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Numero do processo: 19647.009627/2004-91
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 05 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Jul 04 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - Simples
Data do Fato Gerador: 01/12/2002
SIMPLES FEDERAL. EXCLUSÃO. PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL DE OUTRA PESSOA JURÍDICA. SITUAÇÃO VEDADA.
Constatada a participação do contribuinte no capital de outra pessoa jurídica, é cabível a exclusão da sistemática do Simples.
Recurso Voluntário Negado
Sem crédito em Litígio
Numero da decisão: 1002-000.208
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Ailton Neves da Silva - Presidente.
(assinado digitalmente)
Leonam Rocha de Medeiros - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ailton Neves da Silva (Presidente), Ângelo Abrantes Nunes, Breno do Carmo Moreira Vieira e Leonam Rocha de Medeiros.
Nome do relator: 00962070432 - CPF não encontrado.
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EXCLUSÃO. PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL DE OUTRA PESSOA JURÍDICA. SITUAÇÃO VEDADA. Constatada a participação do contribuinte no capital de outra pessoa jurídica, é cabível a exclusão da sistemática do Simples. Recurso Voluntário Negado Sem crédito em Litígio Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário. (assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva Presidente. (assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 64 7. 00 96 27 /2 00 4- 91 Fl. 157DF CARF MF Processo nº 19647.009627/200491 Acórdão n.º 1002000.208 S1C0T2 Fl. 158 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ailton Neves da Silva (Presidente), Ângelo Abrantes Nunes, Breno do Carmo Moreira Vieira e Leonam Rocha de Medeiros. Relatório Cuidase, o caso versando, de Recurso Voluntário (efls. 138/140) ― autorizado nos termos do art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 6 de março de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, interposto com efeito suspensivo e devolutivo ―, protocolado pela recorrente, indicada no preâmbulo, devidamente qualificada nos fólios processuais, estando estes autos (19647.009627/200491) apensados aos Processos ns.º 19647.001833/200967 (efl. 155) e 19647.006623/200884 (efl. 156), relativo ao inconformismo com a decisão de primeira instância (efls. 130/133), proferida em sessão de 12 de dezembro de 2008, consubstanciada no Acórdão n.º 1222.210, da 1.ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Rio de Janeiro/RJ I (DRJ/RJOI), que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a manifestação de inconformidade (efls. 108/110) que pretendia desconstituir o Ato Declaratório Executivo (ADE) DRF/REC n.º 521.466, de 02 de agosto de 2004 (efl. 29), que excluiu a contribuinte do Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e Empresas de Pequeno Porte Simples Federal, com efeitos a partir de 01/12/2002, por participar do capital de outra pessoa jurídica, na forma do artigo 9.º, XIV, artigos 12, 14, I, e 15, II, da Lei nº 9.317, de 5 de dezembro de 1996; bem assim do artigo 73 da Medida Provisória n.º 2.15834, de 27 de julho de 2001, cujo acórdão restou assim ementado: ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SIMPLES Anocalendário: 2002 PARTICIPAÇÃO NO CAPITAL DE OUTRA PESSOA JURÍDICA. EXCLUSÃO DO SIMPLES. Constatada a participação do contribuinte no capital de outra pessoa jurídica, é cabível a exclusão da sistemática do Simples. Solicitação Indeferida Vejase o contexto fático dos autos, incluindo seus desdobramentos e teses da manifestação de inconformidade, conforme se extrai do relatório constante no Acórdão do juízo a quo: A pessoa jurídica acima identificada, mediante Ato Declaratório Executivo n.º 521.466, de 02 de agosto de 2004 (fl. 22), foi excluída do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte SIMPLES pelo seguinte motivo: pessoa jurídica participa do capital de outra pessoa jurídica, CNPJ 05.413.220/000160. Em 30/09/2004, a interessada apresentou a Solicitação de Revisão da Exclusão do Simples de fl. 1 a 4. A DRF/Recife considerou improcedente a SRS e manteve a exclusão (fl. 32), mas esta Turma de Julgamento, por maioria, declarou nulo o despacho decisório por ter sido praticado por Fl. 158DF CARF MF Processo nº 19647.009627/200491 Acórdão n.º 1002000.208 S1C0T2 Fl. 159 3 servidor incompetente, nos termos do Acórdão n.º 1215.721, de 30/08/2007 (fls. 80 a 85). A DRF/Recife proferiu novo despacho decisório e manteve a exclusão, sob o fundamento de que a participação no capital de outra empresa é vedação expressa na sistemática de tributação no Simples, nos termos do art. 9.º, XIV, da Lei n.º 9.317/2006 (fls. 88 e 89). Cientificada em 11/04/2008 (fl. 91), a Interessada apresentou, em 09/05/2008, a manifestação de inconformidade de fls. 95 a 97, na qual alega: em 20/11/2002, por não instrução por parte do seu funcionário, constituiu a empresa Indústria Química JH Ltda, fazendo parte do contrato social da mesma; posteriormente, informada da vedação constante da lei do Simples, providenciou a sua exclusão do quadro societário, objetivando permanecer na situação regular de optante do Simples; mesmo após a manifestação da autora em deixar o quadro societário e de ter assinado a devida alteração contratual, o funcionário responsável pelo protocolo na Junta Comercial na Bahia não o fez; embora todas as providências acima e dotada de boa fé, recebeu o Ato Declaratório de Exclusão; logo protocolou a alteração no contrato social na Junta Comercial; à luz dos princípios do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da motivação do ato administrativo, os atos da Administração Pública deveriam sempre trazer a motivação para a não aceitação da regularidade documental do contribuinte. ela deveria poder permanecer no Simples, pois teria regularizado sua situação, afastando a causa que a levou à exclusão daquele regime. O ADE DRF/REC n.º 521.466, de 02 de agosto de 2004 (efl. 29), que excluiu a contribuinte do Simples Federal, com efeitos a partir de 01/12/2002, face aos arts. 15, II, 16, da Lei n.º 9.317, de 1996, combinado com o art. 73 da Medida Provisória n.º 2.15834, de 2001, por participar do capital de outra pessoa jurídica, na forma da condição vedada enunciada no artigo 9.º, XIV, da Lei n.º 9.317; também relatou que a opção pelo Simples ocorreu em 01/01/2001 e que a data da ocorrência para exclusão teve por registro 20/11/2002. Como visto, em Manifestação de Inconformidade (efls. 108/110), alegase, em apertada síntese, que a participação em outra sociedade ocorreu por equívoco e que, posteriormente, providenciou a desvinculação do quadro societário, pedindo a anulação ou cancelamento do ato de exclusão, face aos argumentos sobre o equívoco na permanência no quadro societário de outra empresa, existindo boafé do contribuinte em providenciar sua pronta regularização, devendose aplicar a principiológia das normas jurídicas tributárias, objetivamente os princípios constitucionais asseguradores dos direitos fundamentais, defendo a interpretação mais favorável ao contribuinte. A tese de defesa não foi acolhida pela DRJ (efls. 130/133), eis as razões de decidir do meritum causae: Fl. 159DF CARF MF Processo nº 19647.009627/200491 Acórdão n.º 1002000.208 S1C0T2 Fl. 160 4 No mérito, cabe ressaltar que, para inclusão e permanência no Simples, as empresas devem atender a todos os requisitos legais previstos na Lei n.º 9.317/96, com as suas alterações posteriores, e demais normas que tratam desse regime simplificado de tributação. O não atendimento a qualquer um desses requisitos legais, em face da constatação da existência de fato impeditivo ou vedado ao Simples, é suficiente para impedi las de optar pelo regime ou nele permanecer. Um dos fatos impeditivos à inclusão ou à permanência no Simples é a participação no capital de outra empresa, nos termos do inciso XIV do art. 9.º da Lei n.º 9.31 7/96, reproduzido abaixo: Art. 9.º Não poderá optar pelo SIMPLES, a pessoa jurídica: XIV que participe do capital de outra pessoa jurídica, ressalvados os investimentos provenientes de incentivos fiscais efetuados antes da vigência da Lei n.º 7.256, de 27 de novembro de 1984, quando se tratar de microempresa, ou antes da vigência desta Lei, quando se tratar de empresa de pequeno porte; Assim, a permanência da interessada como sócia da empresa Indústria Química JH Ltda (CNPJ 05.413.220/000160) revelase impeditiva à permanência no Simples e, mesmo na hipótese de sua exclusão posteriormente do quadro social da outra empresa, tal exclusão não faz desaparecer a circunstância de a interessada ter permanecido como sócia até então. A interessada argumenta que, logo ao perceber a irregularidade, teria providenciado a alteração do contrato social e o seu registro na Junta Comercial, além da ficha cadastral na Receita Federal, e que a demora seria decorrente de falha da Junta Comercial. Tal alegação não afasta a incidência da norma impeditiva ao Simples. À vista do exposto, revelase correto o Despacho Decisório de fl. 32, que manteve o Ato Declaratório Executivo n.º 521.466 (fl. 22), devendo ser indeferida a solicitação da interessada. No recurso voluntário (efls. 138/140), inclusive aduzindo se tratar de empresa de pequeno porte, o contribuinte reiterou os argumentos suscitados na sua manifestação de inconformidade, visando devolver a matéria para instância superior. Nesse contexto, os autos foram encaminhados para este Egrégio Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), sendo, posteriormente, distribuído para este relator. É o que importa relatar. Passo a devida fundamentação analisando os juízos de admissibilidade e de mérito para, posteriormente, finalizar em dispositivo. Voto Conselheiro Leonam Rocha de Medeiros, Relator Admissibilidade Fl. 160DF CARF MF Processo nº 19647.009627/200491 Acórdão n.º 1002000.208 S1C0T2 Fl. 161 5 O Recurso Voluntário atende aos pressupostos de admissibilidade intrínsecos, uma vez que é cabível, há interesse recursal, a recorrente detém legitimidade e inexiste fato impeditivo, modificativo ou extintivo do poder de recorrer. Outrossim, atende aos pressupostos de admissibilidade extrínsecos, pois há regularidade formal, inclusive estando adequada a representação processual, e apresentase tempestivo (intimação em 15/01/2009, efls. 134/135, e protocolo em 13/02/2009, efl. 138), tendo respeitado o trintídio legal, na forma exigida no art. 33 do Decreto n.º 70.235, de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal. Demais disto, observo a plena competência deste Colegiado, na forma do art. 23B, inciso I, do Regimento Interno do CARF, com redação da Portaria MF n.º 329, de 2017. Isto porque, trata de exclusão do Simples, desvinculada do crédito tributário. Eventual crédito tributário não é exigido nestes autos, bem como não visualizo qualquer critério que justifique a vinculação destes autos a eventual processo de exigibilidade do crédito tributário, não verificando a aplicação de quaisquer das formas de vinculação constantes do art. 6.º, § 1.º, do Anexo II, do RICARF. Sendo assim, a competência é desta Colenda Turma Extraordinária. Portanto, conheço do Recurso Voluntário. Mérito Quanto ao mérito não assiste razão ao recorrente. Explico. Aduz o recorrente em seu Recurso Voluntário que as normas jurídicas tributárias, os princípios da igualdade das partes nos procedimentos administrativos, o contraditório, a ampla defesa, a motivação, a boafé do contribuinte em providenciar sua pronta regularização, objetivamente os princípios constitucionais asseguradores dos direitos fundamentais, devem impor a interpretação mais favorável ao contribuinte. Pois bem. Quanto a alegada questão constitucional e principiológica dos direitos fundamentais, temse que destacar a Súmula CARF n.º 2 enuncia que: "O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária." A referida súmula teve por suporte os seguintes paradigmas: Acórdão n.º 10194876, de 25/02/2005, Acórdão n.º 10321568, de 18/03/2004, Acórdão n.º 105 14586, de 11/08/2004, Acórdão n.º 10806035, de 14/03/2000, Acórdão n.º 10246146, de 15/10/2003, Acórdão n.º 20309298, de 05/11/2003, Acórdão n.º 20177691, de 16/06/2004, Acórdão n.º 20215674, de 06/07/2004, Acórdão n.º 20178180, de 27/01/2005, Acórdão n.º 20400115, de 17/05/2005. O objetivo do enunciado não é só deixar de se pronunciar sobre inconstitucionalidade de lei, mas também deixar de debater matérias constitucionais no contencioso administrativo tributário, por ser competência reservada ao Poder Judiciário. Por corolário lógico, não há que se admitir matérias que pretendem discutir constitucionalidade, limites constitucionais e controle de legalidade de atos normativos, caso contrário, estaria sendo declarada uma inconstitucionalidade incidenter tantum de norma infraconstitucional, o que é vedado no Regimento Interno do CARF (art. Fl. 161DF CARF MF Processo nº 19647.009627/200491 Acórdão n.º 1002000.208 S1C0T2 Fl. 162 6 62, Anexo II, aprovado pela Portaria MF n.º 343, de 2015), havendo que se respeitar, demais disto, o enunciado da Súmula CARF n.º 2, acima mencionado. Observese, igualmente, o disposto no art. 26A do Decreto n.º 70.235, de 1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, com redação dada pela Lei n.º 11.941, de 2009, que enuncia o mesmo entendimento ao dispor que: "No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade." De toda sorte, anoto que não se observa nos autos quaisquer nulidades. Isto porque, a decisão é adequadamente motivada, os princípios administrativos foram respeitados, o contraditório e a ampla defesa estão devidamente atendidos, além do mais a defesa não objetiva uma só situação específica de nulidade ou violação. Sendo assim, sem razão a defesa. De mais a mais, quanto a exclusão do Simples, tenho que a mesma foi acertada aplicandose a lei de regência, especial o inciso XIV do art. 9.º da Lei n.º 9.317, de 1996, face a atividade vinculada da Administração Tributária. Vejase. No recurso a defesa alega que a decisão teria se limitado a fundamentar que a exclusão da empresa do Simples se processou porque no CNPJ da empresa Industria Química JH Ltda a recorrente constava como sócia, deixando de considerar que, posteriormente, algum tempo após a referida constatação impeditiva, houve alteração contratual registrada na JUCEPE, o que comprovaria boafé e interesse da recorrente na permanência no Simples, existindo elemento probatório (retificação formal do equívoco) a impor a interpretação mais favorável para o contribuinte a exigir o cancelamento do ato de exclusão. A despeito das alegações da defesa, o inciso XIV do art. 9.º da Lei n.º 9.317, de 1996, impõe a exclusão do Simples da empresa que participe do capital de outra pessoa jurídica e, pelo contexto e prova dos autos, no momento aferido pela fiscalização, a recorrente se encontrava em situação impeditiva, na qualidade de sócia de outra pessoa jurídica, o que impôs a correta exclusão, via lavratura do ADE DRF/REC n.º 521.466, de 02 de agosto de 2004 (efl. 29). Se, posteriormente, a recorrente se readequou o que é possível fazer é requerer a reinclusão no Simples, se atendidos os requisitos legais, mas isto deve ocorrer em outro processo, o assunto deve ser tratado por meio próprio, não sendo nestes autos, não se prestando o contencioso administrativo para tal finalidade, inclusive por carecer de competência para tanto, devendose buscar os órgãos de atendimento ao contribuinte. Nestes autos, cabe exercer o controle de legalidade do ADE e não vejo reparos no ato administrativo, pelo que a exclusão foi adequado para o fato observado. Deveras, no exercício do controle de legalidade do ato executivo de exclusão e, conforme prova lastreada no processo e fato incontroverso quanto a situação vedada diante das próprias alegações da contribuinte, não observo quaisquer violações no ato administrativo que aplicou o inciso XIV do art. 9.º da Lei n.º 9.317, de 1996, ao constatar que a recorrente se encontrava em situação impeditiva a continuidade no Simples. Fl. 162DF CARF MF Processo nº 19647.009627/200491 Acórdão n.º 1002000.208 S1C0T2 Fl. 163 7 Além disto, as razões de decidir da DRJ parecemme bastante consistentes e não são desconstituídas pela defesa. De mais a mais, os efeitos da exclusão são declaratórios. O ato de exclusão tem amparo legal e este suporte é exatamente na Lei n.º 9.317, de 1996, na forma do art. 16, bem como no inciso II do art. 15, este último preceituando na época de sua vigência que o efeito da exclusão deve ter efeitos a partir do mês subsequente ao que for incorrida a situação excludente e não o momento em que procedida a exclusão, tão pouco o momento em que se tornar definitiva a decisão administrativa que discute a exclusão. Logo, o Ato Declaratório de exclusão não afasta a Lei n.º 9.317, de 1966, pelo contrário, a aplica e a confirma. O efeito declaratório apenas reconhece uma situação preexistente, anterior, e, neste caso, se a situação era a inadequação para permanência no Simples, então a contribuinte efetivamente já não fazia jus a referida sistemática, desde momento pretérito em que incorria na causa de exclusão, daí não podendo se valer apenas dos pontos positivos da Lei n.º 9.317, de 1996, devendo também se adequar as normas restritivas da referida legislação. Considerando o até aqui esposado, entendo pela manutenção do julgamento da DRJ por não merecer quaisquer reparos. Dispositivo Ante o exposto, de livre convicção, relatado, analisado e por mais o que dos autos constam, voto em conhecer do recurso voluntário e, no mérito, em lhe negar provimento, mantendo íntegra a decisão recorrida. É como Voto. (assinado digitalmente) Leonam Rocha de Medeiros Relator Fl. 163DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13784.720258/2016-73
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Feb 27 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Apr 26 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2013
RENDIMENTOS ISENTOS. DOENÇA GRAVE. COMPROVAÇÃO.
O contribuinte apresentou documentação comprovando aposentadoria, fazendo jus à isenção de imposto de renda dos rendimentos recebidos em razão de doença grave.
Numero da decisão: 2001-000.283
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário.
(assinado digitalmente)
Jorge Henrique Backes - Presidente e Relator
Participaram das sessões virtuais não presenciais os conselheiros Jorge Henrique Backes (Presidente), Jose Alfredo Duarte Filho, Jose Ricardo Moreira, Fernanda Melo Leal.
Nome do relator: JORGE HENRIQUE BACKES
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2013 RENDIMENTOS ISENTOS. DOENÇA GRAVE. COMPROVAÇÃO. O contribuinte apresentou documentação comprovando aposentadoria, fazendo jus à isenção de imposto de renda dos rendimentos recebidos em razão de doença grave.
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score : 1.0
Numero do processo: 10120.903064/2013-84
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Feb 23 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri May 25 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 1201-000.354
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos da voto da relatora. Vencida a conselheira Gisele Barra Bossa que dava provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Ester Marques Lins de Sousa - Presidente e Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Luis Henrique Marotti Toselli e Gisele Barra Bossa. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros José Carlos de Assis Guimarães e Rafael Gasparello Lima.
Nome do relator: ESTER MARQUES LINS DE SOUSA
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Resolvem os membros do colegiado, por maioria de votos, em converter o julgamento em diligência, nos termos da voto da relatora. Vencida a conselheira Gisele Barra Bossa que dava provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Presidente e Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Ester Marques Lins de Sousa, Eva Maria Los, Luis Fabiano Alves Penteado, Paulo Cezar Fernandes de Aguiar, Luis Henrique Marotti Toselli e Gisele Barra Bossa. Ausentes, justificadamente, os Conselheiros José Carlos de Assis Guimarães e Rafael Gasparello Lima. Relatório Tratase de PER/DCOMP com demonstrativo de crédito oriundo de pagamento indevido ou a maior, de IRPJ, referente ao período de apuração de maio de 2009. A DRF de origem emitiu Despacho Decisório eletrônico de não homologação da compensação, fundamentando sua decisão na alocação integral do pagamento a outros débitos, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 01 20 .9 03 06 4/ 20 13 -8 4 Fl. 294DF CARF MF Processo nº 10120.903064/201384 Resolução nº 1201000.354 S1C2T1 Fl. 3 2 Cientificada desse despacho, a interessada apresentou sua manifestação de inconformidade, alegando, em síntese, que diante da não homologação, foi verificado que a empresa cometeu erro material ao declarar na DCTF um débito fictício, solicitando que seja, assim, processada e homologada a PER/DCOMP inicialmente apresentada, uma vez que, a empresa não deve ser apenada por esse equívoco formal que não desnatura a compensação realizada. Dando prosseguimento ao processo este foi encaminhado para o julgamento em primeira instância e, por unanimidade de votos, a Manifestação de Inconformidade foi considerada improcedente face à ausência dos elementos de prova capazes de atestar a certeza e liquidez do crédito utilizado na compensação. A DRJ/RPO não acatou os argumentos da Recorrente, em síntese, sob os seguintes fundamentos: A não homologação da compensação decorreu da inexistência do crédito utilizado, pois o valor recolhido correspondeu ao débito expresso na DCTF que se achava ativa na data em que o despacho decisório foi emitido. Estando o pagamento integralmente alocado, não havia saldo disponível para suportar a extinção do crédito tributário pretendida pelo contribuinte. A partir da ciência do contribuinte do despacho decisório que negou a compensação requerida, deixa de existir a espontaneidade e a retificação da DCTF somente será válida caso esteja acompanhada de elementos de prova suficientes para o convencimento da autoridade fiscal quanto ao erro praticado no documento retificado, conforme disposto no artigo 9º, §§ 1º e 2º, da Instrução Normativa RFB nº 974/2009. De acordo com o §4º do artigo 16 do Decreto nº 70.235/72, caberia ao contribuinte não só a juntada das declarações retificadoras, mas também a apresentação de outros elementos, tais como cópias de livros contábeis e fiscais com os lançamentos dos valores apropriados na apuração, capazes de demonstrar o propalado erro cometido no preenchimento da declaração original. Ao invés disso, o contribuinte limitouse a indicar o erro cometido na DCTF com base no balancete, o que não é suficiente para a comprovação do alegado erro praticado pelo sujeito passivo. Cientificada da decisão de primeira instância, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário reiterando as razões já expostas em sede de Manifestação de Inconformidade e reforçando que: (i) houve recolhimento a maior de IRPJ referente ao mês de maio de 2009; (ii) o erro no preenchimento da DCTF acabou por refletirse no valor a maior constante do DARF; (iii) a partir da análise da DIPJ, LALUR e balancete de verificação é possível observar o valor do IRPJ apurado no mês de maio de 2009. É o relatório. Fl. 295DF CARF MF Processo nº 10120.903064/201384 Resolução nº 1201000.354 S1C2T1 Fl. 4 3 Voto Conselheira Ester Marques Lins de Sousa Relatora. O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido na Resolução nº 1201000.339, de 23.02.2018, proferida no julgamento do Processo nº 10120.903043/201369, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. No processo paradigma o contribuinte solicitou a compensação de débitos com crédito relativo a pagamento indevido ou a maior que o devido de IRPJ, do período de apuração de abril de 2007 e, nos presentes autos, o contribuinte solicita a compensação de débito com crédito oriundo de pagamento indevido ou a maior que o devido de IRPJ do período de apuração de maio de 2009. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Resolução nº 1201000.339), adequandoa ao caso concreto: "[...] Conforme visto, a recorrente trouxe aos autos documentação robusta no que tange à apuração do IRPJ devido no mês em referência. No entanto, [...], há que se proceder à verificação quanto à liquidez e certeza do crédito, no que se refere aos demais períodos não incluídos nos presentes autos, considerandose, mutatis mutandis, o contido nas conclusões do Parecer Normativo Cosit nº 2/2015: a) as informações declaradas em DCTF – original ou retificadora – que confirmam disponibilidade de direito creditório utilizado em PER/DCOMP, podem tornar o crédito apto a ser objeto de PER/DCOMP desde que não sejam diferentes das informações prestadas à RFB em outras declarações, tais como DIPJ e Dacon, por força do disposto no § 6º do art. 9º da IN RFB nº 1.110, de 2010, sem prejuízo, no caso concreto, da competência da autoridade fiscal para analisar outras questões ou documentos com o fim de decidir sobre o indébito tributário; b) não há impedimento para que a DCTF seja retificada depois de apresentado o PER/DCOMP que utiliza como crédito pagamento inteiramente alocado na DCTF original, ainda que a retificação se dê depois do indeferimento do pedido ou da não homologação da compensação, respeitadas as restrições impostas pela IN RFB nº 1.110, de 2010; c) retificada a DCTF depois do despacho decisório, e apresentada manifestação de inconformidade tempestiva contra o indeferimento do PER ou contra a não homologação da DCOMP, a DRJ poderá baixar em diligência à DRF. Caso se refira apenas a erro de fato, e a revisão do despacho decisório implique o deferimento integral daquele crédito (ou homologação integral da DCOMP), cabe à DRF assim proceder. Caso haja questão de direito a ser decidida ou a revisão seja parcial, compete ao órgão julgador administrativo decidir a lide, sem prejuízo de renúncia à instância administrativa por parte do sujeito passivo; Fl. 296DF CARF MF Processo nº 10120.903064/201384 Resolução nº 1201000.354 S1C2T1 Fl. 5 4 Em face do exposto, voto pela conversão do presente julgamento em diligência, para que a unidade da Receita Federal da circunscrição da contribuinte: a) verifique as DCTFs retificadoras apresentadas, efetuando a apuração do crédito relativo a cada um dos meses, observandose, no que couber, as disposições da IN RFB nº 1.110/2010; b) faça o cotejamento desses créditos com as Dcomps relativas a pagamento a maior de estimativa de IRPJ do anocalendário em questão, procedendo à valoração para fins de verificação de suficiência destes, considerandose, inclusive, alguma Dcomp porventura já homologada. Para fins dessa verificação, a contribuinte poderá ser intimada a apresentar livros e documentos. Encerrada a diligência, a contribuinte deverá ser intimada para que, querendo, manifestese num prazo de trinta dias. Havendo ou não manifestação da contribuinte, após esgotado o prazo a ela concedido os autos devem retornar ao CARF para julgamento." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47, do Anexo II, do RICARF, converto o julgamento em diligência, nos termos do voto acima transcrito. (assinado digitalmente) Ester Marques Lins de Sousa Fl. 297DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 15956.000179/2009-20
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Apr 18 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Jun 06 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005
APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009.
Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta.
O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
Numero da decisão: 9202-006.726
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento, para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14, de 2009.
(assinado digitalmente)
Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em exercício
(assinado digitalmente)
Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri - Relatora
Participaram do presente julgamento os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Patrícia da Silva, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Paula Fernandes, Mário Pereira de Pinho Filho (suplente convocado), Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo.
Nome do relator: RITA ELIZA REIS DA COSTA BACCHIERI
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005 APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 11; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1657; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRFT2 Fl. 3.614 1 3.613 CSRFT2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo nº 15956.000179/200920 Recurso nº Especial do Procurador Acórdão nº 9202006.726 – 2ª Turma Sessão de 18 de abril de 2018 Matéria CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado PRES CONSTRUÇÕES S.A ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005 APLICAÇÃO DE PENALIDADE. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE BENIGNA. LEI Nº 8.212/1991, COM A REDAÇÃO DADA PELA MP 449/2008, CONVERTIDA NA LEI Nº 11.941/2009. PORTARIA PGFN/RFB Nº 14 DE 04 DE DEZEMBRO DE 2009. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, antes de tudo, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto que sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. O cálculo da penalidade deve ser efetuado em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, se mais benéfico para o sujeito passivo. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em darlhe provimento, para que a retroatividade benigna seja aplicada em conformidade com a Portaria PGFN/RFB nº 14, de 2009. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo Presidente em exercício (assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 95 6. 00 01 79 /2 00 9- 20 Fl. 3614DF CARF MF 2 Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Relatora Participaram do presente julgamento os Conselheiros Elaine Cristina Monteiro e Silva Vieira, Patrícia da Silva, Heitor de Souza Lima Junior, Ana Paula Fernandes, Mário Pereira de Pinho Filho (suplente convocado), Ana Cecília Lustosa da Cruz, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, Maria Helena Cotta Cardozo. Relatório Tratase de auto de infração (Debcad n°. 37.218.5460) para cobrança de contribuições previdenciárias, que nos termos do relatório fiscal pode assim ser resumido: 3. DO LANÇAMENTO DO CRÉDITO 3.1. Tratar.se de crédito previdenciário lançado contra o sujeito passivo acima identificado, referente às contribuições destinadas à Seguridade Social da parte da empresa e do financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência da incapacidade laborativa decorrentes dos riscos ambientais do trabalho — GILRAT: Relativa às contribuições incidentes sobre as diferenças de remunerações apuradas na Folha de Pagamento e Contabilidade, dos segurados empregados, com os valores declarados em GFIP e levantados pela fiscalização através do sistema GFIPWEB, valores não declarados em GFIP. Relativa às contribuições incidentes sobre as diferenças de remunerações apuradas na Contabilidade das Cooperativas de Trabalho com os valores não declarados em GFIP (15%). Referente à Retenção de 11% (Onze por cento) do valor bruto dos serviços contidos em nota fiscal/fatura/recibo de prestação de serviços, não recolhidas época própria ou recolhidas em desacordo com a legislação vigente. Após o trâmite processual, a 3ª Turma Especial manteve em parte o lançamento, determinando ainda o recalculo do valor da multa, de acordo com o disciplinado no art. 35 da Lei 8.212/91, na redação dada pela Lei 11.941/2009, com prevalência da mais benéfica ao contribuinte. O Acórdão 2803002.851 recebeu a seguinte ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2005 a 31/12/2005 CITAÇÃO. VALIDADE. É válida a citação via postal, confirmada por assinatura recebedor da correspondência mesmo não sendo representante da empresa, ex vi Súmula CARF nº 9. JUROS CALCULADOS À TAXA SELIC. APLICABILIDADE. Fl. 3615DF CARF MF Processo nº 15956.000179/200920 Acórdão n.º 9202006.726 CSRFT2 Fl. 3.615 3 A cobrança de juros está prevista na legislação tributária federal, desse modo foi correta a aplicação do índice pela fiscalização previdenciária. FORNECIMENTO DE ALIMENTAÇÃO PAGO EM ESPÉCIE. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO. O valor referente ao fornecimento de alimentação pago em espécie aos empregados integra o salário de contribuição por possuir natureza salarial, conforme parecer PGFN/CRJ/Nº 2117 /2011 aprovado pelo Exmo Sr Ministro da Fazenda. VALETRANSPORTE PAGO EM PECÚNIA. NÃO INCIDÊNCIA. O Supremo Tribunal Federal decidiu, nos autos do Recurso Extraordinário n° 478.410/SP, em março 2010, que não constitui base de cálculo de contribuição previdenciária o valor pago em pecúnia ao empregado a titulo de valetransporte. AJUDA DE CUSTO. PAGAMENTO EM DESACORDO. INCIDÊNCIA. Os valores pagos a título de ajude de custo somente não se consubstanciam em base de cálculo de contribuições previdenciárias, consoante artigo 28, parágrafo 9.°, alínea "g", da Lei n.° 8.212/91, quando pagos em razão da mudança de domicílio do empregado e em parcela única. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTOS.VEDAÇÃO LEGAL. Todo o conjunto probatório deve ser apresentado quando da impugnação. Exceção das situações constantes no art. 16 § 4º do decreto 70.235/72. Não se enquadrando em nenhuma das hipóteses, vedada a juntada posterior de documentos. MULTA APLICÁVEL. LEI SUPERVENIENTE. APLICABILIDADE SOMENTE SE MAIS BENÉFICA AO CONTRIBUINTE. Os valores da multas referentes a descumprimento de obrigação principal foram alterados pela MP 449/08, de 03.12.2008, convertida na lei n º 11.941/09. Assim sendo, como os fatos geradores se referem ao ano de 2005, o valor da multa aplicada deve ser calculado segundo o art. 35 da lei 8.212/91, na redação anterior a lei 11.941/09, e comparado aos valores que constam do presente auto, para se determinar o resultado mais favorável ao contribuinte. Recurso Voluntário Provido em Parte. Contra a decisão a Fazenda Nacional, interpôs recurso especial de divergência questionando o critério adotado pelo Colegiado no que tange a aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, em face das penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. Fl. 3616DF CARF MF 4 Intimado o Contribuinte não apresentou contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheira Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Relatora O recurso preenche os pressupostos de admissibilidade devendo, portanto, ser conhecido. A controvérsia levantada pela Fazenda Nacional é relativa às penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP nº 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009, quando mais benéfica ao sujeito passivo. A solução do litígio decorre do disposto no artigo 106, inciso II, alínea “a” do CTN, e quanto a este tema o acórdão recorrido assim concluiu: DA MULTA DE OFÍCIO APLICADA A multa aplicada tem seu valor determinado pela legislação em vigor. A atividade tributária é plenamente vinculada ao cumprimento das disposições legais, sendolhe vedada a discricionariedade de aplicação da norma quando presentes os requisitos materiais e formais para sua aplicação. A presente multa encontra fundamento nos dispositivos legais trazidos no relatório Fundamentos Legais do Débito – FLD. No entanto, o art. 106, inciso II,”c” do CTN determina a aplicação de legislação superveniente apenas quando esta seja mais benéfica ao contribuinte. Os valores da multas referentes a descumprimento de obrigação principal foram alterados pela MP 449/08, de 03.12.2008, convertida na lei n º 11.941/09. Assim sendo, como os fatos geradores se referem ao ano de 2005, o valor da multa aplicada deve ser calculado segundo o art. 35 da lei 8.212/91, na redação anterior a lei 11.941/09, e comparado aos valores que constam do presente auto, para se determinar o resultado mais favorável ao contribuinte. De inicio, cumpre registrar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), de forma unânime pacificou o entendimento de que na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre dispositivos, percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Assim, a multa de mora prevista no art. 61 da Lei nº 9.430, de 1996, não é aplicável quando realizado o lançamento de ofício, conforme consta do Acórdão nº 9202004.262 (Sessão de 23 de junho de 2016), cuja ementa transcrevese: Fl. 3617DF CARF MF Processo nº 15956.000179/200920 Acórdão n.º 9202006.726 CSRFT2 Fl. 3.616 5 AUTO DE INFRAÇÃO OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA MULTA APLICAÇÃO NOS LIMITES DA LEI 8.212/91 C/C LEI 11.941/08 APLICAÇÃO DA MULTA MAIS FAVORÁVEL RETROATIVIDADE BENIGNA NATUREZA DA MULTA APLICADA. A multa nos casos em que há lançamento de obrigação principal lavrados após a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, mesmo que referente a fatos geradores anteriores a publicação da referida lei, é de ofício. AUTO DE INFRAÇÃO DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL E ACESSÓRIA COMPARATIVO DE MULTAS APLICAÇÃO DE PENALIDADE. RETROATIVIDADE BENIGNA. Na aferição acerca da aplicabilidade da retroatividade benigna, não basta a verificação da denominação atribuída à penalidade, tampouco a simples comparação entre percentuais e limites. É necessário, basicamente, que as penalidades sopesadas tenham a mesma natureza material, portanto sejam aplicáveis ao mesmo tipo de conduta. Se as multas por descumprimento de obrigações acessória e principal foram exigidas em procedimentos de ofício, ainda que em separado, incabível a aplicação retroativa do art. 32A, da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009, eis que esta última estabeleceu, em seu art. 35 A, penalidade única combinando as duas condutas. A legislação vigente anteriormente à Medida Provisória n° 449, de 2008, determinava, para a situação em que ocorresse (a) recolhimento insuficiente do tributo e (b) falta de declaração da verba tributável em GFIP, a constituição do crédito tributário de ofício, acrescido das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, respectivamente. Posteriormente, foi determinada, para essa mesma situação (falta de pagamento e de declaração), apenas a aplicação do art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991, que faz remissão ao art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996. Portanto, para aplicação da retroatividade benigna, resta necessário comparar (a) o somatório das multas previstas nos arts. 35, II, e 32, § 5o, ambos da Lei n° 8.212, de 1991, e (b) a multa prevista no art. 35A da Lei n° 8.212, de 1991. A comparação de que trata o item anterior tem por fim a aplicação da retroatividade benigna prevista no art. 106 do CTN e, caso necessário, a retificação dos valores no sistema de cobrança, a fim de que, em cada competência, o valor da multa aplicada no AIOA somado com a multa aplicada na NFLD/AIOP não exceda o percentual de 75%. Prosseguindo na análise do tema, também é entendimento pacífico deste Colegiado que na hipótese de lançamento apenas de obrigação principal, a retroatividade benigna será aplicada se, na liquidação do acórdão, a penalidade anterior à vigência da MP 449, de 2008, ultrapassar a multa do art. 35A da Lei n° 8.212/91, correspondente aos 75% previstos no art. 44 da Lei n° 9.430/96. Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela MP 449 (convertida na Lei 11.941, de 2009), tenham sido aplicadas isoladamente descumprimento de obrigação acessória sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, bem assim no Fl. 3618DF CARF MF 6 caso de competências em que o lançamento da obrigação principal tenha sido atingida pela decadência. Neste sentido, transcrevese excerto do voto unânime proferido no Acórdão nº 9202004.499: Até a edição da MP 449/2008, quando realizado um procedimento fiscal, em que se constatava a existência de débitos previdenciários, lavravase em relação ao montante da contribuição devida, notificação fiscal de lançamento de débito NFLD. Caso constatado que, além do montante devido, descumprira o contribuinte obrigação acessória, ou seja, obrigação de fazer, como no caso de omissão em GFIP (que tem correlação direta com o fato gerador), a empresa era autuada também por descumprimento de obrigação acessória. Nessa época os dispositivos legais aplicáveis eram multa art. 35 para a NFLD (24%, que sofria acréscimos dependendo da fase processual do débito) e art. 32 (100% da contribuição devida em caso de omissões de fatos geradores em GFIP) para o Auto de infração de obrigação acessória. Contudo, a MP 449/2008, convertida na lei 11.941/2009, inseriu o art. 32A, o qual dispõe o seguinte: “Art. 32A. O contribuinte que deixar de apresentar a declaração de que trata o inciso IV do caput do art. 32 desta Lei no prazo fixado ou que a apresentar com incorreções ou omissões será intimado a apresentála ou a prestar esclarecimentos e sujeitarseá às seguintes multas: I – de R$ 20,00 (vinte reais) para cada grupo de 10 (dez) informações incorretas ou omitidas; e II – de 2% (dois por cento) ao mêscalendário ou fração, incidentes sobre o montante das contribuições informadas, ainda que integralmente pagas, no caso de falta de entrega da declaração ou entrega após o prazo, limitada a 20% (vinte por cento), observado o disposto no § 3o deste artigo. § 1o Para efeito de aplicação da multa prevista no inciso II do caput deste artigo, será considerado como termo inicial o dia seguinte ao término do prazo fixado para entrega da declaração e como termo final a data da efetiva entrega ou, no caso de não apresentação, a data da lavratura do auto de infração ou da notificação de lançamento. § 2o Observado o disposto no § 3o deste artigo, as multas serão reduzidas: I – à metade, quando a declaração for apresentada após o prazo, mas antes de qualquer procedimento de ofício; ou II – a 75% (setenta e cinco por cento), se houver apresentação da declaração no prazo fixado em intimação. § 3o A multa mínima a ser aplicada será de: I – R$ 200,00 (duzentos reais), tratandose de omissão de declaração sem ocorrência de fatos geradores de contribuição previdenciária; e Fl. 3619DF CARF MF Processo nº 15956.000179/200920 Acórdão n.º 9202006.726 CSRFT2 Fl. 3.617 7 II – R$ 500,00 (quinhentos reais), nos demais casos.” Entretanto, a MP 449, Lei 11.941/2009, também acrescentou o art. 35A que dispõe o seguinte, “Art. 35A. Nos casos de lançamento de ofício relativos às contribuições referidas no art. 35 desta Lei, aplicase o disposto no art. 44 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996.” O inciso I do art. 44 da Lei 9.430/96, por sua vez, dispõe o seguinte: “Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata “ Com a alteração acima, em caso de atraso, cujo recolhimento não ocorrer de forma espontânea pelo contribuinte, levando ao lançamento de ofício, a multa a ser aplicada passa a ser a estabelecida no dispositivo acima citado, ou seja, em havendo lançamento da obrigação principal (a antiga NFLD), aplicase multa de ofício no patamar de 75%. Essa conclusão levanos ao raciocínio que a natureza da multa, sempre que existe lançamento, referese a multa de ofício e não a multa de mora referida no antigo art. 35 da lei 8212/91. Contudo, mesmo que consideremos que a natureza da multa é de "multa de ofício" não podemos isoladamente aplicar 75% para as Notificações Fiscais NFLD ou Autos de Infração de Obrigação Principal AIOP, pois estaríamos na verdade retroagindo para agravar a penalidade aplicada. Por outro lado, com base nas alterações legislativas não mais caberia, nos patamares anteriormente existentes, aplicação de NFLD + AIOA (Auto de Infração de Obrigação Acessória) cumulativamente, pois em existindo lançamento de ofício a multa passa a ser exclusivamente de 75%. Tendo identificado que a natureza da multa, sempre que há lançamento, é de multa de ofício, considerando o princípio da retroatividade benigna previsto no art. 106. inciso II, alínea “c”, do Código Tributário Nacional, há que se verificar a situação mais favorável ao sujeito passivo, face às alterações trazidas. No presente caso, foi lavrado AIOA julgada, e alvo do presente recurso especial, prevaleceu o valor de multa aplicado nos moldes do art. 32A. No caso da ausência de informação em GFIP, conforme descrito no relatório a multa aplicada ocorreu nos termos do art. 32, inciso IV, § 5º, da Lei nº 8.212/1991 também revogado, o qual previa uma multa no valor de 100% (cem por cento) da Fl. 3620DF CARF MF 8 contribuição não declarada, limitada aos limites previstos no § 4º do mesmo artigo. Face essas considerações para efeitos da apuração da situação mais favorável, entendo que há que se observar qual das seguintes situações resulta mais favorável ao contribuinte: · Norma anterior, pela soma da multa aplicada nos moldes do art. 35, inciso II com a multa prevista no art. 32, inciso IV, § 5º, observada a limitação imposta pelo § 4º do mesmo artigo, ou · Norma atual, pela aplicação da multa de setenta e cinco por cento sobre os valores não declarados, sem qualquer limitação, excluído o valor de multa mantido na notificação. Levando em consideração a legislação mais benéfica ao contribuinte, conforme dispõe o art. 106 do Código Tributário Nacional (CTN), o órgão responsável pela execução do acórdão deve, quando do trânsito em julgado administrativo, efetuar o cálculo da multa, em cada competência, somando o valor da multa aplicada no AI de obrigação acessória com a multa aplicada na NFLD/AIOP, que não pode exceder o percentual de 75%, previsto no art. 44, I da Lei n° 9.430/1996. Da mesma forma, no lançamento apenas de obrigação principal o valor das multa de ofício não pode exceder 75%. No AI de obrigação acessória, isoladamente, o percentual não pode exceder as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991. Observese que, no caso de competências em que a obrigação principal tenha sido atingida pela decadência (pela antecipação do pagamento nos termos do art. 150, § 4º, do CTN), subsiste a obrigação acessória, isoladamente, relativa às mesmas competências, não atingidas pela decadência posto que regidas pelo art. 173, I, do CTN, e que, portanto, deve ter sua penalidade limitada ao valor previsto no artigo 32A da Lei nº 8.212, de 1991. Cumpre ressaltar que o entendimento acima está em consonância com o que dispõe a Instrução Normativa RFB nº 971, de 13 de novembro de 2009, alterada pela Instrução Normativa RFB nº 1.027 em 22/04/2010, e no mesmo diapasão do que estabelece a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009, que contempla tanto os lançamentos de obrigação principal quanto de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente. Neste passo, para os fatos geradores ocorridos até 03/12/2008, a autoridade responsável pela execução do acórdão, quando do trânsito em julgado administrativo, deverá observar a Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 que se reporta à aplicação do princípio da retroatividade benigna previsto no artigo 106, inciso II, alínea “c”, do CTN, em face das penalidades aplicadas às contribuições previdenciárias nos lançamentos de obrigação principal e de obrigação acessória, em conjunto ou isoladamente, previstas na Lei nº 8.212/1991, com as alterações promovidas pela MP 449/2008, convertida na Lei nº 11.941/2009. Embora o dispositivo da decisão tenha citado a mencionada portaria, sua aplicação não se deu da forma correta, posto que não considerou para fins do cálculo a multa lançada no auto de infração da respectiva obrigação acessória. Fl. 3621DF CARF MF Processo nº 15956.000179/200920 Acórdão n.º 9202006.726 CSRFT2 Fl. 3.618 9 Percebese que, conforme exposto, as disposições da referida Portaria, a seguir transcritas, estão em consonância com a jurisprudência unânime desta 2ª Turma da CSRF sobre o tema: Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009 Art. 1º A aplicação do disposto nos arts. 35 e 35A da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, às prestações de parcelamento e aos demais débitos não pagos até 3 de dezembro de 2008, inscritos ou não em Dívida Ativa, cobrados por meio de processo ainda não definitivamente julgado, observará o disposto nesta Portaria. Art. 2º No momento do pagamento ou do parcelamento do débito pelo contribuinte, o valor das multas aplicadas será analisado e os lançamentos, se necessário, serão retificados, para fins de aplicação da penalidade mais benéfica, nos termos da alínea "c" do inciso II do art. 106 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional (CTN). § 1º Caso não haja pagamento ou parcelamento do débito, a análise do valor das multas referidas no caput será realizada no momento do ajuizamento da execução fiscal pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN). § 2º A análise a que se refere o caput darseá por competência. § 3º A aplicação da penalidade mais benéfica na forma deste artigo darseá: I mediante requerimento do sujeito passivo, dirigido à autoridade administrativa competente, informando e comprovando que se subsume à mencionada hipótese; ou II de ofício, quando verificada pela autoridade administrativa a possibilidade de aplicação. § 4º Se o processo encontrarse em trâmite no contencioso administrativo de primeira instância, a autoridade julgadora fará constar de sua decisão que a análise do valor das multas para verificação e aplicação daquela que for mais benéfica, se cabível, será realizada no momento do pagamento ou do parcelamento. Art. 3º A análise da penalidade mais benéfica, a que se refere esta Portaria, será realizada pela comparação entre a soma dos valores das multas aplicadas nos lançamentos por descumprimento de obrigação principal, conforme o art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e de obrigações acessórias, conforme §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, e da multa de ofício calculada na forma do art. 35A da Lei nº 8.212, de 1991, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009. Fl. 3622DF CARF MF 10 § 1º Caso as multas previstas nos §§ 4º e 5º do art. 32 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, tenham sido aplicadas isoladamente, sem a imposição de penalidade pecuniária pelo descumprimento de obrigação principal, deverão ser comparadas com as penalidades previstas no art. 32A da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. § 2º A comparação na forma do caput deverá ser efetuada em relação aos processos conexos, devendo ser considerados, inclusive, os débitos pagos, os parcelados, os nãoimpugnados, os inscritos em Dívida Ativa da União e os ajuizados após a publicação da Medida Provisória nº 449, de 3 de dezembro de 2008. Art. 4º O valor das multas aplicadas, na forma do art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, em sua redação anterior à dada pela Lei nº 11.941, de 2009, sobre as contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, deverá ser comparado com o valor das multa de ofício previsto no art. 35 A daquela Lei, acrescido pela Lei nº 11.941, de 2009, e, caso resulte mais benéfico ao sujeito passivo, será reduzido àquele patamar. Art. 5º Na hipótese de ter havido lançamento de ofício relativo a contribuições declaradas na Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social (GFIP), a multa aplicada limitarseá àquela prevista no art. 35 da Lei nº 8.212, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009. Por fim, embora não seja matéria do recurso, diante das verbas lançadas e de possíveis reflexos na execução do julgado, lembramos que o Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento do RE 595.838, com repercussão geral reconhecida (Acórdão publicado em 08.10.2014), declarou inconstitucional o dispositivo da Lei 8.212/1991 (artigo 22, inciso IV) que previa a incidência da contribuição previdenciária de 15% sobre o valor de serviços prestados por meio de cooperativas de trabalho. Diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso da Fazenda Nacional para determinar que a multa seja aplicada nos termos em que fixado pela Portaria PGFN/RFB nº 14 de 04 de dezembro de 2009. (assinado digitalmente) Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri Fl. 3623DF CARF MF Processo nº 15956.000179/200920 Acórdão n.º 9202006.726 CSRFT2 Fl. 3.619 11 Fl. 3624DF CARF MF
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Numero do processo: 10935.007763/2007-79
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 08 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Mon Jun 11 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Ano-calendário: 2005
MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. ENTREGA EXTEMPORÂNEA DE DCTF. INCIDÊNCIA.
Comprovada a sujeição do contribuinte à obrigação, o descumprimento desta ou seu cumprimento em atraso enseja a aplicação das penalidades previstas na legislação de regência.
DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº. 49. RESPONSABILIDADE OBJETIVA
A denúncia espontânea não afasta a aplicação da multa por atraso no cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Aplicação da Súmula CARF n. 49, que prevê a impossibilidade de incidência do art. 138 do CTN no caso de multa por atraso na entrega de declaração, em razão da responsabilidade objetiva do agente.
Numero da decisão: 1002-000.175
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e Voto que integram o presente julgado.
(assinado digitalmente)
Aílton Neves da Silva - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Breno do Carmo Moreira Vieira, Leonam Rocha de Medeiros e Ângelo Abrantes Nunes.
Nome do relator: AILTON NEVES DA SILVA
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Ano-calendário: 2005 MULTA POR ATRASO NA ENTREGA DE DECLARAÇÃO. ENTREGA EXTEMPORÂNEA DE DCTF. INCIDÊNCIA. Comprovada a sujeição do contribuinte à obrigação, o descumprimento desta ou seu cumprimento em atraso enseja a aplicação das penalidades previstas na legislação de regência. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº. 49. RESPONSABILIDADE OBJETIVA A denúncia espontânea não afasta a aplicação da multa por atraso no cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Aplicação da Súmula CARF n. 49, que prevê a impossibilidade de incidência do art. 138 do CTN no caso de multa por atraso na entrega de declaração, em razão da responsabilidade objetiva do agente.
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ENTREGA EXTEMPORÂNEA DE DCTF. INCIDÊNCIA. Comprovada a sujeição do contribuinte à obrigação, o descumprimento desta ou seu cumprimento em atraso enseja a aplicação das penalidades previstas na legislação de regência. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA CARF Nº. 49. RESPONSABILIDADE OBJETIVA A denúncia espontânea não afasta a aplicação da multa por atraso no cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Aplicação da Súmula CARF n. 49, que prevê a impossibilidade de incidência do art. 138 do CTN no caso de multa por atraso na entrega de declaração, em razão da responsabilidade objetiva do agente. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e Voto que integram o presente julgado. (assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva Presidente e Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 93 5. 00 77 63 /2 00 7- 79 Fl. 76DF CARF MF 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Breno do Carmo Moreira Vieira, Leonam Rocha de Medeiros e Ângelo Abrantes Nunes. Relatório Tratase de Recurso Voluntário (efls. 54 à 70) interposto contra o Acórdão 0627.258, proferido pela 3ª Turma da DRJ/CTA (efls. 42 à 45), que, por unanimidade de votos, julgou improcedente a impugnação apresentada pela ora Recorrente, em decisão cuja ementa foi vazada nos seguintes termos: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 07/10/2005 DCTF. APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. MULTA. RESPONSABILIDADE ACESSÓRIA AUTÔNOMA. As infrações por descumprimento de obrigações acessórias autônomas, sem vínculo direto com a existência de fato gerador de tributo, não são elididas por denúncia espontânea. DESCUMPRIMENTO OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A responsabilidade pela infração tributária é objetiva, independe sua ocorrência da intenção do agente ou de prejuízo dos cofres públicos. Os argumentos apresentados na Impugnação são reiterados em sede de Recurso Voluntário, no qual o Recorrente requer a improcedência do crédito tributário consignado no auto de infração fundamentandose na denúncia espontânea e utilizandose da argüição a seguir sumariada (in verbis): "(...) Conforme devidamente demonstrado em suas Razões de Impugnação, a ora Recorrente compareceu perante a Receita Federal de Cascavel, procedendo espontaneamente à entrega, ainda que intempestiva, da DCTF relativa ao 1º mês do ano de 2005, objeto da presente discussão. Por assim ter procedido, não pode a Recorrente sem compelida ao pagamento de multa, tendo em vista o que expressamente dispõe o artigo 138 do Código Tributário Nacional, abaixo destacado: 'Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito Fl. 77DF CARF MF Processo nº 10935.007763/200779 Acórdão n.º 1002000.175 S1C0T2 Fl. 3 3 da importância arbitrada pela autoridade administrativa , quando o montante do tributo dependa de apuração. Parágrafo único: Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.' (...) No presente caso, o pagamento integral do valor devido foi feito dentro do prazo, restando a destempo apenas o cumprimento da obrigação acessória. No entanto, o ato da entrega da declaração se deu espontaneamente, antes de qualquer ação fazendária. Com isto, afastada deve estar a aplicação de qualquer penalidade. (...) A ora Recorrida, quando da aplicação da multa objeto da presente discussão, baseouse erroneamente no que dispõe o artigo 113, § 3ºCódigo Tributário Nacional, a seguir exposto: 'Art. 113 — A obrigação tributária é principal ou acessória. (...) § 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.' Vejase que, muito embora a Recorrente tenha efetuado a entrega da Declaração de Débitos e créditos Federias (DCTF) em atraso, é fato que a mesma não deixou de observar o cumprimento da obrigação acessória em questão, razão pela qual deveria ter sido afastada, desde logo, a aplicação de penalidade pecuniária. Ademais, conforme amplamente explicitado, a entrega de declarações consiste em uma obrigação acessória, cujo cumprimento intempestivo não gera qualquer prejuízo ao Fisco. Frisese que a obrigação principal foi integralmente cumprida a seu tempo, não havendo o que se falar em lesão ao erário público, mas apenas em mero descumprimento de obrigação formal. (...) Assim, é evidente que não houve qualquer prejuízo ao erário no atraso da obrigarão acessória, posto que a mesma decorre de uma obrigação principal, que foi devidamente cumprida, com o pagamento dentro do prazo legal. Logo, incabível a cobrança de multa, tendo com subsídio a questão da acessoriedade da obrigação em comento, e a ausência de prejuízo ao Erário Público, razão pela qual se Fl. 78DF CARF MF 4 requer a reforma do v. acórdão proferido, a fim de reste declarada a inexigibilidade da multa objeto da presente discussão. Com o propósito de corroborar suas alegações, o Recorrente cita farta jurisprudência e doutrina e, ao final, requer a reforma do acórdão de impugnação e a declaração da total improcedência do crédito tributário consignado no auto de infração. É o relatório. Voto Conselheiro Aílton Neves da Silva Relator O presente Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos de admissibilidade, portanto, dele conheço. Passo à análise dos pontos suscitados no Recurso. Observo, inicialmente, que não há discussão quanto ao atraso ter efetivamente ocorrido. De igual modo, não há qualquer contestação quanto ao cálculo do valor da multa exigida. Os argumentos centrais do Recorrente, a exemplo do que ocorreu em primeira instância, baseiamse na denúncia espontânea e na ausência de prejuízo do fisco federal, haja vista ter efetuado a entrega da declaração antes de qualquer procedimento fiscal. Não vejo como acolher o pleito do Recorrente, pois a decisão da DRJ apresenta estreita sintonia com a jurisprudência do CARF. Os indigitados argumentos foram fundamentadamente afastados em primeira instância, pelo que peço vênia para, ancorado no §1º do art. 50, da Lei nº 9.784/1999 e no §3º do art. 57 do RICARF, transcrever os principais trechos do voto condutor do acórdão recorrido e adotálos, desde já, como razões de decidir (grifos do original): "A respeito da entrega espontânea, o entendimento da interessada sobre a matéria não pode ser levado em consideração. Ocorre, que a exclusão da responsabilidade pela denúncia espontânea da infração, hipótese que encontra previsão no art. 138 do CTN, não se aplica ao presente caso, pois a multa em discussão é decorrente da satisfação extemporânea de uma obrigação acessória (entrega de declaração) à qual, frisese, estão sujeitos todos os contribuintes, e obrigações dessa espécie, pelo simples fato de sua inobservância, convertemse em obrigação principal, relativamente à penalidade pecuniária (art. 113, § 3° do CTN). Os esclarecimentos a seguir transcritos, formulados no Projeto Integrado de Aperfeiçoamento da Cobrança do Crédito Tributário, por Aldemário Araújo Castro, Procurador da Fazenda Nacional, demonstram a inaplicabilidade do instituto Fl. 79DF CARF MF Processo nº 10935.007763/200779 Acórdão n.º 1002000.175 S1C0T2 Fl. 4 5 da denúncia espontânea na hipótese de descumprimento de obrigação acessória, in verbis: 'Com efeito, o objetivo da denúncia espontânea, conforme explícita previsão legal, é afastar a responsabilidade por infração contida na composição do crédito tributário impago. Quando o tributo não é pago em tempo hábil gera um crédito com, pelo menos, os seguintes componentes: PRINCIPAL tributo, MULTA penalidade pecuniária e .JUROS DE MORA. A denúncia espontânea afasta justamente a parte punitiva e mantém, com toda sua intensidade quantitativa, o PRINCIPAL tributo. Esta estrutura de débito, a única referida no citado art. 138 do CTN, obviamente só existe no caso de descumprimento de obrigação tributária principal. O descumprimento de obrigação tributária acessória, não contemplado explicitamente no art. 138 do CTN, gera um débito com a seguinte estrutura: PRINCIPAL multa (penalidade pecuniária) e MULTA inexistente. Assim, não há como afastar a parte punitiva do crédito simplesmente porque ela não existe. Em suma, a denúncia espontânea não afeta o PRINCIPAL do débito, e este, na obrigação principal decorrente do descumprimento de obrigação acessória é justamente a multa. Uma única ponderação parece ratificar estas considerações. Admitir a denuncia espontânea para o descumprimento de obrigação acessória significa negar, em regra, a obrigatoriedade do adimplemento da obrigação de fazer ou não fazer, isto porque a sanção decorrente poderia ser afastada, a qualquer tempo, justamente a partir da realização daquela ação originalmente com prazo certo. O raciocínio seria o seguinte: apresento a declaração quando quiser, sendo, em princípio, irrelevante o marco temporal legal, porque a apresentação depois do prazo seria denúncia espontânea e afastaria a multa, única conseqüência da intempestividade, salvo ação fiscal extremamente improvável. De toda sorte, as multas moratórias são sempre devidas, com ou sem, denúncia espontânea, porquanto fixadas em lei e de natureza indenizatória, nitidamente apartada das penalidades pecuniárias. ' Não há reparos a fazer na análise e decisão da DRJ relativas à temática da Denúncia espontânea. Aduzo que a súmula nº 49 do CARF vai no mesmo sentido do entendimento exarado no acórdão da DRJ, ao não permitir a exoneração de multa aplicada por entrega extemporânea de declaração em razão de Denúncia Espontânea: Súmula CARF nº 49: A denúncia espontânea (art. 138 do Código Tributário Nacional) não alcança a penalidade decorrente do atraso na entrega de declaração. Fl. 80DF CARF MF 6 Com relação à alegação do Recorrente de ausência de prejuízo do fisco, consigno que o caráter punitivo da reprimenda possui natureza objetiva. Isto significa que a incidência da multa não depende da vontade do contribuinte ou de eventual prejuízo derivado da inobservância das regras formais, eis que a responsabilidade no campo tributário independe da intenção do agente ou responsável, bem como da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, conforme estabelece expressamente o art. 136 do Código Tributário Nacional, abaixo reproduzido: Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Ante o exposto, resta claro que os argumentos esposados pela Recorrente não merecem acolhimento, razão pela qual VOTO pelo NÃO PROVIMENTO do Recurso Voluntário, com a consequente manutenção da decisão de origem. (assinado digitalmente) Aílton Neves da Silva Fl. 81DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 16327.000402/2010-41
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue May 08 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Jun 20 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2007
RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE. DESMUTUALIZAÇÃO. ASSOCIAÇÃO ISENTA. DEVOLUÇÃO DE PATRIMÔNIO. TRIBUTAÇÃO.
1- O processo de desmutualização trouxe ganhos patrimoniais à contribuinte, que passou de simples associada das antigas bolsas a detentora de ações nas novas bolsas, acrescendo ao seu patrimônio as novas ações adquiridas com os valores que havia despendido para a formação da associação e que lhe fora devolvido.
2- A devolução implicou em aplicação de parte dos valores que compunha o patrimônio das associações em ações de empresas com fins lucrativos, o que desnatura o processo de sucessão legal das associações e autoriza a incidência de tributos em razão do acréscimo patrimonial experimentado pela contribuinte.
3- Sujeita-se à incidência do imposto de renda, computando-se na determinação do lucro real do exercício, a diferença entre o valor dos bens e direitos recebidos de instituição isenta, por pessoa jurídica, a título de devolução de patrimônio, e o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos que houver sido entregue para a formação do referido patrimônio. O processo de desmutualização autoriza a incidência do imposto de renda e da CSLL, como pretendido pelo Fisco, nos exatos termos do quanto disposto no artigo 17 da Lei nº 9.532/97.
RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE. ATUALIZAÇÃO DOS TÍTULOS DA ASSOCIAÇÃO PELO MEP OU ALGO SEMELHANTE, PARA FINS DE NEUTRALIZAR O GANHO DE CAPITAL AUFERIDO NA DEVOLUÇÃO DE PATRIMÔNIO. IMPOSSIBILIDADE.
O cenário em que se aplica o Método da Equivalência Patrimonial (MEP) é muito distinto daquele no qual a contribuinte busca sua aplicação. Nas situações em que existe a presença de uma empresa investidora e de uma empresa investida, conforme previsto na Lei das S/A, a não tributação da investidora em momento posterior (em uma eventual transação com as ações que possui) está ligado ao fato de que o acréscimo patrimonial da investida já foi submetido à tributação em momento anterior, situação muito diferente do caso sob exame, em que os aumentos patrimoniais experimentados pela associação civil não sofreram tributação, justamente porque ela era uma entidade sem fins lucrativos, que gozava de benesses fiscais. Esse é o ponto central que distingue o caso sob exame daqueles onde o MEP é regularmente aplicado, produzindo os efeitos tributários que a contribuinte inadequadamente reivindica aqui. As sociedades corretoras nunca estiveram autorizadas a avaliar as cotas ou frações ideais do patrimônio das bolsas de valores pelo MEP. Estavam, sim, autorizadas a postergar a tributação sobre o valor dos acréscimos efetuados ao valor nominal das cotas ou frações ideais, em virtude de aumento do capital social das bolsas de valores, para o momento em que houvesse a redução do capital ou até mesmo a extinção dessas associações.
RECURSO ESPECIAL DA PGFN. MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO SOBRE O TRIBUTO DEVIDO NO FINAL DO ANO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM.
1- A multa pela falta de estimativas não se confunde com a multa pela falta de recolhimento do tributo apurado em 31 de dezembro. Elas configuram penalidades distintas previstas para diferentes situações/fatos, e com a finalidade de compensar prejuízos financeiros também distintos, não havendo, portanto, que se falar em bis in idem. A multa normal de 75% pune o não recolhimento de obrigação vencida em março do ano subseqüente ao de apuração, enquanto que a multa isolada de 50% pune o atraso no ingresso dos recursos, atraso esse verificado desde o mês de fevereiro do próprio ano de apuração (estimativa de janeiro), e seguintes, até o mês de março do ano subseqüente.
2- A partir do advento da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, não há mais dúvida interpretativa acerca da inexistência de impedimento legal para a incidência da multa isolada cominada pela falta de pagamentos das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, concomitantemente com a multa de ofício decorrente da falta de pagamento do imposto e da contribuição devidos ao final do ano-calendário.
TRIBUTAÇÃO REFLEXA - CSLL
Estende-se ao lançamento decorrente, no que couber, a decisão prolatada no lançamento matriz, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula.
Numero da decisão: 9101-003.585
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento. Acordam, ainda, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto e Daniele Souto Rodrigues Amadio, que não conheceram do recurso e, no mérito, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto e Daniele Souto Rodrigues Amadio, que lhe negaram provimento.
(assinado digitalmente)
Adriana Gomes Rêgo - Presidente.
(assinado digitalmente)
Rafael Vidal de Araujo - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rafael Vidal de Araújo, Cristiane Silva Costa, Flávio Franco Corrêa, Luis Flávio Neto, Viviane Vidal Wagner, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra, Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Ausente, justificadamente, o conselheiro André Mendes Moura.
Nome do relator: RAFAEL VIDAL DE ARAUJO
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2007 RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE. DESMUTUALIZAÇÃO. ASSOCIAÇÃO ISENTA. DEVOLUÇÃO DE PATRIMÔNIO. TRIBUTAÇÃO. 1- O processo de desmutualização trouxe ganhos patrimoniais à contribuinte, que passou de simples associada das antigas bolsas a detentora de ações nas novas bolsas, acrescendo ao seu patrimônio as novas ações adquiridas com os valores que havia despendido para a formação da associação e que lhe fora devolvido. 2- A devolução implicou em aplicação de parte dos valores que compunha o patrimônio das associações em ações de empresas com fins lucrativos, o que desnatura o processo de sucessão legal das associações e autoriza a incidência de tributos em razão do acréscimo patrimonial experimentado pela contribuinte. 3- Sujeita-se à incidência do imposto de renda, computando-se na determinação do lucro real do exercício, a diferença entre o valor dos bens e direitos recebidos de instituição isenta, por pessoa jurídica, a título de devolução de patrimônio, e o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos que houver sido entregue para a formação do referido patrimônio. O processo de desmutualização autoriza a incidência do imposto de renda e da CSLL, como pretendido pelo Fisco, nos exatos termos do quanto disposto no artigo 17 da Lei nº 9.532/97. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE. ATUALIZAÇÃO DOS TÍTULOS DA ASSOCIAÇÃO PELO MEP OU ALGO SEMELHANTE, PARA FINS DE NEUTRALIZAR O GANHO DE CAPITAL AUFERIDO NA DEVOLUÇÃO DE PATRIMÔNIO. IMPOSSIBILIDADE. O cenário em que se aplica o Método da Equivalência Patrimonial (MEP) é muito distinto daquele no qual a contribuinte busca sua aplicação. Nas situações em que existe a presença de uma empresa investidora e de uma empresa investida, conforme previsto na Lei das S/A, a não tributação da investidora em momento posterior (em uma eventual transação com as ações que possui) está ligado ao fato de que o acréscimo patrimonial da investida já foi submetido à tributação em momento anterior, situação muito diferente do caso sob exame, em que os aumentos patrimoniais experimentados pela associação civil não sofreram tributação, justamente porque ela era uma entidade sem fins lucrativos, que gozava de benesses fiscais. Esse é o ponto central que distingue o caso sob exame daqueles onde o MEP é regularmente aplicado, produzindo os efeitos tributários que a contribuinte inadequadamente reivindica aqui. As sociedades corretoras nunca estiveram autorizadas a avaliar as cotas ou frações ideais do patrimônio das bolsas de valores pelo MEP. Estavam, sim, autorizadas a postergar a tributação sobre o valor dos acréscimos efetuados ao valor nominal das cotas ou frações ideais, em virtude de aumento do capital social das bolsas de valores, para o momento em que houvesse a redução do capital ou até mesmo a extinção dessas associações. RECURSO ESPECIAL DA PGFN. MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO SOBRE O TRIBUTO DEVIDO NO FINAL DO ANO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. 1- A multa pela falta de estimativas não se confunde com a multa pela falta de recolhimento do tributo apurado em 31 de dezembro. Elas configuram penalidades distintas previstas para diferentes situações/fatos, e com a finalidade de compensar prejuízos financeiros também distintos, não havendo, portanto, que se falar em bis in idem. A multa normal de 75% pune o não recolhimento de obrigação vencida em março do ano subseqüente ao de apuração, enquanto que a multa isolada de 50% pune o atraso no ingresso dos recursos, atraso esse verificado desde o mês de fevereiro do próprio ano de apuração (estimativa de janeiro), e seguintes, até o mês de março do ano subseqüente. 2- A partir do advento da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, não há mais dúvida interpretativa acerca da inexistência de impedimento legal para a incidência da multa isolada cominada pela falta de pagamentos das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, concomitantemente com a multa de ofício decorrente da falta de pagamento do imposto e da contribuição devidos ao final do ano-calendário. TRIBUTAÇÃO REFLEXA - CSLL Estende-se ao lançamento decorrente, no que couber, a decisão prolatada no lançamento matriz, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 71; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 2150; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => CSRFT1 Fl. 2 1 1 CSRFT1 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS CÂMARA SUPERIOR DE RECURSOS FISCAIS Processo nº 16327.000402/201041 Recurso nº Especial do Procurador e do Contribuinte Acórdão nº 9101003.585 – 1ª Turma Sessão de 08 de maio de 2018 Matéria DESMUTUALIZAÇÃO. ESTIMATIVAS MENSAIS MULTA ISOLADA. Recorrentes FAZENDA NACIONAL HSBC CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S/A (ATUAL DENOMINAÇÃO: BRADESCOKIRTON CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S/A) ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2007 RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE. DESMUTUALIZAÇÃO. ASSOCIAÇÃO ISENTA. DEVOLUÇÃO DE PATRIMÔNIO. TRIBUTAÇÃO. 1 O processo de desmutualização trouxe ganhos patrimoniais à contribuinte, que passou de simples associada das antigas bolsas a detentora de ações nas novas bolsas, acrescendo ao seu patrimônio as novas ações adquiridas com os valores que havia despendido para a formação da associação e que lhe fora devolvido. 2 A devolução implicou em aplicação de parte dos valores que compunha o patrimônio das associações em ações de empresas com fins lucrativos, o que desnatura o processo de sucessão legal das associações e autoriza a incidência de tributos em razão do acréscimo patrimonial experimentado pela contribuinte. 3 Sujeitase à incidência do imposto de renda, computandose na determinação do lucro real do exercício, a diferença entre o valor dos bens e direitos recebidos de instituição isenta, por pessoa jurídica, a título de devolução de patrimônio, e o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos que houver sido entregue para a formação do referido patrimônio. O processo de desmutualização autoriza a incidência do imposto de renda e da CSLL, como pretendido pelo Fisco, nos exatos termos do quanto disposto no artigo 17 da Lei nº 9.532/97. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE. ATUALIZAÇÃO DOS TÍTULOS DA ASSOCIAÇÃO PELO MEP OU ALGO SEMELHANTE, PARA FINS DE NEUTRALIZAR O GANHO DE CAPITAL AUFERIDO NA DEVOLUÇÃO DE PATRIMÔNIO. IMPOSSIBILIDADE. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 16 32 7. 00 04 02 /2 01 0- 41 Fl. 1941DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 3 2 O cenário em que se aplica o Método da Equivalência Patrimonial (MEP) é muito distinto daquele no qual a contribuinte busca sua aplicação. Nas situações em que existe a presença de uma empresa investidora e de uma empresa investida, conforme previsto na Lei das S/A, a não tributação da investidora em momento posterior (em uma eventual transação com as ações que possui) está ligado ao fato de que o acréscimo patrimonial da investida já foi submetido à tributação em momento anterior, situação muito diferente do caso sob exame, em que os aumentos patrimoniais experimentados pela associação civil não sofreram tributação, justamente porque ela era uma entidade sem fins lucrativos, que gozava de benesses fiscais. Esse é o ponto central que distingue o caso sob exame daqueles onde o MEP é regularmente aplicado, produzindo os efeitos tributários que a contribuinte inadequadamente reivindica aqui. As sociedades corretoras nunca estiveram autorizadas a avaliar as cotas ou frações ideais do patrimônio das bolsas de valores pelo MEP. Estavam, sim, autorizadas a postergar a tributação sobre o valor dos acréscimos efetuados ao valor nominal das cotas ou frações ideais, em virtude de aumento do capital social das bolsas de valores, para o momento em que houvesse a redução do capital ou até mesmo a extinção dessas associações. RECURSO ESPECIAL DA PGFN. MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO SOBRE O TRIBUTO DEVIDO NO FINAL DO ANO. INOCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM. 1 A multa pela falta de estimativas não se confunde com a multa pela falta de recolhimento do tributo apurado em 31 de dezembro. Elas configuram penalidades distintas previstas para diferentes situações/fatos, e com a finalidade de compensar prejuízos financeiros também distintos, não havendo, portanto, que se falar em bis in idem. A multa normal de 75% pune o não recolhimento de obrigação vencida em março do ano subseqüente ao de apuração, enquanto que a multa isolada de 50% pune o atraso no ingresso dos recursos, atraso esse verificado desde o mês de fevereiro do próprio ano de apuração (estimativa de janeiro), e seguintes, até o mês de março do ano subseqüente. 2 A partir do advento da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, não há mais dúvida interpretativa acerca da inexistência de impedimento legal para a incidência da multa isolada cominada pela falta de pagamentos das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL, concomitantemente com a multa de ofício decorrente da falta de pagamento do imposto e da contribuição devidos ao final do anocalendário. TRIBUTAÇÃO REFLEXA CSLL Estendese ao lançamento decorrente, no que couber, a decisão prolatada no lançamento matriz, em razão da íntima relação de causa e efeito que os vincula. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 1942DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 4 3 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial do Contribuinte e, no mérito, por maioria de votos, em negarlhe provimento, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto, Daniele Souto Rodrigues Amadio e Gerson Macedo Guerra, que lhe deram provimento. Acordam, ainda, por maioria de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional, vencidos os conselheiros Luís Flávio Neto e Daniele Souto Rodrigues Amadio, que não conheceram do recurso e, no mérito, em darlhe provimento, vencidos os conselheiros Cristiane Silva Costa, Luís Flávio Neto e Daniele Souto Rodrigues Amadio, que lhe negaram provimento. (assinado digitalmente) Adriana Gomes Rêgo Presidente. (assinado digitalmente) Rafael Vidal de Araujo Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rafael Vidal de Araújo, Cristiane Silva Costa, Flávio Franco Corrêa, Luis Flávio Neto, Viviane Vidal Wagner, Daniele Souto Rodrigues Amadio, Gerson Macedo Guerra, Adriana Gomes Rêgo (Presidente). Ausente, justificadamente, o conselheiro André Mendes Moura. Relatório Tratase de recursos especiais de divergência interpostos pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN) e pela contribuinte acima identificada, fundamentados atualmente no art. 67 e seguintes do Anexo II da Portaria MF nº 343, de 09/06/2015, que aprova o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF). Esses recursos buscam reverter o que foi decidido no Acórdão nº 1302 001.634, de 05/02/2015, por meio do qual a 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF deu provimento parcial a recurso voluntário anteriormente apresentado, para fins de, entre outras questões, cancelar a exigência da multa isolada por falta/insuficiência de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ/CSLL, mantendo, entretanto, o lançamento referente a IRPJ/CSLL no ajuste anual, com fundamento nos valores recebidos de instituição isenta a título de devolução de patrimônio (desmutualização). O acórdão recorrido contém a ementa e a parte dispositiva transcritas abaixo: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2007 DESMUTUALIZAÇÃO. ILEGAL DEVOLUÇÃO DE PATRIMÔNIO POR ASSOCIAÇÃO ISENTA. OCORRÊNCIA. PECUNIA NON OLET. As bolsas de valores constituídas sob a forma de associações estão submetidas ao regime jurídico estatuído nos arts. 53 a 61 da Lei nº 10.406, de 2002 (Código Civil de 2002). À míngua de lei especial que discipline as Fl. 1943DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 5 4 associações, as modificações dos seus atos constitutivos, bem como a sua transformação, incorporação, cisão ou fusão, regemse pelo Código Civil (art. 2033). Sendo distintos os órgãos de registros de uma associação e de uma S/A é juridicamente impossível se falar em transformação de uma associação em uma S/A. Ou seja, in casu, o que ocorreu foi uma devolução do patrimônio da associação aos associados e a formação, com esse patrimônio, de uma sociedade, a qual só surgiu com o registro na Junta comercial. Os atos praticados no processo de desmutualização tinham o intuito claro de propiciar aos associados da BM&F e Bovespa um ganho ilegal, pois não havia como se devolver a eles (associados) o que não lhes pertencia, ou seja, todo a parte do patrimônio da associação formado com isenção fiscal que superava o valor originário das cotas somado a eventuais contribuições que tenham feito ao patrimônio da associação. Para fins tributários, a licitude ou ilicitude dos atos praticados é irrelevante (pecunia non olet). COTA DE ASSOCIAÇÃO. MEP. INAPLICÁVEL. A Portaria 758, de 20/12/1977, que nada falou sobre MEP, embora tenha disciplinado algo muito próximo, deixou de ser aplicável a partir da entrada em vigor do DecretoLei 1.598/77, dez dias depois da sua publicação (01/01/1978), já que o Decretolei regulou inteiramente a matéria de que tratava a Portaria, ou seja, como se avaliar ativos, para fins de apuração do IRPJ. O DL 1598/77 e a legislação tributária posterior nunca autorizaram a utilização do MEP para avaliar cotas de associação, razão pela qual, no cálculo do ganho de capital, é correto se tomar o custo de aquisição de cota extinta em devolução de capital de associação. MULTA ISOLADA. SÚMULA CARF 105. A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44, § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Tratandose da mesma situação fática e do mesmo conjunto probatório, a decisão prolatada no lançamento do IRPJ é aplicável, mutatis mutandis, ao lançamento da CSLL. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em dar provimento parcial ao recurso, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Eduardo de Andrade, Márcio Frizzo e Hélio Araújo que davam provimento integral ao recurso voluntário. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Alberto Pinto Souza Junior. As razões de decidir constantes do Acórdão nº 1302001.634 foram ainda esclarecidas pelo Acórdão nº 1302001.744, de 19/01/2016, que acolheu embargos de declaração apresentados pela PGFN, sem efeitos infringentes: Fl. 1944DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 6 5 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2014 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. Ausente contradição entre a decisão e seus fundamentos, o acolhimento dos embargos para esclarecimento das razões de decidir deve se dar sem efeitos infringentes. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em: 1) por maioria de votos, CONHECER os embargos, divergindo as Conselheiras Talita Pimenta Félix e Daniele Souto Rodrigues Amadio e votando pelas conclusões o Conselheiro Paulo Mateus Ciccone; e 2) por voto de qualidade, ACOLHER os embargos sem efeitos infringentes, divergindo as Conselheiras Talita Pimenta Félix e Daniele Souto Rodrigues Amadio que rejeitavam os embargos, e restando vencido o Relator Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior que acolhia os embargos com efeitos infringentes, sendo designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Edeli Pereira Bessa, nos termos do relatório e votos que integram o presente julgado. RECURSO ESPECIAL DA PGFN Em seu recurso especial, a PGFN afirma que o acórdão recorrido deu à lei tributária interpretação divergente da que tem sido dada em outros processos, especificamente quanto à parte da decisão que cancelou a multa isolada por falta/insuficiência de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ/CSLL. Para o processamento de seu recurso, a PGFN desenvolve os seguintes argumentos: DA DEMONSTRAÇÃO DA DIVERGÊNCIA o acórdão ora recorrido, proferido pela e. Turma Ordinária a quo, afastou a aplicação da multa isolada prevista no art. 44, II, alínea “b”, da Lei nº 9.430/96, em relação a período posterior ao advento da Medida Provisória nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007), que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, por considerar ilegítima a aplicação concomitante da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas com a multa de ofício; vêse, portanto, que a e. Turma Ordinária a quo entendeu que, incidindo a multa de ofício de 75% prevista no art. 44, inciso I da Lei nº 9.430/96, incabível é a aplicação da denominada multa de ofício isolada; diferentemente, a e. Primeira Turma da Quarta Câmara da Primeira Seção do CARF considerou ser legítima, a partir do anocalendário 2007, a aplicação cumulativa de duas multas de ofício, que, no caso em tela, eram as multas previstas no art. 44, inc. I e no art. 44, II, “b”, ambas da Lei nº 9.430/96, uma vez que decorrem de infrações diversas, razão por que não há que se falar em bis in idem; eis a ementa do acórdão paradigma nº 1401000.761: Fl. 1945DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 7 6 “Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Anocalendário: 2005, 2006, 2007 IRPJ. CSLL. ESTIMATIVA. FALTA DE RECOLHIMENTO. MULTA ISOLADA. A falta ou insuficiência de recolhimento das estimativas mensais, decorrente do cometimento de infração tributária, implica na multa de 50%, aplicada isoladamente, sobre o valor que deixou de ser recolhido a título de estimativa. MULTA ISOLADA. ENCERRAMENTO DO ANO CALENDÁRIO, CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO. Segundo o art. 115 do CTN, obrigação acessória “é qualquer situação que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal”. No caso de recolhimento das estimativas do IRPJ, tratase de antecipação de imposto de renda, pelo que, ao final do ano calendário, com a ocorrência do fato gerador do imposto de renda, as estimativas passam a ser absorvidas pelo imposto de renda devido em razão do ajuste anual, desnaturando a sua natureza como obrigação instrumental. Não existe, assim, a possibilidade de se aplicar, cumulativamente, a multa de ofício pelo não recolhimento do imposto de renda apurado com o ajuste anual, e a multa isolada pelo descumprimento de obrigação acessória quando, em verdade, essa obrigação acessória converteuse em obrigação principal ao final do ano calendário, pela superveniência do fato gerador do imposto de renda. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE DAS NORMAS E PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL AO DIREITO TRIBUTÁRIO. DIVERSIDADES DE CONTEXTOS. DIVERSIDADE DA NATUREZA DAS SANÇÕES. As normas e princípios do direito penal, relativas a excludentes de ilicitude ou dirimentes, tendo em conta as sanções restritivas de liberdade ali cominadas, não são aplicáveis às sanções administrativas de caráter exclusivamente patrimonial, previstas no âmbito do direito tributário. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado em DAR provimento PARCIAL ao recurso, nos seguintes termos: I) Por maioria de votos, DAR provimento em relação aos períodos anteriores a 2007. Vencidos os Conselheiros Antonio Bezerra Neto (Relator) e Fernando Luiz Gomes de Mattos. Designado para redigir o voto vencedor nesta parte, o Conselheiro Alexandre Antonio Alkmim Teixeira; e II) Pelo voto de qualidade, NEGAR provimento em relação à multa isolada do anocalendário de 2007. Vencidos os Conselheiros Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, Maurício Pereira Faro e Karem Jureidini Dias." Fl. 1946DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 8 7 (Processo nº 19311.000021/201020, Acórdão nº 1401000.761, 1ª Turma da 4ª Câmara da 1ª Seção do CARF, Rel. Cons. Antonio Bezerra Neto, sessão de 10/04/2012) registrese que no acórdão suprareferido, indicado como paradigma, discutiuse a possibilidade de cobrança concomitante da multa isolada com a multa de ofício em relação aos anoscalendário de 2005, 2006 e 2007. O Colegiado, por maioria de votos, resolveu cancelar a cobrança da multa isolada nos anos de 2005 e 2006. Manteve, entretanto, a exigência da multa isolada em relação ao anocalendário 2007, em face da mudança legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007) na redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96; tal conclusão, aliás, restou estampada no voto proferido pelo Conselheiro Alexandre Antonio Alkmim Teixeira, vencedor no que toca aos anos de 2005 e 2006, mas vencido no que tange à possibilidade de cobrança da multa isolada concomitante com a multa de ofício a partir do anocalendário 2007. Confirase: [...]; pois bem. Uma vez relatado o contexto em que foi proferido o acórdão paradigma, transcrevese trecho do voto proferido pelo Conselheiro Antonio Bezerra Neto, que se sagrou vencedor em relação ao ano de 2007, a fim de melhor demonstrar a divergência jurisprudencial: [...]; notese que o acórdão recorrido considera incabível a aplicação concomitante da multa de ofício e da denominada multa isolada prevista no art. 44, inc. II, alínea “b”, da Lei nº 9.430/96; por outro lado, o acórdão apontado como paradigma, considera, em clara divergência com o acórdão recorrido, ser cabível a aplicação da multa de ofício em concomitância com a multa isolada prevista para penalizar o contribuinte que não cumpre a sistemática de recolhimento mensal do tributo com base no regime de estimativa; sendo assim, o acórdão ora recorrido, ao afirmar que a multa de ofício e a multa isolada são excludentes, diverge do acórdão paradigma, que entende ser plenamente possível a exigência de ambas as multas, por se referirem a infrações distintas, mormente em face da alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007) na redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96; de fato, conforme a tese esposada no acórdão indicado como parâmetro de divergência, a multa de ofício decorre da omissão de rendimentos tributáveis, enquanto a multa isolada decorre do não cumprimento, pelo contribuinte, do regime de antecipação mensal do pagamento do imposto; por outro lado, desponta ainda outro julgado ora indicado como paradigma, a saber, o acórdão nº 910100.947, proferido pela Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Tal Colegiado sinalizou ser possível a cobrança concomitante da multa de ofício com a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas após a entrada em vigor da MP nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, tendo no caso então sob exame cancelado a exigência da multa isolada por se tratar de período anterior à alteração legislativa; eis a ementa do citado julgado: Fl. 1947DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 9 8 “ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário: 1998 Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OBSCURIDADE. Havendo obscuridade no acórdão embargado, acolhese os embargos de declaração interpostos para suprir a omissão apontada. FALTA DE RECOLHIMENTO POR ESTIMATIVA. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA. A multa isolada por falta de recolhimento da CSLL sobre base de cálculo mensal estimada não pode ser aplicada cumulativamente com a multa de lançamento de oficio prevista no art. 44, I, da Lei 9.430/1996.” (Processo nº 10120.005430/200102, Acórdão nº 9101000.947, 1ª Turma da CSRF, Rel. Cons. Claudemir Rodrigues Malaquias, sessão de 28/03/2011) conforme já registrado, a Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, no caso então analisado, excluiu do lançamento a multa isolada por se tratar de período anterior ao advento da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007. Deixou registrado, entretanto, que após a alteração legislativa do art. 44 da Lei nº 9.430/96, é possível a exigência concomitante da multa isolada com a multa de ofício. In verbis: “É necessário destacar que a Medida Provisória nº 351, de 22 de janeiro de 2007, convertida na Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, veio a disciplinar posteriormente a aplicação de multas nos casos de lançamento de ofício pela Administração Pública Federal. A partir de janeiro de 2007, o mencionado art. 44 passou a apresentar a seguinte redação, verbis: [...] Da comparação entre a redação vigente e a anterior do mesmo dispositivo, constatase que com as alterações introduzidas recentemente a penalidade isolada não deve mais incidir “sobre a totalidade ou diferença de tributo”, mas apenas sobre “valor do pagamento mensal” a título de recolhimento de estimativa. Além disso, para compatibilizar as penalidades ao efetivo dano que a conduta ilícita proporciona, ajustouse o percentual da multa pela falta de recolhimento de estimativas para 50%, passível de redução a 25% no caso de o contribuinte, notificado, efetuar o pagamento do débito no prazo legal de impugnação. [grifos no original] Desta forma, a penalidade isolada aplicada em procedimento de oficio em função da não antecipação no curso do exercício se aproxima da multa de mora cobrada nos casos de atraso de pagamento de tributo (20%). Providência que se fazia necessária para tornar a punição proporcional ao dano causado pelo descumprimento do dever de antecipar o tributo. Porém, este novo disciplinamento das sanções administrativas aplicadas no procedimento de ofício passaram a viger somente a partir de janeiro de 2007, portanto, após os fatos de que tratam os autos.” resta claro, pois, que os órgãos prolatores dos paradigmas, em análise de casos similares, interpretaram o art. 44 da Lei nº 9.430/96 de modo diverso ao esposado pela E. Turma Ordinária a quo; Fl. 1948DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 10 9 de fato, diferentemente do colegiado a quo, os órgãos prolatores dos acórdãos paradigmas consideraram ser possível, a partir de 2007, a cobrança de multa isolada devido ao não recolhimento do imposto sobre a base de cálculo estimada, assim como a cobrança da multa de ofício juntamente com o tributo devido; em todos os casos os fatos são similares. Entretanto, as soluções dadas pelos colegiados são inteiramente diferentes; enquanto a Turma Ordinária a quo entendeu que não pode ser exigida a multa por lançamento de ofício e a multa isolada concomitantemente, mesmo quando a primeira incide sobre os valores de tributos apurados pela própria autoridade fiscal, e a segunda sobre os valores que não foram recolhidos pelo contribuinte, que desobedeceu o regime de estimativa, a Primeira Turma da Quarta Câmara da Primeira Seção do CARF e a Primeira Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais, julgaram que, a partir de 2007, as duas multas podem ser exigidas simultaneamente, sem ofensa a qualquer dispositivo do Código Tributário Nacional; dessa forma, uma vez evidenciado o dissídio jurisprudencial existente no que toca à possibilidade, ou não, de aplicação concomitante da multa isolada e da multa de ofício a partir de 2007, passase a demonstrar doravante as razões pelas quais merece ser adotado o entendimento exarado nos paradigmas, reformandose, assim, o v. acórdão ora recorrido; assim, estando demonstrada a divergência jurisprudencial diante dos acórdãos paradigmas em anexo, encontramse presentes os requisitos de admissibilidade do recurso especial, consoante o disposto no art. 67 do RICARF; DOS FUNDAMENTOS PARA A REFORMA DO ACÓRDÃO quanto à possibilidade de cumulação da multa de ofício com a multa isolada, apresentamse as seguintes razões; a Recorrida deve pagar a multa disposta no art. 44, inciso II, alínea “b”, pois não se configura, no presente caso, hipótese que dispense a exigência; a teor do referido dispositivo legal, a “multa isolada” é devida em função do não pagamento do tributo devido pelo regime de estimativa, ainda que o contribuinte tenha apurado, ao final do período, prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa; no caso, não há dúvida de que o Recorrido optou por recolher o IRPJ e a CSLL pelo regime de estimativa. Por outro lado, também não há dúvida de que o Recorrido descumpriu o regime, pois não recolheu integralmente o tributo, e não justificou o não recolhimento mediante a apresentação dos balancetes de suspensão ou redução; a Turma Ordinária a quo aduz que não poderia ser exigida a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas juntamente com a multa de lançamento de ofício porque não pode incidir duas penalidades sobre a mesma infração; data maxima venia, há equívoco na afirmação de que o Fisco estaria exigindo duas multas sobre uma única infração ou estaria ocorrendo no caso uma “dupla punição”. Vale dizer, inicialmente, em suma, que não é legítima a aplicação de mais de uma Fl. 1949DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 11 10 penalidade em razão do cometimento da mesma infração tributária, sendo certo que o contribuinte não pode ser apenado duas vezes pelo cometimento de um mesmo ilícito; por outro lado, vale destacar que não há óbice a que sejam aplicadas ao contribuinte faltante, diante de duas infrações tributárias, duas penalidades distintas; o que a proibição do bis in idem pretende evitar é a dupla penalização por um mesmo ato ilícito; analisandose os autos, vêse que a aplicação da multa de ofício, prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, resultou de infrações às regras de determinação do lucro real praticadas pelo sujeito passivo, relativo ao anocalendário de 2007 (falta de recolhimento do tributo e/ou declaração inexata). Por outro lado, a denominada multa isolada, fundada no art. 44, II, alínea “b”, da Lei nº 9.430/96, foi aplicada em razão do descumprimento, pelo recorrido, do modo de pagamento do IRPJ sobre base de cálculo estimada (art. 2º da Lei 9.430/96), relativo ao anocalendário de 2007; com efeito, as infrações apenadas pela chamada “multa de ofício” e pela “multa isolada” são diferentes. A multa de ofício decorre do não pagamento de tributo pelo contribuinte. Já a multa isolada decorre do descumprimento do regime de estimativa; observese, nesse ponto, que essa sistemática de recolhimento se justifica diante da necessidade que possui a União de auferir receitas no decorrer do ano, precisamente a fim de fazer face às despesas em que incorre também nesse período. Caso não ocorresse essa antecipação mensal, a União apenas teria acesso às receitas decorrentes da arrecadação do IRPJ e CSLL ao final do anocalendário, ou no exercício seguinte, por ocasião do Ajuste Anual; logo, observase que com a sistemática de pagamento do IRPJ e da CSLL sobre base de cálculo estimada, o contribuinte desses tributos auxilia a União a fazer frente às despesas incorridas durante o anocalendário, o que não ocorreria se a referida exação apenas fosse paga no exercício seguinte; sob essa ótica, percebese que o não pagamento de referidos tributos sobre bases estimadas é infração bastante diversa daquela consistente em desrespeito às regras de determinação do lucro real praticada pelo sujeito passivo. Sendo assim, nada impede que dessas infrações resultem penalidades distintas: da infração às normas de determinação do lucro real decorre a multa de ofício prevista no art. 44, I, da Lei nº 9.430/96, enquanto que do descumprimento da sistemática de pagamento do IRPJ e da CSLL sobre base de cálculo estimada decorre a multa isolada prevista no art. 44, II, alínea “b” da mesma Lei; notese, nesse ponto, que a multa de ofício somente será devida caso exista imposto a pagar por ocasião do Ajuste Anual. Por outro lado, a multa isolada será devida ainda que, ao final do período, não reste imposto a recolher, já que a infração da qual resulta essa multa consiste, simplesmente, no descumprimento da sistemática de pagamento por estimativa do IRPJ e CSLL, não possuindo qualquer relação com o pagamento em si do imposto. É o que se extrai do art. 44, II, alínea “b”, da Lei nº 9.430/96, segundo o qual a multa isolada será devida ainda que o contribuinte tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente; sendo assim, com a multa isolada o contribuinte está sendo penalizado por não auxiliar a União a fazer frente às despesas incorridas no decorrer dos anos, pelo regime de Fl. 1950DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 12 11 pagamento de estimativas, e não, propriamente, por não pagar o IRPJ e a CSLL, até porque, como se percebe da Lei nº 9.430/96, tal multa será devida ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para tais tributos; por fim, importa destacar que a multa de ofício e a multa isolada possuem bases de cálculos distintas. Com efeito, a multa de ofício deve incidir sobre o tributo efetivamente devido pelo sujeito passivo, que, no caso, é apurado no momento em que ocorre o Ajuste Anual; já a multa isolada deve incidir sobre as bases de cálculo estimadas. Essas antecipações, como o próprio nome diz, não equivalem ao tributo efetivamente devido, mas, consoante a jurisprudência pacificada neste Conselho Administrativo, são meros adiantamentos do tributo, que será calculado ao final do ano. Como se sabe, nem sempre o conjunto dessas antecipações pagas equivalerá ao tributo efetivamente devido, já que, no cálculo do tributo, feito por ocasião do Ajuste Anual, o contribuinte poderá deduzir determinadas despesas incorridas no decorrer do ano; em suma, as multas de ofício e isolada não decorrem da mesma infração, e não incidem sobre a mesma base de cálculo. São multas inteiramente diversas, previstas em lei, e não configuram nenhum bis in idem, como entendido pela e. Turma a quo, quando afirma que ao se penalizar o todo, não se pode penalizar parte deste todo. Por conseqüência é indevida a aplicação do princípio da consunção nesta hipótese; portanto, não se pode concluir que estaria havendo dupla penalidade pela mesma falta. Data maxima venia, o recorrido cometeu dois atos ilícitos, previstos em lei, e a lei dispõe uma pena para cada um deles; se não há nenhuma dúvida de que o recorrido cometeu o ilícito acusado pela fiscalização, como deflui pelo próprio teor da decisão hostilizada e dos elementos colacionados aos autos, não há que se falar em dispensa da punição, apenas porque do contribuinte autuado já havia sido exigida multa em decorrência de outro ilícito. Essa não pode ser a ratio da Lei nº 9.430/96; em abono à tese exposta, é importante transcrever o seguinte aresto do TRF 5ª Região que se pronunciou sobre o assunto: [...]; o Código Tributário Nacional prevê, em seu art. 97, o seguinte, verbis: “Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: (...) VI as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades”. o fato de estar sendo exigido do contribuinte a multa de ofício decorrente do não pagamento de tributo não impede a incidência da multa prevista no art. 44, II, alínea “b” da Lei nº 9.430/96, uma vez que a lei não dispensa a cobrança de penalidade nesses casos. Sob essa ótica, vêse que a e. Turma a quo criou nova hipótese de dispensa da multa isolada, não prevista na legislação, qual seja, a cobrança, concomitante, de multa de ofício decorrente do não pagamento do tributo, o que não pode ser admitido; Fl. 1951DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 13 12 diante das considerações acima postas, inegável que a decisão externada pelo órgão recorrido diverge do entendimento sedimentado no seio deste Eg. Conselho Administrativo; ademais, inferese que o órgão recorrido procurou atenuar o suposto “rigor” do art. 44, II, alínea “b” da Lei nº 9.430/96; data maxima venia, este raciocínio não deve prevalecer à medida que cria nova hipótese de dispensa de multa isolada, inovando no ordenamento jurídico; o próprio CTN, em seu art. 108, IV, § 2º, dispõe que o emprego da eqüidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido. Como o art. 108 está inserido no capítulo sobre a interpretação da lei tributária, e também face ao art. 172 do CTN, podese concluir que o Código está consentâneo com o art. 127 do CPC. A eqüidade somente pode ser utilizada pelo intérprete para a dispensa de crédito tributário quando existe previsão legal que o permita. Fora dessa hipótese, o intérprete não poderá se valer do juízo de eqüidade para dispensar a exigência de crédito tributário; aqui resta claro o óbice para a dispensa da multa exigida do recorrido. Não há, no presente caso, norma específica que permita ao aplicador da lei relevar a cobrança da multa prevista no art. 44, II, alínea “b” da Lei nº 9.430/96, atendendo “a considerações de eqüidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso”; como inexiste norma que permita a dispensa da multa prevista no art. 44, II, alínea “b”, da Lei nº 9.430/96 por considerações de eqüidade, a posição adotada pela e. Turma a quo também, portanto, incorre em conflito com o art. 172 do CTN; de todo o exposto, resta claro que sempre foi cabível a cobrança concomitante da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas com a multa de ofício; entretanto, após o advento da Medida Provisória nº 351/2007, convertida na Lei nº 11.488/2007, que alterou a redação do art. 44 da Lei nº 9.430/96, não há sequer espaço para discussão do assunto, em face da clareza do texto legal. Confirase: [...]; assim, conforme bem pontuou o Conselheiro Antônio Bezerra Neto, relator do acórdão paradigma nº 1401000.761, o art. 44 da Lei nº 9.430/96 “foi alterado pela lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, dandolhe nova redação, reduzindo a multa isolada para 50%; bem assim deixando bem claro, se dúvidas haviam, de que a referida multa isolada era cabível no caso de estimativa mensal não paga e não de tributo final não pago”; frisese que até as bases de cálculo das citadas multas foram diferenciadas, afastandose, dessa forma, qualquer alegação de bis in idem. Com efeito, segundo texto dado pela Lei nº 11.488/2007, a base de cálculo da multa isolada pela falta de pagamento da estimativa consiste no valor do pagamento mensal, no percentual de 50%, enquanto a multa pelo lançamento de ofício incide sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata, no percentual de 75%; por fim, cabe registrar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais já sinalizou ser possível a cobrança concomitante da multa de ofício com a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas após a entrada em vigor da MP nº 351/2007, convertida na Lei Fl. 1952DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 14 13 nº 11.488/2007. Confirase, por oportuno, o que ficou registrado no acórdão nº 910100.947: [...]; diante do exposto e considerando que restou plenamente configurado o desrespeito do sujeito passivo ao disposto no art. 44, II, “b” da Lei nº 9.430/96 e, ainda, que o fato gerador do presente feito é posterior ao advento da MP nº 351/2007 (convertida na Lei nº 11.488/2007), não há qualquer dúvida sobre a possibilidade/necessidade de cobrança da multa isolada, exigida em face do não pagamento do tributo devido pelo regime de estimativa; a União (Fazenda Nacional) requer seja conhecido e provido o presente recurso especial, reconhecendose a plena validade da cobrança da multa isolada por falta de recolhimento de estimativas. Quando do exame de admissibilidade do recurso especial da PGFN, a Presidente da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF, por meio do despacho exarado em 20/06/2016, deu seguimento ao recurso, fundamentando sua decisão na seguinte análise sobre a divergência suscitada: [...] Para demonstrar a divergência, o recorrente aponta como paradigmas os acórdãos nº 1401000.761 e nº 9101000.947. Passase à análise desses acórdãos. O Acórdão nº 1401000.761, supracitado, adotou a seguinte ementa: [...]; Transcrevese parte do respectivo voto condutor: [...]; A comparação entre esses dois posicionamentos já deixa clara a divergência entre eles no que diz respeito à possibilidade de se exigir a multa isolada em tela, independentemente do final do exercício, o qual é entendimento determinante no acórdão recorrido. O Acórdão nº 9101000.947, supracitado, adotou a seguinte ementa: [...]; A ementa está direcionada à aplicação do art. 44, I, da Lei 9.430, de 1996, com a redação original da lei, o que foge da situação jurídica do presente processo, o qual trata da aplicação da Lei nº 11.488, de 2007, que alterou o referido dispositivo legal. Todavia, a fundamentação do voto transparece o entendimento da turma pela possibilidade de exigência da multa isolada cumulativa com a multa de ofício, desde que após o advento da referida Lei nº 11.488, de 2007, verbis: [...]; Portanto, também fica caracterizada a divergência de interpretação do dispositivo legal em tela. Diante do exposto, verifico o atendimento de todos os pressupostos de admissibilidade e opino no sentido de DAR SEGUIMENTO ao presente recurso especial. CONTRARRAZÕES DA CONTRIBUINTE Fl. 1953DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 15 14 Em 09/12/2016, a contribuinte teve ciência do despacho que deu seguimento ao recurso especial da PGFN, e em 23/12/2016 ela apresentou tempestivamente as contrarrazões ao recurso, com os argumentos descritos a seguir: PRELIMINARMENTE. no acórdão que deu provimento parcial ao Recurso Voluntário (doc. 03), o cancelamento da multa isolada se baseou na súmula CARF n° 105, que reputa irregular a exigência de multa isolada sobre estimativas não pagas em concomitância com a multa de ofício sobre o ajuste anual do IRPJ e da CSLL não recolhidos; a fundamentação da decisão, sobre este tema, em súmula do CARF impossibilita a interposição de Recurso Especial de acordo com o § 3º do artigo 67 do Regimento Interno do CARF. Assim, o processamento do Recurso da PGFN confronta a literalidade da norma matriz do E. Conselho, pois o RICARF é expresso ao impor que "Não cabe recurso especial de decisão de qualquer das turmas que adote entendimento de súmula (...) do CARF"; ademais, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos pela PGFN, consignouse devidamente que "Inexiste, no caso, contradição entre a decisão e seus fundamentos que permita o acolhimento dos embargos com efeitos infringentes. A decisão está coerente com os fundamentos da decisão agora esclarecidos" (fls. 1.248 dos autos); assim, o Recurso Especial da PGFN não merece conhecimento, uma vez que objetiva a reforma de decisão expressamente fundamentada em Súmula do CARF, devendo ser denegado preliminarmente, por obrigação regimental; DO MÉRITO DA IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE MULTA ISOLADA NO PRESENTE CASO. na remota possibilidade de o argumento preliminar não ser acatado, passa a Recorrida a demonstrar os motivos pelos quais não merece prosperar, no mérito, o Recurso Especial da PGFN; com efeito, acometese de manifesta ilegalidade o lançamento de multa isolada sobre estimativas em concomitância com a multa de ofício pelo não recolhimento do imposto e da contribuição na apuração ao final do período, porque configura evidente bis in idem. Isso porque a Autoridade Administrativa está, em última análise, lançando duas multas sobre a mesma infração; não por outra razão, a Câmera Superior de Recursos Fiscais ("CSRF") aprovou Súmula pacificando o entendimento de que a multa isolada não pode ser exigida concomitantemente à multa de ofício: "Súmula CARF n° 105: A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º inciso IV da Lei n° 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício". Fl. 1954DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 16 15 isto é, na hipótese de lançamento conjunto de multa isolada e multa de ofício, aquela deve ser cancelada, razão pela qual a autuação para exigência da penalidade em questão é improcedente; e, ao contrário do quer fazer crer a Ilma. Procuradora em seu Recurso, é desimportante que a multa isolada estivesse, antes, disciplinada no inciso IV do §1° do artigo 44 da Lei n° 9.430 e agora esteja na alínea "b" do inciso II daquele mesmo artigo 44. De fato, embora tenha se mudado de um inciso para o outro, aquela multa isolada continua ali para o mesmo fim, punindo a mesma conduta; por isso, sua aplicação simultânea à multa de ofício sobre os tributos definitivos continua sendo inexigível, nos termos da Súmula CARF n°105; a multa de ofício, prevista no artigo 44, inciso I, da Lei n° 9.430/96, foi lavrada com base no suposto nãorecolhimento do IRPJ e da CSLL sobre o ganho de capital com a desmutualização da BOVESPA e da BM&F; por sua vez, a multa isolada, nos termos do artigo 44 inciso II, "b", da Lei n° 9.430/96, foi igualmente imposta com base no suposto não recolhimento do IRPJ e da CSLL sobre o ganho de capital auferido na desmutualização da BOVESPA e da BM&F, devidos por estimativa, sendo calculada em 50% sobre o valor das referidas estimativas; percebese, assim, que as multas de ofício e isolada estão sendo cobradas sobre a mesma materialidade e a mesma base de cálculo, que são a renda, para o IRPJ, e o lucro, para a CSLL, obtidos com a alienação dos títulos patrimoniais. Há, portanto, evidente bis in idem punitivo; assim, a multa isolada por falta de recolhimento de estimativa relacionada com a omissão de receita decorrente da alienação dos títulos não pode prosperar, já que sobre esta omissão de receita foram calculados o imposto e a contribuição devidos, com as respectivas multas de lançamento de ofício de 75%; ou seja, o que fez a Fiscalização in casu foi fazer incidir duas multas sobre uma única suposta infração o não recolhimento do IRPJ e da CSLL sobre a mesma manifestação econômica , fato este que não deve ser admitido, conforme entendimento reiterado do CARF, demonstrado na recentíssima decisão a seguir: Ac. CARF 1401001.676, de 07.07.2016, [...]; nem se alegue que as multas são aplicadas para fatos diferentes isto é, que a multa de ofício é exigida em virtude do não pagamento do tributo pelo contribuinte e a multa isolada decorre do descumprimento do regime de estimativa, não possuindo nenhuma relação com o pagamento, ou não, do tributo efetivamente devido pelo contribuinte; entender desse modo é ignorar o fato de que, após o evento do balanço anual com a apuração do Lucro Real do ano, o "crédito tributário" deixa de ser aquele com base no lucro estimado e passa a ser aquele calculado sobre o Lucro Real efetivo. Aliás, antes do término do anocalendário, nem há que se falar em "crédito tributário", pois estimativa não é tributo, mas mera antecipação do tributo cuja apuração terá lugar no fim do anocalendário; deveras, os pagamentos a título de estimativa são bem o que sugere a sua denominação legal: uma expectativa estimada do que será o tributo. Não por outro motivo, Fl. 1955DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 17 16 caso não venha a alcançar, o tributo definitivo, o somatório daquilo que se estimou mês a mês durante o ano, devolvese ao contribuinte o excedente na forma de créditos. Por isso, desvincular fictamente a estimativa do tributo definitivo é não só ilógico, como ilegal, porque se trata de ficção sem respaldo na legislação; assim, se a penalidade é imposta sobre o antecedente "deixar de recolher tributo", tal pressuposto para sua aplicação deve sempre levar em consideração o imposto e a contribuição efetivamente devidos no anocalendário, isto é, para se aferir se houve, de fato, falta de recolhimento, já que a sistemática de recolhimento de estimativas mensais é inerente ao regime de tributação pelo Lucro Real; desse modo, é certo que após o encerramento do anocalendário, caso a Fiscalização detecte omissão de receita, deverá exigir a multa de ofício, e apenas essa, jamais a multa isolada, pois essa última sanção tem por fundamento dar efetividade aos recolhimentos das estimativas, durante o anocalendário, sendo calculada sobre a receita bruta de cada mês; ora, vêse que, na prática, a Recorrida está sofrendo a imposição de multas no percentual de 125% sobre o principal das antecipações supostamente não recolhidas, sem que tenha praticado quaisquer atos de fraude, o que se constitui em verdadeiro confisco e em bis in idem punitivo, como reconhecido pela CSRF e pelo CARF, e que, inclusive, contraria o espírito do art. 44 da Lei n° 9.430/96. No caso em tela, não houve aplicação de multa de forma isolada, mas sim de multa pelo não recolhimento de estimativa (50%) concomitante à multa de ofício (75%); ademais, pelo Princípio da Consunção, não deve ser aplicada penalidade pela violação do dever de antecipar, na mesma medida em que já houve aplicação de sanção sobre o dever de recolher em definitivo; assim, ainda que não se entenda que ocorreu dupla incidência de penalidades sobre a mesma infração, devese concordar que a multa de ofício de 75% absorve a multa isolada de 50% até o montante em que suas bases se identificarem, o que não foi feito no presente caso em relação ao lançamento sobre os supostos ganhos de R$ 21.044.533,35 (diferença entre os valores patrimoniais das ações e os custos de aquisição aceitos pela Fiscalização, e objeto de lançamento de ofício de principal, multa e juros); esse princípio já foi refletido no Acórdão CARF n° 1401001.676, de 07.07.2016, mencionado acima que afirma expressamente que não pode haver simultaneidade na base de cálculo das multas, devendo prevalecer apenas a que resulte em exigência mais gravosa , mas, para melhor demonstração do tema, vale a pena conferir as decisões dessa CSRF e do CARF, a seguir: [...]; notese que não se está alegando inconstitucionalidade ou ilegalidade de qualquer dispositivo da legislação tributária, mas apenas se exigindo uma interpretação sistemática e razoável das normas tributárias pelas Autoridades Fiscais, com o que certamente não se coaduna a imposição das multas em questão. Bem por isso, como visto, essa interpretação vem sendo reiteradamente adotada pela CSRF e pelo CARF; ora, um interpretador franco não pode crer que a punição de infração tão ordinária decorrente de simples divergência de compreensão, entre o contribuinte e o Fisco, sobre institutos jurídicos abstratos (ganho de capital, permuta, manifestação econômica etc.) seja capaz de gerar punição de 125% sobre a exigência principal imputada, quase equivalente à Fl. 1956DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 18 17 multa punitiva de 150% imposta em casos de condutas dolosas, fraudulentas ou em conluio. Com efeito, reiterase, uma interpretação sistemática da legislação elucida que tal exigência é manifestamente desproporcional; assim, demonstrado está o descabimento da cobrança cumulativa da multa de ofício e da multa isolada, conforme pretende a Autoridade lançadora, de modo que a multa isolada ora lançada deve ser cancelada, eis que já se deu o lançamento da multa de ofício sobre os principais lançados sobre a recomposição da apuração anual do IRPJ e da CSLL; diante de todo o exposto, requerse a esta E. CSRF que negue provimento ao Recurso Especial da PGFN, mantendose o cancelamento da multa isolada como decidido pelo E. CARF. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE Em seu recurso especial, a contribuinte também afirma que o acórdão recorrido deu à lei tributária interpretação divergente da que tem sido dada em outros processos, mas nesse caso a divergência diz respeito às exigências fiscais apuradas a partir de valores recebidos de instituição isenta a título de devolução de patrimônio (desmutualização). Ela alega que houve divergência de interpretação da legislação tributária quanto às seguintes matérias, assim identificadas no recurso: 1 Ausência de Devolução de Patrimônio Inaplicabilidade do Art. 17 da Lei nº 9.532/1997; 2 Necessidade de Consideração das Atualizações dos Valores Patrimoniais dos Títulos Da Apuração da Correta Base de Cálculo; e 3 Falta da Análise das Provas Referentes à Postergação de Pagamento. No exame de admissibilidade, foi dado seguimento ao recurso apenas em relação à matéria constante dos itens "1" e "2" acima indicados. Houve negativa de seguimento em relação à matéria tratada no item "3", conforme o despacho exarado em 23/05/2017 pela Presidente da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF. Intimada deste despacho que deu encaminhamento parcial a seu recurso especial, a contribuinte não apresentou agravo. Quanto às matérias admitidas do recurso, a contribuinte apresenta os seguintes argumentos: BREVE HISTÓRICO DA OPERAÇÃO DE DESMUTUALIZAÇÂO DAS BOLSAS. a BM&F e a BOVESPA eram entidades estabelecidas na forma de associações civis sem fins lucrativos, que se enquadravam no artigo 15 da Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997. Assim, atendidos os requisitos dessa Lei, as associações eram isentas do pagamento de IRPJ e CSLL; Fl. 1957DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 19 18 para que pudessem operar no mercado de capitais por meio das aludidas Bolsas, as corretoras e distribuidoras de valores mobiliários deveriam deter títulos representativos do patrimônio daquelas entidades (art. 3º, § 2º, do Regulamento Anexo à Resolução n° 1.655/1989); no ano de 1997, houve a primeira operação de reestruturação da BOVESPA, pela qual foram criadas duas empresas distintas, a Clearing SA. ("Clearing") posteriormente denominada Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia ("CBLC") e a Bovespa Serviços e Participações SA ("Bovespa Serviços"); a CBLC foi criada mediante cisão de parte do patrimônio da BOVESPA e ficou incumbida de atuar como câmara de compensação e custodiar ações e títulos. Por esta operação as corretoras receberam 1.500 (mil e quinhentas) ações ordinárias da CBLC; por sua vez, a Bovespa Serviços, subsidiária integral da BOVESPA, ficou com as funções de dar suporte aos serviços de informática e telefonia da BOVESPA, portanto responsável por exercer atividades relacionadas com negociação, controle, fiscalização e difusão de informações. Assim sendo, as empresas criadas por meio de cisão da BOVESPA em 1997 não eram entidades isentas, pois não se enquadravam na hipótese prevista no artigo 15 da Lei n° 9.532/97; no tocante às corretoras que possuíam títulos patrimoniais, houve apenas uma substituição de títulos, que não constituiu fato gerador do IRPJ e da CSLL, considerando que não houve disponibilidade jurídica ou econômica de renda; esse entendimento foi proferido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ("RFB"), por meio da Solução de Consulta n° 13, de 10 de novembro de 1997, como segue: "Ementa: Não constituem fatos capazes de excluir a BOVESPA do gozo do benefício de isenção de imposto de renda de que é titular; I a destinação de parte de seu patrimônio para a integralização do capital social de empresa comercial que desempenhará atividades auxiliares (informática e telefonia); II a sua cisão, com destinação parcial de seu patrimônio para a constituição da empresa comercial que terá atividade correlata (câmara de compensação e custódia de títulos "clearing"); Na apuração de ganho ou perda de capital na alienação pelas corretoras membros, das ações (da "clearing"), que receberam em substituição a parte do valor do titulo patrimonial da BOVESPA, considerarseá como custo de aquisição das referidas ações o seu valor contábil, que deverá ser proporcional à parcela do valor contábil do titulo patrimonial que for por elas substituída. (...) 6.14 Ante o exposto, podese concluir que o acréscimo patrimonial das corretoras, em virtude de aumento no valor do patrimônio líquido da bolsa, refletido pela equivalência, ainda que realizado mediante alienação do título ou pela sua liquidação, até em virtude de extinção da bolsa: Fl. 1958DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 20 19 a) Não se sujeitam á incidência do imposto de renda, ou seja, os ganhos de capital decorrentes desses títulos só serão tributados na parte da receita da alienação que exceder o valor contábil. (...) 9. Ante a legislação examinada, podese concluir, finalmente: (...) II na apuração de ganho ou perda de capital na alienação, pelas corretoras membros, das ações (da CLEARING), que receberem em substituição a parte do valor do título patrimonial da BOVESPA, considerarseá como custo de aquisição das referidas ações o seu valor contábil, que deverá ser proporcional à parcela do valor contábil do titulo patrimonial que for por elas substituída" ocorre que, em 2007, a BOVESPA passou por uma operação semelhante à reestruturação ocorrida em 1997, na qual a própria RFB entendeu, diversamente do quanto decidido anteriormente, que incidiriam o IRPJ e a CSLL sobre a substituição de títulos patrimoniais por ações; em breve síntese, visando à unificação de suas operações e à obtenção de lucro com as suas atividades, as Bolsas iniciaram, em 2007, mais uma reestruturação societária, que se deu mediante cisão das associações e incorporação da parcela cindida por sociedades anônimas de capital aberto. Nessa medida, os títulos detidos pelas corretoras na BM&F e na BOVESPA foram trocados por ações das novas companhias BM&F S.A. e BOVESPA HOLDING S.A., respectivamente; a BM&F sofreu cisão parcial pela qual foi criada a sociedade anônima BM&F S.A., em operação formalizada por meio do "Instrumento de Protocolo e Justificativa da Operação de Cisão Parcial da Bolsa de Mercadorias & Futuros BM&F", datado de 17 de setembro de 2007, e da Ata de Assembléia Geral Extraordinária da BM&F S.A., de 20 de setembro de 2007, que aprovou a incorporação da parcela cindida do patrimônio da BM&F; nos termos do Protocolo, a BM&F S.A. sucedeu a BM&F em todos os direitos e obrigações, bem como recebeu parcela de seu patrimônio, que totalizava RS 1.281.136.636,78. A BM&F, então, passou a exercer atividades de natureza assistencial, educacional e desportiva e ficou com um patrimônio de RS 1.282.549,72; em decorrência dessa operação, houve emissão de ações ordinárias da BM&F S.A. atribuídas aos detentores de títulos patrimoniais da BM&F, com base no balanço patrimonial da BM&F apurado no balancete de 31 de agosto de 2007, conforme tabela abaixo: [...]; é importante salientar que, nos termos do item 7.1 do aludido Protocolo, a operação em discussão não deu direito de retirada aos detentores de títulos patrimoniais da BM&F; Fl. 1959DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 21 20 a BOVESPA, por sua vez, teve sua cisão aprovada por Assembléias Gerais Extraordinárias ("AGE") realizadas em 28 de agosto de 2007, aprovando versão de parte de seu patrimônio à Bovespa Serviços e à BOVESPA HOLDING S.A.; por esta operação os direitos e obrigações da BOVESPA foram transmitidos para a Bovespa Serviços e para a BOVESPA HOLDING S.A., bem como parcela de seu patrimônio que totalizava R$ 1.103.594.110,00, restando a BOVESPA (associação) com capital social de R$ 103.594.110,00; na ata de AGE da BOVESPA HOLDING S.A., datada de 28 de agosto de 2007, foi aprovada a incorporação da parcela cindida da BOVESPA, nos termos do "Protocolo e Justificação da Cisão Parcial da Bolsa de Valores de São Paulo com Incorporação das Parcelas Cindidas pela Companhia Brasileira de Liquidação e Custódia ("CBLC"), Bovespa Serviços e Participações S.A. e Bovespa Holding S.A.", celebrado em 17 de agosto de 2007. Nesse evento, portanto, a BOVESPA HOLDING S.A. incorporou a parcela de R$ 890.879.528,59, que foram divididos em 432.465.530 ações ordinárias, com valor unitário de R$ 2,06; em outra ata de AGE, da mesma empresa e com mesma data, foi aprovada a incorporação da totalidade de ações da Bolsa de Valores de São Paulo S.A. (atual denominação da Bovespa Serviços e Participações S.A.) e da CBLC; em decorrência das incorporações, foram emitidas novas 272.809.728 ações ordinárias com preço de emissão de R$ 2,06 por ação, aumentandose o capital social da companhia em R$ 562.009.270,18. Assim sendo, o capital social da companhia passou a ser de R$ 1.452.888.798,77. divididos em 705.275.264 ações ordinárias; em 14 de dezembro de 2007, foi constituída uma sociedade sob a denominação social de T.U.T.S.P.E Empreendimentos e Participações S.A., com o objetivo social de participar em outras sociedades, como sócia ou acionista, no pais ou no exterior (holding). Em 08 de abril de 2008, os acionistas dessa companhia aprovaram a alteração da sua denominação social, que passou a ser "Nova Bolsa S.A."; os Protocolos e Justificação de Incorporação celebrados em 17 de abril de 2008 entre a BM&F S.A. e a Nova Bolsa S.A. e a BOVESPA HOLDING S.A. e a Nova Bolsa S.A. resumiram a reorganização societária envolvendo a BM&F S.A. e a BOVESPA HOLDING S.A. da seguinte forma: i) incorporação da BM&F pela Nova Bolsa S.A., mediante versão à companhia do patrimônio liquido da BM&F, no valor de R$ 2.615.517.107,98, dos quais R$ 1.010.785.800,00 foram alocados para aumento do capital social; e ii) emissão de 1.010.785.800 novas ações ordinárias, observando a proporção de 1 (uma) ação ordinária da Nova Bolsa S.A., para cada ação ordinária da BM&F. O restante foi alocado como reserva de capital, de reavaliação, de lucros e estatutárias. os acionistas da BM&F S.A., já na qualidade de acionistas da Nova Bolsa S.A., deliberaram sobre a incorporação das ações da BOVESPA HOLDING S.A. da seguinte forma: Fl. 1960DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 22 21 i) incorporação das ações da BOVESPA HOLDING S.A. pela Nova Bolsa S.A., a valor de mercado que correspondia a R$17.942.090.162,46, dos quais R$ 1.526.236.936,86 foram destinados ao capital social e o restante à formação de reserva de capital; e ii) emissão de 1.030.012.191 novas ações ordinárias, na proporção de 1,42485643 ação ordinária da Nova Bolsa S.A. para cada ação ordinária da BOVESPA HOLDING S.A., correspondente a 50% das ações ordinárias da Nova Bolsa S.A. (permanecendo os outros 50% sob titularidade da BM&F S.A.) e 72.288.840 novas ações preferenciais que foram entregues aos acionistas da BOVESPA HOLDING S.A.. As ações preferenciais foram resgatadas contra reserva de capital sem redução do capital social da Companhia; assim, em decorrência das incorporações e transformações a Nova Bolsa S.A. passou a ter capital de RS 2.537.023.263,88, divididos em 2.040.797.995 ações ordinárias; por fim, em assembléias realizadas na data de 08 de maio de 2008 foram aprovadas as incorporações, pela Nova Bolsa S.A., da BM&F S.A. e das ações da BOVESPA HOLDING S.A., unificandose as operações das bolsas de valores e de mercadorias e futuros na Nova Bolsa S.A. que passou a se denominar BM&F BOVESPA S.A.; para facilitar a compreensão, confirase organograma abaixo, que resume as principais etapas da operação desmutualização das Bolsas e unificação das operações: [...]; em resumo, com a desmutualização, a Recorrente teve seus 12 (doze) títulos patrimoniais da BOVESPA substituídos por 8.481.144 ações da BOVESPA HOLDING S.A. (12 x 706.762) e seus títulos patrimoniais de Membro de Compensação, Corretora de Mercadorias e Sócio Efetivo da BM&F substituídos por 9.869.625 ações da BM&F S.A.; tecidos esses breves e importantes comentários sobre os fatos, passaremos, a seguir, a demonstrar os motivos jurídicos pelos quais não poderão prevalecer as acusações fiscais, bem como os fundamentos para que essa C. Turma Julgadora reforme a decisão recorrida e declare a insubsistência do Auto de Infração; DO MÉRITO INAPLICABILIDADE DO ART. 17 DA LEI N° 9.532/97 AO PRESENTE CASO INEXISTÊNCIA DA ALEGADA "DEVOLUÇÃO DO PATRIMÔNIO", MUITO MENOS "POR PARTE DA ENTIDADE ISENTA. os lançamentos do IRPJ e da CSLL têm como fundamento o suposto ganho de capital, auferido pela Recorrente, apurado no momento da desmutualização das Bolsas, o qual, segundo a Fiscalização, deveria ter sido adicionado à base de cálculo de tais tributos; a motivação do lançamento de que trata o presente Recurso consiste no entendimento, manifestado pela Fiscalização, de que, no instante da referida desmutualização, teria havido a efetiva devolução, à Recorrente, de parcela do patrimônio que detinha nas Bolsas, sociedades isentas, dando ensejo à aplicação do art. 17 da Lei n° 9.532/97; pois bem, a Fiscalização buscou caracterizar como sendo devolução de patrimônio e posterior integralização de capital a operação, real, de transformação dos títulos Fl. 1961DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 23 22 patrimoniais (detidos pela Recorrente em relação às associações) em ações (posteriormente detidas em decorrência da desmutualização). Isso para que a Fiscalização pudesse se valer do art. 17, §3º, da Lei n° 9.532/97; no entanto, não há que se falar em devolução de qualquer patrimônio à Recorrente, muito menos por parte das associações em tela, de maneira que não poderá prevalecer a tributação, como ganho de capital (art. 17 da Lei n° 9.532/97), sobre os valores representativos de eventual diferença entre o custo dos títulos patrimoniais detidos perante as associações e as ações recebidas na desmutualização; aqui cabe um breve esclarecimento inicial: a diferença entre o custo dos títulos patrimoniais, considerado pela D. Fiscalização, e o valor das ações recebidas com a desmutualização não constitui acréscimo patrimonial da Recorrente, mas decorre, em realidade, da atualização dos títulos entre a data da aquisição e a data da mencionada transformação; retomando a matéria deste tópico, notase que o art. 17 da Lei nº 9 532/97, que é o fundamento legal utilizado na lavratura do Auto de Infração ora recorrido, ao dispor acerca da base de cálculo de eventual ganho de capital, pressupõe a existência cumulativa de dois requisitos: (i) devolução de patrimônio em dinheiro, bens ou direito; e (ii) que essa devolução seja feita pela instituição isenta. A parcela recebida em devolução, subtraída a parcela entregue na formação do patrimônio da aludida sociedade, constitui o ganho de capital passível de tributação; no presente caso, contudo, a Recorrente não recebeu em devolução qualquer valor em dinheiro, bens ou direitos das associações de que participava (BM&F e BOVESPA), o que já afasta, de plano, a aplicação do referido art. 17 da Lei n° 9.532/97; isso porque, vale lembrar, o processo de desmutualização consistiu em uma cisão parcial das entidades e na posterior incorporação das parcelas cindidas pelas novas sociedades por ações. Em decorrência disso, os títulos patrimoniais da BM&F e da BOVESPA transformaramse em ações da BM&F S.A. e da Bovespa HOLDING S.A., respectivamente; aprofundando a análise jurídica da cisão e posterior incorporação, percebe se que, com a realização de tais operações societárias, o patrimônio cindido pelas associações formou o patrimônio das respectivas sociedades por ações; dai já se extrai um questionamento muito relevante para a questão que ora se coloca: com a cisão e posterior incorporação da parcela cindida, quem passou a figurar como primeiro titular das ações da BM&F S.A. e da BOVESPA HOLDING S.A.? a doutrina è unânime no sentido de que o primeiro titular dessas ações será a mesma pessoa física ou jurídica que detinha a participação na entidade cindida: no caso, as corretoras e distribuidoras dos títulos. Vejase: [...]; nesse contexto, com a cisão e consecutiva incorporação de parcela cindida, as empresas então detentoras dos títulos patrimoniais passaram a deter, na mesma proporção, as ações da BM&F S.A. e da BOVESPA HOLDING S.A., de tal modo que cai por terra a alegação fiscal de que as associações transmitiram a titularidade das ações como devolução de seu patrimônio; Fl. 1962DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 24 23 ademais, para que pudesse transmitir/devolver as ações da BM&F S.A. e da BOVESPA HOLDING S.A., as associações em comento deveriam, naquele momento, ser as reais proprietárias de tais ações, o que jamais ocorreu; naturalmente, nessa operação de cisão, os associados da associação cindida recebem as ações da sociedade que absorve a parcela do patrimônio daquela, ações essas integralizadas com as parcelas transferidas, na proporção das participações anteriormente possuídas. Se de devolução se tratasse, os associados teriam recebido bens representativos do patrimônio das associações (como dinheiro e outros direitos quaisquer, integrantes do patrimônio dessas), o que, como visto não ocorreu; de fato, as associações não detinham as ações da BM&F S.A., e da BOVESPA HOLDING S.A., que só foram subscritas e integralizadas pelas corretoras no momento da incorporação, de modo que jamais poderiam devolver à Recorrente o patrimônio na forma de ações que não eram suas. Frisese: as ações da BM&F S.A. e da BOVESPA HOLDING S.A. não faziam parte do patrimônio das associações; sobre o tema, vale conferir o Parecer acerca da autuação fiscal objeto do presente processo e a operação de desmutualização, já anexado aos autos, elaborado pelo Professor Modesto Carvalhosa A corroborar o ora exposto, citemse os seguintes trechos do aludido Parecer: [...]; como ensina o Professor Modesto Carvalhosa, na hipótese de cisão, não há que se falar em liquidação da associação/sociedade cindida e consequente restituição de patrimônio. Isso revela o evidente erro da Turma Julgadora a quo ao se utilizar do art. 61 do Código Civil como principal fundamento para basear seu entendimento pela ocorrência de devolução de patrimônio; deveras, o caput do art. 61 do Código já inicia com a frase "Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio liquido", o que já afasta sua aplicação ao presente caso, como fundamento para se chegar à equivocada conclusão pela ocorrência de devolução de patrimônio; ora, como visto, não houve dissolução das associações, eis que as parcelas cindidas foram transferidas para as sociedades anônimas, que deram continuidade às atividades anteriormente exercidas por aquelas, e a parcela remanescente do patrimônio das associações, após a cisão, nelas permaneceram; com efeito, analisando o caso concreto, assim se manifestou Modesto Carvalhosa, por meio do aludido Parecer, acerca da verdadeira natureza jurídica das operações em análise: "No caso presente, tratouse da cisão parcial de duas associações civis, Bovespa e BM&F, com transferência de parcela substancial de seu patrimônio para duas sociedades anônimas já existentes, respectivamente, Bovespa Holding e BM&F S/A. Notese que as referidas operações de cisão visavam alocar parcialmente o patrimônio das associações cindidas em sociedades anônimas já existentes, a fim de que estas passassem a exercer as atividades anteriormente desenvolvidas pelas Bolsas mutualizadas. Fl. 1963DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 25 24 A propósito, nossa jurisprudência tem reconhecido que a operação de cisão ê caracterizada pela transferência de patrimônio de uma pessoa jurídica para outra, que dará continuidade às atividades anteriormente exercidas pela primeira: (...) É exatamente para que tais atividades empresariais possam prosseguir sem solução de continuidade que os elementos ativos e/ou passivos vertidos passam imediatamente a compor o patrimônio da outra pessoa jurídica. Isso porque a eficácia interna corporis da deliberação assemblear de aprovação da cisão independe do arquivamento e da publicação da ata respectiva, acarretando a transferência instantânea dos ativos e/ou passivos integrantes da parcela cindida. Com a aprovação da cisão e a imediata transferência da parcela patrimonial de uma pessoa jurídica para outra, os associados ou sócios da cindida recebem uma determinada quantidade de ações de emissão da cindenda, em substituição aos títulos anteriormente detidos, representativos da mesma parcela patrimonial vertida. Com efeito, em virtude da operação, os títulos de propriedade dos participantes do capital da cindida são compulsoriamente substituídos por ações de emissão da cindenda, independentemente de sua vontade, mesmo na hipótese em que algum participante tenha, em minoria, votado contrariamente à aprovação da cisão. Ressaltese, como matéria relevante, que os associados ou sócios da cindida não são partes da operação; apenas manifestam suas vontades individuais nas assembléias gerais respectivas, de modo a formar a vontade da pessoa jurídica da qual participam". é fato inconteste, portanto, que in casu as instituições isentas não devolveram patrimônio algum, tendo seus associados recebido ações de emissão de terceiras sociedades empresárias a BOVESPA HOLDING S.A. e a BM&F S.A.; fazendo um paralelo com o caso em tela, podese afirmar que a operação de cisão e posterior incorporação do patrimônio cindido, praticada pelas associações em epígrafe, nada mais acarretou do que a mera transformação daqueles títulos patrimoniais em ações. Vale dizer, a desmutualização gerou, na prática, verdadeira transformação dos títulos em ações; a transformação, como definida por José Edwaldo Tavares Borba, se dá "Quando a sociedade passa por uma espécie a outra, operase como que uma metamorfose. A transformação mudalhe as características, mas não a individualidade, que permanece a mesma, mantendose íntegros a pessoa jurídica, o quadro de sócios, o patrimônio, os créditos e os débitos"; prossegue o autor lecionando que "Não se verifica, na transformação, a extinção da sociedade para a criação de outra, porquanto a sociedade transformada representa a continuidade da pessoa jurídica preexistente, apenas com uma roupagem jurídica diversa"; Fl. 1964DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 26 25 ora, é exatamente esse o caso dos autos! Tal como ocorre na transformação de uma sociedade limitada em uma S.A., o titular da quota passará a deter, a partir de então, ações. Nesse exemplo, é evidente que não há a distribuição de patrimônio aos sócios, nem tampouco posterior integralização das ações da companhia com esse patrimônio; a transformação de títulos patrimoniais em ações foi acarretada pelas consecutivas operações societárias praticadas pelas entidades Sob o ponto de vista da Recorrente (associada posteriormente transformada em acionista), o evento denominado desmutualização em nada alterou o montante de seu patrimônio. Alterou, sim, a natureza de seu patrimônio, mas isso não constitui fato jurídico passível de tributação pelo IRPJ e CSLL; melhor explicando: o fato de uma determinada pessoa, física ou jurídica, participar do quadro societário de certa entidade é representado no mundo jurídico por meio de um título. O que vai determinar o valor do titulo é o total do capital social da entidade, dividido pela quantidade de títulos emitidos. De outro lado, a natureza do título será determinada pela característica societária da entidade (se for uma sociedade limitada, quotas; se for sociedade por ações, ações; se for associação, título patrimonial, etc); no caso em análise, em que houve cisão parcial das associações, com posterior incorporação das parcelas cindidas em outras empresas já constituídas, tal como autorizado pelo art. 229 da Lei n° 6.404/76, a Recorrente manteve seu investimento nas mesmas bases numéricas até então existentes, sem qualquer acréscimo patrimonial, sofrendo apenas a transformação dos títulos patrimoniais em ações; mas, vejase, a sua parcela de copropriedade nas associações mantevese exatamente na mesma proporção dentro das Sociedades por Ações. Em realidade, não há como se admitir qualquer devolução de patrimônio, muito menos por parte das associações. Se alguém transmitiu as ações à Recorrente, esse alguém foi ela mesma, e não as associações; a transformação dos títulos patrimoniais em ações, como já mencionado acima, é operação única, não se confundindo jamais com as operações de devolução de patrimônio de uma associação e posterior integralização de capital em uma sociedade anônima, mediante a entrega daquela parcela recebida em devolução; ou seja, no caso em tela, do ponto de vista do associado (detentor dos títulos patrimoniais), a troca de títulos por ações não gera quaisquer efeitos patrimoniais, isto é, não houve aumento de patrimônio ou disponibilização econômica ou jurídica de renda, uma vez tratarse de mera substituição de ativos; acerca da essência da operação ora em análise, a Recorrente cita o entendimento do ilustre Professor Eliseu Martins, em Parecer também anexo aos presentes autos, igualmente elaborado especificamente para o presente caso, a pedido da Recorrente: [...]; notase, pela leitura desse trecho, que o Prof. Eliseu Martins concorda com o entendimento da Recorrente de que, sem sombra dúvida, não ocorreu devolução de patrimônio pelas associações e subsequente utilização para subscrição das ações das sociedades anônimas. Isto é, o fato tido como tributável como Fiscalização simplesmente não ocorreu; também nesse sentido, confirase abaixo o posicionamento doutrinário de renomado autor acerca dos efeitos jurídicos da cisão e posterior incorporação do patrimônio cindido: [...]; Fl. 1965DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 27 26 é de se mencionar que a situação jurídicotributária seria diferente, com a possível tributação do eventual ganho de capital, caso a constituição dos patrimônios da BM&F S.A. e da BOVESPA HOLDING S.A. se desse por subscrição e integralização do capital por parte das respectivas associações e, num segundo momento, essas associações se dissolvessem e entregassem, como devolução (aí sim!), as ações que detivessem aos seus associados. Como essa hipótese não ocorreu, não há que se falar em devolução de patrimônio por parte das associações; assim, considerandose que o art 17 da Lei n° 9.532/97 exige, para fins de apuração de ganho de capital, a devolução de patrimônio por parte da entidade isenta (no caso, BM&F e BOVESPA), bem como que não houve qualquer devolução de patrimônio, muito menos por parte das mencionadas associações, que nunca foram proprietárias das ações da BM&F S.A. e da BOVESPA HOLDING S.A., não há que se falar em aplicação do aludido dispositivo legal, nem tampouco em ganho de capital passível de tributação; ademais, apenas por amor ao argumento, mais uma prova de que não ocorreu a alegada devolução consta da manifestação da COSIT, representada na Solução de Consulta n° 10/07, cuja ementa assevera que: "OPERAÇÃO DE DESMUTUALIZAÇÃO DAS BOLSAS DE VALORES. O instituto da cisão, disciplinado nos arts. 229 e segs. da Lei n° 6.404, de 1976, e no art. 1.122 da Lei n° 10.406, de 2002, só é aplicável às pessoas jurídicas de direito privado constituídas sob a forma de sociedade. Às bolsas de valores constituídas sob a forma de associações se aplica o regime jurídico estatuído nos arts. 53 a 61 da Lei n° 10.406, de 2002 (Código Civil de 2002). O art. 61 da Lei n° 10.406. de 2002, veda a destinação de qualquer parcela do patrimônio das bolsas de valores, constituídas sob a forma de associações, a entes com finalidade lucrativa (...)". ora, se a própria Secretaria da Receita Federal do Brasil entende que não é possível a destinação de patrimônio das associações BM&F e BOVESPA para entes com finalidade lucrativa (que é o caso da Recorrente), como poderiam as Autoridades Fiscais, agora, para fins meramente arrecadatórios, afirmar com tanta certeza que houve a devolução do patrimônio à Recorrente? Além disso, como pode a Turma Julgadora a quo, na decisão recorrida, se basear principalmente no próprio art 61 do Código Civil para fundamentar suas conclusões? Por óbvio, a figura da devolução de patrimônio não existiu, de modo que não poderão prevalecer o entendimento fiscal e o raciocínio do v. acórdão recorrido; nesse ponto, aliás, cumpre observar que o entendimento esposado pela RFB na citada Solução de Consulta carece de fundamento legal, uma vez que o art. 16, parágrafo único, da Lei n° 9.532/97 admite expressamente a possibilidade de uma entidade isenta realizar operação de cisão e incorporação (exatamente o caso da operação de desmutualização das Bolsas). Confirase: [...]; depreendese desse dispositivo legal que não existe qualquer óbice a que uma entidade isenta transfira bens e direitos mediante cisão e incorporação, ao contrário do que entendeu a RFB na aludida Solução de Consulta n.° 10/07; em decorrência, cai também por terra qualquer alegação da RFB de que, como haveria vedação legal quanto à cisão e incorporação de entidade isenta, o que teria ocorrido seria uma devolução de patrimônio; Fl. 1966DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 28 27 de todo modo, fato é que, mesmo tendo ocorrido cisão e incorporação na operação de desmutualização, transformações societárias estas que, como visto acima, têm total suporte legal, não houve, em momento algum, devolução de patrimônio por parte das entidades isentas, no caso, a BM&F e a BOVESPA; assim, pelas razões acima expostas, deverá essa E. CSRF reformar a decisão recorrida, com o consequente cancelamento dos Autos de Infração, notadamente porque não ocorreu a alegada hipótese de devolução de patrimônio à Recorrente, o que afasta a apuração do ganho de capital prevista no art. 17 da Lei n° 9.532/97; DA APURAÇÃO DA CORRETA BASE DE CÁLCULO. CUSTOS DE AQUISIÇÃO NECESSIDADE DE CONSIDERAÇÃO DAS ATUALIZAÇÕES DOS VALORES PATRIMONIAIS DOS TÍTULOS. como visto no item anterior, não ocorreu a alegada hipótese de devolução de patrimônio à Recorrente; desse modo. deve ser reformado o entendimento constante do v. acórdão recorrido, que julgou pela correção da apuração, pela Fiscalização, do ganho de capital conforme previsão do art. 17 da Lei n° 9.532/97, o qual foi o fundamento legal para a autuação fiscal em tela; não obstante, ainda que assim não fosse (isto é, ainda que, por absurdo, se entendesse que teria havido a efetiva devolução de patrimônio das associações à Recorrente), o que se admite apenas para argumentar, os Autos de Infração não merecem guarida. Isso porque, equivocouse a Fiscalização na atribuição dos custos de aquisição dos títulos patrimoniais; pois bem, conforme se depreende do Termo de Verificação Fiscal, a Fiscalização atribuiu os seguintes custos de aquisição aos títulos da Recorrente (valores em Reais): [...]; notase das tabelas acima, que a Fiscalização não acatou a existência de qualquer atualização nos valores patrimoniais dos títulos, de modo que atribuiu como custo de aquisição dos títulos tão somente o seu valor patrimonial histórico (assim entendido o valor na data de sua aquisição pela Recorrente). Ademais, especificamente quanto ao título de Agente de Compensação da BM&F, por supostamente não ter a Recorrente comprovado o aludido custo de aquisição, a Fiscalização atribuiulhe custo zero; contudo, a diferença entre o custo dos títulos patrimoniais, considerado pela D. Fiscalização, e o valor das ações recebidas com a desmutualização não constitui acréscimo patrimonial da Recorrente, mas decorre, em realidade, da atualização dos títulos entre a data da aquisição e a data de sua transformação em ações; como visto, a BM&F e a BOVESPA eram entidades estabelecidas na forma de associações civis sem fins lucrativos. As corretoras e distribuidoras, que atuavam na negociação e intermediação com títulos, valores mobiliários e mercadorias negociáveis nos mercados organizados pelas aludidas Bolsas, detinham títulos patrimoniais dessas entidades, que representavam frações ideais de seu patrimônio; Fl. 1967DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 29 28 tais títulos, por determinação do Conselho Monetário Nacional ("CMN"), eram sujeitos a atualizações periódicas de seu valor pautadas em informações fornecidas pelas próprias Bolsas com base na variação de seus patrimônios líquidos; as referidas atualizações de títulos eram registradas pelas corretoras/ distribuidoras associadas como acréscimo ao valor do título, que figuravam no antigo Ativo Permanente, em contrapartida à subconta "Reserva de Atualização dos Títulos Patrimoniais", integrante da conta de "Reserva de Capital", situada no Patrimônio Líquido; por força da Portaria MF n° 785/77, tais atualizações de títulos patrimoniais das Bolsas de Valores contabilizadas pelas corretoras/distribuidoras associadas, quando positivas, não constituíam receita nem ganho de capital, podendo ser excluídas do lucro real para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, desde que não distribuídas e mantidas em conta de reserva para aumento futuro de capital. Confirase: [...]; com efeito, no processo de desmutualização, os títulos patrimoniais foram substituídos por ações das sociedades, pelo mesmo custo de aquisição devidamente atualizado, representando uma permuta de ativos, através do qual um determinado bem foi trocado por outro de igual valor; ao analisar tal aspecto, contudo, alegou a Fiscalização que "esta mais valia (decorrente da atualização patrimonial dos títulos) jamais foi tributada anteriormente"; como mencionado anteriormente, operação semelhante à ora analisada ocorreu com a substituição de títulos patrimoniais da BOVESPA por ações da Clearing S.A. (atual CBLC), que foi objeto de apreciação pela Receita Federal do Brasil através da Solução de Consulta n° 13/97, da COSIT, na qual foi acentuado que a referida operação é uma permuta, como se extrai do trecho abaixo reproduzido: [...]; observase que, naquela ocasião, entendeu a RFB que a substituição do título patrimonial por ações da Clearing S.A. não tipificou qualquer fato gerador do IRPJ e da CSLL, uma vez que não ocorreu a disponibilidade econômica ou jurídica de qualquer rendimento, mas mera troca de ativos por valor contábil; de forma diversa, contudo, pugna a Fiscalização que o art. 17 da Lei n° 9.532/97 daria suporte ao entendimento de que a Recorrente deveria submeter o ganho de capital decorrente do acréscimo patrimonial apurado entre o valor das ações recebidas e o valor de aquisição dos títulos patrimoniais, sem considerar a atualização monetária ocorrida nesse período, entendimento esse que também foi seguido pelo E. CARF na decisão recorrida; no entanto, conforme já demonstrado, equivocouse a Fiscalização, uma vez que na transformação de uma associação civil sem fins lucrativos em uma sociedade por ações não há devolução de patrimônio tampouco disponibilização econômica de renda, de modo que não há que se falar na apuração de ganho; e, ainda que no caso em tela tivesse ficado configurada devolução de patrimônio, o que se admite apenas para argumentar, o dispositivo aplicado seria o art. 22 da Lei n° 9.249/95, conforme defende Guilherme Cezaroti, em seu artigo "A cobrança de imposto de renda sobre o ganho de capital auferido em processo de 'desmutualização' de bolsa", publicado na Revista Dialética de Direito Tributário RDDT nº 158, página 45; Fl. 1968DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 30 29 com efeito, defende que o autor que: [...]; "Na devolução de valores investidos por entidade isentas o dispositivo legal aplicável é o art 22 da Lei n.° 9.249/95, in verbis: Art. 22. Os bens e direitos do ativo da pessoa jurídica, que forem entregues ao titular ou a sócio ou acionista a título de devolução de sua participação no capital social, poderão ser avaliados pelo valor contábil ou de mercado. § 1º No caso de a devolução realizarse pelo valor de mercado, a diferença entre este e o valor contábil dos bens ou direitos entregues será considerada ganho de capital, que será computado nos resultados da pessoa jurídica tributada com base no lucro real ou na base de cálculo do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro líquido devidos pela pessoa jurídica tributada com base no lucro presumido ou arbitrado. § 2º Para o titular, sócio ou acionista, pessoa jurídica, os bens ou direitos recebidos em devolução de sua participação no capital serão registrados pelo valor contábil da participação ou pelo valor de mercado, conforme avaliado peia pessoa jurídica que esteja devolvendo capital. § 3º Para o titular, sócio ou acionista, pessoa física, os bens ou direitos recebidos em devolução de sua participação no capital serão informados, na declaração de bens correspondente à declaração de rendimentos do respectivo anobase, pelo valor contábil ou de mercado, conforme avaliado pela pessoa jurídica. § 4º A diferença entre o valor de mercado e o valor constante da declaração de bens, no caso de pessoa física, ou o valor contábil, no caso de pessoa jurídica, não será computada, peio titular, sócio ou acionista, na base de cálculo do imposto de renda ou da contribuição social sobre o lucro líquido. prossegue o aludido autor ventilando que o argumento que poderia ser utilizado para a não aplicação do artigo supra ao caso da desmutualização em discussão é que a expressão "titular, sócio ou acionista" deveria ser interpretada restritivamente. No entanto, essa restrição não pode prevalecer, considerando que deve ser realizada uma interpretação sistemática, ou seja, a norma deve atingir todos que, de uma forma ou outra, participam do capital social de uma entidade; pondera, ademais, que este, inclusive, é o entendimento da Secretaria da Receita Federal do Brasil, nos termos da Solução de Consulta COSIT n° 7/02: [...]; interpretandose o aludido artigo 22 da Lei n° 9.249/95, ressalta o autor que, "na devolução de valores investidos, não haverá ganho de capital se a devolução se der pelo valor contábil dos bens. Somente se houvesse devolução de tais valores pelo seu valor de mercado é que haveria a incidência do Imposto de Renda"; ora, no caso em tela restou cabalmente demonstrado que a desmutualização foi efetivada peio valor contábil e não pelo valor de mercado dos títulos. Assim sendo, por mais esse motivo, não pode e não deve ser aplicado o art. 17 da Lei n° 9.532/97; Fl. 1969DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 31 30 arremata o autor pontuando que esse também é o entendimento do CARF. citando os seguintes precedentes: [...]; de fato, analisando tais argumentos acerca do art. 22 da Lei n° 9.249/95, verificase que inexiste qualquer fundamento jurídico para a sua não aplicação ao presente caso. Muito ao contrário, se o próprio texto do aludido dispositivo fala em "titular, sócio ou acionista", é porque busca atingir todos que, de uma forma ou outra, participam do capital social de uma entidade; e tal entendimento, aliás, já foi manifestado pela RFB por meio da Solução de Consulta COSIT n°. 7/02, acima citada. Tal Solução de Consulta, ainda que trate de situação distinta da desmutualização das bolsas, esclarece exatamente que a expressão titular, sócio ou acionista constante do art. 22 da Lei n° 9.249/95 abrange, também, o membro de associação civil (caso da BM&F e da BOVESPA), "em virtude dos direitos pessoais e patrimoniais por ele detidos sobre o capital da mesma". Enfim, o argumento de que aludida Solução trataria de situação distinta não tem o condão de alterar os firmes fundamentos jurídicos nela expostos. Tão firmes que a decisão recorrida não foi capaz de refutálos; frisese que, por força da Portaria MF n° 785/77, a atualização dos títulos patrimoniais era registrada em reserva de atualização de títulos patrimoniais, na conta do patrimônio líquido, não sendo considerada como uma receita registrada na conta de resultado e sujeita à apuração do IRPJ e da CSLL; especificamente no caso das corretoras, temse que, por força das regras do Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional ("COSIF"), instituído pela Circular 1.273, de 29.12.1987, estas estavam obrigadas a avaliar a participação societária detida na BM&F e na BOVESPA de acordo com aludido método, consoante o valor informado pela própria Bolsa. Confirase: [...]; se esta atualização monetária não transita em conta de resultado, não deve haver a tributação pelo IRPJ e nem pela CSLL da reserva de reavaliação decorrente da atualização dos títulos patrimoniais. Isso, ressaltese, decorre do fato de a referida reserva não compor o lucro líquido das corretoras e nem ser uma adição determinada pela legislação fiscal; esta orientação era da própria COSIT, na época chamada Coordenação do Sistema de Tributação CST, que detalhou o entendimento da Receita Federal do Brasil a respeito do tema, por meio de diversos pareceres, que eram soluções de consultas de interessados, dentre os quais se destaca os Pareceres Normativos CST n° 2.111, de 25 de agosto de 1981; n° 911, de 22 de abril de 1983; e n° 2.867, de 30 de dezembro de 1983, assim ementados: [...]; é de se destacar que a Portaria MF n° 785/77 não viola nenhum preceito legal que determine a inclusão nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL dos valores referentes à atualização dos títulos patrimoniais, o que nem poderia existir, tendo em vista que a referida atualização não implica aumento patrimonial, mas uma simples recomposição dos valores originais, Dessa forma, o fato é que, se a atualização não foi tributada anteriormente, é porque, nos termos das aludidas normas da COSIF e do Ministério da Fazenda, não configurava qualquer acréscimo patrimonial; por outro lado, é de se ressaltar que as aludidas regras de atualização dos títulos patrimoniais possuem natureza jurídica idêntica às regras de equivalência patrimonial. Fl. 1970DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 32 31 Isso porque, a reserva de avaliação dos títulos patrimoniais sofreria acréscimo quando a Bolsa apresentasse resultado positivo no ano, ou diminuição quando o resultado fosse negativo. Isto é, a oscilação do investimento feito em uma sociedade refletira no patrimônio da sociedade investidora, em procedimento idêntico àquele dispensado às participações societárias avaliadas pelo método de equivalência patrimonial; tal método consiste na atualização do valor contábil do investimento ao valor equivalente à participação societária da investidora no patrimônio liquido da sociedade investida, e no reconhecimento dos seus efeitos na demonstração do resultado do exercício. A "equivalência patrimonial", assim, é o reflexo, na contabilidade da investidora, das variações ocorridas no patrimônio líquido da investida, na proporção do seu investimento. Assim, o valor contábil dos investimentos registrados no antigo Ativo Permanente (subgrupo do Ativo Não Circulante) pela investidora será alterado conforme o aumento ou a diminuição do patrimônio líquido da investida, na proporção de seu investimento; e, de acordo com o artigo 389 do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 26/03/1999 ("RIR/99"), a contrapartida em resultado do ajuste de investimento avaliado pelo método de equivalência patrimonial não deve compor o Lucro Real e a base de cálculo da CSLL; a mesma situação ocorre com as corretoras de títulos e valores mobiliários, quer por força de determinação das regras da COSIF, devem contabilizar a atualização do valor dos títulos patrimoniais que detenham nas bolsas de valores; assim, como os títulos patrimoniais das bolsas de valores puderam ser avaliados em função do valor do patrimônio daquelas entidades, sem que as suas oscilações refletissem na base de cálculo do IRPJ e da CSLL devido petas corretoras, nos termos da Portaria MF n° 785/77, essa reserva passou a ter o mesmo tratamento tributário dispensado às participações societárias avaliadas pelo método da equivalência patrimonial; frisese que, no caso em tela, a "atualização" do valor patrimonial dos títulos era na verdade representada pelos superávits ou déficits contábeis que a cada exercício eram auferidos pela BM&F e pela BOVESPA enquanto associações; nesse sentido, é o entendimento do Prof. Eliseu Martins no já mencionado Parecer: [...]; a leitura desse excerto não deixa dúvida de que, para o Prof. Eliseu Martins, o registro contábil da atualização dos títulos equiparase à sistemática da equivalência patrimonial, de modo que deve ser incorporada ao custo de aquisição do ativo em questão; de fato, além da RFB, também as agências reguladoras têm poderes para normatizar a contabilidade de suas reguladas, como é o caso da Comissão de Valores Mobiliários ("CVM") e do Banco Central do Brasil ("BACEN"). Este entendimento já foi manifestado pela Coordenadoria do Sistema de Tributação através do item 4 do Parecer Normativo n° 2.254, de 8 de setembro de 1981: [...]; foi no exercício desta competência que o Conselho Monetário Nacional editou o COSIF, Capítulo 1, item 11, subitem 3, parágrafo 3, anteriormente tratado, sendo que esta norma, ao determinar que a reserva que espelha a atualização do valor dos títulos seria elevada quando as bolsas apresentassem resultado positivo e reduzida quando tal resultado Fl. 1971DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 33 32 fosse negativo nada mais é do que a aplicação do método de equivalência patrimonial, ainda que este nome não seja utilizado in casu; a aplicação desta disposição da COSIF é de observância compulsória pelas corretoras de títulos e valores mobiliários, uma vez que, nos termos da Circular n° 1.273, de 29 de dezembro de 1987, do Bacen, "as normas consubstanciadas no COSIF aplicamse aos bancos comerciais, bancos de desenvolvimento, bancos de investimento, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de arrendamento mercantil, sociedades corretoras de títulos e valores mobiliários, sociedades distribuidoras de títulos e valores mobiliários, sociedades de crédito imobiliário, associações de poupança e empréstimo, caixas econômicas e cooperativas de crédito"; quanto a esse ponto, cumpre registrar que a menção à Circular acima serve apenas para demonstrar a aplicação das normas do Cosif à Recorrente, por ser sociedade corretora de títulos e valores mobiliários. Não se está afirmando que haveria, nessa específica Circular n° 1.273, autorização ou determinação para a avaliação dos títulos patrimoniais de bolsas de valores pelo método da equivalência patrimonial. Ora, I. Conselheiros, afirmações desse quilate, distorcendo as alegações da Recorrente em sua Impugnação, data venia, denotam falta de lealdade processual por parte da autoridade prolatora da decisão recorrida; em verdade, como já exposto, a Recorrente entende que o tratamento fiscal a ser dado à atualização dos títulos patrimoniais é equiparável, em função da total identidade conceitual entre esses dois procedimentos contábeis, ao que se aplica à equivalência patrimonial, pelo que a referida atualização deve compor o custo de aquisição dos títulos; não obstante isso, orientação semelhante à do Conselho Monetário Nacional havia sido instituída anteriormente pela CVM, que, através do Oficio Circular CVM n° 325, de 21 de fevereiro de 1979, estabeleceu que os títulos das bolsas devem ser ajustados pelos associados de acordo com o método semelhante ao de equivalência patrimonial; frisese: o fato de a legislação do CMN, da CVM e do Banco Central não fazer expressa referência à aplicação do método de equivalência patrimonial não impede a sua aplicação, ao contrário do que conclui a Solução de Consulta COSIT n° 10/2007, porque não é o nome que determina o instituto jurídico, e sim o contrário; também não procede o argumento de que, como o art. 248 da Lei das S/A determina o método de avaliação de investimentos pela equivalência patrimonial para sociedades coligadas ou controladas, não se aplicaria tal método às sociedades isentas. Ora, tal fato não impede a aplicação do instituto para outras situações previstas em normas expedidas pela RFB ou pelos órgãos regulatórios do mercado financeiro e de capitais. Inexiste proibição para a aplicação de tal método afora das situações do art. 248 da Lei das S/A; e o fato de as Bolsas de Valores serem entidades sem fins lucrativos também não impede a aplicação do método da equivalência patrimonial, como consta da fundamentação da Solução de Consulta COSIT n° 10/2007, porque a legislação tributária expressamente reconhece que se a legislação regulatória ou bancária exigir a aplicação do método da equivalência patrimonial, essa regra deve obrigatoriamente produzir efeitos fiscais, como pode ser verificado nos seguintes trechos do Parecer Normativo CST n° 78/78 e do Ato Declaratório Normativo n° 9/81: [...]; Fl. 1972DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 34 33 se é pacífico o entendimento de que a avaliação do valor dos títulos patrimoniais das bolsas de valores deve ser efetuada pelo método da equivalência patrimonial, com as consequências fiscais daí decorrentes, e a aplicação deste método veda a incidência do IRPJ e da CSLL sobre a atualização do valor do investimento, claro está que o entendimento da Fiscalização não é correto; com efeito, a Recorrente, após a aquisição de cada um dos títulos patrimoniais que detinha nas antigas associações BM&F e BOVESPA, procedia à contabilização da atualização patrimonial, estritamente conforme as regras do COSIF, valores que foram sendo atualizados, resultando no valor contábil atualizado de R$ 28.695.269,52 por ocasião da desmutualização, conforme os razões contábeis anexados nos autos; a Recorrente anexou também cópias das Fichas de Lançamentos Contábeis relativas às contabilizações de algumas dasatualizações, conforme valores divulgados periodicamente pela BM&F e pela BOVESPA. O procedimento era o seguinte: após a divulgação pelas Bolsas, por meio de Comunicado Externo ou Ofício Circular, dos valores dos títulos patrimoniais, a Recorrente contabilizava o valor da atualização a débito da conta de Ativo Permanente, e crédito da conta de Reserva de Atualização, situada no Patrimônio Líquido, com o que, naturalmente, não havia trânsito de valores por resultado, nem tampouco auferimento de receitas tributáveis; por outro lado, a Fiscalização jamais poderia ter atribuído custo zero ao valor de aquisição do título patrimonial de Agente de Compensação BM&F da Recorrente, sob o argumento de que não foi comprovada a origem do valor de aquisição de R$ 1.373.343,25; como já afirmado no procedimento de fiscalização, os documentos contábeis relativos ao ano de 1995 (ano em que foi adquirido o título de Membro de Compensação), dada sua antiguidade, encontravamse confiados a empresa terceirizada de guarda de arquivos. Todavia, em 29/10/2009, quando em trânsito a pedido da Recorrente para atendimento à fiscalização, as caixas contendo os documentos foram furtadas do veículo de transporte, conforme Boletim de Ocorrência n° 2009/885449, emitido pelo Departamento de Policia Civil do Estado do Paraná; tratase, portanto, de motivo de força maior que impediu a Recorrente de mostrar a contabilização do aludido custo, devendo a Fiscalização aceitar o custo informado, dando o devido crédito à Recorrente, até porque se trata de fato contabilizado há cerca de 15 anos; além disso, a Recorrente demonstrou que, em 31/12/1995, isto é, poucos meses após a aquisição do título (04/07/1995), este havia sido contabilizado no valor de R$ 1.952.660,38. Ao contrário do que afirmado na decisão recorrida, é evidente que o registro contábil se refere ao título de Membro de Compensação da BM&F adquirido da CCF Brasil C.T.V.M. S.A., pois os demais títulos da BM&F (Sócio Efetivo e Corretora de Mercadorias) foram adquiridos muitos anos depois (21/06/2007); não há motivos, portanto, para se desconsiderar o custo de R$ 1.373.343,25 alegado pela Recorrente. Ademais, mesmo sem os documentos que supostamente comprovariam a aquisição dos títulos, é fácil comprovar a titularidade da Recorrente e o valor dos ativos; Fl. 1973DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 35 34 in casu, a contabilidade da Recorrente é documento hábil para comprovar o custo de aquisição, o que faz prova em seu favor. Caberia à autoridade administrativa, caso assim entendesse, provar a inveracidade desses fatos registrados na contabilidade. Contudo, isso não foi sequer aventado pela Fiscalização, que se limitou a desconsiderar o valor apresentado pela Recorrente; no presente caso, evidente está que as Autoridades Fiscais não provaram a inveracidade dos fatos contabilizados pela Recorrente, pelo que não provaram que o custo de aquisição do título patrimonial de Agente de Compensação não seria de R$ 1.373.343,25 (mais atualizações); por outro lado, se a Fiscalização não possuía elementos para chancelar o custo de aquisição informado pela Recorrente, deverseia, segundo o que preceituam os princípios da verdade material e da legalidade, comprovar plenamente, por meios seguros e irrefutáveis, a incorreção dos procedimentos da Recorrente e o verdadeiro custo de aquisição de tal título patrimonial da BM&F; frisese que não ficou evidenciado durante o procedimento fiscalizatório que os Agentes Fiscais teriam procedido a quaisquer diligências para apurar os supostos fatos que ensejariam a lavratura do Auto de Infração, especialmente no que se refere ao custo de aquisição desse título. A atribuição de custo zero se baseia em meras presunções por parte da Fiscalização; no entanto, a constituição de um crédito tributário é um ato vinculado e como tal deve ser exercido; deveras, verificase pela leitura do artigo 142 do CTN que o lançamento deve ser realizado de acordo com a lei. Assim, é dever do auditor fiscal "calcular o montante do tributo devido" em conformidade com as disposições legais pertinentes ao tributo que se está lançando. Caso o auditor fiscal, ao calcular o montante do tributo devido, se baseie meramente em presunções, como o alegado custo zero de aquisição do título alienado, temse um lançamento ilegal e, portanto, nulo de pleno direito; outrossim, como visto, não há como pretender o Fisco que a contabilidade da Recorrente carecia de suporte, uma vez que os valores dos títulos eram públicos e notórios, conforme divulgado pelas bolsas; evidenciase, portanto, a completa iliquidez da autuação fiscal, no que tange ao lançamento sobre o valor de R$ 1.373.343,25 (mais atualizações), eis que, definitivamente, o custo de aquisição não foi zero; por todo o exposto, merecem cancelamento todos os lançamentos de IRPJ e CSLL efetuados sobre o suposto ganho de capital não tributado, advindo da diferença entre os custos de aquisição (históricos) e os valores patrimoniais no evento de desmutualização, cancelandose também, em consequência, a multa proporcional e os juros de mora lançados; ad argumentandum, caso assim não entenda esse E. Conselho, a Recorrente requer seja considerado como custo de aquisição do título patrimonial ao menos o valor que se encontrava lançado em sua contabilidade ao final do anocalendário de 2004. Isso porque, uma vez expirado o prazo previsto no art. 150, § 4º, do CTN, a Fiscalização não está autorizada a Fl. 1974DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 36 35 promover a revisão dos fatos contábeis ocorridos e registrados anteriormente, eis que alcançados pelo instituto da decadência; de fato, a Recorrente registrava em sua contabilidade a atualização do valor contábil do título patrimonial de Membro de Compensação da BM&F, e declarava o valor atualizado desse ativo em suas Declarações prestadas à RFB. A Fiscalização, contudo, não efetuou, nos anoscalendário subsequentes, qualquer restrição aos procedimentos adotados pela Recorrente em relação ao assunto, não possuindo o direito de, apenas agora, no ano de 2010, reputar irregulares as atualizações ocorridas desde a aquisição do título (04/07/1995) até 2004, período já alcançado pela decadência; esse E. CARF decidiu no exato sentido ora defendido, isto é, pela impossibilidade de a Fiscalização modificar, para fins tributários, efeitos de atos ocorridos em períodos alcançados pela decadência. Confirase a ementa do julgado em comento: [...]; para deixar ainda mais claro o entendimento manifestado no aludido julgado, vale a pena transcrever trecho do voto condutor prolatado pelo Conselheiro Relator José Ricardo da Silva, concluindo que "estando decaído o direito de a Fazenda Nacional constituir crédito tributário sobre determinado ato ou negócio jurídico, há que se considerar decaído, também, o direito de se constituir crédito tributário sobre os efeitos de tal ato ou negócio jurídico, mesmo que tais efeitos venham a se manifestar em anoscalendário posteriores ao ano em que tenha sido realizado o ato ou negócio jurídico"; frisese que, in casu, pretende a Fiscalização modificar fatos ocorridos e registrados nos anos de 1995 a 2004, períodos que já se encontram claramente alcançados pelo instituto da decadência e, portanto, não são passíveis de revisão pela Fiscalização. É de rigor que se respeite a regra segundo a qual se tornam imutáveis os fatos espelhados nos registros contábeis mantidos; assim, com base na jurisprudência do CARF, requer a Recorrente que, ao menos, seja considerado como custo de aquisição do título patrimonial o valor que se encontrava lançado em sua contabilidade ao final do anocalendário de 2004. Isso, evidentemente, apenas na remota hipótese de não se acolher o argumento anterior, no sentido da impossibilidade de se tributar todos os valores relativos à reserva de atualização, eis que, como visto à saciedade, tais valores incorporamse ao custo de aquisição do título patrimonial em tela. Conforme mencionado, quando do exame de admissibilidade do Recurso Especial da contribuinte, a Presidente da 3ª Câmara da 1ª Seção de Julgamento do CARF deu seguimento parcial ao recurso, fundamentando sua decisão na seguinte análise sobre as divergências admitidas: Da contraposição dos fundamentos expressos nas ementas e nos votos condutores dos acórdãos, evidenciase que a Recorrente logrou êxito, apenas em parte, em comprovar a ocorrência do alegado dissenso jurisprudencial, como a seguir demonstrado, por matéria recorrida (destaques do original transcrito): (1) “ausência de devolução de patrimônio – inaplicabilidade do art. 17 da Lei nº 9.532/1997” [...] Fl. 1975DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 37 36 Com relação a essa primeira matéria, ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes e à luz das mesmas normas jurídicas, chegouse a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu que o que ocorreu foi uma devolução do patrimônio da associação aos associados, os acórdãos paradigmas apontados (Acórdãos nºs 1103001.047, de 2014, e 3403 003.384, de 2014) decidiram, de modo diametralmente oposto, que é descabida a alegação do Fisco de devolução de patrimônio das bolsas às corretoras associadas (primeiro acórdão paradigma) e que não houve concretamente um ato de restituição do patrimônio pela associação aos associados (segundo acórdão paradigma). (2) “necessidade de consideração das atualizações dos valores patrimoniais dos títulos” [...] No que se refere a essa segunda matéria, também ocorre o alegado dissenso jurisprudencial, pois, em situações fáticas semelhantes e à luz das mesmas normas jurídicas, chegouse a conclusões distintas. Enquanto a decisão recorrida entendeu que é flagrantemente ilegal a Portaria 758, por ofensa frontal ao princípio da legalidade tributária e que, ainda que legal fosse [...], não seria mais aplicável a partir da entrada em vigor do DecretoLei 1.598/77, o acórdão paradigma apontado (Acórdão nº 1103001.047, de 2014) decidiu, de modo diametralmente oposto, que os títulos patrimoniais das bolsas de valores constituídas como associações devem ser avaliados [...] conforme critério determinado por disposição expressa da Portaria MF 785/1977. Conforme também já mencionado, a contribuinte foi intimada do despacho que deu encaminhamento parcial a seu recurso especial, e ela não apresentou agravo. CONTRARRAZÕES DA PGFN Em 21/09/2017, o processo foi encaminhado à PGFN, para ciência do despacho que admitiu em parte o recurso especial da contribuinte, e em 27/09/2017, o referido órgão apresentou tempestivamente as contrarrazões ao recurso, com os seguintes argumentos: DAS RAZÕES PARA MANUTENÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO as razões acima expostas militam também no sentido da manutenção do acórdão recorrido, por seus próprios fundamentos; todavia, caso não acatado o pleito acima exposto, passase a outros fundamentos pelos quais não merece ser acatada a pretensão do recorrente; no mérito, não merece prosperar a pretensão do recorrente; ao contrário do que afirma o recorrente, o e. Colegiado a quo fez uma leitura bastante precisa do quadro fático e jurídico ora em debate; Fl. 1976DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 38 37 para compreender melhor a questão discutida no presente processo administrativo, é preciso descrever os fatos que originaram a constituição do crédito tributário objeto do lançamento. Dessa forma, vejamos como ocorreu o processo de reestruturação da Bolsa de Valores de São Paulo – Bovespa e da Bolsa de Mercadorias e Futuros – BM&F, por meio da operação conhecida como desmutualização; a Bovespa e a BMF nasceram, respectivamente, em 1967 e 1985, com contornos jurídicos de Associações sem Fins Lucrativos. Durante sua existência, essas associações emitiram diversos títulos, representativos de frações do seu patrimônio. Nesse ponto, vale ressaltar que a propriedade desses títulos era condição necessária para ter acesso às operações intermediadas pelas bolsas de valores acima mencionadas. Em outras palavras, as pessoas físicas e jurídicas que desejassem participar de operações organizadas pela Bovespa e pela BM&F deveriam adquirir tais títulos patrimoniais; é oportuno notar que a característica de associações sem fins lucrativos, somada ao fato de realizar atividades de extrema relevância para os interesses nacionais, permitiram às Bolsas gozar de tratamento diferenciado pela legislação nacional. Exemplo desses favores legais encontrase no art. 15 da Lei nº 9.532, de 1997, e no art. 14 da Lei nº 6.385, de 1976, com a redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001, senão vejamos: [...]; foi justamente neste cenário de favor fiscal (isenção) e de íntima relação com o poder público (possibilidade de dotação orçamentária) que as Bolsas construíram um patrimônio robusto e invejável. Esse contexto fático assim permaneceu até o ano de 2007, data em que sucederam as alterações na estrutura jurídica daquelas entidades. Naquele ano, seguindo uma tendência mundial iniciada em março de 1997 – quando a OMX Group (reunião de bolsas de valores Nórdicas) abriu o seu capital e deflagrou a oferta inicial de ações – a Bovespa decidiu afastarse do modelo de associações sem finslucrativos para adotar a forma de sociedade anônima e sua inexorável finalidade lucrativa. Diante disso, foi denominado “Desmutualização” justamente o conjunto de alterações societárias que culminaram na transferência das atividades das Bolsas – até então desempenhadas por associações sem fins lucrativos – para companhias abertas, com propósitos econômicos; a literatura sobre o tema nos dá conta de que os principais motivos para a abertura de capital das bolsas de valores em todo o mundo foram: 1. progresso da tecnologia da informação; 2. ambiente favorável para a concorrência criado pela liberalização da economia associada à menor proteção e controle de capitais; 3. temor de que transações migrassem para outros mercados; 4. necessidade de captação de recursos, cada vez mais necessários para fazer frente aos investimentos em tecnologia. Nessa perspectiva, é de extrema relevância para o presente caso a menção dos reais motivos que levaram as bolsas a abrirem seu capital em todo o mundo. Com efeito, conhecendo esses detalhes é possível afastar qualquer pretensão do contribuinte recorrente no sentido de aproximar o processo de desmutualização (criação de sociedades anônimas) com qualquer determinação estatal. Significa dizer que a desmutualização das Bolsas brasileiras partiu de decisão interna corporis das associações e de seus associados, detentores dos títulos de propriedade, seguindo tendências mundiais do setor. Não houve, repitase, qualquer determinação estatal para tanto; percebese, portanto, que a desmutualização teve o intuito de transferir as atividades compreendidas no objeto social das associações civis sem fins lucrativos para outras entidades, organizadas sob a forma de sociedades anônimas. Assim, separouse nos títulos emitidos pela BOVESPA e pela BM&F o seu conteúdo operacional dos direitos patrimoniais, Fl. 1977DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 39 38 que foram corporificados em ações da Bovespa Holding S/A e a BM&F S/A, respectivamente. Dessa maneira, a cada detentor de títulos representativos dos patrimônios da Bovespa e da BM&F foi atribuído um número de ações de emissão, respectivamente, da Bovespa Holding S/A e da BM&F S/A; considerando que neste processo de desmutualização houve devolução do patrimônio das associações civis sem fins lucrativos para as corretoras a elas associadas, na forma de ações das novas sociedades anônimas constituídas, o montante correspondente à diferença entre o valor recebido a título de devolução de patrimônio de sociedades isentas e o valor entregue para a formação do mesmo deveria ter sido computado na determinação do lucro real da autuada, nos termos do artigo 17 da Lei 9.532/97. Portanto, em razão da omissão dos ganhos auferidos nesta devolução patrimonial, autuouse a ora recorrente, que detinha alguns títulos patrimoniais emitidos pela BOVESPA e pela BM&F; DO REGIME JURÍDICO APLICÁVEL ÀS ASSOCIAÇÕES E SEUS EFEITOS TRIBUTÁRIOS. o cerne da questão controvertida nestes autos diz respeito ao regime jurídico a que se submetiam as Bolsas de Valores (Bovespa e BM&F) ao tempo das “operações societárias” de 2007. O Contribuinte Recorrente defende a aplicação do regime próprio das sociedades anônimas, sendo plenamente aplicável, segundo ele, os institutos da cisão, fusão e incorporação. Assim sendo, ainda segundo o Contribuinte, teria havido uma cisão das Bolsas (Bovespa e BM&F) seguida de incorporação da parcela do patrimônio pelos respectivos associados. Ao final da operação, os antigos associados, até então detentores de títulos patrimoniais, passaram à condição de acionistas das sociedades anônimas criadas; ao contrário, defende a Fiscalização, acertadamente, como será demonstrado, que o regime jurídico a que se submetiam as Bolsas ao tempo das operações só pode ser aquele próprio das associações sem fins lucrativos. Para o Fisco, as normas legais sobre as associações sem fins lucrativos não contemplam os institutos da cisão, incorporação ou fusão; diante desse cenário, importante ressaltar que o enquadramento em um regime jurídico ou em outro traz conseqüências jurídicotributárias totalmente distintas. Com efeito, defende o contribuinte que a cisão seguida de incorporação não produz qualquer efeito fiscal quando efetuada a valor contábil. Isso porque, segundo o contribuinte, não há qualquer acréscimo patrimonial a ser tributado. Por sua vez, o Fisco entendeu que o processo de desmutualização das Bolsas culminou com a extinção das respectivas Associações sem fins lucrativos (Bovespa e BM&F), até então isentas. Desse modo, a referida extinção conduziu a uma devolução de patrimônio social ao Contribuinte Recorrente, sendo que este não teria oferecido à tributação o ganho ali auferido; portanto, necessário verificar porque o regime da Lei nº 6.404/76 (sociedade por ações) não podia ser aplicado, à época dos fatos geradores, às operações de desmutualização levadas a termo pelas Bolsas. Além disso, também é imprescindível demonstrar porque o contribuinte deveria ter oferecido à tributação o acréscimo patrimonial auferido com a desmutualização das Bolsas; primeiramente, é preciso ser dito que o contribuinte insiste, repetidas vezes, que a incorporação, a cisão e a fusão de bolsas de valores eram plenamente aplicáveis ao caso em análise. Por mais engenhosas que tenham sido as operações societárias que culminaram Fl. 1978DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 40 39 com a transferência das atividades das Bolsas para uma S.A., não há como fugir da simplicidade dos fatos. Implica dizer que, ao final das operações, as associações civis sem fins lucrativos estavam extintas e, em seu lugar, constituíramse sociedades anônimas; os institutos da fusão, cisão e incorporação não são de utilização permitida pelas associações, por força do disposto no art. 1.113 e seguintes do Código Civil – cuja localização topográfica indica sua aplicação somente às sociedades empresárias (Livro II – Do Direito de Empresa; Título II – Da Sociedade; Subtítulo II – Da Sociedade Personificada; Capítulo X – Da Transformação, Da Incorporação, Da Fusão e Da Cisão das Sociedades). Com efeito, a legislação aplicável às sociedades não pode ser estendida às associações em razão das próprias características que diferenciam um e outro tipo de pessoa jurídica. Portanto, não se pode pretender aplicar às associações uma legislação elaborada para reger pessoas jurídicas com elementos tão distintos, como é o caso das sociedades; nesse sentido, decidiu o STJ recentemente: Informativo nº 0602, Publicação: 24 de maio de 2017 [...]; ora, é sabido que uma sociedade é caracterizada por ser uma pessoa jurídica decorrente de um estatuto social ou de um contrato, pelo qual duas ou mais pessoas se obrigam a prestar certa contribuição de bens ou serviços, formando um patrimônio destinado ao exercício de atividade econômica, e com a intenção de partilhar lucros entre si. Nesse sentido, as antigas Bovespa e BM&F, para serem consideradas sociedades e, portanto, poderem realizar operações societárias de cisão, incorporação e transformação, deveriam partilhar dos resultados advindos da atividade econômica desenvolvida. Todavia, por terem sido constituídas sob a forma de associações civis SEM FINS LUCRATIVOS, não há que se falar em distribuição de lucros e, portanto, em equiparação de tais entidades a sociedades. Desse modo, resta inviabilizada a pretensão de estender à Bovespa e à BM&F a legislação de regência das sociedades empresárias. Corrobora esse entendimento, ou seja, de aplicação daqueles institutos jurídicos somente às sociedades mercantis, a Instrução Normativa Nº 88 do DNRC4, que dispõe sobre o arquivamento dos atos de transformação, incorporação, fusão e cisão de sociedades mercantis. A referida IN assim dispõe: Art. 23. As operações de transformação, incorporação, fusão e cisão abrangem apenas as sociedades mercantis, não se aplicando às firmas mercantis individuais. nessa perspectiva, buscando diferenciar de forma adequada o tratamento a ser dado às associações civis daquele conferido às sociedades empresárias – que no antigo Código Civil eram reguladas por normas previstas na mesma seção, intitulada “Das Sociedades ou das Associações Civis” – o legislador alterou a disciplina das diversas pessoas jurídicas. Assim, o regime jurídico das associações passou a ser previsto nos artigos 53 a 61 do Código Civil de 2002, ou seja, em local apartado dos dispositivos que tratam das sociedades. Portanto, em casos como o dos autos, a regra aplicável não é outra senão o art. 61 do Código Civil: Art. 61. Dissolvida a associação, o remanescente do seu patrimônio líquido, depois de deduzidas, se for o caso, as quotas ou frações ideais referidas no parágrafo único do art. 56, será destinado à entidade de fins não econômicos designada no estatuto, ou, omisso este, por deliberação dos associados, à instituição municipal, estadual ou federal, de fins idênticos ou semelhantes. Fl. 1979DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 41 40 § 1º Por cláusula do estatuto ou, no seu silêncio, por deliberação dos associados, podem estes, antes da destinação do remanescente referida neste artigo, receber em restituição, atualizado o respectivo valor, as contribuições que tiverem prestado ao patrimônio da associação. § 2º Não existindo no Município, no Estado, no Distrito Federal ou no Território, em que a associação tiver sede, instituição nas condições indicadas neste artigo, o que remanescer do seu patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado, do Distrito Federal ou da União. como se vê, o art. 61 do Código Civil veda a destinação de qualquer parcela do patrimônio das bolsas de valores, constituídas sob a forma de associações, a entes com finalidade lucrativa. Diante disso, para que uma associação pudesse transferir seu patrimônio a uma sociedade comercial com fins lucrativos, deveria ser promovida a devolução do seu patrimônio aos associados, com a posterior baixa de seus atos no Registro Civil de Pessoas Jurídicas e a subseqüente inscrição na Junta Comercial, constituindose, portanto, outra pessoa jurídica. Dessa forma, é possível afirmar que as operações societárias resultaram na extinção das sociedades civis Bovespa e BM&F, e, conseqüentemente, na devolução de seus patrimônios às corretoras associadas; por seu turno, relevante destacar que não havia qualquer determinação ou exigência estatal para que as Bolsas passassem a adotar a forma de sociedade anônima. Como vimos acima, a decisão foi tomada seguindo uma tendência mundial e em observância aos reclames do setor. Dessa forma, não podem os beneficiários da desmutualização se furtarem aos efeitos jurídicos dessa decisão, inclusive os efeitos tributários. Assim, o contribuinte deveria ter oferecido à tributação os valores do patrimônio das associações extintas que lhe foram devolvidos, uma vez que se tratavam de entidades isentas. Esse é o comando do art. 17 da Lei nº 9.532, de 1997, senão vejamos: Art. 17. Sujeitase à incidência do imposto de renda à alíquota de quinze por cento a diferença entre o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos recebidos de instituição isenta, por pessoa física, a título de devolução de patrimônio, e o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos que houver entregue para a formação do referido patrimônio. (...) § 3º Quando a destinatária dos valores em dinheiro ou dos bens e direitos devolvidos for pessoa jurídica, a diferença a que se refere o caput será computada na determinação do lucro real ou adicionada ao lucro presumido ou arbitrado, conforme seja a forma de tributação a que estiver sujeita. entretanto, ainda que assim não fosse, e caso se entendesse que as associações poderiam realizar as operações societárias de cisão e incorporação, o que se admite apenas para argumentar, devese ter em mente a forma como tais operações seriam realizadas; com efeito, a única forma de se viabilizar a desmutualização seria através da prática de algumas operações, sucessivamente: a) em um primeiro momento, teria havido a cisão parcial da Bovespa e da BM&F, com a posterior incorporação do patrimônio cindido pela Bovespa S.A e pela BM&F S.A; b) ato contínuo, as novas sociedades anônimas emitiriam ações adquiridas pela Bovespa e pela BM&F, que se tornariam, então, sócias da Bovespa S.A e Fl. 1980DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 42 41 da BM&F S.A; c) Subseqüentemente, aquelas associações civis iriam cancelar seus títulos patrimoniais, originalmente adquiridos pelas corretoras, devolvendo a estas o capital correspondente a tais títulos – na forma de ações emitidas pela Bovespa S.A e pela BM&F S.A.; d) só então é que as corretoras passariam a ser acionistas destas novas sociedades anônimas. Assim, de uma forma ou de outra, a única conclusão a que se pode chegar é que, de fato, houve devolução do patrimônio das associações civis às corretoras; e nem se diga, como pretende a recorrente, que a operação de desmutualização teria conduzido à prática de um ato meramente permutativo, previsto no artigo 22 da Lei 9.249/95 e, por isso, não haveria incidência de IRPJ e CSLL. Isso porque o mencionado dispositivo legal trata da devolução de capital pela pessoa jurídica, tomada de forma genérica, ao seu titular, ou aos seus sócios ou acionistas, por meio da entrega de bens e direitos do seu ativo. Tratase de uma norma geral que perde espaço diante do que determina o art. 17 da Lei 9.532, de 1997, já que este tem aplicação específica para as situações em que a devolução do patrimônio é feita por uma instituição isenta, tal qual ocorreu no caso dos autos; portanto, por não ter o contribuinte observado as disposições legais que regem a matéria, mormente o art. 61 do Código Civil e o art. 17 da Lei nº 9.532, de 1997, o lançamento tributário realizado não merece reparo; DA TRIBUTAÇÃO DO GANHO DE CAPITAL DECORRENTE DO PROCESSO DE DESMUTUALIZAÇÃO – INAPLICABILIDADE DO MÉTODO DE EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL. o contribuinte ora recorrente aduz, ainda, que o real objeto da autuação foi a atualização dos títulos patrimoniais, em total afronta ao que determina a Portaria MF nº 785/77. Nesse sentido, afirma que o procedimento contábil a ser utilizado para as atualizações dos títulos patrimoniais seria análogo ao da equivalência patrimonial, que não estaria restrito às hipóteses previstas na Lei nº 6.404, de 1976, e cujo uso para tais fins teria sido imposto pelo Conselho Monetário Nacional e pela CVM às instituições financeiras e equiparadas. Assim, deverseia aplicar ao presente processo as normas que tratam das avaliações procedidas pelo método da equivalência patrimonial, que repelem a incidência do IRPJ e da CSLL, nos termos dos artigos 225 e 389 do RIR/99; no entanto, tais razões não merecem prosperar. De início, devese repetir, o presente processo tem por objeto a cobrança de tributos devidos em face do GANHO DE CAPITAL decorrente da devolução do patrimônio de associações civis (Bovespa e BM&F) – em razão da operação de desmutualização. Portanto, não há que se falar em atualização de investimentos; outrossim, percebese que o recorrente, mais uma vez, visa a aplicação do regime jurídico próprio das sociedades anônimas. Isso porque pretende utilizar o método da equivalência patrimonial – previsto na Lei nº 6.404, de 1976, para a avaliar o ativo correspondente ao título patrimonial que lhe assegurava a condição de associado das Bolsas de Valores. Entretanto, as mesmas razões utilizadas acima para afastar os efeitos tributários almejados com o processo de desmutualização são válidas para se refutar o entendimento do contribuinte – no sentido de que seria aplicável o método da equivalência patrimonial (MEP) para a avaliação do ativo das corretoras, representativo do título patrimonial das bolsas de valores; Fl. 1981DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 43 42 neste ponto, nos socorre o entendimento firmado na Solução de Consulta Cosit nº 10/2007, que revogou entendimento anteriormente adotado pela Solução de Consulta n° 13/1997. Ora, o MEP é criação, no direito pátrio, da Lei nº 6.404, de 1976. Ademais, a referida Portaria nº 785/1977, do Ministro de Estado da Fazenda, citada pelo contribuinte, em momento algum determinou a utilização da Lei das Sociedades por Ações para contabilização dos acréscimos de valor dos títulos patrimoniais das Bolsas, senão vejamos: Portaria nº 785, de 20 de dezembro de 1977 [...]; com efeito, se observarmos o que determina a alínea “m” do art. 223 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto nº 76.186/75, que fundamentou a aludida interpretação ministerial, verificaremos que tal Portaria se referia a quinhões ou frações ideais recebidas pelos associados em decorrência de meros aumentos de capital da bolsa de valores, nada se referindo, portanto, ao MEP. Senão vejamos: [...]; assim, não há se confundir a situação tratada nos referidos atos normativos com o MEP. Além disso, é preciso observar que o item “II” da Portaria nº 785/1977, condiciona a aplicação do item I a que seja cumprido o disposto no art. 3º, § 3º do DecretoLei nº 1.109, de 1970, que se assim dispunha: [...]; de acordo com o dispositivo acima transcrito, até mesmo os aumentos nominais dos títulos patrimoniais, decorrentes de aumento do capital social das bolsas de valores, ficam sujeitos à tributação em caso de extinção ou de redução do capital social (a qualquer título) da bolsa de valores. Desse modo, podese concluir que a Portaria nº 785/1977 servia de amparo para toda e qualquer alteração no valor do ativo representativo de título patrimonial das Bolsas, bem como autorizava a postergação da tributação de tais acréscimos, para quando houvesse a redução do capital social da bolsa de valores ou a própria extinção da mesma; não merecem prosperar, igualmente, alegações no sentido de que o Ofício Circular CVM nº 325/1979, e a Circular nº 1.273/1987, do Banco Central do Brasil, teriam obrigado as sociedades corretoras de valores a avaliarem seus títulos patrimoniais das bolsas de valores (associações) pelo MEP. Com efeito, inferese da leitura do art. 248 da Lei nº 6.404, de 1976, que o MEP só se aplica aos investimentos em sociedades. Diante disso, não se pode admitir que o Poder Regulamentar conferido à CVM, pela Lei nº 6.404 de 1976, poderia autorizar a extensão do MEP para as Bolsas de Valores constituídas sob a forma de associação civil. Isso porque o art. 4º da referida lei evidencia que as normas expedidas pela CVM sujeitam apenas as companhias abertas; acrescentese ainda que a Circular nº 1.273/1987, do Banco Central do Brasil, determina apenas que as sociedades corretoras observem normas consubstanciadas no COSIF, mas, de forma alguma autorizou que se avaliassem investimentos em associações pelo MEP. Vale a pena transcrever as disposições da referida Circular: [...]; como se vê, não há na Circular acima transcrita qualquer autorização ou determinação para que as sociedades corretoras avaliem seus ativos representativos dos títulos patrimoniais das bolsas de valores pelo MEP; de forma a evidenciar ainda mais o desacerto do entendimento sustentado pelo contribuinte, analisemos também o já revogado art. 10 da Resolução Bacen nº 1.656/1989, que aprovou o Regulamento que disciplinava a constituição, a organização e o funcionamento Fl. 1982DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 44 43 das bolsas de valores, por força do disposto, à época, no art. 18 da Lei nº 6.385, de 1976, que assim dispunha: Art. 10. Ao término de cada exercício social, o valor do patrimônio social deve ser atualizado com base nas demonstrações financeiras correspondentes, feitas de acordo com os procedimentos e critérios adotados pelas sociedades anônimas. Parágrafo 1. O valor do patrimônio, apurado anualmente, dividido pelo número de títulos patrimoniais, computados, inclusive, os que não tenham sido ainda colocados ou que estejam em tesouraria, dará o valor nominal destes, e terá vigor nos 12 (doze) meses subseqüentes. Parágrafo 2. A atualização anual do patrimônio deve ser submetida, até 10 (dez) dias depois de aprovada pela assembléia geral, à Comissão de Valores Mobiliários, para sua homologação. Parágrafo 3. A falta de manifestação da Comissão de Valores Mobiliários, após 30 (trinta) dias da apresentação dos respectivos processos de atualização, implicará aceitação da proposta. Parágrafo 4. O prazo previsto no parágrafo anterior poderá ser interrompido, uma única vez, por no máximo 30 (trinta) dias, caso a Comissão de Valores Mobiliários requisite à Bolsa de Valores informações ou documentos adicionais. ocorre que o parágrafo 1º do artigo 10 acima transcrito não foi repetido na Resolução CMN nº 2.690/2000, que atualmente consolida as normas que disciplinam a constituição, a organização e o funcionamento das bolsas de valores. Com efeito, o disposto nos artigos 6º, 7º e 9º da Resolução em vigor indicam que as bolsas de valores não podem mais alterar o valor dos títulos patrimoniais, pois agora, se quiserem, podem emitir novos títulos e colocálos em leilão, conforme se depreende da inteligência dos referidos artigos. Confirase: [...]; como se vê, o que tais dispositivos determinam não se confunde com equivalência patrimonial, pois o MEP é método de avaliação de investimento e não, método de apuração de patrimônio social. O que os aludidos dispositivos tratam é da apuração do próprio patrimônio das bolsas de valores, de como ele deve ser repartido pelo número de títulos patrimoniais e da emissão de novos títulos; feitas estas considerações, não há como se distanciar das conclusões exaradas na Solução de Consulta Cosit nº 10/2007, ao afirmar que: "nunca estiveram as sociedades corretoras autorizadas a avaliar as cotas ou frações ideais do patrimônio das bolsas de valores pelo MEP. Estavam, sim, autorizadas pela Portaria nº 785, de 1977, a postergar a tributação sobre o valor dos acréscimos efetuados ao valor nominal das cotas ou frações ideais recebidos em virtude de aumento do capital social das bolsas de valores para o momento em que houvesse a redução do capital ou até mesmo a extinção dessas associações." por todo o exposto, mais uma vez afirmase que não há reparos a serem feitos no lançamento tributário realizado. Desse modo, deve ser negado provimento ao recurso especial do contribuinte. Fl. 1983DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 45 44 É o relatório. Fl. 1984DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 46 45 Voto Conselheiro Rafael Vidal de Araujo, Relator. Conheço dos recursos especiais, porque eles preenchem os requisitos de admissibilidade. O presente processo tem por objeto lançamento a título de IRPJ e CSLL referentes ao anocalendário de 2007, e também lançamento de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas mensais destes tributos no curso do mesmo anocalendário. A autuação fiscal foi motivada pelo fato de a contribuinte não ter reconhecido o ganho de capital auferido na operação de desmutualização das bolsas Bovespa e BM&F. Esse fato repercutiu tanto na apuração das estimativas mensais, quanto na apuração de ajuste anual. A decisão de primeira instância administrativa fez apenas uma pequena correção no cálculo da multa isolada, mantendo o lançamento quase que em sua integralidade (vol. 3, efls. 99). A decisão de segunda instância (ora recorrida), por sua vez, manteve o lançamento de IRPJ e CSLL no ajuste anual, mas cancelou integralmente a multa isolada, em razão da concomitância com a multa de ofício que incidiu sobre o tributo lançado no ajuste. O recurso especial da PGFN busca restabelecer o lançamento da multa isolada por falta/insuficiência de recolhimento das estimativas mensais de IRPJ e CSLL. E o recurso especial da contribuinte ataca a decisão recorrida na parte em que ela manteve a infração referente à não tributação do ganho de capital auferido na operação de desmutualização das bolsas. O exame da matéria que é objeto do recurso especial da contribuinte (existência ou não de ganho de capital a ser tributado) deve preceder o julgamento da multa isolada, porque o que for decidido para aquela matéria pode ter implicações diretas na multa. É que se for afastada a tributação do próprio ganho de capital, deixa de haver falta/insuficiência de recolhimento de estimativas mensais, e a multa isolada é automaticamente cancelada. Em razão disso, inicio o julgamento pelo recurso especial da contribuinte. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE O recurso especial da contribuinte aponta divergência jurisprudencial em relação à parte da decisão que manteve a infração referente à não tributação do ganho de capital auferido na operação de desmutualização das bolsas Bovespa e BM&F. No contexto do recurso especial da contribuinte, são duas as divergências a serem examinadas. Fl. 1985DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 47 46 1 AUSÊNCIA DE DEVOLUÇÃO DE PATRIMÔNIO INAPLICABILIDADE DO ART. 17 DA LEI Nº 9.532/1997. Penso que o entendimento defendido pela contribuinte (e corroborado pelo acórdão paradigma) procura descaracterizar a devolução de patrimônio a partir de uma interpretação bastante formal e restritiva da hipótese de tributação prevista no art. 17 da Lei 9.532/1997, onde o lançamento está fundamentado: Art. 17. Sujeitase à incidência do imposto de renda à alíquota de quinze por cento a diferença entre o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos recebidos de instituição isenta, por pessoa física, a título de devolução de patrimônio, e o valor em dinheiro ou o valor dos bens e direitos que houver entregue para a formação do referido patrimônio. Em síntese, as bolsas, durante o tempo em que foram organizadas na forma de associações civis sem fins lucrativos, desfrutando de benesses fiscais próprias para esse tipo de entidade, acumularam grande patrimônio, e a forma de apropriação desse patrimônio foi radicalmente alterada na chamada operação de desmutualização. É importante perceber que o lançamento fiscal não buscou desconstituir os eventos societários que, a partir das antigas bolsas (organizadas como associações sem fins lucrativos), criaram as atuais bolsas (estruturadas como sociedades anônimas), ou obstruir (nem mesmo tentar reverter) a destinação dos bens que já foi consumada nesse referido processo de transmutação das bolsas de valores. O que se buscou com o lançamento foi simplesmente dar o devido tratamento tributário que está previsto em lei, e que a contribuinte pretende neutralizar adotando extremo formalismo na sua linha de interpretação. Ficou bem evidente que o patrimônio que pertencia a uma associação sem fins lucrativos, obrigada a destinar seu resultado, integralmente, à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais, passou a pertencer a uma sociedade anônima, com evidente finalidade econômica e sem qualquer vinculação às regras impostas às entidades sem fins lucrativos, no que diz respeito à destinação dos resultados e do próprio patrimônio acumulado ao longo de muitos anos. O fato é que esse processo transferiu para a sociedade anônima destinatária a disponibilidade sobre os resultados auferidos durante todo o período no qual a associação se beneficiou de isenções tributárias, os quais, após esta operação, são passíveis de destinação aos agora acionistas da S/A sem as restrições legais anteriores. O texto do referido art. 17 da Lei nº 9.532/1997 não dá margem para uma linha de interpretação que coloca as hipóteses de devolução e de substituição (de patrimônio) como possibilidades tão excludentes uma da outra, como se fossem conceitos jurídicos com conteúdos específicos e contrapostos. Devolver significa enviar de volta, restituir algo a alguém. E substituir significa colocar em lugar de, trocar. Nas próprias palavras do referido dispositivo legal, a devolução é de patrimônio, que pode estar representado por dinheiro, ou por quaisquer bens ou direitos. Fl. 1986DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 48 47 O que se devolve não são os próprios títulos (porque estes já pertenciam ao associado), e nem o mesmo patrimônio que o associado um dia entregou à associação para nela ingressar (o mesmo bem, o mesmo direito, etc.). O que se devolve é algum bem, algum direito, ou mesmo uma quantia em dinheiro que vai "substituir" os antigos títulos. No caso do art. 17 da Lei nº 9.532/1997, a devolução "de patrimônio" vai sempre se dar com a substituição dos títulos por alguma outra coisa. Aliás, se for para se apegar ao significado literal da palavra, nem se pode defender a idéia de que só haveria devolução se o que estivesse sendo devolvido fosse o próprio patrimônio da sociedade, porque o patrimônio da sociedade, na maioria dos seus itens, nunca pertenceu ao associado. O que se entrega para o associado é um patrimônio (representado por quaisquer bens, direitos ou dinheiro) em devolução (ou em substituição) de um patrimônio antigo do associado (também representado por quaisquer bens, direitos ou dinheiro), que ele um dia entregou para a associação. Até daria para aceitar a tese de que houve mera "substituição", na forma defendida pela contribuinte, se tivesse havido a troca dos títulos de uma instituição sem fins lucrativos por títulos de outra instituição sem fins lucrativos. Mas, diante do contexto ora analisado, não é razoável defender que houve mera substituição dos títulos de uma instituição sem fins lucrativos (entidade isenta de tributos) por ações de uma sociedade anônima, sem que se veja aí a devolução de um patrimônio formado após muitos anos de gozo de isenções tributárias. Registro novamente que a devolução de que trata o art. 17 da Lei nº 9.532/1997 é uma devolução de patrimônio, e não de um bem específico, de um direito específico, ou do mesmo valor em dinheiro que foi entregue anteriormente à associação. A devolução aqui tratada se caracteriza em função daquele que recebe algo "de volta" (no caso, um bem qualquer, um direito qualquer, ou uma quantia em dinheiro), e que é entregue por quem havia recebido algo anteriormente. Não é necessário que se devolva um item específico do patrimônio da associação. Nem mesmo importa se o que está sendo entregue a título de devolução chegou a ingressar efetivamente no patrimônio da associação. Se a associação entregou algo (ações da S/A) em "substituição" daquilo que gerava um vínculo específico dela com o associado (no caso, os títulos), não há como deixar de ver aí uma "devolução" de patrimônio, inclusive com extinção total ou parcial do vínculo que existia entre associado/associação sem fins lucrativos. Não há dúvida de que a associação, por meio de seus órgãos, participou dos atos que levaram aos eventos de desmutualização, e consentiu em devolver patrimônio aos seus associados. Essa devolução se deu por meio das ações da sociedade anônima que a associação também decidiu criar. O patrimônio que o associado tinha indiretamente, e que era representado pelos títulos da associação, deixou de existir. Esse patrimônio foi a ele devolvido, na forma de ações de uma S/A. Fl. 1987DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 49 48 A vontade individual do associado, em relação ao conjunto de eventos de transformação das bolsas, é irrelevante para que se possa visualizar a devolução de patrimônio. Basta notar que se tivesse ocorrido simplesmente a extinção da associação, com devolução de patrimônio aos associados, a tributação aqui em pauta se daria da mesma forma, independentemente de o associado ter ou não consentido individualmente com a extinção da associação. Desse modo, não há duvida de que a operação de desmutualização envolveu a devolução de patrimônio de entidades isentas (as antigas bolsas Bovespa e BM&F), que eram constituídas como associações civis sem fins lucrativos. Há outras decisões do CARF que trataram dessa mesma matéria. Cito aqui trechos do Acórdão nº 1101000.833, orientado por voto da Conselheira Edeli Pereira Bessa, que traz elementos adicionais importantes para a correto tratamento da matéria, e que complementam os fundamentos do presente voto: No âmbito da incidência do IRPJ e da CSLL, a Lei nº 9.532/97, ao revogar o art. 28 do Decretolei nº 5.844/43, e o art. 30 da Lei nº 4.506/64, consolidou as regras para reconhecimento de isenção às associações civis sem fins lucrativos: [...] Nestes termos, a associação civil que atende aos requisitos legais e destina seu superávit, integralmente, à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais, está isenta dos tributos incidentes sobre o lucro. Caso esta associação devolva bens e direitos a pessoa jurídica que contribuiu para a formação de seu patrimônio, a diferença entre o valor recebido e o valor antes entregue à associação deverá ser adicionada à base de cálculo do IRPJ e da CSLL (art. 17, caput c/c §§ 3º e 4º da Lei nº 9.532/97). O Código Civil de 2002 somente cogita da destinação do patrimônio de uma associação em caso de dissolução, fixando que ela deve beneficiar entidade de fins não econômicos ou os associados que contribuíram para a formação daquele patrimônio: [...] Ao ser editado, o referido Código ainda trouxe algumas disposições transitórias para adaptação de todas as pessoas jurídicas, inclusive as associações, ao novo regime, estipulando prazo que foi prorrogado pela Lei nº 10.838/2004 e pela Lei nº 11.127/2005: [...] Observase no referido diploma legal que as hipóteses de transformação, incorporação, cisão ou fusão somente foram previstas para sociedades, nos termos dos arts. 1.113 a 1.122, integrantes do Capítulo X (Da Transformação, da Incorporação, da Fusão e da Cisão das Sociedades) do Subtítulo II (Da Sociedade Personificada). Quando quis compartilhar as normas aplicáveis às sociedades com as demais pessoas jurídicas privadas, o legislador foi expresso: Fl. 1988DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 50 49 [...] Neste cenário jurídico, a dissolução da associação civil sem fins lucrativos deve resultar na destinação de seu patrimônio a entidade de fins não econômicos, idênticos ou semelhantes aos seus, ou favorecer os associados que contribuíram para a formação de seu patrimônio. E, caso bens e direitos sejam devolvidos a pessoa que contribuiu para formação do patrimônio da associação civil, haverá a incidência tributária prevista no art. 17 da Lei nº 9.532/97. Estas regras aplicamse, inclusive, em caso de dissolução parcial da associação civil, devendo o parágrafo único do art. 16 da Lei nº 9.532/97 ser interpretado à luz do Código Civil de 2002, que somente permite a transferência de bens e direitos do patrimônio das entidades isentas para o patrimônio de outra pessoa jurídica de fins não econômicos. Inexistindo a possibilidade de cisão da associação civil, ou mesmo de destinação de seu patrimônio a entidade de fins econômicos, o fato jurídico que converteu os títulos patrimoniais que a recorrente possuía em Bolsa de Valores em ações de Bolsa de Valores somente pode ser caracterizado como dissolução parcial da associação sem fins lucrativos, com devolução de patrimônio a associado, que utiliza este valor para aporte de capital na sociedade anônima referida. Em tais circunstâncias, a diferença entre o valor recebido e o valor antes entregue à associação deverá ser adicionada à base de cálculo do IRPJ e da CSLL (art. 17, caput c/c §§ 3º e 4º da Lei nº 9.532/97). Aliás, recente decisão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região orientase neste mesmo sentido: PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO MANDAMENTAL. IRPJ. CSSL. BM&F BOLSA DE MERCADORIAS E FUTURO DE SÃO PAULO. OPERAÇÃO DE DESMUTUALIZAÇÃO. TÍTULOS CONVERTIDOS EM AÇÕES DE S/A. LEI 9.532/97, ART. 17. INCIDÊNCIA NA ESPÉCIE. 1. O processo de desmutualização trouxe ganhos patrimoniais à impetrante que passou de simples associada da BM&F à detentora de ações na nova holding, acrescendo ao seu patrimônio as novas ações adquiridas com os valores que havia despendido para a formação da associação e que lhe fora devolvido. 2. A devolução implicou em aplicação de parte dos valores que compunha o patrimônio da associação em ações de empresa com fins lucrativos, o que desnatura o processo de sucessão legal das associações e autoriza a incidência de tributos em razão do acréscimo patrimonial experimentado pela impetrante. 3. Não há que se falar em avaliação pelo método de equivalência patrimonial porquanto o Decreto 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda), autoriza a utilização de tal método apenas na hipótese de investimentos em controladas e coligadas, não sendo este o caso dos autos. 4. Também não socorre a impetrante a Solução de Consulta nº 13 de 10/11/97, proferida antes da vigência da Lei 9.532/97. O mesmo vale para a aplicação da Portaria nº MF nº 785/77, já que esta cuidava de Fl. 1989DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 51 50 "constituição de reserva com os acréscimos no valor nominal dos títulos" e a exclusão de tais acréscimos ao lucro real, não sendo este o caso dos autos. 5. O processo de desmutualização autoriza a incidência do imposto de renda e da CSLL, como pretendido pelo Fisco, nos exatos termos do quanto disposto no artigo 17 da Lei nº 9.532/97. 6. Apelação que se nega provimento. (Apelação Cível nº 003517962.2007.4.03.6100/SP, processo nº 2007.61.00.0351795/SP, Relator Desembargador Federal Márcio Moraes, sessão de 19 de julho de 2012). Discordo, portanto, do I. Relator quando: · Admite a possibilidade de cisão de associação civil sem fins lucrativos com fundamento: no art. 2.033 do Código Civil de 2002, pois embora tais associações sejam uma das pessoas jurídicas de direito privado mencionadas no art. 44 do mesmo diploma legal (inciso I), a possibilidade de cisão destas pessoas jurídicas foi submetida à regência do Código, e este somente disciplinou tal procedimento relativamente às sociedades, pessoas jurídicas de direito privado referidas no inciso II do art. 44 de seu texto; no art. 174 do RIR/99, pois a base legal deste dispositivo é a Lei nº 9.532/97, anterior ao Código Civil de 2002, que estabeleceu o cenário jurídico antes mencionado; na prática civil, pois ainda que tal ocorra, e não há demonstração neste sentido, é necessário distinguir hipóteses como a presente, na qual a destinação do patrimônio ocorre em favor de uma entidade de fins econômicos; no arquivamento dos competentes atos sociais, sem objeção pelos órgãos públicos de registro, na medida em que os registros de dissolução parcial da associação civil e de constituição da sociedade anônima são independentes, em órgãos distintos. · Não vislumbra a devolução de patrimônio sujeita à tributação porque: não haveria solução de continuidade da BM&F, nem mesmo extinção de uma associação e constituição imediata de pessoas jurídicas diferentes, apesar de evidenciado que, na parte aqui tributada, o patrimônio antes administrado por uma associação sem fins lucrativos, obrigada a destinar seu resultado, integralmente, à manutenção e ao desenvolvimento dos seus objetivos sociais, passou a ser administrado por uma sociedade anônima, com evidente finalidade econômica e sem qualquer vinculação às regras impostas às entidades sem fins lucrativos; houve mera transmutação de valores mobiliários, em estrita paridade patrimonial, sem que tenham ocorrido quaisquer perdas ou ganhos, apesar desta transmutação ter transferido à sociedade anônima destinatária a disponibilidade sobre os resultados auferidos durante todo o período no qual a associação se beneficiou da isenção tributária, os quais, após esta operação, são passíveis de qualquer destinação sem as restrições legais anteriores; Fl. 1990DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 52 51 a hipótese de incidência somente se verificaria quando, por ventura, as ações fossem alienadas, pois neste momento, para afastar o lançamento, bastaria à alienante demonstrar que, juridicamente, o fato gerador previsto em lei ocorrera no momento em que a associação civil sem fins lucrativos foi dissolvida, ainda que parcialmente. Demais disso, considerando que a sociedade anônima então constituída sofrerá mutações patrimoniais em razão de suas atividades não mais isentas, seria necessário um controle específico das ações gravadas com o passado de atividade isenta para aferir, em eventual alienação, qual parcela daqueles resultados antes beneficiados foram realizados segundo o conceito pretendido, em total afronta à disciplina legal fixada. Adicionalmente cabe também refutar outras alegações que a recorrente apresentou em sua defesa: · Não teria havido devolução patrimonial pela BM&F, mas sim transformação, na modalidade cisão, o que resultou na destinação de parte de seu patrimônio para o aumento de capital de uma sociedade anônima: os titulares das ações decorrentes deste aumento de capital são as sociedades corretoras de valores que antes integravam a associação, e não havendo previsão legal para a cisão desta, e quanto menos de destinação de seu patrimônio a entidade com fins econômicos, a disponibilização destes valores somente se efetiva mediante devolução do patrimônio aos associados e destinação, por estes, à sociedade anônima; · A cisão foi parcial e a BM&F continuou existindo, reunindo o patrimônio não operacional: inexistindo a previsão legal de cisão de associação civil, e somente podendo se cogitar de transferência de patrimônio de uma associação civil em favor de uma entidade de fins não econômicos, o ato praticado caracterizase como devolução parcial do patrimônio aos associados; · Há solução de consulta anterior no qual operação semelhante realizada por outra associação, há cerca de dez anos, não ensejou a apuração de ganho de capital em favor dos associados: a hipótese legal de incidência em razão da caracterização de ganho de capital surgiu com a Lei nº 9.532/97, e as associações civis submeteramse a novo regramento com a edição do novo Código Civil, em 2002, de modo que operação ocorrida em contexto legal anterior não serve como paradigma para validar a operação aqui questionada; · A Junta Comercial do Estado de São Paulo seria a autoridade competente para avaliar o procedimento societário: a pretendida cisão de uma associação civil, correspondente à sua extinção parcial, não está sujeita a registro na Junta Comercial, mas sim no Registro Civil das Pessoas Jurídicas. À Junta Comercial do Estado de São Paulo coube, apenas, registrar os estatutos da nova sociedade anônima, inexistindo qualquer prova de que neste procedimento tenha sido convalidado o aporte de patrimônio vertido de associação civil; · Não haveria óbice legal à transformação, na modalidade cisão, de qualquer sociedade ou associação: a cisão é procedimento que somente passou a existir com a Lei nº 6.404/76, e sem esta previsão legal, era necessário que a sociedade devolvesse capital a seus sócios para que estes utilizassem tal parcela para integralização em outra sociedade. Não Fl. 1991DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 53 52 basta inexistir óbice legal, é preciso que haja previsão legal para que a forma jurídica “cisão” possa ser adotada. Inexistindo previsão legal para cisão de associação civil, o ato praticado somente pode ser caracterizado como devolução parcial do patrimônio aos associados, e assim ensejar a aplicação do art. 17 da Lei nº 9.532/97; · Os ativos patrimoniais teriam sido vertidos do patrimônio da associação BM&F para o patrimônio da sociedade anônima que surgiu pela cisão, pelo valor contábil: a sociedade anônima foi constituída com um capital equivalente ao valor do patrimônio devolvido pela associação aos seus associados. Em que pese a equivalência de valores, não era possível a versão direta de patrimônio da associação civil para a sociedade anônima, nem há evidências de que assim se fez na proposta de Estatuto das sociedades anônimas constituídas (fls. 272/306). Portanto, necessariamente ocorreu a devolução de patrimônio aos associados antes destes subscreverem as ações da nova sociedade com estes mesmos valores. E, mesmo na visão da recorrente, não se pode olvidar que a associação civil teria destinado patrimônio a entidade de fins econômicos, transmitindolhe os resultados beneficiados com isenção de IRPJ e CSLL, em afronta às condições legais deste benefício, especialmente a necessária destinação de seus resultados às atividades sem fins lucrativos. Em tais condições, a lei não cogita da suspensão da isenção, mas sim da tributação dos beneficiários daqueles rendimentos; · Em termos de valor absoluto nada teria mudado na contabilidade dos associados: isto porque foi dado indevidamente o tratamento de cisão, que tem como característica a permuta de ações/quotas no patrimônio do investidor. Não sendo possível a cisão da associação civil, a devolução do patrimônio com os rendimentos por ele produzidos durante o período que permaneceu sob a administração da entidade isenta, em confronto com o custo contabilizado deste aporte antes feito pelo associado, revela riqueza tributável segundo o disposto no art. 17 da Lei nº 9.532/97; · O custo para fins de apuração do resultado tributável seria aquele contabilizado no momento da cisão, pois há regras do BACEN e da CVM, além do art. 3º do Decreto Lei nº 1.109/70 e da Lei nº 8.849/94, e suas alterações, que determinam o registro em Patrimônio Líquido da contrapartida da diferença resultante entre o valor inicialmente contabilizado e o valor do patrimônio da Bolsa proporcional ao título detido pelo associado: as leis referidas afastam a incidência tributária sobre distribuição de lucros quando estes, mantidos em contas de reservas, sem distribuição, são utilizados para aumento de capital, bem como estabelecem presunções de distribuição se a incorporação é seguida ou precedida de redução do capital com devolução aos sócios. A Portaria MF nº 785/77 declarou que o acréscimo do valor nominal dos títulos patrimoniais das Bolsas de Valores, em decorrência de alteração de seu patrimônio social não constitui receita nem ganho de capital, desde que mantido em reserva, providência, inclusive, determinada pelo BACEN. Nestes termos, enquanto não alienado ou baixado o investimento que gerou aquele rendimento, não há incidência de IRPJ e CSLL como extensamente justificado no início deste voto. A devolução de patrimônio pela associação isenta nada mais é do que a baixa deste investimento, e a apuração do ganho de capital deve observar o diz a legislação, consoante já expresso neste voto, integrando a hipótese de incidência expressa no art. 17 da Lei nº 9.532/97, que expressamente alcança todo o acréscimo auferido entre o aporte inicial e a devolução do Fl. 1992DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 54 53 patrimônio. Em suma, inexiste tributação se o patrimônio da associação isenta com ela permanece ou é destinado a outra entidade sem fins econômicos, consoante permite o Código Civil. Se o patrimônio é destinado a entidade com fins econômicos, o que pressupõe, necessariamente, a sua devolução aos associados, há realização dos resultados segundo a determinação legal e, por conseqüência, incidência de IRPJ e CSLL quando o beneficiário deste ganho é pessoa jurídica; · O entendimento da Solução de Consulta COSIT nº 10/2007 estabeleceria nova regra de tributação, desqualificaria a escrituração contábil dos associados e arbitraria o lucro: a regra de tributação foi fixada pela Lei nº 9.532/97 e a hipótese de incidência ocorreu tal qual interpretado na Solução de Consulta referida, na medida em que não houve cisão parcial da associação civil, mas sim devolução parcial de seu patrimônio aos associados, que o destinaram à constituição de uma entidade com fins econômicos, em total afronta às exigências fixadas em lei para manutenção dos efeitos da isenção dos resultados de entidades sem fins lucrativos; · Não há previsão de ajuste do lucro líquido na lei para refletir a valorização dos títulos, e, por conseqüência, não há incidência de CSLL sobre estes valores: o art. 17, §4º da Lei nº 9.532/97 estabelece que a base de cálculo expressa no caput do dispositivo prestase, não só à adição ao lucro real, como também para determinação da base de cálculo da CSLL. Assim, caracterizada a devolução parcial de patrimônio aos associados, há fundamento legal para exigência, também, da CSLL. Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso especial da contribuinte, relativamente a essa primeira divergência. 2 NECESSIDADE DE CONSIDERAÇÃO DAS ATUALIZAÇÕES DOS VALORES PATRIMONIAIS DOS TÍTULOS DA APURAÇÃO DA CORRETA BASE DE CÁLCULO. Por meio dessa outra divergência, a contribuinte alega que, ainda que tenha havido a questionada devolução de patrimônio, não haveria ganho de capital, porque a devolução teria se dado pelo valor contábil dos títulos, que deveria corresponder ao valor de aquisição dos títulos somado às atualizações acumuladas ao longo dos anos, de acordo com a variação do patrimônio das bolsas. E para defender a ideia de que essas atualizações devem compor o valor dos títulos, para fins de apuração do ganho de capital, ela cita vários atos normativos, procurando demonstrar que o tratamento fiscal a ser dado à atualização de seus antigos títulos patrimoniais é equiparável ao que se aplica à equivalência patrimonial (MEP). A primeira observação a fazer é que as referidas normas infralegais editadas pelo CMN, Bacen e CVM não tiveram o escopo de definir efeitos tributários para o caso ora examinado, até porque não é essa a finalidade das normas editadas pelos referidos órgãos. Nesse sentido, transcrevo trecho do voto exarado pelo Conselheiro Frederico Augusto Gomes de Alencar no Acórdão nº 1402002.073, de 20/01/2016, onde se examinou questões semelhantes em torno de um outro caso de desmutualização (CETIP): Fl. 1993DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 55 54 Competência da Secretaria da Receita Federal para analisar os efeitos tributários da operação de desmutualização da CETIP. A competência da Secretaria da Receita Federal está definida no art. 15 do Decreto n° 7.482/2011. A seguir destacamos os itens que consideramos mais relevantes para o presente caso: [...] Ao analisarmos os elementos contidos no processo, e em especial o Termo de Verificação Fiscal, constatamos que a fiscalização seguiu os seguintes passos: i) descreveu os fatos (item 2.1 descrição dos fatos); ii) interpretou a legislação (item 2.2 do direito aplicado); iii) quantificou a base de cálculo e deu esclarecimentos sobre o lançamento (itens 2.3 e 4). O trabalho fiscal resumiuse à interpretação dos fatos à luz da legislação tributária, conforme demonstra trecho a seguir reproduzido com as conclusões específicas sobre a desmutualização (fls. 1399/1400): [...] Em nenhum momento, a fiscalização apreciou questões relativas à aplicação da legislação que disciplina o funcionamento do mercado de valores mobiliários e a atuação dos diversos integrantes do mercado. Nem tampouco, questionou a validade da operação sob a ótica do desenvolvimento dos negócios com valores mobiliários. A fiscalização limitouse a analisar a operação sob o ponto de vista fiscal, aplicando norma tributária relativa à apuração de ganho de capital. É equivocado falarse em "competência para afastar a natureza da operação". No Direito Administrativo, competência é a aptidão de uma autoridade pública para a efetivação de certos atos. As esferas de competência da Comissão de Valores Mobiliários e da Secretaria da Receita Federal são distintas e bem delimitadas, podendo um mesmo fato ser infração tributária mas não configurar ilícito à legislação que regula o funcionamento do mercado de valores mobiliários. O escopo da CVM ao analisar a operação de desmutualização da CETIP é, grosso modo, zelar pelo bom funcionamento do mercado de valores mobiliários, garantindo a confiabilidade e a regularidade das informações divulgadas pelas companhias e os demais integrantes do mercado. A regularidade da operação perante as normas que estão na esfera de sua competência não implica a inexistência de ilícito na esfera fiscal. A Secretaria da Receita Federal aprecia os fatos e as normas relativas à legislação dos tributos e demais receitas sob sua administração, exercendo a fiscalização e aplicando as penalidades nelas previstas. Concluise, pois, que a autoridade fiscal exerceu a competência que lhe é atribuída pela legislação, não se identificando em sua atuação qualquer incoerência com atos de outros órgãos da Administração Federal, Fl. 1994DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 56 55 uma vez que as normas aplicadas ao mesmo fato são de naturezas distintas. Conforme já assinalado no tópico anterior, o lançamento fiscal não buscou desconstituir os eventos societários que, a partir das antigas bolsas (organizadas como associações sem fins lucrativos), criaram as atuais bolsas (estruturadas como sociedades anônimas), ou obstruir (nem mesmo tentar reverter) a destinação dos bens que já foi consumada nesse referido processo de transmutação das bolsas de valores. O que se buscou com o lançamento foi simplesmente dar o devido tratamento tributário para a operação em questão. Outra observação importante é que, embora as referidas normas do CMN, do Bacen e da CVM, estavam (e estão) voltadas para o controle do patrimônio das bolsas, elas não podem produzir o efeito pretendido pela contribuinte em relação ao seu próprio patrimônio, especificamente no que diz respeito a questões tributárias envolvendo seus antigos títulos patrimoniais, no sentido de se aplicar o MEP (ou outro método que lhe seja equiparável) para neutralizar o ganho de capital que devia ter sido reconhecido na operação de desmutualização. Essa questão sobre a aplicação do MEP já foi bem examinada pela Receita Federal, quando ela proferiu a Solução de Consulta nº 10 Cosit, em 26/10/2007: DO MÉTODO DA EQUIVALÊNCIA PATRIMONIAL 18. Mutatis mutandi, aplicamse as mesmas razões, retro aduzidas, para se refutar o entendimento, exarado na SC 13/97, de que seja aplicável o método da equivalência patrimonial (MEP) para a avaliação do ativo das corretoras representativo do título patrimonial das bolsas de valores. Ora, o MEP é criação, no direito pátrio, também da Lei nº 6.404, de 1976. Ademais, a referida Portaria nº 785, de 1977, do Ministro de Estado da Fazenda, citada na SC 13/97, em momento algum assim dispôs, se não vejamos os seus termos: [...] 19. Como se vê, em nenhum momento a Portaria determinou que se aplicassem as normas da Lei nº 6.404, de 1976, que disciplinam o MEP para avaliação dos investimentos das sociedades corretoras nas bolsas de valores, como afirma a SC 13/97. Na verdade, se observarmos o que determina a alínea “m” do art. 223 do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto nº 76.186, de 1975, que fundamentou a aludida interpretação ministerial, verificaremos que tal Portaria se referia a quinhões ou frações ideais recebidas pelos associados em decorrência de meros aumentos de capital da bolsa de valores, nada a ver, portanto, com o MEP. Vale, assim, trazer à colação o art. 223, alínea “m”, do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto nº 76.186, de 1975, in verbis: [...] 20. Aliás, seria mesmo impossível o Ministro da Fazenda, com fundamento na norma regulamentar expedida em 1975 (art. 223, “m”), autorizar a aplicação do MEP, instituto que só veio a ser instituído no ordenamento pátrio um ano depois, pela Lei nº 6.404, de 1976. Com efeito, ao se revelar o verdadeiro sentido da Portaria nº 785, de 1977, verificase Fl. 1995DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 57 56 que ocorreu um erro interpretativo ao se confundir a situação tratada nos referidos atos normativos com o MEP. 21. Além disso, na SC 13/97, não foi observado que o item “II” da referida Portaria nº 785, de 1977, condiciona a aplicação do item I a que seja cumprido o disposto no art. 3º, § 3º do DecretoLei nº 1.109/70, que se assim dispunha: 22. Ora, até os aumentos nominais dos títulos patrimoniais em virtude de aumento do capital social das bolsas de valores ficam, conforme referida Portaria, sujeitos à tributação em caso de extinção ou de redução do capital social (a qualquer título) da bolsa de valores. Verifiquese que qualquer alteração no valor do ativo das sociedades corretoras que registre o título patrimonial das bolsas de valores só encontra amparo em tal Portaria, a qual autorizou também a postergação da tributação de tais acréscimos, para quando houver a redução do capital social da bolsa de valores ou a própria extinção dela. Se for alegado e comprovado que tal Portaria não tinha base legal, estará prejudicada tanto a autorização para acrescer ao patrimônio das sociedades corretoras como a própria postergação da tributação. 23. Por sua vez, equivocase também a consulente ao afirmar que o Ofício Circular CVM nº 325, de 1979, e a Carta Circular nº 1.273, de 1987, do Banco Central do Brasil, teriam obrigado as sociedades corretoras de valores a avaliarem seus títulos patrimoniais das bolsas de valores (associações) pelo MEP, se não vejamos o que se segue. 24. Não obstante o art. 9º da Resolução CMN nº 2.690, de 2000, determinar que as bolsas de valores, ao final de cada período, devam apurar o valor do patrimônio social com base nas demonstrações financeiras feitas de acordo com procedimentos e critérios adotados pelas sociedades anônimas, não autoriza que as sociedades corretoras possam avaliar seus títulos patrimoniais de associações (bolsas de valores) pelo MEP, mesmo porque sequer a norma indicada teve como destinatário as sociedades corretoras. 25. Entretanto, acrescenta a consulente que, uma vez observado o art. 9º da Resolução CMN nº 2.690, de 2000, as mutações patrimoniais sofridas pelas bolsas de valores teriam reflexos nas sociedades corretoras, por força do disposto no Ofício Circular CVM nº 325, de 1979, e na Carta Circular nº 1.273, de 1987, do Banco Central do Brasil, os quais teriam obrigado as sociedades corretoras de valores a avaliarem seus títulos patrimoniais das bolsas de valores (associações) pelo MEP. Há que se refutar de plano tal alegação antes mesmo de analisar o teor dos referidos documentos, pois seria uma afronta ao princípio da legalidade e ao Estado de Direito se atos infralegais (cartas circulares e ofício) pudessem derrogar o art. 248 da Lei nº 6.404, de 1976, o qual dispõe que o MEP só se aplica aos investimentos em sociedades. Nem sequer o poder regulamentar conferido à CVM pela Lei nº 6.404, de 1976, poderia autorizar tamanha quimera, pois o § 1º do art. 235 da referida norma é claro ao dispor que as normas expedidas pela CVM sujeitam apenas as companhias abertas. 26. A situação fica ainda mais transparente, quando analisamos o teor dos documentos citados pela consulente. A Carta Circula nº 1.273, de 1987, do Banco Central do Brasil, apenas determina que as sociedades corretoras observem normas consubstanciadas no COSIF, mas, de forma nenhuma e em nenhum momento, a referida norma infralegal autorizou que se Fl. 1996DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 58 57 avaliassem investimentos em associações pelo MEP. Para que não reste dúvida sobre tal assertiva, vale transcrever in totum as disposições da referida Carta circular nº 1.273: [...] 27. Como se vê, não há na Carta Circular acima transcrita qualquer autorização ou determinação para que as sociedades corretoras avaliem seus ativos representativos dos títulos patrimoniais das bolsas de valores pelo MEP. 28. Com o fito de expor ainda mais o desacerto da consulente e da SC 13/97, analisemos também o já revogado art. 10 da Resolução Bacen nº 1.656, de 1989, que aprovou o Regulamento que disciplinava a constituição, a organização e o funcionamento das bolsas de valores, por força do disposto, à época, no art. 18 da Lei nº 6.385, de 1976, que assim dispunha: [...] 29. O parágrafo 1º do art. 10 acima transcrito não foi repetido na Resolução CMN nº 2.690, de 2000, que atualmente consolida as normas que disciplinam a constituição, a organização e o funcionamento das bolsas de valores, sendo que o disposto nos seus artigos 6º, 7º e 9º indicam que as bolsas de valores não podem mais alterar o valor dos títulos patrimoniais, pois agora, se quiserem, podem emitir novos títulos e colocálos em leilão, conforme a seguir se depreende da inteligência dos referidos artigos: [...] 30. O que tais dispositivos determinam não se confunde com equivalência patrimonial, primeiro porque o MEP é método de avaliação de investimento e não, método de apuração de patrimônio social. O que os aludidos dispositivo tratam é da apuração do próprio patrimônio das bolsas de valores e como deve ser repartido pelo número de títulos patrimoniais e da emissão de novos títulos. De qualquer sorte, tais dispositivos não autorizaram as sociedades corretoras a avaliarem seus títulos patrimoniais pelo MEP, mesmo porque vale lembrar aos mais desatentos, que a contrapartida do MEP não se resume somente a resultados, mais a outros elementos, v.g., perdas e ganhos por variações societárias etc., os quais não entram na simples apuração do valor patrimonial da associação. 31. Verificado que as alegações do consulente são improcedentes, concluise que nunca estiveram as sociedades corretoras autorizadas a avaliar as cotas ou frações ideais do patrimônio das bolsas de valores pelo MEP. Estavam, sim, autorizadas pela Portaria nº 785, de 1977, a postergar a tributação sobre o valor dos acréscimos efetuados ao valor nominal das cotas ou frações ideais recebidos em virtude de aumento do capital social das bolsas de valores para o momento em que houvesse a redução do capital ou até mesmo a extinção dessas associações. Essa mesma questão também já foi examinada por outras decisões do CARF. Nesse sentido, cito outro trecho do voto proferido pela Conselheira Edeli Pereira Bessa no já referido Acórdão nº 1101000.833: Fl. 1997DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 59 58 A Resolução nº 1.656/89 do Conselho Monetário Nacional, ao disciplinar a constituição, a organização e o funcionamento das Bolsas de Valores, definiu sua natureza e objeto social nos seguintes termos: [...] O patrimônio social das Bolsas de Valores era formado mediante realização em dinheiro e dividido em títulos patrimoniais, colocados no mercado mediante leilão para aquisição pelas sociedades corretoras membros (art. 7º c/c art. 25 da Resolução CMN nº 1656/89). O valor nominal destes títulos patrimoniais era atualizado anualmente com base nas demonstrações financeiras do exercício social (art. 10 da Resolução CMN nº 1.656/89). Consoante observou o I. Relator no voto proferido na sessão de 08/05/2012, a conduta da recorrente teve em conta o disposto na Circular BACEN nº 1.273/87, responsável por criar o Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional – COSIF, in verbis: [...] O Capítulo 1, item 11, subitem 3, §3º do Plano Contábil das Instituições do Sistema Financeiro Nacional – Cosif estabelece que a conta utilizada para registro dos títulos patrimoniais pertence ao grupo do Ativo Permanente – Investimentos (contas Cosif 2.1.4.10.10.000183, 2.1.4.10.20.00037 e 2.1.4.10.20.00040), e que a Reserva de Atualização de Títulos Patrimoniais é registrada na conta Cosif 6.1.3.709, que integra o Patrimônio Líquido – Reserva de Capital. Consoante explicita a Fiscalização, este ganho obtido pela atualização dos Títulos Patrimoniais estava sujeito à tributação conforme definido pelo parágrafo único do art. 219 do RIR/99. Porém, estas operações contábeis foram objeto da Portaria MF nº 785/77, que assim classificou os resultados destas atualizações: [...] É possível também interpretar, como disse o I. Relator em seu voto apresentado na sessão de 08/05/2012, que tais variações, por não transitarem em conta de resultado, dependeriam de determinação legal expressa para seu cômputo na apuração do lucro real, a teor de outra disposição do RIR/99: Art. 249. [...]; Ocorre que a alienação destes títulos patrimoniais pelas sociedades corretoras pode se verificar por valor superior ao de aquisição, e o debate, então, cingese à existência, ou não, de ganho de capital suscetível de tributação na forma estabelecida pelo Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto nº 3.000/99 (RIR/99): art. 418 [...] art. 425 [...]; Defende a recorrente que o valor contábil do bem corresponderia àquele atualizado, periodicamente, em sua contabilidade, para equivalência ao patrimônio social da Bovespa. Todavia, como bem apontou o I. Relator em seu voto proferido na sessão de 08/05/2012, o “custo contábil” a que alude a legislação, obviamente, é aquele suportado na ocasião da aquisição dos bens do ativo permanente, devidamente escriturado. As únicas modificações permitidas, na conformação destes montantes, são Fl. 1998DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 60 59 condizentes a sua correção monetária, banda uma, e à dedução de depreciação, amortização ou exaustão acumulada, banda distinta. De fato, como aventa a recorrente, há, aqui, semelhanças procedimentais com o Método de Equivalência Patrimonial, que pode resultar em acréscimos periódicos não tributáveis (art. 389 do RIR/99), e ainda assim representativos do valor contábil do investimento, para fins de apuração do ganho de capital em eventual alienação. Mas o cenário que autoriza este entendimento é totalmente distinto daquele no qual a contribuinte busca sua aplicação. Inicialmente devese observar que o Método da Equivalência Patrimonial é critério contábil de avaliação de ativos, reconhecido pela Lei nº 6.404/76 e pela doutrina contábil, diversamente da atualização determinada pelas referidas Resoluções do Banco Central. Na seqüência, há que se considerar que este acréscimo não é tributável porque resulta de operações de uma sociedade controlada ou coligada cujo acréscimo patrimonial está sujeito à tributação, diversamente da atualização em referência, que tem por lastro os superávits de uma associação civil sem fins lucrativos. Por fim, a investidora que é obrigada a atualizar o valor contábil de seu investimento pelo Método da Equivalência Patrimonial tem poderes para influenciar nas decisões da investida, em razão da relevância do investimento, diversamente da sociedade corretora, que só pode cogitar da realização dos resultados auferidos por intermédio do título patrimonial representativo de sua participação na BOVESPA em caso de sua alienação. Outra não poderia ser a conclusão, em tais condições, senão que os resultados reconhecidos periodicamente, em razão desta participação em associação civil sem fins lucrativos, não afetam o lucro tributável das sociedades corretoras no momento de seu registro, mas também não podem afetar a apuração do ganho de capital no momento de sua alienação, de modo que a tributação incida no momento da realização efetiva dos resultados antes contabilmente reconhecidos por determinação do Banco Central do Brasil. A interessada ainda invoca os efeitos dos Pareceres Normativos CST nº 78/78 e 107/78, que trataram dos efeitos tributários dos resultados de equivalência patrimonial promovidos em razão de determinações do Banco Central do Brasil. O Parecer Normativo CST nº 78/78 aborda o alcance das normas tributárias acerca dos métodos de avaliação de investimentos. De seu texto, extraise: [...] Como se vê, referido ato normativo apenas esclarece que, nas hipóteses em que o Banco Central do Brasil ou a Comissão de Valores Mobiliários determinar que investimentos outros, que não aqueles previstos no Decretolei nº 1.598/77, sejam avaliados pelo método da equivalência patrimonial, o Fisco não poderá desqualificar esta operação, e deve atribuir ao resultado os efeitos que a legislação prevê no âmbito da equivalência patrimonial. Se não for este o caso, orienta o Parecer Normativo CST nº 107/78: Fl. 1999DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 61 60 5. Inexistindo relevância ou influência na participação societária, o investimento se refletirá no balanço da investidora a custo contábil, é dizer, a custo de aquisição corrigido monetariamente, por força do art. 183, item III, da Lei n.º 6.404/76. A eventual avaliação desses investimentos acima dos custo de aquisição corrigido será considerada reavaliação tributável, observado quando for o caso o disposto no artigo 35 do Decretolei n.º 1.598/77. Todavia, a perda patrimonial registrada por esse processo não será dedutível na apuração do lucro real, excetuado o caso de provisão admitida nos termos do artigo 32 do Decreto n.º 1.598. Contudo, nenhuma razão existe para se cogitar, aqui, que a determinação fixada pelo Banco Central do Brasil, no sentido de que os títulos patrimoniais detidos pelas sociedades corretoras sejam atualizados periodicamente em razão do patrimônio da Bovespa, represente hipótese de avaliação de investimentos por valor de patrimônio líquido, em situações que não as referidas no § 4º do artigo 20, do Decretolei n. 1.598/77, mencionada no Parecer Normativo CST nº 78/78. Inadmissível cogitar de avaliação de investimento por valor de patrimônio líquido se não há nem investimento, no sentido de participação societária, nem patrimônio líquido, na medida em que se está tratando de um título patrimonial representativo do patrimônio social de uma associação civil sem fins lucrativos. A interpretação integrada, orientada pelo Parecer Normativo CST nº 78/78, diante das circunstâncias específicas da situação presente, é aquela expressa na Portaria MF nº 785/77, que afasta qualquer incidência sobre atualização patrimonial reconhecida contabilmente por determinação do Banco Central do Brasil, mas sem qualquer disponibilidade econômica ou jurídica, e que tem por reverso a inadmissibilidade destas parcelas como redutoras do ganho de capital na alienação, caso o valor da alienação disponibilize, à sociedade corretora, a atualização antes reconhecida contabilmente. De toda sorte, ainda que se interprete literalmente o §1º do art. 418 do RIR/99, de modo a adotar como valor contábil do bem o montante pelo qual ele estiver registrado na escrituração do contribuinte, independentemente das operações que ensejaram aquele resultado, não se pode olvidar que contabilmente também está registrado, no patrimônio líquido da sociedade corretora, o total das atualizações promovidas desde a aquisição do título patrimonial, em conta de reserva de capital. E tal reserva deve ser baixada no momento em que o ativo que a justifica também o é. Em conseqüência, se a apuração do ganho de capital deve ter em conta o valor contábil do bem, no montante defendido pela recorrente, a reserva assim baixada deve necessariamente integrar o resultado tributável, o que mantém inalterada a presente exigência, no que tange ao primeiro grupo de infrações apreciado pelo I. Relator. É muito evidente que o cenário em que se aplica o MEP é muito distinto daquele no qual a contribuinte busca sua aplicação. Nas situações em que existe a presença de uma empresa investidora e de uma empresa investida, conforme previsto na Lei das S/A, a não tributação da investidora em momento posterior (em uma eventual transação com as ações que possui) está ligado ao fato de que o acréscimo patrimonial da investida já foi submetido à tributação em momento anterior, situação muito diferente do caso sob exame, em que os aumentos patrimoniais experimentados Fl. 2000DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 62 61 pela associação civil não sofreram tributação, justamente porque ela era uma entidade sem fins lucrativos, que gozava de benesses fiscais. Esse é o ponto central que distingue o caso sob exame daqueles onde o MEP é regularmente aplicado, produzindo os efeitos tributários que a contribuinte inadequadamente reivindica aqui. O art. 22 da Lei 9.249/1995 também não contribui para o êxito da pretensão da contribuinte. E o problema não decorre da adoção de uma interpretação restritiva para as figuras do "titular, sócio ou acionista", constantes do referido dispositivo legal. Esse dispositivo define a responsabilidade pelo pagamento do tributo incidente sobre ganho de capital auferido na entrega de bens e direitos a título de devolução de participação no capital social de uma pessoa jurídica, quando essa devolução se dá pelo valor de mercado, e não pelo valor contábil. Ocorre que ao imputar essa responsabilidade à pessoa jurídica investida, obviamente que o art. 22 da Lei 9.249/1995 faz referência às pessoas jurídicas que são contribuintes do imposto de renda (sociedades econômicas), e não às associações sem fins lucrativos, que, entre outras benesses fiscais, usufruem da isenção do imposto, e que, no caso concreto, ainda tiveram seu patrimônio transferido para as novas bolsas (estruturadas na forma de sociedades anônimas). Definitivamente, não é o caso de deslocar para as antigas associações sem fins lucrativos a responsabilidade da tributação do ganho de capital auferido pelas corretoras. Ainda é importante citar outras considerações sobre a Portaria MF nº 785/1977, constantes do voto que orientou o próprio acórdão recorrido, da lavra do Conselheiro Alberto Pinto Souza Junior: Nona questão: o inciso II da Portaria 785 não limita a tributação ao ganhos ocorridos nos últimos 5 anos anteriores a alienação? A pergunta se faz necessário porque alguns cometem o erro crasso de concluir que só poderia ser tributado o aumento do valor contábil da cota ocorrido nos últimos 5 anos, por causa do que dispõe o inciso II da Portaria 785, in verbis: “II. Aos aumentos de capital assim procedidos aplicase o disposto no DecretoLei nº 1.109/70, art. 3º, § 3º (RIR, art. 237).” Isso porque o referido art 3º, §3º, do DecretoLei 1.109/70 assim preceituava: "Art. 3º Os aumentos de capital das pessoas jurídicas mediante a incorporação de reservas ou lucros em suspenso não sofrerão tributação do impôsto de renda. (...) § 3º Ocorrendo a redução do capital ou a extinção da pessoa jurídica nos 5 (cinco) anos subseqüentes o valor da incorporação será tributado Fl. 2001DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 63 62 na pessoa jurídica como lucro distribuído, ficando os sócios, acionistas ou titular, sujeitos ao impôsto de renda na declaração de rendimentos, ou na fonte, no ano em que ocorrer a extinção ou redução.” Parece incontroverso que é flagrantemente ilegal a Portaria 785, por ofensa frontal ao princípio da legalidade tributária, o qual ao meu ver obsta que se discipline aspectos da hipótese de incidência tributária por meio de atos infralegais. Por outro lado, ainda que legal fosse a Portaria 785, de 20/12/1977, não seria mais aplicável a partir da entrada em vigor do DecretoLei 1.598/77, dez dias depois da publicação daquela (01/01/1978), já que o Decretolei regulou inteiramente a matéria de que tratava a Portaria, ou seja, como se avaliar ativos, senão vejamos os dispositivos legais: Art 31 Serão classificados como ganhos ou perdas de capital, e computados na determinação do lucro real, os resultados na alienação, inclusive por desapropriação (§ 4º), na baixa por perecimento, extinção, desgaste, obsolescência ou exaustão, ou na liquidação de bens do ativo permanente. § 1º Ressalvadas as disposições especiais, a determinação do ganho ou perda de capital terá por base o valor contábil do bem, assim entendido o que estiver registrado na escrituração do contribuinte, corrigido monetariamente e diminuído, se for o caso, da depreciação, amortização ou exaustão acumulada. Não temos dúvida de que a cota da associação era à época contabilizado no ativo permanente da recorrente. Disso resulta que, ainda que a malfadada Portaria 785, de 20/12/1977, não ferisse o figurino constitucional, ela só poderia viger por 10 dias, já que o DL 1.598/77, que começou a ser aplicado ao IRPJ a partir de 1/01/1978 (art. 67) disciplinou inteiramente a matéria. Digamos, assim, que houve um aumento do valor da cota em 31/12/1977, devido aos resultados da Bovespa e às ilegais previsões da Portaria 785. Ora, a partir de 01/01/1978, tal ajuste do valor contábil da cota não era mais possível, pois o DL 1.598/77 claramente dispunha quais as possibilidades de alteração do valor contábil: correção monetária, depreciação, amortização ou exaustão. É verdade que o DL 1598/77 disciplinou os efeitos do MEP na tributação, sendo que, os seus preceitos afastam qualquer possibilidade de aplicação desse método para ajustar o valor contábil de cota de associação, se não vejamos: Art 21 Em cada balanço o contribuinte deverá avaliar o investimento pelo valor de patrimônio líquido da coligada ou controlada, de acordo com o disposto no artigo 248 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, e as seguintes normas: Ora, o DL 1.598/77 regulou o MEP previsto na Lei das S/A, a qual conforme já exaustivamente demonstrado não se aplica às Associações. Aliás, que as cotas de participação em uma Associação não podem ser ajustadas pelo MEP é uma verdade que o Ministro Simonsen já tinha como Fl. 2002DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 64 63 inafastável, tanto que ao publicar a Portaria 785, em 1977, nada falou sobre MEP, embora tenha disciplinado algo muito próximo do que seria o MEP. Alfim, fica claro que, ainda que não ofendesse a legalidade, a Portaria 785, de 20/12/1977, deixou de viger, com entrada em vigor do DL 1.598/77 a partir de 01/01/1978, ou seja, 10 dias depois. Observo que, por uma questão de praticidade, em vários pontos me referir apenas a Bovespa, mas registro que todas as conclusões se aplicam também a operação ocorrida com a BM&F. [...] A contribuinte também suscita questões sobre a comprovação dos custos de aquisição dos títulos, mas esse ponto não pode ser examinado nessa fase processual, já que o recurso especial não tem por escopo o reexame de provas. No mesmo passo, ela solicita que, ao menos, seja considerado como custo de aquisição dos títulos o valor que se encontrava lançado em sua contabilidade no final do ano calendário de 2004, alegando que a Fiscalização não podia promover a revisão dos fatos contábeis ocorridos e registrados anteriormente, eis que alcançados pela decadência. O argumento é improcedente, porque a contribuinte utiliza da mesma lógica que já foi refutada em relação à aplicação do MEP, apenas adicionando um ingrediente adicional, a decadência. O que a contribuinte procura validar pelo menos até 2004, é exatamente o mesmo procedimento que ela defendeu até 2007 (ano da desmutualização das bolsas), e que já foi rejeitado nos parágrafos anteriores. A majoração no valor dos títulos sempre foi indevida, e não é o passar do tempo que a convalidaria até o ano de 2004. Por essa segunda divergência, a contribuinte buscou um meio alternativo para se eximir da tributação sobre o ganho de capital auferido na operação de desmutualização das bolsas. Considerando a possibilidade de restar vencida na tese de que não houve devolução de patrimônio, a contribuinte passou a defender um mecanismo de cálculo que proporciona a majoração do valor dos antigos títulos, de modo equivalente ao que ocorre no método da equivalência patrimonial MEP, para fins de neutralizar o ganho de capital auferido, e afastar a tributação. No entanto, a contribuinte também não teve êxito nessa segunda divergência. Desse modo, voto no sentido de também NEGAR provimento ao recurso especial da contribuinte em relação à divergência apresentada no tópico "necessidade de consideração das atualizações dos valores patrimoniais dos títulos da apuração da correta base de cálculo". RECURSO ESPECIAL DA PGFN Fl. 2003DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 65 64 Conforme mencionado, a PGFN suscitou divergência quanto à parte da decisão que cancelou a multa isolada por falta/insuficiência de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ/CSLL, em razão da concomitância com a multa de ofício que incidiu sobre o tributo lançado no ajuste anual. Em sede de contrarrazões, a contribuinte suscita uma preliminar de não conhecimento do recurso especial da PGFN. Ela alega, em síntese, que o recurso especial da PGFN não merece conhecimento porque objetiva a reforma de decisão expressamente fundamentada em Súmula do CARF, no caso, a Súmula CARF nº 105. A preliminar é improcedente. Conforme esclarece o próprio despacho de exame de admissibilidade do recurso, a PGFN, antes de ingressar com recurso especial, apresentou embargos de declaração contra a decisão de segunda instância administrativa, para que fosse saneada uma obscuridade relacionada à citação da Súmula CARF nº 105 para período não abrangido por ela (no caso, o anocalendário de 2007). Como já mencionado no início do relatório, esses embargos foram acolhidos para melhor esclarecer as razões da decisão de segunda instância administrativa: Ao julgar os embargos, a Turma Julgadora assim se manifestou: Como bem observado nos debates acerca da questão, duas hipóteses poderiam ser cogitadas na decisão adotada pelo I. Relator ao ser alertado da recentíssima publicação da Súmula CARF nº 105: 1) interpretouse que a redação do enunciado alcançaria qualquer hipótese de concomitância; ou 2) não se atentou que a referência ao art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, pretendia limitar o alcance do enunciado apenas às infrações anteriores à Medida Provisória nº 351/2007. Frente a tais circunstâncias, relevante seria, para a Fazenda Nacional, identificar a vertente interpretativa adotada para assim, eventualmente, buscar o paradigma que melhor caracterizasse divergência a ser levada, em sede de recurso especial, à Câmara Superior de Recursos Fiscais. Evidenciado, pelo I. Relator, que teria se verificado a segunda hipótese, cumpre, em sede de embargos, apenas esclarecer o motivo da decisão. Inexiste, no caso, contradição entre a decisão e seus fundamentos que permita o acolhimento dos embargos com efeitos infringentes. A decisão está coerente com os fundamentos da decisão agora esclarecidos. Ao esclarecer suas razões de decidir, a turma recorrida deixou claro que não estava adotando o entendimento de que o enunciado da referida Súmula CARF nº 105 alcançaria qualquer hipótese de concomitância, inclusive aquelas ocorridas a partir do ano calendário de 2007 (inclusive), ou seja, aquelas hipóteses ocorridas após as alterações legais implementadas no art. 44 da Lei 9.430/1996, com vigência a partir de 01/01/2007. O caso dos presentes autos envolve justamente o anocalendário de 2007. Após o julgamento dos embargos, portanto, ficou evidenciado que o cancelamento da multa isolada se manteve por um raciocínio semelhante ao que motivou a Fl. 2004DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 66 65 edição da Súmula CARF nº 105, mas não propriamente em razão da aplicação direta dessa súmula. Os embargos de declaração defenderam o ponto de vista de que a Súmula CARF nº 105 não se aplicava ao período em questão (anocalendário de 2007), e esse argumento foi acolhido, embora sem efeitos infringentes, já que a primeira hipótese contida na transcrição acima não foi referendada no julgamento dos embargos. Não configurada, assim, a hipótese prevista no §3º do art. 67 do atual Regimento Interno do CARF. Nesse passo, rejeito a preliminar de não conhecimento do recurso. Quanto ao mérito, temse que o objeto da contestação se refere ao entendimento exposto no acórdão recorrido no sentido de que a multa isolada pela falta de recolhimento das estimativas mensais não pode ser cobrada concomitantemente com a multa de ofício devida por conta da falta de pagamento do IRPJ e da CSLL apurados no ajuste anual. O acórdão recorrido adotou tal entendimento em relação ao anocalendário 2007. Até o advento da MP nº 351/2007 e da Lei nº 11.488/2007, a multa isolada devida por ausência de pagamento das estimativa mensais de IRPJ e de CSLL tinha a seguinte previsão: Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: I de setenta e cinco por cento, nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, pagamento ou recolhimento após o vencimento do prazo, sem o acréscimo de multa moratória, de falta de declaração e nos de declaração inexata, excetuada a hipótese do inciso seguinte; II cento e cinqüenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. § 1° As multas de que trata este artigo serão exigidas: (...) IV isoladamente, no caso de pessoa jurídicas sujeita ao pagamento do imposto de renda e da contribuição social sobre o lucro liquido, na forma do art. 2°, que deixar de fazêlo, ainda que tenha apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro liquido, no anocalendário correspondente; (...) Com as alterações introduzidas pela Lei nº 11.488/2007, passou a dispor a mesma Lei nº 9.430/1996: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: Fl. 2005DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 67 66 I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (...) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (...) Observemse as alterações efetivas operadas pela mudança de redação: (i) a multa isolada não é mais calculada sobre "a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição"; passando a incidir sobre o valor do pagamento mensal que deixar de ser pago na forma prevista no art. 2º da mesma lei; (ii) o percentual aplicável no cálculo da multa passa de 75% para 50%. A antiga redação do art. 44 efetivamente não deixava tão clara a distinção entre as multas de ofício e isolada. A base sobre a qual as multas incidiam era prevista de forma conjunta, no caput do artigo ("calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição"). O percentual aplicável para ambas as multas também era fixado no mesmo dispositivo, o inciso I do artigo ("setenta e cinco por cento"). Somente no inciso IV do §1º é que existia a previsão específica da exigência de multa isolada pelo não pagamento de IRPJ ou CSLL na forma do art. 2º da Lei nº 9.430/1996 (estimativas mensais com base na receita bruta do período). A falta de clareza na antiga redação do art. 44 e o fato de parte das previsões das duas multas constarem dos mesmos dispositivos (mesma base de cálculo, inclusive) foram, em grande medida, responsáveis pela sedimentação do entendimento desta Corte no sentido da impossibilidade de cobrança simultânea das multas isolada e de ofício. Por conta disso, editou se a multicitada Súmula CARF nº 105: Súmula CARF nº 105 : A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício. Mas com o advento da MP nº 351, de 22/01/2007, e sua posterior conversão na Lei nº 11.488, de 15/06/2007, julgo terem sido extirpadas as fontes de dúbia interpretação do art. 44 no que diz respeito à previsão das multas isolada e de ofício. A nova redação é clara em relação às hipóteses de incidência de cada uma das multas, suas bases de cálculo e percentuais aplicáveis. Friso que a Súmula CARF nº 105 é explícita ao mencionar a impossibilidade de cobrança concomitante da "multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996" com a "multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual". Tendo sido a Súmula editada pela 1ª Turma da CSRF apenas em 08/12/2014, muito tempo após a revogação do inciso IV do §1º do art. 44 da Lei nº 9.430/1996 e o início da Fl. 2006DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 68 67 vigência da Lei nº 11.488/1997, seria esperado que ela fizesse alguma referência genérica como "A multa isolada por falta de recolhimento de estimativas não pode ser exigida (...)" caso não desejasse se referir especificamente à multa isolada prevista no dispositivo revogado em 2007. Neste mesmo sentido já se manifestou a CSRF no Acórdão nº 910100.947, cujo voto condutor assim se pronunciou: "Da comparação entre a redação vigente e a anterior do mesmo dispositivo, constatase que com as alterações introduzidas recentemente a penalidade isolada não deve mais incidir "sobre a totalidade ou diferença de tributo", mas apenas sobre "valor do pagamento mensal" a titulo de recolhimento de estimativa. Além disso, para compatibilizar as penalidades ao efetivo dano que a conduta ilícita proporciona, ajustouse o percentual da multa pela falta de recolhimento de estimativas para 50%, passível de redução a 25% no caso de o contribuinte, notificado, efetuar o pagamento do débito no prazo legal de impugnação. Desta forma, a penalidade isolada aplicada em procedimento de oficio em função da não antecipação no curso do exercício se aproxima da multa de mora cobrada nos casos de atraso de pagamento de tributo (20%). Providência que se fazia necessária para tomar a punição proporcional ao dano causado pelo descumprimento do dever de antecipar o tributo. Porém, este novo disciplinamento das sanções administrativas aplicadas no procedimento de oficio passaram a viger somente a partir de janeiro de 2007, portanto, após os fatos de que tratam os autos. No caso presente, em relação ao anocalendário 1998, a contribuinte foi autuada para exigir principal e multa de oficio em relação a CSLL não recolhida ao final do exercício e, concomitantemente, foi aplicada multa isolada sobre a mesma base estimada não recolhida. Como dito acima, essa dupla penalização sobre ilícitos materialmente relacionados e por força do principio da consunção, não pode subsistir." (Grifouse) Interpretando a contrario sensu a referida decisão, concluise que, a partir de janeiro de 2007, quando entrou em vigência a MP nº 351/2007, não subsistem os motivos que outrora impediam a cobrança concomitante das duas multas. Ainda quanto ao mérito, considero oportuno reproduzir os fundamentos de uma outra decisão do CARF, o Acórdão nº 1802001.408, em que foi negado provimento a recurso voluntário do contribuinte que pedia o cancelamento da multa isolada, a partir do mesmo tipo de argumentação das contrarrazões que foram apresentadas nos presentes autos: Voto Vencedor Conselheiro José de Oliveira Ferraz Corrêa, Redator designado. Em que pesem as razões de decidir do eminente relator, peço vênia para dele divergir quanto à multa isolada pela falta de recolhimento de estimativas mensais. Fl. 2007DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 69 68 A previsão dessa penalidade está contida no art. 44 da Lei 9.430/1996, com as alterações introduzidas pela Lei 11.488/2007, já vigentes à época dos fatos: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) I – (...) II de 50% (cinqüenta por cento), exigida isoladamente, sobre o valor do pagamento mensal: (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) a) (...) b) na forma do art. 2º desta Lei, que deixar de ser efetuado, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no ano calendário correspondente, no caso de pessoa jurídica. (Incluída pela Lei nº 11.488, de 2007) Ao determinar que a multa isolada será aplicada “ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa para a contribuição social sobre o lucro líquido, no anocalendário correspondente”, a norma legal evidencia aspectos importantes. Primeiramente, a clareza do texto não admite outra leitura, senão a de que a referida multa será aplicada “ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base de cálculo negativa (...)”. Não há espaço para outra interpretação, a menos que se admita o afastamento de norma legal vigente, tarefa que não compete à Administração Tributária. Além disso, a hermenêutica jurídica ensina que se deve preferir a inteligência dos textos que torne viável o seu objetivo, ao invés da que os reduza à inutilidade. Nesse caso, um entendimento contrário (de que essa multa não incidira em caso de prejuízo ...) implicaria na supressão ou inutilidade de todo o adendo estabelecido na alínea “b” acima transcrita (ainda que tenha sido apurado prejuízo ...). Vêse também que o texto diz “ainda que tenha sido apurado prejuízo ....” e não “ainda que venha a ser apurado prejuízo...”, numa clara indicação de que a multa deve ser aplicada mesmo com o período já encerrado, e não apenas no ano em curso. Tais aspectos não deixam nenhuma dúvida de que as estimativas mensais configuram obrigações autônomas, que não se confundem com a obrigação tributária decorrente do fato gerador anual, em 31 de dezembro. Sua natureza jurídica, inclusive, a faz destoar totalmente do padrão traçado pelo art. 113 do CTN (que trata das obrigações tributárias), pois ela é uma obrigação que surge antes da ocorrência do fato gerador do tributo. Seu pagamento, por outro lado, nada extingue, gerando apenas um registro contábil de crédito a favor do contribuinte, a ser aproveitado no futuro. Além disso, nos termos do art. 44 da Lei 9.430/96, essa obrigação subsiste mesmo que a pessoa jurídica tenha apurado prejuízo fiscal ou base Fl. 2008DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 70 69 de cálculo negativa para a CSLL. Ou seja, existe ainda que não haja tributo devido no ajuste. Com mais razão, portanto, ela deve existir quando há tributo devido ao final do ano, e é esse o nosso caso. Realmente não há entre as estimativas e o tributo devido no final do ano uma relação de meio e fim, ou de parte e todo (porque a estimativa é devida mesmo que não haja tributo devido no ajuste), e, sendo assim, a multa pela falta de estimativas não se confunde com a multa pela falta de recolhimento do tributo apurado em 31 de dezembro. Ainda que assim não fosse, caberia assinalar que não há no Direito Tributário algo semelhante ao Princípio da Consunção (Absorção) do Direito Penal, o que também afasta os argumentos sobre a concomitância de multas. Finalmente, é preciso ressaltar que não há um regime de tributação de IRPJ/ CSLL em que o contribuinte apure o tributo anualmente e o recolha somente no ajuste, com vencimento no último dia útil do mês de março do ano subseqüente. O que há é um regime de apuração anual (opcional) no qual o contribuinte fica obrigado a realizar recolhimentos mensais no decorrer do ano, por meio de estimativas, ressalvada a possibilidade de suspender ou reduzir estes recolhimentos mensais mediante a elaboração de balancetes cumulativos de suspensão ou redução desta obrigação. Fosse o caso de um tributo com fato gerador instantâneo, ocorrido em 31 de dezembro, e com vencimento no mês de março subseqüente, todo o problema relativo ao descumprimento da obrigação estaria resolvido (compensado) pela multa normal de 75%, prevista no inciso I do art. 44 da Lei 9.430/1996, com as suas devidas majorações, quando cabíveis. Mas tratandose de tributo com fato gerador complexivo, como é o caso do IRPJ e da CSLL, em que a opção pela apuração anual impõe também a obrigação de recolhimentos mensais (as chamadas “antecipações”), a multa de 75%, embora puna o descumprimento da obrigação vencida em março do ano seguinte (ajuste anual), não resolve todos os problemas, porque ela não compensa o atraso no ingresso dos recursos, que deveriam ter sido recolhidos ao longo do próprio ano. O prejuízo sofrido pelos cofres públicos em relação ao atraso nas “antecipações” ficaria a descoberto, não fosse a multa isolada em questão, que está prevista justamente para preencher esta lacuna, dando eficácia ao regime de apuração anual com estimativas mensais. Se não houvesse essa multa isolada, nenhum contribuinte faria recolhimento de estimativas mensais, deixando para recolher todo o tributo de uma só vez, e somente no ajuste, em março do ano seguinte. Vejo com bastante clareza que a multa normal de 75% pune o não recolhimento de obrigação vencida em março do ano subseqüente ao de apuração, enquanto que a multa isolada de 50% pune o atraso no ingresso dos recursos, atraso esse verificado desde o mês de fevereiro do próprio Fl. 2009DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 71 70 ano de apuração (estimativa de janeiro), e seguintes, até o mês de março do ano subseqüente. Com efeito, estamos diante de penalidades distintas previstas para diferentes situações/fatos, e com a finalidade de compensar prejuízos financeiros também distintos, não havendo, portanto, que se falar em concomitância de multas. Nestes termos, também em relação à multa isolada, nego provimento ao recurso voluntário. A aplicação das duas penalidades mencionadas acima é perfeitamente possível, uma vez que elas configuram penalidades distintas previstas para diferentes situações/ fatos, e com a finalidade de compensar prejuízos financeiros também distintos. O voto acima transcrito elucida com clareza esses aspectos. A contribuinte, ao não reconhecer o ganho de capital com as operações de desmutualização no curso do anocalendário de 2007, acarretou dois prejuízos aos cofres públicos. Um deles, é de não ter recolhido integralmente, em 31/03/2008, o tributo devido no ajuste anual (o que justifica a multa de ofício exigida juntamente com o tributo lançado em 23/04/2010). Antes disso, porém, já havia causado outro prejuízo, na medida em que valores já deveriam ter ingressado nos cofres públicos no curso do próprio ano de 2007, via recolhimento de estimativas mensais (o que justifica a multa isolada por falta das "antecipações"). Não é razoável pensar que a multa isolada somente pode ser exigida quando não existe valor de principal a ser exigido, na hipótese de prejuízo fiscal/base negativa de CSLL, ou de já se ter recolhido o tributo. Ora, se a multa isolada deve ser aplicada "ainda" que não haja tributo devido no ajuste (em razão de prejuízo fiscal ou base negativa de CSLL, conforme o texto da lei), com mais razão ela deve ser exigida se há tributo devido ao final do ano, e ainda não quitado. A noção de justiça força essa conclusão, e o fato de a lei utilizar a expressão "ainda", apenas a confirma. Não seria razoável punir por falta de "antecipações" aquele que nada deveu no ajuste anual, e exonerar dessa penalidade aquele que era realmente devedor de tributo. E se o texto legal diz “ainda que tenha sido apurado prejuízo ....” e não “ainda que venha a ser apurado prejuízo...”, esta é realmente uma clara indicação de que a multa deve ser aplicada mesmo com o período já encerrado, e não apenas no ano em curso. Diante de todo o exposto, não vislumbro óbice à cobrança cumulativa das multas isolada (art. 44, inciso II, alínea "b", da Lei nº 9.430/1996) e de ofício (art. 44, inciso I, da mesma Lei) para a infração apurada no anocalendário de 2007. Desse modo, voto no sentido de dar provimento ao recurso especial da PGFN, para que sejam restabelecidas as multas isoladas por falta/insuficiência de recolhimento das estimativas mensais de IRPJ e CSLL no anocalendário 2007. Fl. 2010DF CARF MF Processo nº 16327.000402/201041 Acórdão n.º 9101003.585 CSRFT1 Fl. 72 71 Resumindo, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso especial da contribuinte, e de DAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN, para fins de restabelecer as multas isoladas por falta/insuficiência de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ e CSLL no anocalendário 2007. (assinado digitalmente) Rafael Vidal de Araujo Fl. 2011DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10735.720500/2016-04
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue May 22 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Jun 21 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2013
DEDUÇÃO INDEVIDA DE DESPESAS MÉDICAS. DOCUMENTOS IDÔNEOS.
Somente serão aceitos documentos, que possam efetivamente comprovar, que foram realizados por profissional competente, devidamente registrado em seu órgão de classe, com o respectivo carimbo e número de registro.
Numero da decisão: 2002-000.122
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em negar provimento ao Recurso Voluntário. Votou pelas conclusões a conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez.
(assinado digitalmente)
Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez - Presidente.
(assinado digitalmente)
Virgílio Cansino Gil - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Fábia Marcília Ferreira Campêlo.
Nome do relator: VIRGILIO CANSINO GIL
1.0 = *:*
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2013 DEDUÇÃO INDEVIDA DE DESPESAS MÉDICAS. DOCUMENTOS IDÔNEOS. Somente serão aceitos documentos, que possam efetivamente comprovar, que foram realizados por profissional competente, devidamente registrado em seu órgão de classe, com o respectivo carimbo e número de registro.
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DOCUMENTOS IDÔNEOS. Somente serão aceitos documentos, que possam efetivamente comprovar, que foram realizados por profissional competente, devidamente registrado em seu órgão de classe, com o respectivo carimbo e número de registro. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em negar provimento ao Recurso Voluntário. Votou pelas conclusões a conselheira Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez. (assinado digitalmente) Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez Presidente. (assinado digitalmente) Virgílio Cansino Gil Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 73 5. 72 05 00 /2 01 6- 04 Fl. 154DF CARF MF 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Claudia Cristina Noira Passos da Costa Develly Montez (Presidente), Virgílio Cansino Gil, Thiago Duca Amoni e Fábia Marcília Ferreira Campêlo. Relatório Tratase de Recurso Voluntário (fls.108/109) contra decisão de primeira instância (fls.95/101), que julgou procedente em parte a impugnação, reconhecendo o direito do contribuinte a restituição do imposto no valor de R$ 2.213,48, além do restituído. Foi lavrado o auto de infração por, Dedução Indevida de Previdência Oficial e Dedução Indevida de Despesas Médicas. Inconformado com o auto de infração, o contribuinte apresentou impugnação, alegando que: a) quanto a Dedução Indevida de Previdência Oficial, diz que os recolhimentos foram efetivamente realizados em seu nome, e de sua dependente (esposa), correspondentes ao período de 2011/2013; b) quanto à glosa de Dedução de Despesas Médicas, o contribuinte, junta cópia de todos os documentos das despesas realizadas e incluídas na Declaração do Ajuste Anual do Imposto de Renda. A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou procedente em parte a impugnação do contribuinte, reconhecendo em parte o seu direito. Inconformado, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário, reiterando as alegações da impugnação e trouxe novos documentos (fls.110/148). Requer por final, que seja acolhido o seu Recurso. É o relatório. Passo ao voto. Voto Conselheiro Virgílio Cansino Gil Relator Recurso Voluntário aviado a modo (fl.109) e tempo (fl.149), portanto dele conheço. Quanto ao primeiro item da acusação fiscal, o contribuinte não recorre, se dando por satisfeito com a r. decisão primeira (Dedução Indevida de Previdência oficial). No que pertine ao item dois da acusação, o contribuinte não concorda com a glosa referente a Dedução Indevida de Despesas Médicas da fisioterapeuta Juliana Erthal Ribeiro Tavares. Cumpre destacar que, o próprio contribuinte, reconhece que o valor de R$ 15.000,00 está incorreto, e que o valor correto é de R$ 12.000,00. Fl. 155DF CARF MF Processo nº 10735.720500/201604 Acórdão n.º 2002000.122 S2C0T2 Fl. 3 3 Ressalto que, o contribuinte regularmente intimado a apresentar, documentos comprobatórios da prestadora de serviço Juliana Erthal Ribeiro Tavares, o mesmo não atendeu os termos da intimação (fls.26 e 70). Dizia o recorrente em sua peça de impugnação, que os pagamentos feitos a Juliana eram em espécie e que não tinha como provar. Diz a r. decisão primeira, que "A prova definitiva e incontestável da despesa médica é feita com a apresentação de documentos que comprovem não só a realização dos serviços prestados pelos profissionais, mas também a efetividade do pagamento (transferência do numerário). E ainda vai além, para comprovação do efetivo pagamento pode ser apresentado cópia de cheque extraída imediatamente após a emissão do documento ou depois da compensação, comprovante de depósito na conta do prestador de serviços, comprovantes de transferências eletrônicas de fundos, transferências interbancárias, comprovante de transmissão de ordem de pagamento efetuado em dinheiro, extrato bancário que demonstre a realização de saque em data e valor coincidente ou aproximado em relação aos pagamentos em questão, podendo também o interessado, apresentar outros documentos que julgar convenientes, desde que surtam os devidos efeitos legais". Os recibos juntados às fls.19/24, da fisioterapeuta Juliana Erthal Ribeiro Tavares, não podem ser aceitos como documentos idôneos, eis que não há o carimbo da profissional e sua inscrição no REFITO, como por exemplo no documento de fls.8 dos autos. Não há como afirmar que a referida senhora é profissional registrada no órgão competente. Assim, por este fundamento, NEGO PROVIMENTO ao Recurso Voluntário, mantendo a r. decisão recursanda. É como voto. (assinado digitalmente) Virgílio Cansino Gil Fl. 156DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 13971.916322/2011-06
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Mar 13 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed May 23 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Ano-calendário: 2002
BASE DE CÁLCULO. REGIME CUMULATIVO.
A declaração de inconstitucionalidade do §1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, resultou no entendimento de que o conceito de faturamento, para fins de incidência dessas contribuições sociais, corresponde às receitas vinculadas à atividade mercantil típica da pessoa jurídica.
Numero da decisão: 9303-006.447
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento.
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado), Andrada Márcio Canuto Natal, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello e Érika Costa Camargos Autran.
Nome do relator: RODRIGO DA COSTA POSSAS
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Ano-calendário: 2002 BASE DE CÁLCULO. REGIME CUMULATIVO. A declaração de inconstitucionalidade do §1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, resultou no entendimento de que o conceito de faturamento, para fins de incidência dessas contribuições sociais, corresponde às receitas vinculadas à atividade mercantil típica da pessoa jurídica.
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em dar-lhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em Exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado), Andrada Márcio Canuto Natal, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello e Érika Costa Camargos Autran.
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ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado FEY PARTICIPAÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Anocalendário: 2002 BASE DE CÁLCULO. REGIME CUMULATIVO. A declaração de inconstitucionalidade do §1º do art. 3º da Lei nº 9.718, de 1998, resultou no entendimento de que o conceito de faturamento, para fins de incidência dessas contribuições sociais, corresponde às receitas vinculadas à atividade mercantil típica da pessoa jurídica. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, em darlhe provimento. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em Exercício e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado), Andrada Márcio Canuto Natal, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Demes Brito, Tatiana Midori Migiyama, Vanessa Marini Cecconello e Érika Costa Camargos Autran. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 97 1. 91 63 22 /2 01 1- 06 Fl. 154DF CARF MF Processo nº 13971.916322/201106 Acórdão n.º 9303006.447 CSRFT3 Fl. 3 2 Relatório Tratase de Recurso Especial de Divergência interposto tempestivamente pela Procuradoria da Fazenda Nacional PFN contra o Acórdão nº 3402003.945, de 28/03/2017, proferido pela 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da Terceira Seção do CARF, que fora assim ementado: ASSUNTO: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social Cofins Anocalendário: 2002 COFINS. ART. 3º, §1º DA LEI 9.718/98. BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. RECEITA. ALARGAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 62, §2º, do RICARF. RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. CABIMENTO. A base de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS é o faturamento e, em virtude de inconstitucionalidade declarada em decisão plenária definitiva do STF, devem ser excluídas da base de cálculo as receitas que não decorram da venda de mercadorias ou da prestação de serviços. Aplicação do art. 62, §2º do RICARF. Recurso Voluntário Provido. Intimada da decisão, a PFN apresentou embargos de declaração, os quais, todavia, foram rejeitados mediante despacho do Presidente da 4ª Câmara. Também interpôs recurso especial, por meio do qual suscita divergência quanto ao conceito de faturamento, especialmente com relação à incidência do PIS/Cofins sobre receitas de aluguéis recebidas por empresa que se dedica à atividade de locação, face à declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, §1º, da Lei nº 9.718, de 1998. Alega divergência com relação ao que decidido nos Acórdãos nº 3401002.726 e nº 330200.289. O recurso foi admitido por intermédio do Despacho de Admissibilidade do Presidente da 4ª Câmara. Intimada, a contribuinte apresentou contrarrazões ao recurso. É o Relatório. Fl. 155DF CARF MF Processo nº 13971.916322/201106 Acórdão n.º 9303006.447 CSRFT3 Fl. 4 3 Voto Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 9303006.426, de 13/03/2018, proferido no julgamento do processo 13971.916300/201138, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 9303006.426): "Presentes os demais requisitos de admissibilidade, entendemos que o recurso especial interposto pela PFN deve ser conhecido. Cumpre observar, inicialmente, que o objeto social principal da contribuinte é a exploração das atividades de locação, loteamento e arrendamento de bens próprios, construídos ou a construir, bem como a comercialização de bens móveis e imóveis, abrangendo a compra e venda, permuta, exceto a intermediação, assessoria e orientação técnica em negociações imobiliárias (vide fl. 25). Pois bem. O acórdão recorrido, aplicando decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal STF, deu provimento ao recurso voluntário para reconhecer o direito à restituição dos valores de PIS calculados sobre receitas não operacionais auferidas pela contribuinte com fulcro em dispositivo inconstitucional da Lei nº 9.718/98. As receitas que expressamente reconheceu não tributáveis foram as receitas financeiras ("JUROS RECEBIDOS", "VARIAÇÃO CAMBIAL") e os valores de "ALUGUÉIS RECEBIDOS". O primeiro paradigma, contudo, em flagrante dissenso interpretativo, concluiu o contrário, conforme facilmente comprova a simples leitura de sua ementa: Acórdão nº 3401002.726: LOCAÇÃO DE BENS IMÓVEIS. FATURAMENTO. PIS/PASEP E COFINS. INCIDÊNCIA. Na esteira da jurisprudência dos tribunais superiores, mormente o Superior Tribunal de Justiça, as receitas provenientes da locação de bens imóveis, quando objeto das atividades mercantis da pessoa jurídica, sujeitamse à incidência das contribuições para o PIS/Pasep e Cofins, tanto sob a regência da Lei Complementar nº 70/91, quanto pela Lei nº 9.718/98, não prejudicando tal entendimento a declaração de inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo promovida pelo art. 3º, § 1º deste último diploma legal (g.n.) No mérito, entendemos assistir razão à Recorrente. Como já é do conhecimento geral e referido no acórdão recorrido, o STF considerou incompatível com o então Texto Constitucional a ampliação da base de cálculo do PIS/Cofins (§ 1º do art. 3º da Lei n.º 9.718, de 1998), pacificando o entendimento de que o faturamento corresponde apenas à receita bruta das vendas de mercadorias e da prestação de serviços (Rel. p/ Acórdão Min. Marco Aurélio Mello, RE 346.084, DJ de 1/09/2006). Contudo, alguns votos dos ministros que participaram do julgamento indicaram – e não como obiter dictum – o verdadeiro sentido que a esta expressão deve ser conferido. Fl. 156DF CARF MF Processo nº 13971.916322/201106 Acórdão n.º 9303006.447 CSRFT3 Fl. 5 4 Segundo o Min. Cezar Peluso, que foi acompanhado pelo Min. Sepúlveda Pertence: Faturamento nesse sentido, isto é, entendido como resultado econômico das operações empresariais típicas, constitui a base de cálculo da contribuição, enquanto representação quantitativa do fato econômico tributado. Noutras palavras, o fato gerador constitucional da COFINS são as operações econômicas que se exteriorizam no faturamento (sua base de cálculo), porque não poderia nunca corresponder ao ato de emitir faturas, coisa que, como alternativa semântica possível, seria de todo absurda, pois bastaria à empresa não emitir faturas para se furtar à tributação. (g.n.). E, concluindo, asseverou: Por todo o exposto, julgo inconstitucional o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98, por ampliar o conceito de receita bruta para “toda e qualquer receita”, cujo sentido afronta a noção de faturamento pressuposta no art. 195, I, da Constituição da República, e, ainda, o art. 195, § 4º, se considerado para efeito de nova fonte de custeio da seguridade social. Quanto ao caput do art. 3º, julgoo constitucional, para lhe da r interpretação conforme à Constituição, nos termos do julgamento proferido no RE nº 150.755/PE, que tomou a locução receita bruta como sinônimo de faturamento, ou seja, no significado de “receita bruta de venda de mercadoria e de prestação de serviços”, adotado pela legislação anterior, e que, a meu juízo, se traduz na soma das receitas oriundas do exercício das atividades empresariais. (g.n.). Ainda mais preciso, o Min. Ayres Britto, a partir da redação original do art. 195 da Constituição Federal (anterior à promulgação da Emenda Constitucional – EC n.º 20, de 1998), claramente identificou o conceito de faturamento com equivalente à receita operacional: A Constituição de 88, pelo seu art.195, I, redação originária, usou do substantivo “faturamento”, sem a conjunção disjuntiva “ou” receita”. Em que sentido separou as coisas? No sentido de que faturamento é receita operacional, e não receita total da empresa. Receita operacional consiste naquilo que já estava definido pelo Decretolei 2397, de 1987, art.22, § 1º, “a”, assim redigido – parece que o Ministro Velloso acabou de fazer também essa remissão à lei: Art.22 [...] § 1º [...] a) a receita bruta das vendas de mercadorias e de mercadorias e serviços, de qualquer natureza, das empresas públicas ou privadas definidas como pessoa jurídica ou a elas equiparadas pela legislação do Imposto de Renda;” Por isso, estou insistindo na sinonímia “faturamento” e “receita operacional”, exclusivamente, correspondente àqueles ingressos que decorrem da razão social da empresa, da sua finalidade institucional, do seu ramo de negócio, enfim. Logo, receita operacional é receita bruta de tais vendas ou negócios, mas não incorpora outras modalidades de ingresso financeiro: royalties, aluguéis, rendimentos de aplicações financeiras, indenizações etc. (g.n.). E isso porque o inciso I do art. 195 da CF, na redação anterior à EC n.º 20, de receita não falava, mas apenas de faturamento e lucro, como que a abraçar todas as dimensões de riqueza geradas pela pessoa jurídica a partir da realização de seu objeto social. No caso ora em exame, a locação de bens integra, conforme demonstrado, a receita decorrente da realização das atividades típicas da contribuinte, de sorte que constitui, parte Fl. 157DF CARF MF Processo nº 13971.916322/201106 Acórdão n.º 9303006.447 CSRFT3 Fl. 6 5 integrante do seu faturamento – base de cálculo da contribuição. Não, porém, as receitas financeiras. Ante o exposto, com essas considerações, conheço do recurso especial e, no mérito, doulhe provimento, para que, na base de cálculo do PIS, incluamse as receitas com locação de bens." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, o recurso especial da Fazenda Nacional foi conhecido e, no mérito, o colegiado deulhe provimento, para que, na base de cálculo das contribuições, incluamse as receitas com locação de bens. (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Fl. 158DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10880.910397/2006-39
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu May 10 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Tue Jun 19 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2004
DIREITO CREDITÓRIO. PROVA
Como o reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige liquidez e certeza do suposto pagamento indevido ou a maior de tributo, faz-se necessário demonstrar a exatidão das informações referentes ao crédito alegado e confrontar com análise da situação fática,
Numero da decisão: 1001-000.544
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em rejeitar a proposta de diligência suscitada pelo conselheiro Eduardo Morgado Rodrigues, vencido também o conselheiro José Roberto Adelino da Silva, que votou pela diligência. Acordam, ainda, por voto de qualidade, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencidos os conselheiros José Roberto Adelino da Silva e Eduardo Morgado Rodrigues, que lhe deram provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Eduardo Morgado Rodrigues.
(Assinado Digitalmente)
Lizandro Rodrigues de Sousa - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros:Lizandro Rodrigues de Sousa (presidente), Edgar Bragança Bazhuni, José Roberto Adelino da Silva e Eduardo Morgado Rodrigues.
Nome do relator: LIZANDRO RODRIGUES DE SOUSA
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PROVA Como o reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige liquidez e certeza do suposto pagamento indevido ou a maior de tributo, fazse necessário demonstrar a exatidão das informações referentes ao crédito alegado e confrontar com análise da situação fática, Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por voto de qualidade, em rejeitar a proposta de diligência suscitada pelo conselheiro Eduardo Morgado Rodrigues, vencido também o conselheiro José Roberto Adelino da Silva, que votou pela diligência. Acordam, ainda, por voto de qualidade, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencidos os conselheiros José Roberto Adelino da Silva e Eduardo Morgado Rodrigues, que lhe deram provimento. Manifestou intenção de apresentar declaração de voto o conselheiro Eduardo Morgado Rodrigues. (Assinado Digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros:Lizandro Rodrigues de Sousa (presidente), Edgar Bragança Bazhuni, José Roberto Adelino da Silva e Eduardo Morgado Rodrigues. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 91 03 97 /2 00 6- 39 Fl. 69DF CARF MF 2 Relatório Tratase de pedido de Restituição/Declaração de Compensação (Per/DComp n° 39163.36206.310703.1.3.044302, efls. 02/06) em que o contribuinte requereu crédito relativo a DARF (recolhimento em 03/06/2003, período de apuração 31/03/2003; R$ 1.935,62, do qual requer na PERDcomp citada a restituição do valor original. Requereu compensação com débito de IRPJ do 2° Trim./2003. O pedido foi indeferido, conforme Despacho Decisório (efl. 07), que analisou as informações relativas ao direito creditório e concluiu que o crédito foi integralmente utilizados para quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação dos débitos informados no PER/DCOMP. O contribuinte apresentou manifestação de inconformidade, a qual foi analisada pela Delegacia de Julgamento (DRJ) jurisdicionada. Pela precisão na descrição dos fatos seguintes, reproduzo a seguir, em parte, o Relatório constante do Acórdão da DRJ (efls. 36/39): A contribuinte teve ciência do Despacho Decisório em 27/02/2008 (fl. 09) e dela recorreu a esta DRJ em 13/03/2008 (fls. 11). As alegações da impugnante são resumidas a seguir. • Houve recolhimentos por DARF de R$ 194.252,96 e confessados débitos no valor de R$ 182.978,94 declarados em DCTF retificadora enviada em 22/07/2004, tendo , portanto, direito creditório de R$ 11.274,02, o qual foi compensado em DCOMP; • Requer provimento da presente manifestação de inconformidade. A decisão de primeira instância (efls. 36/39) julgou a manifestação de inconformidade improcedente, por entender que a interessada nada apresentou para comprovar a existência, liquidez e certeza do crédito utilizado para a compensação dos débitos informados em DCOMP: Quanto a esta questão, a inconformada nada apresentou para comprovar a existência, liquidez e certeza do crédito utilizado para a compensação dos débitos informados em DCOMP. Para qualquer reconhecimento de direito creditório, a requerente deverá fazer prova inequívoca da existência e veracidade do direito creditório (art.170 do CTN) sem a qual nada pode ser deferido de oficio pela autoridade fiscal. No mínimo, deveria ter sido apresentado planilha demonstrativa de conciliação entre débitos e créditos respaldados em documentos comprobatórios da existência do alegado direito creditório. Em não tendo sido comprovada a veracidade de suas alegações quanto existência de direito creditório (falta de liquidez e certeza), fica mantida a decisão proferida nos presentes autos. Cientificada da decisão de primeira instância em 18/06/2009 (efl. 33) a Interessada interpôs recurso voluntário, protocolado em 30/06/2009 (efl. 34), em que repete os Fl. 70DF CARF MF Processo nº 10880.910397/200639 Acórdão n.º 1001000.544 S1C0T1 Fl. 70 3 argumentos já apresentados de que houve recolhimentos por DARF de R$ 194.252,96 e confessados débitos no valor de R$ 182.978,94 declarados em DCTF retificadora, tendo , portanto, direito creditório de R$ 11.274,02, o qual foi compensado em DCOMP: Voto Conselheiro Lizandro Rodrigues de Sousa Relator O recurso ao CARF é tempestivo, e portanto dele conheço. A Recorrente suscita que houve erro na indicação dos valores dos débitos (31/03/2003) em DCTF e DIPJ e para correção do engano apresentou DCTF retificadora. Para que haja o reconhecimento do direito creditório é necessário um cuidadoso exame do pagamento a maior de tributo, uma vez que é absolutamente essencial verificar a precisão dos dados informados em todos os livros de escrituração obrigatórios por legislação fiscal específica bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal. Desta forma, a comprovação, de maneira inequívoca, a liquidez e a certeza do valor pleiteado a título de restituição gera direito à compensação de débito até o valor reconhecido. Fl. 71DF CARF MF 4 Como o reconhecimento de direito creditório contra a Fazenda Nacional exige liquidez e certeza do suposto pagamento indevido ou a maior de tributo (art. 74 da lei 9.430/96 e art. 170 do CTN), fazse necessário, conforme os dispositivos legais citados, demonstrar a exatidão das informações referentes ao crédito alegado e confrontar com análise da situação fática, de modo a se fazer conhecer qual o tributo devido no período de apuração e comparálo ao pagamento declarado e comprovado. Por tal razão era imprescindível que a própria recorrente trouxesse já à apreciação da primeira instância (DRJ) a comprovação de seu pleito de restituição do alegado pagamento a maior de IRPJ. Ou seja, o pedido de restituição/compensação de crédito não continha (no ato da apresentação da Manifestação de Inconformidade à DRJ) os atributos necessários de liquidez e certeza (já que o valor declarado correspondia ao valor recolhido, conforme atesta o despacho decisório de fls. 07), os quais são imprescindíveis para reconhecimento pela autoridade administrativa de crédito junto à Fazenda Pública, sob pena de haver reconhecimento de direito creditório incerto, contrário, portanto, ao disposto no artigo 170 do CTN. Neste sentido, o despacho decisório citado fundamentou o indeferimento do pedido de restituição/compensação com base nos artigos 170 do CTN e art. 74 da lei 9.430/96. No mesmo sentido, assim ficou consolidado no Parecer COSIT n. 2/2015: As informações declaradas em DCTF – original ou retificadora – que confirmam disponibilidade de direito creditório utilizado em PER/DCOMP, podem tornar o crédito apto a ser objeto de PER/DCOMP desde que não sejam diferentes das informações prestadas à RFB em outras declarações, tais como DIPJ e Dacon, por força do disposto no§ 6º do art. 9º da IN RFB nº 1.110, de 2010, sem prejuízo, no caso concreto, da competência da autoridade fiscal para analisar outras questões ou documentos com o fim de decidir sobre o indébito tributário.(Destaquei) Conforme disposto nos artigos 16 e 17 do Decreto nº 70.235/1972, não se pode apreciar as provas que no processo administrativo o contribuinte se absteve de apresentar na impugnação/manifestação de inconformidade, pois operase o fenômeno da preclusão. O texto legal está assim redigido: Art. 16. A impugnação mencionará: I a autoridade julgadora a quem é dirigida; II a qualificação do impugnante; III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; IV as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. V se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. § 1º Considerarseá não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. Fl. 72DF CARF MF Processo nº 10880.910397/200639 Acórdão n.º 1001000.544 S1C0T1 Fl. 71 5 § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscálas. § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provarlheá o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refirase a fato ou a direito superveniente; c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. Art. 17. Considerarseá não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. Assim, para o caso em tela, o efeito legal da omissão do Sujeito Passivo em trazer na manifestação de inconformidade e/ou antes da decisão de primeiro grau todos os argumentos contra a não homologação do pedido de compensação e juntar os documentos hábeis a comprovar a liquidez e certeza do crédito pretendido compensar, é a preclusão / impossibilidade de o fazer em outro momento. Neste sentido a recente decisão da CARF/CARF, no acórdão 9303006.241 (3ª Turma), sessão de 25 de janeiro de 2018: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2005 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE DE NOVOS ARGUMENTOS E PROVAS EM SEDE RECURSAL. PRECLUSÃO. A manifestação de inconformidade e os recursos dirigidos a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais seguem o rito processual estabelecido no Decreto nº 70.235/72, além de suspenderem a exigibilidade do crédito tributário, conforme dispõem os §§ 4º e 5º da Instrução Normativa da RFB nº 1.300/2012. Fl. 73DF CARF MF 6 Os argumentos de defesa e as provas devem ser apresentados na manifestação de inconformidade interposta em face do despacho decisório de não homologação do pedido de compensação, precluindo o direito do Sujeito Passivo fazêlo posteriormente, salvo se demonstrada alguma das exceções previstas no art. 16, §§ 4º e 5º do Decreto nº 70.235/72. Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso. (Assinado Digitalmente) Lizandro Rodrigues de Sousa Declaração de Voto Na sessão de julgamento do processo em epígrafe, o D. Relator rejeitou em seu voto os documentos apresentados pela Contribuinte por ocasião de seu Recurso Voluntário sob o argumento de que o direito à produção probatória estaria precluído, em estrita aplicação do art. 16, §4º e §5º, do Decreto 70.235/72. Com a devida vênia, discordo do Voto do Relator. Razão pela qual, entendi por bem declarar meu voto, especificando as razões que me levaram a divergir do posicionamento do ilustre Relator. Pois bem, conforme cediço, em nosso sistema jurídico pátrio nenhuma norma paira sozinha no universo, mas, sim, se concilia com todas as demais perfazendo um ordenamento uno, coeso e harmônico. Quer isto dizer que nenhuma norma pode ser interpretada apenas de forma isolada, devendo o hermeneuta, em seu trabalho, extrair de todas as acepções possíveis de determinado texto legal aquelas que permitam aplicação harmoniosa com as demais disposições pertinentes à mesma matéria. Em outras palavras, dentre as várias interpretações possíveis de um dispositivo legal, devese buscar aquela que não entre em conflito com outra norma igualmente válida, sob pena de subversão da ordem jurídica. Fixada essas premissas, cabe voltar a análise as normas vigentes relacionadas à questão da produção probatória. O permissivo legal que fundamentou o Voto do Relator, art. 16 do Decreto 70.235/72, possui a seguinte redação: Art. 16. A impugnação mencionará: Fl. 74DF CARF MF Processo nº 10880.910397/200639 Acórdão n.º 1001000.544 S1C0T1 Fl. 72 7 I a autoridade julgadora a quem é dirigida; II a qualificação do impugnante; III os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; IV as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. V se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. § 1º Considerarseá não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscálas. § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provarlheá o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazêlo em outro momento processual, a menos que: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refirase a fato ou a direito superveniente; c) destinese a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (grifouse) Uma analise literal e isolada deste dispositivo permitiria concluir rigidamente que haveria a preclusão do direito à produção probatória após a apresentação da Impugnação, salvo nas hipóteses taxativas do §5º. Contudo, tal interpretação não deve ocorrer desta forma, Fl. 75DF CARF MF 8 vez que há outros elementos normativos atinentes a matéria que também devem ser considerados. A Constituição Federal, norma de maior hierarquia em nosso ordenamento, estabelece no inciso LV de ser art. 5º os princípios do contraditório e da ampla defesa, nos seguintes termos: LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Ao incluir o direito ao contraditório e a ampla defesa "com os meios e recursos a ela inerentes" no rol de direitos e garantias fundamentais, o legislador constituinte elevaos ao mais alto grau de importância dentro de nosso ordenamento, restando claro a preponderância que tais direitos devem ter. E, assim, devem ser observados e operacionalizados pelas demais normas infraconstitucionais. Não por acaso, tais princípios foram observados pela Lei 9.784/99, responsável por regular o Processo Administrativo Federal, que trouxe no bojo de seu art. 2º as seguintes disposições: Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I atuação conforme a lei e o Direito; (...) VI adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, e à produção de provas à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; (...)(grifouse) Conforme se extrai, o legislador infraconstitucional não só incorporou expressamente os princípios constitucionais da legalidade, ampla defesa, contraditório e ouros, como elencou uma série de critérios a serem observados na regulamentação e condução dos processos administrativos. Fl. 76DF CARF MF Processo nº 10880.910397/200639 Acórdão n.º 1001000.544 S1C0T1 Fl. 73 9 Desses critérios expressos acima, temse de forma bastante clara que as formalidades e restrições devem ser limitados ao estrito necessário para garantir a efetividade do processo em atender a finalidade pública. Ora, as regras processuais formais visam dar ordem ao processo, permitindo que este cumpra com seus objetivos de forma eficiente, isto é, dentro da moralidade e proporcionando segurança jurídica no cumprimento do interesse público. Contudo, a norma processual não pode se sobrepor ao próprio objetivo do processo, qual seja, a promoção da legalidade. Por oportuno esclarecese que não se está a sugerir que as regras formais postas sejam mitigadas, mas sim que a interpretação do texto legal seja feita de forma a considerar a finalidade maior do processo, as regras formais não devem ser interpretadas de forma rigorosa a ponto de prejudicar o cumprimento de seu escopo. Ainda, cumpre trazer a colação os termos do art. 38 da mesma Lei 9.784/99, que trata especificamente da produção probatória nos Processos Administrativos Federais: Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo. § 1o Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão. § 2o Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Notese que o texto legal diz expressamente que é permitido ao interessado apresentar ou requerer a produção de material probatório não só na fase instrutória, mas também antes da tomada da decisão. Outrossim estabelece taxativamente que a prova só poderá ser recusadas quando ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Pois bem, retornando a ideia inicialmente tratada neste Voto de que as normas jurídicas devem ser interpretadas da forma mais harmônica possível, me parece que a interpretação restritiva do art. 16 do Decreto 70.235/72, para recusar de plano toda e qualquer prova apresentada pelo contribuinte após o protocolo da Impugnação/Manifestação de Inconformidade não se coaduna com as demais normativas já expostas. Em verdade, a aplicação tão restrita assim da norma, não só implica na frontal negativa de vigência aos disposto da mais moderna Lei 9.784/99, como destoa até mesmo dos objetivos maiores do Processo Administrativo Federal que é a revisão do ato administrativo fiscal e a garantia de que este se encontra dentro da legalidade. Alias, fazse oportuno lembrar que o Processo Administrativo Fiscal também se rege pelo princípio da busca pela verdade material, ou seja, a preponderância no interesse público é a solução jurídica mais adequada ao caso, independente dos excessos de formalidade. Assim, ao meu ver, a melhor interpretação extraída da conjugação dos disposto quanto ao tema na Constituição Federal, Lei. 9.784/99 e Decreto 70.235/702 é aquela Fl. 77DF CARF MF 10 que não impõe óbice na apresentação de provas junto ao Recurso Voluntário, ou até mesmo em momento posterior prévio ao julgamento, desde que as provas não sejam ilícitas ou manejadas de má fé. De forma semelhante tem decidido a 1ª Câmara Superior de Recursos Fiscais, em recentes julgados, conforme se colaciona: PROVAS. RECURSO VOLUNTÁRIO. APRESENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. SEM INOVAÇÃO E DENTRO DO PRAZO LEGAL. Da interpretação sistêmica da legislação relativa ao contencioso administrativo tributário, art. 5º, inciso LV da Lei Maior, art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999, que regula o processo administrativo federal, e arts. 15 e 16 do PAF, evidenciase que não há óbice para apresentação de provas em sede de recurso voluntário, desde que sejam documentos probatórios que estejam no contexto da discussão de matéria em litígio, sem trazer inovação, e dentro do prazo temporal de trinta dias a contar da data da ciência da decisão recorrida. (Processo: 10880.004637/9929. Rel. ANDRE MENDES DE MOURA. Data da Sessão: 14/09/2017) PROVAS. RECURSO VOLUNTÁRIO. APRESENTAÇÃO. POSSIBILIDADE. SEM INOVAÇÃO E DENTRO DO PRAZO LEGAL. Da interpretação sistêmica da legislação relativa ao contencioso administrativo tributário, art. 5º, inciso LV da Lei Maior, art. 2º da Lei nº 9.784, de 1999, que regula o processo administrativo federal, e arts. 15 e 16 do PAF, evidenciase que não há óbice para apresentação de provas em sede de recurso voluntário, desde que sejam documentos probatórios que estejam no contexto da discussão de matéria em litígio, sem trazer inovação, e dentro do prazo temporal de trinta dias a contar da data da ciência da decisão recorrida. (Processo: 16327.001227/200542. Rel. ADRIANA GOMES REGO. Data da Sessão: 08/08/2017) RECURSO VOLUNTÁRIO. JUNTADA DE DOCUMENTOS. POSSIBILIDADE. DECRETO 70.235/1972, ART. 16, §4º. LEI 9.784/1999, ART. 38. É possível a juntada de documentos posteriormente à apresentação de impugnação administrativa, em observância ao princípio da formalidade moderada e ao artigo 38, da Lei nº 9.784/1999. (Processo: 14098.000308/200974. Rel. GERSON MACEDO GUERRA. Data da Sessão: 19/06/2017 ) Fl. 78DF CARF MF Processo nº 10880.910397/200639 Acórdão n.º 1001000.544 S1C0T1 Fl. 74 11 Para melhor ilustrar, peço vênia para transcrever a parte final da fundamentação do Voto deste último julgado colacionado, de autoria da ilustre Conselheira Cristiane Silva Costa, designada Redatora para o Voto Vencedor: "Os processos administrativos, portanto, devem atender a formalidade moderada, com a adequação entre meios e fins, assegurandose aos contribuintes a produção de provas e, principalmente, resguardandose o cumprimento à estrita legalidade, para que só sejam mantidos lançamentos tributários que efetivamente atendam à exigência legal. (...) Ao tratar do artigo 16, §4º, do Decreto nº 70.235/1972, são as pertinentes considerações de Marcos Vinicius Neder e Maria Teresa Martínez López: Ao se levar às últimas consequências, as regras atualmente vigentes para o Decreto nº 70.235/72, estarseia mitigando a aplicação de um dos princípios mais caros ao processo administrativo que é o da verdade material. (...) Assim, revela destacar que a depender da situação é possível flexibilizar a norma, desde que evidentemente, a prova apresentada seja inconteste e nesse sentido independa da análise de uma instância inferior, eis que a preclusão ligase ao princípio do impulso processual. (...) Na prática, quer nos parecer que, o direito à parte à produção de provas comporta graduação a critério da autoridade julgadora, com fulcro em seu juízo de valor acerca da utilidade e necessidade, de modo a assegurar o equilíbrio entre a celeridade desejável e a segurança indispensável na realização da justiça. (Processo Administrativo Fiscal Federal Comentado, 3ª edição, Dialética, 2010, fls. 305 e 306.) Diante de tais razões, voto por dar provimento ao recurso especial do contribuinte, determinando a baixa dos autos para que a Turma a quo aprecie os documentos apresentados pelo contribuinte." Destarte, diante de todos os argumentos expedindos, entendo que as provas apresentadas em momento posterior ao da Impugnação/Manifestação de Inconformidade, podem, e devem, ser conhecidas, desde que não acarretem qualquer prejuízo processual as partes ou ao bom trâmite processual. Ressalvase que o Julgador ao analisar o recebimento de provas que eventualmente entenda serem ilícitas, meramente protelatórias, ou que sejam manejadas com o intuito de lesar a parte adversa tem o poder e o dever de recusálas. Ou, ainda que não vislumbre qualquer má fé, mas tema por eventual supressão de instância ou direito ao contraditório, sempre pode recorrer a prerrogativa de baixar os autos em diligência para que seja oportunizada as providências necessárias para o resguardo do direito. Fl. 79DF CARF MF 12 Nesta linha, considerando que no caso em tela as provas oferecidas pela Recorrente por ocasião do Recurso Voluntário não foram sequer analisadas pelo digno Relator, tampouco pela DRJ de origem, entendo por bem que seja os autos baixados em diligência para que a d. Autoridade Fiscal se pronuncie a respeito. Desta feita, diante de tudo o que foi exposto, peço vênia ao Ilustre Conselheiro Relator para discordar de suas e encaminhar o meu VOTO no sentido de converter o presente julgamento em DILIGÊNCIA para que a unidade de origem proceda ao exame dos argumentos e da documentação apresentada junto com o Recurso Voluntário, confrontandoa com os demais já constante dos autos e, ainda, com outros dados disponíveis. Para efetividade desse exame, a contribuinte poderá ser intimada a apresentar livros e documentos, sem prejuízo de outras providências, a juízo da autoridade diligenciante, assim como consultas a dados e sistemas disponíveis à fiscalização. Ao final, deverá ser elaborado relatório circunstanciado explicitando suas conclusões a respeito da matéria em litígio, do qual se dará ciência à contribuinte para que no prazo de trinta dias, querendo, se manifeste. Decorrido o prazo, com ou sem manifestação da contribuinte, os autos devem retornar ao CARF para julgamento. (assinado digitalmente) Eduardo Morgado Rodrigues. Fl. 80DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 19515.002187/2010-94
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 06 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Fri May 18 00:00:00 UTC 2018
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/10/1998 a 31/12/1998
RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. ENUNCIADO Nº 103 DA SÚMULA CARF.
A norma que fixa o limite de alçada para fins de recurso de ofício tem natureza processual, razão pela qual deve ser aplicada imediatamente aos processos pendentes de julgamento.
Não deve ser conhecido o recurso de ofício de decisão que exonerou o contribuinte do pagamento de tributo e/ou multa de valor inferior ao limite de alçada em vigor na data do exame de sua admissibilidade.
Numero da decisão: 2201-004.197
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso de Ofício.
(assinado digitalmente)
Carlos Henrique de Oliveira - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, José Alfredo Duarte Filho, Douglas Kakazu Kushiyama, Marcelo Milton da Silva Risso, Dione Jesabel Wasilewski, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim.
Nome do relator: CARLOS HENRIQUE DE OLIVEIRA
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/10/1998 a 31/12/1998 RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. ENUNCIADO Nº 103 DA SÚMULA CARF. A norma que fixa o limite de alçada para fins de recurso de ofício tem natureza processual, razão pela qual deve ser aplicada imediatamente aos processos pendentes de julgamento. Não deve ser conhecido o recurso de ofício de decisão que exonerou o contribuinte do pagamento de tributo e/ou multa de valor inferior ao limite de alçada em vigor na data do exame de sua admissibilidade.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso de Ofício. (assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira - Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, José Alfredo Duarte Filho, Douglas Kakazu Kushiyama, Marcelo Milton da Silva Risso, Dione Jesabel Wasilewski, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim.
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NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. ENUNCIADO Nº 103 DA SÚMULA CARF. A norma que fixa o limite de alçada para fins de recurso de ofício tem natureza processual, razão pela qual deve ser aplicada imediatamente aos processos pendentes de julgamento. Não deve ser conhecido o recurso de ofício de decisão que exonerou o contribuinte do pagamento de tributo e/ou multa de valor inferior ao limite de alçada em vigor na data do exame de sua admissibilidade. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do Recurso de Ofício. (assinado digitalmente) Carlos Henrique de Oliveira Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, José Alfredo Duarte Filho, Douglas Kakazu Kushiyama, Marcelo Milton da Silva Risso, Dione Jesabel Wasilewski, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Daniel Melo Mendes Bezerra e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 21 87 /2 01 0- 94 Fl. 198DF CARF MF 2 Relatório O presente recurso foi objeto de julgamento na sistemática prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, adoto o relatório objeto do Acórdão nº 2201004.162 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária, proferido no âmbito do processo n° 19515.002149/201031, paradigma deste julgamento. Acórdão nº 2201004.162 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária "Tratase de recurso de ofício apresentado em face da decisão de primeiro grau, pela qual se deu integral provimento à impugnação do sujeito passivo ao auto de infração que constituiu crédito tributário relativo à contribuição a cargo da empresa e à contribuição para o financiamento da complementação das prestações por acidente de trabalho (SAT) apuradas com base nas remunerações paga aos segurados empregados de empresa prestadora de serviços. De acordo com o relatório da fiscalização, tratase de constituição de crédito tributário visando restabelecer a exigência realizada anteriormente através de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito NFLD, referente a contribuições apuradas com base no instituto da solidariedade, que foi anulada por vício formal. A exigência foi impugnada pelo sujeito passivo, o que rendeu ensejo ao Acórdão recorrido, pelo qual se reconheceu a decadência do direito de lançar do fisco, uma vez que entre a data que declarou a nulidade por vício formal do lançamento anterior e aquela em que o novo crédito foi constituído transcorreuse prazo superior a cinco anos. Segundo a decisão recorrida, o valor total do crédito constituído na ação fiscal superou o limite de alçada previsto na Portaria MF nº 3, de 2008, de RS 1.000.000,00. Considerando esse somatório, foi apresentado recurso de ofício para este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF. Neste colegiado, o processo em análise compôs lote sorteado em sessão pública para esta conselheira. É o que havia para ser relatado." Fl. 199DF CARF MF Processo nº 19515.002187/201094 Acórdão n.º 2201004.197 S2C2T1 Fl. 3 3 Voto Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira Relator Este processo foi julgado na sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão nº 2201004.162 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária, de 06 de março de 2018, proferido no julgamento do processo n° 19515.002149/201031, paradigma ao qual o presente processo encontrase vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o inteiro teor do voto proferido na susodita decisão paradigma, a saber, Acórdão nº 2201004.162 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária, de 06 de março de 2018: Acórdão nº 2201004.162 2ª Câmara/1ª Turma Ordinária “Conforme se extrai do relatório, este processo compõe um conjunto de processos decorrentes da mesma ação fiscal e julgados na mesma sessão, com um total de crédito tributário afastado superior a R$ 1.000.000,00, limite previsto na Portaria MF nº 03, de 2008, o que justificou que a autoridade julgadora de primeira instância administrativa recorresse de ofício. Ocorre, porém, que a análise da admissibilidade do recurso de ofício deve ser realizada em vista do limite de alçada vigente na data em que ele é apreciado. É o que preceitua, sem embargo, o enunciado nº 103 da Súmula de jurisprudência deste CARF: Para fins de conhecimento de recurso de ofício, aplicase o limite de alçada vigente na data de sua apreciação em segunda instância. Os fundamentos das decisões que serviram de paradigma para este enunciado são bem explicitados pelo trecho que abaixo se transcreve do Acórdão nº 9202003.027, relator o Conselheiro Marcelo Oliveira: Em síntese, o cerne da questão versa sobre o conhecimento, ou não, de recurso de ofício quando há elevação do valor de alçada, entre o julgamento em primeira instância e o julgamento pelo CARF. Como é cediço, as normas processuais têm aplicação imediata, conforme determinação o Código de Processo Civil (CPC): CPC: “Art. 1.211. Este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposições aplicarseão desde logo aos processos pendentes.” Fl. 200DF CARF MF 4 Para a recorrente, entretanto, a norma posterior não pode prejudicar seu direito ao recurso, pois, em síntese, cercearia seu direito à defesa. Com todo respeito, não concordamos com a recorrente. Há uma diferença, relevante, que não pode ser deixada de lado nesta análise: uma das partes (União) foi quem emitiu a norma posterior que fundamentou o não conhecimento do recurso de ofício. No processo civil as norma processuais não são de iniciativa das partes. Ao contrário, a eventual norma processual atinge ambas as partes, beneficiandoas ou as prejudicando, a depender da fase em que se encontre o processo, daí a necessidade de garantia de direitos. Já no processo administrativo fiscal a norma é conseqüência do poder que goza a Administração Pública, o que permite que esta enquanto sujeito processual representado pela Fazenda Nacional, possa criar normas abrindo mão de seus próprios direitos. Esse é o raciocínio presente em acórdãos já proferidos por este Conselho: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL ITR Exercício: 2002 RECURSO DE OFÍCIO. NÃO CONHECIMENTO. LIMITE DE ALÇADA. NORMA PROCESSUAL. APLICAÇÃO IMEDIATA. Não deve ser conhecido o recurso de ofício contra decisão de primeira instância que exonerou o contribuinte do pagamento de tributo e/ou multa no valor inferior a R$ 1.000.000,00 (Um milhão de reais), nos termos do artigo 34, inciso I, do Decreto nº 70.235/72, c/c o artigo 1º da Portaria MF nº 03/2008, a qual, por tratarse norma processual, é aplicada imediatamente, em detrimento à legislação vigente à época da interposição do recurso, que estabelecia limite de alçada inferior ao hodierno. (Acórdão: 9202002.652 – CSRF. Relator: Rycardo Henrique Magalhães de Oliveira). ... ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 01/04/1997 a 30/06/1997 RECURSO DE OFÍCIO. ALTERAÇÃO DO LIMITE DE ALÇADA. CONHECIMENTO EQUIVOCADO NULIDADE. Fl. 201DF CARF MF Processo nº 19515.002187/201094 Acórdão n.º 2201004.197 S2C2T1 Fl. 4 5 A verificação do limite de alçada, para efeitos de conhecimento do recurso de ofício pelo Colegiado ad quem, é levada a efeito com base nas normas jurídicas vigentes na data do julgamento desse recurso. Não tendo o Colegiado ad quem observado o novo limite de alçada para o recurso de ofício. Tal julgamento é nulo, de pleno direito, visto que, a competência do órgão julgador, no caso concreto, é conferida pela devolutividade do recurso. Processo Anulado. (Acórdão: 9303002.165 – CSRF. Relator: Henrique Pinheiro Torres). ... REEXAME NECESSÁRIO — LIMITE DE ALÇADA — AMPLIAÇÃO — CASOS PENDENTES Aplicase aos casos não definitivamente julgados o novo limite de alçada para reexame necessário, estabelecido pela Portaria MF n° 03, de 03/01/2008 (DOU de 07/01/2008). (Acórdão: CSRF/0400.965. Relatora: Maria Helena Cotta Cardozo) A criação e elevação do limite de alçada para recursos de ofício tem como um de seus objetivos dar celeridade à solução do processo no âmbito administrativo fiscal, pela diminuição de julgamentos pela segunda instância em processos em que a própria parte (União) demonstra ausência de interesse na continuidade do litígio. Atualmente, o limite de alçada se encontra fixado pelo art. 1º da Portaria MF nº 63, de 09 de fevereiro de 2017, in verbis: Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). § 1º O valor da exoneração deverá ser verificado por processo. § 2º Aplicase o disposto no caput quando a decisão excluir sujeito passivo da lide, ainda que mantida a totalidade da exigência do crédito tributário. Pelos parâmetros estabelecidos nesta Portaria, o recurso de ofício será cabível sempre que a decisão exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais), valor este que deverá ser verificado por processo. Fl. 202DF CARF MF 6 O crédito tributário exonerado no processo em análise não atende a esses pressupostos, de forma que o recurso de ofício não preenche os requisitos necessários para que seja conhecido. Conclusão Com base no exposto, voto por não conhecer do recurso de ofício. Dione Jesabel Wasilewski – Relatora" Pelo exposto, voto por NÃO CONHECER do Recurso de Ofício. (assinado digitalmente) Conselheiro Carlos Henrique de Oliveira Fl. 203DF CARF MF
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