não há qualquer voto divergente, seja na reunião da diretoria ou do conselho de administração, demonstrando que continuamente houve assentimento de todos os acionistas na condução dos negócios do fiscalizado. Destacamos que todos os acionistas do BANCO fazem parte da administração, seja como diretores ou participantes do conselho de administração. É obrigação legal da fiscalização, ao lavrar um auto de infração, efetuar a correta identificação do sujeito passivo que será o contribuinte, como também daqueles que por expressa disposição legal sejam considerados responsáveis pelos fatos constatados. Dessa forma, ao autuarmos o contribuinte BANCO INTERMEDIUM S.A., CNPJ 00.416.968/000101, atribuímos a responsabilidade solidária passiva pelo crédito tributário devido àquelas pessoas que participaram da organização, abaixo relacionadas, fls. 37403750, por possuírem interesse comum na situação constitutiva do fato gerador da obrigação tributária, nos termos do art. 124, do CTN: 1) Rubens Menin Teixeira de Souza CPF nº 315.836.60615 Como dissemos esse senhor é o principal acionista, possuindo 51 % das ações com direito a voto. Também é o presidente do conselho de administração. 2) Aquiles Leonardo Diniz CPF nº 118.203.14634 Um dos principais acionistas, possuindo 24,5 % das ações com direito a voto. É o Diretor Executivo do BANCO e integrante do Conselho de Administração. 3) José Felipe Diniz CPF nº 421.676.71687 Um dos principais acionistas, possuindo 24,5 % das ações com direito a voto. É integrante do Conselho de Administração. 4) Marcos Alberto Cabaleiro Fernandez Fl. 10418DF CARF MF Processo nº 10600.720008/201311 Acórdão n.º 1301002.916 S1C3T1 Fl. 10.419 6 CPF nº 139.359.33649 Acionista e integrante do Conselho de Administração. 5) Lucas Cabaleiro Fernandez CPF nº 221.614.73620 Acionista e integrante do Conselho de Administração. 6) Dauro de Carvalho e Silva CPF nº 007.898.60600 Acionista e Diretor Executivo. Representa o BANCO junto à SRFB e assina, por ele, todas as atas e alterações estatutárias, inclusive as atas do Conselho de Administração, bem como os contratos com as prestadoras de serviço. 7) Sebastião Luiz da Silva CPF nº 237.682.66753 Acionista e Diretor Comercial. 8) Maria Virgínia Gomes Moreira CPF nº 456.360.36604 Acionista e Diretora Comercial. 9) João Vitor Nazareth Menin Teixeira de Souza CPF nº 013.436.66627 Acionista, Diretor Executivo e Integrante do Conselho de Administração. 10) Marco Túlio Guimarães CPF nº 540.222.31653 Acionista e Diretor Comercial 11) Antônio Sebastião de Faria CPF nº 229.379.94687 Que ao tempo dos fatos era acionista e Diretor Comercial do BANCO. Dessa forma, elaboramos o Termo de Sujeição Passiva Solidária, do qual daremos ciência aos devedores solidários, que receberão cópia deste relatório e do auto de infração. Há, ainda, em relação a alguns dos responsáveis solidários, a indicação de condutas específicas no tópico referente à qualificação da multa. Com efeito, a autoridade fiscal apontou, de forma direta e individualizada, a participação no conluio, Fl. 10419DF CARF MF Processo nº 10600.720008/201311 Acórdão n.º 1301002.916 S1C3T1 Fl. 10.420 7 para a prática de infrações tributárias, dos Srs. RUBENS MENIN TEIXEIRA DE SOUZA, DAURO DE CARVALHO E SILVA, AQUILES LEONARDO DINIZ E JOSÉ FELIPE DINIZ, justificando suas conclusões sobre o dolo identificado. Confirase, por oportuno, excerto do relatório fiscal: 2.3 Da Multa Qualificada [...] A existência de 21 (vinte e uma) empresas, que apenas para fins de cadastro junto ao fisco, estariam funcionando no mesmo endereço da BH MINAS, DINIZA, PROMOCRED, PROMOBANK e PROMOSUL, não decorre de um simples erro de fato, mas resulta de uma articulação dolosa das pessoas envolvidas que de forma consciente e intencional inseriram essas informações falsas junto às declarações que fizeram à Receita Federal. O mesmo ocorre em relação a INTERMEDIUM PROMOTORA e a IFI SOFTWARE, em relação as quais foram encontradas mais duas pessoas jurídicas com o mesmo endereço cadastral. Também, não há como considerarmos verdadeira a declaração dos responsáveis legais de que o serviço de prospecção e contato com os possíveis clientes eram feitos apenas pelos sócios das prestadoras e por isso os empregados tinham uma função secundária de apoio administrativo. Essa afirmação foi feita para justificar os pouquíssimos empregados, na maioria dessas PJ, e a sua ausência na BH MINAS. Sobre essa questão, destacamos que, como já mencionado, os sócios da BH MINAS e da DINIZA são os acionistas do BANCO INTERMEDIUM S.A., alguns componentes da Diretoria e outros membros do Conselho de Administração. Pelo que os responsáveis legais afirmaram, esses sócios, utilizando as instalações da Av. Barbacena, 504, realizaram os serviços de "de prospecção no mercado e contato com possíveis clientes". Dá pra acreditar nisso? Para demonstrarmos a falsidade dessa afirmação vamos pegar o caso do Sr. Rubens Menin Teixeira de Souza, que é o acionista controlador do BANCO INTERMEDIUM, embora não faça parte da diretoria ele é o presidente do conselho de administração, tendo participado de todas as reuniões do conselho e assembléias dos acionistas no período. Ocorre que esse senhor também é controlador da MRV ENGENHARIA, uma das maiores construtoras do Brasil. Segundo informação de seu próprio site, www.mrv.com.br/historia, Rubens Menin Teixeira de Souza e Mário Lúcio Pinheiro Menin foram os sócios fundadores dessa empresa em 1979, fls. 3738. Lembramos que Mário Lúcio também foi um dos sócios da DINIZA. Fl. 10420DF CARF MF Processo nº 10600.720008/201311 Acórdão n.º 1301002.916 S1C3T1 Fl. 10.421 8 Conforme consultas aos sistemas da SRFB há outras PJ ligadas a Rubens Menin Teixeira de Souza, inclusive, ele aparece na lista de uma respeitada revista internacional com o 31º homem mais rico do Brasil em 2012, fls. 3739, ver: www.forbes.com/profile/RubensMeninTeixeiradeSouza/. Portanto, é completamente inverossímil a alegação de que esse, destacado senhor, com todas as suas atribuições encontrasse tempo para, caso houvesse espaço, passar longas horas na casa, onde mal cabe a Santa Rosa, prospectando clientes para o seu próprio BANCO. A mesma coisa pode ser dita de Dauro de Carvalho e Silva e Aquiles Leonardo Diniz, dois diretores executivos do BANCO INTERMEDIUM. O primeiro é o responsável legal pelo BANCO INTERMEDIUM perante a Receita Federal (ele assina todos os documentos e atas pelo BANCO). O segundo, além das atividades relativas ao BANCO, as investigações, citadas acima, identificou que ele é o responsável legal por 05 (cinco) outras pessoas jurídicas. José Felipe Diniz, que é membro do conselho de administração do BANCO, tem sob sua responsabilidade, nada menos que 13 (treze) pessoas jurídicas. Ou seja, diante desses fatos reputamos que essas afirmações de que os próprios sócios é que prestavam serviços ao fiscalizado são falsas. Estamos, sim, diante de um esquema fraudulento, criado para dar a aparência de legalidade, mas que não é verdadeiro, visando proporcionar aos seus autores benefícios tributários indevidos. Não há dúvidas de que houve a formação de um conluio, com a reunião de pessoas físicas e jurídicas de forma organizada para a prática de infrações tributárias. [...] Nesse contexto, considerando que a autoridade fiscal apontou, de forma individualizada, a participação, no conluio formado para a prática de infrações tributárias, de cada pessoa física indicada como responsável solidária, entendese que o Colegiado restou omisso ao deixar de analisar, de forma individualizada, as circunstâncias apontadas pela autoridade fiscal para justificar a presença do dolo, e excluir, de forma indiscriminada, a responsabilidade de todos pela multa qualificada. [...] Nesse contexto, considerando que a autoridade fiscal descreveu graus de participação diferentes dos responsáveis solidários no conluio formado para fraudar o Fisco, esta Procuradoria entende que cabe ao Colegiado examinar, de forma individualizada, o dolo presente na conduta de cada pessoa física indicada como responsável solidária. [...] Fl. 10421DF CARF MF Processo nº 10600.720008/201311 Acórdão n.º 1301002.916 S1C3T1 Fl. 10.422 9 E, caso o Colegiado conclua estar presente o dolo, em relação a algum(uns) do(s) responsável(is) solidário(s), a justificar a responsabilidade pela multa no percentual qualificado de 150%, confira efeitos infringentes aos presentes embargos para restabelecer a responsabilidade de tais pessoas em relação à integralidade do crédito tributário. [...] (grifos do original). O votocondutor do acórdão embargado tratou da matéria nos seguintes termos: [...] Defendem as recorrentes, ora embargantes, que a responsabilidade pelas multas aplicadas deve ser excluída, uma vez que a responsabilidade pela exigência da "multa qualificada", no importe de 150%, prevista no artigo 44, § 1º, da Lei nº 9.430/96, se caracteriza pela pessoalidade de sua imposição, ficando restrita ao âmbito da pessoa que praticou o ato ilícito. Sustentam que o referido dispositivo legal se caracteriza pela pessoalidade de sua imposição, e por isso, deve ficar restrita ao âmbito da pessoa que praticou o ato ilícito, sendo, por este raciocínio, inadmissível estender seus efeitos para terceiras pessoas, ou seja, todos os sócios, mormente quando se considera o princípio da personalização da pena. [...] No caso que se apresenta, embora o Colegiado tenha decidido pela manutenção da referida multa, entendo inadmissível estendêla aos aludidos responsáveis, visto não ser possível responsabilizálos por multa qualificada quanto à prática de atos não individualizados, sob o risco de responsabilizar uma pessoa pelo dolo de outra. Observese que os anteditos responsáveis tributários estão sendo responsabilizados por multa qualificada pelo simples fato de serem acionistas e se encontrarem na composição do Conselho de Administração da instituição. Ocorre que nem todos exercem poderes de gestão, alguns com participação minoritária, sem que possa influenciar qualquer decisão de planejamento tributário. Daí uma necessidade de especificação ou prova de conduta dolosa. [...] Para que seja possível a responsabilidade solidária na espécie de cada um dos responsáveis tributários apontados, necessário à Administração demonstrar, de modo específico, a autoria e a culpabilidade de cada acusado, individualmente. Assim, acolho os embargos opostos pra sanar a omissão apontada, e ao sanar, dou provimento ao recurso para afastar a Fl. 10422DF CARF MF Processo nº 10600.720008/201311 Acórdão n.º 1301002.916 S1C3T1 Fl. 10.423 10 responsabilidade dos responsáveis tributários apontados (onze), pela multa qualificada imposta. Conforme se vê, embora o acórdão recorrido evidencie a necessidade de individualização das condutas dolosas para aplicação da multa qualificada, e por esta motivação, entendeu pela impossibilidade de transferência da referida multa para cada uma das pessoas físicas apontadas pela autuação como coobrigadas, existem, de fato, argumentos contidos no Termo de Verificação Fiscal que apontam a prática de conluio de alguns dos acionistas da referida instituição, o que, em tese, evidencia a individualização de condutas praticas por estas pessoas. As referidas pessoas físicas são os Srs. i) Rubens Menin Teixeira de Souza; ii) Dauro de Carvalho e Silva; iii) Aquiles Leonardo Diniz e iv) José Felipe Diniz. Inferese do Termo de Verificação Fiscal que os Srs. Rubens Menin Teixeira de Souza, Dauro de Carvalho e Silva, Aquiles Leonardo Diniz e José Felipe Diniz, não são mero acionistas da instituição, pois exercem de fato poderes de gestão do banco recorrente. De acordo com as provas existentes nos autos, esses senhores, não só participaram, como foram os mentores e diretamente beneficiados pelo esquema desvendado pela fiscalização. Com efeito, o Sr. Rubens Menin Teixeira de Souza é o acionista controlador do Banco recorrente, sendo, inclusive presidente do Conselho de Administração, participando de todas as reuniões do Conselho, e assembléias dos acionistas no período. Os Srs. Aquiles Leonardo Diniz e José Felipe Diniz, além de serem donos da Santa Rosa e de outras empresas mencionadas no TVF, são acionistas do Banco recorrente com 49% (24,50 + 24,50), e também tiveram importante participação nos fatos mencionados. O Sr. Dauro de Carvalho e Silva, por sua vez, além de acionista e diretor executivo do Banco, é o representante legal da instituição perante a Receita Federal, assinando todas as correspondências, atas e alterações estatutárias apresentadas, desde de 2007, prestando, inclusive, esclarecimentos sobre os fatos denunciados pela fiscalização. Assim, essas pessoas, em conluio, criaram várias empresas apenas em papel para prestarem serviços ao mercado, sendo constatado que elas efetivamente não existiram, servindo tãosomente de instrumento de um planejamento tributário indevido, beneficiando de forma irregular os coobrigados citados e próprio banco. Encontro no TVF, no tópico referente à qualificação da multa, indicação de condutas especificas das quatro pessoas físicas aqui individualizadas, indicando suas participações, em conluio, para a prática de infrações tributárias, não sendo possível, portanto, suas exclusões da responsabilidade pelo pagamento da multa qualificada, devendose, por isso, ser restabelecida a responsabilidade de tais pessoas em relação à integralidade do crédito tributário. No que pertine aos demais coobrigados, vêse que são apenas acionistas e componentes do Conselho de Administração, com participação minoritária, sem que possam influenciar qualquer decisão de planejamento tributário, além de inexistir especificação ou prova de conduta dolosa por parte dessas pessoas, o que se mantém, pelas razões do Acórdão recorrido, o afastamento da responsabilidade da multa qualificada aplicada, embora se preserve nessas pessoas a responsabilidade pela multa de 75%. Conclusão Fl. 10423DF CARF MF Processo nº 10600.720008/201311 Acórdão n.º 1301002.916 S1C3T1 Fl. 10.424 11 Com base nesses fundamentos, voto no sentido de acolher os embargos opostos pela Procuradoria da Fazenda Nacional para sanar a omissão apontada, com efeitos infringentes, para restabelecer a responsabilidade pela multa no percentual de 150% dos Srs. Rubens Menin Teixeira de Souza, Dauro de Carvalho e Silva, Aquiles Leonardo Diniz e José Felipe Diniz, mantendose à responsabilidade pela multa de 75% para os demais coobrigados. (assinado digitalmente) José Eduardo Dornelas Souza Fl. 10424DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16682.722534/2015-93
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 15 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Jun 25 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2010
CUSTOS E DESPESAS OPERACIONAIS. DOCUMENTOS FISCAIS INIDÔNEOS.
Para serem considerados hábeis e idôneos a comprovar custos e despesas, as notas fiscais e demais documentos devem identificar as partes, as operações realizadas, a discriminação dos serviços, os respectivos valores e obedecer às demais disposições comerciais e fiscais sobre a emissão de documentos.
GLOSA DE DESPESAS. DESPESAS INEXISTENTES OU NÃO COMPROVADAS.
É legitima a glosa tanto de despesas cuja realização não foi comprovada quanto de despesas inexistentes, correspondentes a serviços não prestados e bens não entregues, ficando o Fisco autorizado a adicionar tais gastos ao lucro real e à base de cálculo da CSLL.
IRPJ. CSLL. NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS OPERAÇÕES. GLOSA DE CUSTOS.Correta a glosa de custos referente a notas fiscais comprovadamente inidôneas que não tiveram a regularidade das operações mercantis provada por documentação hábil e idônea.
MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO.
Evidenciada, pelas provas carreadas aos autos, a intenção dolosa tendente a ocultar do Fisco a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, de modo a reduzir o montante do imposto devido, cabível a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no art. 44, inciso I, e § 1º, da Lei nº 9.430, de 1996.
IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA. TRIBUTAÇÃO NA FONTE.
Sujeita-se à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, os pagamentos efetuados ou os recursos entregues a terceiros, contabilizados ou não, ainda quando baseado em lançamento contábil. Independente do efetivo pagamento pela autoridade fiscal.
MULTA QUALIFICADA. DOLO. CABIMENTO.Caracterizada a conduta dolosa do sujeito passivo, aplica-se a multa qualificada prevista na legislação de regência.
JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO.
A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa SELIC. Precedentes das três turmas da Câmara Superior - Acórdãos 9101-001.863, 9202-003.150 e 9303-002.400. Precedentes do STJ - AgRg no REsp 1.335.688-PR, REsp 1.492.246-RS e REsp 1.510.603-CE.
Numero da decisão: 1301-003.006
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar pedido superveniente de sobrestamento do feito, para possibilitar o julgamento conjunto com processo cuja impugnação ainda não havia sido apreciada. Entenderam os Conselheiros que não existia relação de prejudicialidade entre as matérias. No mérito, o colegiado, por maioria de votos, decidiu dar provimento ao recurso de ofício, vencido o Conselheiro Roberto Silva Junior, que negava provimento. Em relação ao recurso voluntário, decidiu o colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para afastar a incidência de multa isolada, vencidos os Conselheiros Nelso Kichel e Fernando Brasil de Oliveira Pinto, que votaram por negar-lhe provimento. Os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro e Amélia Wakako Morishita Yamamoto votaram por dar provimento parcial em maior extensão, para também obstar a incidência de juros sobre a multa de ofício, entendimento vencido por voto de qualidade. Designado para redigir o voto vencedor, sobre essa matéria, o Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto.
(assinado digitalmente)
Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente e Redator Designado
(assinado digitalmente)
Amélia Wakako Morishita Yamamoto - Relatora.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Ausente, justificadamente, a Conselheira Bianca Felícia Rothschild.
Nome do relator: AMELIA WAKAKO MORISHITA YAMAMOTO
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DOCUMENTOS FISCAIS INIDÔNEOS. Para serem considerados hábeis e idôneos a comprovar custos e despesas, as notas fiscais e demais documentos devem identificar as partes, as operações realizadas, a discriminação dos serviços, os respectivos valores e obedecer às demais disposições comerciais e fiscais sobre a emissão de documentos. GLOSA DE DESPESAS. DESPESAS INEXISTENTES OU NÃO COMPROVADAS. É legitima a glosa tanto de despesas cuja realização não foi comprovada quanto de despesas inexistentes, correspondentes a serviços não prestados e bens não entregues, ficando o Fisco autorizado a adicionar tais gastos ao lucro real e à base de cálculo da CSLL. IRPJ. CSLL. NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DAS OPERAÇÕES. GLOSA DE CUSTOS.Correta a glosa de custos referente a notas fiscais comprovadamente inidôneas que não tiveram a regularidade das operações mercantis provada por documentação hábil e idônea. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. Evidenciada, pelas provas carreadas aos autos, a intenção dolosa tendente a ocultar do Fisco a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, de modo a reduzir o montante do imposto devido, cabível a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no art. 44, inciso I, e § 1º, da Lei nº 9.430, de 1996. IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA. TRIBUTAÇÃO NA FONTE. Sujeitase à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, os pagamentos efetuados ou os recursos entregues a AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 68 2. 72 25 34 /2 01 5- 93 Fl. 1197DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.198 2 terceiros, contabilizados ou não, ainda quando baseado em lançamento contábil. Independente do efetivo pagamento pela autoridade fiscal. MULTA QUALIFICADA. DOLO. CABIMENTO.Caracterizada a conduta dolosa do sujeito passivo, aplicase a multa qualificada prevista na legislação de regência. JUROS DE MORA SOBRE MULTA DE OFÍCIO. A obrigação tributária principal compreende tributo e multa de oficio proporcional. Sobre o crédito tributário constituído, incluindo a multa de oficio, incidem juros de mora, devidos à taxa SELIC. Precedentes das três turmas da Câmara Superior Acórdãos 9101001.863, 9202003.150 e 9303 002.400. Precedentes do STJ AgRg no REsp 1.335.688PR, REsp 1.492.246RS e REsp 1.510.603CE. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar pedido superveniente de sobrestamento do feito, para possibilitar o julgamento conjunto com processo cuja impugnação ainda não havia sido apreciada. Entenderam os Conselheiros que não existia relação de prejudicialidade entre as matérias. No mérito, o colegiado, por maioria de votos, decidiu dar provimento ao recurso de ofício, vencido o Conselheiro Roberto Silva Junior, que negava provimento. Em relação ao recurso voluntário, decidiu o colegiado, por maioria de votos, dar provimento parcial ao recurso para afastar a incidência de multa isolada, vencidos os Conselheiros Nelso Kichel e Fernando Brasil de Oliveira Pinto, que votaram por negarlhe provimento. Os Conselheiros José Eduardo Dornelas Souza, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro e Amélia Wakako Morishita Yamamoto votaram por dar provimento parcial em maior extensão, para também obstar a incidência de juros sobre a multa de ofício, entendimento vencido por voto de qualidade. Designado para redigir o voto vencedor, sobre essa matéria, o Conselheiro Fernando Brasil de Oliveira Pinto. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Presidente e Redator Designado (assinado digitalmente) Amélia Wakako Morishita Yamamoto Relatora. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Roberto Silva Junior, José Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Ausente, justificadamente, a Conselheira Bianca Felícia Rothschild. Fl. 1198DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.199 3 Relatório DELTA CONSTRUÇÕES S/A EM RECUPERACAO JUDICIAL, já qualificado nos autos, recorre da decisão proferida pela 1a Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Belém (PA) DRJ/BEL (fls. 990/1048), que, por unanimidade de votos, julgou: (i) NÃO ACATAR as preliminares arguidas pela impugnante; (ii) CANCELAR o lançamento de IRRF, exonerando a contribuinte dos respectivos gravames; e (iii) MANTER integralmente os créditos tributários exigidos de IRPJ e de CSLL, acrescidos da multa de ofício e dos juros de mora correspondentes, bem assim o de multa isolada de 50%. Do Lançamento Segundo o Termo de Verificação Fiscal, (fls. 720/761), e Relatório do acórdão recorrido: Mediante os Autos de Infração de fls. 763/803, lavrados em 18/12/2015, o sujeito passivo em epígrafe foi intimado a recolher créditos tributários relativos aos tributos abaixo discriminados, todos do anocalendário de 2010, já incluídos encargos de multas de ofício (de 75%, 150% e isolada) e juros moratórios, assim distribuídos: em REAIS Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ)......................................132.308.010,24 Contribuição Social s/ o Lucro Líquido (CSLL)..............................45.597.099,45 Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF)....................................239.814.336,11 Total do Crédito Tributário........................................................417.719.445,80 2. Segundo as peças impositivas e o Termo de Verificação Fiscal às fls. 720/761, os lançamentos em apreço decorreram da prática das seguintes infrações: (i) falta de apresentação de documentação hábil e idônea para embasar despesas registradas na contabilidade, valendose ainda a autuada de notas fiscais inidôneas para registrar despesas inexistentes, correspondentes a serviços não prestados e bens não entregues, além de aproveitarse de esquemas fraudulentos envolvendo empresas de fachada para reduzir indevidamente seu resultado, o que implicou a glosa dos dispêndios correspondentes (IRPJ e CSLL lançados com multa de ofício de 150%); Fl. 1199DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.200 4 (ii) despesas de locação de equipamentos cuja realização não foi comprovada, dado que as notas fiscais apresentadas descrevem de forma insuficiente o seu objeto, ocasionando a glosa desses dispêndios (IRPJ e CSLL lançados com multa de ofício de 75%); (iii) falta de recolhimento das estimativas de IRPJ e CSLL referentes ao mês de dezembro/2010, acarretando a aplicação da multa isolada de 50%; e (iv) pagamentos sem causa efetuados a terceiros, sujeitando a contribuinte à incidência de IRRF à alíquota de 35% (lançado com multa de ofício de 150 %). 3. No aludido Termo de Verificação Fiscal, parte integrante e indissociável dos Autos de Infração, o autor do feito detalha as irregularidades constatadas. No seguimento, transcrevemse excertos dessa peça: “No decorrer do procedimento fiscal efetuado junto à empresa em epígrafe, constatamos os fatos descritos neste termo, referentes ao anocalendário de 2010, que configuram descumprimento à legislação do Imposto de Renda Pessoa Jurídica e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido. 1. Da Empresa Fiscalizada A fiscalizada é pessoa jurídica de direito privado, na forma de sociedade anônima, sob denominação de Delta Construções S/A em recuperação judicial, com domicílio tributário eleito na Av. Rio Branco, n.° 156 Rio de Janeiro RJ. Fundada em Pernambuco no ano de 1961, a sociedade tinha suas atividades voltadas principalmente para a construção e a manutenção de estradas. Em 1995, sob o comando de Fernando A. Cavendish Soares, a companhia transferiu sua sede para o Rio de Janeiro. No período sob fiscalização, a empresa, sob forma de sociedade anônima de capital fechado, tinha por objeto social 28 atividades, conforme estabelecido no artigo 3o do Estatuto Social. Registrese, ainda, que pelo art. 15 do Estatuto Social, a administração da companhia era função da Diretoria e do Conselho de Administração (alteração estatutária aprovada pela assembléia geral extraordinária realizada em 28 de novembro de 2008 e registrada na Junta Comercial em 30 de dezembro de 2008). Em 29/04/2010, a empresa voltou a ser administrada exclusivamente pela Diretoria, conforme nova redação do art. 15 do Estatuto Social. A Delta Construções S/A em recuperação judicial (doravante denominada Delta) atuava nos últimos anos, de forma quase exclusiva, na execução de contratos com o Poder Público. A contribuinte em comento foi uma das principais empreiteiras do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) e por algumas vezes foi avaliada pela imprensa especializada como uma das melhores empresas do ramo da construção civil. Entretanto, em 2012, emergiram vários fatos que apontavam o envolvimento da Delta em esquemas fraudulentos, os quais visavam a sonegação fiscal, a lavagem de dinheiro, a corrupção de funcionários públicos, o desvio de verbas de entes federados e a evasão de divisas. Por conta da repercussão de várias operações da Polícia Federal, Tais como as operações “Vegas” e “Monte Cario”, o Congresso Nacional instaurou uma CPMI, cujo relatório final concluiu pela recomendação e aprofundamento das investigações de mais de uma centena de pessoas jurídicas e pelo pedido de responsabilização e indiciamento de 46 pessoas físicas. (...) Fl. 1200DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.201 5 2. Da Origem da Ação Fiscal As operações realizadas pela Polícia Federal (“Vegas”, “Monte Carlo”, “Saqueador”), a Comissão Parlamentar Mista de Inquérito instalada no Congresso Nacional e as inúmeras denúncias divulgadas pela imprensa envolvendo a Delta Construções S/A – superfaturamento de obras, transações com empresas de fachada, interposição fraudulenta de pessoas etc – demandaram também a abertura de vários procedimentos na Receita Federal. Nesse sentido, o relatório da CPMI inclusive recomendou o aprofundamento das investigações. O presente procedimento, determinado pelo Mandado de Procedimento Fiscal (MPF) de n.° 07185.00.2014.003478, visa justamente dar prosseguimento às auditorias já efetuadas por várias unidades da RFB, concatenando as várias verificações, a fim de apurar as infrações fiscais cometidas pela Delta no anocalendário de 2010. 3. Dos Procedimentos de Auditoria O procedimento de Auditoria foi iniciado, em 08/10/2014, com ciência à Fiscalizada do Termo de Início de Ação Fiscal (TIAF) e do TDPF. Neste momento, a contribuinte também foi intimada a apresentar, entre outros documentos, os seus atos constitutivos, arquivos contábeis do ano calendário 2010 e arquivos de notas fiscais. (...) No tocante aos documentos requeridos por esta fiscalização, enquanto o Termo de Início focava em arquivos digitais referentes à contabilidade e a notas fiscais, os Termos de Intimação solicitavam documentação referente a despesas e a custos na aquisição de mercadorias e de serviços, cujos fornecedores e prestadores de serviços foram considerados: inexistentes, empresas de fachada, inaptos ou constaram nos relatórios da CPMI, da Polícia Federal ou de outras operações da RFB. Após a análise de todos os documentos apresentados no curso da ação fiscal, além de outros registros fiscais e contábeis ao alcance da fiscalização, como os dados da Escrituração Contábil Digital (ECD), parte integrante do Sistema Público de Escrituração Digital – SPED, foram identificadas as infrações à legislação tributária especificadas a seguir. 4. Infrações (...) Com efeito, enquanto a Delta em alguns casos não apresentou documento algum para lastrear as despesas contabilizadas, esta Fiscalização, considerando que não há limitações aos meios de prova que podem ser utilizados no processo administrativo e em decorrência do seu já mencionado poderdever, coletou vasto material, composto de: informações extraídas dos sistemas da Receita Federal, de diversos processos fiscais, da contabilidade da empresa, de relatórios de diligências efetuadas pela Polícia Federal, inquéritos policiais, decisões proferidas pela Justiça e pela CGU, relatório da Comissão Parlamentar Mista de Inquérito, reportagens etc, a fim de provar as infrações apuradas e a conduta dolosa da contribuinte. 4.1. IRPJ Glosa de despesas de serviços não prestados e bens não entregues. 4.1.1. Empresas do Grupo Adir Assad – Santana do Parnaíba. A presente Fiscalização constatou que a Delta registrou em sua contabilidade relativa ao anocalendário 2010 despesas de serviços prestados por empresas localizadas em Santana do Parnaíba, cujos cadastros foram baixados por inexistência de fato. Fl. 1201DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.202 6 Tendo em vista o fato relatado, a contribuinte foi intimada, por intermédio do Termo de Intimação 1, a apresentar cópias de notas fiscais, cópias de comprovantes de pagamentos e demais elementos comprobatórios da efetiva prestação dos referidos serviços. A empresa, após algumas respostas parciais e prorrogações de prazo, apresentou os seguintes documentos: (...) Em resumo, a Delta tentou demonstrar a validade de suas despesas, acostando aos autos apenas parcela das notas fiscais emitidas por empresas inexistentes e alguns dos contratos de prestação de serviços. Importante frisar que não foi apresentado qualquer planilha ou boletim de medição, comprovante de pagamento, ou documento exigido no anexo 1 dos contratos acostados aos autos. Com efeito, grande parte das cópias das notas fiscais apresentadas cita boletins e planilhas de medição que não foram entregues para auditoria. Especificando melhor, a documentação fiscal faz referência a aluguel de equipamentos, mas os documentos possuem apenas registros genéricos como “locação de equipamentos conforme boletim/planilha de medição” ou “conforme contrato”, o que não permite identificar o objeto da locação. Enfim, não há discriminação dos equipamentos, da quantidade de horas de locação ou mesmo do local aonde foram utilizados. (...) Somente pelo que foi relatado até aqui, constatase que a parca documentação apresentada pela contribuinte não possui força para embasar as citadas despesas de prestação de serviços contabilizadas em 2010, o que já justificaria a glosa de tais importâncias, tendo em vista que a contribuinte não logrou êxito em comprovar a regularidade de seus registros contábeis/fiscais por meio de documentação idônea, a qual deve ser obrigatoriamente mantida sob sua guarda pelo prazo Fl. 1202DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.203 7 definido na legislação e apresentada ao Fisco sempre que solicitada, nos termos dos artigos 217, 247, 248, 249, inciso I, 251, 264, 276, 277, 278, 289, 290, 299 e 300 do Decreto n.° 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda RIR/99). Entretanto, sobre o assunto abordado neste item, o Fisco também detectou vários fatos, os quais: demonstram a inexistência dos “fornecedores” e das correspondentes despesas; e evidenciam o vínculo entre a Delta e as pessoas físicas e jurídicas responsáveis pelas mencionadas empresas de fachada. Em outras palavras, o caso em questão não restringese a uma simples glosa de despesas por falta de sua comprovação, mas da glosa de dispêndios sabidamente inexistentes que a Delta deliberadamente teria contabilizado para reduzir o seu resultado operacional. Inicialmente, para se demonstrar o esquema organizado, é necessário ressaltar que as empresas relacionadas neste item estão todas ligadas entre si e a um grupo de pessoas físicas ligadas a Adir Assad, CPF: 758.948.15800, como mostram as representações fiscais elaboradas para baixa dos respectivos cadastros (ver cópia dos processos administrativos de baixa do cadastro por inexistência de fato – Santana do Parnaíba em anexo). Um breve exame dos quadros sociais das empresas já evidencia a conexão das empresas e das pessoas físicas. (...) A ligação entre tais pessoas físicas e o empresário Adir Assad estendese a outras empresas que também receberam recursos financeiros da Delta ao longo dos últimos anos, tais como: Engenharia, Terraplenagem e Locação de Equipamentos SDS Ltda, CNPJ n.° 10.444.576/000100; Legend Engenheiros Associados Ltda, CNPJ n.° 07.794.669/000141; Rock Star Marketing, Promoções e Eventos Ltda, CNPJ: 10.354.248/000104; Solu Terraplenagem Ltda, CNPJ: 10.678.284/000123; S.M Terraplenagem Ltda, CNPJ n.° 07.829.451/000185; Dream Rock Entretenimento Ltda, CNPJ n.° 10.228.190/000152; etc. No caso das empresas localizadas em Santana do Parnaíba, cabe observar também que três destas empresas: S.P. Terraplenagem Ltda, Power to Ten Engenharia Ltda e Soterra Terraplenagem e Locação de Equipamentos Ltda, conforme cadastro, possuíam sede no mesmo endereço, Rua Estados Unidos, 351. A Soterra também teve sede na Rua dos Romeiros n.° 6.388, sobreloja, Centro, Santana de Parnaíba SP, endereço que foi também sede da empresa Engenharia, Terraplenagem e Locação de Equipamentos SDS Ltda. Há coincidências também nos contadores das empresas, em datas de constituição e nomes das sociedades, no capital de abertura e nos contratos elaborados com a Delta, cujos conteúdos são praticamente os mesmos em todos acordos apresentados a esta fiscalização. Cabe salientar que a Polícia Federal fez representação criminal à Justiça (Processo n.° 080231542.2013.4.02.5101), por conta do Inquérito Policial n.° 005781733.2012.4.02.5101. A decisão do juízo da 7a Vara Federal Criminal autorizou o compartilhamento de todos os dados colhidos na investigação com a RFB. Tais documentos foram entregues ao Auditor Fiscal Gilson Recher Júnior, responsável pelo lançamento efetuado no âmbito do PAF n.° 16682.720856/201417. Por oportuno, tal documentação foi copiada e anexada a estes autos, bem como o Termo de Verificação Fiscal elaborado, no qual o citado Auditor, nos itens 3.4.50 a 3.4.51, brilhantemente discorreu sobre os elementos probatórios trazidos pela autoridade policial. A vasta documentação coletada pela Polícia Federal indica não só a existência do grupo, mas também que a administração cabia a Adir Assad. Há dois documentos que deixam clara a existência do agrupamento. Um mostra o controle das empresas sob fiscalização e o outro o planejamento de mudanças nas correspondentes composições dos quadros societários (ver pag. 350, 359 e 360 do arquivo “Cópia documentação coletada pela Polícia Federal”). Fl. 1203DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.204 8 Não há dúvidas, portanto, sobre os fortes vínculos e a proximidade existente entre as prestadoras de serviços ora comentadas. Analisase a seguir a ligação deste grupo de pessoas jurídicas com a Delta. No que tange aos valores envolvidos, verificase que entre 2007 e 2012, a Delta transferiu recursos para as empresas do grupo em comento nos seguintes montantes (Ver Relatório do Ministério da Justiça – Divisão de Repressão a Crimes Financeiros – pag. 41 do arquivo “Relatório Final CPMI”): O período, seis anos, e o volume das transferências financeiras, mais de 265 milhões de reais, mostram que a relação entre a Delta e as supostas prestadoras de serviços não era esporádico. Pelo contrário, tratase de um vínculo longo e contumaz, que no caso das empresas localizadas em Santana do Parnaíba, teria como objetivo principal a locação de máquinas, veículos e equipamentos. Outros fatos indicam o estreitamento entre as pessoas citadas: i) A SOTERRA conseguiu firmar contrato com a Delta no mesmo dia em que iniciou suas atividades, 22/10/2008; ii) A J.S.M. iniciou suas atividades em 09/09/2008 e firmou contrato com o contribuinte em 15/09/2008; iii) A SP e a POWER, que iniciaram suas atividades em 25/02/2008, ambas com um capital de R$ 10.000,00, firmaram contratos com a Delta em 05/05/2008, para locação de uma relação idêntica de equipamentos, cujo valor supera muitas vezes o valor do capital das sociedades recém formadas; iv) No caso da POWER e da SP verificase, inclusive, que antes mesmo do início de suas atividades as empresas já acumulavam RS 2.536.284,00 (Power – R$1.406.692 e SP – R$ 1.129.592,00) de faturamento com a Delta (ver Contabilidade Delta x Power e SP e Escrituração Contábil Digital). (...) Ora, tais fatos somente são admissíveis, a partir da premissa de que a Delta e as pessoas físicas e jurídicas envolvidas já possuíam vínculos anteriores, pois tais operações não ocorreriam normalmente no mercado entre "terceiros". Fl. 1204DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.205 9 Diante do volume dos recursos financeiros transferidos, da freqüência das operações, do longo período de locação de equipamentos e dos demais fatos expostos, resta evidenciada a existência de uma robusta ligação entre a Delta e o grupo de pessoas físicas e jurídicas em comento neste item e, por decorrência, é inaceitável a hipótese de envolvimento involuntário da fiscalizada com a sistemática de atuação das empresas pertencentes ao grupo do empresário Adir Assad e seus “sócios”. Finalmente, o aprofundamento das investigações deixa claro a incapacidade das supostas empresas localizadas em Santana do Parnaíba para prestaram qualquer tipo de serviço. Nesse sentido, com o auxílio das bases de dados disponíveis à Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, observase os seguintes fatos referentes a tais empresas: a) Por intermédio do sistema do Registro Nacional de Veículos Automotores – RENAVAM, constatase não haver veículos registrados em nome das empresas JSM, POWER, SOTERRA, WS, S.P., S.B. e B.W., as quais de acordo com a documentação acostada aos autos alugariam caminhões, tratores, carregadeiras etc; b) Os contratos firmados com as empresas JSM, POWER, SOTERRA, WS, S.P., S.B. e B.W. trazem, no Anexo I, uma relação de documentos que os prestadores deveriam entregar à Delta, para arquivamento, na ocasião da assinatura do contrato, dentre os quais consta: “comprovante de propriedade dos equipamentos locados ou autorização do proprietário através de contrato de locação, quando for o caso”. E mesmo expressamente intimada a apresentar a referida relação, conforme o TIF n.° 03, a contribuinte não apresentou qualquer comprovante de propriedade ou autorização relativa aos equipamentos supostamente alugados; c) Pelo Portal da Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte DIRF (declaração com o objetivo de informar à RFB, entre outros, os rendimentos pagos a pessoas físicas), verificase que as empresas JSM, POWER, SOTERRA, WS, S.P., S.B. e B.W. não constam como declarantes, no período de 2010 (ver arquivo “Empresas sem DIRF AC 2010”); d) Em relação às Informações à Previdência Social (GFIP documento, instituído pela Lei n.° 9.528, de 1997, onde devem ser informados: os dados da empresa e dos trabalhadores, os fatos geradores de contribuições previdenciárias e os valores devidos ao INSS), verificase a ausência de fatos geradores para as empresas JSM, POWER, SOTERRA, WS, S.P., S.B. e B.W., não só em relação ao anocalendário 2010, mas em todos os períodos desde que as sociedades foram criadas. Em suma, entre 2008 e 2014, nenhum trabalhador foi declarado por tais empresas (ver arquivo GFIP e GPS – Santana do Parnaíba); e) Conforme as cópias dos processos de baixa de cadastro por inexistência de fato, nenhuma das empresas citadas foi localizada em seus domicílios tributários. E como é possível verificar a JSM, a WS, a S.B. e a B.W. possuíam o mesmo endereço, Rua Padre Guilherme Pompeu, n.° 01, Santana do Parnaíba, local que abrigava vários "escritórios virtuais". A Power e a SP funcionariam em endereço, no qual se encontra uma casa de família de baixa renda, Rua Estados Unidos, 351, Jardim São Luiz, Santana de Parnaíba. Por sua vez, a Soterra teria sede em escritório de advocacia, localizado em sobreloja de construção muito simples, cujo endereço, Estrada dos Romeiros, n.° 6.388, Santana de Parnaíba, tem mais de 150 empresas domiciliadas; f) Pesquisa efetuada no sistema CNIS para averiguar Informações Sociais na RAIS (Ministério do Trabalho) e do FGTS, não obteve qualquer informação sobre as empresas JSM, POWER, SOTERRA, WS, S.P., S.B. e B.W. Esclareçase que nestes sistemas devem ser informados vínculos empregatícios, os dados da empresa e dos trabalhadores, os fatos geradores de contribuições previdenciárias e valores devidos ao INSS, bem como as remunerações dos trabalhadores e valor a ser recolhido ao FGTS (ver arquivo RAIS x FGTS – Santana do Parnaíba). Fl. 1205DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.206 10 Vários dos fatos relatados, bem como outros que demonstram a inexistência das empresas e a impossibilidade da alegada prestação de serviços, encontramse nos processos administrativos já citados, abertos pela Delegacia de Barueri, responsável pelas ações fiscais de baixa dos cadastros das empresas localizadas em Santana do Parnaíba, que elaborou informações fiscais detalhadas, descrevendo todos os procedimentos realizados, mostrando fotos dos imóveis que seriam sedes de tais empresas e acostando aos respectivos processos testemunhos e termos de intimação aos seus sócios (ver arquivo “Processos inexistência de fato Santana do Parnaíba”). A partir da situação relatada, constatase que as empresas que teriam alugado equipamentos para a Delta, não possuíam: vínculos empregatícios ou com prestadores de serviços pessoa física, veículos automotores com registro no Renavam e nem local de funcionamento. Ressaltar, ainda, que entre a documentação apreendida pela Polícia Federal não havia planilhas ou boletins de medição ou qualquer outros papeis de trabalho que indicassem a existência de atividade nas supostas locadoras. Oportuno lembrar que os próprios contratos assinados pela Delta exigiam a comprovação da propriedade dos equipamentos e dos balanços do último exercício. A análise dos referidos acordos mostra de imediato que os documentos são praticamente idênticos, mesmo conteúdo, cláusulas e até formatação. Em todos os contratos, a prestadora de serviço deveria comprovar, entre outros itens, a propriedade dos equipamentos e a contabilidade da empresa. Deste modo, não há como a fiscalizada alegar que não é responsável pelas infrações cometidas pela sua fornecedora, pois os contratos mostram que a Delta deveria verificar a regularidade das empresas com que negociava. Com efeito, considerando o tamanho de uma construtora como a Delta (no período investigado), mencionada pela imprensa especializada como uma das melhores empresas de construção civil do país, é de se esperar um grau de organização corporativa que evite o envolvimento da empresa em esquemas orquestrados por terceiros para fraudar o Fisco, lavar dinheiro etc. No entanto, vários dos fatos relatados mostram justamente o contrário, que a Delta ao longo dos anos foi conivente com a atuação do grupo de Adir Assad e seus sócios. E cabe ainda considerar a conduta praticada pela contribuinte neste procedimento fiscal, pois, mesmo diante de inúmeras intimações, a empresa não trouxe aos autos as provas que deveria possuir. Frisese que, em procedimento fiscal anterior, processo n.° 16682.720856/201417, verificouse que algumas dessas empresas operaram com a Delta também em 2008 e em 2009. Por conta da necessidade do exame dessas operações, o sujeito passivo foi intimado a apresentar documentos relativos a tais operações. E também nestes períodos a contribuinte deixou de atender a contento as demandas da Fazenda. Assim, diante de tudo que foi relatado, não se pode considerar que a empresa operou com erro e envolveuse involuntariamente com as empresas de fachada localizadas em Santana do Parnaíba, restando caracterizada tanto o conhecimento da natureza das operações, como a intenção dolosa da contribuinte em fabricar despesas. Uma análise interessante, reunindo as conclusões materializadas por esta auditoria, recai sobre as DIPJ originais e retificadoras apresentadas pelas JSM, POWER, SOTERRA, WS, S.P., S.B. e B.W., cujos dados são expostos no quadro a seguir: Fl. 1206DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.207 11 a) Todas as retificadoras foram apresentas em 13/04/2012 pelo contador Amauri Pontalti, aumentando a receita bruta declarada. Este procedimento idêntico confirma que estas empresas integravam o mesmo grupo; b) Todas as retificações foram efetuadas após o início das investigações deflagradas pela Policia Federal (Operação Monte Cario e Vegas) para apurar desvio de recursos financeiros da Delta junto a Entes Federativos, denotando que a investigação na citada construtora teve repercussão nas citadas fornecedoras de equipamentos, o que vem a confirmar o vínculo entre estas empresas e a Delta; c) A comparação entre as receitas informadas nas declarações originais do ano calendário 2010 e suas correspondentes retificadoras, haja vista a enorme discrepância entre as receitas declaradas, por si só, já evidencia a existência de irregularidades. Considerando que as retificações realizadas não foram acompanhadas por qualquer pagamento e, ainda, o fato de se tratar de declarações prestadas por empresas inexistentes, concluise que as alterações visavam ajustar a receita bruta das fornecedoras “fantasmas” ao alto volume de recursos financeiros repassados pela Delta e maquiar as respectivas DIPJ; d) É oportuno observar que ativos repassados a empresas meramente formais possuem forte indício de origem e de finalidade ilícitas, principalmente quando há investigação que envolve desvio de recursos públicos e corrupção; Em síntese, os fatos e os documentos em análise permitem concluir que: A) Parte das despesas registradas pela contribuinte estão sem qualquer lastro de documentos contábeis ou fiscais que as ratifiquem; B) As notas fiscais e os contratos apresentados pela fiscalizada não comprovam o efetivo aluguel dos equipamentos, razão pela qual já seria possível a glosa das despesas por falta de documentação probatória, principalmente tendo em vista o disposto no art. 82 da Lei n. 9.430, de 1996, que determina que as notas fiscais emitidas por empresas inexistentes não constituem provas hábeis e inverte o ônus da prova ao estabelecer em seu parágrafo único que o respectivo adquirente comprove o efetivo recebimento dos equipamentos e sua utilização; C) As supostas prestadoras de serviços pertenciam a um grupo de pessoas ligadas entre si e a Adir Assad e possuíam fortes ligações com a Delta; D) As referidas empresas de fato nunca existiram; Fl. 1207DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.208 12 E) A Delta transferiu grande soma de recursos para empresas "fantasmas" e deduziu despesas, de forma contumaz, por força de contraprestações de aluguel de equipamentos e prestações de serviços que não ocorreram; F) A Delta participou de esquema engendrado para ao mesmo tempo fabricar despesas e repassar recursos a terceiros sem a devida tributação. Estas conclusões são inclusive partilhadas por outros órgãos e instituições que investigaram as operações da Delta. No relatório elaborado pela CPMI consta: O suposto envolvimento da DELTA CONSTRUÇÕES e o empresário ADIR ASSAD não teve ênfase nas investigações realizadas pela CPMI, entretanto foram identificadas diversas empresas que poderiam ser partes de mais um esquema criminoso para desvios de verbas públicas, lavagem de dinheiro, sonegação fiscal, corrupção de agentes públicos, evasão de divisas e outros crimes. A Lista dessas empresas é apresentada abaixo: 1. LEGEND ENGENHEIROS ASSOCIADOS LTDA.; 2. POWER TO TEN ENGENHARIA LTDA.; 3. ROCK STAR MARKETING COMUNICAÇÃO LTDA.; 4. ENG. TERRAPLENAGEM E LOCAÇÃO DE EQUIP.SDS LTDA.; 5. B.W. SERVIÇOS DE TERRAPLENAGEM LTDA.; 6. SM. TERRAPLENAGEM LTDA.; 7. WS SERVIÇOS DE TERRAPLENAGEM LTDA.; 8. SP. TERRAPLENAGEM LTDA.; 9. JSM ENGENHARIA E TERRAPLENAGEM LTDA.; 10. SOTERRA TERRAPLENAGEM E LOCAÇÃO DE EQUIPAMENTOS LTDA.; 11. S.B. SERVIÇOS DE TERRAPLENAGEM LTDA.; (...) 18. DREAM ROCK ENTRENIMENTO LTDA.; (...) Conforme apontado anteriormente, são diversas as evidências que apontam para que as empresas vinculadas a ADIR ASSAD sejam na verdade empresas “fantasmas” e utilizadas para práticas ilícitas. Por essa razão è necessário a adoção de medidas que possibilitem o aprofundamento das investigações sobre as mesmas. Os parlamentares ainda concluíram no seu relatório: “Resta comprovado também que a DELTA se utiliza das empresas vinculadas ao empresário ADIR ASSAD para movimentação de Fl. 1208DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.209 13 recursos”; e “Conforme apontado anteriormente, são diversas as evidências que apontam para que as empresas vinculadas a ADIR ASSAD sejam na verdade empresas “fantasmas” e utilizadas para práticas ilícitas” (Ver Relatório Final CPMI). A imprensa noticiou: “A Polícia Federal constatou que Assad aparece como laranja de quase uma dezena de empresas de fachada por meio das quais fazia emissão de notas frias de serviços e locações de máquinas e equipamentos para a empreiteira” (Estadão), e mais “a Delta e seu controlador, Fernando Cavendish, transferiram R$300 milhões para 19 empresas de fachada entre 2007 e 2012. O dinheiro era sacado em espécie, nos bancos, por pessoas que tinham procurações das empresas fictícias” (Estadão e Revista Exame.com). Em resumo, a Delta não possui documentos hábeis para lastrear as despesas de locação de equipamentos das empresas JSM, POWER, SOTERRA, WS, S.P., S.B. e B.W. registradas em sua contabilidade, razão pelo qual cabe a glosa dos referidos dispêndios, nos termos dos artigos 249, inciso I, 251, 264, 276, 289 e 290 do Decreto n.° 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda RIR/99). E, tendo em vista o esquema existente entre a Delta e as empresas fantasmas em comento, com o escopo de produzir dispêndios e de transferir recursos financeiros sob o manto de operações inexistentes, resta configurado a fraude e o conluio tipificados nos artigos 72 e 73 da Lei n.° 4.502, de 1964. Desta forma, comprovada a ação dolosa tendente a ocultar do fisco a ocorrência do fato gerador do imposto, restou caracterizado o intuito de fraude, exigido para a aplicação da multa qualificada disposta no art. 44, §1°, da Lei n.° 9.430, de 1996. E cabe frisar ainda que os fatos relatados denotam a existência de pagamentos sem causa efetuados pela Delta, os quais sujeitam a contribuinte a incidência de IRRF, à alíquota de 35%, nos termos do artigo 61, caput e §1° da Lei n.° 8.981, de 1995. Uma vez que a contribuinte, mesmo intimada, não apresentou os respectivos comprovantes de pagamentos, a presente fiscalização buscou os pagamentos contabilizados no ano calendário de 2010 em contrapartida das despesas decorrentes com as empresas de fachada localizadas em Santana do Parnaíba. A tabela a seguir consolida os repasses de recursos financeiros registrados na contabilidade da Delta, a crédito de contas bancárias (código de conta 1.1.1.02.0340 e 1.1.1.02.0246) em função de débitos na conta de fornecedores (código de conta 2.1.1.01.0000). Os totais de recursos transferidos divergem das despesas registradas em 2010, pois tanto há o “pagamento” de dispêndios relativos a 2009, também considerados inexistentes, como há despesas fictícias, cujos correspondentes repasses somente ocorreram no período posterior (2011). Fl. 1209DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.210 14 Por sua vez, foram elaboradas planilhas relacionando os lançamentos individualmente, com as informações relativas a histórico, código e descrição da conta, centro de custo e número de lançamento (ver arquivo Pagamentos sem causa IRRF Santana Parnaíba). Diante do exposto, o total dos pagamentos líquidos ocorridos no exercício 2010 foi de R$ 76.788.050,00. A planilha com pagamentos diários Santana do Parnaíba resume os lançamentos, reajusta a base de cálculo para que o imposto recaia sobre o valor bruto das operações, conforme prevê o art. 61, §3°, da Lei n° 8.981, de 1995, e totaliza diariamente pela ocorrência do pagamento, que é quando considerase ocorrido o fato gerador, art. 61, §2° da Lei n° 8.981, de 1995. Cumpre ressaltar que a conduta dolosa do sujeito passivo conduz o prazo decadencial dos fatos geradores ora em análise para o disposto no art. 173, I, do Código Tributário Nacional – CTN, conforme estabelecido no art. 150, §4°, I, do referido diploma legal. 4.1.2. Outras empresas do grupo Adir Assad A presente fiscalização também constatou o registro na contabilidade da Delta de despesas vinculadas a outras empresas inaptas pertencentes ao mesmo grupo que comandava as fornecedoras de equipamentos localizadas em Santana do Parnaíba (ver despesas registradas na contabilidade). A contribuinte foi intimada, por intermédio do Termo de Intimação 2, a apresentar cópias de notas fiscais, cópias de comprovantes de pagamentos e demais elementos comprobatórios da efetiva prestação dos referidos serviços e/ou locação de equipamentos. A empresa, após algumas respostas parciais e prorrogações de prazo, apresentou os seguintes documentos: (...) Enfim, constase que a Delta pretende comprovar os referidos dispêndios, anexando aos autos apenas algumas notas fiscais emitidas por empresas consideradas inaptas. Importante frisar que não foram apresentados qualquer planilha ou boletim de medição, relatório de serviços prestados, comprovantes de pagamentos etc. Com efeito, as dez cópias das notas fiscais da SDS apresentadas citam planilhas de medição que não foram entregues para auditoria. Ou seja, a documentação fiscal faz referência a aluguel de equipamentos, mas os documentos não permitem identificar o objeto da locação. Enfim, não há discriminação dos equipamentos, da quantidade de horas de locação ou mesmo do local aonde foram utilizados. No tocante à Dream Rock, a Delta anexou apenas a correspondente nota fiscal, a qual se encontra sem a devida descrição dos serviços prestados. Especificando melhor, sobre o referido dispêndio há um documento fiscal emitido por empresa considerada inapta com a simples menção de “assessoria e treinamento técnico”, desacompanhado do respectivo contrato e, Fl. 1210DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.211 15 principalmente, de relatórios e outros elementos que comprovem a efetividade dos serviços prestados e a sua necessidade às atividades da contribuinte. Tendo em conta que a contribuinte não apresentou: i) qualquer documentação para grande maioria das operações registradas em sua contabilidade em contrapartida das despesas com a SDS; e ii) também não apresentou contratos, planilhas de medição, relatórios, memórias de cálculo que sustentem a dedução dos valores informados nas notas fiscais referentes a empresas inaptas, já seria possível glosar as correspondentes despesas. No entanto, os fatos apontam que cabe impor a SDS e a Dream Rock o entendimento aplicado as empresas de fachada localizadas em Santana do Parnaíba. Isso porque, verificase a existência das mesmas circunstâncias. De fato, os processos administrativos das referidas empresas abertos para baixa dos cadastros mostram que: A SDS foi constituída por Adir Assad e Marcelo José Abbud. Posteriormente participaram do quadro social Sandra Maria Branco Malago e Sueli Maria Branco. Amauri Pontalti aparece como testemunha no contrato social e responsável pelo preenchimento da DIPJ. O endereço original da empresa era o mesmo da empresa "fantasma" Soterra, Estrada dos Romeiros n.° 6.388, sobreloja, Centro, Santana do Parnaíba. A SDS também não possuía veículos de sua propriedade. Não declarou DIRF etc. No último domicilio tributário declarado encontravase instalada uma “loja de materiais de construção em condições precárias, incompatível com o porte de recursos recebidos por essa sociedade (Informação 001/2013 – DFIN/Dicor/DPF)”. A SDS também não possui vínculos com prestadores de serviços pessoas físicas desde sua constituição. O único vínculo empregatício encontrado foi com a sócia Sueli Maria Branco, nos meses de novembro e dezembro de 2010, cuja remuneração era de R$ 1.500,00. Cabe ressaltar que Sueli Maria Branco teve vínculo empregatício, entre o período de 2008 a 2009, com a Rock Star Marketing Ltda (empresa de Adir Assad), como supervisora de telemarketing e atendimento e também figurou como sócia das empresas Power to Ten, WS e SB. A SDS também apresentou DIPJ retificadora aumentando a receita bruta originalmente declarada. A Dream Rock também teve em seu quadro social Sueli Maria Branco, bem como se localizava no endereço do escritório virtual situado na Estrada dos Romeiros n.° 6.388, sobreloja. Centro, Santana do Parnaíba. Amauri Pontalti foi o responsável pelo preenchimento da DIPJ retificadora do ano calendário de 2010. Não foram encontrados vínculos empregatícios com a Dream Rock. A referida empresa não apresentou DIRF nos anos 2007, 2008, 2009 e 2010, nem possuía informações referentes a GFIP, GPS, RAIS e FGTS. Salientese ainda que as duas empresas são citadas no Processo Judicial n.° 080231542.2013.4.02.5101, decorrente de representação criminal feita pela Polícia Federal, cuja decisão do autorizou o compartilhamento de todos os dados colhidos na investigação com a RFB (Ver cópia da documentação coletada pela Polícia Federal). Assim, considerando: i) que a Delta não logrou êxito em apresentar conjunto probatório capaz de demonstrar a efetiva locação dos equipamentos e prestação dos serviços; e ii) os fatos que demonstram que de fato as citadas empresas nunca existiram, cabe glosar as referidas importâncias, haja vista que se trata de empresas fantasmas e, por decorrência, de despesas fictícias. Fl. 1211DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.212 16 Sob a mesma lógica empregada nos dispêndios referentes as empresas de fachada localizadas em Santana do Parnaíba, não há como supor que a Delta tenha efetuado tais operações com erro, restando caracterizado tanto o conhecimento da natureza das operações, como a intenção dolosa da contribuinte em fabricar despesas. Como já explicado, é impossível que uma construtora do porte da Delta negocie por anos com empresas fantasmas ligadas a um mesmo grupo de pessoas, transferindo milhões e reais, sem perceber que tais pessoas jurídicas não possuíam vínculos empregatícios, veículos e equipamentos de sua propriedade, sem notar que os referidos estabelecimentos localizavamse em imóveis incompatíveis com as operações contratadas. E, além disso, a Delta, ao deixar de apresentar a documentação probante relativa às despesas em comento, subtraindose do cumprimento de suas obrigações, ratifica o entendimento fiscal de que a empresa teve o intuito de criar dispêndios, que na realidade não possuíam contrapartidas, num esquema complexo e fraudulento, envolvendo empresas de fachada, com a clara intenção de desviar recursos e sonegar tributos. Deste modo, cabe qualificar a multa nos termos do art. 44, inciso I e § 1º, da Lei n° 9.430, de 1996, tendo em vista que a conduta encontrase inserida nos artigos 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30/11/64. Ou seja, restou comprovada a ação dolosa tendente a ocultar do fisco a ocorrência do fato gerador do imposto, caracterizando o intuito de fraude e de conluio, exigido para a aplicação da multa qualificada. Por fim, além de ensejar a glosa dos dispêndios, a existência de pagamentos sem causa sujeita o contribuinte a incidência de IRRF, à alíquota de 35%, nos termos do artigo 61, da Lei n° 8.981, de 1995. Cabe esclarecer que a contribuinte não apresentou os comprovantes de pagamentos solicitados pelo Fisco. Desta feita, a presente fiscalização buscou os pagamentos contabilizados no anocalendário de 2010 em contrapartida das despesas decorrentes com as referidas empresas de fachada. (...) O total dos pagamentos líquidos feitos pela SDS e a Dream Rock no ano 2010 foi de R$ 1.322.302,03. A planilha “pagamentos sem causa totalizados por dia SDS e Dream Rock” resume os lançamentos, reajusta a base de cálculo para que o imposto recaia sobre o valor bruto das operações, conforme prevê o art. 61, §3°, da Lei n° 8.981, de 1995, e totaliza diariamente pela ocorrência do pagamento. Frise novamente que a conduta dolosa do sujeito passivo conduz o prazo decadencial dos fatos geradores ora em análise para o disposto no art. 173, I, do Código Tributário Nacional – CTN, conforme estabelecido no art. 150, §4°, I, do referido diploma legal. 4.1.3. Mamuti A Delta contabilizou despesas, no total de R$ 21.134.207,85, vinculadas a Mamuti – Transporte e Locação de Veículo Ltda, CNPJ n.° 09.372.560/000141, doravante Mamuti. A citada empresa foi baixada por inexistência de fato, conforme processo administrativo n.° 12448.731304/201456 (ver cópia das principais peças em anexo). A contribuinte foi intimada, por intermédio do Termo de Intimação 2, a apresentar cópias de notas fiscais, cópias de comprovantes de pagamentos, planilhas de medição e demais elementos comprobatórios da efetiva prestação dos referidos serviços e/ou locação de equipamentos. A Delta, após algumas respostas parciais e prorrogações de prazo, apresentou 159 cópias de notas fiscais da Mamuti (documentação consolidada Mamuti). Fl. 1212DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.213 17 Por intermédio do TIF n.° 04, o Fisco confirmou a documentação entregue e a contribuinte foi requerida a se manifestar sobre as constatações efetuadas e a apresentar documentação capaz de comprovar o aluguel dos equipamentos. Em 10/06/2015, em face das constatações efetuadas pela fiscalização, a Delta respondeu que ainda não havia encontrado os documentos requeridos e continuava a procurálos. Desta forma, ao longo do procedimento fiscal, para demonstrar a validade de seus dispêndios, a Delta acostou aos autos apenas parte das notas fiscais teoricamente emitidas pela Mamuti, sem entregar sequer o contrato feito. E, como nos outros casos, não foi apresentado qualquer planilha ou boletim de medição, memórias de cálculo, comprovantes de pagamento e comprovantes de propriedade dos equipamentos locados. Sobre a documentação fiscal apresentada, cabe trazer à baila o resultado da diligência realizada no âmbito do PAF n.° 16682.720856/201417, com base no Convênio de Cooperação Técnica, de 30/09/1998, que constatou que a Prefeitura do Rio de Janeiro nunca autorizou a Mamuti a emitir as notas fiscais apresentadas (Ofício SMF n.° 428/2014). Verificase, portanto, que falta as referidas notas fiscais a idoneidade necessária para lastrear as correspondentes despesas de locação. Considerando que a Delta deixou de apresentou qualquer outro elemento para comprovar os mencionados valores, não há como admitir tais dispêndios. (...) Além de a Prefeitura do Rio de Janeiro não ter dado qualquer autorização para a impressão de notas fiscais, outros fatos vinculados à Mamuti apontam que não ocorreram quaisquer operações entre a suposta locadora de equipamentos e a Delta, além da movimentação de recursos financeiros. Nesta esteira, o principal fato consta na já citada diligência acostada ao PAF n.° 16682.720856/201417. A Fiscalização intimou os sócios da Mamuti e obteve depoimento de Alexandre França Xavier, afirmando que a Mamuti foi criada única e exclusivamente para lavagem de dinheiro para a empresa Delta, à renumeração de 1 % do valor movimentado (Termo de Depoimento Alexandre França). O sócio confirmou ainda que as notas ficais eram produzidas no computador, não havendo autorização para a sua emissão e que a empresa nunca possuiu os equipamentos constantes nos referidos documentos. Por sua vez, as consultas efetuadas as bases de dados do Administração Tributária evidencia a inexistência da suposta empresa de transporte e locação de veículos. a) Pelo Sistema DIRF Consulta, verificase que a Mamuti nunca constou como declarante (ver arquivo “DIRF – Mamuti”), ou seja, a empresa nunca informou rendimentos pagos a pessoas físicas ou pessoas jurídicas prestadores de serviços; b) Em relação às Informações à Previdência Social, pesquisa realizada nos anos de 2008 a 2010 não encontrou movimentação na GFIP, nem constatou recolhimentos a título de GPS. Em suma, de 2007 até o fim de 2010, nenhum trabalhador foi declarado pela Mamuti; c) Pesquisa efetuada no CNIS para averiguar informações sociais na RAIS e do FGTS, não obteve qualquer informação sobre a Mamuti. Esclareçase que nestes sistemas devem ser informados vínculos empregatícios, os dados da empresa e dos trabalhadores, os fatos geradores de contribuições previdenciárias e valores devidos ao INSS, bem como as remunerações dos trabalhadores e valor a ser recolhido ao FGTS (ver arquivo RAIS x FGTS Mamuti). Fl. 1213DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.214 18 Ressaltese ainda que a empresa não foi localizada em seu domicílio tributário, conforme a cópia do processo de baixa de cadastro por inexistência de fato. Diante ao exposto, fica claro que a Mamuti não alugou os referidos equipamentos. E, considerando a não apresentação pela Delta de comprovantes da efetiva locação dos equipamentos e da prestação dos serviços, cabe glosar as referidas despesas. Além disso, o depoimento do sócio da Mamuti, Alexandre França Xavier, afirmando que a pessoa jurídica foi criada para lavagem de dinheiro dos recursos enviados pela Delta, deixa claro tanto a consciência da fiscalizada da conduta fraudulenta, como sua vontade de desviar recursos e reduzir sua base tributável. Óbvio que outros fatores ratificam a afirmação feita pelo sócio da suposta locadora. Como já explicado, a Delta não pode negociar durante vários meses, de forma frequente e vultuosa, com uma empresa que não possuía: autorização para emitir notas fiscais; equipamentos; vínculos empregatícios e posteriormente alegar que trabalhou erroneamente e foi enganada por terceiros. Desta feita, como nos outros casos analisados neste termo, resta comprovada a intenção do sujeito passivo de aumentar seus gastos, aproveitandose de esquema fraudulento, envolvendo empresas fantasmas, a fim de desviar recursos financeiros e sonegar impostos. Esse intuito de fraude é a conduta que está inserida nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, e portanto, é aquela a qual a Lei n.° 9.430, de 1996, em seu artigo 44, inciso I e §1° prevê a qualificação da multa. Além da glosa das despesas, os pagamentos sem causa apurados sujeitam a contribuinte a incidência de IRRF, à alíquota de 35%, conforme disposto no artigo 61 da Lei n.° 8.981, de 1995. O Fisco verificou os pagamentos contabilizados no anocalendário de 2010 em contrapartida das despesas com a Mamuti, tendo em conta que, mesmo após ser intimada, a contribuinte não apresentou os comprovantes de pagamentos solicitados. (...) O total dos pagamentos líquidos feitos pela Mamuti em 2010 foi de RS21.733.760,25. A planilha “Pagamentos diários mamute” mostra os lançamentos contábeis realizados pela Delta, faz a totalização diária dos pagamentos e reajusta a base de cálculo, conforme prevê a legislação tributária. Repisando o que já foi explicado, nos termos do art. 173,1, do CTN, combinado com o art. 150, §4°, I, do mesmo diploma legal, não há que se cogitar a decadência do direito de a Fazenda proceder o lançamento de ofício dos fatos geradores em apreço. 4.1.4. Brava, Adecio & Rafael e Pantoja. As empresas Brava Construções e Terraplenagem Ltda (doravante denominada Brava), Adécio & Rafael – Construções & Incorp. Ltda (doravante denominada Adécio & Rafael) e Alberto & Pantoja Construções e Transp. Ltda (doravante denominada Pantoja) também figuraram na contabilidade da Delta no período de 2010. Esclareçase que a empresa Adécio & Rafael também teve a denominação de G&C Construções e Incorporações Ltda. A fiscalizada foi instada, por intermédio do TIF n.° 2, a comprovar a efetiva prestação de serviços ou locação de equipamentos, tendo em conta a baixa dos cadastros de tais empresas por inexistência de fato. Fl. 1214DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.215 19 Em 22/06/2015, mesmo após vários pedidos de prorrogação de prazo, a Delta informou que havia dificuldades para concluir as solicitações do Fisco e continuava a procurar a documentação requerida. Entretanto, até o fim da fase inquisitória deste procedimento, a empresa não apresentou qualquer documento relativo a estes fornecedores. (...) Desse modo, correta a glosa das despesas para as quais, mesmo depois de intimada a empresa não logrou apresentar a correspondente documentação que lhe desse suporte fático. Em que pese ser indiscutível a necessária supressão dos referidos dispêndios para o cálculo do Lucro Real, o caso em questão requer um maior aprofundamento, tendo em conta a existência de dolo. Isso porque, pesquisas efetuadas nos sistemas da RFB demonstram que a Brava, a Adécio & Rafael e a Pantoja: nunca entregaram DIRF, GFIP, RAIS; nunca recolheram GPS ou FGTS; e não possuem veículos registrados em seu nome. A Brava nunca apresentou DIPJ. Tais empresas também não foram localizadas em seus domicílios tributários pelas diligências efetuadas pela Receita Federal nos respectivos endereços cadastrados (ver processos para baixa cadastral). Frisese que as empresas Brava e Pantoja se localizariam em lojas vizinhas, conforme endereços declarados, mas em seu lugar havia uma oficina mecânica, cujo proprietário informou que o seu estabelecimento já funcionava no local há três anos, conforme cópia de locação do imóvel. Ora, os resultados das referidas pesquisas indicam que a Brava, a Adécio & Rafael e a Pantoja são empresas fantasmas. O fato de a Delta não apresentar qualquer documento a referendar a prestação de serviços, aluguel de equipamentos ou fornecimento de produtos abre espaço para se cogitar na existência de um esquema similar ao existente em Santana do Parnaíba com as empresas do grupo de Adir Assad. Nesse sentido, cabe trazer à baila os fatos já coletados por outros órgãos. Conforme Relatório n.° 1352011 da Operação Monte Cario, elaborado pelo Núcleo de Inteligência Policial, não foram localizados os domicílios tributários da Brava, da Pantoja e de seus sócios. Nos endereços diligenciados encontramse imóveis simples, incompatíveis com a movimentação financeira das empresas investigadas. Importante ressaltar que alguns sócios das citadas pessoas jurídicas possuíam dois CPF (cadastros de pessoa física) e várias empresas em seu nome. Carlos Alberto de Lima, CPF 724.135.12314, era sócio da Pantoja e foi incluído na G&C Construções e Incorporações Ltda (doravante denominada G&C), CNPJ 11.965.762/000149, outra denominação da Adécio & Rafael. Rubmaier Ferreira de Carvalho, CPF 227.447.54153, é contador da Brava e também da citada G&C. O relatório 001 IPL 409SRDPFRJ traz à tona ainda outros indícios. Adécio Conceição, sócia da Adécio e Rafael, se declarou analfabeto e, em 2011, trabalhava na Kummel agropecuária S/A, recebendo salário médio mensal de RS 1.117,08. Geovani Pereira da silva era o procurador tanto da Pantoja, como da Brava. Fl. 1215DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.216 20 Em suma, constatase que as três empresas em comento estão ligadas por modus operandi, endereços, sócios, procuradores e contadores em comum. O Processo n.° 000927209.2012.4.01.3500 do TRF da 1ª Região versa sobre quadrilha que atuava no Estado de Goiás, cometendo vários crimes, como corrupção ativa, peculato, violação de sigilo funcional etc. Na respectiva decisão judicial encontrase a compilação de inúmeros dados coletados pela Polícia Federal. Por oportuno, reproduzse a seguir alguns trechos que mostram o envolvimento das empresas Brava, Pantoja e Delta com os mencionados réus (ver arquivo Processo n.° 000927209.2012.4.01.3500). (...) Pela leitura parcial da sentença proferida, constatamse fatos que mostram o envolvimento das empresas fantasmas em análise e da própria Delta com a quadrilha liderada por Carlinhos Cachoeira. Em suma, a Delta não apresentou qualquer documento para comprovar a efetiva locação dos equipamentos e prestação dos serviços e, por outro lado, inúmeros fatos não só expõem a inexistência dos supostos fornecedores registrados em sua contabilidade, como demonstram um esquema fraudulento da qual a fiscalizada fazia parte, montado para fabricar despesas e sonegar tributos. Com efeito, somente pelos valores transacionados e o número de operações efetuadas, já não seria aceitável a hipótese de que a Delta operou com erro e negociou involuntariamente com a Brava, a Adécio & Rafael e a Pantoja. Entretanto, conhecendose os fatos apurados pela Polícia Federal, não há dúvidas que a Delta participava do esquema, restando caracterizada a intenção dolosa da contribuinte em produzir despesas e reduzir sua tributação. Nesse sentido, por esposar as mesmas conclusões, oportuno se faz reproduzir parcialmente trechos do relatório final gerado pela CPMI (Relatório Final CPMI do “Cachoeira” OF. 85/2013CN – Ofício 17/2013DICOR/DPF). (...) Durante as investigações realizadas no âmbito das operações VEGAS e MONTE CARLO, bem como da CPMI, ficam evidentes que a organização criminosa comandada por CARLINHOS CACHOEIRA, além do envolvimento com jogos ilícitos, mantém vínculos com empresas do ramo de construção civil, com destaque para a empresa DELTA CONSTRUÇÕES S/A.(...) As investigações ocorridas no âmbito das operações VEGAS e MONTE CARLO e também a CPMI apuraram fortes relações da organização criminosa comandada por CARLINHOS CACHOEIRA e a empresa DELTA CONSTRUÇÕES S/A. Essas relações podem ser vistas através de áudios, transações financeiras, utilização de empresas fantasmas comuns, etc. Tantas evidências não deixam dúvidas quanto à vinculação da DELTA CONSTRUÇÕES e a organização criminosa. Durante as investigações foram identificadas diversas empresas consideradas “fantasmas” utilizadas pela organização criminosa e a DELTA CONSTRUÇÕES S/A. As principais empresas são: 1. Alberto & Pantoja construções e transportes Ltda.; 2. Brava construções e terraplanagem Ltda.; 3. G&C construções e incorporações Ltda.; Fl. 1216DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.217 21 (...) 6. Comercial GM – comercio de pneus e peças Ltda.; 7. Outras: se referem às empresas vinculadas ao empresário ADIR ASSA D que não tiveram as investigações aprofundadas durante os trabalhos da CPMI. Essas empresas serão tratadas em tópico específico mais adiante neste relatório. (...) Assim, tais empresas fantasmas e/ou de fachada, ou ainda de caráter híbrido, estabeleceram, especialmente a partir de 2009, o vínculo entre os interesses econômicos da organização criminosa, e de sua sociedade oculta com a DELTA CONSTRUÇOES/Centro Oeste, com o mundo político, o qual, por seu turno, assegurava os contratos públicos que alimentavam as empresas da organização com o dinheiro do contribuinte. (...) Apesar das citações e das evidências de que o conluio entre a organização criminosa e a DELTA CONSTRUÇÕES investigado no âmbito das Operações VEGAS e MONTE CARLO terem foco na região CentroOeste do Brasil, durante os trabalhos da CPMI surgiram fundadas suspeitas de que a DELTA possuiria sociedades ocultas com outras empresas em diferentes regiões, principalmente Sudeste e Norte (tema tratado adiante no item 3.2). (...) Conforme se verifica nas figuras acima, os supostos desvios vinculados a DELTA CONSTRUÇÕES chegam próximos de R$536 milhões. Vale ressaltar que tais valores, com o aprofundamento das investigações, poderão aumentar significativamente, inclusive aumentando o rol de pessoas físicas e jurídicas a serem verificadas. (...) Restou comprovado durante os trabalhos da CPMI DO CACHOEIRA e também das operações VEGAS e MONTE CARLO que a DELTA CONSTRUÇÕES S/A se utilizou de várias empresas "fantasmas" para movimentar considerável volume de recursos (estas empresas também já citadas anteriormente). Vale a pena destacar matéria do jornal Valor Econômico, de 09/06/2014, parcialmente transcrita a seguir: A CGU tornou a Delta inidônea após denúncias de que a empresa fraudava licitações com ajuda do empresário Carlos Augusto Ramos, o bicheiro conhecido como Carlinhos Cachoeira. O esquema foi desbaratado pela Operação Monte Cario e virou alvo de uma Comissão Parlamentar Mista de Inquérito (CPMI) do Congresso nacional. Diante de todo exposto, resta comprovada a intenção do sujeito passivo de criar dispêndios que não possuíam contrapartidas, num esquema engenhoso e fraudulento, envolvendo empresas de fachada, com a clara intenção de desviar recursos financeiros e sonegar tributos. Esse intuito de fraude é a conduta inserida nos artigos 71, 72 e 73 da Lei n.° 4.502, de 1964, e demanda nos termos do art. 44, inciso I e §1°, da Lei n.° 9.430, de 1996, a qualificação da multa. Cumpre destacar ainda que os fatos em análise denotam a existência de pagamentos sem causa efetuados pela Delta, os quais sujeitam a referida construtora a incidência de IRRF, à alíquota de 35%, nos termos do artigo 61, caput e §1°, da Lei n.° 8.981, de 1995. Fl. 1217DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.218 22 Tendo em conta que a contribuinte, mesmo instada, não acostou aos autos os respectivos comprovantes de pagamentos, a presente auditoria buscou os pagamentos contabilizados no anocalendário de 2010 em contrapartida das despesas decorrentes com a Brava, a Adécio & Rafael e a Pantoja. (...) Diante do exposto, o total dos pagamentos líquidos ocorridos no exercício 2010 foi de R$ 51.197.780,69. As planilhas com pagamentos diários resumem os lançamentos, reajusta a base de cálculo para que o imposto recaia sobre o valor bruto das operações, conforme prevê o art. 61, §3°, da Lei n° 8.981, de 1995, e totaliza diariamente pela ocorrência do pagamento, que é quando considerase ocorrido o fato gerador, art. 61, §2° da Lei n° 8.981, de 1995. Repisando o que já foi explicado, a conduta dolosa da contribuinte translada a decadência dos fatos geradores para o disposto no art. 173,1, do CTN, nos termos do art. 150, §4°, I, do referido diploma legal. 4.1.5. Comercial GM Materiais de Construção Ltda ME Outra empresa registrada na contabilidade da Delta, cujo cadastro também foi baixado por inexistência de fato, foi a Comercial GM Materiais de Construção Ltda ME (doravante denominada Comercial GM). O Fisco solicitou à contribuinte, por intermédio do Termo de Intimação 2, cópias de notas fiscais, cópias de comprovantes de pagamentos e demais elementos combrobatórios das efetivas aquisições, prestação de serviços e/ou locação de equipamentos. A empresa fiscalizada, após algumas respostas parciais e prorrogações de prazo, apresentou somente quatro cópias de notas fiscais, sendo que duas estão ilegíveis. (...) Em síntese, a contribuinte trouxe aos autos apenas duas notas fiscais emitidas por empresa baixada por inexistência de fato a fim de comprovar os referidos dispêndios, motivo pelo qual já se justificaria a glosa das despesas por falta de lastro comprobatório. Entretanto, os fatos apurados denotam que cabe empregar a Comercial GM o entendimento imposto a Brava, a Adécio & Rafael e a Pantoja, tendo em vista a existência de circunstâncias semelhantes. A Comercial GM não foi encontrada em seu domicílio tributário e não possui vínculos com prestadores de serviços pessoas físicas desde sua constituição. Foi encontrado um único vínculo empregatício, cuja remuneração mensal era de RS 510,00, conforme DIRF, GFIP, GPS, FGTS e RAIS. Consulta ao sistema Renavam mostra que a empresa possui dois veículos incompatíveis com a receita movimentada por ela: um Ford Pampa, do ano 1985, e um moto Honda CG 125, do ano 1982. Auditoria realizada no anocalendário 2009 (processo n.° 16682.720856/2014 17) verificou que a Delta registrou gastos de RS 6.006.870 com Comercial GM por supostas compras de materiais. A referida fornecedora não informou o montante mencionado em sua DIPJ Exercício 2010. Pesquisa ao Sistema Público de Escrituração Digital (SPED NFe) não retomou notas fiscais eletrônicas que tivessem como destinatário das mercadorias a Comercial GM. Fl. 1218DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.219 23 O relatório final elaborado pela CPMI (Relatório Final CPMI do “Cachoeira” OF. 85/2013CN Ofício 17/2013DICOR/DPF) expressamente cita a Comercial GM como uma empresa do grupo de Carlinhos Cachoeira. A imprensa divulgou as seguintes matérias envolvendo a comercial GM: Revista VEJA, Edição 2272, 06 de junho de 2012 O policial civil aposentado Alcino de Souza é dono de uma empresa que só existe no papel. Por emprestar o nome à firma ele mesmo conta que recebia 1.500 reais mensais. O valor é quase nada perto do que passa, ou passava até pouco tempo atrás, pelas contas bancárias da GM Comércio de Pneus e Peças Ltda., que tem como sede um pequeno escritório de contabilidade em Goiânia. Em um período de apenas sete meses, entre novembro de 2009 e maio de 2010, a GM do policial recebeu depósitos superiores a 6 milhões de reais. (...) A loja de pneus é aquilo que dicionário da corrupção chama de empresafantasma. Alcino é o laranja, aquele que empresta o nome para esconder a verdadeira identidade do dono. (...) O problema é que a empresa não tem um único pneu em estoque – aliás, nunca teve. (...) Importante observar o carimbo de Cláudio Dias Abreu, diretor regional da Delta Centro Oeste em todas as notas apresentadas, tanto na presente ação fiscal, como no procedimento relativo ao ano de 2009. Como se já não fosse estranho o carimbo de um diretor em notas fiscais de compra de mercadorias, cabe lembrar que o citado funcionário da Delta teria recebido ligação telefônica de Carlinhos Cachoeira, sobre a apreensão de uma viatura policial que estava sendo dirigida por um funcionário da Delta. O Ministério Público inclusive pediu a prisão preventiva de Cláudio Dias Abreu com base no Inquérito Policial n.° 203/20124 SR/DPF/DF (processo judicial 2012.01.1.0511683 do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios). Na decisão do já mencionado processo judicial n.° 080231542.2013.4.02.5101 que autorizou o compartilhamento de dados com a receita Federal o diretor da Delta também é mencionado: (...) Diante dos fatos relatados, não há como negar: i) que a Delta não apresentou conjunto probatório capaz de justificar as despesas em comento; e ii) que a Comercial GM era uma empresa de fachada, motivo pelo qual cabe glosar as referidas importâncias, haja vista que se trata de despesas fictícias. E sob o mesmo raciocínio empregado referente aos dispêndios contabilizados em nome da Brava, Adécio, Pantoja e as empresas do grupo de Adir Assad, não há como aceitar a hipótese de que a Delta efetuou várias operações com erro e envolveuse involuntariamente com a Comercial GM, pelo que fica caracterizada tanto o conhecimento da natureza das operações, como a intenção dolosa da contribuinte em fabricar despesas. De fato, a Delta ao deixar de apresentar a documentação relativa as despesas em comento, só reforça a convicção fiscal de que a construtora criou de forma proposital dispêndios, que na realidade não possuíam contrapartidas, aproveitandose de esquema envolvendo empresa de fachada, a fim de desviar recursos e sonegar tributos. Assim, cabe qualificar a multa nos termos do art. 44, inciso I e §1°, da Lei n° 9.430, de 1996, tendo em vista que a conduta encontrase inserida nos artigos 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964. A existência de pagamentos sem causa também sujeita a contribuinte ao Imposto de Renda Retido na Fonte, à alíquota de 35%, nos termos do artigo 61, da Lei n.° 8.981, de 1995. Apesar Fl. 1219DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.220 24 de a contribuinte não ter apresentado ao Fisco os comprovantes de pagamentos, a presente auditoria localizou as correspondentes transferências financeiras registradas na contabilidade do ano calendário de 2010 em contrapartida das despesas com Comercial GM. (...) O total dos pagamentos líquidos feitos para a Comercial GM no ano 2010 foi de RS 2.428.910,00. A planilha “Pagamentos por dia Comercial GM” resume os lançamentos, reajusta a base de cálculo para que o imposto recaia sobre o valor bruto das operações, conforme prevê o art. 61, §3°, da Lei n° 8.981, de 1995, e totaliza diariamente pela ocorrência do pagamento. E, novamente, a conduta dolosa do sujeito passivo conduz o prazo decadencial dos fatos geradores em análise para o disposto no art. 173,1, do CTN. 4.1.6. CRG Locação de Máquinas e Equipamentos e Terraplenagem Ltda ME A Delta contabilizou despesas, no total de RS 12.311.603,96, decorrentes de aluguel de equipamentos efetuados com a CRG Locação de Máquinas e Equipamentos e Terraplenagem Ltda ME (doravante denominada CRG), CNPJ n.° 10.682.608/000105. A citada locadora foi voluntariamente extinta em 21/09/2011. A contribuinte foi instada, Termo de Intimação 2, a apresentar cópias de notas fiscais, contratos, cópias de comprovantes de pagamentos e demais elementos comprobatórios da efetiva prestação dos referidos serviços e/ou locação de equipamentos. A fiscalizada apresentou 159 cópias de notas fiscais da CRG (documentação consolidada CRG). A presente auditoria ratificou a documentação entregue e a contribuinte foi requerida a se manifestar sobre as constatações efetuadas e a apresentar outros documentos capazes de demonstrar a prestação dos serviços e/ou o aluguel dos equipamentos (TIF n.° 04). Em 10/06/2015, diante das constatações fiscais, a construtora respondeu que ainda não havia localizado os documentos requeridos e continuava a procurálos. A Delta, portanto, para validar os seus dispêndios, apresentou apenas parte das notas fiscais emitidas pela locadora. Importante frisar que, como nos outros casos, não foi apresentado qualquer contrato, planilha ou boletim de medição, memórias de cálculo, comprovantes de pagamento e comprovantes de propriedade dos equipamentos locados. Esclareçase que as notas fiscais anexadas aos autos somam RS 6.872.139,47, enquanto na contabilidade da contribuinte há RS 12.311.603,96 de despesas com a CRG. Além disso, na discriminação dos serviços das cópias das notas fiscais apresentadas consta apenas “locação de equipamento sem operador”. É exceção a nota fiscal eletrônica n.° 0001, na qual consta locação de equipamentos com operador. De qualquer modo, a referência genérica não permite identificar o objeto da locação, a respectiva quantidade de horas ou o local aonde foram utilizados. Ora, via de regra, somente são admitidas, como operacionais, as despesas com prestação de serviços ou locação de equipamentos, quando efetivamente comprovada sua realização, não bastando como elemento probante apenas a apresentação de notas fiscais, mormente quando há descrição insuficiente de seu objeto. Sem dúvida, cabe à contribuinte: provar a efetiva locação das máquinas; demonstrar que estas despesas são usuais, normais e necessárias a sua atividade Fl. 1220DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.221 25 operacional; e comprovar o seu pagamento, para se beneficiar da dedutibilidade dos correspondentes gastos. (...) Constatase, assim, que a contribuinte contabilizou despesas e ao ser instada a comproválas por meio da necessária comprovação documental, não o fez. As notas fiscais apresentadas pela construtora não possuem força para embasar as citadas despesas de prestação de serviços contabilizadas em 2010. Desta maneira, cabe a glosa de tais importâncias, tendo em vista que a contribuinte não logrou êxito em comprovar a regularidade de seus registros contábeis/fiscais por meio de documentação idônea, a qual deve ser obrigatoriamente mantida sob sua guarda pelo prazo definido na legislação e apresentada ao Fisco sempre que solicitada, nos termos dos artigos 247, 248, 249, inciso 1,251, 264, 276, 277, 278, 289, 290 e 300 do Decreto n.° 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda RIR/99). 4.1.7. Fatos relevantes O presente procedimento teve por objeto infrações à legislação fiscal cometidas no ano de 2010. Para melhor entendimento, os fatos foram reunidos por grupos de empresas com situações semelhantes. Sem dúvida alguma, o que foi exposto para caracterizar individualmente cada irregularidade é plenamente suficiente para fundamentar o correspondente lançamento. E, por sua vez, cada um destes conjuntos probatórios acabam por reforçar as demais glosas realizadas, haja vista que demonstram o mesmo modo de operação. Não obstante, é oportuno ressaltar a existência de vários outros fatos que reforçam as conclusões desta fiscalização e que ajudam a reconstruir e a evidenciar a verdade. Inicialmente, compulsandose a ação fiscal referente ao ano de 2009 (PAF n.° 16682.720856/201417), verificase que despesas relativas a outras empresas foram glosadas pelas mesmas razões elencadas neste termo. No tocante a gastos com empresas fantasmas podem ser citadas como exemplo a SM Terraplenagem Ltda, CNPJ n.° 07.829.451/000185, e a Legend Engenheiros Associados Ltda, CNPJ 07.794.669/000141. Em relação ao Relatório da Comissão Parlamentar vale a pena destacar as seguintes passagens: (...) O envolvimento da DELTA CONSTRUÇÕES S/A com desvios de verbas públicas foi investigado também durante a Operação MÃO DUPLA em 2010. Foi realizada conjuntamente pela Polícia Federal, Controladoria Geral da União e Ministério Público e apontou a existência de um complexo esquema de corrupção envolvendo a Delta e servidores do Departamento Nacional de Infraestrutura de Transportes (DNIT) do Ceará. Em 24 de abril de 2012, a Controladoria Geral da União (CGU) instaurou processo administrativo para apurar as responsabilidades da DELTA nas irregularidades apontadas pela Operação Mão Dupla. Em 12 de junho do mesmo ano a CGU declarou a empresa DELTA CONSTRUÇÕES S/A inidônea para contratar com a Administração Pública. O parecer da CGU que fundamenta a Portaria concluiu que a DELTA “violou princípio basilar da moralidade administrativa ao conceder vantagens injustificadas (propinas) a servidores do DNIT no Ceará”. O processo relaciona várias provas de que a DELTA pagou valores e bens, como aluguel de carro, compra de pneus e combustível, além de passagens aéreas, diárias em hotéis e refeições a servidores responsáveis pela fiscalização de contratos entre a autarquia e a empresa. O parecer da CGU registra ainda que o número de servidores envolvidos (cinco) e o período em que ocorreu o pagamento das propinas (três anos de 2008 a 2010) denotam que não houve apenas eventual violação fortuita da moralidade Fl. 1221DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.222 26 administrativa, mas “flagrante contumácia na atuação delitiva”. Os servidores envolvidos estão respondendo a processos administrativos também instaurados pela CGU. A declaração de inidoneidade, prevista nos artigos 87, inciso IV, e 88, inciso III, da Lei n° 8.666, de 1993, impede que a Delta participe de novas licitações ou possa ser contratada pela Administração Pública. (...) Em 12/06/2012, a ControladoriaGeral da União declarou a Delta empresa inidônea (ver Diário Oficial e página virtual do portal da Transparência). Em 29/01/2013, a Delta teve homologado a sua solicitação para um plano de recuperação judicial, conforme decisão 021451534.2012.8.19.0001 da 5a Vara empresarial do Rio de Janeiro. Na imprensa nacional são inúmeras as matérias sobre a Delta. O Estadão noticiou o seguinte: “Segundo apuraram os agentes federais, a Delta e seu controlador, Fernando Cavendish, transferiram RS 300 milhões para 19 empresas de fachada entre 2007 e 2012. O dinheiro era sacado em espécie, nos bancos, por pessoas, que tinham procurações das empresas fictícias”. (...) “Dono da Delta, Cavendish foi condenado em maio pela Justiça Federal a 4 anos e meio de prisão por desvio de recursos públicos que seriam usados na despoluição da Lagoa de Araruama, na região dos Lagos do Rio. O empresário alega inocência e recorre da condenação. As informações são do jornal O Estado de S. Paulo”. Em outro texto publicado no Estadão: “Na operação saqueador, 100 policiais federais cumpriram 20 mandatos de busca e apreensão no Rio, São Paulo e Goiás. Amparada na quebra do sigilo bancário de cerca de 100 pessoas físicas e jurídicas, autorizada em 2012 pela CPI do Cachoeira, a Polícia Federal constatou que Assad aparece como laranja de quase uma dezena de empresas de fachada, por meio das quais fazia emissão de notas frias de serviços e locação de máquinas e equipamentos para a empreiteira”. Sobre o assunto, a VEJA publicou matéria intitulada O Laranjal da Delta, parcialmente transcrita: Na última quartafeira, VEJA localizou o policiallaranja. Surpreso, Alcino contou que virara sócio da GM a pedido do patrão, o empresário Fábio Passaglia. Disse que, além de emprestar o nome, era uma espécie de officeboy: tinha a incumbência de sacar os valores que entravam na conta da empresa, acondicionava os maços em sacolas e entragavaas ao chefe. “Quem sacava era eu. Eu ensacava e entregava para ele”, diz o policial. (...) Um modelo, aliás, que é marca da atuação da empreiteira explicitado por seu dono, Fernando Cavendish, numa conversa gravada com dois exsócios. No diálogo, Cavendish escancarava a receita para conseguir bons contratos junto ao poder público: “Se eu botar 30 milhões de reais na mão de políticos, sou convidado para coisas para ‘c... ’. Pode ter certeza disso!” O Jornal O Globo publicou matéria, em 25/04/2012, ressaltando entre outros fatos o crescimento da Delta e a prisão do exdiretor da Delta CentroOeste Cláudio Abreu, cuja assinatura consta em várias notas fiscais apresentadas pela construtora. Fl. 1222DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.223 27 Em relação a funcionários da Delta, frisese que o Ministério Público propôs ação civil pública por ato de improbidade administrativa e entre os desfavorecidos estavam a Delta e vários diretores, cujas assinaturas são observadas nas notas fiscais emitidas por empresas fantasmas, Edyano Bittencout Coutinho, Cláudio Dias de Abreu, Geraldo Emídio Alves, Dionísio Janoni Tolomei, Paulo Meriade Duarte. A quantidade de informações sobre a Construtora Delta é enorme, bem como são as suas fontes. São processos administrativos da RFB, diligências e inquéritos da Policia Federal, relatórios elaborados pelo congresso Nacional, sentenças judiciais, reportagens etc. Mas em que pese o excesso de informações, não há como negar a importâncias destes dados. São fatos que, de uma forma ou de outra: tomaram a Delta inidônea; contribuíram para a perda de crédito da empresa junto a instituições financeiras; determinaram que órgão públicos cessassem os pagamentos à construtora; levaram a Delta a recorrer a um plano de recuperação judicial; etc. Oportuna aqui a lição de Tourinho Filho: meio de prova “é tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, à comprovação da verdade que se procura no processo”. E, com efeito, tais fatos convergem para as mesmas conclusões das provas coletadas e utilizadas por esta Fiscalização: a Delta valiase de notas fiscais inidôneas para registrar despesas inexistentes e reduzir seus resultados, aproveitando esquemas fraudulentos, estruturados com ajuda de terceiros, a fim de sonegar tributos. 4.2. CSLL – Glosa de despesas inexistentes e despesas não comprovadas. A contribuinte utilizou as despesas glosadas para reduzir o resultado do exercício de 2010, conforme já exposto, sem também realizar qualquer ajuste na apuração da base de cálculo da CSLL. Desta forma, as despesas glosadas, no montante de R$ 155.417.023,21, não são dedutíveis para fins de apuração da CSLL do anocalendário de 2010, nos termos: do art. 2o da Lei n.° 7.689, de 1988, alterado pelo art. 2o da lei n.° 8.034, 1990; do art. 57 da Lei n.° 8.981, de 1995, com redação dada pela Lei n.° 9.065, de 1995; e art. 28 da Lei n.° 9.430, de 1996, razão pela qual cabe adicionar de ofício o referido valor à base de cálculo da contribuição e lançar o crédito tributário correspondente. 5. Crédito tributário constituído na presente ação Fiscal. A fiscalizada adotou, como forma de determinação do IRPJ e da CSLL, a apuração anual pelo Lucro Real. No presente auto de infração estão lançadas as glosas de despesas de gastos não comprovados (CRG) e as glosas de despesas consideradas inexistentes, caso em que, além da constituição do IRPJ e da CSLL, há o lançamento de Imposto de Renda na Fonte, decorrentes dos pagamentos sem causa. Cumpre ressaltar que a presente auditoria verificou que tais gastos não foram adicionados ao Lucro Real e à Base de Cálculo da CSLL, conforme se verifica na DIPJ do ano calendário 2010 e nos Livros de Apuração do Lucro Real e de determinação da Base de Cálculo da CSLL. Impõem ainda aplicação de multas isoladas pela falta de recolhimento das estimativas mensais de IRPJ e CSLL. Com observância ao regime de competência, foram promovidos os ajustes nas bases de cálculo de apuração das respectivas antecipações e sobre as diferenças encontradas incidiu a multa isolada prevista nos dispositivos legais vigentes (art. 44, II, alínea b, da Lei n.° 9.430, de 1996). Fl. 1223DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.224 28 A planilha Consolidação de despesas resume e totaliza mensalmente as despesas glosadas. Em relação às operações nas quais se verificou não haver causa para os pagamentos, o sujeito passivo foi instado a comprovar o efetivo pagamento. Diante da falta de atendimento à intimação pelo sujeito passivo, buscouse comprovar a entrega de recursos pela escrituração contábil. A Planilha de Consolidação de Pagamentos discrimina os lançamentos contábeis a débito na conta Fornecedores (código de conta 2.1.1.01.0000) e a créditos nas contas que integram contas sintéticas de bancos (código 1.1.1.02.0340 HSBC / ag. 0240 c/c 6437676; código 1.1.1.02.0246 – Bradesco / ag.33693 c/c 1002902 R.Branco; etc). Tais valores encontramse em consonância com os valores apontados pelo Sistema Integrado de administração Financeira – Siafí, pela Declaração de Informações sobre movimentação Financeira – Dimof e pelos valores apontados nos relatórios elaborados pela Polícia Federal e pela CPMI. Os totais dos recursos transferidos podem divergir das despesas registradas em 2010, pois tanto existem “pagamentos” de dispêndios relativos a períodos anteriores, como há despesas com empresas fantasmas, cujos correspondentes repasses somente ocorreram no período posterior (2011). De qualquer forma, os repasses efetuados para empresas de fachada ao longo do anocalendário de 2010 foram incluídos na base de cálculo, pois restou caracterizado o pagamento sem causa. Em síntese, os fatos geradores ocorridos ao longo do anobase de 2010 e as correspondentes bases de cálculo constam no demonstrativo a seguir: (...) O presente processo cingese as infrações encontradas no anocalendário de 2010, sendo oportuno ressaltar que a Receita Federal já auditou o período do anobase de 2009, procedimento que resultou nos lançamentos acostados no Processo n.° 16682.720856/201417. Para constar e surtir os efeitos legais, lavrase o presente termo em duas vias de igual forma e teor, assinadas pelo AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil e pela Fiscalizada ou seu representante legal, que neste ato recebe uma das vias.” 4. Intimada das autuações em 22/12/2015, via Termo de Ciência de Lançamentos e Encerramento Parcial de Procedimento Fiscal (fls. 806/807), a contribuinte, representada por seus advogados e bastantes procuradores (instrumento de mandato às fls. Fl. 1224DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.225 29 870, acompanhado dos documentos de fls. 969/971), postou nos Correios em 21/01/2016 (fl. 819) a impugnação de fls. 822/869, instruída com os documentos às fls. 871/932 e 936/957. Da Impugnação Nos termos da decisão da DRJ, segue o relato da Impugnação, de fls. 870/957, que aduziu os seguintes argumentos: 4.1. Nessa contestação, é alegado, em síntese, o seguinte: Introito Necessário • A fiscalização pretendeu dar ares de conto policial à ação fiscal, justificando sua origem por uma série de ilações tendenciosas, cujo escopo foi criar um cenário negativo à imagem da impugnante. Nesse sentido, sofismas e “meias verdades” foram lançados no Termo de Verificação Fiscal como se fossem verdades absolutas, de modo a criar uma “cortina de fumaça” para desviar a atenção do julgador dos vários vícios que maculam as autuações; • Assim, pede vênia para iniciar sua defesa com a exposição de questões que, em princípio pareceriam secundárias, mas que se mostram fundamentais para desconstituir as falácias lançadas pela fiscalização, a fim de colocar a impugnante em pé de igualdade perante o julgador, contextualizandoo sobre a origem da ação fiscal; Breve Histórico da Empresa • A impugnante foi fundada nos anos 60, em Recife, com atividades inicialmente voltadas à construção e conservação de rodovias. A partir da década de 90, transferiu sua sede para o Rio de Janeiro, implantou filiais em várias cidades do País e passou a operar também em outros segmentos da engenharia, como a infraestrutura urbana, saneamento, edificações, etc.; • O incremento do volume de operações realizadas pelo Grupo Delta, além de transformálo no principal contratado do Governo Federal nas obras do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC), fez com que suas empresas se tornassem postos de geração de emprego e renda, bem como algumas das principais contribuintes do Brasil; • Logo, a impugnante não é exatamente uma empresa nova, que experimentou um crescimento abrupto, fruto do acaso ou turbinado pela ilicitude. É notório, contudo, que, a partir de 2012, sofreu uma imensa campanha negativa, fruto do envolvimento do nome de alguns poucos diretores e colaboradores em operações deflagradas pela Polícia Federal; • Essa associação foi suficiente para que fosse iniciada implacável e indevida exposição midiática, com abalo à imagem pública da impugnante. A negativa de crédito junto a instituições financeiras e a cessação de pagamentos por órgãos públicos, por obras contratadas e até mesmos já executadas, na ordem de mais de R$ 400 milhões, tornou inevitável o pedido de recuperação judicial, ajuizado em junho de 2012; • O ápice desse cenário conturbado foi a instauração de CPMI no Congresso Nacional, visando apurar também o envolvimento da impugnante com os ilícitos investigados nas operações da Polícia Federal. O relatório final da CPMI, embora inconclusivo, gerou consequências nefastas, experimentadas até hoje, à exemplo desta ação fiscal; Origem, Embasamento e Objetivo Prédeterminado da Ação Fiscal • Entende a impugnante que a ação fiscal possui contornos de resposta do Fisco às noticias então veiculadas na mídia, donde houve prévio direcionamento da fiscalização no sentido de buscar deslegitimar especificamente as despesas ligadas às empresas indicadas no “Relatório da CPMI” (pág. 16 do Termo de Verificação Fiscal), resultando em total falta de critério para justificar a glosa perpetrada; Fl. 1225DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.226 30 • Prova disso é que apresentou, como suporte às despesas contabilizadas, notas fiscais emitidas pelos prestadores e contratos com estes firmados, documentação essa que a fiscalização rejeitou reputando ser insuficiente para comprovar a efetiva prestação de serviços. Todavia, em descompasso com tal critério, deixou de glosar as despesas com os serviços tomados junto às empresas Sotreq S/A, Sobrenco Ltda, Insttale Engenharia Ltda e Tracbel, no montante de R$ 6.000.000,00, mesmo tendo a autuada entregue, em resposta ao TIF n° 6, apenas parte das notas emitidas pelas empresas e um único contrato de prestação de serviço; • Tais empresas não foram citadas em investigações policiais, inquéritos do poder legislativo ou manchetes de jornais, o que demonstra a parcialidade do Fisco nesta autuação e corrobora a fiscalização tendenciosa realizada pela autoridade administrativa, que glosou apenas as despesas referentes aos serviços prestados por determinadas empresas. Esse é o contexto em que foi concebida a ação fiscal, a qual, afastadas as questões tangenciais ora expostas e verificada à luz da estrita legalidade, mostrase improcedente; Glosa de Despesas por Supostos Serviços Não Prestados e Bens Não Entregues • A autuada, inicialmente, tece algumas considerações sobre o modus operandi das contratações e prestação de serviços na área de construção civil, o que invariavelmente, argui, afeta a documentação de suporte; Necessidade e Usualidade das Despesas. Escrituração Como Prova a Favor do Contribuinte • Tendo em conta os critérios que delimitam a dedutibilidade de despesas operacionais (RIR/1999, art. 299), não há dúvidas de que a natureza dos dispêndios glosados (referentes, em suma, à locação de máquinas e à prestação de serviços de terraplanagem) e o valor destes (R$ 155.417.023,21) revelam sua necessidade à consecução do objeto social da impugnante e usualidade/normalidade diante do total movimentado/faturado em 2010; • Nessa esteira, transcreve jurisprudência administrativa que, segundo alega, não acolhe o entendimento do Fisco no sentido de que o exame de cada despesa deve se pautar no detalhe de notas fiscais, pois tal interpretação, diz, inviabilizaria outros meios de prova; • Salienta também que, nos termos do art. 9º, §§ 1º e 2o, do DecretoLei nº 1.598/77, “a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte”, cabendo “à autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos registrados”, havendo, na mesma linha, pacífico posicionamento do Carf; • Assim, deve ser afastada a glosa pautada na suposta insuficiência probatória dos documentos fiscais disponibilizados na fase instrutória deste PAF. Além disso, deve se considerar que, em razão do volume dos documentos requeridos e do quadro reduzido de funcionários da impugnante, o tempo disponibilizado para atendimento às intimações fiscais não foi suficiente, o que denota, por si só, o cerceamento de sua defesa; Considerações Gerais Sobre as Baixas das Empresas Prestadoras e seus Efeitos Quanto à Idoneidade dos Documentos Fiscais Acostados na Fase Fiscalizatória • A fiscalização propositalmente criou uma confusão acerca das causas e dos efeitos dos institutos INAPTIDÃO e BAIXA, de forma a retroagir a 2010 a inidoneidade dos documentos fiscais emitidos pelas empresas que prestaram serviços à impugnante; • Ilustrando essa questão, vejase o ocorrido com a J.S.M Engenharia e Terraplanagem Ltda. A empresa, inicialmente, foi declarada inapta, em 12/07/2012, com fulcro nos arts. 37, II, e 39, II, da IN RFB nº 1.183/2011, que versam sobre a não localização de pessoa jurídica no endereço indicado no CNPJ. O § 3º, I, do art. Fl. 1226DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.227 31 43 da IN era claro ao dispor que um dos efeitos da declaração de inaptidão seria a invalidade dos documentos fiscais emitidos a partir de então (efeitos ex nunc); • Notese que a declaração de inaptidão da empresa e a consignação de seus efeitos (ex nunc) ocorreu nos idos de 2012, quando as repercussões das operações da Polícia Federal ainda não eram tão relevantes. Todavia, em maio de 2014, quando o cenário já era completamente diferente e a impugnante já estava sob ação fiscal referente ao anocalendário 2009, a RFB publicou o ADE nº 18/2014, agora declarando a baixa de ofício da empresa; • Como este ADE nada mencionou acerca da validade dos documentos fiscais emitidos pela empresa, remanesceu a inidoneidade fixada a partir de 12/07/2012. Em agosto/2014, pouco antes da autuação relativa ao anocalendário 2009, na qual o Fisco também usou o mesmo argumento da suposta inidoneidade desses documentos fiscais, a RFB revogou o ADE nº 18 e emitiu o de n° 32, agora ressaltando os efeitos retroativos da declaração de baixa; • Logo, a RFB, a um só tempo, pretendeu fulminar, por presunção de inidoneidade, os documentos fiscais emitidos desde a constituição da empresa (efeitos ex tunc), sem base legal, assim como alterou o embasamento fático para invalidar seu CNPJ: antes (2012) era a não localização no seu endereço; agora (2014) passou a ser a suposta “ausência de patrimônio e capacidade operacional necessários à realização do seu objeto”; • Essa desconsideração dos documentos fiscais emitidos pelas empresas listadas na ação fiscal é suficiente para atestar, no mínimo, que, em 2010: (a) os documentos fiscais emitidos ainda eram idôneos, por presunção legal afastada somente posteriormente; e (b) a impugnante, de boa fé e sem qualquer poder de polícia, jamais poderia atribuir às notas fiscais a pecha de inidoneidade, dado que os CNPJ das empresas até então estavam ativos/aptos; • Verificase que todas as empresas indicadas na autuação tiveram seus CNPJ declarados inaptos/baixados após 2010. Nesse contexto, em que descabido o questionamento acerca da validade de documentos fiscais emitidos antes da decretação de inaptidão, a jurisprudência já se consolidou no sentido de que o Fisco deve comprovar, cumulativamente, a inidoneidade da própria empresa fornecedora bem como a má fé da empresa adquirente; • Não tendo sido o caso, resta patente a improcedência da glosa de despesas, mormente por se alicerçar em uma ilegítima atribuição de efeitos ex tunc à decretação de inidoneidade de documentos fiscais; Considerações Específicas. Empresa Mamuti • Tudo o que as diligências promovidas a destempo pelo Fisco puderam comprovar é que, anos após a contratação dos serviços e locações, algumas das empresas contratadas não mais se localizavam em seus antigos endereços. No caso da Mamuti, fundada em 07/02/2008, os procedimentos tendentes à apuração de supostas irregularidades da empresa foram iniciados apenas em 2014, via o PAF n° 12448.731304/201456, ou seja, 7 anos após a data da sua constituição. Antes disso, não havia questionamentos quanto à sua atividade; • No tocante ao depoimento supostamente prestado pelo Sr. Alexandre França Xavier, inserido no bojo do referido PAF e que imputa a prática de ilícitos à impugnante, é flagrante sua nulidade, pois sequer foi dado à autuada o direito de acompanhar o depoimento, de forma a evitar qualquer tipo de coação ou até mesmo atestar a veracidade das falas que foram transcritas no Termo de Verificação Fiscal, razão pela qual deve ser desconsiderado como meio de prova para fins de sustento da glosa; Considerações Específicas. Empresa CRG Fl. 1227DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.228 32 • Atendendo em parte a solicitação fiscal, a autuada apresentou 159 notas fiscais que comprovam prestação de serviços no montante de R$ 6.872.139,47 para despesas contabilizadas que somam R$ 12.311.603,96. Embora tenha oferecido documentação referente a mais da metade do valor contabilizado, o Fisco glosou a integralidade dessas deduções; • Para sustentar sua alegação, o Fisco afirma que as notas contêm referências genéricas, sem especificação do serviço contratado. Tal argumentação não guarda nenhum respaldo legal, pois o serviço contratado está corretamente identificado nos documentos fiscais; • Vejase que o fiscal considera idônea a nota eletrônica 0001, que consigna “locação de equipamentos com operador”, e considera inidôneas as notas fiscais que descrevem “locação de equipamentos sem operador”. Perguntase: qual é a diferença entre elas? Nenhuma delas contêm as minúcias exigidas e, ainda assim, a fiscalização é capaz de lhes dar tratamento completamente distinto. Outra conclusão não se pode chegar: as exigências de “minúcias” em notas fiscais não passam de ilações para justificar a glosa pretendida pelo Fisco; Lançamento de IRRF • A autuação de IRRF veio “a reboque” das demais e foi efetuada às pressas: pouco antes de cientificar a impugnante dos Autos de Infração de IRPJ, CSLL e multa isolada (estimativas), que já estavam prontos, a fiscalização se deu conta de que também poderia ter base para exigir o IRRF, pelo que imediatamente alterou o TDPF, tentando legitimar o lançamento da ordem de R$ 260.000.000,00 que efetuaria em seguida, em menos de 24 horas. Como se verá a seguir, tal açodamento culminou numa exigência fiscal nula; Nulidade. Inclusão do IRRF no Bojo do TDPF Apenas 1 (um) Dia Antes da Lavratura das Autuações • De plano, salta aos olhos a nulidade da exigência de IRRF ante sua inclusão no bojo do TDPF (DOC. 06) a apenas 1 dia da lavratura dos Autos de Infração. É evidente que um lançamento tributário desta monta, sem qualquer fiscalização específica prévia que oportunizasse à impugnante a demonstração da regularidade do recolhimento do tributo em questão, representa violação ao seu direito constitucional ao contraditório e à ampla defesa; • O esforço da fiscalização de correr para incluir o IRRF no objeto do TDPF, de forma a legitimar a exigência, foi em vão. Tal providência é juridicamente inválida e ineficaz, uma vez que não houve a intimação da autuada do início desta nova fiscalização específica, condição sine qua non para validar o procedimento fiscal (e, por conseguinte, o lançamento tributário), nos termos do Decreto Federal n° 7.574/2011; • A mácula gerada na autuação de IRRF (qual seja, a inexistência de abertura prévia de fiscalização específica), tornoua nula de pleno direito, visto que esta não traz elementos mínimos de identificação do suposto ilícito tributário (art. 9o do Decreto Federal n° 70.235/1972), o que termina por cercear o direito de defesa da impugnante; Decadência • Como não poderia ser diferente, o lançamento da exigência em questão foi efetuado pelo Fisco com bases diárias, como preconiza a Lei nº 8.981/1995. Soma se a isso o fato de as operações terem sido regularmente declaradas pela impugnante ao Fisco, via DIPJ e escrituração fiscal/contábil digital, o que inevitavelmente atrai a incidência do prazo decadencial previsto no art. 150, § 4o, do CTN; Fl. 1228DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.229 33 Sustenta que a jurisprudência administrativa confirma esse entendimento, consoante julgados que transcreve. Assim, pretende que sejam declarados extintos, pela decadência, os lançamentos de IRRF referentes aos períodos anteriores a 22/12/2010; Improcedência de Mérito. Conflito em Relação à Autuação por Glosa de Despesas. Inexistência de Prova dos Pagamentos • A fiscalização pretendeu utilizar os mesmos elementos de prova que sustentaram a glosa de despesas contabilizadas pela impugnante (quais sejam, os registros contábeis), sem atentar que uma autuação de IRRF demanda necessariamente a comprovação dos pagamentos, esta que é a hipótese de incidência da tributação na fonte (no caso de pagamentos sem causa), nos termos do § 1o do art. 61 da Lei n° 8.981/1995; • O relato da autuação deixa claro que o Fisco não comprovou os pagamentos, mas apenas se ateve aos registros contábeis da impugnante. Tais elementos são insuficientes para que se sustente a exigência de IRRF, mormente quando estes mesmos registros contábeis foram invalidados pela fiscalização para fins de comprovação de despesas dedutíveis; • Como aludido, a lei afasta qualquer possibilidade de autuação de IRRF por “presunção de pagamento” (amparada por registros contábeis), sendo necessária a comprovação deste, podendo ser feita, por exemplo, via Requisição de Informações sobre Movimentação Financeira (RMF), nos termos do Decreto Federal n° 3.724/2001; • Reproduz jurisprudência administrativa no sentido de que cabe ao Fisco provar a existência do pagamento, concluindo não haver como se sustentar a exigência de IRRF, em seu mérito, uma vez que ausente, por parte da fiscalização, a comprovação de que, de fato, ocorreram pagamentos; Demonstrações Exemplificativas de Erros Crassos na Planilha de Apuração do IRRF. Ausência de Liquidez da Exigência • A impugnante passa agora à demonstração, através de exemplos, da fragilidade de uma exigência de IRRF calcada tão somente em registros contábeis – e não em pagamentos comprovados; • Afora os apontados exemplos de pagamentos comprovadamente não efetuados às supostas empresas inexistentes, alega que houve erros de outras naturezas incorridos pela fiscalização na apuração da base de lançamento do IRRF, consoante exemplos que menciona; • Do que se vê, portanto, é possível concluir que a autuação de IRRF, além de nula de pleno direito e improcedente em seu mérito, ainda carece de liquidez, este que é um dos pressupostos mais básicos para que se possa validar um crédito tributário. Não há dúvida, assim, acerca da total invalidade do Auto de Infração de IRRF; Afastamento da Multa Qualificada. Da Ausência de Conduta Dolosa da Impugnante • Nos termos da legislação em vigor (Lei nº 9.430/96, art. 44, § 1o), a multa qualificada de 150% é aplicável apenas nos casos em que se comprova a existência de sonegação, fraude ou conluio (Lei nº 4.502/64, arts. 71, 72, 73). Ressaltase, entretanto, que a sonegação, a fraude e o conluio têm como pressuposto a caracterização de uma conduta dolosa, o que foi deduzido pela própria fiscalização em trechos do Relatório Fiscal; Fl. 1229DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.230 34 • Embora o Fisco tenha levantado algumas suspeitas durante as suas diligências e apontado a existência de dolo, nunca logrou comproválas, indicando e individualizando a conduta da impugnante. Mera evidência descritiva não é suficiente para caracterizar conduta considerada delituosa e sujeita à qualificação da multa. Para tanto, seria necessária a evidência comprovada, robusta, enfim, incontestável, consoante jurisprudência do Carf que colaciona; • O Fisco não exauriu as suas investigações a fim de produzir prova cabal de que a impugnante teria praticado conduta dolosa. Assim, uma vez não permitida a configuração de dolo e de crime mediante acusações genéricas e destituídas de prova, é preciso afastar a penalidade, por ausência de precisa identificação e comprovação dos atos ilícitos; • É preciso reconhecer ainda que, na eventual hipótese de dúvida, a norma tributária que comina penalidades deve ser aplicada de forma mais favorável ao acusado, nos termos do art. 112 do CTN, cuja aplicação tem sido amplamente realizada pelo Carf, a teor das ementas que transcreve; Multa Isolada Sobre Estimativas de IRPJ e CSLL. Concomitância. Inexigibilidade • Além da exigência de diferenças de IRPJ e CSLL apuradas pela fiscalização ao final do anocalendário 2010, acrescidas da multa qualificada de 150%, houve ainda lançamento concomitante de multas isoladas pela falta de recolhimento das estimativas de dezembro. Tratase, à evidência, de exigência absurda; • As estimativas são, por natureza, valores provisórios, dotados de precariedade, pois a obrigatoriedade do pagamento dos tributos em questão ocorre apenas no último dia de cada ano, momento em que efetivamente se perfazem os seus fatos geradores. Com efeito, o recolhimento estimado do tributo é apenas a antecipação do fluxo de caixa do Governo, sendo o fato jurídico relevante, a auferição de receita pelo contribuinte na totalidade do exercício fiscal, atendida pela apuração do tributo ao fim do anocalendário; • Assim, por ocasião do encerramento do período de apuração, as estimativas dão lugar aos créditos de IRPJ e CSLL efetivamente calculados sobre as bases tributáveis, cujas diferenças apuradas pelo Fisco podem ser lançadas de ofício, acrescidas das respectivas penalidades. Daí porque penalizar o contribuinte, a um só tempo, pela falta de recolhimento do todo (IRPJ e CSLL) e da parte (estimativas mensais) é indevido, pois representaria sua dupla penalização pela mesma infração; • A questão já foi pacificada pela Câmara Superior de Recursos Fiscais, competente para a uniformização da jurisprudência em âmbito administrativo, conforme demonstra a ementa que reproduz. Isto posto, deverá ser determinado o cancelamento dos lançamentos de multas isoladas sobre as estimativas de IRPJ e CSLL; Juros Sobre Multas de Ofício. Inexigibilidade • Pleiteia o afastamento do cômputo de juros de mora sobre as multas de ofício. Isso porque a Lei n° 9.430, de 1996, que rege a matéria, prevê a incidência de juros moratórios somente sobre créditos tributários referentes a tributos, contribuições e multa isolada. Sustenta que seu argumento é corroborado pela jurisprudência do Carf, consoante ementa de julgado que transcreve; • Dessa forma, caso seja mantida alguma parcela das autuações levadas a efeito, deverão ser cancelados os juros de mora computados sobre as multas de ofício, porquanto sua exigência é ilegal; Pedido • Em vista de todo o exposto, requer o cancelamento dos presentes Autos de Infração, ante a total parcialidade e tendenciosidade dos autores do feito, que prejulgaram e condenaram a impugnante e, a partir daí, resumiramse a buscar Fl. 1230DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.231 35 exclusivamente as peças que se encaixassem no seu próprio quebracabeças, ignorando a verdade material e a idoneidade da documentação fiscal/contábil apresentada; • No caso dessa autoridade julgadora entender necessário, requer seja convertido o julgamento em diligência para a verificação dos fatos alegados nesta peça; • A impugnante protesta, desde logo, por todos os meios de prova admitidos neste procedimento administrativo, especialmente a produção de prova documental, nos termos do art. 16, III, do Decreto n° 70.235, de 1972. Em julgamento realizado em 30 de março de 2017, 1ª Turma da DRJ/BEL, considerou parcialmente procedente a impugnação da contribuinte e prolatou o acórdão 0134 019, assim ementado: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2010 TERMO DE DISTRIBUIÇÃO DE PROCEDIMENTO FISCAL. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. Há de se rejeitar a preliminar de nulidade quando no processo está comprovado que a fiscalização cumpriu todos os requisitos legais pertinentes ao Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal e à lavratura do Auto de Infração de IRRF. PEDIDO DE DILIGÊNCIA. INDEFERIMENTO. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendêlas necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2010 DECADÊNCIA. PRAZO DECADENCIAL. DOLO. FRAUDE. SIMULAÇÃO. O termo inicial para a contagem do prazo decadencial do direito de a Fazenda Nacional constituir o crédito tributário pelo lançamento, nos casos de dolo, fraude ou simulação, é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, pela inteligência do art. 150, § 4º, c/c o art. 173, I, do CTN. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2010 CUSTOS E DESPESAS OPERACIONAIS. DOCUMENTOS FISCAIS INIDÔNEOS. Para serem considerados hábeis e idôneos a comprovar custos e despesas, as notas fiscais e demais documentos devem identificar as partes, as operações realizadas, a discriminação dos serviços, os respectivos valores e obedecer às demais disposições comerciais e fiscais sobre a emissão de documentos. Fl. 1231DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.232 36 GLOSA DE DESPESAS. DESPESAS INEXISTENTES OU NÃO COMPROVADAS. É legitima a glosa tanto de despesas cuja realização não foi comprovada quanto de despesas inexistentes, correspondentes a serviços não prestados e bens não entregues, ficando o Fisco autorizado a adicionar tais gastos ao lucro real e à base de cálculo da CSLL. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. CABIMENTO. Evidenciada, pelas provas carreadas aos autos, a intenção dolosa tendente a ocultar do Fisco a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, de modo a reduzir o montante do imposto devido, cabível a imposição da multa qualificada de 150%, prevista no art. 44, inciso I, e § 1º, da Lei nº 9.430, de 1996. MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA DE OFÍCIO PELA FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE TRIBUTO. MATERIALIDADES DISTINTAS. A partir do advento da Medida Provisória nº 351, de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 2007, a multa isolada passa a incidir sobre o valor não recolhido da estimativa mensal independentemente do valor do tributo devido ao final do ano, cuja falta ou insuficiência, se apurada, estaria sujeita à incidência da multa de ofício. São duas materialidades distintas, uma refere se ao ressarcimento ao Estado pela não entrada de recursos no tempo determinado e a outra pelo não oferecimento à tributação de valores que estariam sujeitos à mesma. JUROS DE MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO. INCIDÊNCIA. A multa de ofício, penalidade pecuniária, compõe a obrigação tributária principal, e, por conseguinte, integra o crédito tributário, que se encontra submetido à incidência de juros moratórios, após o seu vencimento, em consonância com os arts. 113, 139 e 161 do CTN, e o 61, § 3o, da Lei nº 9.430, de 1996. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Anocalendário: 2010 CSLL. LANÇAMENTO DECORRENTE DOS MESMOS PRESSUPOSTOS FÁTICOS. Em se tratando de lançamento decorrente dos mesmos pressupostos fáticos dos que serviram de base para o lançamento do IRPJ, devem ser estendidas as conclusões advindas da apreciação daquele lançamento ao relativo à CSLL em razão da relação de causa e efeito. IRRF. PAGAMENTOS SEM CAUSA. TRIBUTAÇÃO NA FONTE. Sujeitamse à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, os pagamentos efetuados ou os recursos entregues a terceiros, contabilizados ou não, quando não for comprovada a sua causa, desde que demonstrados os efetivos pagamentos pela autoridade fiscal. Fl. 1232DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.233 37 Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Do Recurso Voluntário A contribuinte apresentou recurso voluntário às fls. 1067/1092, onde reforça os argumentos já apresentados em sede de impugnação, atendose aos seguintes pontos: 1) Breve histórico da empresa 2) Glosa de despesas por supostos serviços não prestados e bens não entregues Modus operandi das subcontratações; Necessidade e usualidade das despesas escrituração como prova a favor do contribuinte; Considerações gerais sobre as baixas das empresas prestadoras e seus efeitos quanto à idoneidade dos documentos fiscais acostados na fase fiscalizatória; Considerações específicas empresa Mamuti; Considerações específicas empresa CRG; 3) Afastamento da multa qualificada ausência de conduta dolosa 4) Multa Isolada sobre estimativas de IRPJ e CSLL Concomitância Inexigibilidade; 5) Juros sobre multas de ofício Inexigibilidade Das Contrarrazões da PGFN Apresentou suas razões a PGFN, às fls. 1109/1177, rebatendo os pontos do recurso voluntário, pugnando pelo seu não provimento e pelo provimento do Recurso de ofício. Recebi os autos por sorteio em 20/09/2017. É o relatório. Fl. 1233DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.234 38 Voto Vencido Conselheira Amélia Wakako Morishita Yamamoto, Relatora A contribuinte foi autuada para recolher os seguintes tributos IRPJ, CSLL, e IRRF, no anocalendário de 2010, com juros de mora e multa qualificada de 150% e multa isolada: IRPJ R$132.308.010,24 CSLL R$45.597.099,45 IRRF R$239.814.336,11 Total R$417.719,445,80 Em razão ter cometido as seguintes infrações: (i) falta de apresentação de documentação hábil e idônea para embasar despesas registradas na contabilidade, valendose ainda a autuada de notas fiscais inidôneas para registrar despesas inexistentes, correspondentes a serviços não prestados e bens não entregues, além de aproveitarse de esquemas fraudulentos envolvendo empresas de fachada para reduzir indevidamente seu resultado, o que implicou a glosa dos dispêndios correspondentes (IRPJ e CSLL lançados com multa de ofício de 150%); (ii) despesas de locação de equipamentos cuja realização não foi comprovada, dado que as notas fiscais apresentadas descrevem de forma insuficiente o seu objeto, ocasionando a glosa desses dispêndios (IRPJ e CSLL lançados com multa de ofício de 75%); (iii) falta de recolhimento das estimativas de IRPJ e CSLL referentes ao mês de dezembro/2010, acarretando a aplicação da multa isolada de 50%; e (iv) pagamentos sem causa efetuados a terceiros, sujeitando a contribuinte à incidência de IRRF à alíquota de 35% (lançado com multa de ofício de 150 %). A DRJ/BEL julgou a impugnação parcialmente procedente, afastando o lançamento de IRRF, e mantendo as demais em sua integralidade, inclusive a multa qualificada. Contra essa decisão foi interposto recurso de ofício e voluntário, os quais passo a analisar. Importante ressaltar que quando do julgamento, foi requerido o sobrestamento do feito pela contribuinte, para se aguardar o julgamento em 1a instância do PA n. 16682.720856/201417 e julgamento em conjunto, por se tratar de um período anterior. No entanto, esta Relatora e o Colegiado entenderam, por unanimidade, que não há a relação de Fl. 1234DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.235 39 prejudicialidade alegada, nos termos do art. 6º, § 1º , do Anexo II da Portaria MF nº 343/2015 RICARF, os fatos até podem ser decorrentes, porém de anos diferentes, em que até cabem resultados diferentes, considerando que um ano pode ter suas despesas comprovadas e outro ano não. RECURSO VOLUNTÁRIO A contribuinte foi cientificada do teor do acórdão da DRJ/BEL e intimada ao recolhimento dos débitos de IRPJ e reflexos em 10/04/2017 (ciência abertura de documento de fl. 1.064), e apresentou em 10/05/2017, recurso voluntário e demais documentos, juntados às fls. 1.067 e ss. Já que atendidos os requisitos de admissibilidade previstos no Decreto nº 70.235/72, e tempestivo, dele conheço. 2) Do Mérito Da Glosa de Despesas Inexistentes ou Não Comprovadas Conforme já relatado, autuação fiscal ocorreu em razão de duas infrações, da glosa de despesas de serviços não prestados e bens não entregues no anocalendário de 2010, e de despesas de locação e equipamentos, cuja realização não foi comprovada, já que as notas fiscais apresentadas descreviam de forma insuficiente o seu objeto. A fiscalização concluiu que a recorrente registrou em sua contabilidade despesas de serviços prestados por empresas localizadas em Santana do Parnaíba, cujos cadastros foram baixados por inexistência de fato. Devidamente intimada a fim de que apresentasse cópias das notas fiscais e comprovantes de pagamentos, apresentou a seguinte quantidade de informações: Foi solicitado também outros documentos a fim de comprovar a prestação do serviços, aquisição de mercadorias e/ou o aluguel dos equipamentos, relatórios de execução das obras, boletins de medição, planilha de horas, etc.. O que não foi feito. A resposta se resumiu à entrega de algumas notas fiscais, que justamente remetiam a relatórios, planilhas e aluguéis, que não restaram comprovados. Fl. 1235DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.236 40 A defesa por sua vez, socorrese na história da empresa, que sempre possuiu uma posição de destaque no setor, porém em 2012 sofreu diversas campanhas negativas em razão do envolvimento do nome de alguns dos diretores e colaboradores em operações deflagradas pela Polícia Federal. Relata que a ação fiscal em curso teve origem e base em notícias da mídia, com direcionamento prévio. Pois sempre buscou apresentar todas as provas solicitadas como notas fiscais, contratos, etc. Esclarece que a atividade de construção civil é dinâmica e cada vez menos suportada por procedimentos formais e burocráticos!!! Especialmente no ano fiscalizado, em que executava centenas de obras de norte a sul do País, de grande complexidade técnica e logística. Que a cada assinatura de contrato administrativo, iniciavase a fase de "mobilização", contratandose equipamentos e mãodeobra de diversos fornecedores. E que por isso, muitas obras eram contratadas de forma informal, apenas se utilizando de um contato telefônico!!! Levanta o ponto acerca da necessidade e usualidade da despesa, nos termos do art. 299 do RIR/99, que a simples escrituração serve de prova, bem como é ônus da fiscalização a prova nos casos de glosa de despesa!!! E que a inexistência do contrato e falta de emissão de notas fiscais são apenas irregularidades, e sendo apenas indícios não servem de base para caracterizar a glosa !!!! Ademais alega cerceamento de defesa, uma vez que o tempo disponibilizado foi insuficiente, em razão do voluma da documentação solicitada, bem como diante de seu reduzido quadro de funcionários!!! O procedimento fiscal iniciouse, de fato, após operações deflagradas pela Polícia Federal, porém, as provas, e a motivação do lançamento tiveram base em provas aqui carreadas, no curso do procedimento fiscal, que se iniciou em outubro de 2014, solicitando informações acerca do anocalendário de 2010. O lançamento foi efetuado em dezembro de 2015, ou seja, ao longo de mais de um ano houve a intimação e reintimações, prorrogações de prazo, para que a recorrente pudesse apresentar documentações, que ela deveria ter mantido em boa guarda. Assim, não há que se falar em cerceamento de defesa. Ademais, citese também, que o juízo da 7a Vara Federal criminal autorizou o compartilhamento dos dados colhidos pela investigação realizada pela Polícia Federal, com a RFB. Ora, vários dos documentos fiscais foram emitidos por empresas que foram declaradas inaptas, nos termos do art. 82 da Lei 9.430/96, e como tais deixam de produzir efeitos tributários, mais ainda quando a baixa ocorreu por inexistência de fato e com efeitos desde a data de constituição. De igual forma, os contratos, quando uma das partes era essa pessoa jurídica inapta. A respeito da matéria, o art. 82 da Lei nº 9.430, de 1996, citado no Termo de Verificação Fiscal, assim preceitua: “Art. 82. Além das demais hipóteses de inidoneidade de documentos previstos na legislação, não produzirá efeitos tributários em favor de terceiros interessados, o documento emitido por pessoa jurídica cuja inscrição no Cadastro Geral de Contribuintes tenha sido considerada ou declarada inapta. Fl. 1236DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.237 41 Parágrafo único. O disposto neste artigo não se aplica aos casos em que o adquirente de bens, direitos e mercadorias ou o tomador de serviços comprovarem a efetivação do pagamento do preço respectivo e o recebimento dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços.” (Negritouse.) 41.1. De ressaltar que o § 4º do art. 43 da referida IN RFB nº 1.183, de 2011, também estabelece que a “inidoneidade de documentos em virtude de inscrição declarada inapta não exclui as demais formas de inidoneidade de documentos previstas na legislação”. 44. Com respeito às outras hipóteses de inidoneidade contempladas pela legislação, como já se viu, uma delas está prevista no § 1º do art. 7º do Convênio SINIEF s/nº, de 1970, que considera inidôneo para todos os efeitos fiscais o documento que omitir indicações. A aplicação dessa norma, por si só, já é suficiente para considerar inidôneos, desde sua emissão, todos os documentos fiscais expedidos pelas empresas citadas no Termo de Verificação Fiscal, dado que esses documentos foram rejeitados pelo autor do feito justamente por não conterem elementos indispensáveis à identificação e à caracterização dos serviços supostamente prestados ao sujeito passivo, independentemente da declaração de inaptidão dos CNPJ dessas empresas. O Relatório Fiscal junta ainda, provas que demonstram a inexistência de diversos ditos fornecedores, assim, não se tratando o lançamento de falta de comprovação das despesas, mas além, despesas inexistentes. Tais empresas eram ligadas entre si e a um grupo de pessoas físicas ligadas ao Sr. Adir Assad (CPF 758.948.15800). Segue quadro apresentado pela fiscalização: Fl. 1237DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.238 42 Marcello José Abbud – CPF n.º 563.588.81868, possui vínculos profissionais com Adir Assad, e em conjunto com este, são sócios constituintes da Power to Ten Engenharia Ltda e uma outra sociedade com domicilio tributário na cidade de São Paulo, a Legend Engenheiros Associados Ltda, CNPJ: 07.794.669/0001 41, investigada no procedimento fiscal efetuado no âmbito do PAF n.º 16682.720856/201417, tendo em vista os recursos financeiros recebidos da Delta e sua citação nas Operações "Monte Carlo" e "Saqueador" da Polícia Federal; Mauro José Abbud – CPF n.º 076.439.30813 é irmão de Marcelo José Abbud e, em conjunto com Adir Assad, também foi sócio da sociedade Legend Engenheiros Associados Ltda; Sonia Mariza Branco, CPF n.º 030.455.88859, constituiu conjuntamente com Adir Assad outra empresa do grupo, a Rock Star Marketing Ltda, CNPJ n.º 07.829.493/000116. É irmã de Sueli Maria Branco CPF: 036.326.84804, e de Sandra Maria Branco Malago CPF: 903.957.35815; Sueli Maria Branco, CPF n.º 036.326.84804, teve vínculo empregatício, entre o período de 2008 a 2009, com a citada Rock Star Marketing Ltda, como supervisora de telemarketing e atendimento, recebendo salário cuja média mensal está abaixo de R$ 900,00; Sandra Maria Branco Malago, CPF n.º 903.957.35815, e sua irmã Sueli Maria Branco foram citadas no processo n.º 2008.61.81.0057554 (Inquérito Policial IPL n.º 120134/08 – Delefin/SR/Delegacia da Polícia Federal/SP) da sexta Vara Criminal Federal Especializada em Crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e em lavagem de Valores, no qual elas foram investigadas em conjunto com o empresário Adir Assad; Waldemar Salvador Filho, CPF n.º 290.648.04877, possuiu vínculo ativo com a empresa Rock Star Marketing Ltda, na ocupação de “Motociclistas e ciclistas de entregas rápidas”, no período de 2007 a 2009, cujo salário não ultrapassou a média mensal de R$ 800,00. Segundo sua DIRPF, recebeu empréstimo de R$ 130.000,00 de Sonia Mariza Branco; Ademir de Jesus, CPF n.º 296.720.99886, consta em DIRF como beneficiário de rendimentos do trabalho assalariado da declarante Rock Star Marketing Ltda. Conforme consulta ao sistema CNIS, Ademir de Jesus trabalhou na qualidade de “Vigilantes e guardas de segurança” na citada empresa; Biagio Tschege Ferreri, CPF n.º 311.798.56899, não possuí histórico profissional compatível com o de um empresário do setor da construção civil. Além disso, consta nas suas DIRPF, empréstimo de R$ 230.000,00, obtido em 2010 junto a Sonia Mariza Branco. A ligação entre tais pessoas físicas e o empresário Adir Assad estendese a outras empresas que também receberam recursos financeiros da Delta ao longo dos últimos anos, tais como: Fl. 1238DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.239 43 Engenharia, Terraplenagem e Locação de Equipamentos SDS Ltda, CNPJ n.º 10.444.576/000100; Legend Engenheiros Associados Ltda, CNPJ n.º 07.794.669/000141; Rock Star Marketing, Promoções e Eventos Ltda, CNPJ: 10.354.248/000104; Solu Terraplenagem Ltda, CNPJ: 10.678.284/000123; S.M. Terraplenagem Ltda, CNPJ n.º 07.829.451/000185; Dream Rock Entretenimento Ltda, CNPJ n.º 10.228.190/000152; etc. No caso das empresas localizadas em Santana do Parnaíba, cabe observar também que três destas empresas: S.P. Terraplenagem Ltda, Power to Ten Engenharia Ltda e Soterra Terraplenagem e Locação de Equipamentos Ltda, conforme cadastro, possuíam sede no mesmo endereço, Rua Estados Unidos, 351. A Soterra também teve sede na Rua dos Romeiros n.º 6.388, sobreloja, Centro, Santana de Parnaíba – SP, endereço que foi também sede da empresa Engenharia, Terraplenagem e Locação de Equipamentos SDS Ltda. Há coincidências também nos contadores das empresas, em datas de constituição e nomes das sociedades, no capital de abertura e nos contratos elaborados com a Delta, cujos conteúdos são praticamente os mesmos em todos acordos apresentados a esta fiscalização. Conforme documentação captada pela Polícia Federal, que tiveram como base as Operações VEGAS e MONTE CARLO, indicou não só a existência do grupo, como também indicou que o administrador era Adir Assad, reforçado por dois documentos, que mostram o controle das empresas e o planejamento de mudanças no quadro societário delas. Segue ainda o relatório, demonstrado que entre o ano de 2008 a 2011 a Delta transacionou cerca de R$511 milhões com empresas suspeitas (conforme a RAIS sem nenhum funcionário), 52% dessa receita e dessas empresas suspeitas estão vinculadas ao empresário Adir Assad (fl. 58 do relatório final da CPMI PF). Fl. 1239DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.240 44 Outros fatos angariados pela fiscalização que demonstra o vínculo da recorrente e as empresas de fachada: Outras provas que demonstraram também a impossibilidade das empresas que se localizavam em Santana do Parnaíba prestarem os serviços para a recorrente: a) Por intermédio do sistema do Registro Nacional de Veículos Automotores – RENAVAM, constatase não haver veículos registrados em nome das empresas JSM, POWER, SOTERRA, WS, S.P., S.B. e B.W., as quais de acordo com a documentação acostada aos autos alugariam caminhões, tratores, carregadeiras etc; b) Os contratos firmados com as empresas JSM, POWER, SOTERRA, WS, S.P., S.B. e B.W. trazem, no Anexo I, uma relação de documentos que os prestadores deveriam entregar à Delta, para arquivamento, na ocasião da assinatura do contrato, dentre os quais consta: “comprovante de propriedade dos equipamentos locados ou autorização do proprietário através de contrato de locação, quando for o caso”. E mesmo expressamente intimada a apresentar a referida relação, conforme o TIF n.º 03, a contribuinte não apresentou qualquer comprovante de propriedade ou autorização relativa aos equipamentos supostamente alugados; c) Pelo Portal da Declaração do Imposto de Renda Retido na Fonte DIRF (declaração com o objetivo de informar à RFB, entre outros, os rendimentos pagos a pessoas físicas), verificase que as empresas JSM, POWER, SOTERRA, WS, S.P., S.B. e B.W. não constam como declarantes, no período de 2010 (ver arquivo “Empresas sem DIRF AC 2010”); d) Em relação às Informações à Previdência Social (GFIP documento, instituído pela Lei n.º 9.528, de 1997, onde devem ser informados: os dados da Fl. 1240DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.241 45 empresa e dos trabalhadores, os fatos geradores de contribuições previdenciárias e os valores devidos ao INSS), verificase a ausência de fatos geradores para as empresas JSM, POWER, SOTERRA, WS, S.P., S.B. e B.W., não só em relação ao anocalendário 2010, mas em todos os períodos desde que as sociedades foram criadas. Em suma, entre 2008 e 2014, nenhum trabalhador foi declarado por tais empresas (ver arquivo GFIP e GPS – Santana do Parnaíba); e) Conforme as cópias dos processos de baixa de cadastro por inexistência de fato, nenhuma das empresas citadas foi localizada em seus domicílios tributários. E como é possível verificar a JSM, a WS, a S.B. e a B.W. possuíam o mesmo endereço, Rua Padre Guilherme Pompeu, n.º 01, Santana do Parnaíba, local que abrigava vários “escritórios virtuais”. A Power e a SP funcionariam em endereço, no qual se encontra uma casa de família de baixa renda, Rua Estados Unidos, 351, Jardim São Luiz, Santana de Parnaíba. Por sua vez, a Soterra teria sede em escritório de advocacia, localizado em sobreloja de construção muito simples, cujo endereço, Estrada dos Romeiros, n.º 6.388, Santana de Parnaíba, tem mais de 150 empresas domiciliadas; f) Pesquisa efetuada no sistema CNIS para averiguar Informações Sociais na RAIS (Ministério do Trabalho) e do FGTS, não obteve qualquer informação sobre as empresas JSM, POWER, SOTERRA, WS, S.P., S.B. e B.W. Esclareçase que nestes sistemas devem ser informados vínculos empregatícios, os dados da empresa e dos trabalhadores, os fatos geradores de contribuições previdenciárias e valores devidos ao INSS, bem como as remunerações dos trabalhadores e valor a ser recolhido ao FGTS (ver arquivo RAIS x FGTS – Santana do Parnaíba). Ou seja, as empresas que teriam alugado equipamentos para a recorrente, não possuíam empregados, quaisquer tipos de vínculos com prestadores de serviços, veículos registrados ou local de funcionamento. Ressaltese que não estamos falando de prestação de serviços que não exigem tais suportes, mas sim de prestadoras de serviço para a construção civil. De acordo com os contratos ainda, era obrigatória a verificação pela recorrente acerca da regularidade daquelas empresas, o que não foi feito. Outra análise curiosa feita pela fiscalização foi sobre as DIPJ enviadas, originais e retificadoras: Fl. 1241DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.242 46 a) Todas as retificadoras foram apresentas em 13/04/2012 pelo contador Amauri Pontalti,aumentando a receita bruta declarada. Este procedimento idêntico confirma que estas empresas integravam o mesmo grupo; b) Todas as retificações foram efetuadas após o início das investigações deflagradas pela Policia Federal (Operação Monte Carlo e Vegas) para apurar desvio de recursos financeiros da Delta junto a Entes Federativos, denotando que a investigação na citada construtora teve repercussão nas citadas fornecedoras de equipamentos, o que vem a confirmar o vínculo entre estas empresas e a Delta; c) A comparação entre as receitas informadas nas declarações originais do ano calendário 2010 e suas correspondentes retificadoras, haja vista a enorme discrepância entre as receitas declaradas, por si só, já evidencia a existência de irregularidades. Considerando que as retificações realizadas não foram acompanhadas por qualquer pagamento e, ainda, o fato de se tratar de declarações prestadas por empresas inexistentes, concluise que as alterações visavam ajustar a receita bruta das fornecedoras “fantasmas” ao alto volume de recursos financeiros repassados pela Delta e maquiar as respectivas DIPJ; d) É oportuno observar que ativos repassados a empresas meramente formais possuem forte indício de origem e de finalidade ilícitas, principalmente quando há investigação que envolve desvio de recursos públicos e corrupção; Em síntese, os fatos e os documentos em análise permitem concluir que: A) Parte das despesas registradas pela contribuinte estão sem qualquer lastro de documentos contábeis ou fiscais que as ratifiquem; B) As notas fiscais e os contratos apresentados pela fiscalizada não comprovam o efetivo aluguel dos equipamentos, razão pela qual já seria possível a glosa das despesas por falta de documentação probatória, principalmente tendo em vista o disposto no art. 82 da Lei n. 9.430, de 1996, que determina que as notas fiscais emitidas por empresas inexistentes não constituem provas hábeis e inverte o ônus da prova ao estabelecer em seu parágrafo único que o respectivo adquirente comprove o efetivo recebimento dos equipamentos e sua utilização; C) As supostas prestadoras de serviços pertenciam a um grupo de pessoas ligadas entre si e a Adir Assad e possuíam fortes ligações com a Delta; Fl. 1242DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.243 47 D) As referidas empresas de fato nunca existiram; E) A Delta transferiu grande soma de recursos para empresas “fantasmas” e deduziu despesas, de forma contumaz, por força de contraprestações de aluguel de equipamentos e prestações de serviços que não ocorreram; F) A Delta participou de esquema engendrado para ao mesmo tempo fabricar despesas e repassar recursos a terceiros sem a devida tributação. Uma vez que a contribuinte, mesmo intimada, não apresentou os respectivos comprovantes de pagamentos, a presente fiscalização buscou os pagamentos contabilizados no anocalendário de 2010 em contrapartida das despesas decorrentes com as empresas de fachada localizadas em Santana do Parnaíba. A tabela a seguir consolida os repasses de recursos financeiros registrados na contabilidade da Delta, a crédito de contas bancárias (código de conta 1.1.1.02.0340 e 1.1.1.02.0246) em função de débitos na conta de fornecedores (código de conta 2.1.1.01.0000). Os totais de recursos transferidos divergem das despesas registradas em 2010, pois tanto há o “pagamento” de dispêndios relativos a 2009, também considerados inexistentes, como há despesas fictícias, cujos correspondentes repasses somente ocorreram no período posterior (2011). Considerações Específicas. Empresa Mamuti e Empresa CRG Segundo a recorrente, tudo o que as diligências promovidas a destempo pelo Fisco puderam comprovar é que, anos após a contratação dos serviços e locações, algumas das empresas contratadas não mais se localizavam em seus antigos endereços, como seria o caso da Mamuti, fundada em 07/02/2008, cujos procedimentos fiscais ali se iniciaram apenas em 2014. Conforme já manifestado pela DRJ: 46.1. Primeiramente, não há que falar em diligências promovidas a destempo pelo Fisco, pois segundo o art. 264 do RIR/1999 “a pessoa jurídica é obrigada a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, os livros, documentos e papéis relativos a sua atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial.” 46.2. É mister informar ainda à autuada que todo contribuinte está obrigado a atualizar no CNPJ qualquer alteração referente aos seus dados cadastrais, ex vi do disposto no art. 24, caput, da IN RFB nº 1.634, de 06 de maio de 2016. No caso presente, o responsável pela diligência fiscal dirigiuse ao antigo endereço da Mamuti porque esta deixou de efetuar a devida alteração cadastral no CNPJ. Fl. 1243DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.244 48 47. Não pode ser acatado também o pleito da contribuinte de ver desconsiderado, como meio de prova para fins de sustento da glosa realizada, por sua flagrante nulidade, o depoimento prestado por um dos sócios da Mamuti, Sr. Alexandre França Xavier, que imputa a prática de ilícitos à impugnante. 47.1. Isto porque o termo de depoimento do sócio da Mamuti (juntado aos autos via o termo de anexação de arquivo nãopaginável de fl. 332) foi prestado em estrita consonância com as disposições do art. 927 do RIR/1999, cuja matriz legal é o art. 7º da Lei nº 2.534, de 29 de novembro de 1954, verbis: “Art. 927. Todas as pessoas físicas ou jurídicas, contribuintes ou não, são obrigadas a prestar as informações e os esclarecimentos exigidos pelos Auditores Fiscais do Tesouro Nacional no exercício de suas funções, sendo as declarações tomadas por termo e assinadas pelo declarante (Lei nº 2.354, de 1954, art. 7º).” 48. Em relação à empresa Mamuti, vale ressaltar, por fim, o resultado da diligência procedida no âmbito do processo administrativo nº 16682.720856/201417, conforme enfatiza o autor do feito no Termo de Verificação Fiscal (folha 22 de 42): “Sobre a documentação fiscal apresentada, cabe trazer à baila o resultado da diligência realizada no âmbito do PAF n.° 16682.720856/201417, com base no Convênio de Cooperação Técnica, de 30/09/1998, que constatou que a Prefeitura do Rio de Janeiro nunca autorizou a Mamuti a emitir as notas fiscais apresentadas (Ofício SMF n.° 428/2014). Verificase, portanto, que falta as referidas notas fiscais a idoneidade necessária para lastrear as correspondentes despesas de locação. Considerando que a Delta deixou de apresentou qualquer outro elemento para comprovar os mencionados valores, não há como admitir tais dispêndios.” No meu entendimento, caso se trate de locação não haveria a necessidade de emissão de notas fiscais, ainda assim ela o fez, e totalmente desautorizada pelo próprio ente arrecadador, ficando clara a intenção de apresentar documento fiscal totalmente vazio e sem fundamento. No que se refere à empresa CRG, diz a empresa que ofereceu documentação que comprovaria mais da metade do valor contabilizado, tendo Fisco glosado a integralidade dessas deduções sob a justificativa de que as notas fiscais apresentadas contêm referências genéricas, sem especificação dos serviços contratados. Entende que tal argumentação não guarda nenhum respaldo legal, pois os serviços contratados estariam corretamente identificados nesses documentos fiscais. 49.1. De pronto, cumpre esclarecer a pessoa jurídica que a alegação acima referida já foi examinada nos itens 29 a 45 deste voto, quando da análise dos argumentos oferecidos sob o título “Glosa de Despesas por Supostos Serviços Não Prestados e Bens Não Entregues” (item 3 da impugnação). 50. Prosseguindo, diz que o fiscal autuante considerou idônea a nota eletrônica 0001, que consigna “locação de equipamentos com operador”, ao passo que declarou inidôneas as notas fiscais que descrevem “locação de equipamentos sem operador”. Perguntase: qual é a diferença entre elas? Fl. 1244DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.245 49 Nenhuma delas contêm as minúcias exigidas e, ainda assim, o Fisco é capaz de lhes dar tratamento completamente distinto. 50.1. Laborou em equívoco a contribuinte, pois todas as notas fiscais disponibilizadas pela CRG foram consideradas inidôneas, incluindo a nota eletrônica nº 0001, conforme atestam as planilhas que listam as despesas da CRG e os demais documentos fiscais que a elas dão suporte, juntados ao presente processo via o termo de anexação de arquivo nãopaginável de fl. 335. Sobre essas glosas não houve a aplicação da multa qualificada. (apenas não se concluiu pela sua inexistência) 4.1.6. CRG Locação de Máquinas e Equipamentos e Terraplenagem Ltda ME A Delta contabilizou despesas, no total de R$ 12.311.603,96, decorrentes de aluguel de equipamentos efetuados com a CRG Locação de Máquinas e Equipamentos e Terraplenagem Ltda – ME (doravante denominada CRG), CNPJ n.º 10.682.608/000105. A citada locadora foi voluntariamente extinta em 21/09/2011. A contribuinte foi instada, Termo de Intimação 2, a apresentar cópias de notas fiscais, contratos, cópias de comprovantes de pagamentos e demais elementos comprobatórios da efetiva prestação dos referidos serviços e/ou locação de equipamentos. A fiscalizada apresentou 159 cópias de notas fiscais da CRG (documentação consolidada CRG). A presente auditoria ratificou a documentação entregue e a contribuinte foi requerida a se manifestar sobre as constatações efetuadas e a apresentar outros documentos capazes de demonstrar a prestação dos serviços e/ou o aluguel dos equipamentos (TIF n.º 04). Em 10/06/2015, diante das constatações fiscais, a construtora respondeu que ainda não havia localizado os documentos requeridos e continuava a procurálos. A Delta, portanto, para validar os seus dispêndios, apresentou apenas parte das notas fiscais emitidas pela locadora. Importante frisar que, como nos outros casos, não foi apresentado qualquer contrato, planilha ou boletim de medição, memórias de cálculo, comprovantes de pagamento e comprovantes de propriedade dos equipamentos locados. Esclareçase que as notas fiscais anexadas aos autos somam R$ 6.872.139,47, enquanto na contabilidade da contribuinte há R$ 12.311.603,96 de despesas com a CRG. Além disso, na discriminação dos serviços das cópias das notas fiscais apresentadas consta apenas “locação de equipamento sem operador”. É exceção a nota fiscal eletrônica n.º 0001, na qual consta locação de equipamentos com operador. De qualquer modo, a referência genérica não permite identificar o objeto da locação, a respectiva quantidade de horas ou o local aonde foram utilizados. Ora, via de regra, somente são admitidas, como operacionais, as despesas com prestação de serviços ou locação de equipamentos, quando efetivamente comprovada sua realização, não bastando como elemento probante apenas a apresentação de notas fiscais, mormente quando há descrição insuficiente de seu objeto. Sem dúvida, cabe à contribuinte: provar a efetiva locação das máquinas; demonstrar que estas despesas são usuais, normais e necessárias a sua atividade operacional; e comprovar o seu pagamento, para se beneficiar da dedutibilidade dos correspondentes gastos. A jurisprudência do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF inclusive ressalta que a simples apresentação de notas fiscais não são suficientes para comprovar a prestação de serviços. Fl. 1245DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.246 50 PROVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Somente são admissíveis como operacionais as despesas efetivamente comprovadas, não bastando como elemento probante a apresentação de notas fiscais emitidas pela prestadora dos serviços sem quaisquer outros documentos comprobatórios de sua efetiva prestação. (Acórdão 1101001.175, data da sessão 27/08/2014) Cumpre salientar que as despesas com a CRG também demandaram atenção na ação fiscal relativa ao ano de 2009 que resultou no lançamento acostado ao processo administrativo n.º 16682.720856/201417. Conforme o correspondente Termo de Constatação, durante a auditoria foi apresentado contrato feito entre a Delta e a CRG. O referido documento, entretanto, possui alguns pontos incongruentes. A data do pacto, 02/01/2008, é anterior ao início das atividades da CRG, 01/03/2009, segundo o registro na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro – Jucerja. E os valores acordados pelos equipamentos eram incompatíveis com os valores faturados. Em outras palavras, os montantes faturados eram maiores que o máximo que a empresa poderia obter com a locação de todos equipamentos relacionados no contrato, considerando a utilização dos equipamentos 24 horas por dia. Constatase, assim, que a contribuinte contabilizou despesas e ao ser instada a comproválas por meio da necessária comprovação documental, não o fez. As notas fiscais apresentadas pela construtora não possuem força para embasar as citadas despesas de prestação de serviços contabilizadas em 2010. Desta maneira, cabe a glosa de tais importâncias, tendo em vista que a contribuinte não logrou êxito em comprovar a regularidade de seus registros contábeis/fiscais por meio de documentação idônea, a qual deve ser obrigatoriamente mantida sob sua guarda pelo prazo definido na legislação e apresentada ao Fisco sempre que solicitada, nos termos dos artigos 247, 248, 249, inciso I, 251, 264, 276, 277, 278, 289, 290 e 300 do Decreto n.º 3.000, de 1999 (Regulamento do Imposto de Renda RIR/99). Assim, diante de tudo que foi amealhado no curso da ação fiscal, verificase que os custos e despesas glosadas de fato não existiram, o recorrente poderia ter comprovado a efetiva realização dos serviços de diversas outras formas, o que aqui não foi feito. De forma diversa, a autoridade fiscal mostrou a incapacidade operacional de todas as empresas, não foi de uma ou duas, mas de uma lista de empresas, demonstrando a criação do esquema. Desta feita, a quantidade enorme de elementos carreados pela fiscalização a partir de diversas fontes indicam de fato os caracteres iniciais: (i) que a autuada não se desincumbiu do ônus de comprovar a efetividade das despesas e dos serviços prestados, impondose por consequência a glosa das despesas indevidamente registradas em sua contabilidade; (ii) o caráter fraudulento dos contratos de prestação de serviços/aluguel de equipamentos e das próprias pessoas jurídicas contratadas; (iii) o papel da Delta no esquema fraudulento em que se vinculava com diversas empresas noteiras. Voto, assim, pela manutenção do lançamento. Da multa qualificada Fl. 1246DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.247 51 Questiona a recorrente a aplicação da multa qualificada de 150% sobre a primeira infração de despesas não comprovadas. Em seu entendimento, não haveria a configuração da qualificadora, ou seja, do intuito doloso de sonegação, fraude ou conluio, elemento subjetivo e indispensável para sua aplicação. Novamente insiste no argumento de que jamais agiu de forma fraudulenta, e sim as empresas com as quais negociava é que eram as responsáveis. Que como o fisco se pautou em presunções, deveria ser aplicada a Sumula 14, do CARF. Segundo o TVF, a majoração da multa se deu pela fraude e sonegação, na forma de atuação, ao longo de 2010 a 2012. A decisão da DRJ, por sua vez entendeu que o fato do contribuinte reduzir os tributos devidos nos períodos examinados mediante a utilização de condutas notadamente dolosas, como documentos inidôneos para realizar lançamentos contábeis também inidôneos conduz à conclusão de que o contribuinte agiu com evidente intuito de fraudar o fisco. De fato, os valores utilizados são relevantes, o conjunto probatório novamente demonstra que foram utilizadas não uma, mas pela conclusão 13 empresas, que agiram todas em conjunto ao lançamento de notas inidôneas, levando ao custo inexistente, que reduziu indevidamente os tributos e tos. Ademais, no caso em destaque, não há que se falar na Súmula 14, aplicável em caso de omissão de receitas. A Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, constante do dispositivo que qualifica a multa de ofício, na Lei nº 9.430, de 1996, caracterizou: Art . 71. Sonegação é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido, ou a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Art . 74. Apurandose, no mesmo processo, a prática de duas ou mais infrações pela mesma pessoa natural ou jurídica, aplicam se cumulativamente, no grau correspondente, as penas a elas cominadas, se as infrações não forem idênticas ou quando ocorrerem as hipóteses previstas no art. 85 e em seu parágrafo. Fl. 1247DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.248 52 § 1º Se idênticas as infrações e sujeitas à pena de multas fixas, previstas no art. 84, aplicase, no grau correspondente, a pena cominada a uma delas, aumentada de 10% (dez por cento) para cada repetição da falta, consideradas, em conjunto, as circunstâncias qualificativas e agravantes, como se de uma só infração se tratasse. (Vide DecretoLei nº 34, de 1966) (Grifou se.) Assim, de se manter a multa qualificada. Da aplicação da multa isolada em concomitância com a multa de ofício A Fiscalização procedeu à recomposição dos balancetes mensais de suspensão/redução com base nas despesas glosadas, o que resultou na constatação de falta de recolhimento de IRPJ e de CSLL sobre estimativas mensais. Por essa razão, foram exigidas multas isoladas de 50% sobre as diferenças recolhidas a menor no mês de dezembro de 2010. O entendimento é de que a multa de ofício decorrente de falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual deve prevalecer em detrimento da multa isolada. É esse o entendimento consolidado na Súmula CARF nº 105: Súmula CARF nº 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Notese que este entendimento foi elaborado em relação ao art. 44, § 1º, inciso IV, da Lei nº 9.430/96, vigente antes da edição da Lei n° 11.637/07. Em que pese o entendimento sobre a inaplicabilidade da súmula acima transcrita para as hipóteses em que foi cominada a aplicação conjunta da multa de ofício e da multa isolada a partir de 2007, quando houve a alteração do art. 44 da Lei n° 9.430/96. Não compartilho do mesmo entendimento. A ementa do Acórdão n° 9101001.307 proferido na 1° Turma e utilizado como base para a edição da Súmula n° 105: (...) MULTA ISOLADA APLICAÇÃO CONCOMITANTE COM A MULTA DE OFICIO Incabível a aplicação concomitante de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas no curso do período de apuração e de oficio pela falta de pagamento de tributo apurado no balanço. A infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal caracteriza etapa preparatória do ato de reduzir o imposto no final do ano. Pelo critério da consunção, a primeira conduta é meio de execução da segunda. O bem jurídico mais importante é sem dúvida a efetivação da arrecadação tributária, atendida pelo recolhimento do tributo apurado ao fim do anocalendário, e o bem jurídico de relevância secundária é a antecipação do fluxo de caixa do governo, representada pelo dever de antecipar essa mesma arrecadação Fl. 1248DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.249 53 Mesmo que a lei tenha sido alterada, a infração relativa ao não recolhimento da estimativa mensal permanece sendo mera etapa preparatória que culmina com a redução do imposto no final do ano. Dessa forma, o contribuinte não deve ser penalizado duas vezes em função da mesma infração, caracterizando um verdadeiro bis in idem. No caso em que as estimativas não foram recolhidas pelo aproveitamento indevido, ao final do anocalendário, deve prevalecer somente a cobrança do IRPJ e da CSLL devidos no ajuste anual e, conseqüentemente, da multa de ofício aplicada sobre esta infração. De forma alguma o fato da Medida Provisória n° 351/07 ter alterado a base de cálculo da multa isolada para “o valor do pagamento mensal” não altera o fato de que o não recolhimento das estimativas é mero meio para a falta de pagamento do IRPJ e da CSLL devidos no exercício. Assim sendo, entendo improcedente a cominação da multa isolada aplicada sobre as estimativas de IRPJ e de CSLL não pagas, devendo permanecer, somente, a aplicação da multa de ofício sobre o imposto apurado ao final do anocalendário e não pago. Da não incidência dos Juros sobre a multa de ofício A recorrente pugna pelo reconhecimento da não incidência dos juros de mora sobre a multa de ofício calculada na forma do art. 44 da Lei n° 9.430/96, já que as multas possuem caráter punitivo e sancionatório diante do inadimplemento da obrigação e sua aplicação serviria apenas para punir a inexecução da obrigação e não o de repor ou indenizar o capital alheio. Entendo que assiste razão à recorrente. Nos termo do art. 61 da Lei 9.430/96: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º. A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º. O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º. Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Fl. 1249DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.250 54 Ou seja, na forma do §3º do art. 61, incidem os juros moratórios sobre os débitos de que trata o caput, tributos e contribuições, mas não sobre as multas de ofício. Não há essa previsão legal, pois se assim fosse, o legislador teria assim previsto. O que se prevê aqui é a multa de mora prevista no §2º, sobre os débitos indicados. Da mesma forma, temos no Código Tributário Nacional, em seu art. 161: Art. 161. O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária. A norma determina a incidência de juros de mora sobre o crédito tributário não pago, sem prejuízo das penalidades cabíveis. O crédito tributário é o tributo ou obrigação tributária, e assim, não se constitui em sanção de ato ilícito, nos termos do art. 3º do CTN, e sobre ele incide os juros e as penalidades e não se incluindo neles. Dessa forma, neste item, também, dou provimento ao Recurso Voluntário RECURSO DE OFÍCIO No que tange à admissibilidade do recurso de ofício, ressalto o determinado no art. 1º da Portaria MF nº 63, de 09/02/2017, publicada no DOU de 10/02/2017, a seguir transcrito: Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). No caso em referência, ao somar os valores correspondentes a tributo e multa afastados em primeira instância, verifico que superam o limite de dois milhões e quinhentos mil reais, estabelecido pela norma em referência. Dessa forma, o recurso de ofício é cabível, e dele conheço. A DRJ entendeu que a exigência do IRRF, baseada no art. 674 do RIR/99 (art. 61 da Lei 8.981/95), não deveria subsistir, uma vez que a fiscalização não teria comprovado tais pagamentos, atendose apenas aos registros contábeis do contribuinte. “Art. 61. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, ressalvado o disposto em normas especiais. § 1º A incidência prevista no caput aplicase,também, aos pagamentos efetuados ou aos recursos entregues a terceiros ou sócios, acionistas ou titular, contabilizados ou Fl. 1250DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.251 55 não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa, bem como à hipótese de que trata o § 2º, do artigo 74 da Lei nº 8.383, de 1991.” (Negritouse.) Baseouse, ainda, na Solução de Consulta Interna 11, de 08 de maio de 2013, COSIT, em que visou esclarecer se a glosa de despesa, baseada em nota fiscal inidônea, seria compatível com o lançamento de IRRF motivado por pagamento sem causa, assim transcrito: “(...) 19. Em sendo assim, a princípio, não poderia haver lançamento de IRRF por pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado. A aplicação do art. 61 está reservada para aquelas situações em que o Fisco prova a existência de um pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado. 20. O lançamento não pode ser feito de forma automática, ou seja, a despesa amparada por nota fiscal inidônea não autoriza, por si só, a cobrança do IRRF por pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado. Se houver comprovação por parte da autoridade fiscal da existência concreta do pagamento, deverá ser feito o lançamento do IRRF. 21. Caberá à autoridade fiscal demonstrar concretamente a existência de pagamento. Havendo a identificação do pagamento relacionado à nota fiscal inidônea, e sendo ela indicada pelo contribuinte como razão ou causa do pagamento, caberá a exigência do IRRF sobre o valor pago. (...)” Concluindo que: “22.1. o registro contábil de despesa amparado em nota fiscal inidônea não autoriza, por si só, além da exigência do IRPJ (em face da glosa da despesa inexistente ou não comprovada), a cobrança pelo Fisco do IRRF por pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado. 22.2 a glosa de custo ou despesa, baseada em nota fiscal inidônea é compatível com o lançamento reflexo do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) motivado pelo pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, desde que haja a comprovação por parte da autoridade fiscal do efetivo pagamento.” De fato, conforme o acostado aos autos, o lançamento baseouse nos lançamentos contábeis, e como dito pela DRJ, para tanto exigese para a aplicação da hipótese do art. 61 a prova do pagamento efetivo. E como descrito em TVF, reconhecendo que os pagamentos foram comprovados a partir da contabilidade, como segue: “Cabe esclarecer que a contribuinte não apresentou os comprovantes de pagamentos solicitados pelo Fisco. Desta feita, a presente fiscalização buscou os pagamentos contabilizados no anocalendário de 2010 em contrapartida das despesas decorrentes com as referidas empresas de fachada.” (extraído da folha 21 de 42) [...] “Em relação às operações nas quais se verificou não haver causa para os pagamentos, o sujeito passivo foi instado a comprovar o efetivo pagamento. Diante da falta de atendimento à intimação pelo sujeito passivo, buscouse comprovar a entrega de recursos pela escrituração contábil.” (extraído da folha 41 de 42) Fl. 1251DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.252 56 Temos que os lançamentos que geraram os pagamentos sem causa foram creditados na conta Bancos HSBC, Bradesco, contas 1.1.1.02.0340 HSBC e 1.1.1.02.0246 Bradesco. Nesse sentido, vejase também a planilha consolidada de pagamentos sem causa, juntada ao processo mediante o termo de anexação de arquivo não paginável de fl. 457, que discrimina os lançamentos contábeis a débito na conta Fornecedores (código de conta 2.1.1.01.0000) e a crédito nas contas que integram contas sintéticas de bancos (código 1.1.1.02.0340 HSBC, código 1.1.1.02.0246 Bradesco, etc), bem como a base de cálculo reajustada do imposto e o IRRF devido, totalizados diariamente. A consulta à planilha “pagamentos diários Mamuti” indica que os pagamentos registrados foram registrados na conta 1.1.1.02.0340, HSBC AG. 0240 C/C 6437676, exceto um único lançamento, que indica a conta 3.4.1.03.9999 e lançamento a título de “RECUPERAÇÃO DE DESPESAS”. Não há que se falar que tãosomente a contabilidade não seria suficiente, no caso em tela, a contabilidade confirma a ocorrência do pagamento, os valores saíram da conta Bancos, que levada em conta a liquidez está em segundo lugar, após a conta Caixa. A escrituração contábil do contribuinte faz prova sim, tanto a favor quanto contra ele. No caso, ele registrou créditos decorrentes dos pagamentos sem causa contra a conta Bancos, o que culmina a realização e ocorrência do pagamento. E tais fatos foram descritos em diversas passagens do TVF: empresas do Grupo Adir Assad: A tabela a seguir consolida os repasses de recursos financeiros registrados na contabilidade da Delta, a crédito de contas bancárias (código de conta 1.1.1.02.0340 e 1.1.1.02.0246) em função de débitos na conta de fornecedores (código de conta 2.1.1.01.0000). Os totais de recursos transferidos divergem das despesas registradas em 2010, pois tanto há o “pagamento” de dispêndios relativos a 2009, também considerados inexistentes, como há despesas fictícias, cujos correspondentes repasses somente ocorreram no período posterior (2011). Mamuti: O Fisco verificou os pagamentos contabilizados no anocalendário de 2010 em contrapartida das despesas com a Mamuti, tendo em conta que, mesmo após ser intimada, a contribuinte não apresentou os comprovantes de pagamentos solicitados. Planilha elaborada nesta fiscalização relaciona os lançamentos individualmente e informa o respectivo histórico, código e descrição da conta, centro de custo e número de lançamento (ver arquivo Mamuti débito de fornecedores). O total dos pagamentos líquidos feitos pela Mamuti em 2010 foi de R$ 21.733.760,25. A planilha “Pagamentos diários mamute” mostra os lançamentos contábeis realizados pela Delta, faz a totalização diária dos pagamentos e reajusta a base de cálculo, conforme prevê a legislação tributária.” Assim também da leitura do art. 417 do CPC: Fl. 1252DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.253 57 Art. 417. Os livros empresariais provam contra seu autor, sendo lícito ao empresário, todavia, demonstrar, por todos os meios permitidos em direito, que os lançamentos não correspondem à verdade dos fatos. Dessa forma, comprovada a ocorrência do pagamento, de se restabelecer o lançamento do IRRF decorrente do pagamento sem causa, dandose provimento ao Recurso de Ofício. CONCLUSÃO Diante de todo o acima exposto, voto por conhecer do Recurso de Ofício e DARLHE provimento, e conhecer do Recurso Voluntário, e no mérito DARLHE PARCIAL provimento, a fim de afastar a multa isolada e os juros sobre a multa de ofício. (assinado digitalmente) Amélia Wakako Morishita Yamamoto Fl. 1253DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.254 58 Voto Vencedor Fernando Brasil de Oliveira Pinto Redator Designado DA INCIDÊNCIA DE JUROS SOBRE A MORA SOBRE A MULTA DE OFÍCIO Por fim, alegou o contribuinte que a cobrança de juros sobre a multa de ofício seria ilegal. Observase, inicialmente, que a questão tem sido objeto intenso debate pela Câmara Superior, haja vista que, num lapso de poucos meses, ocorreram votações em sentidos opostos, ambos decididos por maioria apertada de votos, como se verifica dos acórdãos n° 910100539, de 11/03/2010, e n° 910100.722, de 08/11/2010. Abstraindose de argumentos finalísticos, como o enriquecimento ilícito do Estado, os quais fogem à alçada deste tribunal administrativo, conforme determina a Súmula CARF n° 2, expõese os fundamentos considerados suficientes para justificar a cobrança nos presentes autos, com espelho no acórdão n° 910100539, de 11/03/2010, de lavra da Conselheira Viviane Vidal Wagner: O conceito de crédito tributário, nos termos do art. 139 do CTN, comporta tanto tributo quanto penalidade pecuniária. Uma interpretação literal e restritiva do caput do art. 61 da Lei n° 9.430/96, que regula os acréscimos moratórios sobre débitos decorrentes de tributos e contribuições, pode levar à equivocada conclusão de que estaria excluída desses débitos a multa de ofício. Contudo, uma norma não deve ser interpretada isoladamente, especialmente dentro do sistema tributário nacional. No dizer do jurista Juarez Freitas (2002, p.70), "interpretar uma norma é interpretar o sistema inteiro: qualquer exegese comete, direta ou obliquamente, uma aplicação da totalidade do direito". Merece transcrição a continuidade do seu raciocínio: "Não se deve considerar a interpretação sistemática como simples instrumento de interpretação jurídica. É a interpretação sistemática, quando entendida em profundidade, o processo hermenêutico por excelência, de tal maneira que ou se compreendem os enunciados prescritivos nos plexos dos demais enunciados ou não se alcançará compreendêlos sem perdas substanciais. Nesta medida, mister afirmar, com os devidos temperamentos, que a interpretação jurídica é sistemática ou não é interpretação." (A interpretação sistemática do Fl. 1254DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.255 59 direito, 3.ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 74). Daí, por certo, decorrerá uma conclusão lógica, já que interpretar sistematicamente implica excluir qualquer solução interpretativa que resulte logicamente contraditória com alguma norma do sistema. O art. 161 do CTN não distingue a natureza do crédito tributário sobre o qual deve incidir os juros de mora, ao dispor que o crédito tributário não pago integralmente no seu vencimento é acrescido de juros de mora, independentemente dos motivos do inadimplemento. Nesse sentido, no sistema tributário nacional, a definição de crédito tributário há de ser uniforme. De acordo com a definição de Hugo de Brito Machado (2009, p.172), o crédito tributário "é o vínculo jurídico, de natureza obrigacional, por força do qual o Estado (sujeito ativo) pode exigir do particular, o contribuinte ou responsável (sujeito passivo), o pagamento do tributo ou da penalidade pecuniária (objeto da relação obrigacional)." A obrigação tributária principal referente à multa de ofício, a partir do lançamento, convertese em crédito tributário, consoante previsão do art. 113, §1°, do CTN: Art. 113 A obrigação tributária é principal ou acessória. § 1° A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito tributário dela decorrente. (destacouse) A obrigação principal surge, assim, com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não pagamento, o que inclui a multa de ofício proporcional. A multa de ofício é prevista no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, e é exigida "juntamente com o imposto, quando não houver sido anteriormente pago''" (§1°). Assim, no momento do lançamento, ao tributo agregase a multa de ofício, tornandose ambos obrigação de natureza pecuniária, ou seja, principal. A penalidade pecuniária, representada no presente caso pela multa de ofício, tem natureza punitiva, incidindo sobre o montante não pago do tributo devido, constatado após ação fiscalizatória do Estado. Os juros moratórios, por sua vez, não se tratam de penalidade e têm natureza indenizatória, , compensarem o atraso na entrada dos recursos que seriam de direito da União. A própria lei em comento traz expressa regra sobre a incidência de juros sobre a multa isolada. Fl. 1255DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.256 60 Eventual alegação de incompatibilidade entre os institutos é de ser afastada pela previsão contida na própria Lei n° 9.430/96 quanto à incidência de juros de mora sobre a multa exigida isoladamente. O parágrafo único do art. 43 da Lei n° 9.430/96 estabeleceu expressamente que sobre o crédito tributário constituído na forma do caput incidem juros de mora a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. O art. 61 da Lei n° 9.430, de 1996, ao se referir a débitos decorrentes de tributos e contribuições, alcança os débitos em geral relacionados com esses tributos e contribuições e não apenas os relativos ao principal, entendimento, dizia então, reforçado pelo fato de o art. 43 da mesma lei prescrever expressamente a incidência de juros sobre a multa exigida isoladamente. Nesse sentido, o disposto no §3° do art. 950 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/99) exclui a equivocada interpretação de que a multa de mora prevista no caput do art. 61 da Lei n° 9.430/96 poderia ser aplicada concomitantemente com a multa de ofício. Art.950. Os débitos não pagos nos prazos previstos na legislação específica serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento por dia de atraso (Lei n° 9.430, de 1996, art. 61). §1°A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do imposto até o dia em que ocorrer o seu pagamento (Lei n° 9.430, de 1996, art. 61, §1°). §2°O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento (Lei n°9.430, de 1996, art. 61, §2°). §3°A multa de mora prevista neste artigo não será aplicada quando o valor do imposto já tenha servido de base para a aplicação da multa decorrente de lançamento de ofício. A partir do trigésimo primeiro dia do lançamento, caso não pago, o montante do crédito tributário constituído pelo tributo mais a multa de ofício passa a ser acrescido dos juros de mora devidos em razão do atraso da entrada dos recursos nos cofres da União. No mesmo sentido já se manifestou a Câmara Superior de Recursos Fiscais quando do julgamento do Acórdão n° CSRF/0400.651, julgado em 18/09/2007, com a seguinte ementa: JUROS DE MORA MULTA DE OFÍCIO OBRIGAÇÃO PRINICIPAL A obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador e tem por objeto tanto o Fl. 1256DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.257 61 pagamento do tributo como a penalidade pecuniária decorrente do seu não pagamento, incluindo a multa de ofício proporcional. O crédito tributário corresponde a toda a obrigação tributária principal, incluindo a multa de oficio proporcional, sobre o qual, assim, devem incidir os juros de mora à taxa Selic. Cabe referir, ainda, a Súmula Carf n° 5: "São devidos juros de mora sobre o crédito tributário não integralmente pago no vencimento, ainda que suspensa sua exigibilidade, salvo quando existir depósito no montante integral." Diante da previsão contida no parágrafo único do art. 161 do CTN, buscase na legislação ordinária a norma complementar que preveja a correção dos débitos para com a União. Para esse fim, a partir de abril de 1995, temse a taxa Selic, instituída pela Lei n° 9.065, de 1995. No âmbito do Poder Judiciário, a jurisprudência é forte no sentido da aplicação da taxa de juros Selic na cobrança do crédito tributário, como se vê no exemplo abaixo: REsp 1098052 / SP RECURSO ESPECIAL2008/02395728 Relator(a) Ministro CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador T2 SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 04/12/2008 Data da Publicação/Fonte DJe 19/12/2008 Ementa PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. NÃOOCORRÊNCIA. LANÇAMENTO. DÉBITO DECLARADO E NÃO PAGO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE. TAXA SELIC. LEGALIDADE. 1. É infundada a alegação de nulidade por maltrato ao art. 535 do Código de Processo Civil, quanto o recorrente busca tãosomente rediscutir as razões do julgado. 2. Em se tratando de tributos lançados por homologação, ocorrendo a declaração do contribuinte e na falta de pagamento da exação no vencimento, a inscrição em dívida ativa independe de procedimento administrativo. 3. É legítima a utilização da taxa SELIC como índice de correção monetária e de juros de mora, na atualização dos créditos tributários (Precedentes: AgRg nos EREsp 579.565/SC, Primeira Seção, Rel. Min. Humberto Martins, DJU de 11.09.06 e AgRg nos EREsp 831.564/RS, Primeira Seção, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 12.02.07). Fl. 1257DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.258 62 No âmbito administrativo, a incidência da taxa de juros Selic sobre os débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal foi pacificada com a edição da Súmula CARF n° 4, de observância obrigatória pelo colegiado, por força de norma regimental (art. 72 do RICARF), nos seguintes termos: Súmula CARF n° 4: A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. No que se refere ao período de 01/01/1995 a 31/12/1996, sustentam alguns que o Parecer MF/SRF/Cosit nº 28/98 teria deixado claro não ser exigível a incidência de juros sobre a multa de ofício tendo em vista as disposições do inciso I, do art. 84, da Lei nº 8.981/95. O mencionado Parecer, ainda que conclua pela incidência dos juros sobre a multa de ofício para fatos geradores ocorridos a partir de 01/01/1997, de fato manifestase nos termos dessa tese. Entretanto, constatase que o referido Ato Administrativo não levou em consideração a alteração legislativa trazida pela MP nº 1.110, de 30/08/95, que acrescentou o § 8º ao art. 84, da Lei 8.981/95, e que estendeu os efeitos do disposto no caput aos demais créditos da Fazenda Nacional cuja inscrição e cobrança como Dívida Ativa da União seja de competência da Procuradoria da Fazenda Nacional. Cumpre esclarecer ainda que as três turmas da Câmara Superior, em decisões recentes, vêm confirmando a incidência de juros moratórios sobre a multa de ofício (Acórdãos 9101001.863, 9202003.150 e 9303002.400). Por fim, corroborando o aqui exposto, o STJ vem firmando entendimento no mesmo sentido, entendendo que os juros moratórios incidem sobre a multa de ofício, conforme se observa na ementa a seguir reproduzida: DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE JUROS DE MORA SOBRE MULTA FISCAL PUNITIVA. É legítima a incidência de juros de mora sobre multa fiscal punitiva, a qual integra o crédito tributário. Precedentes citados: REsp 1.129.990 PR, DJe 14/9/2009, e REsp 834.681MG, DJe 2/6/2010. AgRg no REsp 1.335.688PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 4/12/2012. Ressaltase ainda que, em recentes julgados o STJ decidiu que, no âmbito do parcelamento especial previsto na Lei nº 11.941/2009, as remissões previstas em tal dispositivo legal para as multas de mora e de ofício não autorizam aplicações de reduções superiores às fixadas na mesma lei (45%) para os juros de mora incidentes sobre tais penalidades, ou seja, visto sob outro enfoque, reafirmouse o entendimento de que incidem juros moratórios sobre as multas de mora e de ofício. Tal exegese pode ser observada no REsp 1.492.246/RS (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, segunda turma, julgado em 02/06/2015, DJe 10/06/2015) e no REsp 1.510.603–CE (Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20/08/2015), em relação ao qual transcrevese a seguir sua ementa: Fl. 1258DF CARF MF Processo nº 16682.722534/201593 Acórdão n.º 1301003.006 S1C3T1 Fl. 1.259 63 TRIBUTÁRIO. PARCELAMENTO. 11.941/2009. REMISSÃO DE MULTA EM 100%. DESINFLUÊNCIA NA APURAÇÃO DOS JUROS DE MORA. PARCELAS DISTINTAS. PRECEDENTE. 1. "Em se tratando de remissão, não há qualquer indicativo na Lei n. 11.941/2009 que permita concluir que a redução de 100% (cem por cento) das multas de mora e de ofício estabelecida no art. 1º, §3º, I, da referida lei implique uma redução superior à de 45% (quarenta e cinco por cento) dos juros de mora estabelecida nos mesmo inciso, para atingir uma remissão completa da rubrica de juros (remissão de 100% de juros de mora), como quer o contribuinte " (REsp 1.492.246/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 10/06/2015.). 2. Consequentemente, a Lei n. 11.941/2009 tratou cada parcela componente do crédito tributário (principal, multas, juros de mora e encargos) de forma distinta, de modo que a redução percentual dos juros moratórios incide sobre as multas tão somente após a apuração atualizada desta rubrica (multa). Recurso especial provido. REsp 1.510.603–CE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 20/08/2015. Isso posto, voto por manter tal exigência. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto Fl. 1259DF CARF MF
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Numero do processo: 10680.912801/2009-16
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Apr 10 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri Jun 15 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 31/03/2005
PIS SOBRE FOLHA DE PAGAMENTOS. COOPERATIVA DE CREDITO. VINCULAÇÃO DA SOLUÇÃO DE CONSULTA.
Não se aplica às cooperativas de crédito a incidência cumulativa do PIS sobre a Folha de Pagamentos e o PIS sobre as receitas auferidas, uma vez que as exclusões previstas no art. 15 da MP n" 2.15835/2001 não se referem à atividade dessa espécie de cooperativa.
Efeitos da Solução de Consulta n.° 412/2004, em que a Receita Federal reconheceu a impossibilidade de exigência da Contribuinte da Contribuição ao PIS com base na folha de salários, por ter sido expressamente excluída do rol de contribuintes do PIS folha enquadrados no artigo 13 da Medida Provisória nº 2.158-35/2001, entendendo pela incidência exclusiva sobre o PIS Faturamento.
Numero da decisão: 9303-006.562
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas, que lhe negaram provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal e Luiz Eduardo de Oliveira Santos.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício e Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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INCIDÊNCIA. FOLHA DE PAGAMENTOS. Recorrente FEDERAÇÃO INTERF. DAS COOP. DE TRABALHO MÉDICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/03/2005 PIS SOBRE FOLHA DE PAGAMENTOS. COOPERATIVA DE CREDITO. VINCULAÇÃO DA SOLUÇÃO DE CONSULTA. Não se aplica às cooperativas de crédito a incidência cumulativa do PIS sobre a Folha de Pagamentos e o PIS sobre as receitas auferidas, uma vez que as exclusões previstas no art. 15 da MP n" 2.15835/2001 não se referem à atividade dessa espécie de cooperativa. Efeitos da Solução de Consulta n.° 412/2004, em que a Receita Federal reconheceu a impossibilidade de exigência da Contribuinte da Contribuição ao PIS com base na folha de salários, por ter sido expressamente excluída do rol de contribuintes do PIS folha enquadrados no artigo 13 da Medida Provisória nº 2.15835/2001, entendendo pela incidência exclusiva sobre o PIS Faturamento. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em darlhe provimento, vencidos os conselheiros Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire e Rodrigo da Costa Pôssas, que lhe negaram provimento. Votaram pelas conclusões os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal e Luiz Eduardo de Oliveira Santos. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em Exercício e Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Rodrigo da Costa Pôssas, Andrada Márcio Canuto Natal, Tatiana Midori Migiyama, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Jorge Olmiro Lock Freire, Érika Costa Camargos Autran, Vanessa Marini Cecconello. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 68 0. 91 28 01 /2 00 9- 16 Fl. 438DF CARF MF Processo nº 10680.912801/200916 Acórdão n.º 9303006.562 CSRFT3 Fl. 3 2 Relatório Tratase de Recurso Especial de Divergência interposto pelo Contribuinte contra o acórdão nº 3201001.262, decisão que negou provimento ao recurso voluntário. A discussão dos presentes autos tem origem na Declaração de Compensação gerada pelo Contribuinte pelo programa PER/DCOMP, transmitida com o objetivo de ter reconhecido o direito creditório correspondente a PIS – Folha de Salários e de compensar os débitos discriminados no referido PER/DCOMP. De acordo com o Despacho Decisório, a partir das características do DARF descrito no PER/DCOMP acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. Assim, diante da inexistência de crédito, a compensação declarada não foi homologada. Inconformado, o Contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, alegando, em síntese, o seguinte: registra, inicialmente, a tempestividade da defesa; assevera que, ao contrário do que supõe a fiscalização, não requereu a utilização daquele crédito para a quitação de qualquer outro débito, mas tão somente daquele objeto do ora discutido PER/DCOMP, sendo perfeitamente suficiente para a compensação a ser realizada (documentação anexa); esclarece que o procedimento adotado atendeu regularmente a todos os requisitos da legislação então em vigor, e que a controvérsia que persiste nos autos referese exclusivamente à existência do crédito no equivocado entendimento fiscal de que o contribuinte teria pleiteado a compensação de crédito já compensado em processo administrativo diverso; fazendo menção ao art. 156, II do Código Tributário Nacional (CTN), afirma que resta demonstrado o direito creditório postulado, objeto do despacho decisório ora questionado, devendo ser reconhecida e homologada a compensação procedida, desconstituindose a exigência das diferenças apontadas pelo Fisco Federal. Assim, ao final, requer seja homologado o direito de compensação, por todos fundamentos aqui apresentados. Na hipótese de não se conhecer a referida homologação, garantindolhe o direito constitucional previsto no artigo 5°, LV, de ampla defesa, requer que a Receita Federal do Brasil apresente as supostas duplicações de compensações alegadas no referido despacho decisório. A Segunda Turma da DRJ/BHE julgou improcedente a manifestação de inconformidade apresentada pelo contribuinte. Fl. 439DF CARF MF Processo nº 10680.912801/200916 Acórdão n.º 9303006.562 CSRFT3 Fl. 4 3 Irresignado com a decisão contrária ao seu pleito, o Contribuinte apresentou recurso voluntário ao CARF, que teve seu provimento negado pelo Colegiado a quo. Prevaleceu o entendimento de que as sociedades cooperativas estão sujeitas ao PIS sobre o valor da folha mensal de salários, à alíquota de 1,0 %, e sobre as receita operacional bruta, com as exclusões da base de cálculo previstas em lei, à alíquota de 0,65 %., bem como de que a restituição/compensação de indébito tributário está condicionado à certeza e liquidez do valor pleiteado/declarado. O Contribuinte opôs embargos de declaração, sendo que estes foram rejeitados. O Contribuinte interpôs então o Recurso Especial de Divergência ora em apreço, suscitando divergência quanto à incidência da Contribuição PIS sobre a Folha de Salários. Para comprovar a divergência jurisprudencial suscitada, foi apresentado e apreciado o acórdão 3403002.500, nos termos do § 5º, art. 67 do RICARF. O Recurso Especial do Contribuinte foi admitido e a Fazenda Nacional apresentou contrarrazões, manifestando pelo não provimento do Recurso Especial do Contribuinte e que fosse mantido o v. acórdão. É o relatório em síntese. Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do Anexo II do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9303006.545, de 10 de abril de 2018, proferido no julgamento do processo 10680.912761/200902, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 9303006.545): Da admissibilidade O recurso é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade, dele conheço. O acórdão recorrido decidiu por negar provimento ao recurso voluntário, sob o entendimento de que, à época dos fatos, as sociedades cooperativas estavam sujeitas ao PIS sobre o valor da folha mensal de salários, à alíquota de 1,0 %, e sobre as receita operacional bruta, com as exclusões da base de cálculo previstas em lei, à alíquota de 0,65 %. O acórdão paradigma nº 3403002.500 decidiu, em sede de embargos de declaração, que havia omissão no acórdão embargado, passível de integração e com efeitos infringentes, adotando, por derradeiro, o Fl. 440DF CARF MF Processo nº 10680.912801/200916 Acórdão n.º 9303006.562 CSRFT3 Fl. 5 4 entendimento de que, com base no que fora expresso na Solução de Consulta 412/2004, a empresa, por não preencher as condições para o tratamento fiscal do art. 13, não estava sujeita à Contribuição sobre a Folha de Salários. Com estas considerações, concluiuse que a divergência jurisprudencial foi comprovada. Do Mérito. Tratase pedido de compensação não homologado por despacho decisório que entendeu que o crédito declarado de PIS/Folha seria inexistente, eis que já teria sido integralmente utilizado para a quitação de débitos do Contribuinte daquela mesma natureza. A Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belo Horizonte, entendeu, de forma diferente da fiscalização em Despacho Decisório, que, enquanto Federação de Cooperativas, a Federação não estaria dispensada do recolhimento de PIS sobre a folha de salários, em razão do disposto no artigo 32, § 4o, do Decreto n.º 4.524/2002, que determina que a cooperativa que fizer uso de qualquer das exclusões da receita bruta previstas neste artigo contribuirá, cumulativamente, para o PIS/Pasep incidente sobre a folha de salários. Em face de tal decisão o Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, no qual foi demonstrado a existência da Solução de Consulta n.º 412/2004, na qual a própria Receita Federal a afasta do rol de contribuintes do PIS Folha. No entanto, foi negado provimento, mantendo o entendimento exarado pela 2a Turma de Julgamento da DRJ/BHE. No presente caso devemos inicialmente analisar a Solução de Consulta n.º 412/2004, que tem efeito vinculante para o Contribuinte. Verificase que da análise da Solução de Consulta n.° 412/2004, a Receita Federal reconheceu a impossibilidade de exigência da Contribuinte da Contribuição ao PIS com base na folha de salários, por ter sido expressamente excluída do rol de contribuintes do PIS folha enquadrados no artigo 13 da Medida Provisória n.° 2.15835/2001, entendendo pela incidência exclusiva sobre o PIS Faturamento. Ou seja, a própria Receita Federal afastou a Contribuinte do rol de contribuintes deste tributo. Vale ressaltar que o Contribuinte quando realizou a Consulta fez o questionamento referente a sua sujeição ou não ao PIS/ Folha, decorrente do entendimento de que estaria enquadrada dentre as entidades que a lei enquadra como contribuintes daquele tributo, no caso o artigo 13 da Medida Provisória n.° 2.15835, quais seja, entidades imunes/isentas ao PIS Faturamento, senão vejamos: Relatório da Superintendência Regional da Receita Federal da 6a Região Fiscal: "Relatório 1. A interessada informa que é uma federação de cooperativas dedicadas à assistência médicohospitalar, na forma da Lei n.° 5.764/71 e de seu estatuto. Fl. 441DF CARF MF Processo nº 10680.912801/200916 Acórdão n.º 9303006.562 CSRFT3 Fl. 6 5 Diz que, no desenvolvimento de suas atividades, presta serviços às cooperativas suas associadas, recebendo pagamentos mensais, a título de "taxas de manutenção", necessárias à sua sobrevivência e atuação, tratando se também de ato cooperativo, destinado a manter a sociedade cooperativa de segundo grau. 2. Cita o disposto no art. 13 da Medida provisória n" 2.15835, de 24 de agosto de 2001, ao qual faz menção aos sindicados, as federações e confederações, concluindo que são isentas da Coftns as receitas das atividades próprias dessas entidades, as quais contribuem para o PIS com base na folha de salários. 3. Aduz que, aplicandose à consulte tal dispositivo, combinado com o art. 60 da Lei n° 5.764/71, temse que ela está sujeita ao PIS com base unicamente na folha de salários. E, quanto à Cofins, a taxa de manutenção e demais ingressos destinados a garantir sua sobrevivência e atuação constituem receitas de suas atividades próprias, sendo, portanto, isentos dessa contribuição. 4. Isso posto, pergunta se está correto o seu entendimento quanto à isenção da Cofins sobre as mencionadas receitas e o pagamento do PIS com base na folha de salários, como exposto na consulta." (destaques nossos) Fundamentos Legais (...) 9. No que diz respeito ao PIS e à Cofins, a Medida Provisória n. ° 2.15835, de 24 de agosto de 2001, tem os seguintes comandos: Art. 13. A contribuição para o PIS/PASEP será determinada com base na folha de salários, à alíquota de um por cento, pelas seguintes entidades: I templos de qualquer culto; II partidos políticos; III instituições de educação e de assistência social a que se refere o art. 12 da Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997; IV instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico e as associações, a que se refere o art. 15 da Lei no 9.532, de 1997; V sindicatos, federações e confederações; VI serviços sociais autônomos, criados ou autorizados por lei; VII conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas; VII fundações de direito privado e fundações públicas instituídas ou mantidas pelo Poder Público; IXcondomínios de proprietários de imóveis residenciais ou comerciais; e X a Organização das Cooperativas Brasileiras OCB e as Organizações Estaduais de Cooperativas previstas no art. 105 e seu § lo da Lei no 5.764, de 16 de dezembro de 1971 (...) 10. E, por sua vez, o Decreto n." 4.524, de 17 de dezembro de 2002, que regulamentou as contribuições sociais para o PIS e a COFINS, dispõe: Fl. 442DF CARF MF Processo nº 10680.912801/200916 Acórdão n.º 9303006.562 CSRFT3 Fl. 7 6 Art. 9o São contribuintes do PIS/Pasep incidente sobre a folha de salários as seguintes entidades (Medida Provisória n° 2.15835, de 2001, art. 13): I templos de qualquer culto; II partidos políticos; III instituições de educação e de assistência social que preencham as condições e requisitos do art. 12 da Lei n°9.532, de 1997; IV instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, cientifico e as associações, que preencham as condições e requisitos do art. 15 da Lei n° 9.532, de 1997; V sindicatos, federações e confederações; VIserviços sociais autônomos, criados ou autorizados por lei; VII conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas; VIII fundações de direito privado; X condomínios de proprietários de imóveis residenciais ou comerciais; e IX Organização das Cooperativas Brasileiras (OCB) e as organizações estaduais de cooperativas previstas no art. 105 e seu § I o da Lei n° 5.764, de 16 de dezembro de 1971. (...) Pelos termos expostos na consulta, a interessada se julga enquadrada no inciso V do art. 13 da MP n.° 2.15835, de 2001. Entretanto, ressaltese que as "federações e confederações" referidas no inciso V da Medida Provisória n." 2.15835, de 24 de agosto de 2001 se referem a federações e confederações de sindicatos. Portanto, ao contrário do que expõe da consultente, ela não está entre as entidades referidas no inciso V do art. 13 da MP n."2.15835, de 2001. (...) 14. Pode a consulente estar enquadrada, todavia, no inciso IV do mesmo art. 13 da MP n.° 2.15835, de 2001, que contempla as associações que preencham as condições e requisitos do art. 15 da Lei n. ° 9.532/1997. 15. Entre esses requisitos, está o de não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados. Todavia, a transcrição da ata da assembleia geral ordinária da consulente, realizada em 08/03/2002 (...), informa que a mesma assembleia fixou o valor dos honorários para os membros da Diretoria Executiva, inclusive reajustando os referidos honorários" (destaques nossos). Ou seja, a resposta dada é que o Contribuinte não é contribuinte do PIS/ Folha, inclusive à luz do mencionado Decreto. Assim, diante da resposta acima, o Contribuinte que havia recolhido indevidamente a contribuição, fez à sua compensação com débitos diversos, conforme determina a Lei n.° 9.430/96 e o Código Tributário Nacional. Portanto, a glosa da compensação do PIS/Folha recolhido indevidamente viola explicitamente seu próprio ato administrativo que entendeu pela sua não incidência. Quanto a aplicação do artigo 2o, § 1o, da Lei nº 9.715/98, que informa que a sociedade cooperativa, estaria sujeita ao recolhimento do Fl. 443DF CARF MF Processo nº 10680.912801/200916 Acórdão n.º 9303006.562 CSRFT3 Fl. 8 7 PIS/folha de salário. Entendo que a previsão da contribuição sobre a folha de pagamento mensal das sociedades cooperativas, inicialmente prevista no § 1o, do artigo 2o da Lei 9.715/98, perdeu seu fundamento desde a edição da edição da Lei nº 9.718/98. Com o advento da Lei n.° 9.718/1998 o legislador determinou a exigência do PIS somente sobre faturamento/receita, revogando, portanto, a exigência do PIS/Folha. Essa alteração foi confirmada pela Medida Provisória nº 1.8586, de 29 de junho de 1999, a exigência daquela contribuição em relação às entidades sem fins lucrativos que menciona ficou adstrita ao PIS apurado sobre o faturamento/receita bruta (no caso das sociedades cooperativas, decorrente da prática de atos não cooperativos), afastandose o recolhimento de uma mesma contribuição duplamente, e com duas bases de cálculo distintas (faturamento/receita e folha). Notase que a MP nº 1.8589, de 24 de setembro de 1999 (atual MP n.° 2.15835/01) determinou a incidência do PIS Folha apenas sobre as sociedades cooperativas especificamente relacionadas no inciso X do artigo 13 daquele instrumento, bem como sobre aquelas cooperativas que procedessem às deduções enumeradas no artigo 15 (claramente direcionadas às cooperativas de produção). Vejase: MP n.° 1.8589, de 24/09/99 até MP n.° 2.15835, de 24/08/01 Art. 13. A contribuição para o PIS/PASEP será determinada com base na folha de salários, à alíquota de um por cento, pelas seguintes entidades: I templos de qualquer culto; II partidos políticos; III instituições de educação e de assistência social a que se refere o art. 12 da Lei no 9.532, de 10 de dezembro de 1997; IV instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural, científico e as associações, a que se refere o art. 15 da Lei no 9.532, de 1997; V sindicatos, federações e confederações; VI serviços sociais autônomos, criados ou autorizados por lei; VII conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas; VIII fundações de direito privado e fundações públicas instituídas ou mantidas pelo Poder Público; IX condomínios de proprietários de imóveis residenciais ou comerciais; e X a Organização das Cooperativas Brasileiras OCB e as Organizações Estaduais de Cooperativas previstas no art. 105 e seu § 1o da Lei no 5.764, de 16 de dezembro de 1971. (...) Art. 15. As sociedades cooperativas poderão, observado o disposto nos arts. 2° e 3° da Lei n° 9.718, de 27 de novembro de 1998, excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS/PASEP: Fl. 444DF CARF MF Processo nº 10680.912801/200916 Acórdão n.º 9303006.562 CSRFT3 Fl. 9 8 I os valores repassados aos associados, decorrentes da comercialização de produto por eles entregue à cooperativa; II as receitas de venda de bens e mercadorias a associados; III as receitas decorrentes da prestação, aos associados, de serviços especializados, aplicáveis na atividade rural, relativos a assistência técnica, extensão rural, formação profissional e assemelhadas; IV as receitas decorrentes do beneficiamento, armazenamento e industrialização de produção do associado; V as receitas financeiras decorrentes de repasse de empréstimos rurais contraídos junto a instituições financeiras, até o limite dos encargos a estas devidos. § I o Para os fins do disposto no inciso II, a exclusão alcançará somente as receitas decorrentes da venda de bens e mercadorias vinculados diretamente à atividade econômica desenvolvida pelo associado e que seja objeto da cooperativa. § 2o Relativamente às operações referidas nos incisos I a Vdo caput: I a contribuição para o PIS/PASEP será determinada, TAMBÉM, de conformidade com o disposto no art. 13; II serão contabilizadas destacadamente, pela cooperativa, e comprovadas mediante documentação hábil e idônea, com a identificação do associado, do valor da operação, da espécie do bem ou mercadorias e quantidades vendidas." Assim, pela leitura do dispositivo acima, fica demonstrado que as exclusões tratadas nos incisos I a V (art. 15 da MP n° 2.15835/2001) não se aplicam às cooperativas médicas de prestação de serviços. Tais exclusões referemse às cooperativas de produção (também chamadas cooperativas de produtores ou cooperativas de vendas em comum), uma vez que aquelas exceções decorrem de atividades típicas desse tipo de cooperativa. Assim, as sociedades cooperativas que não têm um tratamento específico estão impedidas de excluir da base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins os valores repassados aos associados a qualquer título. A exclusão prevista no art. 15, I, da MP n° 2.15835, de 2001, refere se a produto (mercadoria) que pode ser entregue à cooperativa para ser comercializado, não abrangendo, portanto, serviços. Portanto, as exclusões e deduções específicas previstas no art. 15 da MP n° 2.15835/2001 (art. 32, incisos Ia V, do Decreto n" 4.524/2002) não se aplicam às cooperativas de trabalho médico. As demais exclusões, previstas no art. 32 do Decreto n° 4.524/202 e no art. 3o, § 2o, da Lei nº 9.718/98, também não respaldam as exclusões pretendidas. Desta forma, a partir de 01/11/1999, a contribuição ao PIS e COFINS das sociedades cooperativas passou a incidir sobre o total da receita bruta, como definido na Lei 9.718/98, não se diferenciando os atos cooperativos dos nãocooperativos, ou seja, as sociedades cooperativas passaram à condição de contribuintes da COFINS e do PIS/FATURAMENTO também sobre as receitas oriundas de atos cooperativos, sendo admitidas, entretanto, além das exclusões comuns a Fl. 445DF CARF MF Processo nº 10680.912801/200916 Acórdão n.º 9303006.562 CSRFT3 Fl. 10 9 todas as pessoas jurídicas, a exclusões expressas no artigo 15 da MP 18587/99 e suas reedições. Entretanto, as exclusões expressas no dispositivo legal acima citado não alcançam as atividades cooperativas em geral, tendo em vista que essas exclusões decorrem da atividades típicas das cooperativas de produção agropecuária. Logo, tratandose o Contribuinte em questão de uma sociedade cooperativa de trabalho médico, não fará jus às exclusões expressas no artigo 15 da MP 18587/99 e suas reedições. Assim que, nos termos da legislação retro transcrita, todas as demais cooperativas que não cooperativas de produção, incluídas as de trabalho médico, deveriam recolher, exclusivamente, o PIS sobre faturamento/receita. O entendimento do CARF em situação semelhante: "Período de apuração: 2002, 2003, 2004, 2005 PIS. COOPERATIVAS DE CRÉDITO. BASE DE CÁLCULO A base de cálculo das Contribuições ao PIS das cooperativas de crédito, a partir da edição da Lei no. 10.637/2002, é a receita total auferida, excluindose as sobras, na forma do par. 2o do art. I o da Lei n° 10.676/2003. PIS SOBRE FOLHA DE PAGAMENTOS. COOPERATIVA DE CREDITO. Não se aplica às cooperativas de crédito a incidência cumulativa do PIS sobre a Folha de Pagamentos e o PIS sobre as receitas auferidas, uma vez que as exclusões previstas no art. 15 da MP n" 2.15835/2001 não se referem à atividade dessa espécie de cooperativa. Recurso Voluntário Provido em Parte." (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais 2a Turma Ordinária/ 3a Câmara/ 3a Seção Processo n.° 16327.000.833/200621 Acórdão n.° 330201.449 Relator Gileno Gurjão Barreto Sessão de 15/02/2012) ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2003 (...) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/01/2001 a 31/12/2003 NULIDADE DO LANÇAMENTO. ARGÜIÇÃO BASEADA EM TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL DE OUTRO LANÇAMENTO. DESCABIMENTO. Cabe rejeitar a nulidade de lançamento da Cofins requerida com base em termo de verificação fiscal que integra lançamentos de outros tributos, embora todos decorrentes de uma única fiscalização, por serem os fundamentos e legislação da autuação da Contribuição distintos daqueles das outras autuações. ATOS COOPERATIVOS. ISENÇÃO. REVOGAÇÃO. PERÍODOS DE APURAÇÃO A PARTIR DE NOVEMBRO DE 1999. INCIDÊNCIA. EXCLUSÕES NA BASE DE CÁLCULO. A partir de novembro de 1999 as receitas dos atos cooperativos compõem a base de cálculo do PIS Faturamento, com as exclusões estabelecidas no art. 15 da Medida Provisória n°2.15835/2001, na Lei n° 10.676/2003 e no art. 17 da Lei n° 10.684/2003. Antes, até os fatos geradores de outubro de Fl. 446DF CARF MF Processo nº 10680.912801/200916 Acórdão n.º 9303006.562 CSRFT3 Fl. 11 10 1999, somente as receitas dos atos nãocooperativos se submetiam ao PIS Faturamento, estando as sociedades cooperativas obrigadas apenas ao PIS sobre a folha de salários, caso não auferissem receitas de atos não cooperados. Recurso Negado.” (destaques nossos) (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – 1ª Turma Ordinária/4ª Câmara/ 3ª Seção –Processo n.º 10825.002.833/200588 – Acórdão n.º 340100.680 – Relator Emanuel Carlos Dantas de Assis – Sessão de 29/04/2010) Destaquese segue o trecho do voto do acórdão acima, reconhecendo (i) a revogação do dispositivo que previa a exigência do PIS Folha às cooperativas, e (ii) a necessidade de haver alguma das exclusões permitidas, constantes da Medida Provisória 1.8586/99, atual MP n.º 2.15835/01, para que se possa exigir o PIS Folha das cooperativas: “A MP IV 1.8586 e suas reedições trouxe uma série de alterações na legislação do PIS e Cofins das sociedades cooperativas, a culminarem com a revogação da isenção de forma ampla para o ato cooperativo e a instituição de uma tributação incidente sobre uma base de cálculo reduzida, com diversas exclusões específicas. As modificações, veiculadas pelas medidas provisórias adiante, aconteceram como segue: MP n° 1.8586, de 29/06/99, que no seu art. 23, I, revogou, a partir de 28/09/99, o inc. II do art. 2° da Lei n° 9.715/98 — segundo o qual as "entidades sem fins lucrativos definidas como empregadoras pela legislação trabalhista e as fundações", contribuíam com o PIS sobre a folha de salários , e no inciso II, "a", do mesmo artigo, revogou, a partir de 30/06/99, o inciso I da Lei Complementar n° 70/91, referente à isenção da COFINS. Esclareço que as cooperativas vinham contribuindo com o PIS sobre a folha de salários com base na LC n° 7/70, art. 3°, § 4°, Resolução do Conselho Monetário Nacional n° 174/71, art. 4°, § 6°, e ADN Cosit n° 14/85; (...) MP n° 1.8589, de 24/09/99, que no seu art. 15 passou a mencionar também o PIS/Pasep, acrescentou novas exclusões na base da COFINS e do PIS Faturamento, referindose desta feita às operações com cooperados, e manteve o PIS sobre a folha de salários na hipótese das cooperativas efetuarem tais exclusões (§ 2°, I, do art. 15). Assim, cumulativamente com o PIS Faturamento incidente sobre a base de cálculo reduzida, as cooperativas continuaram a pagar o PIS sobre a folha. Somente na hipótese de não haver exclusão específica, é que inexiste contribuição para o PIS sobre a folha.” Vejase, portanto, que manter a exigência do PIS/Folha para as sociedades cooperativas de trabalho médico pelo Decreto n. 4.524/2002 (reiterado pelas INS n°s 145/99, 247/2002) ofende ao próprio ato realizado pela Solução de consulta 412/2004. Desta maneira, a cooperativa de serviços médicos não tem direito à apuração do PIS sobre a folha de salários, como previsto no art. 15, §2º, I, da MP 2.158/01, uma vez que não se está diante de operações mencionadas nos incisos I a V do "caput" do art. 15 da referida medida provisória. Por fim, transcrevo a seguir o trecho do Acórdão dos Embargos nº 3403002.504 de lavra do ilustre Conselheiro Rosaldo Trevisan, que trata da solução de consulta e de caso semelhante a esse e que adoto, in totum, seus fundamentos como razão de decidir no presente feito. Fl. 447DF CARF MF Processo nº 10680.912801/200916 Acórdão n.º 9303006.562 CSRFT3 Fl. 12 11 Em relação à argumentação de que a Solução de Consulta apontada (com conclusão desfavorável à empresa) apresenta excerto (na fundamentação) no qual a “Receita Federal acabou por afastar o enquadramento da embargante como contribuinte do PIS/Folha”, há que se aprofundar a análise, na busca de eventual omissão ou obscuridade. O excerto a que se refere a embargante, que lhe asseguraria o direito a não recolher o “PIS/Folha”, é o seguinte (fls. 176/1771): “Pelos termos expostos na consulta, a interessada se julga enquadrada no inciso V do art. 13 da MP n. 2.15835, de 2001. Entretanto, ressaltase que “as federações e confederações” referidas no inciso V da Medida Provisória n. 2.15835, de 24 de agosto de 2001 se referem a federações e confederações de sindicatos. Portanto, ao contrário do que expõe da (sic) consulente, ela não está entre as entidades referidas no inciso V do art. 13 da MP n. 2.15835, de 2001.” Assim, o fato de não se enquadrar no disposto no art. 13 da referida Medida Provisória traria um efeito contrário à embargante (inexistência de isenção da Contribuição para o PIS/PASEP para receitas relativas a atividades próprias percebido pelo acórdão embargado) e outro favorável (ausência de exigência da Contribuição para o PIS/PASEP com base na folha de salários sobre o qual o acórdão teria sido omisso/obscuro). A Solução de Consulta, como destacado na decisão embargada, é no sentido de que a empresa “não preenche as condições para o tratamento fiscal previsto nos arts. 13 e 14 da MP no 2.15835, de 24 de agosto de 2001, devendo ter o tratamento fiscal geral aplicável às pessoas jurídicas que não gozam de isenção ou imunidade”. A Solução de Consulta fulcra seus pressupostos na impossibilidade de utilização de “isenção/imunidade” pela embargante, afastandoa do art. 13 (e por consequência do art. 14, X) da Medida Provisória no 2.15835/ 2001. E é imperioso reconhecer que realmente tal exclusão ocasiona a impossibilidade de exigência da Contribuição para o PIS/PASEP com base na folha de salários, ao menos na forma estabelecida no art. 13 da referida MP. Se a empresa não preenche as condições para o tratamento fiscal do art. 13, e tal artigo dispõe que “a contribuição para o PIS/PASEP será determinada com base na folha de salários, à alíquota de um por cento”, em relação às entidades que contempla, indevida a contribuição paga sob tal fundamento. Acolhese, assim, a argumentação de omissão no acórdão embargado, reconhecendose que a decisão proferida na Solução de Consulta, em dezembro de 2004 (processo administrativo no 10680.013505/200418), implica, além dos efeitos reconhecidos em tal acórdão, a impossibilidade de exigência da Contribuição para o PIS/PASEP com base na folha de salários, ao menos na forma estabelecida no art. 13 da referida MP (desde que não exista alteração de entendimento comunicada à recorrente, na forma do art. 48, § 12 da Lei no 9.430/1996). Mister se faz, por consequência, analisar o impacto de tal acolhida na decisão inicialmente proferida. A Medida Provisória no 2.15835/ 2001, em seu art. 15 (que não foi objeto de análise na mencionada Solução de Consulta) estabelece exclusões que podem ser efetuadas pelas cooperativas na base de cálculo faturamento das contribuições (para o PIS/PASEP e COFINS), e que tais exclusões não impedem a exigência da Contribuição para o Fl. 448DF CARF MF Processo nº 10680.912801/200916 Acórdão n.º 9303006.562 CSRFT3 Fl. 13 12 PIS/PASEP com base na folha de salários, na forma do art. 13 (comando materializado no § 4o do art. 32 do Decreto no 4.524/2002). Contudo, entendese não ser oponível tal comando ao presente caso, porque a Solução de Consulta expressamente excluiu a empresa do tratamento tributário do art. 13 (a empresa informa que ainda que houvesse a exigibilidade, continuaria inaplicável a ela, pois não promoveu nenhuma das exclusões referidas no art. 15). Restaria assim derradeiramente avaliar como o aqui exposto (não exigibilidade da Contribuição para o PIS/PASEP com base na folha de salários) afeta a questão probatória, presente nas decisões de primeira e segunda instâncias. A DCOMP transmitida em 18/08/2008 (fls. 9 a 14) objetivava compensar valores pagos a maior ou indevidamente a título da Contribuição para o PIS/PASEP sobre Folha de Salários código 8301 (R$ 2.082,56, recolhidos em 15/02/2005) com débitos de IRPJ de outubro de 2005 (no valor de R$ 2.082,56). Assim, após o exposto, e diante da verdade material, menor relevância passa a assumir a questão probatória. Tendo sido objeto da compensação um recolhimento comprovadamente efetuado no código 8301 (referente à Contribuição para o PIS/PASEP sobre Folha de Salários) e sendo indevida tal espécie de contribuição pela empresa, irrelevante seria a que título se deu o recolhimento, pois o tributo continuaria indevido. Temse, destarte, que a evidenciação de omissão no acórdão embargado provoca diametral modificação de rumo na decisão, devendo ser integralmente reconhecido o direito creditório da embargante, visto que o pagamento comprovado se refere a espécie de contribuição à qual a empresa não estava sujeita. Diante disto, dou provimento ao Recurso Especial do Contribuinte. Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do Anexo II do RICARF, o recurso especial do contribuinte foi conhecido, e, no mérito, o colegiado deulhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 449DF CARF MF
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