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Numero do processo: 13005.720353/2016-05
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jun 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Aug 16 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3301-001.665
Decisão:
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem : esclareça se houveram glosas no Pedido de Ressarcimento; se houveram glosas, especificar as glosas, os valores glosados, os motivos das glosas e os valores; se houveram realmente glosas de fretes ou as informações no Termo de Informação Fiscal devem ser vistas apenas como comentários. Deve ser emitido relatório da diligência solicitada e devolvidos os autos a esta turma de julgamento para deslinde da questão. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3301-001.658, de 23 de junho de 2021, prolatada no julgamento do processo 13005.720318/2016-88, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira- Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (Presidente), Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima e Ari Vendramini.
Nome do relator: LIZIANE ANGELOTTI MEIRA
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Interessado FAZENDA NACIONAL Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem : esclareça se houveram glosas no Pedido de Ressarcimento; se houveram glosas, especificar as glosas, os valores glosados, os motivos das glosas e os valores; se houveram realmente glosas de fretes ou as informações no Termo de Informação Fiscal devem ser vistas apenas como comentários. Deve ser emitido relatório da diligência solicitada e devolvidos os autos a esta turma de julgamento para deslinde da questão. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3301-001.658, de 23 de junho de 2021, prolatada no julgamento do processo 13005.720318/2016-88, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira- Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (Presidente), Salvador Cândido Brandão Junior, Marco Antonio Marinho Nunes, Semíramis de Oliveira Duro, José Adão Vitorino de Morais, Juciléia de Souza Lima e Ari Vendramini. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que indeferiu o Pedido de Ressarcimento apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente a créditos da não cumulatividade da CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP, auferidos no 1º Trimestre de 2010. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 30 05 .7 20 35 3/ 20 16 -0 5 Fl. 464DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3301-001.665 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.720353/2016-05 A Interessada também transmitiu Declaração de Compensação (Dcomp), para fins de compensação com o crédito requerido. Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: (a) a falta de imposição pela legislação de intimação prévia ao contribuinte para manifestação na fase instrutória, que se encerra com o Despacho Decisório, no processo administrativo fiscal de restituição, ressarcimento e compensação; (b) caráter não normativo e não vinculante dos acórdãos do CARF, por não constituírem normas complementares à legislação tributária; (c) a vedação ao aproveitamento de crédito relativo à aquisição de produto sujeito à alíquota zero, nos termos do § 2º, inciso II, do art. 3º da Lei nº 10.833/2003 e da Lei n° 10.637/2002; (d) ônus do contribuinte a comprovação da existência do direito creditório pleiteado, o qual deve ser indeferido se não comprovada sua liquidez e certeza, assim como é igualmente do contribuinte o ônus da prova dos créditos da não cumulatividade, que servem para reduzir o valor do tributo a ser pago e podem ainda, nos casos previstos em lei, ser objeto de pedido de ressarcimento ou ser utilizado em compensação, no âmbito dos pedidos de restituição, compensação ou ressarcimento,. Cientificado do acórdão recorrido, o Contribuinte interpôs Recurso Voluntário dirigido a este CARF onde repete os argumentos trazidos em sede de Manifestação de Inconfomidade, adicionando os seguintes : 4.4-Dos créditos na aquisição de matérias-primas de adubos e fertilizantes: Para que seja possível a produção das mercadorias comercializadas pela Recorrente torna-se imprescindível a aquisição de matéria-prima importada, como, por exemplo, a Turfa e o Wetting agente, o que é corroborado pela própria descrição feita no da Relatório Fiscal DRF/SCS/SAFIS [...], através de tabela inserida pela Autoridade Fiscal. Ocorre que não é permitida a entrada destas matérias-primas importadas no território nacional sem que haja na Declaração de Importação o destaque e o recolhimento do PIS e da COFINS. Desse modo foi exigido seu pagamento sobre as matérias-primas importadas, conforme se vê nitidamente pelos documentos que instruíram a Manifestação de Inconformidade (Declarações de Importação (Dl); Notas Fiscais de Importação e comprovantes de pagamentos do PIS e da COFINS — Anexo II). (...) - Assim, embora a confecção da Dl seja de responsabilidade da Recorrente, ressalta-se que o fiscal responsável pelo despacho aduaneiro de importação não permite o desembaraço da mercadoria sem o pagamento das contribuições do PIS e da COFINS, ou seja, o pagamento é compulsório, em dinheiro, na data do registro da Declaração de Importação. (...) Fl. 465DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3301-001.665 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.720353/2016-05 - Portanto, embora a Delegacia da RFB em Santa Cruz do Sul entenda que as matérias-primas importadas pela Recorrente deveriam ser de alíquota zero, o Auditor-Fiscal da RFB em Rio Grande, e também o Auditor-Fiscal da RFB do Porto de Santos, em São Paulo, nos termos dos seguintes dispositivos do Regulamento Aduaneiro, exigiram tal pagamento. - Assim, se a Recorrente fez o pagamento do tributo que Lhe foi exigido, não pode ser penalizada pelo fato de a Autoridade Fiscal não o reconhecer. Não tem a Recorrente responsabilidade pelos tratamentos diferenciados dispensados pelos agentes da Receita Federal, embora de órgãos diferentes. (...) - Ocorre que mesmo se hipoteticamente, no caso concreto, a Relatora tenha o entendimento de que o crédito foi realizado de forma equivocada pela Recorrente, não há qualquer dúvida de que se trataria de um mero erro formal e que os valores pagos pela Recorrente a título do PIS e da COFINS sobre as matérias-primas importadas são passíveis de compensação. Nesse sentido, pode-se afirmar que é injustificável indeferir o pedido de ressarcimento e não homologar a compensação. - Com efeito, se assim entendesse a Relatora (pelo indeferimento do direito ao creditamento) deveria ela então deferir o direito ao crédito pelo reconhecimento do pagamento indevido, sob pena de fazer valer o extremo rigorismo formal. - Veja-se que o processo administrativo fiscal deve ser simples, despido de exigências formais excessivas. Assim, a Recorrente não pode ter seu direito negado pelo entendimento da autoridade fiscal autuante de que não pode haver o crédito sobre a aquisição de matérias-primas importadas sujeitas à alíquota zero (do PIS e da Cofins), já que robustamente comprovado que houve o pagamento dessas contribuições na aquisição de matérias-primas importadas, cabendo a Autoridade Fiscal, em homenagem aos princípios da verdade material e da informalidade, proceder à análise e deferir o pedido formulado. 4.5 - Da suposta divergência de valores — Verdade material diante dos documentos apresentados — Disparidade de armas: - Consoante exposto no acórdão recorrido, a Recorrente solicitou o ressarcimento de créditos apurados no 1º Trimestre de 2010, referentes a aquisição de GLP (Gás Liquefeito de Petróleo) a Granel; materiais de embalagem; e despesas de fretes nas operações de vendas. - O acórdão chega a reconhecer que há previsão legal para apuração dos créditos mencionados acima. Porém, a Autoridade Fiscal entendeu que os valores glosados nas DACONs não coincidem com os valores Fl. 466DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3301-001.665 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.720353/2016-05 informados e demonstrados pela Recorrente na Manifestação de Inconformidade, através do Anexo III. - entendeu a Autoridade Fiscal existirem divergências de informações, tendo em vista que a Recorrente não teria demonstrado o crédito alegado através de documento hábil, consistente na escrituração fiscal e outros documentos, a fim de conferir liquidez e certeza do direito creditório, sendo que isto seria ônus da Recorrente. - Contudo, ainda que possa ser reconhecida a existência de supostas divergências — que foi o único aspecto a que a Autoridade Fiscal se limitou a analisar, a Recorrente, através do Anexo III da Manifestação de Inconformidade, demonstrou, por meio de documentos hábeis e consistentes da escrituração contábil/fiscal, a constituição dos créditos. O que se configurou, no presente caso, foi a total desconsideração, por parte da Relatora, da aplicação do princípio da verdade material ao feito, (...) - o entendimento doutrinário acima muito assemelha-se ao caso concreto da Recorrente, pois a Autoridade Fiscal justificou o indeferimento do ressarcimento dos créditos em razão de divergências entre algo que a Recorrente informou - DACONs [...] - e o que foi efetivamente comprovado, através dos documentos hábeis juntados no Anexo III da Manifestação de Inconformidade. Assim, a Relatora considerou tão somente a informação da Recorrente nas DACONs, desconsiderando por completo os documentos juntados, sendo que estes comprovam o direito aos créditos alegados. (...) - A existência de divergências, equívocos de preenchimentos, etc., não afasta o fato de que a Recorrente, através dos documentos acostados, provou o direito ao ressarcimento dos créditos. Ante o exposto, o contribuinte requer : a) RECONHECER e DECLARAR a nulidade do despacho decisório — DRF/SCS/SAORT, e, em consequência, ser determinada a intimação da Recorrente para que demonstre as operações que deram origem ao crédito informado; b) Alternativamente, caso não acolhida a preliminar de nulidade do despacho decisório, RECONHECER o direito creditório da Recorrente, c) DEFERIR o pedido de ressarcimento/restituição apresentado; d) HOMOLOGAR a compensação efetuada mediante a Declaração da Compensação Ao final, pugna pelo provimento do recurso. Fl. 467DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3301-001.665 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.720353/2016-05 É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: 11. A recorrente afirmou em suas razões recursais que não solicitou créditos apurados sobre despesas de fretes em aquisições de insumos no mercado interno e em aquisições de produtos importados, conforme trechos do recurso voluntário, que transcrevemos : Segundo a Autoridade Fiscal responsável pela fiscalização, os valores relativos ao frete integram o custo de aquisição das matérias-primas compradas, sujeito à alíquota zero. Contudo, não houve qualquer creditamento sobre o valor do frete na compra da matéria-prima no mercado interno. Verifica-se assim que a Autoridade Fiscal não analisou os créditos postulados pela Recorrente, o que só reforça a preliminar arguida. .................................................................................................................................. ...... Acontece que o frete utilizado para transportar as matérias-primas importadas, do local de desembaraço aduaneiro até o estabelecimento fabril, não foi objeto de tomada de crédito de PIS e COFINS, justamente porque é também o entendimento da Recorrente a impossibilidade da tomada de crédito nestes casos. Ou seja, em relação ao frete no transporte de produtos importados. 12. Assim, em não havendo apuração de créditos sobre tais fretes, parece não ter havido glosa pela autoridade fiscal. 13. Entretanto, há que ser esclarecido se a autoridade fiscal teceu comentários sobre tais créditos apenas a título de informação ou se realmente houveram glosas das despesas com frete.. 14. Neste contexto, não há como se esclarecer a questão dos créditos sem que a unidade de origem se manifeste sobre as informações contidas no Termo de Informação Fiscal. 15. Por todo o exposto, proponho que os autos sejam devolvidos a Unidade de Origem para que, em diligência : - esclareça se houveram glosas no Pedido de Ressarcimento - se houveram glosas, especificar as glosas, os valores glosados, os motivos das glosas; - se houveram realmente glosas de fretes ou as informações no Termo de Informação Fiscal devem ser vistas apenas como comentários; - deve ser emitido relatório da diligência solicitada e devolvidos os autos a esta turma de julgamento para deslinde da questão. Fl. 468DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 3301-001.665 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13005.720353/2016-05 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento em diligência para que a Unidade de Origem : esclareça se houveram glosas no Pedido de Ressarcimento; se houveram glosas, especificar as glosas, os valores glosados, os motivos das glosas e os valores; se houveram realmente glosas de fretes ou as informações no Termo de Informação Fiscal devem ser vistas apenas como comentários. Deve ser emitido relatório da diligência solicitada e devolvidos os autos a esta turma de julgamento para deslinde da questão. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira- Presidente Redator Fl. 469DF CARF MF Documento nato-digital
score : 1.0
Numero do processo: 13896.001763/2010-62
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 15 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Jul 27 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2006
PROVAS.
No âmbito do Processo Administrativo Fiscal não existe previsão da apresentação de prova testemunhal e nem de sustentação oral no julgamento da impugnação, feito em 1ª Instância Administrativa.
A prova documental, por sua vez, deve ser apresentada no momento da impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, a menos que demonstrado, justificadamente, o preenchimento de um dos requisitos constantes do art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235, de 1972, o que não se logrou atender neste caso.
DILIGÊNCIAS E PERÍCIAS.
Indefere-se o pedido de diligência e perícia quando presentes nos autos elementos capazes de formar a convicção do julgador, bem como quando não preenchidos os requisitos legais previstos para sua formulação.
ENDEREÇAMENTO DAS INTIMAÇÕES
É prevista a intimação do sujeito passivo apenas no domicílio tributário, assim considerado o do endereço postal, eletrônico ou de fax, pelo contribuinte fornecido, para fins cadastrais, à Secretaria da Receita Federal.
NULIDADE.
Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbram nos autos quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972.
MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL- MPF.
Inexiste irregularidade no procedimento fiscal, quando observados os requisitos para a emissão e prorrogação do MPF. Ainda que assim não fosse, suposta inobservância de ato regulamentar, que visa ao controle interno, não implica nulidade dos trabalhos praticados sob sua égide, tendentes à apuração e lançamento do crédito tributário, cuja atividade é vinculada à lei e obrigatória, nos termos do art. 142 do CTN. Somente a lei pode modificar a competência originária para o lançamento do crédito tributário.
CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA.
Inexiste ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório quando a contribuinte demonstra ter pleno conhecimento dos fatos imputados pela fiscalização, bem como da legislação tributária aplicável, exercendo seu direito de defesa de forma ampla na impugnação.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2006
MEIOS DE FISCALIZAÇÃO.
O Fisco não sofre qualquer restrição de investigação e, assim, quando sua prova não estiver estabelecida na legislação fiscal, pode realizá-la através de todos os meios lícitos admitidos em Direito, inclusive com base em presunção simples, desde que firmada com indícios veementes.
DECLARAÇÃO APRESENTADA PERANTE O FISCO ESTADUAL. GIA. PROVA OBTIDA POR MEIO DE CONVÊNIO ENTRE AS FAZENDAS PÚBLICAS.
É lícita a obtenção de prova por meio de celebração de convênio de cooperação fiscal entre as Fazendas Públicas.
A GIA, a qual configura declaração prestada ao ente tributante estadual pelo próprio sujeito passivo, ao ser obtida da Secretaria de Fazenda mediante convênio firmado entre as Fazendas Públicas, não se trata, propriamente, de uma prova emprestada, pois não foi produzida pelo Fisco Estadual, antes constituindo uma confissão da contribuinte.
A confissão das vendas prestada em GIA caracteriza prova direta das receitas auferidas, mormente quando a fiscalização federal atesta referida informação, por amostragem, com a obtenção de parcela das notas fiscais de saída emitidas, bem como mediante confirmação das vendas pelos clientes da fiscalizada.
SIGILO FISCAL.
Os direitos, as garantias e os princípios constitucionais não consistem em disposições absolutas, admitindo a ocorrência de situações de divergência entre si e, consequentemente, sua ponderação em cada caso concreto. Assim ocorre com o sigilo fiscal, dado como garantia individual, e o interesse público consubstanciado na apuração da ocorrência de ilícitos, na medida que aquele não pode ser invocado com vistas a impedir a apuração da verdade, protegendo o investigado e acobertando operações ilícitas.
Não se configura quebra do sigilo fiscal a obtenção de dados por meio de convênio celebrado entre as Fazendas Públicas, diante da previsão legal existente e da observância das normas de preservação do caráter sigiloso da informação.
OMISSÃO DE RECEITA.
Constatada a obtenção de receitas de vendas e a apresentação da DIPJ, DCTF e Dacon com valores de rendimentos zerados e/ou inferiores àqueles efetivamente auferidos, no ano-calendário, configurada está a subtração de rendimentos à tributação.
LUCRO ARBITRADO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVRO E DOCUMENTOS.
A não observância das disposições constantes da legislação tributária, no tocante à boa guarda e conservação da escrituração contábil, bem como dos procedimentos existentes para a formalização de comunicação de extravio e reconstituição da escrita, no prazo razoável concedido pelo Fisco, ensejam o arbitramento.
LUCRO ARBITRADO. BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO DE RECEITA. VENDAS CANCELADAS/DEVOLVIDAS.
Na hipótese de omissão de receita, o montante assim apurado caracteriza-se como receita conhecida, sobre a qual deve incidir o percentual de determinação do lucro arbitrado, em detrimento das demais alternativas de apuração do resultado do período, na modalidade prescrita, conforme previsto na legislação de regência.
Para comprovar o cancelamento/devolução de vendas efetuadas não basta a apresentação das notas fiscais de saída e de entrada no estabelecimento da interessada, mormente quando em tais documentos inexiste qualquer registro feito pelos clientes, do fato alegado.
Nessa hipótese, além das citadas notas fiscais, deve a contribuinte demonstrar passagens em postos fiscais ou apresentar conhecimentos de frete; demonstrar os lançamentos no livro fiscal próprio e a inexistência de desconto em bancos ou recebimento de duplicatas referentes a vendas canceladas, bem como demonstrar a existência de registro nos controles de estoque da reintegração dos produtos devolvidos, o que não foi providenciado, no presente caso.
MULTA QUALIFICADA.
Caracteriza intenção de impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, das dimensões do fato gerador da obrigação tributária, configurando a hipótese prevista no art. 71 da Lei nº 4.502, de 1964, a contradição acerca das condições do extravio dos livros e documentos de guarda e manutenção obrigatória, ocorrido justamente no curso da ação fiscal, por força de desídia reconhecida pela própria fiscalizada; bem como o procedimento meramente protelatório evidenciado na tentativa de recuperação da escrita, porque denotam o objetivo da pessoa jurídica em ocultar à fiscalização federal os documentos comprobatórios da vendas informadas à fiscalização estadual, cujo real montante no ano, significativamente maior que aquele declarado a RFB, somente foi obtido pelo Auditor autuante por força da utilização de recurso disponibilizado mediante a celebração de Convênio entre as Fazendas Públicas, posteriormente corroborado pelas notas fiscais de saída parcialmente obtidas na ação fiscal e pelas informações fornecidas pelos clientes da fiscalizada.
INCONSTITUCIONALIDADE. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA.
As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade, restringindo-se a instância administrativa ao exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco.
PRÁTICA DE SONEGAÇÃO. SUJEIÇÃO PASSIVA. SÓCIOS ADMINISTRADORES. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA.
São solidariamente responsáveis pelos créditos tributários correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, os mandatários, prepostos e empregados e os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Numero da decisão: 1402-005.608
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, i) conhecer dos recursos voluntários, exceto quanto às alegações de inconstitucionalidade; ii) rejeitar as preliminares de nulidade; e, iii) no mérito, negar provimento aos recursos voluntários impetrados pelo contribuinte e pelos responsáveis solidários.
(documento assinado digitalmente)
Paulo Mateus Ciccone - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Evandro Correa Dias Relator
Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Iagaro Jung Martins, Luciano Bernart, Barbara Santos Guedes (suplente convocado(a)) e Paulo Mateus Ciccone (Presidente).
Nome do relator: Evandro Correa Dias
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ementa_s : ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006 PROVAS. No âmbito do Processo Administrativo Fiscal não existe previsão da apresentação de prova testemunhal e nem de sustentação oral no julgamento da impugnação, feito em 1ª Instância Administrativa. A prova documental, por sua vez, deve ser apresentada no momento da impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, a menos que demonstrado, justificadamente, o preenchimento de um dos requisitos constantes do art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235, de 1972, o que não se logrou atender neste caso. DILIGÊNCIAS E PERÍCIAS. Indefere-se o pedido de diligência e perícia quando presentes nos autos elementos capazes de formar a convicção do julgador, bem como quando não preenchidos os requisitos legais previstos para sua formulação. ENDEREÇAMENTO DAS INTIMAÇÕES É prevista a intimação do sujeito passivo apenas no domicílio tributário, assim considerado o do endereço postal, eletrônico ou de fax, pelo contribuinte fornecido, para fins cadastrais, à Secretaria da Receita Federal. NULIDADE. Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbram nos autos quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL- MPF. Inexiste irregularidade no procedimento fiscal, quando observados os requisitos para a emissão e prorrogação do MPF. Ainda que assim não fosse, suposta inobservância de ato regulamentar, que visa ao controle interno, não implica nulidade dos trabalhos praticados sob sua égide, tendentes à apuração e lançamento do crédito tributário, cuja atividade é vinculada à lei e obrigatória, nos termos do art. 142 do CTN. Somente a lei pode modificar a competência originária para o lançamento do crédito tributário. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Inexiste ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório quando a contribuinte demonstra ter pleno conhecimento dos fatos imputados pela fiscalização, bem como da legislação tributária aplicável, exercendo seu direito de defesa de forma ampla na impugnação. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006 MEIOS DE FISCALIZAÇÃO. O Fisco não sofre qualquer restrição de investigação e, assim, quando sua prova não estiver estabelecida na legislação fiscal, pode realizá-la através de todos os meios lícitos admitidos em Direito, inclusive com base em presunção simples, desde que firmada com indícios veementes. DECLARAÇÃO APRESENTADA PERANTE O FISCO ESTADUAL. GIA. PROVA OBTIDA POR MEIO DE CONVÊNIO ENTRE AS FAZENDAS PÚBLICAS. É lícita a obtenção de prova por meio de celebração de convênio de cooperação fiscal entre as Fazendas Públicas. A GIA, a qual configura declaração prestada ao ente tributante estadual pelo próprio sujeito passivo, ao ser obtida da Secretaria de Fazenda mediante convênio firmado entre as Fazendas Públicas, não se trata, propriamente, de uma prova emprestada, pois não foi produzida pelo Fisco Estadual, antes constituindo uma confissão da contribuinte. A confissão das vendas prestada em GIA caracteriza prova direta das receitas auferidas, mormente quando a fiscalização federal atesta referida informação, por amostragem, com a obtenção de parcela das notas fiscais de saída emitidas, bem como mediante confirmação das vendas pelos clientes da fiscalizada. SIGILO FISCAL. Os direitos, as garantias e os princípios constitucionais não consistem em disposições absolutas, admitindo a ocorrência de situações de divergência entre si e, consequentemente, sua ponderação em cada caso concreto. Assim ocorre com o sigilo fiscal, dado como garantia individual, e o interesse público consubstanciado na apuração da ocorrência de ilícitos, na medida que aquele não pode ser invocado com vistas a impedir a apuração da verdade, protegendo o investigado e acobertando operações ilícitas. Não se configura quebra do sigilo fiscal a obtenção de dados por meio de convênio celebrado entre as Fazendas Públicas, diante da previsão legal existente e da observância das normas de preservação do caráter sigiloso da informação. OMISSÃO DE RECEITA. Constatada a obtenção de receitas de vendas e a apresentação da DIPJ, DCTF e Dacon com valores de rendimentos zerados e/ou inferiores àqueles efetivamente auferidos, no ano-calendário, configurada está a subtração de rendimentos à tributação. LUCRO ARBITRADO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVRO E DOCUMENTOS. A não observância das disposições constantes da legislação tributária, no tocante à boa guarda e conservação da escrituração contábil, bem como dos procedimentos existentes para a formalização de comunicação de extravio e reconstituição da escrita, no prazo razoável concedido pelo Fisco, ensejam o arbitramento. LUCRO ARBITRADO. BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO DE RECEITA. VENDAS CANCELADAS/DEVOLVIDAS. Na hipótese de omissão de receita, o montante assim apurado caracteriza-se como receita conhecida, sobre a qual deve incidir o percentual de determinação do lucro arbitrado, em detrimento das demais alternativas de apuração do resultado do período, na modalidade prescrita, conforme previsto na legislação de regência. Para comprovar o cancelamento/devolução de vendas efetuadas não basta a apresentação das notas fiscais de saída e de entrada no estabelecimento da interessada, mormente quando em tais documentos inexiste qualquer registro feito pelos clientes, do fato alegado. Nessa hipótese, além das citadas notas fiscais, deve a contribuinte demonstrar passagens em postos fiscais ou apresentar conhecimentos de frete; demonstrar os lançamentos no livro fiscal próprio e a inexistência de desconto em bancos ou recebimento de duplicatas referentes a vendas canceladas, bem como demonstrar a existência de registro nos controles de estoque da reintegração dos produtos devolvidos, o que não foi providenciado, no presente caso. MULTA QUALIFICADA. Caracteriza intenção de impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, das dimensões do fato gerador da obrigação tributária, configurando a hipótese prevista no art. 71 da Lei nº 4.502, de 1964, a contradição acerca das condições do extravio dos livros e documentos de guarda e manutenção obrigatória, ocorrido justamente no curso da ação fiscal, por força de desídia reconhecida pela própria fiscalizada; bem como o procedimento meramente protelatório evidenciado na tentativa de recuperação da escrita, porque denotam o objetivo da pessoa jurídica em ocultar à fiscalização federal os documentos comprobatórios da vendas informadas à fiscalização estadual, cujo real montante no ano, significativamente maior que aquele declarado a RFB, somente foi obtido pelo Auditor autuante por força da utilização de recurso disponibilizado mediante a celebração de Convênio entre as Fazendas Públicas, posteriormente corroborado pelas notas fiscais de saída parcialmente obtidas na ação fiscal e pelas informações fornecidas pelos clientes da fiscalizada. INCONSTITUCIONALIDADE. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade, restringindo-se a instância administrativa ao exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco. PRÁTICA DE SONEGAÇÃO. SUJEIÇÃO PASSIVA. SÓCIOS ADMINISTRADORES. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. São solidariamente responsáveis pelos créditos tributários correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, os mandatários, prepostos e empregados e os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
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No âmbito do Processo Administrativo Fiscal não existe previsão da apresentação de prova testemunhal e nem de sustentação oral no julgamento da impugnação, feito em 1ª Instância Administrativa. A prova documental, por sua vez, deve ser apresentada no momento da impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, a menos que demonstrado, justificadamente, o preenchimento de um dos requisitos constantes do art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235, de 1972, o que não se logrou atender neste caso. DILIGÊNCIAS E PERÍCIAS. Indefere-se o pedido de diligência e perícia quando presentes nos autos elementos capazes de formar a convicção do julgador, bem como quando não preenchidos os requisitos legais previstos para sua formulação. ENDEREÇAMENTO DAS INTIMAÇÕES É prevista a intimação do sujeito passivo apenas no domicílio tributário, assim considerado o do endereço postal, eletrônico ou de fax, pelo contribuinte fornecido, para fins cadastrais, à Secretaria da Receita Federal. NULIDADE. Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbram nos autos quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972. MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL- MPF. Inexiste irregularidade no procedimento fiscal, quando observados os requisitos para a emissão e prorrogação do MPF. Ainda que assim não fosse, suposta inobservância de ato regulamentar, que visa ao controle interno, não implica nulidade dos trabalhos praticados sob sua égide, tendentes à apuração e lançamento do crédito tributário, cuja atividade é vinculada à lei e obrigatória, nos termos do art. 142 do CTN. Somente a lei pode modificar a competência originária para o lançamento do crédito tributário. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Inexiste ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório quando a contribuinte demonstra ter pleno conhecimento dos fatos imputados pela fiscalização, bem como da legislação tributária aplicável, exercendo seu direito de defesa de forma ampla na impugnação. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 89 6. 00 17 63 /2 01 0- 62 Fl. 1392DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006 MEIOS DE FISCALIZAÇÃO. O Fisco não sofre qualquer restrição de investigação e, assim, quando sua prova não estiver estabelecida na legislação fiscal, pode realizá-la através de todos os meios lícitos admitidos em Direito, inclusive com base em presunção simples, desde que firmada com indícios veementes. DECLARAÇÃO APRESENTADA PERANTE O FISCO ESTADUAL. GIA. PROVA OBTIDA POR MEIO DE CONVÊNIO ENTRE AS FAZENDAS PÚBLICAS. É lícita a obtenção de prova por meio de celebração de convênio de cooperação fiscal entre as Fazendas Públicas. A GIA, a qual configura declaração prestada ao ente tributante estadual pelo próprio sujeito passivo, ao ser obtida da Secretaria de Fazenda mediante convênio firmado entre as Fazendas Públicas, não se trata, propriamente, de uma prova emprestada, pois não foi produzida pelo Fisco Estadual, antes constituindo uma confissão da contribuinte. A confissão das vendas prestada em GIA caracteriza prova direta das receitas auferidas, mormente quando a fiscalização federal atesta referida informação, por amostragem, com a obtenção de parcela das notas fiscais de saída emitidas, bem como mediante confirmação das vendas pelos clientes da fiscalizada. SIGILO FISCAL. Os direitos, as garantias e os princípios constitucionais não consistem em disposições absolutas, admitindo a ocorrência de situações de divergência entre si e, consequentemente, sua ponderação em cada caso concreto. Assim ocorre com o sigilo fiscal, dado como garantia individual, e o interesse público consubstanciado na apuração da ocorrência de ilícitos, na medida que aquele não pode ser invocado com vistas a impedir a apuração da verdade, protegendo o investigado e acobertando operações ilícitas. Não se configura quebra do sigilo fiscal a obtenção de dados por meio de convênio celebrado entre as Fazendas Públicas, diante da previsão legal existente e da observância das normas de preservação do caráter sigiloso da informação. OMISSÃO DE RECEITA. Constatada a obtenção de receitas de vendas e a apresentação da DIPJ, DCTF e Dacon com valores de rendimentos zerados e/ou inferiores àqueles efetivamente auferidos, no ano-calendário, configurada está a subtração de rendimentos à tributação. LUCRO ARBITRADO. FALTA DE APRESENTAÇÃO DE LIVRO E DOCUMENTOS. A não observância das disposições constantes da legislação tributária, no tocante à boa guarda e conservação da escrituração contábil, bem como dos procedimentos existentes para a formalização de comunicação de extravio e reconstituição da escrita, no prazo razoável concedido pelo Fisco, ensejam o arbitramento. LUCRO ARBITRADO. BASE DE CÁLCULO. OMISSÃO DE RECEITA. VENDAS CANCELADAS/DEVOLVIDAS. Fl. 1393DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Na hipótese de omissão de receita, o montante assim apurado caracteriza-se como receita conhecida, sobre a qual deve incidir o percentual de determinação do lucro arbitrado, em detrimento das demais alternativas de apuração do resultado do período, na modalidade prescrita, conforme previsto na legislação de regência. Para comprovar o cancelamento/devolução de vendas efetuadas não basta a apresentação das notas fiscais de saída e de entrada no estabelecimento da interessada, mormente quando em tais documentos inexiste qualquer registro feito pelos clientes, do fato alegado. Nessa hipótese, além das citadas notas fiscais, deve a contribuinte demonstrar passagens em postos fiscais ou apresentar conhecimentos de frete; demonstrar os lançamentos no livro fiscal próprio e a inexistência de desconto em bancos ou recebimento de duplicatas referentes a vendas canceladas, bem como demonstrar a existência de registro nos controles de estoque da reintegração dos produtos devolvidos, o que não foi providenciado, no presente caso. MULTA QUALIFICADA. Caracteriza intenção de impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, das dimensões do fato gerador da obrigação tributária, configurando a hipótese prevista no art. 71 da Lei nº 4.502, de 1964, a contradição acerca das condições do extravio dos livros e documentos de guarda e manutenção obrigatória, ocorrido justamente no curso da ação fiscal, por força de desídia reconhecida pela própria fiscalizada; bem como o procedimento meramente protelatório evidenciado na tentativa de recuperação da escrita, porque denotam o objetivo da pessoa jurídica em ocultar à fiscalização federal os documentos comprobatórios da vendas informadas à fiscalização estadual, cujo real montante no ano, significativamente maior que aquele declarado a RFB, somente foi obtido pelo Auditor autuante por força da utilização de recurso disponibilizado mediante a celebração de Convênio entre as Fazendas Públicas, posteriormente corroborado pelas notas fiscais de saída parcialmente obtidas na ação fiscal e pelas informações fornecidas pelos clientes da fiscalizada. INCONSTITUCIONALIDADE. INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA. COMPETÊNCIA. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade, restringindo-se a instância administrativa ao exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco. PRÁTICA DE SONEGAÇÃO. SUJEIÇÃO PASSIVA. SÓCIOS ADMINISTRADORES. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. São solidariamente responsáveis pelos créditos tributários correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, os mandatários, prepostos e empregados e os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Fl. 1394DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, i) conhecer dos recursos voluntários, exceto quanto às alegações de inconstitucionalidade; ii) rejeitar as preliminares de nulidade; e, iii) no mérito, negar provimento aos recursos voluntários impetrados pelo contribuinte e pelos responsáveis solidários. (documento assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente (documento assinado digitalmente) Evandro Correa Dias – Relator Participaram do presente julgamento os conselheiros: Marco Rogerio Borges, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Evandro Correa Dias, Junia Roberta Gouveia Sampaio, Iagaro Jung Martins, Luciano Bernart, Barbara Santos Guedes (suplente convocado(a)) e Paulo Mateus Ciccone (Presidente). Relatório Trata-se de recurso voluntário interposto contra acórdão proferido pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas (SP). Adota-se, em sua integralidade, o relatório do Acórdão nº 05-32.267 - 2ª Turma da DRJ/CPS, complementando-o, ao final, com as pertinentes atualizações processuais. Trata-se dos Autos de Infração relativos ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica - IRPJ, à Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL e às Contribuições para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins e para Integração Social - Pis, lavrados em 24/08/2010, que formalizaram o crédito tributário contra a contribuinte em epígrafe no valor total de R$ 4.134.361,69, incluindo multa de ofício qualificada (150%) e juros de mora calculados até 30/07/2010, em razão do arbitramento do lucro e da constatação de omissão de receita, no ano-calendário 2006, conforme discriminado no Termo de Verificação Fiscal de fls. 673/685: “No exercício das funções de AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL lavra-se o presente termo para relatar as irregularidades apuradas no CONTRIBUINTE acima identificado, no curso da fiscalização determinada através do MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL 0812800.2009.00535-0, cujo demonstrativo de emissão, alterações e prorrogações segue anexo ao presente, bem como pode ser acessado através da INTERNET, no endereço www.receita.fazenda.gov.br, mediante a utilização do código de acesso 38002893. O procedimento fiscal resultou na lavratura do AUTO DE INFRAÇÃO do processo administrativo 13896.001763/2010-62, cuja numeração das folhas será citada no relato da sequência, através do qual procede-se ao lançamento de créditos tributários do IRPJ e das contribuições CSLL, PIS e COFINS. 1. DESCRIÇÃO DO PROCEDIMENTO FISCAL O procedimento fiscal foi iniciado através do "TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/01", cuja cópia segue anexada às folhas Fl. 1395DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 03 e 04 do processo 13896.001763/2010-62, cientificado pela via postal em 08/01/2010, conforme aviso de recebimento à folha 05. O "TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/01", cujo teor transcreve-se na sequência, intimou o CONTRIBUINTE a apresentar os livros contendo sua escrituração contábil e fiscal, os arquivos digitais relativos à escrituração contábil e às notas fiscais de saídas e demonstrativo contendo a relação atualizada de seu ativo permanente. “TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/01” ... O procedimento ora iniciado abrange a fiscalização das obrigações tributárias relativas ao IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ do ano calendário 2006, sobre as quais fica o CONTRIBUINTE intimado a apresentar, no prazo de 30 (trinta) dias, contado a partir da data da ciência do presente termo, os elementos relacionados na sequência. 1.LIVROS DIÁRIO, RAZÃO e LALUR de 2006, ou na falta destes, o LIVRO CAIXA, do qual conste a escrituração de toda a movimentação financeira e bancária, conforme estabelecido no art. 527 do Decreto 3.000/99, todos devidamente assinados pelo representante legal. Fica o CONTRIBUINTE ciente de que a falta de apresentação dos livros e documentos obrigatórios da escrituração comercial e fiscal enseja o arbitramento do lucro, consoante disposições contidas nos artigos 529 e 530 do Decreto 3000/99. 2. LIVROS DE REGISTRO DE ENTRADAS e SAÍDAS de 2006, devidamente assinados pelo representante legal e registrados no órgão competente. 3.LIVROS DE REGISTRO DE APURAÇÃO DO IPI, ICMS e ISS abrangendo os períodos de 2006, devidamente assinados pelo representante legal e registrados no órgão competente. 4.Arquivos magnéticos contendo os dados relativos à totalidade das notas fiscais de saída emitidas em 2006, de acordo com especificações estabelecidas na IN SRF 86/01 e Ato Declaratório Executivo COFIS 15, de 23/10/01, subitens 4.3.1, 4.3.2, 4.3.3, 4.3.4, 4.9.1 e 4.9.5, ou em outros formatos que a empresa já disponha, desde que submetidos à aprovação desta fiscalização. Os arquivos devem ser autenticados na forma descrita no item 08 adiante. 5.Arquivos magnéticos contendo os dados relativos aos lançamentos contábeis de 2006, fornecidos de acordo com especificações estabelecidas na IN SRF 86/01 e Ato Declaratório Executivo COFIS 15, de 23/10/01, subitens 4.1, 4.1.1, 4.9.1 e 4.9.2, ou em outros formatos que a empresa já disponha, desde que submetidos à aprovação desta fiscalização. Os arquivos devem ser autenticados na forma descrita no item 08 adiante. 6.Demonstrativo, assinado pelo representante legal em todas as folhas, relacionando o ativo permanente da empresa, contendo a descrição e o valor da totalidade dos bens e direitos pertencentes ao patrimônio da empresa na data da lavratura do presente termo, contabilizados ou não, acompanhado de cópias autenticadas da documentação do registro nos órgãos competentes, quando for o caso. Por exemplo, no caso de imóveis, apresentar CERTIDÃO do cartório de registro de imóveis, no caso de veículos, apresentar CERTIFICADO DE REGISTRO E LICENCIAMENTO, no caso de participações societárias, registro do contrato social e alterações na junta comercial ou órgão equivalente, etc. Caso a empresa não possua bens e direitos, o CONTRIBUINTE deverá informar esta situação por escrito, através de declaração assinada pelo representante legal. Fl. 1396DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Observe-se que o CONTRIBUINTE foi devidamente alertado de que a falta de apresentação dos livros e documentos obrigatórios da escrituração comercial e fiscal enseja o arbitramento do lucro, consoante disposições contidas nos artigos 529 e 530 do Decreto 3000/99. O CONTRIBUINTE não apresentou qualquer manifestação até 01/03/2010, motivo pelo qual esta fiscalização reiterou as solicitações do termo inicial através do "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/02", anexado às folhas 06 e 07, cientificado pela via postal em 04/03/2010, conforme aviso de recebimento à folha 09. Em atendimento o CONTRIBUINTE protocolizou nesta fiscalização em 14/04/2010, carta com data 05/04/2010, anexada à folha 10, acompanhada de documentos que foram anexados às folhas 11 a 22, através da qual, em síntese, requereu dilação de 60 dias no prazo concedido na intimação, mediante justificativa de que teria ocorrido enorme extravio de documentos, em função de mudança de sua contabilidade terceirizada, tendo anexado cópia de publicação em jornal no dia 23/02/2010, comunicando à praça o extravio dos documentos, anexada à folha 22. Tendo em vista o estranho extravio de enorme quantidade de documentos da empresa, formado por toda a documentação contábil e fiscal dos exercícios de 2005 a 2009, esta fiscalização intimou o CONTRIBUINTE a prestar esclarecimentos através do "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/03", cujo texto de interesse ao presente relato segue transcrito na sequência. “TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/03” ... Em atendimento ao "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/02", cientificado pela via postal em 04/03/2010, o CONTRIBUINTE apresentou carta em 14/04/2010, através da qual informou que todos os documentos contábeis e fiscais solicitados por esta fiscalização foram extraviados durante seu transporte entre a sede da empresa e o escritório contábil terceirizado contratado para controlar os mesmos, tendo apresentado cópia de publicação de jornal na qual o fato foi comunicado. O texto publicado em 23/02/2010, no jornal identificado como sendo "O DIA SP", informa que, "... em razão de transporte documental entre a sede de seu estabelecimento e o escritório contábil terceirizado no dia 22 de fevereiro de 2010, foram extraviados os documentos relacionados: Livros de Saída; Livros apuração de ICMS e IPI; Livros Diário e, Livros Razão; referentes aos exercícios de 2005 a 2009 e demais documentos contábeis." O CONTRIBUINTE também informa em sua carta que "...estamos tomando todas as providencias para que os documentos momentaneamente extraviados sejam eventualmente localizados, bem como paralelamente a esta busca, estamos providenciando a reorganização e reconfecção dos documentos que não forem encontrados.". No tocante aos fatos relatados na carta fica o CONTRIBUINTE intimado a apresentar, no prazo de 20 (vinte) dias, contado a partir da ciência do presente termo, os seguintes esclarecimentos, ficando o mesmo ciente de que a prestação de informações falsas às autoridades fazendárias constitui crime contra a ordem tributária previsto na Lei 8.137/90, sendo passível de processo penal proposto pelo Ministério Público Federal. 1.O CONTRIBUINTE deverá apresentar maiores esclarecimentos sobre o extravio da totalidade da documentação contábil e fiscal da empresa dos exercícios de 2005 a 2009 durante o transporte da sede da empresa até o Fl. 1397DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 escritório contábil, uma vez que parece estranho o desaparecimento simultâneo de imenso volume de documentos, bem como também parece estranha a utilização da expressão “...documentos momentaneamente extraviados...”. Sendo assim, o CONTRIBUINTE deverá apresentar declaração, assinada pelo representante legal, contendo o relato minucioso da ocorrência do extravio, o detalhamento das providências tomadas, o nome e o CPF dos funcionários próprios ou terceirizados que acompanhavam os documentos no momento do extravio ou as que são capazes de testemunhar os fatos, o nome e CPF ou CNPJ das pessoas físicas ou jurídicas responsabilizadas pela perda, o nome e o CPF dos motoristas e a placa dos veículos próprios ou de terceiros utilizados para o transporte dos documentos, caso o transporte tenha sido feito por empresa terceirizada, o CONTRIBUINTE deverá informar a razão social e o CNPJ da empresa contratada, bem como a documentação que prove a realização do transporte e seu pagamento. 2.Apresentar cópia autenticada do boletim de ocorrência policial lavrado para registrar o extravio da documentação ou apresentar declaração, assinada pelo representante legal, justificando a falta. 3.Apresentar a via original do jornal no qual foi feita a publicação do relato da ocorrência, acompanhada de cópia autenticada, uma vez que a cópia apresentada encontra-se emendada e com rasuras, não permitindo comprovar sua autenticidade. 4.Tendo em vista que houve troca de empresa de contabilidade prestadora de serviços, o CONTRIBUINTE deverá apresentar declaração, assinada pelo representante legal, informando os seguintes dados da empresa atual e da anterior: razão social, CNPJ, endereço, telefone e nome e CPF dos contadores ou funcionários responsáveis. 5. Tendo em vista que a publicação do jornal não cita o extravio dos arquivos magnéticos contendo os dados contábeis e fiscais da empresa, apresentar declaração, assinada pelo representante legal, justificando a falta de entrega da documentação digital do período 2006, reiteradamente solicitada por esta fiscalização através do "TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/01" e do "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/02". É oportuno relatar que o "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/03" foi postado em 14/05/2010 e teve seu recebimento "RECUSADO” pelo CONTRIBUINTE em 15/05/2010, conforme consta do aviso de recebimento à folha 87, do qual consta que a correspondência foi recusada pelo porteiro de nome JAIME CAMARGO. Diante da recusa no recebimento, esta fiscalização procedeu à publicação do EDITAL SEFIS DRF BARUERI 36/2010, anexado à folha 89, através do qual procedeu à ciência do citado termo, bem como procedeu a nova tentativa de encaminhamento pela via postal, sendo que desta vez o "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/03" foi recepcionado pelo CONTRIBUINTE em 21/05/2010, pelo mesmo porteiro de nome JAIME CAMARGO, conforme atesta o aviso de recebimento à folha 88. O CONTRIBUINTE protocolou no setor de atendimento ao público desta DRF, no dia 26/05/2010, duas cartas, com datas 18/05/2010 e 24/05/2010, anexadas às folhas 190 e 258, através das quais encaminhou cópias das declarações DACON do primeiro e do segundo semestre de 2006. Cabe observar que esta fiscalização não solicitou cópias das declarações DACON, uma vez que as mesmas encontram-se disponíveis nos sistemas da RFB, evidenciando tratar- Fl. 1398DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 se de medida de caráter meramente protelatório, visando ludibriar ou confundir as autoridades fiscais. Por fim, em atendimento ao "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/03", o CONTRIBUINTE protocolizou no setor de atendimento ao público desta DRF, em 10/06/2010, carta com data 08/06/2010, anexada às folhas 380 a 383, acompanhada de documentos que foram anexados às folhas 384 a 397, através da qual, em suma, alterou a versão do suposto extravio, dizendo que o mesmo deu-se dentro da própria empresa e não mais no transporte; recusou-se a apresentar o original do jornal da publicação, sob argumento de que faz parte do acervo da empresa; afirmou que alguns documentos e declarações já haviam sido entregues a este fisco, bem como solicitou dilação de 180 dias para recuperar a totalidade dos documentos extraviados Diante do exposto, o CONTRIBUINTE foi novamente intimado a esclarecer os fatos, através do "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/04", cujo texto de interesse ao presente relato segue transcrito na sequência. "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/04" ... Fica o CONTRIBUINTE intimado a apresentar, no prazo de 20 (vinte) dias, contado a partir da ciência do presente termo, os elementos a seguir relacionados, ficando o mesmo ciente de que a prestação de informações falsas às autoridades fazendárias constitui crime contra a ordem tributária previsto na Lei 8.137/90, sendo passível de processo penal proposto pelo Ministério Público Federal. 1.Em atendimento ao "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/03", cientificado pela via postal em 21/05/2010, o CONTRIBUINTE apresentou carta em 10/06/2010, através da qual informou em seu "Item 01", que os seus documentos contábeis e fiscais foram extraviados dentro da própria sede da empresa, bem como informou que os mesmos ainda não se encontram totalmente recuperados. Diante do exposto, solicita-se ao CONTRIBUINTE apresentar declaração, devidamente assinada, esclarecendo as seguintes questões: a) detalhar as circunstâncias materiais que conduziram ao estranho descuido e extravio de imenso volume de documentos dentro da sede da própria empresa; b) esclarecer porque a versão inicial passada a esta fiscalização, constante da publicação no jornal "O DIA SP", dava conta de que os documentos teriam sido extraviados no transporte entre a sede da empresa e o escritório contábil terceirizado; c) considerando que os documentos foram recuperados parcialmente, solicita-se a relação dos documentos recuperados e esclarecer porque não foram repassados a esta fiscalização. 2.No "Item 02" de sua carta o CONTRIBUINTE informa que os documentos já foram parcialmente recuperados e que parte deles já teria sido encaminhada a esta fiscalização. Ocorre que esta informação falta com a verdade, posto que o CONTRIBUINTE não entregou qualquer dos documentos solicitados por esta fiscalização até a data da lavratura do presente termo. Cabe esclarecer que o CONTRIBUINTE protocolizou carta nesta fiscalização em 18/05/2010, através da qual encaminhou cópia da DACON do 1º semestre de 2006, e carta em 24/05/2010, através da qual encaminhou cópia da DACON do Fl. 1399DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 2º semestre de 2006, no entanto, tais documentos não foram requisitados por esta fiscalização, evidenciando tratar-se de mera manobra para ludibriar ou confundir as autoridades fiscais. Diante do exposto, solicita-se ao CONTRIBUINTE apresentar declaração, devidamente assinada, esclarecendo quais documentos solicitados por esta fiscalização já foram apresentados. 3.Conforme visto no item anterior, o CONTRIBUINTE protocolizou cartas nesta fiscalização em 18/05/2010 e 24/05/2010, através das quais encaminhou, sem terem sido solicitadas por esta fiscalização, cópias das DACON do 1º e 2º semestres de 2006, nas quais encontram-se zeradas as bases de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS dos períodos de janeiro a dezembro de 2006, revelando indícios de que a empresa prestou informações falsas à RFB no tocante às referidas contribuições. Diante do exposto, solicita-se ao CONTRIBUINTE apresentar declaração, devidamente assinada, confirmando ou não as bases de cálculo das contribuições ao PIS e a COFINS informadas nas DACON de 2006 apresentadas a RFB. 4.No item 07 de sua carta o CONTRIBUINTE informa que foram extraviadas as notas fiscais de saída de 2006, de modo que necessitaria de 180 dias para verificação e obtenção de segundas vias junto aos clientes, dando a entender que as referidas notas fiscais não estão entre os documentos já localizados e tampouco dentre os que ainda poderiam ser localizados. Diante do exposto, solicita-se ao CONTRIBUINTE apresentar declaração, devidamente assinada, esclarecendo as circunstâncias materiais do descuido que resultou no estranho extravio, dentro da sede da empresa, do expressivo volume formado pelas 6.837 notas fiscais emitidas em 2006. 5. No tocante às notas fiscais de saída emitidas em 2006, solicita-se apresentar os documentos comprobatórios das notas fiscais que tenham sido canceladas no período, minimamente composto pela totalidade das vias originais emitidas e pelos correspondentes registros no LIVRO DE REGISTRO DE SAÍDAS. 6.Reiteram-se ao CONTRIBUINTE as solicitações contidas nos itens 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15 e 16 do "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/03", ficando o mesmo intimado a apresentá-las no prazo de 20 (vinte) dias. Cabe ressaltar que os itens 11 a 16 do "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/03" estão sendo solicitados ao CONTRIBUINTE desde 08/01/2010, através do "TERMO DE INÍCIO DE FISCALIZAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/01", ou seja, já decorreram 180 dias desde a solicitação inicial, de modo que esta fiscalização não concederá a dilação do prazo por mais 60 ou 180 dias, conforme pleiteado em sua carta de 10/06/2010. Em atendimento ao "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/04", o CONTRIBUINTE protocolizou carta em 09/08/2010, com data 15/07/2010, anexada às folhas 577 a 580, acompanhada de documentos que foram anexados às folhas 581 a 604, através da qual, em suma, apresentou a terceira versão para o suposto extravio da documentação, baseada no fato de que a mesma teria sido deixada no limite da empresa com a rua, acondicionada em sacos pretos tipo "lixo", e que ao recontá- los, constatou que diversos sacos haviam sumido, supostamente levados por algum "carrinheiro / catador de papel". Fl. 1400DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Observa-se que o CONTRIBUINTE não cumpre os requisitos legais previstos no arts. 264, 265 e 527 do Decreto 3.000/99, relativos à manutenção, em boa guarda e ordem, de todos os livros e documentos relativos à sua escrituração contábil e fiscal. No tocante à solicitação do item 1.c do "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/04", relativa ao fornecimento da relação dos documentos recuperados parcialmente, limitou-se a apresentar 22 cópias de notas fiscais de entrada relativas à compra de insumos para industrialização, elementos que não foram solicitados por esta fiscalização. Em complemento, o CONTRIBUINTE protocolizou carta em 18/08/2010, com data 10/08/2010, anexada à folha 605, acompanhada de documentos que foram anexados às folhas 606 a 670, através da qual encaminhou cópias de 65 notas fiscais de saída, emitidas no período de 03/01/2006 a 13/03/2006, cujos valores estão em conformidade com as informações prestadas pela empresa à FAZENDA DO ESTADO DE SP, conforme será detalhado na sequência do presente termo. 2. OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES NA FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO Tendo em vista a falta de apresentação dos documentos contábeis, fiscais e magnéticos da empresa, esta fiscalização procedeu à obtenção de informações através de fontes externas, tendo encaminhado à FAZENDA DO ESTADO DE SP o Ofício SEFIS DRF BRE 18/2010, anexado à folha 26, através do qual solicitou as GIAS SP - GUIAS DE INFORMAÇÃO E APURAÇÃO DO ICMS apresentadas pelo CONTRIBUINTE a esse órgão fazendário. Em atendimento a FAZENDA DO ESTADO DE SP encaminhou o Ofício DRF-14 - NF - No. 020/2010, anexado à folha 27, através do qual encaminhou os extratos das GIAS que foram anexados às folhas 29 a 64. Esta fiscalização também encaminhou à FAZENDA DO ESTADO DE SP o Ofício SEFIS DRF BRE 12/2010, anexado à folha 65, através do qual solicitou os arquivos do SINTEGRA SP - SISTEMA INTEGRADO DE INFORMAÇÕES SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM MERCADORIAS E SERVIÇOS entregue pelo CONTRIBUINTE a esse órgão fazendário. Em atendimento a FAZENDA DO ESTADO DE SP encaminhou o Ofício DRF-14 - NF - No. 044/2010, anexado à folha 66, através do qual encaminhou os arquivos que se encontram na mídia tipo CD-R anexada à folha 67, contendo os dados das notas fiscais emitidas pelo CONTRIBUINTE em 2006. Os dados obtidos nas GIAs SP mostraram a existência de expressivas divergências entre os valores das receitas informadas pelo CONTRIBUINTE à FAZENDA DE SP e os valores informados pelo mesmo a RFB nas DACON 2006 e na DIPJ 2007/2006, cuja cópia segue anexada às folhas 562 a 571, conforme será visto detalhadamente adiante. As notas fiscais de saídas relacionadas pelo CONTRIBUINTE nos arquivos SINTEGRA SP foram consolidadas por esta fiscalização no documento intitulado "ANEXO I - TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535 / 03", formado por 114 páginas, anexado às folhas 73 a 186, e também mostram a existência de expressivas divergências entre os valores das receitas informadas pelo CONTRIBUINTE à FAZENDA DE SP e os valores informados pelo mesmo a RFB nas DACON 2006 e na DIPJ 2007/2006. Diante do exposto, o CONTRIBUINTE foi intimado a prestar esclarecimentos sobre as divergências apuradas, através do "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF Fl. 1401DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 0812800.2009.00535/03", anexado à folha 68 a 71, conforme texto transcrito na sequência. "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/03" ... Tendo em vista que o CONTRIBUINTE não apresentou quaisquer dos documentos contábeis, fiscais e magnéticos solicitados, esta fiscalização procedeu à obtenção das GIAS SP - GUIAS DE INFORMAÇÃO E APURAÇÃO DO ICMS e dos arquivos do SINTEGRA SP - SISTEMA INTEGRADO DE INFORMAÇÕES SOBRE OPERAÇÕES INTERESTADUAIS COM MERCADORIAS E SERVIÇOS, contendo as informações prestadas pelo CONTRIBUINTE à FAZENDA DO ESTADO DE SP, sobre as quais fica o mesmo intimado a apresentar, no prazo de 20 (vinte) dias, os documentos e esclarecimentos relacionados na sequência. 6.A tabela apresentada na sequência mostra a consolidação das receitas declaradas pelo CONTRIBUINTE nas GIAs - SP, para os períodos de apuração 01/2006 a 12/2006, resumidas pelos códigos CFOP 5.101, 6.101. 6.109 e 6.501, por mês e por trimestre, bem como apresenta as receitas informadas pelo mesmo na DIPJ 2007/2006 apresentada a RFB na forma de apuração pelo lucro presumido. Comparando as informações prestadas à FAZENDA SP e a RFB observa-se que o CONTRIBUINTE omitiu receitas brutas na DIPJ 2007/2006 para fins de apuração do IRPJ e da CSLL, nos montantes indicados nas duas últimas colunas da tabela. Diante do exposto, o CONTRIBUINTE deverá apresentar declaração, assinada pelo representante legal, esclarecendo as omissões de receita apuradas. RECEITAS DECLARADAS NAS GIAs ENTREGUES À FAZENDA ESTADUAL DE SP RECEITAS NA DIPJ 200712006 OMISSÃO DE RECEITAS NA DIPJ Mês CFOP Descrição CFOP Valor Itens R$ (Trib+lsen+Ou tr) SOMA NO MÊS SOMA POR TRIMESTRE RECEITA TRIM BRUTA P/ CÁLCULO IRPJ RECEITA TRIM BRUTA P/ CÁLCULO CSLL RECEITA TRIM BRUTA P/ CÁLCULO IRPJ RECEITA TRIM BRUTA P/ CÁLCULO CSLL 01/2006 5101 6101 Venda de prod, do estab. Venda de prod, do estab. 647.437,90 412.856.80 1.060.294,70 3.375.285,60 ZERO 1.060.294,70 3.375.285,60 2.314.990.90 02/2006 5101 6101 Venda de prod, do estab. Venda de prod, do estab. 674.490.50 231.061,40 905.551,90 03/2006 5101 6101 Venda de prod, do estab. Venda de prod, do estab. 1.270.540,50 138.898,50 1.409.439.00 04/2006 5101 6101 Venda de prod, do estab. Venda de prod, do estab. 775.392,50 203.733,00 979.125,50 4.238.460,10 ZERO ZERO 4.238.460,10 4.238.460,10 05/2006 5101 6101 Venda de prod, do estab. Venda de prod, do estab. 1.606.582,70 204.976,50 1.811.559,20 06/2006 5101 6101 Venda de prod, do estab. Venda de prod, do estab. 1.253.433,40 194.342,00 1.447.775,40 07/2006 5101 6101 Venda de prod, do estab. Venda de prod, do estab. 1.756.015,60 241.845,00 1.997.860,60 5.898.826,70 ZERO 2.986.028,64 5.898.826,70 2.912.798,06 08/2006 5101 6101 Venda de prod, do estab. Venda de prod, do estab. 1.472.591,50 584.706,10 2.057.297,60 09/2006 5101 6101 Venda de prod, do estab. Venda de prod, do estab. 1.621.361,50 222.307,00 1.843.668,50 10/2006 5101 6101 6501 Venda de prod, do estab. Venda de prod, do estab. Rem. prod, estab. p export. 1.866.765,43 232.837,20 252.766,80 2.352.369,43 6.745.701,84 5.735.415,55 5.735.415,55 1.010.286,29 1.010.286,29 11/2006 5101 6101 6501 Venda de prod, do estab. Venda de prod, do estab. Rem. prod, estab. p export. 1.783.064,00 355.751,20 253.429,20 2.392.244,40 12/2006 5101 6101 6109 Venda de prod, do estab. Venda de prod, do estab. Venda para ZFM 1.730.996,28 242.283,80 27.807,93 2.001.088,01 TOTAIS 20.258.274,24 20.258.274,24 20.258.274,24 5.735.415,55 9.781.738,89 14.522.858,69 10.476.535,35 Fl. 1402DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 7. Segue em anexo ao presente termo o documento intitulado "ANEXO I - TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535 / 03", formado por 114 páginas, contendo a relação das 6.837 notas fiscais de vendas informadas pelo CONTRIBUINTE no arquivo SINTEGRA SP, totalizando receitas de R$ 20.276.154,24 em 2006, cujo montante é compatível com as informações prestadas nas GIAs - SP, que totalizam receitas de R$20.258.274,24, apresentando diferença insignificante. Diante do exposto, solicita-se ao CONTRIBUINTE apresentar declaração, assinada pelo representante legal, manifestando-se sobre a veracidade das informações contidas no documento ora anexado, sendo oportuno reiterar que prestação de informações falsas às autoridades fazendárias constitui crime contra a ordem tributária previsto na Lei 8.137/90, sendo passível de processo penal proposto pelo Ministério Público Federal. 8. Em complemento ao item anterior, solicita-se ao CONTRIBUINTE o fornecimento de cópias das notas fiscais relacionadas no "ANEXO I - TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535 / 03” ou declaração, assinada pelo representante legal, apresentando justificativa para a falta. 9.Demonstrativo, assinado pelo representante legal, contendo a relação dos produtos fabricados e/ou comercializados pela empresa no ano de 2006, indicando, a descrição ou nome comercial do produto/mercadoria, a codificação adotada na empresa, a classificação fiscal e a alíquota de IPI aplicável. 10.As informações obtidas nas GIAs - SP e nos arquivos SINTEGRA - SP mostram que o CONTRIBUINTE auferiu expressivas receitas nos períodos de 01/2006 a 12/2006, no entanto, não efetuou quaisquer recolhimentos de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, bem como deixou de declarar os correspondentes débitos em DCTF. Observe-se que o CONTRIBUINTE não recolheu e não declarou em DCTF até mesmo os débitos de IRPJ e CSLL calculados com omissões de receitas em sua DIPJ 2007/2006, conforme visto no item 6 do presente termo. Diante do exposto, solicita-se ao CONTRIBUINTE apresentar declaração, assinada pelo representante legal, manifestando-se sobre a falta de recolhimentos e declaração em DCTF dos débitos de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, relativos aos períodos de apuração de 2006. Por fim, reiteram-se ao CONTRIBUINTE as solicitações contidas no "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/02”, não atendidas até a presente data, cujo teor transcreve-se na sequência, ficando o mesmo intimado a apresentá-las no prazo de 20 (vinte) dias, contado a partir da ciência do presente termo. 11.LIVROS DIÁRIO, RAZÃO e LALUR de 2006, ou na falta destes, o LIVRO CAIXA, do qual conste a escrituração de toda a movimentação financeira e bancária, conforme estabelecido no art. 527 do Decreto 3.000/99, todos devidamente assinados pelo representante legal. Fica o CONTRIBUINTE ciente de que a falta de apresentação dos livros e documentos obrigatórios da escrituração comercial e fiscal enseja o arbitramento do lucro, consoante disposições contidas nos artigos 529 e 530 do Decreto 3000/99. 12. LIVROS DE REGISTRO DE ENTRADAS e SAÍDAS de 2006, devidamente assinados pelo representante legal e registrados no órgão competente. 13.LIVROS DE REGISTRO DE APURAÇÃO DO IPI, ICMS e ISS abrangendo os períodos de 2006, devidamente assinados pelo representante legal e registrados no órgão competente. Fl. 1403DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 14.Arquivos magnéticos contendo os dados relativos à totalidade das notas fiscais de saída emitidas em 2006, de acordo com especificações estabelecidas na IN SRF 86/01 e Ato Declaratório Executivo COFIS 15, de 23/10/01, subitens 4.3.1, 4.3.2, 4.3.3, 4.3.4, 4.9.1 e 4.9.5, ou em outros formatos que a empresa já disponha, desde que submetidos à aprovação desta fiscalização. Os arquivos devem ser autenticados na forma descrita no item 18 adiante. 15.Arquivos magnéticos contendo os dados relativos aos lançamentos contábeis de 2006, fornecidos de acordo com especificações estabelecidas na IN SRF 86/01 e Ato Declaratório Executivo COFIS 15, de 23/10/01, subitens 4.1, 4.1.1, 4.9.1 e 4.9.2, ou em outros formatos que a empresa já disponha, desde que submetidos à aprovação desta fiscalização. Os arquivos devem ser autenticados na forma descrita no item 18 adiante. 16.Demonstrativo, assinado pelo representante legal em todas as folhas, relacionando o ativo permanente da empresa, contendo a descrição e o valor da totalidade dos bens e direitos pertencentes ao patrimônio da empresa na data da lavratura do presente termo, contabilizados ou não, acompanhado de cópias autenticadas da documentação do registro nos órgãos competentes, quando for o caso. Por exemplo, no caso de imóveis, apresentar CERTIDÃO do cartório de registro de imóveis, no caso de veículos, apresentar CERTIFICADO DE REGISTRO E LICENCIAMENTO, no caso de participações societárias, registro do contrato social e alterações na junta comercial ou órgão equivalente, etc.. Caso a empresa não possua bens e direitos, o CONTRIBUINTE deverá informar esta situação por escrito, através de declaração assinada pelo representante legal. No tocante às divergências apuradas, o CONTRIBUINTE informou, em sua carta protocolizada em 10/06/2010, anexada às folhas 380 a 383, que considera prematura a afirmação de que omitiu informações ao fisco, sob argumentação de que estaria empreendendo esforços para recuperar os documentos solicitados no procedimento fiscal. No tocante à relação de notas fiscais extraídas do arquivo SINTEGRA, constantes do "ANEXO I - TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535 / 03”, limitou-se a informar que devido ao extravio das notas fiscais estava procedendo a buscas junto aos clientes, motivo pelo qual requereu prazo adicional de 180 dias. No tocante aos itens 11 a 16 do "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/03”, limitou-se a informar que não possuía em seus arquivos todos os documentos solicitados, mas que reiterava seu esforço de estar buscando todas essas informações fiscais e contábeis. Conforme visto anteriormente, o CONTRIBUINTE protocolizou carta em 18/08/2010, com data 10/08/2010, anexada à folha 605, acompanhada de documentos que foram anexados às folhas 606 a 670, através da qual limitou-se a encaminhar cópias de 65 notas fiscais de saída, emitidas no período de 03/01/2006 a 13/03/2006, cujos valores coincidem com as informações prestadas pela empresa à FAZENDA DO ESTADO DE SP. 3. OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES NOS CLIENTES Tendo em vista a falta de apresentação dos documentos contábeis, fiscais e magnéticos da empresa, esta fiscalização prosseguiu com a obtenção de informações através de fontes externas, tendo efetuado diligências nos principais clientes da empresa, com o propósito de confirmar a existência das transações e das notas fiscais emitidas pelo CONTRIBUINTE, de modo a conferir robustez ao lançamento de tributos com base nas receitas informadas pelo nas GIAs e no arquivo SINTEGRA entregues à FAZENDA DE SP, no sentido de afastar eventual posterior defesa baseada na negativa de existência das transações ou da emissão das notas fiscais. Fl. 1404DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Esta fiscalização selecionou os clientes "FRIGORÍFICO MARBA LTDA", CNPJ 61.270.393/0001-48, e "Y YAMADA SA COMERCIO E INDUSTRIA", CNPJ 04.895.751/0001-74, para os quais o CONTRIBUINTE informou ter emitido notas fiscais que totalizam R$12.158.909,20, constituindo uma amostragem que equivale a 60% da receita informada à FAZENDA DE SP. 3.1 DILIGÊNCIA NO CLIENTE "Y YAMADA SA COMERCIO E INDUSTRIA" Esta fiscalização efetuou diligência no cliente "Y YAMADA SA COMERCIO E INDUSTRIA", CNPJ 04.895.751/0001-74, mediante autorização do MPF 0812800.2010.00137-1, anexado à folha 409, tendo encaminhado ao mesmo o "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 2010.00137-1/01", anexado às folhas 410 e 411, através do qual foram solicitados os seguintes elementos: 1) Extrato do LIVRO RAZÃO contendo os lançamento relativos às compras efetuadas através das notas fiscais relacionadas no "ANEXO I", anexado à folha 412, extraídas da relação informada pelo CONTRIBUINTE no arquivo SINTEGRA; 2) Cópias das notas fiscais do "ANEXO I" que não tenham sido localizadas na escrituração e 3) Cópias das notas fiscais do "ANEXO I". Em atendimento, a empresa Y YAMADA apresentou a carta e os documentos anexados às folhas 413 a 474, através dos quais confirma as compras realizadas através das notas fiscais relacionadas na sequência, cuja cópia segue anexada às folhas 438 a 461, cujas numerações, datas e valores são coincidentes com as informações do arquivo SINTEGRA, de modo que resta comprovada a consistência das informações prestadas pelo CONTRIBUINTE à FAZENDA de SP. REF. NUM.NF EMISSÃO 1 9722 18/01/200 6 2 10000 02/02/200 6 3 10637 03/03/200 6 4 10798 13/03/200 6 5 10799 13/03/200 6 7 11557 26/04/200 6 8 11560 26/04/200 6 9 11718 04/05/200 6 10 12352 30/05/200 6 12 12884 22/06/200 6 13 12885 22/06/200 6 15 13090 01/07/200 6 16 13426 13/07/200 6 Fl. 1405DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 18 14129 14/08/200 6 22 14490 28/08/200 6 23 16123 31/10/200 6 25 16473 14/11/200 6 26 16474 14/11/200 6 27 16475 14/11/200 6 28 16515 16/11/200 6 30 17433 22/12/200 6 Por outro lado, a empresa Y YAMADA afirmou não ter localizado os documentos fiscais e a escrituração das compras realizadas através das notas fiscais relacionadas na sequência, motivo pelo qual deixou de confirmar as respectivas transações. REF. NUM. NF EMISSÃ O 6 11192 03104/200 6 11 12353 31/05/200 6 14 12930 01/07/200 6 17 13566 19/07/200 6 19 14391 23/08/200 6 20 14392 23/08/200 6 21 14399 23/08/200 6 24 16472 14/11/200 6 29 17420 21/12/200 6 No entanto, verifica-se que a informação prestada pela empresa Y YAMADA não é precisa, uma vez que a própria documentação encaminhada pela mesma contém cópias das notas fiscais 14391, 14399 e 16472, anexadas às folhas 452, 453 e 456, todas contendo o carimbo de ingresso na portaria da empresa e com numerações, datas e valores coincidentes com as informações do arquivo SINTEGRA. Fl. 1406DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Seguem em anexo ao presente termo as cópias das folhas 408 a 461, a fim de cientificar o CONTRIBUINTE dos documentos relativos à diligência no cliente "Y YAMADA SA COMERCIO E INDUSTRIA". 3.2 DILIGÊNCIA NO CLIENTE "FRIGORÍFICO MARBA LTDA" Esta fiscalização efetuou diligência no cliente “FRIGORÍFICO MARBA LTDA", CNPJ 61.270.393/0001-48, mediante autorização do MPF 0812800.2010.00138-0, anexado à folha 475, tendo encaminhado ao mesmo o "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 2010.00138-0/01", anexado às folhas 476 a 427, através do qual foram solicitados os seguintes elementos: 1) Extrato do LIVRO RAZÃO contendo os lançamento relativos às compras efetuadas através das notas fiscais relacionadas no "ANEXO I", anexado à folha 478 a 491, extraídas da relação informada pelo CONTRIBUINTE no arquivo SINTEGRA; 2) Relação das notas fiscais do "ANEXO I" que não tenham sido localizadas na escrituração e 3) Cópias das notas fiscais do "ANEXO I", relativas aos períodos de 01/2006 e 12/2006. Em atendimento, a empresa FRIGORÍFICO MARBA apresentou a carta e os documentos anexados às folhas 492 a 560, através dos quais confirmou as compras realizadas através das notas fiscais relacionadas na tabela anexada à folha 498, cujas cópias segues anexadas às folhas 499 a 558, cujas numerações, datas e valores são coincidentes com as informações do arquivo SINTEGRA, de modo que novamente resta comprovada a consistência das informações prestadas pelo CONTRIBUINTE à FAZENDA de SP. Por outro lado, a empresa FRIGORÍFICO MARBA afirmou não ter escriturado algumas das notas fiscais relativas a dezembro de 2006, relacionadas na tabela anexada às folhas 559 e 560, no entanto, optou por não esclarecer se as correspondentes transações ocorreram ou não. Seguem em anexo ao presente termo as cópias das folhas 475 a 560, a fim de cientificar o CONTRIBUINTE dos documentos relativos à diligência no cliente "FRIGORÍFICO MARBA LTDA". 4. ARBITRAMENTO DO LUCRO - RECEITAS DE VENDAS O CONTRIBUINTE foi reiteradamente intimado a apresentar a escrituração e os documentos fiscais relativos aos fatos geradores do ano calendário 2006, tendo sido devidamente alertado de que a falta ensejava o arbitramento do lucro consoante disposições contidas nos artigos 529 e 530 do Decreto 3.000/99. No entanto, decorridos cerca de 180 dias do termo inicial, limitou-se a requerer prazo adicional de mais 180 dias para recuperar a sua documentação contábil e fiscal, estranhamente extraviada dentro do próprio estabelecimento da empresa, em circunstâncias materiais não esclarecidas devidamente pelo CONTRIBUINTE. Diante do exposto, cabe proceder ao arbitramento do lucro do CONTRIBUINTE com base nos elementos disponíveis, bem como à tributação do IRPJ e seus reflexos na CSLL, PIS e COFINS, com base no disposto nos arts. 279, 284, 285, 288, 518, 519, 529, 530 e 532 do Decreto 3.000/99. Diante das informações disponíveis, esta fiscalização procederá à tributação do IRPJ e seus reflexos na CSLL, PIS e COFINS, com base nas receitas de vendas informadas pelo próprio CONTRIBUINTE nas GIAs entregues à FAZENDA DO ESTADO DE SP, conforme valores relacionados na tabela da sequência. Fl. 1407DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 RECEITAS DECLARADAS NAS GIAs ENTREGUES À FAZENDA ESTADUAL DE SP Mês CFOP Descrição CFOP Valor Itens R$ (Trib+lsen+Outr) SOMA NO MÊS SOMA POR TRIMESTRE 01/2006 5101 6101 Venda de prod, do estab. Venda de prod, do estab. 647.437,90 412.856,80 1.060.294,70 3.375.285,60 02/2006 5101 6101 Venda de prod, do estab. Venda de prod, do estab. 674.490,50 231.061,40 905.551.90 03/2006 5101 6101 Venda de prod, do estab. Venda de prod, do estab. 1.270.540,50 138.898,50 1.409.439,00 04/2006 5101 6101 Venda de prod, do estab. Venda de prod, do estab. 775.392,50 203.733,00 979.125,50 4.238.460,10 05/2006 5101 6101 Venda de prod, do estab. Venda de prod, do estab. 1.606.582,70 204.976,50 1.811.559,20 06/2006 5101 6101 Venda de prod, do estab. Venda de prod, do estab. 1.253.433,40 194.342,00 1.447.775,40 07/2006 5101 6101 Venda de prod, do estab. Venda de prod, do estab. 1.756.015,60 241.845,00 1.997.860,60 5.898.826,70 08/2006 5101 6101 Venda de prod, do estab. Venda de prod, do estab. 1.472.591,50 584.706,10 2.057.297,60 09/2006 5101 6101 Venda de prod, do estab. Venda de prod, do estab. 1.621.361,50 222.307,00 1.843.668,50 10/2006 5101 6101 6501 Venda de prod, do estab. Venda de prod, do estab. Rem. prod, estab. p export. 1.866.765,43 232.837,20 252.766,80 2.352.369,43 6.745.701,84 11/2006 5101 6101 6501 Venda de prod, do estab. Venda de prod, do estab. Rem. prod, estab. p export. 1.783.064,00 355.751,20 253.429,20 2.392.244,40 12/2006 5101 6101 6109 Venda de prod, do estab. Venda de prod, do estab. Venda para ZFM 1.730.996,28 242.283,80 27.807,93 2.001.088,01 TOTAIS 20.258.274,24 20.258.274,24 20.258.274,24 Ressalte-se que a tributação baseada nas informações obtidas junto à FAZENDA DO ESTADO DE SP constitui prova robusta das receitas auferidas pela empresa, posto que tal informação é corroborada pela relação de notas fiscais informadas no arquivo SINTEGRA - SP, pela amostragem obtida com as cópias das 65 notas fiscais de saída fornecidas pelo CONTRIBUINTE, bem como pela confirmação, por amostragem, das transações junto aos clientes "FRIGORÍFICO MARBA" e "Y YAMADA". Cabe observar que o CONTRIBUINTE foi devidamente intimado, através do item 5 do "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/04”, a apresentar os documentos comprobatórios das notas fiscais que tenham sido eventualmente canceladas no período, minimamente composto pela totalidade das vias originais emitidas e pelos correspondentes registros no LIVRO DE REGISTRO DE SAÍDAS, no entanto, nada foi apresentado até a data da lavratura do presente termo. Conforme relatado no item 6 do "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/03", o CONTRIBUINTE omitiu receitas brutas em sua DIPJ 2007/2006, nos montantes mostrados na tabela do citado termo e transcrita no item 2 do presente termo. Observe-se que o CONTRIBUINTE informou receitas nulas nos 1°., 2 o . e 3 o . trimestres de 2006 nas fichas de apuração do IRPJ, e no 2 o . trimestre de 2006 nas fichas de apuração da CSLL, no entanto, conforme visto anteriormente, esta fiscalização constatou a existência de expressivas receitas de vendas em todos os trimestres do período fiscalizado. Fl. 1408DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Conforme relatado no item 10 do "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/03", o CONTRIBUINTE apresentou DCTFs informando a inexistência de débitos em 2006, conforme extratos anexados às folhas 572 a 575, bem como não efetuou quaisquer recolhimentos de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS relativamente aos fatos geradores de 2006. Conforme relatado no item 03 do "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/04", o CONTRIBUINTE apresentou declarações DACON 2006 informando receitas nulas na apuração dos débitos de PIS e COFINS dos períodos 01 a 12 de 2006, no entanto, conforme visto anteriormente, esta fiscalização constatou a existência de expressivas receitas de vendas em todos os meses do período fiscalizado. Diante do exposto, restou evidenciada a prática de sonegação, consistente na reiterada ocultação das receitas de vendas auferidas em 2006, nos termos do art. 71 da Lei 4.502/64, cujo teor transcreve-se na sequência. Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Cabe, portanto, aplicar multa qualificada sobre os créditos tributários ora lançados, conforme previsão do §1°. do art. 44 da Lei 9.430/96, cujo teor atualizado segue transcrito na seqüência, contendo grifos ora inseridos. Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; ... § 1° O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71. 72 e 73 da Lei n° 4.502. de 30 de novembro de 1964. independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Por fim, procede-se ao lançamento do IRPJ e seus reflexos na CSLL/PIS/COFINS dentro do processo 13896.001763/2010-62, encaminhado ao CONTRIBUINTE anexado ao presente termo, acompanhado de todos os anexos citados no presente termo. 5. SUJEIÇÃO PASSIVA SOLIDÁRIA Tendo sido evidenciada a prática de sonegação, nos termos do art. 71 da Lei 4.502/64, cabe responsabilizar pessoalmente pelos créditos tributários ora lançados os sócios responsáveis pela administração da empresa à época dos fatos geradores, ALLI FAYRDIN, CPF 228.399.178-15, e SONIA MARIA FAYRDIN, CPF 012.003.078-01, conforme consta da FICHA CADASTRAL DA JUCESP anexada às folhas 398 a 404, na forma do Inciso I do art. 124 e Inciso I do art. 135 do CTN, a seguir transcritos, contendo grifos ora inseridos. Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; Fl. 1409DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem. ... Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. ... Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior: II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Nesse sentido, os sócios ALLI FAYRDIN, CPF 228.399.178-15, e SONIA MARIA FAYRDIN, CPF 012.003.078-01, serão cientificados pessoalmente dos créditos tributários ora lançados, mediante encaminhamento de cópia do presente termo e de termos de sujeição passiva solidária, cujas cópias serão anexadas ao processo 13896.001763/2010-62. 6. ENCERRAMENTO DA AÇÃO FISCAL Por fim, encerra-se nesta data a fiscalização determinada através do MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL 0812800.2009.00535-0, através da qual foi verificado, por amostragem, o cumprimento das obrigações tributárias relativas ao IRPJ do ano calendário 2006, resguardando-se, no entanto, o direito da FAZENDA NACIONAL de rever ou complementar os lançamentos ora efetuados, no caso do surgimento de novos fatos ou elementos. O CONTRIBUINTE não forneceu livros e documentos a esta fiscalização no curso da ação fiscal, de modo que não há quaisquer documentos a serem devolvidos por ocasião do presente encerramento. Fica o CONTRIBUINTE cientificado de que deverá manter em boa guarda e ordem todos os documentos e livros referentes aos fatos geradores abordados na fiscalização ora encerrada, com vistas a dirimir eventuais dúvidas que possam surgir sobre os lançamentos ora efetuados. E para constar e surtir seus efeitos legais, lavra-se o presente termo em três vias de igual teor, assinadas pelo AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, sendo uma das vias encaminhada ao CONTRIBUINTE pela via postal com aviso de recebimento.” A contribuinte e os sujeitos passivos solidários foram cientificados dos autos de infração, mediante intimações por via postal, todas recebidas na data de 26/08/2010, conforme AR de fls. 718, 720 e 722. Fl. 1410DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Inconformada, a contribuinte apresentou, por intermédio de seu representante legal, em 23/09/2010, impugnação de fls. 724/773, acompanhada de documentos de fls. 774/1145. Ao fazer um breve resumo dos fatos, relata ter sofrido dificuldades operacionais com o escritório de contabilidade contratado, razão pela qual decidiu a substituição dos serviços. E que tão logo foram disponibilizados os documentos, o que teria se dado na segunda quinzena de fevereiro de 2010, providenciou a sua retirada do escritório contábil. Afirma que referida documentação foi levada à sede da empresa e provisoriamente depositada no pátio “com a finalidade de esperar pela conveniência de encaminhá-los ao departamento encarregado de relacionar tais documentos para futuro encaminhamento a uma nova empresa contábil”. Passo seguinte, alega ter tomado ciência do início dos trabalhos de auditoria em março de 2010, com o recebimento do MPF 0812800.2009.00535/02. E que, em escassos 120 (cento e vinte) dias de fiscalização, teria conseguido recuperar parte dos documentos, tendo providenciado o imediato encaminhamento ao Fisco, conforme anexo. Diz que a recuperação dos documentos não constitui apenas interesse do Fisco, mas também da empresa, em razão de sua história, de seus contatos, fornecedores, clientes e pagamentos. E que, para sua surpresa, a fiscalização não teria concedido prazo suficiente para a recuperação dos documentos; além disso, teria arbitrado a receita, constituindo o correspondente crédito tributário (IRPJ, CSLL, Pis e Cofins). Alega nunca ter oferecido qualquer negativa em atender as solicitações do Auditor Fiscal, relacionando as diversas intimações com as correspondentes explicações, conforme transcrito, a seguir: “MPF 535/01 – Não foi recebido pelos Impugnantes MPF 535/02 – Solicitou apresentação de documentos Atendimento: Atendimento integral dentro das possibilidades, devido a força maior caso fortuito ocorrido. A empresa informou o extravio de documentos, anexou contrato social e cópia do comunicado a imprensa. Conclusão: Não houve qualquer culpa ou dolo na impossibilidade de atendimento integral ao MPF, a existência de força maior, que impediu o total cumprimento. MPF 535/03 – Solicitou esclarecimentos quanto ao extravio Atendimento: Esclareceu a forma como ocorreu o extravio de documentos, demonstrou que o agente do fisco, ao emitir o MPF 535/03 não o fez de forma imparcial, pois fez ilações referentes ao infortúnio ocorrido na empresa de forma a entender-se que existiam contradições nas informações prestadas. Anexou notas fiscais recuperadas até a data. Posteriormente, antes de receber MPF 535/04, novamente protocolou documentos recuperados junto ao fisco. Fl. 1411DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Conclusão 1: A empresa apresentou todos os esclarecimentos possíveis, assinando os Impugnantes o documento, mostrando boa vontade inclusive em cumprir solicitação efetuada desprovida de amparo legal (solicitou declaração assinada pelos mesmos). Demonstrou ainda que o pedido de prazo para entrega de documentos estava surtindo efeitos, anexando documentos recuperados em mais de uma oportunidade diferente. Conclusão 2: O Auditor Fiscal encontrava-se desprovido da imparcialidade, e afirmou no termo de verificação fiscal: ... “alterou a versão do suposto extravio, dizendo que o mesmo deu-se dentro da própria empresa e não mais no transporte; recusou-se a apresentar o original do jornal da publicação, sob o argumento de que faz parte do acervo da empresa.... Restou evidente as interpretações extensivas e imparciais do fisco, já que: a) em nenhum momento alterou a versão dos fatos, pois só existe uma versão; b) em nenhum momento recusou-se a apresentar original do jornal da publicação; e pior... fez tais afirmações, mesmo após ter sido esclarecido do equivoco de sua interpretação no documento protocolado em resposta ao MPF 585/03!!! MPF 535/04 – Novamente solicitou esclarecimentos quanto ao ocorrido (explicação dada anteriormente); relação de documentos recuperados não apresentados à fiscalização; declaração informando quais documentos já foram apresentados à fiscalização e declaração confirmando ou não valores declarados na Dacon; bem como livros fiscais obrigatórios. Atendimento: Novamente a empresa atendeu ao chamado do fisco, explicando o ocorrido, informando ter entregue tudo o que fora recuperado até a data, solicitando ainda prazo para continuar a recuperação documental. Conclusão: É fato a imparcialidade do Auditor Fiscal, não existiu, posto que tenta afirmar nova mudança de versão, além de solicitar documentos que sabia estarem sendo objeto de recuperação por parte da empresa.” (negritos e grifos do original) No mérito, busca os princípios constitucionais da Administração Pública, previsto no art. 37 da CF/88, cujo rol julga ser meramente exemplificativo. Dentre tais princípios, aponta o da legalidade, dizendo que todo ato da Administração só terá validade se respaldado na lei. Cita jurisprudência, inclusive no sentido de a lei admitir o arbitramento, na hipótese do extravio dos documentos. Acusa que, no presente caso, o ato foi eivado de vício, dada a inobservância de formalidade legal, para fins de arbitramento. Admite que, mesmo com a excludente de culpabilidade, a falta de apresentação dos livros e documentos enseja o arbitramento do lucro, nos termos do art. 530, III, do Decreto nº 3.000/99, conforme jurisprudência transcrita. Porém, ressalta que a lei prevê a determinação da base de cálculo de maneira distinta, conforme a receita seja conhecida ou desconhecida. Fl. 1412DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Contrapõe-se à base de cálculo utilizada pela fiscalização, a qual toma como receita conhecida aquela apreendida dos documentos fornecidos pelo Fisco Estadual, mais particularmente, das GIA, dizendo constituir prova ilícita. Em suas palavras: “24. Ao invés de seguir a legislação, aplicando ao Impugnante as regras concernentes ao arbitramento de tributos quando não conhecida da receita, o fisco preferiu arbitrar sua tributação fundamentando a um suposto conhecimento de receita através da chamada prova emprestada, obtido através de informações concedidas pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo, em total arrepio a legislação vigente. 25. A Constituição Federal em seu artigo 37 inciso XXII, incluído pela emenda constitucional 42/2003, traz outra garantia ao contribuinte, garantia esta agora elevada ao status constitucional, determinando que o compartilhamento de cadastros e informações fiscais somente ocorrerá na forma da lei ou convênio. 26. Aliás, a lei complementar 105/2001 ao regulamentar este inciso no que diz respeito a informações financeiras, tem sido muitas vezes citada como autorização legal para o compartilhamento de informações, sempre dentro dos limites por ela impostos. (...). 27. Entretanto, a Lei Complementar 105/2001 restringe-se as operações financeiras, não autorizando a troca de informações fiscais entre Estado e União. Também não há de se falar que convênio ou protocolo de intenções seja suficiente para dar legalidade a tal prática, posto que no Estado de São Paulo, a Fazenda Estadual encontra-se proibida de fornecer informações senão em virtude de lei que discipline tal conduta.” Diz que a Lei Complementar Estadual nº 939/2003 instituiu no Estado de São Paulo o Código de Direitos, Garantias e Obrigações do contribuinte desse Estado. Aponta, entre outros, como objetivos conferidos pela referida Lei Complementar, os de proteção ao contribuinte contra o exercício abusivo do poder de fiscalizar e de assegurar forma lícita de apuração, declaração e recolhimento de tributos previstos em lei. Acusa que o referido Código de Direitos, Garantias e Obrigações traz direitos mínimos a serem respeitados pelos agentes do fisco, como, por exemplo, aquele não observado no caso em tela, qual seja, “a preservação, pela administração tributária, do sigilo de seus negócios, documentos e operações, exceto nas hipóteses previstas na lei”. E continua: “31. Portanto, se por um lado, o legislador constituinte derivado entendeu por bem determinar garantias ao contribuinte, limitando a troca de informações as situações em que a lei ou convênios determinem, por outro lado, o legislador paulista restringiu ainda mais as hipóteses de possível abuso do fisco, apenas aquelas em que haja lei regulamentando a situação. 32. Em que pesem as teorias doutrinárias ou entendimentos jurisprudenciais, o legislador paulista determinou a forma objetiva como deve ser entendido o desrespeito a esta legislação, determinando que são inválidos os atos e procedimentos de fiscalização que desatendam os pressupostos legais e regulamentares, especialmente nos casos de incompetência da pessoa jurídica, órgão ou agente; omissão de procedimentos essenciais; e desvio de poder. É o disposto no artigo 25 da Lei Complementar Estadual 939/03. Fl. 1413DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 33. O sigilo fiscal é uma garantia concedida pelo legislador estadual, aos contribuintes domiciliados no Estado de São Paulo. Desta forma, previu o direito do contribuinte à preservação, pela administração tributária, do sigilo de seus negócios, documentos e operações, somente podendo ser superado nas hipóteses previstas na lei. O legislador paulista não permitiu como regra de exceção hipóteses de convênio. 34. Se assim não o fez, não foi por outro motivo senão pela necessidade de uma lei tramitar por todas as etapas de sua discussão e elaboração, evitando que uma norma cujo objetivo é garantir direito fundamentais ao contribuinte ficasse a mercê de regramento elaborado, justamente por aquele a quem a lei deseja conter. Não o mesmo que “conceder ao Lobo cuidas das ovelhas”. 35. Ora, não possuindo a Lei Complementar 105/01 força para regulamentadora (sic) de troca de informações entre o fisco estadual e a União; e, não existindo legislação estadual que possibilite ao fisco estadual conceder tais informações, estamos na hipótese do artigo 25 da Lei Complementar Estadual, sendo portanto inválidos o ato administrativo que concedeu à União tais informações sem o amparo legal exigido.” (grifos e negritos do original) Conclui, portanto, que o ato administrativo de obtenção das informações constantes das GIA é ilícito e afronta o art. 5º, inciso LVI, da Constituição. E argumenta que, se por um lado a Administração não se manifesta quanto à legalidade e constitucionalidade de uma norma, por outro “não pode se quedar a apreciar a legalidade e constitucionalidade de um ato administrativo”. Cita doutrina e jurisprudência. Afirma que, em sendo ilegal a obtenção da prova, os apontamentos das GIA tornam-se nulos, devendo ser retirados do processo administrativo. E observa que “a ilegalidade atinge inclusive os dados de fornecedores pelas gias informados. Não podendo ser aceito sequer as declarações e/ou cópias de notas fiscais pelos fornecedores apresentados”. Nesse diapasão, não se conhecendo a receita da empresa, esta deve ser arbitrada, utilizando-se o regramento existente no Decreto nº 3.000, de 1999. Para corroborar o entendimento expressado na defesa, fundamenta-se nos princípios gerais do direito administrativo, destacando, entre eles, os da motivação, da indisponibilidade, da supremacia do interesse público e da razoabilidade. Discorre acerca do princípio da motivação, concluindo: “49. Ao arbitrar a receita da Impugnante, o Fisco Federal não apresentou os motivos que o motivaram a encontrar os valores atribuídos. A motivação além de apresentar os fatos, deve ter correspondência exata com os fundamentos jurídicos. Portanto, a receita somente poderia ser presumida motivada por uma das hipóteses legais do Decreto 3000/99. 50. O fisco não demonstrou, e como sequer motivou seu arbitramento em a indicação na escrituração de saldo credor de caixa; ou a falta de escrituração de pagamentos efetuados; ou ainda a manutenção no passivo de obrigações já pagas, ou cuja exigibilidade não seja comprovada, portanto não só não motivou o seu ato nas hipóteses legais, como sequer motivou o ato de qualquer outra forma plausível e aceitável, faltando com a observância do artigo 37 caput da CF/88 e 111 da C.Estadual.” Fl. 1414DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Ainda sob o tema da inobservância do Princípio da Motivação e Ilegalidade no Arbitramento, argui que o Decreto nº 3.000, de 1999, especifica a forma como o fisco deve arbitrar os valores que entende como omissos, tratando-se de hipóteses legais de ato administrativo vinculado. Elenca as hipóteses mencionadas, como sendo aquelas correspondentes a: a) suprimento de numerário ao caixa; b) falta de emissão de nota fiscal; c) valor de receita correspondente ao movimento diário das vendas/prestação de serviços; d) levantamento quantitativo por espécie; e e) depósitos bancários sem comprovação de origem. Alega que, embora a legislação forneça 5 (cinco) motivos de embasamento do arbitramento de receita, nenhum deles teria sido utilizado, no caso em tela, preterindo-se os meios legais de arbitramento para favorecer o ato discricionário do agente. E arremata: “54. Desta forma, se existe previsão legal para arbitramento de receita, deve o agente pautar-se nas hipóteses legais existentes, não apenas pela observância do princípio da legalidade, mas também para efetivação e aplicação do princípio da motivação de seus atos, que são nas hipóteses de fiscalização, atos vinculados.” Passo seguinte, acusa ter havido excesso de poder em detrimento à impugnante. Fundamenta-se na Portaria RFB nº 11.371, segundo a qual o Mandado de Procedimento Fiscal – MPF somente poderá ser emitido pelas seguintes autoridades: I- Coordenador-Geral de Fiscalização; II – Coordenador-Geral de Administração Aduaneira; III – Coordenador Especial de Vigilância e Repressão; IV – Superintendente da Receita Federal do Brasil; V – Delegado de Delegacia da Receita Federal do Brasil, de Delegacia da Receita Federal do Brasil de Fiscalização, de Delegacia Especial de Instituições Financeiras e de Delegacia Especial de Assuntos Internacionais; e VI – Inspetor-Chefe das unidades constantes do Anexo IV. Acrescenta que referida Portaria também determina sejam as alterações no MPF, decorrentes de prorrogação de prazo, inclusive, procedidas mediante registro eletrônico efetuado pela respectiva autoridade outorgante. E emenda: “58. O Sr. Delegado da Receita Federal do Brasil prorrogou a validade do MPF até o dia 31 de agosto de 2010. No entanto, mesmo ciente do motivo de força maior caracterizado pelo extravio dos documentos da empresa, bem como do pedido de prorrogação de prazo para apresentação de novos documentos, o Auditor Fiscal não cumpriu com a previsão do parágrafo único do artigo 9º da Portaria, deixando de cientificar a Impugnante da alteração de prazo, bem como encerrou o procedimento em 24 de agosto de 2010. 59. Tal procedimento demonstrou um excesso de poder, tanto no sentido jurídico do termo, posto que agiu fora dos limites outorgados, não possuindo legitimação para reduzir o prazo concedido pelo superior outorgante. Bem como demonstrou estar seu ato revestido de excesso, de hybris (a desmedida), em total oposição a diké (justiça). Este exercício desmedido de poder, que encerrou o MPF 7 dias antes do prazo final, fez com que o processo deixasse de receber outros documentos restaurados e conseguidos, na incessante busca da Impugnante pela reconstituição de seu acervo documental. 60. Tais documentos restaurados, ora constantes das cópias de notas fiscais em anexo, demonstram não apenas que arbitrar receita pelos valores de gia de ICMS, são esdrúxulas presunções, mas também que os próprios valores envidados pelos fornecedores da Impugnante não podem ser tidos como receita, posto que vendas canceladas e devolvidas não foram objeto de questionamento e apuração. Fl. 1415DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 61. Portanto, ainda que a diligência efetuada junto às empresas Y Yamada S/A Comércio e Indústria e Frigorífico Marba Ltda, não estivessem fadadas a serem retiradas dos autos de processo administrativo, por originarem-se de prova ilícita em consonância com a Lei Complementar Estadual 939/03, sendo portanto imprestáveis; os dados fornecidos não possuem o condão de revelar a verdadeira receita da empresa, posto que de tais valores devem ser abatidos as devoluções e cancelamentos, anexados à presente Impugnação.” (grifos e negritos do original) Em outra frente de defesa, com fundamento nos Princípios Gerais de Direito, na Constituição, no Código Tributário Nacional e demais diplomas correlatos, contesta a multa aplicada no percentual de 150%, dizendo configurar confisco. Mediante extenso arrazoado, no qual aponta doutrina e jurisprudência, acusa que a multa aplicada ofende os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como o do não confisco (art. 150, IV, da CF/88), o qual é corolário do princípio da capacidade contributiva e garante o direito de propriedade (art. 5º, XXXII, da CF/88). Acrescenta que, no presente caso, “a multa aplicada foi lavrada em desacordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a fazenda presumiu valores, aplicou multa, juros e atualizações desproporcionais a realidade social de nosso país”. Demais disso, afirma inexistir ação ou omissão dolosa, incorrendo as hipóteses do art. 71 da Lei nº 4.502, de 1964. Em suas palavras: “78. Ocorre que conforme explicado e documentado, a empresa foi alvo de uma situação caracterizada como motivo de força maior, que impediu a imediata apresentação dos documentos solicitados. 79. O dolo é uma espécie de vício de consentimento, caracterizada na intenção de prejudicar ou fraudar o outro. É o erro induzido, ou proposital. É a má-fé. 80. A força maior, por ser evento inevitável, elimina a relação de causalidade, inexistindo para o direito a ação ou omissão. Sendo o extravio dos documentos uma reconhecida situação de força maior, sequer existiu relação de causalidade. Se tal situação impede reconhecer a própria ação ou omissão, sequer há de se falar em dolo, já que até mesmo a simples culpa seria escusável.” (grifos e negritos do original) Além disso, acusa a inocorrência da sujeição passiva. Argumenta que a legislação enumera as situações que caracterizam a sonegação fiscal, “portanto determinar a sua ocorrência não encontra limites no sendo (sic) de equidade do fisco, cuja ação nesta hipótese não é discricionária, mas sim vinculada. Ou seja, ocorrendo a hipótese do artigo 71 da Lei 4502/64 ele deve enquadrar o administrador ao artigo 124 I do CTN; em situação contrário ele não pode fazer tal enquadramento”. Diz que a atividade estatal é vinculada, não permitindo, portanto, aplicação de juízo de valor, muito menos de presunção, estando restringida aos limites legais. E que para levar os sócios da impugnante ao status de devedores solidários é necessária a existência de interesse comum na situação, conforme preconiza o artigo 124, I, do CTN, não se entendendo como tal “o simples fato de possuir quotas de capital da sociedade ou fazer parte do mesmo grupo econômico”. Cita doutrina, concluindo restar claro que o fisco Fl. 1416DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 entendeu ter havido fraude ou conluio entre os componentes do grupo, diante da afirmação de ter ficado evidenciada a prática de sonegação. E continua: “86. O fisco ao entender assim, deve provar a ocorrência de ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária a ocorrência de fato gerador da obrigação tributária. Aqui não se trata de um ato discricionário do agente. Não é dado ao Agente Fiscal o poder de pelo seu senso de equidade ou interpretação pessoal, determinar a existência ou não de interesse comum. Se não houve ação ou omissão dolosa, não há de se falar em sonegação e, em consequência, exclui-se a hipótese aventada do artigo 124 I do CTN. 87. Se não lhes pode ser atribuída a ação no caso concreto, não há de se falar em interesse comum, que necessita de uma ação ou omissão. No entanto, um fato fica evidenciado na forma como se manifestou o Fisco no termo de verificação, bem como nos MPFs emitidos, existiu durante toda a fiscalização, bem como na sua conclusão uma presunção negativa em face dos aos (sic) Impugnantes, atribuindo-lhes a existência de uma má-fé e conluio em suas ações. 88. Superada a impossibilidade da sujeição passiva dos sócios da Impugnante nos termos do artigo 124 I do CTN, resta agora demonstrar a impossibilidade de tal ocorrência com fundamento nos artigos 134 e 135 do CTN. 89. Fundamentou-se então a sujeição passiva solidária também pela configuração do artigo 134 VII c/c artigo 135 I do Código Tributário Nacional. 90. Em que pese o esforço do Agente Fiscal em enquadrar os sócios da Impugnante na situação acima, fato é que o mesmo não se atentou a condição exigida pelo próprio inciso; ou seja, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. 91. Aceitar a sujeição de solidariedade passiva com fundamento na hipótese acima, além de inconcebível, sucumbiria com o princípio da legalidade e vinculação da atividade do fisco, posto que sequer a sociedade sequer é constituída na forma societária apontada. 92. O fisco, ao tentar enquadrar o fato aos moldes do artigo 135 I c/c 134 VII do CTN, o faz por uma interpretação alargada da legislação. Não bastasse a composição societária não se apresentar nos moldes determinados pelo legislador, sequer a hipótese dos autos corresponde à situação aventada. 93. No caso concreto, faltam algumas condições mínimas para que se configure a responsabilidade solidária na forma indicada pelo legislador. No caso em tela, não falta ao contribuinte impossibilidade de cumprimento da obrigação principal; ora, não demonstrando esta impossibilidade, não há de se falar em responsabilidade solidária. Falta ainda outra condição de aplicação do inciso VII do artigo 134 ao caso em tela. A pessoa jurídica não se encontra em liquidação, portanto, ao aplicar tal dispositivo destinado aquela hipótese específica, o Fisco seria ferir ao Princípio da Legalidade que norteia todos os atos da administração pública, elevado a esfera de garantia constitucional elencada no artigo 37 da CF 88. (...).” Na sequência, alega ser inaceitável a presunção, arguindo que, em todas as hipóteses apontadas pela fiscalização, as pessoas somente respondem em caráter pessoal em caso de ato irregular por elas praticado, devidamente comprovado. Fl. 1417DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 E acusa que, em momento algum, a fiscalização constatou qualquer ato praticado irregularmente pelos sócios, concluindo ter sido imputada a responsabilidade partindo da presunção da solidariedade, unicamente, pelo fato de serem sócios da empresa. Discorre acerca do instituto da presunção, distinguindo a de natureza comum e legal, que pode ser enquadrada como absoluta (juris et de jure) e relativa (juris tantum). Alega que, no presente caso, “para que a fiscalização tributária federal pudesse ter “presumido” atos irregulares por parte dos sócios da ora impugnante, para considerá-los subseqüentemente como co-responsáveis, seria necessária a existência de previsão legal, posto que somente sejam aceitas com valor probatório as presunções legais”, o que não ocorre. Assim, entende que somente haverá responsabilidade quando for efetivamente constatada irregularidade no exercício do mandato, nos termos do art. 135 do CTN. Conceitua a “prática de atos com excesso de poder” e “a infração à lei”, prevista no citado dispositivo, concluindo que, quando presentes, implica a responsabilidade pessoal e direta na ocorrência dos fatos geradores, acarretando a substituição da contribuinte pelo responsável, em função do dolo. E arremata: “103. Portanto, claramente se percebe o equívoco da autuação fiscal, que autuou a Impugnante, incluindo seus sócios com base no que dispõe o art. 135 do CTN. Caso a fiscalização tivesse constatado circunstância que autorizasse a transferência de responsabilidade na forma do art. 135, deveria ter sido excluído da relação tributária a própria Impugnante, pois que este artigo dispõe sobre situação de responsabilidade pessoal em substituição ao devedor original. Por outro lado, como a fiscalização não encontrou qualquer situação que configurasse qualquer irregularidade por parte dos sócios da ora Impugnante, não deveria ter sido estes Imputados como sujeitos passivos da presente relação tributária, devendo manter nesta apenas o Contribuinte, propriamente dito. 104. Isto porque, muito embora no campo do Direito Tributário, a regra da responsabilidade imputável ao contribuinte ou responsável, nos termos da lei, seja independente da intenção do agente ou do responsável (CTN: art. 136), tal circunstância não prepondera quando se leva em conta o aspecto volitivo, no maior ou menor grau de participação dos terceiros, em que o dolo é da essência, como nos atos praticados com extrapolação de poderes. 105. Essas hipóteses são as chamadas infrações tributárias subjetivas, em que serão responsabilizados pessoalmente pela infração, não havendo que se falar em responsabilidade para a pessoa jurídica. E é exatamente isto que previu o legislador ao determinar a responsabilidade pessoal do agente no artigo 135 do Código Tributário Nacional ora comentado.” Reitera ser imprescindível a comprovação da conduta dolosa como requisito da responsabilidade dos sócios na condição de gerentes, mandatários, representantes e demais pessoas dirigentes da pessoa jurídica, “o que não se constata no presente caso, até mesmo pela ocorrência de força maior”. Cita jurisprudência do STF (RE nº 5.023, Rel. Min. Rafael Mayer, DJU 3.11.81, Lex. Jurisprudência do STF, vol., p. 246). Fl. 1418DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 28 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Acrescenta que se extingue a culpa, com a ocorrência de motivo de força maior, em relação aos documentos citados; sendo evidente, por outro lado, não se presumir o dolo, tornando-se obrigatória a sua apuração, como, também, necessariamente, a participação efetiva nele de terceiro indigitado como responsável tributário, nos termos especificamente apontados, pois a infração, nestas hipóteses, não é objetiva. “Ao contrário, a participação volitiva do agente para descumprir o dever jurídico estabelecido em lei tributária, com o intuito de sonegar, de não cumprir a obrigação tributária é da essência para que os sócios na condição de gerente e dirigentes de pessoas jurídicas possam vir a ser responsabilizados, pessoalmente, pelo ato”. Cita doutrina no sentido da necessidade de se discriminar as infrações objetivas e subjetivas, para provar a existência, ou não, do fato ilícito. E acrescenta que “o fato imputado como ilícito tributário tem de ser demonstrado de maneira inequívoca, bem assim ‘há de provar o elemento subjetivo que integra o fato típico, pois as presunções não devem ter admissibilidade no que tange às infrações subjetivas. O dolo e a culpa não se presumem, provam-se’.”. Diz que embora o lançamento goze de presunção de legitimidade, por ser ato administrativo, tal conclusão não dispensa a Fazenda Pública de provar o ato imputado. E que tem sido comum não se adotar o devido cuidado ao se responsabilizar terceiros por créditos tributários. Entende que tal comportamento é absurdo, pois o ônus da prova é do Fisco, devendo ser constituído no processo administrativo fiscal, de modo a permitir a mais ampla defesa ao terceiro acusado, cuja administração foi contemporânea aos fatos, sob pena de nulidade, por violação de preceito constitucional (art. 5º, LIV, da CF/88). Do contrário deve ser concluída pela única responsabilidade da empresa autuada. Por fim, acrescenta: “114. Há ainda que se considerar que não foi permitido acesso, à empresa ora impugnante, a todos os documentos utilizados pela fiscalização tributária em seu procedimento pretensamente apuratório de tributos devidos, o que configura-se desatendimento ao que dispõe o art. 2º, da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, bem como o inciso VIII, do parágrafo único do mesmo artigo. Consequentemente, não teve ciência, a ora impugnante, a todos os documentos que tramitaram administrativamente, na forma do art. 3º, 30 e 46 da mesma norma. [transcrição] 115. Do exposto, carece o auto de infração fiscal de consistência, além de apresentar-se nulo tendo em vista a ocorrência de cerceamento ao contraditório pela não apresentação, à ora impugnante, de todos os documentos apurados/produzidos pela fiscalização tributária.” Encerra com os seguintes pedidos: “116. Do exposto requer-se: a) Declaração de ilegalidade e inconstitucionalidade do ato administrativo, que recebeu informações da fazenda estadual, em total afronta a Lei Complementar Estadual 939/03, consequentemente anulando a receita bruta arbitrada, julgando procedente a presente Impugnação. Fl. 1419DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 29 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 b) Caso não seja este o entendimento deste Douto Órgão Julgador, que seja declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade do ato administrativo que recebeu informações da fazenda estadual, em total afronta a Lei Complementar Estadual 939/03, para determinar a apuração da receita arbitrada em conformidade com o artigo 535 do Decreto 3000/99, julgando parcialmente procedente a presente Impugnação e sob referida receita apurada seja calculado os tributos. c) Caso ainda não seja este o entendimento deste Douto Órgão Julgador, que seja declarada nula a arbitragem de receita com fundamento nas gias de ICMS, por caracterizar presunção de receita, bem como faltar motivação, considerando-se o valor das notas fiscais apresentadas pelos fornecedores da Impugnante, excluindo-se as notas fiscais de cancelamento e devolução de mercadoria, ora anexadas, julgando-se parcialmente procedente a presente impugnação e sob referida receita apurada seja calculado os tributos; d) Não sendo alterado a fórmula de cálculo da receita, que seja o Auditor Fiscal da Receita Federal Santiago Pérez Álvares intimado a motivar todos os procedimentos, atos e decisões exarados no Mandado de Procedimento Fiscal, Termo de Verificação Fiscal e Termo de Sujeição Passiva; e) Em qualquer hipótese seja declarada nula a multa aplicada com fundamento no artigo 44 da lei 9.430/99 (sic); f) Seja declarada a inocorrência do artigo 71 da lei 4.502/64, devido a ocorrência de motivo de força maior, tornando nula a majorante da multa aplicada, com fundamento no artigo 44 parágrafo primeiro da lei 9.430,99 (sic); g) Que em todas as hipóteses, seja também a multa do artigo 44 da Lei 9.430/99 (sic) declarada nula por ofensa ao princípio do não confisco; h) Sejam excluídos do pólo passivo da presente demanda os sujeitos passivos solidários sócios da Impugnante; i) Seja remetido aos autos cópia integral de todo o procedimento fiscalizatório objeto da presente impugnação, inclusive dos dossiês existentes. j) Requer-se também a não expedição ou realização de qualquer representação fiscal para fins penais, enquanto não concluído o pertinente procedimento administrativo. k) Que este Órgão Julgador emita juízo explícito e motivado em todos os temas dos atos processuais da Impugnante, vez que os reiteramos nesse ato processual administrativo; l) Intimação do patrono da Impugnante para efetuar defesa mediante sustentação oral; m) Oitiva do Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil, Santiago Pérez Álvares, em presença e com participação dos advogados da Impugnante; Fl. 1420DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 30 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 n) Requer ainda provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidas, em especial juntada de novos documentos, perícia, oitiva de testemunhas e todos os demais que se fizerem necessários. o) Que as notificações, intimações e avisos concernentes aos atos processuais praticados neste feito, sejam remetidos para o escritório de seus advogados, sito na Rua (...).” Os sócios, Alli Fayrdin e Sonia Maria Fayrdin Silva, apresentaram, por intermédio de seu representante legal, em 23/09/2010, impugnação conjunta, em relação aos Termos de Sujeição Passiva contra eles lavrados, constantes de fls. 1146/1167, acompanhada de documentos de fls. 1168/1191. Inicialmente, reportam-se aos fundamentos do Termo de Sujeição Passiva. Na sequência, ao fazerem um breve resumo dos fatos, relatam o mesmo fato descrito pela pessoa jurídica em sua impugnação, qual seja, que a empresa sofreu dificuldades operacionais com o escritório de contabilidade contratado, razão pela qual se decidiu pela substituição dos serviços. E que tão logo foram disponibilizados os documentos, o que teria se dado na segunda quinzena de fevereiro de 2010, foi providenciada a sua retirada do escritório contábil, com encaminhamento à sede da empresa, onde foram provisoriamente depositados no pátio “com a finalidade de esperar pela conveniência de encaminhá-los ao departamento encarregado de relacionar tais documentos para futuro encaminhamento a uma nova empresa contábil”. Alegam não terem retirado os documentos do escritório contábil, o que teria sido realizado pelos funcionários da empresa. Acrescentam que, na qualidade de sócios, exercem na empresa atividade comercial, dirigindo as compras e vendas, travando contato, portanto, com os clientes. E que as atividades financeiras, contábil e pessoal são realizadas por empresas terceirizadas ou por funcionários administrativos da pessoa jurídica. Informam terem tomado ciência da fiscalização em andamento na empresa em março de 2010, quando se prontificaram na imediata busca de documentos que pudessem ser encaminhados ao Fisco, tendo sido esta a conduta durante todo o procedimento de auditoria. Reproduzem os mesmos argumentos ofertados pela pessoa jurídica na respectiva impugnação, quanto à recuperação dos documentos no curto espaço de tempo de 120 dias, entre a ciência do início de fiscalização e o seu término; bem como quanto ao atendimento das intimações. E apresentam idênticas razões de defesa, relativamente à responsabilidade tributária. Encerram com os seguintes pedidos: “48. Do exposto, tem-se que o auto de infração fiscal carece de consistência, no que atribui aos ora Impugnantes a condição de responsáveis tributários, haja vista que não indicou qualquer conduta destes que caracterizasse dolo, fraude, simulação, ou infração de lei ou de contrato ou estatuto social. 49. Também se constata a existência de nulidade quanto procedimento administrativo, o que deve ser reconhecido, haja vista que não foi dado acesso ao dossiê existente, e demais documentos utilizados pela fiscalização tributária para a apuração do débito em questão, obstando-se o direito a ampla defesa e contraditório. Fl. 1421DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 31 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 50. Pelos motivos em tela, serve à presente para requerer a nulidade do procedimento por cerceamento ao direito de defesa, haja vista negativa de acesso a documentos existentes, ou, caso diverso seja o entendimento, pela exclusão do nome dos ora Impugnantes da condição de responsáveis tributários em relação ao débito em questão, por ser de direito e justiça. 51. Requer-se também a não expedição ou realização de qualquer representação fiscal para fins penais, enquanto não concluído o pertinente procedimento administrativo. 52. Que este Órgão Julgador emita juízo explícito e motivado em todos os temas dos atos processuais da Impugnante, vez que os reiteramos nesse ato processual administrativo; 53. Intimação do patrono da Impugnante para efetuar defesa mediante Sustentação Oral; 54. Oitiva do Auditor Fiscal da Receita Federal do Brasil Santiago Pérez Álvares, em presença e com participação dos advogados da Impugnante; 55. Requer ainda provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial a juntada de novos documentos, perícia, oitiva de testemunhas e todos os demais que se fizerem necessários. 56. Que as notificações, intimações e avisos concernentes aos atos processuais praticados neste feito sejam remetidos para o escritório de seus advogados, sito na Rua (...).” Do Acórdão de Impugnação A 2ª Turma da DRJ/CPS, por meio do Acórdão nº 05-32.267, julgou a Impugnação Improcedente, por unanimidade de votos, conforme a seguinte ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2006 Provas. No âmbito do Processo Administrativo Fiscal não existe previsão da apresentação de prova testemunhal e nem de sustentação oral no julgamento da impugnação, feito em 1ª Instância Administrativa. A prova documental, por sua vez, deve ser apresentada no momento da impugnação, precluindo o direito de fazê-lo em outro momento processual, a menos que demonstrado, justificadamente, o preenchimento de um dos requisitos constantes do art. 16, § 4º, do Decreto nº 70.235, de 1972, o que não se logrou atender neste caso. Fl. 1422DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 32 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Diligências e Perícias. Indefere-se o pedido de diligência e perícia quando presentes nos autos elementos capazes de formar a convicção do julgador, bem como quando não preenchidos os requisitos legais previstos para sua formulação. Endereçamento das Intimações. É prevista a intimação do sujeito passivo apenas no domicílio tributário, assim considerado o do endereço postal, eletrônico ou de fax, pelo contribuinte fornecido, para fins cadastrais, à Secretaria da Receita Federal. Nulidade. Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbram nos autos quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972. Mandado de Procedimento Fiscal - MPF. Inexiste irregularidade no procedimento fiscal, quando observados os requisitos para a emissão e prorrogação do MPF. Ainda que assim não fosse, suposta inobservância de ato regulamentar, que visa ao controle interno, não implica nulidade dos trabalhos praticados sob sua égide, tendentes à apuração e lançamento do crédito tributário, cuja atividade é vinculada à lei e obrigatória, nos termos do art. 142 do CTN. Somente a lei pode modificar a competência originária para o lançamento do crédito tributário. Cerceamento do Direito de Defesa. Inexiste ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório quando a contribuinte demonstra ter pleno conhecimento dos fatos imputados pela fiscalização, bem como da legislação tributária aplicável, exercendo seu direito de defesa de forma ampla na impugnação. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA - IRPJ Ano-calendário: 2006 Meios de Fiscalização. O Fisco não sofre qualquer restrição de investigação e, assim, quando sua prova não estiver estabelecida na legislação fiscal, pode realizá-la através de todos os meios lícitos admitidos em Direito, inclusive com base em presunção simples, desde que firmada com indícios veementes. Declaração Apresentada Perante o Fisco Estadual. GIA. Prova Obtida por meio de Convênio entre as Fazendas Públicas. É lícita a obtenção de prova por meio de celebração de convênio de cooperação fiscal entre as Fazendas Públicas. A GIA, a qual configura declaração prestada ao ente tributante estadual pelo próprio sujeito passivo, ao ser obtida da Secretaria de Fazenda mediante convênio firmado entre as Fazendas Públicas, não se trata, propriamente, de Fl. 1423DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 33 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 uma prova emprestada, pois não foi produzida pelo Fisco Estadual, antes constituindo uma confissão da contribuinte. A confissão das vendas prestada em GIA caracteriza prova direta das receitas auferidas, mormente quando a fiscalização federal atesta referida informação, por amostragem, com a obtenção de parcela das notas fiscais de saída emitidas, bem como mediante confirmação das vendas pelos clientes da fiscalizada. Sigilo Fiscal. Os direitos, as garantias e os princípios constitucionais não consistem em disposições absolutas, admitindo a ocorrência de situações de divergência entre si e, conseqüentemente, sua ponderação em cada caso concreto. Assim ocorre com o sigilo fiscal, dado como garantia individual, e o interesse público consubstanciado na apuração da ocorrência de ilícitos, na medida que aquele não pode ser invocado com vistas a impedir a apuração da verdade, protegendo o investigado e acobertando operações ilícitas. Não se configura quebra do sigilo fiscal a obtenção de dados por meio de convênio celebrado entre as Fazendas Públicas, diante da previsão legal existente e da observância das normas de preservação do caráter sigiloso da informação. Omissão de Receita. Constatada a obtenção de receitas de vendas e a apresentação da DIPJ, DCTF e Dacon com valores de rendimentos zerados e/ou inferiores àqueles efetivamente auferidos, no ano-calendário, configurada está a subtração de rendimentos à tributação. Lucro Arbitrado. Falta de Apresentação de Livros e Documentos. A não observância das disposições constantes da legislação tributária, no tocante à boa guarda e conservação da escrituração contábil, bem como dos procedimentos existentes para a formalização de comunicação de extravio e reconstituição da escrita, no prazo razoável concedido pelo Fisco, ensejam o arbitramento. Lucro Arbitrado. Base de Cálculo. Omissão de Receita. Vendas Canceladas/Devolvidas Na hipótese de omissão de receita, o montante assim apurado caracteriza-se como receita conhecida, sobre a qual deve incidir o percentual de determinação do lucro arbitrado, em detrimento das demais alternativas de apuração do resultado do período, na modalidade prescrita, conforme previsto na legislação de regência. Para comprovar o cancelamento/devolução de vendas efetuadas não basta a apresentação das notas fiscais de saída e de entrada no estabelecimento da interessada, mormente quando em tais documentos inexiste qualquer registro feito pelos clientes, do fato alegado. Fl. 1424DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 34 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Nessa hipótese, além das citadas notas fiscais, deve a contribuinte demonstrar passagens em postos fiscais ou apresentar conhecimentos de frete; demonstrar os lançamentos no livro fiscal próprio e a inexistência de desconto em bancos ou recebimento de duplicatas referentes a vendas canceladas, bem como demonstrar a existência de registro nos controles de estoque da reintegração dos produtos devolvidos, o que não foi providenciado, no presente caso. Multa Qualificada. Caracteriza intenção de impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, das dimensões do fato gerador da obrigação tributária, configurando a hipótese prevista no art. 71 da Lei nº 4.502, de 1964, a contradição acerca das condições do extravio dos livros e documentos de guarda e manutenção obrigatória, ocorrido justamente no curso da ação fiscal, por força de desídia reconhecida pela própria fiscalizada; bem como o procedimento meramente protelatório evidenciado na tentativa de recuperação da escrita, porque denotam o objetivo da pessoa jurídica em ocultar à fiscalização federal os documentos comprobatórios da vendas informadas à fiscalização estadual, cujo real montante no ano, significativamente maior que aquele declarado a RFB, somente foi obtido pelo Auditor autuante por força da utilização de recurso disponibilizado mediante a celebração de Convênio entre as Fazendas Públicas, posteriormente corroborado pelas notas fiscais de saída parcialmente obtidas na ação fiscal e pelas informações fornecidas pelos clientes da fiscalizada. Inconstitucionalidade. Instâncias Administrativas. Competência. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de argüições de inconstitucionalidade e ilegalidade, restringindo-se a instância administrativa ao exame da validade jurídica dos atos praticados pelos agentes do fisco. Prática de Sonegação. Sujeição Passiva. Sócios Administradores. Responsabilidade Tributária Solidária. São solidariamente responsáveis pelos créditos tributários correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, os mandatários, prepostos e empregados e os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Observa-se que a decisão do órgão julgador a quo teve como seguintes fundamentos: Inicialmente, esclareça-se, por pertinente, que o julgado limita-se à lide, ou seja, aos fatos perfeitamente descritos e identificados e devidamente enquadrados nos dispositivos legais que suportam a exação, tempestivamente impugnados por quem de direito, implicando a verificação da regular constituição do crédito tributário pela Fazenda Pública, inclusive no que concerne à perfeita identificação do sujeito passivo da obrigação tributária. Fl. 1425DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 35 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 A questão da formalização e andamento de processo relativo à Representação Fiscal para Fins Penais, portanto, trata-se de atividade não afeta à autoridade julgadora, a teor do Regimento Interno da RFB, aprovado pela Portaria MF nº 125, de 04 de março de 2009 (art. 212). Nesse sentido, já se pronunciou o CARF, inclusive, mediante edição da seguinte Súmula: “Súmula CARF Nº 28 O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.” De qualquer sorte, oportuno esclarecer que a legislação vigente determina o encaminhamento ao Ministério Público da Representação Fiscal para Fins Penais somente depois de proferida decisão final na esfera administrativa, a teor do art. 84 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: “Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. Parágrafo único. As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde que não recebida a denúncia pelo juiz. (Vide Medida Provisória n° 497, de 27 de julho de 2010)” (negrejou-se) Prosseguindo, diga-se que a questão do Contencioso Administrativo Fiscal foi especificamente disciplinada no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, o qual não contempla a previsão da apresentação de prova testemunhal, no âmbito do Processo Administrativo Fiscal. Quanto à sustentação oral na esfera do Contencioso Administrativo Fiscal, esta também não é prevista, expressamente, no citado Decreto nº 70.235, de 1972. O julgamento em 1ª Instância Administrativa Fiscal, feito pelas Delegacias de Julgamento, é regulado nos artigos 27 a 36 do aludido diploma legal, nos quais não se conferiu qualquer liberdade, quanto à atividade julgadora, a qual é de cunho estritamente interno. Diferentemente, o normativo em questão autorizou o órgão julgador de 2ª Instância Administrativa, qual seja, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, para realizar o julgamento conforme dispuserem seus Regimentos Internos (art. 37). E é em razão dessa liberdade de julgamento conferida ao CARF que foi prevista a realização de sessão pública e a sustentação oral da contribuinte, quando da apreciação do Recurso feita pelo referido órgão, unicamente por força da previsão expressa em seu Regimento Interno, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009: “CAPÍTULO II DO JULGAMENTO (...) Art. 53. A sessão de julgamento será pública, salvo decisão justificada da turma para exame de matéria sigilosa, facultada a presença das partes ou de seus procuradores. (...) Fl. 1426DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 36 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Art. 58. Anunciado o julgamento de cada recurso, o presidente dará a palavra, sucessivamente: I - ao relator, para leitura do relatório; II - ao recorrente ou ao seu representante legal para, se desejar, fazer sustentação oral por 15 (quinze) minutos, prorrogáveis por igual período; III - à parte adversa ou ao seu representante legal para, se desejar, fazer sustentação oral por 15 (quinze) minutos, prorrogáveis por igual período; e IV - aos demais conselheiros. § 1º Encerrado o debate, o presidente ouvirá o relator e tomará, sucessivamente, o seu voto, dos que tiveram vista dos autos e dos demais, a partir do primeiro conselheiro sentado a sua esquerda, e votará por último, anunciando, em seguida, o resultado do julgamento. § 2º O presidente poderá advertir ou determinar que se retire do recinto quem, de qualquer modo, perturbar a ordem, bem como poderá advertir o orador ou cassar-lhe a palavra, quando usada de forma inconveniente. § 3º O conselheiro poderá, após a leitura do relatório, pedir esclarecimentos ou vista dos autos, em qualquer fase do julgamento, mesmo depois de iniciada a votação. § 4º Quando concedida vista, o processo deverá ser incluído na pauta de sessão da mesma reunião, ou da reunião seguinte, independentemente de nova publicação. § 5º Na hipótese do § 3º, o presidente poderá converter o pedido em vista coletiva, com o fornecimento de cópia das peças processuais necessárias para a formação da convicção dos conselheiros. § 6º A redação da ementa também será objeto de votação pela turma. § 7º Os processos que versem sobre a mesma questão jurídica poderão ser julgados conjuntamente quanto à matéria de que se trata, sem prejuízo do exame e julgamento das matérias e aspectos peculiares. § 8º Aplicar-se-ão as disposições deste artigo, no que couber, para a conversão do julgamento em diligência.” (negrejou-se) Portanto, somente na esfera de julgamento em 2ª Instância Administrativa Fiscal, realizada pelo CARF, é cabível protestar pela sustentação oral, quando da apreciação do Recurso Voluntário, interposto pela contribuinte. O mencionado Decreto nº 70.235, de 1972, também não prevê oitiva do Auditor Fiscal autuante em presença da contribuinte e/ou de seus representantes legais, facultando ao julgador, contudo, determinar, de ofício ou a pedido da interessada, a realização de diligência e/ou perícia, na busca da verdade material. Com efeito, a respeito dos temas “prova”, “diligências e perícias” e “juntada de documentos”, dispõe especificamente o art. 16 do Decreto nº 70.235, de 1972, nos seguintes termos: “Art. 16. A impugnação mencionará: I - a autoridade julgadora a quem é dirigida; Fl. 1427DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 37 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 II - a qualificação do impugnante; III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) IV - as diligências, ou perícias que o impugnante pretenda sejam efetuadas, expostos os motivos que as justifiquem, com a formulação dos quesitos referentes aos exames desejados, assim como, no caso de perícia, o nome, o endereço e a qualificação profissional do seu perito. (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) V - se a matéria impugnada foi submetida à apreciação judicial, devendo ser juntada cópia da petição. (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005) § 1º Considerar-se-á não formulado o pedido de diligência ou perícia que deixar de atender aos requisitos previstos no inciso IV do art. 16. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 2º É defeso ao impugnante, ou a seu representante legal, empregar expressões injuriosas nos escritos apresentados no processo, cabendo ao julgador, de ofício ou a requerimento do ofendido, mandar riscá-las. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 3º Quando o impugnante alegar direito municipal, estadual ou estrangeiro, provar- lhe-á o teor e a vigência, se assim o determinar o julgador. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993) § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente;(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos.(Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997) § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (Incluído pela Lei nº 9.532, de 1997)” (negrejou-se e grifou-se) Especificamente quanto à realização de diligências e perícias, ainda regulamenta referido diploma legal: “Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pelo art. 1.º da Lei n.º 8.748/1993) § 1.º. Deferido o pedido de perícia, ou determinada de ofício, sua realização, a autoridade designará servidor para, como perito da União, a ela proceder e intimará o perito do sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a ambos apresentar os Fl. 1428DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 38 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 respectivos laudos em prazo que será fixado segundo o grau de complexidade dos trabalhos a serem executados. (Redação dada pelo art. 1.º da Lei n.º 8.748/93) § 2.º. Os prazos para realização de diligência ou perícia poderão ser prorrogados, a juízo da autoridade. (Redação dada pelo art. 1.º da Lei n.º 8.748/1993) § 3.º. Quando, em exames posteriores, diligências ou perícias, realizados no curso do processo, forem verificadas incorreções, omissões ou inexatidões de que resultem agravamento da exigência inicial, inovação ou alteração da fundamentação legal da exigência, será lavrado auto de infração ou emitida notificação de lançamento complementar, devolvendo-se, ao sujeito passivo, prazo para impugnação no concernente à matéria modificada. (Redação dada pelo art. 1.º da Lei n.º 8.748/1993) (negrejou-se e grifou-se) Como visto, a legislação transcrita determina a apresentação da prova no momento da impugnação, admitida a dilação do prazo para formação de prova documental apenas quando: a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; b) refira-se a fato ou direito superveniente; e c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. Por outro lado, na solicitação de diligência e/ou perícia devem ser atendidos os requisitos previstos para sua formulação, sob pena de indeferimento, a teor do já citado art. 16, inciso IV, § 1º, do Decreto nº 70.235, de 1972. Ademais, a adoção do procedimento de diligência ou perícia, acima mencionado, objetiva, única e tão-somente, dirimir dúvidas com relação às provas anteriormente carreadas ao processo, não se prestando, portanto, a suprimir o encargo que cabe aos sujeitos ativo e passivo da relação tributária processual, quanto à formação da demonstração probatória que a cada um compete. No presente caso, não foram cumpridos os requisitos para apresentação posterior de provas, tão pouco para a realização de diligência ou perícia. Ademais, entende-se incabível a realização de diligência e perícia em se tratando de matéria passível de prova documental a ser apresentada no momento da impugnação. Prosseguindo, esclareça-se à interessada que o endereçamento de intimações ao contribuinte é também matéria especificamente regulamentada no âmbito do Processo Administrativo Fiscal, regido pelo Decreto nº 70.235, de 1972, e alterações posteriores. Nos termos do art. 23 do mencionado Decreto, é prevista intimação do sujeito passivo apenas no domicílio tributário, assim considerado o do endereço postal, eletrônico ou de fax, pelo contribuinte fornecido, para fins cadastrais, à Secretaria da Receita Federal. Quanto ao desenvolvimento da auditoria, impõe-se esclarecer que seu início foi regularmente notificado à contribuinte, em 08/01/2010 (AR de fls. 05), com a emissão do competente Mandado de Procedimento Fiscal – Fiscalização (MPF-F), em 03/11/2009, com validade até 03/03/2010 (fls. 02), sucessivamente prorrogada até 02/05/2010, 01/07/2010 e 30/08/2010 (fls. 671/672). Cumpre dizer à impugnante que o prazo constante do MPF representa o período máximo para a realização do procedimento fiscal, o qual, no entanto, pode ser sucessivamente prorrogável, quando necessário maior lapso de tempo para a conclusão da auditoria fiscal, Fl. 1429DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 39 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 conforme regulamentam os artigos 11 a 13 da Portaria RFB nº 11.371, de 12 de dezembro de 2007. Por outro lado, não é necessário que a fiscalização se estenda até o prazo máximo de validade do MPF-F regularmente emitido e com as prorrogações válidas, pois o Mandado se encerra quando finalizados os trabalhos de auditoria (art. 14 da Portaria RFB nº 11.371, de 2007), o que se dá com a formalização do auto de infração, tão logo sejam reunidas as provas das infrações apuradas (art. 9º do Decreto nº 70.235, de 1972). A questão quanto ao juízo de admissibilidade de sucessivos pedidos de prorrogação de prazo feitos pela contribuinte para apresentação dos livros e documentos solicitados pelo Fisco, que julgou suficientes os elementos até então coletados para comprovação das infrações, antes de encerrada a validade do MPF, consiste em análise de mérito do lançamento, propriamente dito, e será apreciada adiante. Quanto à ciência do MPF, a Portaria RFB nº 11.371, de 2007, expressamente determina seja dada por meio eletrônico, apenas com a disponibilização da informação à fiscalizada via Internet (art. 4º), devendo as prorrogações de prazo ser cientificadas ao sujeito passivo pela fiscalização, quando do primeiro ato de ofício praticado após a alteração (art. 9º). No presente caso, o MPF foi prorrogado tempestivamente, tendo sido a ciência de cada prorrogação dada à contribuinte no primeiro ato de ofício praticado pela autoridade fiscal, após a referida alteração, nos termos da legislação de regência, conforme faz prova o Termo de Intimação – MPF 0812800.2009.00535/02 (fls. 06/08), cientificado em 04/03/2010 (AR de fls. 09); o Termo de Intimação – MPF 0812800.2009.00535/03 (fls. 68/72), cientificado em 21/05/2010 (AR de fls. 88); e o Termo de Intimação – MPF 0812800.2009.00535/04 (fls. 405/408), cientificado em 12/07/2010 (AR de fls. 407). Assim, tendo sido observadas as normas vigentes, não há de se falar em excesso de poder pela fiscalização. Por oportuno, diga-se que suposta inobservância de ato regulamentar, o qual visa ao controle interno, não implica nulidade dos trabalhos praticados sob sua égide, tendentes à apuração e lançamento do crédito tributário, cuja atividade é vinculada à lei e obrigatória, nos termos do art. 142 do CTN. Somente a lei pode modificar a competência originária para o lançamento do crédito tributário. No que concerne ao dossiê fiscal, é documento interno, regra geral, constituído com base em informações extraídas das declarações apresentadas pela própria pessoa jurídica a RFB e/ou por terceiros (fontes pagadoras), bem como em informações extraídas dos sistemas de controle da arrecadação federal, nele podendo se agregar dados obtidos por força de convênio celebrado com outros órgãos fazendários ou por meio de denúncias regularmente oferecidas, devendo, ao final da auditoria, ser objeto de destruição os elementos que respondam pelo sigilo fiscal. O dossiê, portanto, representa apenas um banco de dados a ser trabalhado, o qual pode vir, ou não, apontar pela existência de indícios de irregularidade, razão porque é necessária a regular instauração de procedimento fiscal para a devida averiguação das informações reunidas, quando, então, é processada a coleta das provas das infrações que vierem a ser Fl. 1430DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 40 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 efetivamente constatadas, as quais constituem elemento integrante do correspondente auto de infração e/ou notificação de lançamento. Assim, a falta de acesso ao dossiê fiscal não dá causa ao cerceamento do direito de defesa, pois a prova da infração é extraída do procedimento fiscal instaurado e não do dossiê existente na repartição. E a prova reunida nos trabalhos fiscais, como dito, constitui elemento integrante do correspondente auto de infração, o qual permanece disponível à interessada na repartição fiscal, para fins de vista processual e/ou solicitação de cópias. In casu, a fiscalização tomou o cuidado de levar ao conhecimento da interessada todas as provas reunidas ao longo da auditoria, oferecendo à pessoa jurídica a oportunidade de se manifestar, quanto aos elementos coletados, como consta do relatório. De outro giro, imprópria é a alegação de cerceamento de defesa durante o procedimento fiscal, fase em que, mediante aplicação do direito tributário material, se desenvolve a ação de fiscalização da qual poderá redundar a formalização da exigência fiscal. O procedimento fiscal é inquisitório e aos particulares cabe colaborar e respeitar os poderes legais dos quais a autoridade administrativa está investida. Não se formou, ainda, a relação jurídica processual, o que somente se concretiza com o ato de lançamento e a respectiva impugnação. Com efeito, não se pode olvidar que, na constituição do crédito tributário, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, se for o caso, propor a penalidade aplicável, conforme definição do art. 142 do CTN, a exigência deve vir acompanhada de todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito, a teor do art. 9º do Decreto nº 70.235, de 1972. A fiscalização, por outro lado, pode averiguar a omissão de receita fundamentando-se nas presunções legais citadas pela contribuinte, bem como nas presunções simples ou mediante a obtenção da prova direta da infração. Assim, o Fisco não sofre qualquer restrição de investigação e, portanto, quando sua prova não estiver estabelecida na legislação fiscal, pode realizá-la através de todos os meios lícitos admitidos em Direito, inclusive com base em presunção simples, desde que firmada com indícios veementes, conforme entendimento esposado pelo Conselho de Contribuintes, no Acórdão 101-93.039, de 13/04/2000. Na verdade, a presunção hominis é um espaço a mais de liberdade na apreciação da prova que o Código Processual Civil cede ao juiz para que este, fundado nas regras da experiência comum e da técnica, e no que de ordinário acontece (CPC, art. 335), à vista dos fatos auxiliares colacionados aos autos, dê por existente e verídico o fato probando, mesmo que não exista norma jurídica explícita veiculando seu raciocínio. Para tanto, a presunção hominis requer: (1) prova cabal do fato auxiliar (gravidade); (2) verossimilhança do raciocínio que encerra (precisão); e (3) harmonia com o conjunto probatório (concordância). Os fatos auxiliares que dão fundamentação à presunção hominis são chamados indícios. Fl. 1431DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 41 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Maria Rita Ferragut (in Presunções no Direito Tributário, Dialética, São Paulo, 2001), ensina que a prova indireta é condutora da mesma ‘probabilidade fática’ da prova direta, in verbis: “Assim, tem a Administração Pública o dever-poder de investigar livremente a verdade material diante do caso concreto, analisando todos os elementos necessários à formação de sua convicção acerca da existência e conteúdo do fato jurídico, já que é uma constatação a prática de atos simulatórios por parte do contribuinte, visando diminuir ou anular o encargo fiscal. E essa liberdade pressupõe o direito de considerar fatos conhecidos não expressamente previstos como indiciários de outros fatos, cujos eventos são desconhecidos de forma direta. A presunção homini de forma alguma significa que a tributação ocorrerá em mera verossimilhança, probabilidade ou verdade material aproximada. Pelo contrário, veiculará conclusão provável do ponto de vista fático, mas certa do jurídico. Por isso, resta uma vez mais observar que também a prova direta leva-nos à certeza jurídica e à probabilidade fática, já que não relata com certeza absoluta o evento, inatingível. Detém, apenas, maior probabilidade do fato corresponder à realidade sensível.” Em seu trabalho ‘Evasão Fiscal: o parágrafo único do artigo 116 do CTN e os limites de sua aplicação’ (in Revista Dialética de Direito Tributário n.º 67, Dialética, São Paulo), a mesma autora acrescenta: “As presunções assumem vital importância quando se trata de produzir provas indiretas acerca de atos praticados mediante dolo, fraude, simulação, dissimulação e má-fé geral, tendo em vista que, nessas circunstâncias, o sujeito pratica o ilícito de forma a dificultar em demasia a produção de provas diretas. Os indícios, por essa razão, convertem-se em elementos fundamentais para a identificação de fatos propositadamente ocultados para se evitar a incidência normativa.” (negrejou-se) Porém, impõe-se ressaltar que, no presente caso, não se utilizou de presunção, na constatação de omissão de receita, mas sim de prova direta da infração, mediante circularização dos clientes da autuada, motivada pelas informações prestadas pela pessoa jurídica ao Fisco Estadual, bem como pelas notas fiscais de saídas apresentadas parcialmente (amostragem) pela própria contribuinte, como descrito no relatório. E não se configura quebra do sigilo fiscal a utilização das informações obtidas por meio de Convênio com a Fazenda Pública do Estado. Em que pese o sigilo fiscal consistir numa garantia constitucional, cumpre salientar que não é o mesmo revestido de caráter absoluto, conforme entendimento já consolidado em nossa jurisprudência. Nesse sentido, dispõe o Superior Tribunal de Justiça-STJ: “É certo que a proteção do sigilo bancário constitui espécie do direito à intimidade consagrado no art. 5º, X, da Constituição Federal, direito esse que revela uma das garantias do indivíduo contra o arbítrio do Estado. Todavia, não consubstancia ele direito absoluto, cedendo passo quando presentes circunstâncias que denotem a existência de um interesse público superior. Sua relatividade, no entanto, deve guardar contornos na própria lei, sob pena de se abrir caminho para o descumprimento da garantia à intimidade.” (apud BARROSO, 1999, p. 21). (negrejou-se) Fl. 1432DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 42 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 A Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, alterou a redação dos artigos 198 e 199 do Código Tributário Nacional-CTN, excetuando a quebra do sigilo nas situações a seguir: “Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. (Redação dada pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) § 1º Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes: (Redação dada pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) § 2º O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) § 3º Não é vedada a divulgação de informações relativas a: (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) I – representações fiscais para fins penais; (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) III – parcelamento ou moratória. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio. Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001).” (negrejou-se e grifou-se) Assim, dentre as exceções à regra geral, compete sublinhar a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa, inclusive. No presente caso, o ilícito foi caracterizado pela fiscalização, ensejando inclusive a aplicação da multa de lançamento de ofício qualificada, no percentual de 150%, e a Representação Fiscal para Fins Penais. Fl. 1433DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 43 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Segundo entendimento já consolidado na doutrina e jurisprudência, os direitos, as garantias e os princípios constitucionais não consistem em disposições absolutas, admitindo a ocorrência de situações de divergência entre si e, consequentemente, sua ponderação em cada caso concreto. Assim ocorre com o sigilo fiscal, dado como garantia individual, e o interesse público consubstanciado na apuração da ocorrência de ilícitos, na medida que aquele não pode ser invocado com vistas a impedir a apuração da verdade, protegendo o investigado e acobertando operações ilícitas. E, como visto, a troca de informações entre as Fazendas Públicas pode se dar por meio de lei ou convênio, porque assim previsto no art. 199 do CTN, diploma legal o qual tem status de Lei Complementar e institui normas gerais e Direito Tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. E é justamente no referido art. 199 do CTN, combinado com o art. 7º do mesmo diploma legal, bem como com a Instrução Normativa SRF nº 20, de 17 de fevereiro de 1998, no qual se fundamenta o Convênio de Cooperação Técnica, firmado em 30 de maio de 2008, pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com a Fazenda do Estado de São Paulo (RFB/GAB 02337/2008 – publicado no DOU de 03/06/2008), com vigência de 60 meses a partir da publicação (até 03/06/2013), objetivando o intercâmbio de informações econômico-fiscais e a prestação de mútua assistência na fiscalização dos tributos que administram: “A União, por intermédio da SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, doravante denominada RFB, CNPJ nº 00.394.460/0058-87, neste ato representada pelo Secretário da Receita Federal do Brasil, Jorge Antonio Deher Rachid, (...), e o ESTADO DE SÃO PAULO, por sua SECRETARIA DA FAZENDA, doravante denominada SEFAZ, CNPJ nº 46.377.222/0001-29, neste ato representada pelo Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo, Mauro Ricardo Machado Costa, (...), conforme autorização outorgada pelo Senhor Governador do Estado de São Paulo no Processo SF nº 1000634.653964/2007, de acordo com o disposto nos artigos 7º e 199 do Código Tributário Nacional (CTN) e na Instrução Normativa SRF nº 20, de 17 de fevereiro de 1998, e tendo em vista a necessidade de estabelecer condições e procedimentos visando ao aperfeiçoamento da fiscalização e cobrança dos tributos que administram, mediante intercâmbio de informações, resolvem celebrar, por seus representantes legais, o presente Convênio, que se regerá pelas cláusulas seguintes: CLÁUSULA PRIMEIRA – Os convenentes desenvolverão programa de cooperação técnico-fiscal dirigido ao aperfeiçoamento do planejamento e execução da fiscalização e cobrança dos tributos federais e estaduais, que respectivamente administram. PARÁGRAFO ÚNICO – Para operacionalizar as atividades objeto deste Convênio poderão ser instituídos grupos do trabalho integrados por representantes dos convenentes. CLÁUSULA SEGUNDA – O programa de cooperação de que trata a cláusula anterior abrangerá, em especial: Fl. 1434DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 44 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 I – intercâmbio de informações cadastrais e econômico-fiscais, inclusive sobre o comércio exterior e previdenciárias; (...) VII – disponibilização recíproca de dados e informações sobre contribuintes em geral, bem assim dos respectivos cadastros. CLÁUSULA TERCEIRA – O intercâmbio de informações cadastrais e econômico-fiscais será realizado entre a Coordenação-Geral de Tecnologia da Informação (Cotec), da RFB, por suas projeções regionais e locais, e a Coordenadoria de Administração Tributária, da SEFAZ, representadas pelos seus titulares ou servidores por eles designados, com obediência às normas do sigilo fiscal previstas no Código Tributário Nacional (CTN) e na legislação pertinente. CLÁUSULA QUARTA – Os convenentes se dispõe a fornecer, reciprocamente, as seguintes informações de interesse fiscal, quando solicitadas: (...) II – da SEFAZ para a RFB: a) dados cadastrais e econômico-fiscais de contribuintes inscritos nos cadastros de contribuintes do Estado, inclusive nos cadastros mercantil e imobiliário; (...) c) dados cadastrais e econômico-fiscais referentes às pessoas físicas e jurídicas prestadoras de serviços, inclusive de transporte e de comunicação, sujeitas ao ICMS (Constituição Federal, art. 155, inciso II); (...) h) outras informações e declarações econômico-fiscais de interesse do Fisco Federal, inclusive as receitas de prestação de serviços declaradas em cada ano-calendário pelos contribuintes cadastrados no Estado; e (...).” (negrejou-se) A Portaria SRF nº 580, de 12 de junho de 2001, por outro lado, estabelece procedimentos para preservar o caráter sigiloso de informações protegidas pelo sigilo fiscal, nos casos de fornecimento admitido em lei. Art. 1 o No fornecimento de informações protegidas por sigilo fiscal, a órgãos, entidades e autoridades requisitantes ou solicitantes, nas hipóteses admitidas pelos arts. 198 e 199 da Lei n o 5.172, de 25 de outubro de 1966, ou por lei específica, as unidades da Secretaria da Receita Federal deverão observar os seguintes procedimentos, sem prejuízo dos demais previstos na legislação pertinente: Fl. 1435DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 45 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 I - constará, em destaque, na parte superior direita de todas as páginas da correspondência que formalizar a remessa das informações, bem assim dos documentos que a acompanharem, a expressão "INFORMAÇÃO PROTEGIDA POR SIGILO FISCAL", impressa ou aposta por carimbo; II - as informações serão enviadas em dois envelopes lacrados: a) um externo, que conterá apenas o nome ou a função do destinatário e seu endereço, sem qualquer anotação que indique o grau de sigilo do conteúdo; b) um interno, no qual serão inscritos o nome e a função do destinatário, seu endereço, o número do documento de requisição ou solicitação, o número da correspondência que formaliza a remessa e a expressão "INFORMAÇÃO PROTEGIDA POR SIGILO FISCAL"; III - o envelope interno será lacrado e sua expedição será acompanhada de recibo; IV - o recibo destinado ao controle da custódia das informações (modelo anexo): a) conterá, necessariamente, indicações sobre o remetente, o destinatário, o número do documento de requisição ou solicitação e o número da correspondência que formaliza a remessa; b) será arquivado no órgão remetente, após comprovação da entrega do envelope interno ao destinatário ou responsável pelo recebimento. Art. 2 o O fornecimento de informações protegidas por sigilo fiscal, em meio magnético ou eletrônico, inclusive mediante acesso on line, só é admissível quando previsto em convênio. Parágrafo único. No fornecimento mediante acesso on line, deverão ser observadas, ainda, as normas administrativas internas que dispõem sobre procedimentos para assegurar a preservação do sigilo das informações, especialmente as relativas ao uso de senhas pessoais e intransferíveis. Art. 3 o Juntamente com a correspondência que formalizar cada remessa de informações ao requisitante ou solicitante, deverá ser enviada cópia desta Portaria. Art. 4 o Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1 o de julho de 2001. (negrejou-se e grifou-se) Nesse contexto, inexiste ofensa ao disposto na Lei Complementar Estadual nº 939, de 2003, que instituiu o Código de Direitos, Garantias e Obrigações do Contribuinte no Estado de São Paulo, já que cumpridos os requisitos legais para a troca de informações entre as Fazendas Públicas Estadual e Federal, mediante celebração de convênio, não havendo, como antes explicitado, a quebra do sigilo fiscal, porque observadas as normas para preservar o caráter sigiloso das informações. Como já ressaltado, in casu, a despeito da previsão legal existente de troca de informações entre as Fazendas Públicas Estadual e Federal, a fiscalização não utilizou, pura e simplesmente, as informações prestadas pela própria contribuinte ao Fisco Estadual, por meio da GIA, e dos arquivos SINTEGRA. Como dito, o Auditor Fiscal considerou como indiciárias as informações prestadas ao Fisco Estadual, julgando por bem diligenciar junto aos clientes da autuada, no sentido de confirmar, por amostragem, o montante da receita auferida pela pessoa jurídica fiscalizada. Fl. 1436DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 46 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Também as notas fiscais apresentadas parcialmente (amostragem) pela contribuinte vieram confirmar a omissão de rendimentos verificada pela fiscalização. Assim, não há de se cogitar da utilização de prova emprestada. De qualquer sorte, não se pode dizer, literalmente, que a GIA, a qual configura declaração prestada ao ente tributante estadual pelo próprio sujeito passivo, ao ser obtida da Secretaria de Fazenda mediante convênio firmado com base no art. 199 do CTN, trate propriamente de uma prova emprestada, pois não foi produzida pelo Fisco Estadual, antes constituindo uma confissão da contribuinte. Ainda que assim não fosse o entendimento, colaciona-se a jurisprudência abaixo, validando a utilização da prova emprestada, quando obtida por meio de convênio entre as Fazendas Públicas: “PAF - PROVA EMPRESTADA - VALIDADE - O artigo 199 do CTN prevê a mútua assistência entre as entidades da Federação em matéria de fiscalização de tributos, autorizando a permuta de informações, desde que observada a forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio. Consoante entendimento do STF, não se pode negar valor probante à prova emprestada, coligida mediante a garantia do contraditório. (STJ - Resp. 81.094-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 5/8/2004).” (negrejou-se) Por outro lado, as informações trazidas aos autos por terceiros vinculados às atividades da empresa (clientes) se deram em atendimento à intimação fiscal, cientificada por via postal, cuja resposta foi ofertada pelos destinatários mediante protocolo na repartição local. A obrigatoriedade de prestar informações ao Fisco encontra respaldo nos seguintes dispositivos legais do Regulamento do Imposto de Renda, aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999 (RIR/99): “Art. 927. Todas as pessoas físicas ou jurídicas, contribuintes ou não, são obrigadas a prestar as informações e os esclarecimentos exigidos pelos Auditores-Fiscais do Tesouro Nacional no exercício de suas funções, sendo as declarações tomadas por termo e assinadas pelo declarante (Lei nº 2.354, de 1954, art. 7º). Art. 928. Nenhuma pessoa física ou jurídica, contribuinte ou não, poderá eximir-se de fornecer, nos prazos marcados, as informações ou esclarecimentos solicitados pelos órgãos da Secretaria da Receita Federal (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 123, Decreto-Lei nº 1.718, de 27 de novembro de 1979, art. 2º, e Lei nº 5.172, de 1966, art. 197). § 1º O disposto neste artigo aplica-se, também, aos Tabeliães e Oficiais de Registro, às empresas corretoras, ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial, às Juntas Comerciais ou repartições e autoridades que as substituírem, às caixas de assistência, às associações e organizações sindicais, às companhias de seguros e às demais pessoas, entidades ou empresas que possam, por qualquer forma, esclarecer situações de interesse para a fiscalização do imposto (Decreto-Lei nº 1.718, de 1979, art. 2º). § 2º Se as exigências não forem atendidas, a autoridade fiscal competente cientificará desde logo o infrator da multa que lhe foi imposta (art. 968), fixando novo prazo para o cumprimento da exigência (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 123, § 1º). Fl. 1437DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 47 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 § 3º Se as exigências forem novamente desatendidas, o infrator ficará sujeito à penalidade máxima, além de outras medidas legais (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 123, § 2º). § 4º Na hipótese prevista no parágrafo anterior, a autoridade fiscal competente designará funcionário para colher a informação de que necessitar (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 123, § 3º). § 5º Em casos especiais, para controle da arrecadação ou revisão de declaração de rendimentos, poderá o órgão competente exigir informações periódicas, em formulário padronizado (Decreto-Lei nº 1.718, de 1979, art. 2º, parágrafo único). Art. 929. As pessoas físicas ou jurídicas são obrigadas a prestar aos órgãos da Secretaria da Receita Federal, no prazo legal, informações sobre os rendimentos que pagaram ou creditaram no ano-calendário anterior, por si ou como representantes de terceiros, com indicação da natureza das respectivas importâncias, do nome, endereço e número de inscrição no CPF ou no CNPJ, das pessoas que o receberam, bem como o imposto de renda retido da fonte (Decreto-Lei nº 1.968, de 1982, art. 11, e Decreto-Lei nº 2.065, de 1983, art. 10). § 1º São obrigadas a prestar informações nos termos deste artigo: I - as caixas, associações e organizações sindicais de empregados e de empregadores que interfiram no pagamento de remuneração a trabalhadores que prestem serviços a diversas empresas, agrupados ou não em sindicato, inclusive estivadores, conferentes e assemelhados (Lei nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, art. 4º, alínea “c”, e Lei nº 4.357, de 1964, art. 16, parágrafo único); II - as empresas de administração predial, sobre os aluguéis recebidos por conta de seus clientes, com indicação de nome e endereço dos mesmos e das importâncias discriminadas por unidade imobiliária (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 111, alínea “c”). § 2º Deverão ser informados, de acordo com este artigo, os ordenados, gratificações, bonificações, interesses, comissões, honorários, percentagens, juros, dividendos, lucros, aluguéis e quaisquer outros rendimentos (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 108, § 1º). § 3º A informação deverá abranger as importâncias em dinheiro pagas para custeio de viagem e estada, no exercício da profissão, bem como as quotas para constituição de fundos de beneficência (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 108, § 2º). § 4º Salvo quanto a juros, dividendos, lucros e aluguéis, não serão prestadas informações sobre rendimentos pagos, quando as respectivas importâncias não excederem mensalmente o valor do limite de isenção previsto na tabela mensal do imposto (art. 620), desde que as pessoas que os tiverem recebido não tenham percebido rendimentos de outras fontes (Lei nº 2.354, de 1954, art. 31). § 5º Ignorando o informante se houve pagamento por outras fontes, deve prestar informações sobre os rendimentos que pagou (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 108, § 4º). § 6º Quando os rendimentos se referirem a residente ou domiciliado no exterior, o informante mencionará essa circunstância, indicando o nome, CPF ou CNPJ e endereço do procurador a quem foram pagos (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 108, § 5º). § 7º A informação deverá ser prestada nos prazos fixados e em formulário padronizado aprovado pela Secretaria da Receita Federal (Decreto-Lei nº 1.968, de 1982, art. 11, § 1º, e Decreto-Lei nº 2.065, de 1983, art. 10). Fl. 1438DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 48 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Art. 930. As pessoas físicas deverão informar à Secretaria da Receita Federal, juntamente com a declaração, os rendimentos que pagaram no ano anterior, por si ou como representantes de terceiros, constituam ou não dedução, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no CPF ou no CNPJ, das pessoas que os receberam (Decreto-Lei nº 2.396, de 21 de dezembro de 1987, art. 13). Parágrafo único. A infração ao disposto neste artigo importará na aplicação da multa prevista no art. 967. Art. 931. Sem prejuízo do disposto na legislação em vigor, as instituições financeiras, as sociedades corretoras e distribuidoras de títulos e valores mobiliários, as sociedades de investimento e as de arrendamento mercantil, os agentes do Sistema Financeiro da Habitação, as bolsas de valores, de mercadorias, de futuros e instituições assemelhadas e seus associados, e as empresas administradoras de cartões de crédito fornecerão à Secretaria da Receita Federal, nos termos estabelecidos pelo Ministro de Estado da Fazenda, informações cadastrais sobre os usuários dos respectivos serviços, relativas ao nome, à filiação, ao endereço e ao número de inscrição do cliente no CPF ou no CNPJ (Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991, art. 12). § 1º Às informações recebidas nos termos deste artigo aplica-se o disposto no § 7º do art. 38 da Lei nº 4.595, de 1964 (Lei Complementar nº 70, de 1991, art. 12, § 1º). § 2º As informações de que trata o caput serão prestadas a partir das relações de usuários constantes dos registros relativos ao ano-calendário de 1992 (Lei Complementar nº 70, de 1991, art. 12, § 2º). § 3º A não observância do disposto neste artigo sujeitará o infrator, independentemente de outras penalidades administrativas, à multa prevista no art. 978, por usuário omitido (Lei Complementar nº 70, de 1991, art. 12, § 3º). Art. 932. Havendo dúvida sobre quaisquer informações prestadas ou quando estas forem incompletas, a autoridade tributária poderá mandar verificar a sua veracidade na escrita dos informantes ou exigir os esclarecimentos necessários (Decreto-Lei nº 5.844, de 1943, art. 108, § 6º).”(negrejou-se e grifou-se) Nesse mister, impõe-se registrar, acerca do procedimento de obtenção das provas do fato imputado aos impugnantes, que todas as informações/documentos coletados de terceiros foram acobertadas pela emissão dos competentes Mandado de Procedimento Fiscal de Diligência – MPF-D, conforme fls. 409 e 475. A emissão de Mandado de Procedimento Fiscal de Diligência – MPF-D estende ao seu destinatário o procedimento de fiscalização em curso, cuja competência é tratada no art. 904 do RIR/99, e art. 6º da Lei nº 10.593, de 2002, constituindo meio de coleta de informações para a instrução processual da respectiva auditoria, a teor da Portaria RFB nº 11.371, de 12 de dezembro de 2007: “Art. 2º Os procedimentos fiscais relativos a tributos administrados pela RFB serão executados, em nome desta, pelos Auditores-Fiscais da Receita Federal do Brasil (AFRFB) e instaurados mediante Mandado de Procedimento Fiscal (MPF). Parágrafo único. Para o procedimento de fiscalização será emitido Mandado de Procedimento Fiscal - Fiscalização (MPF-F), e no caso de diligência, Mandado de Procedimento Fiscal - Diligência (MPF-D). Art. 3º Para os fins desta Portaria, entende-se por procedimento fiscal: Fl. 1439DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 49 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 I - de fiscalização, as ações que objetivam a verificação do cumprimento das obrigações tributárias, por parte do sujeito passivo, relativas aos tributos administrados pela RFB, bem como da correta aplicação da legislação do comércio exterior, podendo resultar em constituição de crédito tributário, apreensão de mercadorias, representações fiscais, aplicação de sanções administrativas ou exigências de direitos comerciais; II - de diligência, as ações destinadas a coletar informações ou outros elementos de interesse da administração tributária, inclusive para atender exigência de instrução processual. Parágrafo único. O procedimento fiscal poderá implicar a lavratura de auto de infração ou a apreensão de documentos, materiais, livros e assemelhados, inclusive em meio digital.” (negrejou-se e grifou-se) Incabível, portanto, a argüição da obtenção de prova ilícita. Prosseguindo, também na identificação do sujeito passivo da correspondente obrigação tributária se aplica idêntico procedimento investigatório, mormente quando necessária, para tal mister, a identificação de elementos qualificadores da responsabilidade tributária. E acerca dos elementos qualificadores da solidariedade tributária, estes constituem justamente a hipótese prevista no antecedente da norma jurídico-tributária para imposição da sujeição passiva, cumprindo à Autoridade Administrativa competente a identificação de tais elementos visando a subsunção dos fatos à norma aplicável, informações estas as quais são apreendidas no procedimento investigatório de fiscalização, durante o qual, como dito, não há de se falar no contraditório e ampla defesa. A esse respeito, assim leciona James Marins, em sua obra Direito Processual Tributário Brasileiro: Administrativo e Judicial, Ed. Dialética, São Paulo, 2001, págs. 222/223: “O procedimento administrativo fiscalizador interessa apenas ao Fisco e tem finalidade instrutória, estando fora da possibilidade, ao menos enquanto mera fiscalização, dos questionamentos processuais do contribuinte. É justamente a presença, ou não, de uma pretensão deduzida ante ao contribuinte, o que separa o procedimento, atinente exclusivamente ao interesse do Estado, do processo, que vincula além do Estado, o contribuinte. Só quando houver vinculação do contribuinte se fará lícito aludir a processo, antes não. Corroborando tal assertiva, basta se atinar para que nem todo procedimento fiscalizatório irá conduzir necessariamente a uma exação, havendo clara separação entre os dois momentos”.” Coerentemente com essa interpretação, o art. 14 do Decreto nº 70.235, de 1972, preceitua: “a impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento”. Com a apresentação da impugnação o procedimento se torna processo, estabelecendo-se o conflito de interesses: de um lado o Fisco que acusa a existência de débito tributário, fundando sua pretensão de recebê-lo e, de outro, o contribuinte, que opõe resistência por meio da apresentação de impugnação. É a partir desse momento que, iniciada a fase processual, passa a vigorar, na esfera administrativa, o princípio constitucional da garantia ao devido processo legal, no qual está compreendido o respeito à ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, nos termos do art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal. Fl. 1440DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 50 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 In casu, a oportunidade de defesa foi regularmente oferecida e plenamente exercida pela contribuinte e pelos sujeitos passivos arrolados ao processo, ensejando, inclusive, a elaboração do presente acórdão. O procedimento fiscal em nada trouxe ofensa aos princípios insculpidos no art. 37 da Constituição Federal de 1988, bem como aos arts. 2º, 3º, 30 e 46 da Lei nº 9.784, de 1999, porque plenamente atendida a legislação vigente. Demais disso, da análise dos autos, depreende-se que os fatos foram perfeitamente descritos e juridicamente qualificados pelas normas pertinentes. Consubstanciam-se no entendimento da Autoridade Fiscal acerca das infrações apontadas, resumida no início do relatório. Além disso, a fiscalização elaborou um conjunto de demonstrativos e planilhas, o qual, combinado com os termos e a descrição dos fatos, demonstra cabalmente a forma como foi apurado e calculado o crédito tributário, caracterizando plenamente todos os elementos do fato jurídico tributário, pelo que não se vislumbra qualquer prejuízo à contribuinte para a perfeita inteligência acerca da matéria autuada. Ademais, nota-se que durante os trabalhos fiscais a contribuinte foi regularmente intimada a prestar os esclarecimentos necessários para elucidação dos fatos apurados pelo Fisco, nos termos da Instrução Normativa SRF nº 94, de 24 de dezembro de 1997. Desta feita, não há de se falar da nulidade do lançamento, mesmo porque não se mostraram atendidos os requisitos constantes do art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972, que disciplina a matéria: “Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. (Incluído pela Lei nº 8.748, de 1993)” Sendo, os atos e termos, lavrados por pessoa competente, dentro da estrita legalidade e garantido o mais absoluto direito de defesa, ante a perfeita descrição dos fatos e enquadramento legal específico e a abertura de prazo legal de impugnação, não há que se cogitar de nulidade dos autos de infração. No presente caso, os interessados demonstraram, mediante as razões de impugnação ofertadas, terem compreendido claramente os motivos da autuação, rebatendo, ponto a ponto, as infrações apontadas, não havendo de se cogitar do cerceamento do direito de defesa. Fl. 1441DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 51 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Prosseguindo, para melhor deslinde da controvérsia acerca do arbitramento, importa tecer alguns comentários sobre as modalidades de apuração do lucro. O lucro, base de cálculo do imposto sobre a renda, a teor do art. 44 do Código Tributário Nacional (CTN), é o próprio fato descrito na lei, quando observado sob a sua perspectiva dimensionável. O Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99), dispõe fartamente sobre a dimensão mensurável do fato gerador, especificando a forma como se dá a medida da renda das pessoas jurídicas, conceituando seja ela determinada sob três diferentes regras, a saber: a) lucro real; b) lucro presumido; c) lucro arbitrado. Para a adoção de uma forma de cálculo em detrimento à outra se presume o atendimento de condições específicas, previstas nas normas em regência. O lucro real, regra geral, sobrepõe-se naturalmente às demais modalidades de apuração, justamente por representar a renda efetivamente auferida, considerados todos os aspectos envolvidos na sua geração, precisamente determinados, em discriminado período de tempo. No entanto, referida forma de apuração desencadeia maior ônus procedimental por parte da contribuinte, mormente no que diz respeito à obrigatoriedade de manutenção de escrituração comercial e fiscal regular. Por tal razão, facultou o legislador, à exceção das hipóteses por ele selecionadas, previstas no art. 246 do RIR/99, a adoção, pela contribuinte, de forma de apuração do lucro mais simplificada, segundo as regras do presumido, a qual, no entanto, também se baseia em alguns dados de escrituração obrigatória. É importante ressaltar, portanto, que, tanto nas regras do lucro real, quanto do lucro presumido, impõe-se à contribuinte o dever de guarda e conservação dos livros contábeis e/ou fiscais pertinentes a cada uma dessas modalidades de apuração do lucro, bem como da documentação que acoberta os registros escriturados. O lucro arbitrado, forma excepcional de se quantificar a renda tributável, é utilizado, via de regra, pela Administração Tributária, em casos de omissões ou erros graves constatados na escrituração na qual se deve respaldar a contribuinte. E este é o fato determinante para a adoção dessa modalidade de apuração do lucro, em detrimento daquela formalizada pela pessoa jurídica em sua declaração de rendimentos e/ou em seus registros contábeis/fiscais. A autoridade responsável pela fiscalização pode e deve examinar a escrituração e documentação da empresa com a finalidade de verificar se a opção feita pela contribuinte é legítima e se a apuração do lucro, na modalidade facultada pela legislação tributária, é correta. Veja-se a respeito o que dispõe o RIR/99, particularmente quanto à fiscalização das empresas optantes e/ou obrigadas à apuração do resultado pelo lucro real: “Art. 276 – A determinação do lucro real pelo contribuinte está sujeita à verificação pela autoridade tributária, com base no exame de livros e documentos de sua escrituração, na escrituração de outros contribuintes, em informação ou esclarecimentos do contribuinte ou de terceiros, ou em qualquer outro elemento de prova, observado o disposto no art. 922 (Decreto-lei nº 1.598/77, art. 9º).” Fl. 1442DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 52 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Para que o exame fiscal seja possível, a empresa deve, além de cumprir outras obrigações acessórias, escriturar os livros e, sobretudo, manter em boa guarda e ordem a documentação, sob pena de frustrar qualquer possibilidade de verificação da legitimidade da opção, da conduta, e da apuração do lucro, pelo sujeito ativo. Nesse sentido, dispõe o art. 264 do RIR/99: “Art. 264 – A pessoa jurídica é obrigada a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, os livros, documentos e papéis relativos a sua atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial (Decreto-lei nº 486/69, art. 4º). § 1º Ocorrendo extravio, deterioração ou destruição de livros, fichas, documentos ou papéis de interesse da escrituração, a pessoa jurídica fará publicar, em jornal de grande circulação do local de seu estabelecimento, aviso concernente ao fato e deste dará minuciosa informação, dentro de 48 horas, ao órgão competente do Registro do Comércio, remetendo cópia da comunicação ao órgão da Secretaria da Receita Federal de sua jurisdição (Decreto-lei nº 486/69, art. 10). § 2º A legalização de novos livros ou fichas só será providenciada depois de observado o disposto no parágrafo anterior (Decreto-lei nº 486/69, art. 10, parágrafo único) §3º Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, serão conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios (Lei nº 9.430/96, art. 37)”.(grifou-se) Resta evidente a imposição primordial: o dever de cuidado por parte da contribuinte com relação à guarda de seus livros e documentações contábeis e fiscais, objetivando, enfatize-se, que, quando solicitado, possa o sujeito passivo da obrigação tributária apresentar prontamente os elementos probatórios de suas operações comerciais, de forma a resguardar a legitimidade da opção efetuada quanto à forma de apuração do seu lucro tributável, sob pena de frustrar a pretensão da contribuinte quanto ao regime adotado. É importante salientar que o dispositivo legal acima reportado visa, acima de tudo, dar efetividade ao comando estipulado no art. 923 do mesmo Regulamento, que reza: “A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (base legal constante do Decreto-lei nº 1.598/77, art. 9º, § 1º)”. A ordem estipulada no citado art. 264 do RIR/99 se dirige, dessa forma, a defender aos interesses do sujeito passivo. Tanto é assim que o legislador admite, em mesmo dispositivo legal - §§ 1º e 2º, quando comprovada a existência de fatores alheios à vontade da pessoa jurídica, desde que efetuada a devida comunicação à sociedade, bem como aos órgãos competentes, a reconstituição da sua escrita, como medida de exceção. Isso, porque a escrituração se presta a reproduzir, dia a dia, os atos ou operações da atividade que modifiquem ou possam vir a modificar a situação patrimonial da empresa, sendo que o registro atemporal dos atos de comércio não se encaixa dentro desse contexto. Veja-se que a oportunidade oferecida não é a de legitimar as informações porventura já prestadas ao Fisco sem respaldo em documentação pertinente, em virtude da Fl. 1443DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 53 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 ocorrência de caso fortuito ou de força maior, mas, ao contrário, de oferecer elementos ao sujeito passivo para que este venha a reconstruir sua documentação e livros contábeis e fiscais, a fim de legitimar as mesmas informações antes apresentadas. Para dar legalidade ao procedimento assim permitido deve a contribuinte observar, necessariamente, ambos os requisitos e na ordem prescrita. Ou seja, comunicar a sociedade e aos órgãos competentes – Registro do Comércio e SRF, no prazo previsto e, em seguida, efetivar a reconstituição da sua escrita, mediante a legalização de novos livros e fichas, tudo com apoio em documentos devidamente recuperados. Sem a adoção desse segundo procedimento, totalmente ineficazes se tornam os atos anteriormente praticados, para os efeitos fiscais. São os livros e os documentos que acobertam os registros ali efetuados elementos imprescindíveis para legitimar a opção de tributação pelo lucro real retratada na declaração de rendimentos. Enfatize-se que a causa do arbitramento é a não-apresentação em tempo hábil dos livros contábeis e fiscais, a ausência da escrituração dos mesmos ou a sua imprestabilidade. A não-apresentação em tempo hábil, porque o Fisco dispõe de prazo fatal determinado para a revisão do procedimento adotado pelo sujeito passivo e eventual constituição do correspondente crédito tributário. Assim, a falta de apresentação dos livros e documentos ou a não reconstituição da escrita em prazo razoável, concedido em juízo de admissibilidade, quando necessário, por não permitirem a conferência fiscal, acarretam ao sujeito passivo o ônus de ver afastada a pretensão quanto à opção da modalidade do lucro exercida. A ausência ou imprestabilidade, porque, da mesma forma que a anterior, impossibilitam a autoridade competente de conferir a opção de tributação adotada pela contribuinte, afastando a legitimidade de seus atos. Ressalte-se, aqui, que a obtenção de informações junto a terceiros tem como uma de suas finalidades a busca de elementos para confirmar ou infirmar a escrituração levada a efeito pela contribuinte, de forma a se permitir alcançar a conclusão da imprestabilidade, ou não, da escrita. Ao contrário do que possa entender a impugnante, cumpre ao sujeito passivo a escrituração e/ou recomposição de seus registros contábeis e fiscais, e não ao Fisco. Também cumpre ao sujeito passivo a demonstração de que a modalidade de lucro exercida está de acordo com as prescrições legais. À fiscalização cumpre investigar e concluir pela autenticidade, ou não, dos documentos, registros contábeis e fiscais e declarações prestadas à Fazenda Nacional, confirmando ou infirmando, inclusive, a pertinência da opção de lucro exercida pela contribuinte. Cumpre ao Fisco, também, intimar a fiscalizada a reconstituir sua escrituração, quando as falhas detectadas forem passíveis de reparação, envidando esforços para a manutenção da opção de tributação exercida pela contribuinte. Fl. 1444DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 54 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 No entanto, alcançada a conclusão da impertinência da opção do lucro, seja pela não-apresentação, falta ou imprestabilidade da escrituração que não admita reparos, cumpre ao Fisco, tão-somente, desclassificar a modalidade do lucro exercida, adotando-se o arbitramento como única forma, com respaldo legal, para se apurar o resultado da pessoa jurídica, eis que as outras modalidades de apuração ensejam, necessariamente, como requisito legal, o apoio em escrituração e documentação regular, a qual deve ser mantida de acordo com a sistemática escolhida (Lucro real ou presumido). Portanto, a não observância das disposições constantes da legislação tributária, no tocante à boa guarda e conservação da escrituração contábil e documentos que a acobertam, bem como dos procedimentos existentes para a formalização de comunicação de extravio e reconstituição da escrita em tempo hábil, acarretam o procedimento do arbitramento. Como bem aponta a impugnante, o arbitramento é medida extrema e, como tal, enseja, antes da adoção desse procedimento, sejam exauridos, insistentemente, os esforços no sentido de permitir à contribuinte adotar as providências necessárias para justificar a apuração do lucro da forma como exercida. Enfatize-se que, se as falhas são passíveis de retificação, entre as quais se encontra o atraso na escrituração ou a necessidade de sua reconstituição, em virtude de caso fortuito ou de força maior, há de se reclamar à contribuinte as providências cabíveis para a sua correção, em prazo razoável, desde que o Fisco não vislumbre, na concessão de tal prazo, a hipótese de ocorrência de danos ao Erário. Isso, porque não se deve afastar da mente que à fiscalização cumpre a revisão, dentro de prazo fatal determinado, dos atos praticados pelo contribuinte, pelo que ao sujeito passivo se impõe, como dever original, o pronto atendimento na apresentação dos livros e documentos, já que a legislação determina a sua manutenção obrigatória, sob pena de vir a arcar com o ônus do afastamento da opção exercida, em favor do arbitramento, única modalidade de apuração do lucro confiável, na situação imposta pela ausência dos elementos necessários à confirmação da declaração feita pela fiscalizada e a premência da decadência do direito do Fisco constituir o crédito tributário. A reconstituição da escrita e/ou a permissão de sua escrituração fora do prazo previsto na norma de regência constituem medida de exceção, da mesma forma que o próprio arbitramento. Oportuno ressaltar que, na hipótese da ocorrência de caso fortuito ou de força maior, a recuperação dos documentos e correspondente reconstituição da escrita, com a adoção das formalidades prescritas, deve se dar por iniciativa da contribuinte e tão logo se verifique o sinistro. Contudo, ainda que a interessada imediatamente diligencie no sentido de recompor a sua escrita fiscal, a premência do prazo decadencial impõe à fiscalização a constituição do crédito tributário, sob pena de responsabilidade funcional. E no cumprimento de tal ofício, o Fisco deve utilizar o único meio legítimo para determinação do resultado tributável, quando ausentes os documentos e livros de manutenção obrigatória, qual seja, o arbitramento, em detrimento da opção de tributação exercida pela contribuinte. Fl. 1445DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 55 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Assim, à premência do prazo fatal para revisão do lançamento e constituição de eventual crédito tributário, não é moral, nem legal, afastar o interesse público em detrimento do particular, quando o direito do sujeito passivo que se pretende defender decorre, justamente, da não observância de deveres originalmente impostos na lei, quanto à manutenção obrigatória de escrituração regular, mesmo que essa inobservância tenha sido causada por motivos alheios à vontade da pessoa jurídica. O interesse público deve, nesse caso, sobrepor-se ao particular, impondo-se o arbitramento, mesmo porque possui todo o respaldo na legislação de regência. Não se pode olvidar que a responsabilidade do sujeito passivo da obrigação tributária é objetiva, não dependendo da intenção do agente, da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, nos exatos termos do art. 136 do CTN. Novamente cumpre registrar que a celeridade dos trabalhos fiscais tem como objetivo a observância do prazo decadencial para revisão dos atos praticados pela fiscalizada e, por via de conseqüência, do prazo fatal para constituição de eventual crédito tributário, tudo em resguardo ao interesse público, sob pena de responsabilidade funcional. De outro giro, a falta de apresentação dos registros escriturais ou a falta do reconhecimento e comunicação da ausência ou atraso na escrituração, sem qualquer justificava, quando a contribuinte é regularmente intimada, bem como sucessivos pedidos de prorrogação de prazo para reconstituição da escrita, quando necessária, sem a comprovação de evolução satisfatória do correspondente andamento, configura procedimento meramente protelatório do sujeito passivo e, portanto, embaraço à fiscalização. Esclareça-se que o arbitramento não é uma penalidade, e sim a única conseqüência possível a uma situação consumada, que é a não-apresentação, para exame, dos necessários livros contábeis e fiscais, ou a conclusão da imprestabilidade da escrita para validar a autenticidade das informações prestadas ao Fisco. O arbitramento é simplesmente um critério adotado para o cálculo do lucro. Quando conhecida a receita, opera-se pela aplicação de percentuais determinados de acordo com a atividade exercida, com o fim, inclusive, de respeitar os princípios da capacidade contributiva e de isonomia do sujeito passivo da obrigação tributária. Assim se manifesta a jurisprudência administrativa: “ARBITRAMENTO NÃO É PENALIDADE – O arbitramento não possui caráter de penalidade; é simples meio de apuração do lucro” (Ac. CSRF/01-0.123/81). No presente caso, a interessada optou pela tributação do seu resultado pelo método do lucro presumido, no ano-calendário em análise (2006). Ressalte-se que também as pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido devem manter escrituração contábil completa, obrigação esta dispensada apenas se mantido o livro Caixa, no qual reste demonstrada toda movimentação financeira, inclusive bancária. É o que dispõe o art. 45 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995: “Art. 45. A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido deverá manter: Fl. 1446DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 56 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 I - escrituração contábil nos termos da legislação comercial; II - Livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término do ano-calendário abrangido pelo regime de tributação simplificada; III - em boa guarda e ordem, enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, todos os livros de escrituração obrigatórios por legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal. Parágrafo único. O disposto no inciso I deste artigo não se aplica à pessoa jurídica que, no decorrer do ano-calendário, mantiver livro Caixa, no qual deverá estar escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária.” (negrejou-se e grifou-se) Depreende-se dos autos que a contribuinte, quando solicitada, deixou de apresentar os livros e documentos de sua escrituração, alegando que estes foram objeto de extravio. Como observado pelo fiscal autuante, as circunstâncias do extravio não restaram devidamente esclarecidas pela interessada, tendo sido encerrados os trabalhos de auditoria após transcorridos 180 dias do seu início, pois denotada a intenção da pessoa jurídica em obstaculizar o andamento da ação fiscal, mediante os sucessivos pedidos de prorrogação de prazo para a reconstituição da escrita, sem a demonstração de sua evolução satisfatória. De fato. Os trabalhos de auditoria iniciaram-se em 08/01/2010, com a ciência do Termo de Início de Fiscalização (AR de fls. 05), quando foram solicitados, entre outros, os documentos e livros da escrituração da pessoa jurídica, solicitação esta reiterada em 04/03/2010 (AR de fls. 09), diante da falta de atendimento. No cumprimento da reiterada solicitação fiscal, a contribuinte alegou o seguinte (fls. 10): “Ocorre que devido a mudança da empresa de contabilidade terceirizada que controla os documentos de nossa empresa houve enorme extravio de documentos, o que nos motivou inclusive a comunicar a praça mediante comunicado em jornal de grande circulação. Informamos ainda que estamos tomando todas as providências para que os documentos momentaneamente extraviados sejam eventualmente localizados, bem como paralelamente a esta busca, estamos providenciando a reorganização e re- confecção dos documentos que não forem encontrados”. A referida comunicação do extravio em jornal de grande circulação se deu na data de 23/02/2010, ou seja, após o início da auditoria, e apresenta o seguinte conteúdo (fls. 22): “(...), vem a público informar a quem interessar possa que em razão de transporte documental entre a sede de seu estabelecimento e o escritório contábil terceirizado no dia 22 de fevereiro de 2010, foram extraviados os documentos relacionados: Livros de Saída; Livros apuração de ICMS e IPI; Livros Diário e, Livros Razão; referentes aos exercícios de 2005 a 2009 e demais documentos contábeis.(23.12.2010)”(negrejou-se) Fl. 1447DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 57 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Por não ter sido considerada prova hábil, em razão de se encontrar rasurado o documento, a fiscalização intimou a interessada a apresentar a via original do aludido jornal, além de cópia de Boletim de Ocorrência dando conta do extravio (intimação de fls. 68/186 – AR de fls. 187), quando a interessada veio oferecer nova cópia do jornal, agora autenticada (fls. 397), argüindo o seguinte (fls. 380/383): “Item 01 O contribuinte ratifica sua declaração anterior, acrescentando ainda que, a empresa de contabilidade terceirizada que processava toda a sua escrituração fiscal, por desacordos contratuais, na pessoa do senhor Antenor, devolveu toda essa escrituração e documentos fiscais para a notificada. Que após essa devolução, na própria sede do contribuinte, por descuido deste, quando esses documentos iam ser encaminhados a outra acessória contábil, houve um parcial extravio desses documentos, sendo que os mesmos ainda não se encontram totalmente recuperados, motivo pelo qual está evidenciando todos os esforços nesse sentido. Item 02 Diante desses fatos, entendeu o contribuinte, não ser o caso da elaboração de Boletim de Ocorrência Policial, tendo o seu departamento administrativo efetuado a imediata comunicação à praça, a fim de evitar danos a terceiros, visto que tais documentos já foram parcialmente recuperados, tanto é fato que parte deles já foi encaminhado a V.Sas. Item 03 Tanto é fato de que essa comunicação foi feita a praça, que estamos anexando a presente cópia reprográfica autenticada da publicação feita em jornal de grande circulação, posto que o original não possui sua utilização limitada a presente fiscalização, fazendo, portanto, parte do acervo documental de nossa empresa, e que eventualmente poderá ser necessário para qualquer outra eventualidade. (...)” (negrejou-se e grifou-se) Primeiramente, importa consignar que a simples publicação em jornal de grande circulação comunicando o extravio dos documentos e livros de escrituração fiscal demonstra, tão somente, ter havido o registro de um fato não provado. Demais disso, realmente, as circunstâncias que motivaram o extravio não foram esclarecidas pela contribuinte, inclusive quando interpelada, especificamente, em diversas intimações fiscais, a prestar os devidos esclarecimentos. A interessada mudou por várias vezes a versão dos fatos apresentados ao Auditor Fiscal, conforme apontam os seguintes excertos do Termo de Verificação Fiscal, constante do relatório: “Por fim, em atendimento ao "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/03", o CONTRIBUINTE protocolizou no setor de atendimento ao público desta DRF, em 10/06/2010, carta com data 08/06/2010, anexada às folhas 380 a 383, acompanhada de documentos que foram anexados às folhas 384 a 397, através da qual, em suma, alterou a versão do suposto extravio, dizendo que o mesmo deu-se dentro da própria empresa e não mais no transporte; (...). Em atendimento ao "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/04", o CONTRIBUINTE protocolizou carta em 09/08/2010, com data 15/07/2010, anexada às folhas 577 a 580, acompanhada de documentos que foram anexados às folhas 581 a 604, através da qual, em suma, apresentou a terceira versão para o suposto extravio da Fl. 1448DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 58 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 documentação, baseada no fato de que a mesma teria sido deixada no limite da empresa com a rua, acondicionada em sacos pretos tipo "lixo", e que ao recontá- los, constatou que diversos sacos haviam sumido, supostamente levados por algum "carrinheiro / catador de papel".” Por outro lado, a própria impugnante reconhece que deixou de observar o dever de cuidado quanto à devida guarda, em local seguro, da sua documentação, dando azo ao sinistro justamente no curso da auditoria fiscal, fatos os quais depõem contra a interessada. De qualquer forma, o que se vislumbra concretamente nos autos é a ausência plena dos registros a que está obrigado a manter o sujeito passivo que adota como forma de tributação o lucro presumido. Ressalte-se que a única providência adotada pela interessada foi comunicar à praça o suposto sinistro, mediante veiculação da notícia em jornal de grande circulação. Sequer procedeu à comunicação ao órgão do Registro do Comércio, obrigação esta verdadeiramente imposta pelo Decreto-lei nº 486/69, base legal do art. 264 do RIR/99, com vistas à legalização de novos livros ou fichas, providência esta também não adotada pela contribuinte. Acusam os documentos aportados ao processo não ter faltado tempo hábil para a reconstituição da escrita, já que o suposto sinistro teria se dado em 22/02/2010, conforme o citado jornal, sendo que os trabalhos fiscais foram finalizados somente em 26/08/2010, portanto, após transcorridos seis meses do evento. Nesse contexto, não assiste razão à impugnante, em considerar exíguo o prazo concedido pela autoridade fiscal para a reconstituição da escrita, porque este foi sucessivamente prorrogado até o final dos trabalhos de auditoria. Ademais, as informações controversas sobre o extravio da documentação; a apresentação de documentos não solicitados na auditoria (Notas Fiscais de Entrada e Dacon) em detrimento daqueles objeto de intimação, oferecidos no intuito de dar aparência de continuidade na diligência esperada para a reconstituição da escrita; a recusa no recebimento do Termo de Intimação Fiscal – MPF 0812800.2009.00535/03 (fls. 68/86 – AR de fls. 87/88), motivando elaboração de Edital (fls. 89); bem como a recuperação, no prazo sucessivamente prorrogado, apenas de parcela ínfima dos documentos necessários à legalização de novos livros contábeis e fiscais, evidenciam procedimento meramente protelatório da contribuinte, para atendimento das intimações fiscais, justificando o indeferimento de novas prorrogações e a adoção do arbitramento. Acrescente-se, ainda, que o próprio jornal, no qual se baseia a contribuinte para comprovar o extravio alegado, não faz alusão de que teriam sido furtados todos os documentos que se toma como referência numa contabilidade comercial e fiscal. Não obstante, caso fosse reconhecida essa informação como verdadeira e, constatada a ineficácia da diligência junto aos demais pólos de suas relações comerciais no sentido de ver satisfeita a busca de outras vias de seus documentos, forçosamente há de se concluir pela impossibilidade da manutenção da opção pelo lucro presumido, ante a mais absoluta ausência de elementos passíveis de serem verificados pelo sujeito ativo da obrigação tributária. Fl. 1449DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 59 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 A não observância das disposições constantes da legislação tributária, no tocante à boa guarda e conservação da escrituração contábil, bem como dos procedimentos existentes para a formalização de comunicação de extravio e reconstituição da escrita, ensejam a manutenção do procedimento do arbitramento. Nesse contexto, o arbitramento do lucro encontra-se respaldado nas disposições constantes do art. 47, III, da Lei nº 8.981, de 1995, abaixo transcrito: “Art. 47 - O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando: ... III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o livro Caixa, na hipótese de que trata o art. 45, parágrafo único; ...”(negrejou-se) Enfatize-se que o arbitramento do lucro é simplesmente um critério de apuração da base de cálculo do imposto, segundo coeficientes aplicáveis à atividade desenvolvida, face a ausência absoluta de elementos necessários e suficientes para confirmação da pertinência da utilização das regras do lucro presumido, conforme exercido pela contribuinte, no ano- calendário em apreço. Assim já se manifestou a jurisprudência: “ESCRITURAÇÃO INCOMPLETA – A escrituração contábil é o meio material concreto de conferir-se o resultado operacional da pessoa jurídica. Se esta, quando se inicia a fiscalização, não a mantém na forma da legislação de regência, seja porque não escriturou as operações mercantis efetuadas no ano-base, seja porque a fez insuficientemente e, mesmo após haver-lhe sido concedido prazo para atualizá-la, não consegue pô-la em ordem, cabível se torna o arbitramento do lucro feito com base na receita bruta. [Ac. 1º CC 101-73.982/83 – Resenha Tributária, Seção 1.2, Ed. 35/83, pág. 1008] ARBITRAMENTO DO LUCRO – APRESENTAÇÃO DE ESCRITURAÇÃO APÓS O LANÇAMENTO – IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ARBITRAMENTO CONDICIONAL – Ex(s): 1994 e 1995 – O arbitramento do lucro, quando realizado em prazo hábil, sem percalços que provoquem grave dificuldade ao contribuinte na reconstituição de sua escrituração, deve ser entendido, tão-somente, como meio único na obtenção das bases de cálculo dos tributos. A apresentação da escrituração após o lançamento de ofício não invalida a apuração das bases de cálculo pelo arbitramento. Não existe lançamento condicional. [1º CC Ac nº 108-06.053, DOU de 22/08/2000] IRPJ - A não apresentação da escrituração prevista para o optante do lucro presumido e dos documentos atinentes às suas operações autoriza o arbitramento do lucro. A fiscalização na busca da verdade tributária pode utilizar de todos os meios lícitos de prova, inclusive documentos bancários que, em conjunto com outros elementos demonstrem a receita efetiva da contribuinte.(Acórdão 1º CC 102-43549, de 11/12/98) LUCRO PRESUMIDO – LIVRO CAIXA – ARBITRAMENTO – Desde que regularmente intimado o contribuinte, a falta de apresentação do livro caixa autoriza o arbitramento do lucro. (Ac. 1º CC – 7ª Câmara. 107-06269, em 23/05/2001) Fl. 1450DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 60 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 ARBITRAMENTO DO LUCRO – PESSOA JURÍDICA OPTANTE PELO LUCRO PRESUMIDO – Legítimo o arbitramento do lucro quando a pessoa jurídica optante pelo lucro presumido não apresentar o Livro Caixa contendo a movimentação financeira ou a escrituração contábil regular. Incabível o agravamento dos percentuais de arbitramento no ano de 1994 face à reiterada jurisprudência deste Colegiado. (Ac. 1º CC – 8ª Câmara. 108-05.980, em 26/01/2000) LUCRO ARBITRADO – LUCRO PRESUMIDO. OBRIGATORIEDADE DE MANTER LIVROS CAIXA E DE REGISTRO DE INVENTÁRIO – Se a pessoa jurídica não possuir assentamentos capazes de demonstrar o preenchimento de requisitos para optar pela tributação com base no lucro presumido, justifica-se o arbitramento, ainda que alegada a existência de outros elementos que suportariam a apuração do lucro real. (Ac. 1º CC – 8ª Câmara. 108-06.275, em 19/10/2000) FURTO DE LIVROS E DOCUMENTOS (EX. 87/9) – Se não demonstradas as devidas precauções necessárias relativamente à boa guarda dos documentos e, tampouco tendo providenciado a tempo a reconstituição de sua escrituração, é cabível o arbitramento dos lucros. (Ac. 1º CC 107-2.391/95). INCÊNDIO – A destruição de livros e documentos em escritório de contador, fora do estabelecimento comercial, não elide a tributação com base no arbitramento dos lucros, desde que não revelada a adoção das cautelas mínimas tendentes a evitar os efeitos do caso fortuito ou de força maior, inclusive incêndio (Ac. CSRF/01-0.178/81 - No mesmo sentido, v. Ac. 1º CC 101-81.049/91). INCÊNDIO – Inobstante a ocorrência de incêndio, impõe-se ao contribuinte fazer a prova da perda de todos os seus livros e documentos; comunicar à Repartição Fiscal; bem como tentar reconstituir a sua escrita contábil, como forma de evitar o arbitramento de seu lucro (Ac. 1º CC 101-81.863/91 – No mesmo sentido, V. Ac. 103- 19.332/98). INCÊNDIO DE LIVROS E DOCUMENTOS – Cabe o arbitramento de lucros não obstante a suposta destruição de livros e documentos por incêndio na medida em que (I) não devidamente comprovado que a escrita se encontrava efetivamente no estabelecimento incendiado, (II) não se tomaram as devidas providências para assegurar a boa guarda da documentação e (III) não se providenciou a regularização da escrita contábil após o decurso de prazo razoável para tal (Ac. 1º CC 103-12.384/92). LIVROS EXTRAVIADOS – A lei autoriza o fisco a fixar os lucros tributáveis quando falte a escrita contábil, situação que abrange a hipótese de ela ter sido extraviada antes da revisão fiscal. As declarações de rendimentos, por sua vez, são informações unilaterais não fazendo prova em favor do contribuinte se o mesmo não puder apresentar a escrituração que a sustenta (Ac. 1º CC 101-74.949/84 – No mesmo sentido, v. Ac. 1º CC 104-8.630/91)” (negrejou-se e grifou-se) Impende esclarecer que não tem o condão de afastar a hipótese de arbitramento a documentação apresentada a posteriori, de modo a demonstrar a existência de regular escrituração e documentos que a suportam, uma vez que a falha apontada determinante para a adoção deste critério do arbitramento não é sujeita a reparação. Quanto à base de cálculo, somente quando não conhecida a receita auferida é que se utilizam as alternativas de cálculo do lucro arbitrado, conforme as regras estatuídas no art. 535 do RIR/99. Portanto, quando conhecida a receita auferida, impõe-se a sua utilização na determinação do lucro arbitrado, mediante a aplicação de percentual específico, apurado de acordo com a atividade desenvolvida, acrescido de vinte por cento, conforme determina o art. 532 do mesmo Regulamento. Fl. 1451DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 61 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 E, na hipótese de omissão de receita, não se olvida que o montante assim apurado caracteriza-se como receita conhecida, devendo ser computado na determinação do lucro arbitrado, base de cálculo do imposto devido e do adicional, no período de apuração correspondente, consoante disciplina o art. 537 do RIR/99. No presente caso, a receita auferida restou devidamente comprovada por meio das provas coletadas no procedimento de auditoria, obtidas: a) mediante Convênio com a Fazenda Estadual (receitas de vendas/serviços extraídas das declarações apresentadas pela própria contribuinte à fiscalização do Estado de São Paulo); b) pelas cópias das notas fiscais fornecidas pela própria pessoa jurídica ao Auditor Fiscal (por amostragem); e c) pelas informações das vendas/serviços efetuados, trazidas aos autos pelos clientes da fiscalizada (em atendimento às diligências fiscais). Diante das provas coletadas, constatou o Fisco rendimentos auferidos, os quais deixaram de ser oferecidos à tributação e informados pela contribuinte nas declarações regularmente instituídas pela Secretaria da Receita Federal (DIPJ, DCTF e Dacon), configurando a omissão de receita, inexistindo, na hipótese, a figura da presunção. Sobre a pretensão da impugnante em ver afastada da receita omitida as vendas que alega terem sido canceladas, constantes das notas fiscais de saída e de entrada apresentadas às fls. 806/1145, impõe-se esclarecer que, tais documentos, por si sós, não se mostram hábeis à comprovação pretendida, por serem de emissão da própria pessoa jurídica. Para comprovar o cancelamento/devolução de vendas efetuadas não basta a apresentação das notas fiscais de saída e de entrada no estabelecimento da interessada, mormente quando em tais documentos inexiste qualquer registro feito pelos clientes, do fato alegado. Nesse caso, além das mencionadas notas fiscais de saída e entrada, deve a contribuinte demonstrar passagens em postos fiscais ou apresentar conhecimentos de frete; demonstrar os lançamentos no livro fiscal próprio e a inexistência de desconto em bancos ou recebimento de duplicatas referentes a vendas canceladas, bem como demonstrar a existência de registro nos controles de estoque da reintegração dos produtos devolvidos. A fiscalização já havia sinalizado à contribuinte, ao longo dos procedimentos de auditoria, a documentação mínima a comprovar as notas fiscais de vendas eventualmente canceladas, consoante excerto transcrito no relatório, que, por pertinente, novamente se reproduz, abaixo: Cabe observar que o CONTRIBUINTE foi devidamente intimado, através do item 5 do "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/04”, a apresentar os documentos comprobatórios das notas fiscais que tenham sido eventualmente canceladas no período, minimamente composto pela totalidade das vias originais emitidas e pelos correspondentes registros no LIVRO DE REGISTRO DE SAÍDAS, no entanto, nada foi apresentado até a data da lavratura do presente termo.(negrejou-se e grifou-se) Insuficiente, portanto, a prova ofertada na defesa, em comprovação das vendas canceladas. Assim, nada há de se reparar, quanto à apuração de omissão de receita e ao arbitramento do lucro, os quais ensejaram o lançamento guerreado. Fl. 1452DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 62 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 A impugnante também contesta a aplicação da multa qualificada, que julga confiscatória. Fundamenta-se, ainda, na existência de caso fortuito e de força maior, qual seja, o extravio dos livros e documentos, que entende configurar motivo escusável. Equivocada é a tese apresentada pela contribuinte. Sobre o extravio dos livros e da documentação que os acoberta, como já observado anteriormente, as condições em que operado tal sinistro não restaram devidamente esclarecidas nos autos, tendo ocorrido, coincidentemente, justamente no curso do procedimento fiscal, por força de desídia reconhecida pela própria interessada, cuja obrigação é zelar pela boa guarda e conservação dos documentos contábeis e fiscais, mormente quando já iniciados os trabalhos de auditoria tributária. Demais disso, como também já observado, restou evidenciado no processo procedimento meramente protelatório do sujeito passivo, mediante apresentação de documentos não solicitados pela fiscalização (notas fiscais de entrada e Dacon), no intuito de demonstrar diligência na tentativa de recuperação da documentação extraviada, para justificar novos pedidos de prorrogação de prazo, visando o cumprimento das exigências fiscais; bem mediante recusa ao recebimento de intimação, ensejando elaboração de Edital, fatos os quais concorreram para o embaraço ao célere andamento da fiscalização. Nesse ponto, importante ressaltar que a única documentação recuperada pela contribuinte, ao longo dos seis meses de trabalhos de auditoria, foi apenas cópia de 65 notas fiscais de saída, num conjunto de 6.837 notas fiscais de saídas emitidas no ano-calendário de 2006. Importante ressaltar, também, que as cópias das notas fiscais de saídas, parcialmente apresentadas pela interessada, confirmam as informações obtidas junto ao Fisco Estadual, quanto à receita de venda obtida. Por ora da impugnação, a interessada demonstra ter logrado recuperar parcela maior de documentos, porém, curiosamente, apenas aqueles tendentes a diminuir a receita considerada omitida, os quais seriam representativos de vendas canceladas. Tais fatos evidenciam a tentativa da pessoa jurídica em ocultar à fiscalização federal os documentos comprobatórios da vendas informadas à fiscalização estadual, cujo real montante no ano, de R$ 20.258.274,24, somente foi obtido pelo Auditor autuante por força da utilização de recurso disponibilizado mediante a celebração de Convênio entre as Fazendas Públicas, corroborado pelas informações obtidas das notas fiscais de saída parcialmente apresentadas pela autuada e pelas informações trazidas mediante diligência efetuada junto aos clientes da fiscalizada. Depreende-se do relatório que a fiscalização constatou a prática da apresentação das declarações, nos diversos trimestres do ano-calendário, com receitas iguais a zero ou significativamente inferior àquela informada à fiscalização estadual, representando um total anual de R$ 5.735.415,55 (IRPJ), o que, de modo algum, pode ser entendido como erro escusável. Além do mais, constatou o Fisco que também houve omissão de informação nas DCTF apresentadas, tendo sido entregues as Dacon com os valores de receitas zerados, o que permite atingir a conclusão da existência da reiterada declaração inexata das DIPJ, DCTF e Fl. 1453DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 63 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Dacon, mediante omissão sistemática dos valores devidos a título de IRPJ, CSLL, Pis e Cofins, com vistas a retardar o conhecimento das reais dimensões dos respectivos fatos geradores pela autoridade fazendária, sob o manto da regularidade aparente na entrega das declarações. Assim, resta claro o ânimo em fugir à tributação, ficando demonstrada a existência de fatos que, em tese, configuram crime contra a ordem tributária, definida no art. 1º inc. I, da Lei 8.137, de 1990, que dispõe: “Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias.” Pelas circunstâncias acima descritas, reputa-se irreparável o procedimento da fiscalização no tocante à conclusão pela aplicação da multa de oficio qualificada, consoante art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996: “Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: (...) II- cento e cinquenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (...).” Advirta-se que o intuito de fraude referido no inciso II acima se denota dos procedimentos reiterados da autuada em intentar impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, das dimensões do fato gerador da obrigação tributária, mediante entrega da DIPJ, porém com omissão das receitas auferidas, bem como por nada confessar em DCTF e Dacon, concorrendo, ainda, em desídia, quanto à boa guarda e conservação da documentação contábil e fiscal, justamente no curso da ação fiscal, restando plenamente configurada a hipótese prevista no art. 71 da Lei nº 4.502, de 1964: “Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária. I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.” No que concerne às alegações de inconstitucionalidade e ilegalidade, esclareça-se que, por estar devidamente fundamentada a exigência em normas validamente editadas, não cabe a este órgão administrativo perquirir de sua constitucionalidade, dado este controle não ser da alçada dos órgãos administrativos, mas sim, exclusivamente, do Poder Judiciário, nos termos do art. 102, incisos I, “a” e III, “b” e § 1º da Constituição Federal. Enquanto a norma não é declarada inconstitucional pelos órgãos competentes do Poder Judiciário e não é eliminada do sistema normativo, tem presunção de validade vinculante para a Administração Pública. Fl. 1454DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 64 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Quaisquer discussões que versem sobre a constitucionalidade, legalidade ou equidade das leis exorbitam da competência das autoridades administrativas, às quais cabe apenas cumprir as determinações da legislação em vigor, principalmente em se tratando de norma validamente editada, segundo o processo legislativo constitucionalmente estabelecido. E acrescente-se que o dever de observância das normas abrange também as normas complementares editadas no âmbito da Secretaria da Receita Federal – SRF, conforme expressa disposição da Portaria nº 58, de 17 de março de 2006, in verbis: “Art. 7º O julgador deve observar o disposto no art. 116, III, da Lei nº 8.112, de 1990, bem assim o entendimento da SRF expresso em atos normativos.” Nesse contexto, a autoridade administrativa, por força de sua vinculação ao texto da norma legal, e ao entendimento que a ele dá o Poder Executivo, deve limitar-se a aplicá-la, sem emitir qualquer juízo de valor acerca da sua constitucionalidade ou outros aspectos de sua validade. Confirmando esse posicionamento, a Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), dele fez constar o art. 62, o qual assim dispõe: “Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade”. Também, já foi editada Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), dispondo, in verbis: Súmula CARF Nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. A vedação ao julgador, de afastar a aplicação de lei, sob fundamento de inconstitucionalidade, foi, inclusive, inserida recentemente no Decreto nº 70.235, de 1972, o qual regulamenta o Processo Administrativo Fiscal, mediante introdução do art. 26-A, dada pela Lei nº 11.941, de 2009: “Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)”(negrejou-se) Aprecia-se, a seguir, a questão da responsabilidade tributária. Como ensina Paulo de Barros Carvalho, o direito cria suas próprias realidades, disciplinando os modos e as formas pelas quais os eventos ocorridos devem ser jurisdicizados e vertidos na linguagem competente, de forma a ingressar no mundo jurídico e produzir efeitos. Buscando o conceito do lançamento tributário constante da doutrina, infere-se que tem natureza constitutiva do crédito tributário, na data da expedição da “norma individual e concreta” produzida pela autoridade competente, qual seja, a autoridade administrativa de que trata o art. 142 do CTN. Fl. 1455DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 65 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 É essa “norma individual e concreta” produzida pela administração tributária que faz nascer, no direito positivo, a relação jurídica vinculando o sujeito ativo e o sujeito passivo, tendo como objetivo a satisfação da obrigação tributária. Pois bem, o ato administrativo, para ser válido, não pode prescindir do atributo da publicidade, ensejando, portanto, a sua notificação ao sujeito passivo. Assim, somente se instaura a relação jurídica quando notificado o sujeito passivo de ato produzido por autoridade competente. E este ato, por definição do próprio CTN, é o lançamento (art. 142 do CTN). Portanto, somente se instaura a relação jurídica entre os sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária por meio do lançamento notificado. Deveras, a finalidade do lançamento é a satisfação do crédito tributário, por quem de direito, ou seja, pelo sujeito passivo da obrigação tributária. E conforme definição constante do art. 121 do CTN, o sujeito passivo é identificado como contribuinte ou responsável. É contribuinte a pessoa que tenha relação direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; e responsável aquele que, sem se revestir da condição de contribuinte, tem sua obrigação decorrente de lei. Impõe-se, pois, como antes enfatizado neste voto, que a administração identifique no lançamento, não só o contribuinte, mas também o responsável, inclusive apontando os elementos necessários para caracterizar a responsabilidade solidária, a fim de trazer o responsável para dentro da relação jurídica tributária. A solidariedade importa reconhecer, na mesma relação jurídica, mais de um devedor, cada qual obrigado ao pagamento integral da dívida. Reproduz-se o exposto no PARECER/PGFN/CRJ/CAT/Nº 55, aprovado em 14 de janeiro de 2009: “20. A solidariedade entre contribuinte e responsável, por sua vez, ocorre quando a obrigação nasce em face do contribuinte mas, em decorrência de fato posterior, passa um terceiro a responder solidariamente com aquele, sem benefício de ordem. Nesse caso, respondem os dois igualmente, sendo a pretensão fiscal dirigida diretamente contra os dois. Eis a responsabilidade tributária solidária em sentido estrito.” (negrejou-se) Com efeito, o Decreto nº 70.235, de 1972, ao estabelecer os elementos formais que deve conter o auto de infração, determinou, dentre eles, a qualificação do autuado (art. 10), ensejando a reunião no lançamento de todos os sujeitos passivos identificados (contribuinte e/ou responsável). Do contrário, negar-se-ia, ao responsável, o direito ao contraditório e a ampla defesa, previstos na CF/88, relativamente à matéria que trata de sua própria responsabilização tributária. Por outro lado, dentre os requisitos da impugnação contidos no Decreto nº 70.235, de 1972, consta, expressamente, a necessária menção à qualificação do impugnante (art. 16, inciso II), permitindo-se concluir, inclusive, em caso de pluralidade de sujeitos no pólo passivo Fl. 1456DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 66 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 do lançamento tributário, que cada qual poderá defender-se em nome próprio da exigência fiscal que lhe foi particularmente imputada. Ainda no que concerne aos requisitos da impugnação, também do Código de Processo Civil, instituído pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, extrai-se que, para propor ou contestar ação, é necessário ter interesse e legitimidade (art. 3º). E mais: que ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei (art. 6º). Portanto, não configura interesse da pessoa jurídica a defesa dos sócios, quanto à responsabilidade, por ser matéria de imputação e interesse exclusivo das pessoas físicas diretamente relacionadas. Somente a questão levantada, quanto à substituição da pessoa jurídica pelo responsável pessoal, no pólo passivo da relação jurídica tributária, configura, de fato, matéria de interesse da autuada, ensejando a apreciação das razões de defesa apresentadas pela contribuinte, nesse sentido. Assim, a questão da responsabilidade tributária, propriamente dita, será apreciada considerando-se as razões de defesa levantadas pelas pessoas físicas identificadas nos Termos de Sujeição Passiva lavrados pela autoridade administrativa, as quais, no presente caso, têm a particularidade de serem idênticas àquelas trazidas pela empresa autuada. A fiscalização fundamentou a responsabilidade solidária dos sócios administradores na prática de sonegação, enquadrando a sujeição passiva nos artigos 124, I, e 135, I, do CTN, razão pela qual fez remissão ao art. 134, VII, do mesmo Diploma Legal: “Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.” “Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: (...) VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. (...).” “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” (negrejou-se) Fl. 1457DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 67 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 É entendimento da Administração Tributária que as disposições previstas no art. 124 do CTN tratam de responsabilidade solidária genérica, a qual não comporta benefício de ordem. E que havendo o enquadramento no art. 124, I, do CTN, por força do interesse comum, este deve ser demonstrado. A fiscalização deve demonstrar a existência de um liame inequívoco entre as atividades desempenhadas pelos integrantes do grupo econômico, fazendo constar que têm apenas aparência de unidades autônomas, quando, na verdade, a atuação é complementar; ou caracterizar confusão patrimonial, vinculação gerencial, coincidências de sócios e administradores, etc. Enquadram-se nesta hipótese, por exemplo, pessoas jurídicas que são sócias, de fato, de sociedade formalmente constituída, porquanto configuram um grupo econômico de fato. Também se enquadram nessa hipótese as sociedades comuns extintas, que continuam a exercer suas atividades por meio dos sócios. Ainda, entende-se que o art. 134 do CTN traz norma específica de solidariedade, qual seja, solidariedade por dependência, a qual, contrariamente daquela prevista no art. 124 do CTN, admite benefício de ordem. Na hipótese da solidariedade por dependência, cabe à fiscalização o ônus da prova de que as pessoas elencadas nos incisos do referido artigo intervieram ou foram omissas quanto aos atos relacionados ao fato gerador, sendo suficiente a caracterização do elemento subjetivo “culpa”, pois os responsáveis responderão apenas pelas penalidades de caráter moratório. De outro giro, se evidenciado o dolo conciliado ao excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatuto, a responsabilidade se desloca para o art. 135 do CTN, a qual sujeita os responsáveis também pela multa de ofício. O elemento subjetivo verificado na responsabilidade tratada no mencionado art. 135 é mais abrangente, qual seja, o dolo espécie, o qual comporta tanto o “dolo” quanto a “culpa”, admitindo-se, ainda, que o fato gerador pode ser anteriormente à infração à lei, conforme precedentes que ensejaram a Súmula 435 do STJ. Para configurar o excesso de poder, previsto no dispositivo acima, basta não ter previsão no contrato social ou estatuto. Por outro lado, a infração deve ser a texto expresso do contrato social ou estatuto, bem como da lei. Registre-se que a lei infringida não precisa ser, necessariamente, tributária, bastando apenas que as conseqüências se dêem na área tributária. Assim, na hipótese de constatados fatos os quais ensejam a qualificação da penalidade, tal como no caso presente, de sonegação fiscal, há a responsabilidade dos sócios administradores da empresa, ao tempo do fato gerador, segundo as disposições do art. 135, III, do CTN, dada a infração de lei, a qual acarretou a falta de recolhimento do tributo devido, pela ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Com efeito, a pessoa jurídica é uma ficção da lei, não sendo capaz, portanto, de implementar suas ações por si própria, mas sim por meio da atuação dos seus diretores, gerentes e representantes ou dos seus mandatários, prepostos e empregados, quem demonstra capacidade de expressar vontade, elemento subjetivo necessário para caracterizar o ato ilícito, do qual resulta a responsabilidade. Prosseguindo, ao contrário da tese esposada pela defesa, cumpre esclarecer que o referido art. 135, III, do CTN não desonera a contribuinte, em relação ao crédito tributário, Fl. 1458DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 68 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 porque trata, igualmente, de responsabilidade solidária, conforme entendimento expresso no Parecer PGFN/CRJ/CAT nº 55, de 2009, o qual se fundamenta na jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça –STJ. Por oportuno, reproduzem-se excertos do citado Parecer: “63. De início, achamos relevante rememorar as teses possíveis de serem adotadas no que tange à natureza da responsabilidade tributária decorrente da incidência do art. 135, III, do CTN (ver item III do parecer): i) Responsabilidade por substituição, exclusiva do administrador que incidiu numa das hipóteses legais; ii) Responsabilidade subsidiária, em sentido próprio, do administrador e “responsabilidade” principal da sociedade; iii) Responsabilidade principal do administrador e subsidiária da sociedade; iv) Responsabilidade subsidiária, em sentido impróprio, do administrador; v) Responsabilidade solidária do administrador que responde com a sociedade igualmente e sem benefício de ordem. 64. A mera leitura dos acórdãos do Superior Tribunal de Justiça pode levar confusão mental ao estudioso do tema. Em muitos acórdãos, lê-se que a responsabilidade tributária prevista no art. 135 do CTN é por substituição (p. ex., AgRg no REsp 724.180/PR, REsp 670.174/RJ). Noutros julgados, está expresso que a responsabilidade acolhida nesse preceito legal é subsidiária (p. ex., REsp 833.621/RS, REsp 545.080/MG); logo, por transferência tributária. Noutros, menciona-se a responsabilidade solidária (p. ex., REsp 86.439/ES, AgRg no AG 748.254/RS). Chegamos a encontrar ementa de acórdão em que se refere, simultaneamente, à responsabilidade subsidiária e à responsabilidade por substituição (EDcl no REsp 724.077/SP). 65. A existência de julgados aparentemente contraditórios, porém, não exime o intérprete da lei e da jurisprudência de examiná-los procurando coerência. Ainda que a lei não seja coerente, nem o seja a prática judicial, deve sê-lo o hermeneuta, por imposição não só de técnica, mas também de justiça. É o que indica Norberto BOBBIO: “Là dove la coerenza non è condizione di validità, è però pur sempre condizione per la giustizia dell’ordinamento” 1 (grifo do original). 66. Apesar da aparente dissonância, não cremos que exista verdadeira divergência jurisprudencial nesse ponto. Em verdade, o Superior Tribunal de Justiça simplesmente não acolhe a distinção feita doutrinariamente entre responsabilidade por substituição e por transferência. Assim, quando se lê que o sócio responde “por substituição”, não se quer desonerar a sociedade. Simplesmente, quer-se dizer que o sócio-gerente responde em lugar da (em substituição à) sociedade quando esta não adimple os créditos tributários e é caso de aplicação do art. 135, III, do CTN. 67. Na prática, em grande parte dos casos, a Fazenda Pública costuma buscar primeiro o patrimônio da sociedade para só então, em caso de insucesso, pesquisar bens pessoais dos administradores, o que é coerente com um sistema de responsabilidade subsidiária. Essa práxis é abonada pela jurisprudência, batizando-se essa operação de “redirecionamento da execução fiscal”. Neste, a ação de execução fiscal é ajuizada contra a sociedade e, não havendo satisfação do crédito, inclui-se o administrador no pólo passivo do processo executivo. Admite-se, ainda, que a ação de execução seja diretamente ajuizada contra sociedade e administrador, se o nome deste constar da Certidão da Dívida Ativa. Nessa hipótese, é incongruente afirmar que a 1 Teoria Generale del Diritto, Torino, Giappichelli, 1993, p. 234. Fl. 1459DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 69 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 responsabilidade do sócio-gerente é por substituição, visto que, no mesmo processo, está-se cobrando dele o crédito tributário sem “irresponsabilizar” a sociedade. 68. A análise da jurisprudência do STJ no que tange à responsabilidade derivada da aplicação do art. 135, III, do CTN deve se basear mais nos seus pressupostos e conclusões do que em atenção aos signos “substituição”, “pessoalmente”, “subsidiária” e “solidária” que comumente surgem qualificando a responsabilidade tributária do “sócio-gerente” que comete infração à lei. Assim, para se desvendar a natureza da responsabilidade acolhida, devemos partir, antes de tudo, da natureza dos atos que ensejam essa responsabilidade. 69. Como vimos no item anterior, o STJ, quando admite o chamamento do administrador à execução fiscal, parte da idéia de responsabilidade por ato ilícito. É a ilicitude que permite sua responsabilização, ilicitude esta que deve ter sido praticada durante o exercício da gerência. É irrelevante a condição de sócio; não é suficiente a condição de administrador; é necessária a prática de ato ilícito. 70. Pois bem. Se o elemento relevante para a caracterização da responsabilidade tributária do art. 135, III, do CTN fosse a condição de sócio, faria sentido a tese da responsabilidade subsidiária. Deveras, se o terceiro respondesse por ser sócio, seria plenamente razoável que demandasse o esgotamento do patrimônio da sociedade para que só então viesse a ser chamado a pagar o crédito tributário. Como, porém, não responde por ser sócio, mas porque, na condição de administrador, pratica ato ilícito, não faz o menor sentido que seja facultado a ele esquivar-se da responsabilidade exigindo que, primeiro, responda a sociedade para, só em caso de sua insolvabilidade, seja a ele imposta a sanção pela ilicitude. 71. A concepção de responsabilidade por ato ilícito exclui o caráter de subsidiariedade da obrigação do infrator. Este deve responder imediatamente por sua infração, independentemente da suficiência do patrimônio da pessoa jurídica. Eis o sentido de estar expresso no caput do art. 135 do CTN que são “pessoalmente responsáveis” os administradores infratores da lei. Dessa forma, deve ser excluída a tese da responsabilidade subsidiária em sentido próprio. 72. Dessa forma, ainda nos casos em que os julgados do STJ mencionam a “responsabilidade subsidiária”, só é razoável interpretá-los como referentes à responsabilidade subsidiária em sentido impróprio, tal qual já a conceituamos no início. Vale dizer, nesse caso, estariam os julgadores exigindo, para a responsabilização do administrador-infrator, três requisitos cumulativos: (a) a própria condição de administrador, (b) a prática de ato ilícito e (c) a ausência de pagamento do crédito tributário no prazo da lei ou do regulamento; não se deve exigir, porém, o esgotamento do patrimônio da pessoa jurídica. 73. O afastamento da tese da responsabilidade subsidiária ainda é corroborado por importante precedente da egrégia Primeira Seção. Trata-se dos Embargos de Divergência 702.232/RS (Rel. Min. Castro Meira, julgado em 14.9.2005 e publicado em 26.9.2005), o qual, apesar de ter por mira a presunção de certeza e liquidez da Certidão da Dívida Ativa, acabou por firmar que, estando o administrador (sócio-gerente) nela contemplado, pode ser a execução movida diretamente contra ele, ao lado da pessoa jurídica. Vejamos a ementa: “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ART. 135 DO CTN. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. EXECUÇÃO FUNDADA EM CDA QUE INDICA O NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. DISTINÇÃO. 1. Iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, que não constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se a Fazenda Pública, ao propor a ação, não visualizava qualquer fato capaz de estender a responsabilidade ao sócio-gerente e, Fl. 1460DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 70 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 posteriormente, pretende voltar-se também contra o seu patrimônio, deverá demonstrar infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da sociedade. 2. Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c⁄c o art. 3º da Lei n.º 6.830⁄80. 3. Caso a execução tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica e havendo indicação do nome do sócio-gerente na CDA como co-responsável tributário, não se trata de típico redirecionamento. Neste caso, o ônus da prova compete igualmente ao sócio, tendo em vista a presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa. 4. Na hipótese, a execução foi proposta com base em CDA da qual constava o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário, do que se conclui caber a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN. 5. Embargos de divergência providos” 74. Transcrevemos o trecho mais importante do voto do Min. Relator: “A questão dos autos (responsabilização tributária do sócio-gerente) aponta para três situações de fato distintas: a) execução promovida exclusivamente contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, cujo nome não constava da CDA; b) execução inicialmente proposta contra a pessoa jurídica e o sócio-gerente e c) execução promovida exclusivamente contra a pessoa jurídica, embora do título executivo constasse o nome do sócio-gerente como co-responsável. Cada uma dessas hipóteses implica solução jurídica diferenciada. No primeiro caso, correta a orientação adotada pela Primeira Turma. Iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o sócio- gerente, que não constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se da CDA consta apenas a pessoa jurídica como responsável tributária, decorre que a Fazenda Pública, ao propor a ação, não visualizava qualquer fato capaz de estender a responsabilidade também ao sócio- gerente. Se, posteriormente, pretende voltar-se também contra o patrimônio do sócio, deverá demonstrar a infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da sociedade. Nesse sentido, há precedentes de ambas as Turmas: (...) Na segunda hipótese, encontra-se correta a tese esposada pela Segunda Turma. Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a questão resolve-se com a inteligência do art. 204 do CTN c⁄c o art. 3º da Lei n.º 6.830⁄80, segundo os quais a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção relativa de liquidez e certeza (admite prova em contrário, a cargo do responsável), tendo o efeito de prova pré-constituída. Proposta a execução, simultaneamente, contra a pessoa jurídica e o sócio-gerente, haverá inversão do ônus da prova, cabendo a este último demonstrar que não se faz presente qualquer das hipóteses autorizativas do art. 135 do CTN. Nesta senda, também não há discordância entre as Turmas: (...) Fl. 1461DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 71 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Como se vê, as duas teses são perfeitamente conciliáveis, adotando-se uma ou outra a depender da situação fática subjacente à lide. A terceira situação não difere substancialmente das duas anteriores. Se da CDA consta o nome do sócio-gerente, mas a execução é proposta somente contra a pessoa jurídica, é de se reconhecer que o ônus da prova compete igualmente ao sócio, tendo em vista a presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa. Em conclusão: no caso em que a CDA já indica a figura do sócio-gerente como co- responsável tributário, tendo sido a ação proposta somente contra a pessoa jurídica ou também contra o sócio, há presunção relativa de liquidez e certeza do título que embasa a execução, cabendo o ônus da prova ao sócio. Na hipótese típica de redirecionamento, há presunção também relativa de que não estavam presentes, na propositura da ação, os requisitos necessários à constrição patrimonial do sócio. Nessa circunstância, inverte-se o ônus da prova, que passará à Fazenda Pública exeqüente” (grifo nosso). 75. De acordo com o voto do Min. Relator, há três situações admissíveis: i) o nome do administrador não está na CDA e a execução é ajuizada contra a pessoa jurídica: trata-se de redirecionamento em sentido estrito; ii) o nome do administrador está na CDA, mas a execução é ajuizada somente contra a pessoa jurídica: trata-se de redirecionamento em sentido impróprio, pois o responsável já consta do título executivo; iii) o nome do administrador está na CDA e a execução é ajuizada diretamente contra o sócio, ao lado da pessoa jurídica: não se trata de redirecionamento. 76. Para efeito de análise da responsabilidade derivada do art. 135, III, do CTN, é útil analisar a hipótese iii, em que se admite o ajuizamento da execução fiscal diretamente contra o administrador (sócio-gerente), o que denota a existência, desde o início, de pretensão do Fisco diretamente contra ele, em momento em que ainda não se procurou esgotar os bens do patrimônio da pessoa jurídica. 77. Deve-se notar que a admissão do responsável, desde o início, no pólo passivo do processo de execução não se resume a questão de legitimidade. Se se estivesse diante de processo de conhecimento, poder-se-ia estar diante de mera análise de legitimidade, pois uma pessoa pode participar desse tipo de processo ainda que não haja pretensão de direito material contra si, havendo o autor, mesmo no caso de improcedência, exercido seu direito de ação. 78. No processo de execução, as coisas se passam distintamente. Neste, não se admite o processamento da ação se o juízo não estiver convencido da existência da pretensão e da ação de direito material. É que a exigibilidade do crédito (ou, impropriamente, do “título executivo”) é pressuposto do processo de execução. É o que nos ensinam Luiz Guilherme MARINONI e Sérgio Cruz ARENHART: “O título executivo, judicial ou extrajudicial, deve conter obrigação certa, líquida e exigível. É o que prescreve claramente o art. 586 do CPC, em relação à execução de títulos extrajudiciais, e também o que decorre da leitura do contido nos arts. 475-I, § 2º, e 475-J do CPC. Tais características eram comumente associadas ao título executivo, mas na verdade – como agora fazem questão de esclarecer as novas redações dos arts. 580 e 586 (introduzidas pela Lei 11.382/2006) – são atributos da obrigação a ser executada. Ou Fl. 1462DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 72 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 seja, é a obrigação que deve ser certa, líquida e exigível e não propriamente o título” 2 (grifo nosso). 79. Dessa forma, se o STJ admite que, estando presumida a responsabilidade do sócio- gerente (mencionado na CDA), é possível que a execução seja ajuizada diretamente contra ele, está também admitindo que, nessa hipótese, a Fazenda Pública tem, desde o início, pretensão plenamente exigível contra esse administrador, pois não é possível impor a execução a alguém contra quem não se tem obrigação exigível. Ora, se a obrigação contra o responsável é desde já exigível, não dependendo de condição futura (como, p. ex., o esgotamento da busca do patrimônio da pessoa jurídica), é insustentável defender que essa responsabilidade seja subsidiária em sentido próprio. 80. Note-se bem a diferença: (a) no processo de conhecimento, o juiz pode permitir que figure no pólo passivo da demanda pessoa contra quem não tenha o autor ainda crédito exigível (por exemplo, obrigação com condição ou termo); (b) no processo de execução, o juiz não pode permitir que figure no pólo passivo da demanda pessoa contra quem não tenha o autor crédito exigível. Logo, se a jurisprudência permite que a execução seja proposta contra o terceiro – responsável –, está, conseqüentemente, admitindo que tem este obrigação exigível para com a Fazenda Pública. 81. No processo de execução, o juiz, para admitir o processamento da ação, parte do direito material já atestado. Como diz Paulo Cesar CONRADO: “(...) i) se, por meio do primeiro (processo de conhecimento), o Estado-juiz ‘diz o direito material tributário’ (partindo dos fatos sociais que foram reconstruídos, no processo, por meio da linguagem das provas), ii) no processo de execução, o Estado-juiz parte do ‘direito material tributário já dito’, reconhecendo que a obrigação (tributário ou sua anversa) já se encontra ‘dita’ (...)” 3 . A citação encaixa-se perfeitamente em nosso caso. Se o STJ admite a execução contra o administrador, diretamente e não por mero redirecionamento, é porque reconhece, por pressuposto, a exigibilidade da obrigação do responsável, o qual, nesse caso, não responde por mera subsidiariedade. Do contrário, estar-se-ia admitindo “denunciação da lide realizada pelo autor em processo de execução”, o que é inadmissível, ao menos no Brasil 4 . 82. Não existe ação de execução sem a presença de pretensão a uma prestação exigível. O processamento dessa ação depende da existência de pretensão a ser exercida. Assim, no processo executório, diferentemente do processo cognitivo, é válida a afirmação de F.C. PONTES DE MIRANDA no sentido de que “se se exerce a ação, exerce-se a pretensão de que faz parte” 5 . Destarte, podemos assegurar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao admitir o ajuizamento da execução fiscal diretamente contra o sócio-gerente, ao lado da sociedade, está por admitir também que a pretensão contra este é desde já exigível, podendo o Fisco ingressar em seu patrimônio sem que seja necessário esgotar a busca de bens da empresa. Assim, deve-se excluir tanto a tese da responsabilidade subsidiária (em sentido próprio) do administrador quanto a tese da responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica. 83. Por força do mesmo julgado (EREsp 702.232/RS), absolutamente seguido pelas Turmas que compõem a Primeira Seção daquela colenda Corte Superior, que admite que figurem como réus da execução tanto o administrador quanto a pessoa jurídica, não é possível acolher a tese da responsabilidade por substituição. Ora, se o administrador responde ao lado da pessoa jurídica, obviamente, sua responsabilidade não é exclusiva, não devendo ser desonerada a sociedade empresária. 2 Curso de Processo Civil – Execução, v. 3, São Paulo, RT, 2007, p. 119. 3 Tutela Jurisdicional Diferenciada (Cautelar e Satisfativa) em Matéria Tributária, in Processo Tributário Analítico, São Paulo, Dialética, 2003, p. 130. 4 A observação é do Dr. João Batista de Figueiredo, Procurador da Fazenda Nacional atuante perante o Superior Tribunal de Justiça, ex-responsável pelo acompanhamento especial da PGFN naquela Corte. 5 Tratado de Direito Privado, t. VI, 1ª ed., Campinas, Bookseller, 2000, p. 105. Fl. 1463DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 73 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 84. Realmente, preocupando-se o Direito Tributário com o fato econômico da circulação de riqueza, se a pessoa jurídica promove esse fato econômico, surge para si a obrigação tributária, independentemente de haver ilicitude ou não por parte dos administradores. Não há o menor sentido em “desonerar” dos respectivos tributos a pessoa jurídica que “auferiu faturamento”, “vendeu mercadorias”, “prestou serviços”. Portanto, deve ser excluída a tese da responsabilidade tributária exclusiva, por substituição propriamente dita. 85. Por tudo isso, cremos que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sustenta, em substância, a tese da responsabilidade solidária. Essa conclusão é confirmada por precedente em que a própria Fazenda Pública saiu derrotada. Trata-se do REsp 717.717/SP, em que a Primeira Seção do STJ, apesar de ter acatado tese desfavorável ao INSS, negando validade à interpretação do art. 13 da Lei 8.620/93 que permitia a responsabilização de sócios sem poderes de gerência, arrimou-se no art. 1.016 do atual Código Civil, que determina a responsabilidade solidária dos administradores perante terceiros (inclusive o Fisco). A idéia principal desse acórdão é que, ainda em relação às contribuições para a Seguridade Social, os sócios-gerentes somente são “solidariamente” responsáveis quando cometerem um dos atos do art. 135 do CTN. Ora, assim, presumiu-se que a responsabilidade do art. 135 é solidária. 86. De fato, representando as normas de responsabilidade tributária “garantia” especial ao crédito tributário, não faz sentido algum interpretar o Código Tributário Nacional de modo a dotar essa espécie de crédito de menor garantia que os créditos comuns da empresa para com terceiros. Assim, se, por força do Código Civil, respondem os administradores solidariamente com a pessoa jurídica pelos atos ilícitos que cometerem, não é possível aceitar que, se o ato ilícito for cometido contra a Administração Tributária, a responsabilidade desse administrador fique condicionado à ausência de bens da sociedade, bem como não é correto defender que a pessoa jurídica fique desonerada 6 . 87. A tese da responsabilidade subsidiária – em sentido próprio – peca por ler implícito no art. 135 do CTN a condição de “impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte” (pessoa jurídica), condição esta que só está expressa no art. 134 do CTN, que, de fato, instituiu responsabilidade subsidiária para as pessoas ali descritas. Demais disso, se a responsabilidade do art. 135 do CTN também fosse subsidiária, perderia sentido o inciso I desse mesmo art. 135. Qual é o sentido de responsabilizar subsidiariamente, pela prática de ato ilícito, quem já é responsável subsidiário? O único sentido possível do inciso I do art. 135 do CTN é o seguinte: os responsáveis subsidiários do art. 134, caso pratiquem ilicitude, passam a ter responsabilidade solidária, respondendo juntamente com a pessoa jurídica independentemente de haver “impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal” por parte desta; nesse caso, a responsabilidade subsidiária cede para a responsabilidade solidária, que é mais rigorosa. 88. Por sua vez, a tese da responsabilidade por substituição, pessoal e exclusiva, peca por prever implícito no art. 135 do CTN a desoneração da pessoa jurídica contribuinte, coisa que não está dita nem insinuada nesse dispositivo legal. A desoneração do contribuinte não pode ocorrer por obra de mera interpretação extensiva; demanda, rigorosamente, norma expressa de desoneração. Logo, não havendo qualquer preceito que afaste o dever da pessoa jurídica de pagar o crédito tributário, continua ela com este dever, sem óbice para a exigência de pagamento também do terceiro responsável. 6 A menção ao regramento do Código Civil, que também impõe a responsabilidade solidária dos administradores que infringirem a lei, é feita com maestria pelo eminente Procurador da Fazenda Nacional Dr. Marcus Abraham, em artigo científico ainda pendente de publicação. Também faz referência à responsabilidade solidária dos sócios- gerentes, em decorrência do Código Civil, José Eduardo SOARES E MELO: Curso de Direito Tributário, 4ª ed., São Paulo, Dialética, 2005, p. 211. Fl. 1464DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 74 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 89. Em verdade, a responsabilidade tributária imposta ao administrador em decorrência da prática de ato ilícito é, no que tange ao nascimento, à natureza e à cobrança, autônoma da responsabilidade (em sentido amplo) da pessoa jurídica contribuinte pelo pagamento do crédito tributário. O dever desta decorre de ato lícito: o fato jurídico tributário propriamente dito (evento econômico – produção, circulação ou detenção de riqueza). Já a responsabilidade daquele decorre de ato ilícito: a “infração de lei” prevista no caput do art. 135 do CTN. A hipótese normativa de nascimento duma obrigação é fato lícito; a doutra, fato ilícito. Em substância, as naturezas de ambas as obrigações são distintas. A obrigação do responsável é tributária tão-só mediatamente, pois a norma que a impõe remete seu prescritor à obrigação tributária stricto sensu. Em suma, trata-se de obrigações distintas, autônomas (nesses termos), atadas entre si simplesmente pelo nexo de adimplemento: o pagamento duma extingue a outra. 90. Assim, surgindo a responsabilidade do administrador-infrator, não temos uma obrigação solidária propriamente dita, senão obrigações solidárias. Explicamos. Não temos uma obrigação unitária com pluralidade de sujeitos passivos na relação jurídica. Temos, isto sim, duas ou mais obrigações, ligadas pelo vínculo da solidariedade. É o que a doutrina antiga chamava de solidariedade imprópria. 91 J.M. de CARVALHO SANTOS 7 , citando a lição de WINDSCHEID baseada no direito romano, diferenciava a solidariedade perfeita da solidariedade imperfeita. Na primeira, haveria unidade de obrigação e pluralidade de sujeitos. Na última, haveria pluralidade de obrigações e unidade de execução. Essa distinção também foi mencionada por Paulo de LACERDA 8 . F.C. PONTES DE MIRANDA 9 , por sua vez, assim explica os conceitos de que estamos tratando: “Entre diferentes créditos do mesmo credor contra diferentes devedores, pode dar-se que um se libere se o outro solve a dívida. A causa seria a mesma, na solidariedade: na solidariedade imperfeita, há duas ou mais, conforme o número de devedores. Pode-se dizer que a solidariedade dita imperfeita não é solidariedade? Não. O que não se confunde com a solidariedade é a concorrência de pretensões sem solidariedade”. 92. A utilidade do conceito de solidariedade imperfeita para a análise da responsabilidade do terceiro infrator está em observar que sua obrigação não se confunde com a obrigação do contribuinte. As referidas obrigações nascem em momentos distintos, têm natureza distinta uma da outra e podem ser declaradas pela autoridade competente em momentos distintos; nesse sentido, são autônomas. Sem embargo disso, há entre elas nexo de adimplemento, de modo que o pagamento duma obrigação extingue a outra, por isso podemos dizer que são obrigações solidárias (solidariedade imperfeita). Além disso, a responsabilidade em sentido estrito (do administrador que incorre no art. 135 do CTN) é subordinada à obrigação tributária do contribuinte, no sentido de que sua existência, validade e eficácia dependem de ser existente, válida e eficaz esta última. Isso demonstra que estamos diante de relação jurídica de garantia. Nesse sentido, a obrigação do responsável é subordinada (à existência, validade e eficácia da obrigação do contribuinte). 93. Enfim, tomando por base a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cremos que devam ser descartadas as teses da responsabilidade substitutiva e subsidiária (em sentido próprio) do administrador que comete ato ilícito e incorre no art. 135 do CTN. Assim, quando se lê nos julgados a menção de que respondem os “sócios-gerentes” “por substituição”, deve-se entender aí meramente a referência à responsabilidade em sentido amplo, em que o responsável responde “em lugar” do contribuinte. Por sua vez, nas ementas em que se observa a expressão “responsabilidade subsidiária”, somente 7 Código Civil Brasileiro Interpretado, v. 11, 12ª ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1984, pp. 178-9. 8 Manual do Código Civil Brasileiro – Direito das Obrigações, v. 10, Rio de Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos, 1928, p. 225. 9 Tratado de Direito Privado, t. XXII, 1ª ed., Campinas, Bookseller, 2000, p. 402. Fl. 1465DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 75 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 podemos aí tomar a responsabilidade subsidiária em sentido impróprio, a qual exige, além da condição de administrador e da prática de ato ilícito, a ausência pagamento pontual do tributo (a antiga “insolvência comercial”), e não a insolvabilidade do contribuinte (pessoa jurídica). A responsabilidade subsidiária em sentido impróprio confunde-se, em seus efeitos práticos, com a responsabilidade solidária. 94. Assim, em conclusão, restando somente as teses da responsabilidade subsidiária em sentido impróprio e a da responsabilidade solidária, pensamos ser mais adequada a adoção desta última, seja em razão dos fundamentos encontrados nos mais diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça, seja em razão da interpretação sistemática da ordenação tributária. Logo, o terceiro que (a) for administrador e (b) cometer o ato ilícito no exercício da gerência da empresa responde solidariamente com a pessoa jurídica pelo pagamento do crédito tributário, sendo sua responsabilidade (do administrador-infrator) autônoma da obrigação do contribuinte quanto ao nascimento, à natureza e à cobrança, mas subordinada quanto à existência, validade e eficácia. Demais disso, as responsabilidades de cada responsável são autônomas entre si, quanto à existência, validade e eficácia, sendo atadas tão-somente pelo nexo de adimplemento. 95. Por fim, ressalvamos que o art. 135, III, do CTN pode ser aplicado para responsabilizar não só o administrador de direito, mas também o administrador de fato da empresa. Assim, ainda que o estatuto ou contrato social não confira poderes a um dos sócios para praticar atos de gerência, se este é o administrador de fato da pessoa jurídica, deve ser igualmente responsabilizado pela prática de atos ilícitos.” Nesse mesmo sentido, colaciona-se a jurisprudência abaixo: “Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - Acórdão nº 107-07841, de 10/11/2004 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO – OBRIGAÇÃO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - Comprovado que, no exercício de sua administração praticara os sócios, gerentes ou representantes da pessoa jurídica atos com excesso de poderes ou infração de lei, tipificada estará a sua responsabilidade solidária prescrita pelo art. 135 do Código Tributário Nacional.” (negrejou-se e grifou-se) No caso presente, como já enfatizado, não se olvida ter havido infração de lei com repercussão no âmbito tributário, dada a ocorrência da subtração de rendimentos à tributação, por meio de sonegação, a qual implicou, inclusive, a qualificação da penalidade. Assim, andou bem a fiscalização em enquadrar a responsabilidade nas disposições do art. 135 do CTN, quando a multa de ofício atinge o responsável; bem como andou bem em considerar referida responsabilidade como de natureza solidária. Porém, equivocou-se a autoridade fiscal ao especificar como atingidas as disposições do inciso I do art. 135, combinadas com o art. 134, VII, do CTN, as quais se reportam ao sócio, no caso de liquidação de sociedade de pessoas; pois a hipótese atinge o sócio, na qualidade de diretor, gerente ou representante de pessoa jurídica de direito privado, ou seja, na qualidade de administrador, como previsto no inciso III do referido art. 135 do CTN. Nesse contexto, assiste razão aos interessados quanto ao erro de enquadramento legal, acerca da responsabilidade. Porém, tal erro não constituiu vício insanável, porque o fato o qual ensejou a responsabilização dos administradores, qual seja, a prática de sonegação fiscal, foi corretamente descrito no Auto de Infração, cuja inteligência foi perfeitamente atingida pelos sujeitos passivos identificados como responsáveis, como demonstrado no conteúdo de suas respectivas impugnações, inexistindo, portanto, cerceamento de defesa. Fl. 1466DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 76 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Enfatize-se que o fiscal autuante não responsabilizou os sócios, pura e simplesmente por se enquadrarem em tal condição, como arguido na defesa, mas sim porque constatada, na respectiva administração, a prática de infração à lei, mediante conduta dolosa, tipificadora de sonegação fiscal, conforme fartamente demonstrado. De fato, extrai-se do contrato social da empresa que os sócios responsabilizados exercem a condição de administradores, sendo competentes para praticar todos os atos de administração, compreendidos os de gestão e representação da sociedade, inclusive praticando operações financeiras e bancárias (fls. 11/21), sendo que os próprios impugnantes reconhecem exercerem a atividade de administradores, mais especificamente, na área comercial, dirigindo as compras e as vendas, atuando, exatamente, portanto, no âmago da presente infração (omissão de receitas decorrentes de emissão de nota fiscal de vendas não declaradas). Nesse contexto, subsiste a sujeição passiva dos sócios administradores expressamente responsabilizados na autuação. Por todo o exposto, VOTO no sentido de JULGAR IMPROCEDENTES as impugnações e PROCEDENTES as exigências fiscais, mantendo-se no pólo passivo da obrigação tributária, inclusive, os sócios administradores, qualificados como responsáveis solidários, consoante Termos de Sujeição Passiva Solidária de fls. 719 e 721. Do Recurso Voluntário Os sujeitos passivos FRIGEL INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS LTDA, ALLY FAYDIN E SONIA MARIA FAYDIN SILVA, inconformados com a decisão a quo, interpuseram recurso voluntário, no qual apresentam, em síntese, os argumentos anteriormente expendidos, rebatem as conclusões da decisão recorrida e requerem o provimento do seu pedido. PRELIMINARMENTE - DECISÃO NULA 08. Reza o artigo 59 do Decreto 70.235 de 1972 que será nula a decisão proferida por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Desta forma, não é possível ao julgador menosprezar o direito de defesa, diminuindo a importância dos temas e teses elencados. 09. Contrariando o esperado, o julgador "a quo " deixou de proferir decisão que viesse a suprir os vícios existentes no auto de infração; faltou com o seu dever de conceder a paz social outrora atingida. Sua a decisão não se manifestou de forma fundamentada, deixou de cumprir com o preceito constitucional da motivação dos atos administrativos, ignorou a legislação vigente, e preteriu o direito de defesa da Recorrente. Portanto viciou sua decisão em ilegalidade, rebaixando-a ao patamar de uma decisão nula; e decisão nula, é decisão inexistente !! 10. Conforme será consubstancialmente demonstrado abaixo, o decisório " a quo " eivou-se com vícios de interpretação, deixou de apreciar legislação apontada, não aplicou regras de antinomia de normas, e infringiu a constituição federal. Fl. 1467DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 77 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Preterição do Direito de Defesa 11. A decisão guerreada tem inicio com um verdadeiro espancamento a Constituição Federal. Embora alegue em seu voto, que a sustentação oral não é prevista no decreto 70.235/72, existindo para tanto apenas autorização desta modalidade de defesa Recursal Administrativa, é de se verificar que o julgador ao fazer esta interpretação, retirou da Recorrente um de seus direitos constitucionais, ou seja, o de defender-se por todos os meios e formas em direito admitidos. 12. Fez-se neste ato decisório, a única interpretação que não era possível no caso em concreto. Afirmou-se que o decreto 70.235/72 não fez menção a sustentação oral, e por este motivo estaria implicitamente proibida tal sustentação. Entretanto, tal proibição implícita do decreto não foi recepcionada pela nossa Carta Magna, que garante a todos, sem qualquer exceção, em processo judicial ou administrativo, o exercício do contraditório e da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes. 13. Não franquear à Recorrente o direito de exercer a defesa por sustentação oral, é um erro processual administrativo gravíssimo, já que fundamentou- se em regra não recepcionada pela Carta Magna de 1988. 14. A não recepção a esta proibição implícita do Decreto 70.235/72 é muito evidente, já que pelo critério da hierarquia das normas: a) entre norma geral e norma Constitucional, prevalece a norma Constitucional; b) entre norma Constitucional e Principio Constitucional, prevalece o Principio constitucional; Portanto: ...entre norma geral e Principio Constitucional, em qualquer hipótese, deve prevalecer o Principio Constitucional. 15. Deve prevalecer o princípio por uma questão de preservação do sistema jurídico, não há como ser diferente. Aliás, uma das maiores lições do Ilustre Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, lição esta citada inclusive por outro ilustre Professor Roque Antônio Carraza é de que o " Princípio é o Mandamento Nuclear do Sistema". 16. Uma norma ordinária não encontra força para invadir a esfera dos preceitos Constitucionais, e jamais poderá acabar com o que há de mais protegido e precioso dentro daquele sistema inalcançável, o seu mandamento nuclear. 17. Portanto, não há de se falar era impossibilidade da Recorrente apresentar sustentação oral era primeira instância administrativa, com fundamento em um simples decreto, Fl. 1468DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 78 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 já que nesta hipótese, haverá colisão de uma norma ordinária com um Principio Constitucional. A restrição ao alcance de um Princípio Constitucional, somente pode ocorrer com a colisão deste com outro Principio Constitucional, jamais ocorrerá restrição de seu alcance, quando a colisão se der com uma simples norma ordinária. Nesta situação o Princípio Constitucional continuará sendo absoluto. 18. Não há na doutrina, ou jurisprudência de nossos Egrégios Tribunais Superiores, outros entendimentos, senão o de preservar o sistema jurídico na sua hierarquia normativa, e dentro desta hierarquia fazer valer a jóia do sistema, ou seja, o Princípio Constitucional. Este possui abrangência vertical e horizontal absolutas, ou seja, tanto pela análise processual quanto pela material. Resta à este Egrégio Conselho, determinar o retorno dos autos a primeira instância administrativa, para que a Recorrente possa fazer valer o seu direito constitucionalmente garantido, de exercer a ampla defesa com todos os meios e recursos a ela inerentes. Preterição do direito de Defesa - Leitura Desatenta da Impugnação 19. A preterição ao direito de defesa da Recorrente foi tanta, que o julgador " a quo " ignorou a principal tese de defesa da Recorrente, e não se manifestou em seu voto, quanto a vigência da Lei Complementar 939/03 no Estado de São Paulo; entretanto, se manifestou quanto a inconstitucionalidade de lei, matéria não aventada pela Recorrente, que quedou-se em falar sobre ilegalidade e inconstitucionalidade de ato administrativo, o que é muito diferente, inclusive porque lei e ato se diferem desde a sua nascente, já que em regra a lei nasce no legislativo e o ato, no executivo, e a exceção a esta regra é atividade secundária dos poderes. 20. Desta forma, a Recorrente teve sua defesa preterida em vários momentos : a) quando o julgador " a quo ", não lhe concedeu o direito constitucional de efetuar sustentação oral; b) quando o julgador "a quo sequer se manifestou em seu voto sobre a principal tese de defesa da Recorrente, ou seja, não observância da Lei Complementar 939/03; o) quando deixa nítida a sua preterição pela análise da peça de impugnação, ao se manifestar inclusive sobre forma de inconstitucionalidade não aventada. 21. O decreto 70.235/72, determina que é nula a decisão proferida com preterição do direito de defesa; assim, é direito da defesa utilizar-se dos Princípios Constitucionais; é direito da defesa ter a sua tese analisada atentamente; e, não tendo ocorrido nenhuma das hipóteses acima, não resta outra solução, senão declarar a nulidade da decisão de primeira instância, devendo os autos serem remetidos aquele órgão julgador, para que o mesmo profira uma decisão válida, o que constitui um direito da Recorrente. Falta de Motivação na Decisão 22. Cabe ressaltar que o artigo 93, X da Constituição Federal de 1988 exige que toda decisão administrativa seja motivada, desta forma, trata-se de uma mensagem que obriga Fl. 1469DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 79 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 que a decisão " a quo " ora guerreada explicite, exteriorize os motivos e as razões porque assim decidiu, após a apreciação de todas as questões de fato e de direito, que as partes colocaram sob sua análise. 23. Coube ao julgador " a quo no caso em tela, externar o motivo pelo qual ignorou durante todo o voto, a principal tese da Recorrente, ou seja, a ilegalidade da troca de informações entre o fisco federal e o fisco do Estado de São Paulo, devido a proibição legal de fornecimento de informações pelo agente do fisco estadual, quando não autorizado por lei, conforme Decreto 939/03, fato que contaminou qualquer prova obtida pelo auditor fiscal a partir desses dados, em conformidade com a sedimentada tese dos frutos da árvore envenenada. Não é permitido ao julgador declinar da aplicação de norma legal vigente, e muito menos não expressar os motivos pelo qual não o fez. Julgador se Manifesta sobre matéria não abordada 24. Conforme percebemos pelo voto do Julgador Relator, após as considerações de admissibilidade da impugnação, o mesmo se manifestou quanto a representação para fins penais, sem que tenha sido esta matéria objeto do recurso, o que demonstra que o julgador fez considerações além do universo delimitado pela Impugnante ora Recorrente, o que é vedado por lei. Ao julgador não cabe manifestações sobre pontos que não foram objetos de impugnação ou recurso! FUNDAMENTOS DO RECURSO 25. É de rigor observar que, a peça impugnatória não recebeu a análise profunda esperada, sendo que as demonstrações de violação de preceitos constitucionais não receberam o seu devido tratamento, motivo pelo qual, aqui, se procura trazê-los de forma mais explícita; afim de que, a transposição de tais preceitos, se torne definitivamente barreira intransponível. 26. O julgador "a quo " minimizou os debates, reduzindo sua importância; e o fez, ao ignorar os debates sugeridos sobre ilicitude de obtenção de documentos, infração aos Princípios Constitucionais, e ignorância total a legislação estadual, que limita o fornecimento de dados fiscais no Estado de São Paulo, quando não amparado por lei. 27. O julgador " a quo não atentou que a discussão sugerida ultrapassa as meras fronteiras de alegações, recaindo em Princípios Constitucionais Administrativos, Princípios de Garantias Constitucionais, ofensa ao contraditório e ampla defesa, inexistência de revogação normativa. 28. Uma das formas pela qual, se mostra o menosprezo que os agentes públicos devotam aos Princípios Constitucionais, e na aplicação da lei tributária, onde se ultrapassam todas as barreiras dos Princípios Constitucionais, como se eles não existissem, dando cada um a sua própria interpretação, como se ordenamento menor fosse. Fl. 1470DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 80 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 29. Aliás, com muita propriedade, os juristas tem discutido a responsabilidade do agente público, o que talvez seja a única forma de diminuir determinadas situações, em que são colocadas as empresas e os empresários, como no caso em tela. Princípios Constitucionais da Administração Pública 30. Ao apresentar a sua Impugnação Administrativa, a Recorrente lembrou ao julgador " a quo da necessidade de se observar os Princípios Constitucionais da Administração Pública. Mencionou aqueles elencados no artigo 37, da Constituição Federal, ou seja, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, dando ênfase à necessidade de se observar ao Principio da Legalidade. Lembrou ainda que a legalidade é uma garantia da pessoa, tanto que encontra abrigo também no artigo 5o., da Magna Carta. 31. Esta observância, conforme explanado na peça de Impugnação, fez com que o direito público encontre o seu antagonismo no direito privado, já que no direito privado é possível que se faça tudo, o que a lei não proíbe. Porém no direito administrativo, os atos da administração estão limitados aquilo que a lei expressamente autoriza, caracterizando uma relação direta de subordinação da administração pública a lei. 32. Assim, carece de legalidade a decisão do julgador " a quo ", quando afirma que não existiu ofensa a Lei Complementar 939/03. Ao discorrer que os direitos, as garantias e os princípios constitucionais, não consistem em disposições absolutas, o julgador deixou de observar, que em face de um Principio Constitucional, apenas outro Principio Constitucional de igual valor, possui força para limitar a abrangência absoluta daquele. 33. Jamais a Lei Complementar 104/2001, tem condições jurídicas de superar o Princípio da Legalidade, insculpido no artigo 5o. e 37 da Constituição Federal. Desta forma, não possui sustentação jurídica o entendimento do órgão julgador; tanto que não conseguiu embasar qualquer jurisprudência, no sentido de limitação de um Princípio Constitucional por uma norma ordinária. 34. A Lei Complementar 939/03, foi criada pelo Legislativo Paulista, para garantir os direitos do contribuinte do Estado de São Paulo, em face aos abusos cometidos por agentes públicos. Ela exige a preservação, pela administração tributária, do sigilo de seus negócios, documentos e operações, exceto nas hipóteses previstas em lei. 35. Uma portaria não é lei, portanto, ainda que a Lei Complementar 104/2001 de abrangência nacional, autorize a troca de informações fiscais mediante simples convênio, o legislador do Estado de São Paulo, restringiu esta troca de informações a normatização legal. 36. Impor a permissiva da Lei Complementar 104/2001, em face da a Lei Complementar 939/03 que tem abrangência no Estado de São Paulo, é desrespeitar a Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo e, em consequência, a sociedade por ela representada. 37. Deve prevalecer o entendimento da Lei Complementar 939/03, por vários motivos de resolução jurídica, que o sistema já determinou. Existe todo um regramento para decidir sobre a validade de uma norma, quanto existe conflito de normas aparentes, de tal forma que não aplicar os regramentos pré-determinados, seria legitimar que o executivo, passasse a Fl. 1471DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 81 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 legislar através da criação de um tersum genus, ou seja, uma terceira lei criada pelo executivo. Assim, aplicando os regramentos legais para a resolução do conflito aparente de normas, teremos que em todas as hipóteses, deve prevalecer a Lei Complementar 939/03. 38. Segundo a Lei de Introdução ao Código Civil, a lei posterior revoga a anterior quando seja com ela incompatível. Quanto aos critérios de antinomia, temos que lei especial revoga lei geral. 39. Sob qualquer ângulo de análise, deve prevalecer a Lei complementar 939/03, posto que: a) é posterior a Lei Complementar 104/2001, portanto quando não permitiu a troca de informações através de convênio, revogou tacitamente aquela norma neste particular para o Estado de São Paulo; b) no Estado de São Paulo, a LC 939/03 tem status de norma especial, já que sua abrangência é específica para o Estado, enquanto que a Lei Complementar 104/2001 é geral. Assim deve prevalecer a Lei Complementar 939/03 por ser especial em relação a LC 104/2001, já que limita o seu alcance a situação especifica de contribuinte do Estado de São Paulo. c) Não existe hierarquia entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios, já que são entes federados de mesmo nível hierárquico. Desta forma, também não existe hierarquia de normas entre os entes da federação. 40. Quando o agente do Estado de São Paulo, recebeu requerimento de informações, com fundamento em convênio firmado com base na Lei Complementar 104/2001, ele deveria ter negado o repasse de tais informações. A ilegalidade se consuma, no momento em que o agente do Estado de São Paulo repassou informações em desacordo com a Lei Complementa 939/03. 41. Segundo a Lei Complementar 939/03 vigente no Estado de São Paulo, somente uma lei poderia determinar a forma de repasse dessas informações, e esta lei ainda não exista na dada dos fatos. Portanto, qualquer informação passada naquele momento foi ilegal, e consequentemente ofendeu ao Princípio da Legalidade insculpido no artigo 5°. e 37, da Constituição Federal. 42. Assim, o auditor fiscal recebeu informações, que na sua origem, se revestiram do vício da ilegalidade, e, portanto, não podem embasar o Procedimento Fiscal. 43. Referida ilegalidade foi demonstrada na Impugnação, e a sua contaminação ao restante do procedimento, é matéria sedimentada no Pretório Excelso, conforme se verifica: " The Fruits of the poisonous tree. (...) Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptação telefônica - à falta da lei que, nos termos do referido dispositivo, venha a discipliná-la e viabilizá-la -contamina outros elementos probatórios eventualmente coligidos, oriundos, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta." (HC 73.351, Rei. Min. limar Galvão, julgamento em 9-5-1996, Plenário, DJ de 19-3-1999 Fl. 1472DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 82 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 44. Quando chamado a se manifestar sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal não aceita a prova ilícita, chegando alguns de nossos Ministros a dar-lhe a denominação de " prova imprestável ". O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Melo advoga na defesa da imprestabilidade das prova obtidas por meios ilícitos. É o que argumenta nesse voto: (...) a absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata- se de consequência que deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova - de qualquer prova - cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário. A prova ilícita á prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica. .(STF, AP 307-3, Rei. Min. Celso de Mello, DJU 13/10/1995). 45. A ofensa ao Princípio da Legalidade também está sedimentada no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, e tal fato foi informado na peça de Impugnação: 14 ° TURMA. EM SÃO PAULO ACÓRDÃO N° 16-19820 de 11 de Dezembro de 2008 EMENTA: NULIDADE. É nulo o lançamento se lavrado em desconformidade com as determinações legais e normativas aplicáveis, o que acarreta cerceamento ao direito de defesa do contribuinte. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos. O lançamento deve ser revisto de ofício pela autoridade administrativa, na forma da Lei 9.784/99. PEDIDO DE INTIMAÇÃO DIRIGIDA EXCLUSIVAMENTE AO PATRONO DA EMPRESA NO ENDEREÇO DAQUELE. IMPOSSIBILIDADE. É descabida a pretensão de intimações, publicações ou notificações dirigidas ao Patrono da Impugnante em endereço diverso de seu domicílio fiscal tendo em vista o § 4 o do art. 23 do Decreto 70.235/72. 46. Desta forma, ao contrário do entendimento do Julgador " a quo " , não é possível a troca de informações ocorrida, pois teríamos: a) Ofensa a Lei de Introdução do Código Civil, que determina que lei posterior revoga lei anterior, naquilo que com ela for incompatível; b) Ofensa aos Princípios de resolução de conflito aparente de normas; Fl. 1473DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 83 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 c) Ofensa ao Principio da Legalidade; d) Ofensa a proibição do executivo legislar. 47. Desta forma, é necessário que se determine a exclusão de tais documentos e informações do Mandado de Procedimento Fiscal, para que se preserve a aplicação da Lei Complementar 939/03. Jurisprudência do Julgador não é adequada ao caso em tela 48. O nobre julgador " a quo tentou dar validade ao seu voto, utilizando-se de jurisprudência que não corresponde ao caso em tela, um verdadeiro absurdo!!! Naquela jurisprudência lançada, o STJ permitiu a troca de informações entre o fisco federal e o fisco estadual. Entretanto, ao verificar-se com cautela a jurisprudência colacionada no voto, percebe- se que a origem daquele processo é o Estado de Minas Gerais ( STJ Resp BI.094-MG, Min. Castro Moreira ) , e no caso em tela, discute-se a aplicação de uma lei vigente no Estado de São Paulo, portanto, para esta discussão aqui presente, não encontra qualquer validade a jurisprudência lançada, já que refere-se a discussão de lei local e não nacional. Dossiê Fiscal - Inconstitucionalidade do Ato 49. Outro momento de desrespeito a Constituição Federal, ocorreu pela não apresentação do dossiê. Também de forma surpreendente, o julgador " a quo " afirmou em seu voto, que dossiê fiscal é documento interno, e que a falta de acesso a ele não dá causa a cerceamento de direito de defesa, afirmando que o procedimento fiscal é inquisitório, cabendo ao particular colaborar e respeitar os poderes legais, dos quais a autoridade administrativa está investida. 50. Quanto ao dossiê, tendo origem o MPF em tal documento, necessário se faz o conhecimento pela Recorrente, já que qualquer vício existente na origem, apodrece todas as provas existentes em um processo. O contraditório é o direito da parte, precisa saber e se manifestar quanto a qualquer dado, ou informação a seu respeito. 51. Existem dois tipos de contraditório, o imediato cujo acesso é franqueado imediatamente a parte; e, o diferido, cujo contraditório é dado posteriormente. Assim, a título de exemplo, em um inquérito policial, todos os documentos a que o investigado não teve acesso, lhe são franqueados no seu termino, e passam a compor pega de processo ou procedimento de Fl. 1474DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 84 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 julgamento, todos os documentos que compuseram o inquérito, sob pena de negar-se a parte o contraditório diferido. 52. A Recorrente requereu que o dossiê fosse anexado à impugnação administrativa, e teve o contraditório diferido negado, o que não é possível, visto ser uma garantia constitucional. Portanto, a decisão do julgador " a quo ", neste ponto, fere a Constituição Federal. 53. Pior, o julgador " a quo " se quer encontra embasamento legal para tal negativa, quedando-se a afirmar que ... "no que concerne ao dossiê fiscal, é documento interno, regra geral, constituído com base em informações extraídas das declarações apresentadas pela própria pessoa jurídica a RFB, e/ou terceiros ( fontes pagadoras ), bem como em informações extraídas dos sistemas de controle da arrecadação federal, nele podendo se agregar dados obtidos por força de convênio celebrado com outros órgãos fazendários, ou por meio de denúncias regularmente oferecidas, devendo ao final da auditoria, ser objeto de destruição os documentos que respondam pelo sigilo fiscal. 54. Desta forma, o julgador tentou legitimar a existência de dossiês que fogem ao principio da legalidade. O julgador não apontou a lei que autoriza o auditor fiscal a elaborar dossiês de empresas. É certo que tal legislação deverá apontar a forma como tais dossiês deverão se constituir, quais documentos seriam legítimos e legais e a forma de destruição de tais informações. 55. De fato, embora o julgador " a quo " tenha legitimado referido dossiê, não conseguiu apresentar sequer a legislação que autorize sua elaboração, nos moldes em que ele mesmo definiu tal documento. 56. Já a Recorrente lembra que no Estado de São Paulo, encontra-se em vigor a Lei Complementar 939/03 que determina em seu artigo 4°. Inciso IV que são direito do contribuinte o acesso a dados e informações, pessoais e econômicas, que a seu respeito constem em qualquer espécie de fichário ou registro, informatizado ou não, dos órgãos da, Administração Tributária. 57. Franquear acesso ao dossiê não é ato de favor do agente público, e sim obrigação , já que o contribuinte tem o direito ao acesso, nos termos da legislação elencada. Em obediência a legislação vigente, jamais o julgador pode se manifestar em sentido contrário, pois estaria decidindo contra legem, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, passível inclusive de ação rescisória de sentença, nos termos no artigo 485 do diploma processual. 58. Para surpresa da Recorrente, o Julgador " a quo " decidiu ignorando a existência desta lei, informada pelo Recorrente nos autos da impugnação. Fato este que não poderia ter ocorrido. 59. Deve-se determinar a franquia à Recorrente ao malfadado dossiê, para que possa então exercer o seu direito ao contraditório diferido; e, verificar todas as informações Fl. 1475DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 85 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 existentes a seu respeito, bem como verificar a procedência legal, ou ilegal, de denúncias em face de suas atividades, sob pena de desobediência a legislação vigente e infração a Constituição Federal. Excesso de Poder do Auditor Fiscal 60. A Recorrente informou em sua peça de impugnação, que houve antecipação de 7 dias á data de encerramento do MPF, o que lesionou o procedimento, posto que novos documentos seriam anexados pela empresa, fato que já havia informado por escrito. Assim, o auditor fiscal antecipou de forma discricionária o encerramento do MPF, mesmo ciente da existência de novos documentos à serem anexados. 61. O julgador " a quo " legitimou o excesso de poder, por parte do agente fiscalizador, dando ao artigo 9. do decreto 70.235/72 c/c com o artigo 14, da Portaria 11.371 da RFB uma interpretação muito particular, que não se coaduna com a jurisprudência ou a doutrina constitucional, tributária ou administrativa. 62. Ao decidir sobre o excesso de poder, praticado pelo auditor fiscal, o julgador " a quo " sem qualquer amparo legal, ou jurisprudencial, alargou o entendimento da expressão " trabalho de auditoria", dando à espécie, o tratamento de gênero, o que não é possível no âmbito do direito administrativo e tributário. 63. A auditoria é parte integrante dos procedimentos ficais, e sendo parte não é o todo, já que procedimento fiscal engloba a auditoria nos documentos, análise de laudos, e emissão de termos e demais documentos, conforme preceitua o artigo 9. In fine do decreto 70.235/72. 64. Legitimar o excesso de poder afirmando que ... "o Mandado se encerra quando finalizados os trabalhos de auditoria ( sic )" não encontra respaldo nem na portaria 11.371 da RFB, nem no artigo 9°. Do decreto 70.235/72, que abaixo reproduzimos: Art. 14. O MPF se extingue: I - pela conclusão do procedimento fiscal, registrado em termo próprio, com a ciência do sujeito passivo; II - pelo decurso dos prazos a que se referem os arts. 11 e 12. Parágrafo único. A ciência do sujeito passivo de que trata o inciso I do caput deverá ocorrer no prazo de validade do MPF. Artigo 9. Do decreto 70.235/72: A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. Fl. 1476DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 86 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 65. Desta forma, equivocado raciocínio do julgador, já que trabalho de auditoria não possui a mesma extensão de procedimento fiscal, sendo aquele, apenas parte deste. 66. O prazo dado ao MPF não é propriedade do agente fiscal, é prazo dado as partes que participam do procedimento. Tanto o prazo é comum, que a sua informação expressa no MPF é item obrigatório, para ciência tanto do agente quanto do contribuinte. Desta forma, ambas devem respeito a data estipulada pelo Sr. Delegado da Receita Federal; entretanto, o auditor fiscal não respeitou este prazo. 67. O excesso de poder se consumou, no exato momento em que uma data comum foi reduzida, de forma discricionária, pelo agente fiscal, sem qualquer permissão legal para tanto. Vale dizer que ao agente fiscal, apenas é permitido aquilo que a lei expressamente autoriza. Portanto, agiu com excesso de poder em detrimento da ampla defesa da Recorrente. 68. Procedimento inquisitivo não dá ao agente público, discricionariedade para deixar de incluir em procedimento administrativo, documentos de relevância ao esclarecimento dos fatos, sob pena de legalizar-se a prevaricação, onde o agente público, com fundamento na inquisitoriedade, poderia deixar de fazer algo não autorizado pela lei. 69. Embora inquisitivo, cabia ao agente respeitar o prazo estipulado para as partes, já que o contribuinte sempre se apresentou, quando chamado a se manifestar na fiscalização, e informou que teria novos documentos a serem juntados ao procedimento. 70. Agindo desta forma, o agente deixou de apreciar as notas fiscais, e novos documentos que seriam entregues, optou por lavrar um auto de infração, que não corresponde a realidade fática. Impediu que a verdade fosse levada ao MPF. Enfim, concedeu a si mesmo a propriedade do MPF, arrogando-se no direito de encerrá-lo quando bem quisesse. 71. Os artigos 14, da portaria 11.371 da RFB, e o artigo 9. Do decreto 70.235/72, são taxativos quanto ao momento da extinção do MPF, eles devem ser obedecidos, e não podem ter o entendimento alargado por interpretação de ordem particular do julgador, devendo permanecer o entendimento pelo cumprimento do Principio da legalidade vinculada do agente público, daí o espanto pela manifestação do julgador " a quo entendimento diferente apenas abriria precedentes para a desobediência a legalidade vinculada, motivo pelo qual há de se declarar a nulidade do MPF em questão. Arbitramento do Lucro 72. Em seu voto, o julgador " a quo "sustentou a legalidade da forma de aferição da base de cálculo do arbitramento do imposto, considerando legais e licitas as informações, o que não é o caso, conforme demonstrado anteriormente. 73. Assim, deverá ser calculado a tributação da forma legal existente, nas hipóteses em que não se conhece a receita bruta, mediante a utilização de uma das seguintes alternativas de cálculo a saber: a) um inteiro e cinco décimos do lucro real referente ao último Fl. 1477DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 87 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 período em que a pessoa jurídica manteve escrituração de acordo com as leis comerciais e fiscais; b) quatro centésimos da soma dos valores do ativo circulante, realizável a longo prazo e permanente, existentes no último balanço patrimonial conhecido; c) sete centésimos do valor do capital, inclusive a sua correção monetária contabilizada como reserva de capital, constante do último balanço patrimonial conhecido ou registrado nos atos de constituição ou alteração da sociedade; d) cinco centésimos do valor do patrimônio líquido constante do último balanço patrimonial conhecido; e) quatro décimos do valor das compras de mercadorias efetuadas no mês; f) quatro décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem; g) oito décimos da soma dos valores devidos no mês a empregados; h) nove décimos do valor mensal do aluguel devido. 74. Tendo como base um ato ilegal, pois a troca de informações ocorrida não se pautou pela Lei Complementar 939/03, a lei a ser aplicada ao caso em concreto, deixou de existir qualquer motivação para o agente fiscal ter determinado o pagamento de tributos, com fundamento em receita conhecida. 75. Conforme demonstrado na Impugnação, o auditor fiscal tinha regras a seguir, ou seja, devia obediência ao Decreto 3000/99, especifica a forma como o fisco deve arbitrar os valores que entende como omissos, tratando-se de hipóteses legais de ato administrativo vinculado. Essas hipóteses legais de arbitramento são:a) valor de recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas; b) a falta de emissão de nota fiscal, recibo ou documento equivalente, no momento da efetivação das operações de venda de mercadorias, prestação de serviços, operações de alienação de bens móveis, locação de bens móveis e imóveis ou quaisquer outras transações realizadas com bens ou serviços, bem como a sua emissão com valor inferior ao da operação; c) valor de receitas, apuradas em procedimento fiscal, correspondentes ao movimento diário das vendas, da prestação de serviços e de quaisquer outras operações; d) levantamento por espécie de quantidade de matérias-primas, e produtos intermediários utilizados no processo produtivo da pessoa jurídica; e) valores creditados em conta de depósito, ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Assim, embora a legislação forneça ao fisco 5 motivos de embasamento do arbitramento de receita, no caso em tela, nenhum deles foi utilizado, preterindo-se os meios legais de arbitramento para favorecer o ato discricionário do agente. Matéria não analisada no Voto Julgador 76. Demonstrando total preterição pelas teses lançadas em debate pela Recorrente, verifica-se que não houve qualquer manifestação quanto ao confisco. 77. Conforme explanado, além da insubsistência de provas e documentos necessários a lastrearem o referido auto de infração, a impugnação deveria ter sido julgada procedente também em relação a multa de 150%, em total afronta ao princípio da vedação ao confisco. Não se pode olvidar a necessidade que o Estado tem de captar recursos, para fazer Fl. 1478DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 88 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 frente às despesas necessárias ao atendimento das necessidades coletivas básicas. Assim, indubitavelmente os créditos tributários, constituem fonte de suma importância para a satisfação das necessidades públicas, ou seja, a arrecadação de tributos passa a ser fundamental na manutenção da nação. 78. No entanto, em consonância com os Princípios Gerais de Direito, com fundamento Constitucional, Código Tributário Nacional e demais diplomas correlatos, requer-se seja a multa aplicada declarada confiscatória. A Constituição Federal de 1988, através do princípio do não confisco, veda a utilização do tributo com efeito confiscatório, pois em seu artigo 150, define que sem prejuízo de outras garantias asseguradas aos contribuintes, é vedada a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, utilizar tributo com efeitos de confisco. Portanto, resta encontrarmos a definição daquilo que venha a ser denominado confisco. Nesse caso, o Doutor Ives Gandra da Silva Martins, assim nos ensina: Não é fácil definir o que seja confisco, entendo eu que sempre que a tributação agregada retire a capacidade de o contribuinte sustentar e desenvolver ( ganhos para suas necessidades essenciais e ganhos a mais do que estas necessidades para reinvestir ou desenvolver ), estaremos diante do confisco ( Sistema Tributário Nacional na Constituição de 1988, Saraiva, 1988, 125/126). 79. Assim, juntamente com os demais princípios constitucionais, o principio do não confisco, é a maior garantia que as pessoas administradas possuem um Estado Democrático de Direito, submete o Estado aos princípios e regras constitucionais, limitando o direito que as pessoas politicas tem de expropriar bens privados, ou seja, os impostos devem ser graduados, evitando retirar do contribuinte o mínimo vital a que esta aludida. Preconiza no mesmo sentido o entendimento do ilustre Nilton Latorraca: " Não há dúvida de que a maior garantia que as pessoas jurísdicionadas possuem em um Estado Democrático de Direito é a submissão absoluta e irrestrita do Estado aos princípios e regras constitucionais. O cumprimento das decisões emanadas do poder constituinte originário, inscritas na Constituição mais do que simples tarefas estatais, constituem a própria razão de ser do Estado. A Constituição e a lei existem, antes de mais nada, para proteção da pessoa administrada, e não para proteção do Estado ( Nilton Latorraca, Direito Tributário: Imposto de Renda das Empresas, 14a. Edição, São Paulo, Atlas, 1998, pág 33 ). 80. Percebesse que o principio a vedação do confisco, desponta como mecanismo constitucional viável, para dar sustentáculo à proteção do contribuinte, em face de eventuais desmandos do Estado, no que toca à exacerbação do ônus tributário. 81. O principio da vedação ao confisco prevista no artigo 150 IV da CF, proíbe a criação de tributos ( todos ) de caráter confiscatório. O confisco pode ser entendido como tributação excessiva, exacerbada ou escorchante. 0 tributo é inexorável, mas o poder de tributar não deve ser o poder de destruir, ou aniquilar o patrimônio do sujeito passivo. 82. Desta forma, se a soma dos tributos incidentes, ou o tributo incidente, representar carga que impeça o pagador do tributo de viver e se desenvolver, estar-se-á perante carga geral confiscatória, razão pela qual todo o sistema terá de ser revisto, principalmente aquele tributo que, quando criado, ultrapasse o limite da capacidade contributiva do cidadão. Ressalta-se que o princípio do não confisco, revela-se corolário cristalino do clássico princípio da capacidade contributiva, que tanta relevância adquiriu em nosso ordenamento. Fl. 1479DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 89 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 83. O Ilustre Professor José Marcos Domingos de Oliveira, em Capacidade Contributiva, Ed. Renovar, pág. 58, esclarece: " Para Baleeiro, tributos confiscatórios eram, unilateralmente, os que absorvem parte considerável do valor da propriedade, aniquilam a empresa ou impedem o exercício de atividade lícita e moral. Bilac Pinto considerava inconstitucional a tributação que dificultasse, embargasse ou desencorajasse a atividade, mesmo que não chegasse a proibi-la. Estamos com Baleeiro e Bilac, segundo os quais se reúnem numa mesma classe espúria todas essas formas de tributação exacerbada. Afinal, entre o tributo excessivo, o proibitivo e o confiscatório iria apenas uma variação de nível entre o legítimo e o ilegítimo, como reconheceu Sampaio Dória, e sobre esse dado de legitimidade ou ilegitimidade constitucional cabe ao judiciário ponderar e decidir, cotejando casuisticamente a capacidade contributiva com outros princípios constitucionais. Ora, a lição de Bielsa é muito mais clara: ...confiscatório em nossa opinião, o ato que em virtude de uma- obrigação fiscal determina uma injusta transferência patrimonial do contribuinte ao fisco, injusta pela sua monta ou pela falta de causa jurídica, ou porque aniquile o ativo patrimonial; em suma quando não é justa nem razoável." 84. No caso em tela, fica evidente o desrespeito a aplicação deste princípio. Os valores lançados a título de multa de 150% são exagerados, prejudicando a possibilidade de funcionamento de qualquer empresa. 85. O pleno do Supremo Tribunal Federal, tem o entendimento pacificado no sentido de aplicar o princípio a vedação do confisco, ou seja, não poderá haver multa confiscatória. A aplicação desse principio vem garantir o direito de propriedade ( artigo 5o. Inciso XXXII, CF/88 ). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Ação Direta de Inconstitucionalidade. Parágrafos 2o.. e 3o. Do artigo 57 do ato das disposições constitucionais transitórias da constituição do Estado do Rio de Janeiro. Fixação de valores mínimos para multas pelo não recolhimento e sonegação de tributos estaduais. Violação ao inciso IV do artigo 150 da Carta da República. A desproporção entre o desrespeito a norma tributária e sua conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal. Ação julgada procedente ( ADIN 551/RJ - Rei. Min. limar Galvão - Órgão Julgador Tribunal Pleno - Voto Unânime - julgamento em 24/10/2002 ) 86. No caso em tela, a multa aplicada foi lavrada em desacordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a fazenda presumiu valores, aplicou multa, juros e atualizações desproporcionais a realidade social de nosso país. 87. O fato de o fisco, ter de cumprir o que entende ser o seu mister, não é motivo para que se deixe de observar e argüir a abusividade das multas, juros e atualizações impostas, que caracteriza excesso ou desvio de finalidade. A ilegalidade e o caráter confiscatório das multas, impostas ao Embargante, decorre de violação frontal aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como o artigo 150, inciso IV, da CF/88, princípio a vedação do confisco imposto aos Estados. Tais percentuais impostos a titulo de imposto, multas, juros e atualização monetária são evidentemente abusivas, posto que nenhum dolo foi apontado. Portanto, ao não atentar aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, o Estado consegue de forma simples aumentar o valor de seu credito. Fl. 1480DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 90 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Solidariedade Presumida 88. Ao discorrer o voto quanto a solidariedade, assim se manifestou o julgador: " ... andou bem a fiscalização em enquadrar a responsabilidade nas disposições do artigo 135 do CTN... 89. Afirma ainda: ...tal como no caso presente, de sonegação fiscal. 90. É certo que a legislação define o que vem a ser sonegação, assim, afasta as hipóteses de presunção. Reza o artigo 71 da Lei 4.502/64 que sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária, a ocorrência de fato gerador da obrigação tributária principal, na sua natureza ou circunstâncias materiais; ou, das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal, ou crédito tributário correspondente. 91. Conforme já explicado, o dolo é uma espécie de vicio de consentimento, caracterizada na intenção de prejudicar ou fraudar o outro. É o erro induzido, ou proposital. É a Má-fé. Desta forma, não há como se falar em dolo diante da ocorrência de uma situação de força maior, já que o extravio de documentos ocorrido não teve qualquer participação ativa dos sócios da empresa. A força maior, por ser evento inevitável, elimina a relação de causalidade, inexistindo para o direito a ação ou omissão. Sendo o extravio dos documentos, uma reconhecida situação de força maior, sequer existiu relação de causalidade. Se tal situação impede reconhecer a própria ação ou omissão, sequer há de se falar em dolo, já que até mesmo a simples culpa seria escusável. 92. Conforme explicado na peça de Impugnação, para levar os sócios da Impugnante ao status de devedores solidários, é necessária a existência de interesse comum na situação, conforme preceitua o artigo 124 inciso I do CTN. Este interesse comum, não é entendido como o simples fato de possuir quotas de capital da sociedade, ou fazer parte do mesmo grupo econômico. Conforme ensina Carlos Jorge Sampaio Costa in Kiyoshi Harada, exatamente ao contrário das suposições do Julgador " a quo " '. . . . a solidariedade dos membros de um mesmo grupo econômico está condicionada a que fique devidamente comprovado: a) o interesse imediato e comum de seus membros nos resultados decorrentes do fato gerador; e/ou b) fraude ou conluio entre os componentes do grupo. ... a primeira hipótese ocorre quando mais de uma pessoa se beneficiam diretamente com sua ocorrência. Por exemplo, a afixação de cartazes de propaganda de empresa distribuidora de derivados de petróleo em postos de gasolina é, geralmente, um fato gerador de taxa municipal cuja ocorrência interessa não somente à empresa distribuidora, beneficiária direta da propaganda, como também ao posto de gasolina, que é solidário com aquela no pagamento da taxa. 93. Resta claro que não lhes pode ser atribuída a ação no caso concreto; e não há de se falar em interesse comum, que necessita de uma ação ou omissão. No entanto, um fato fica evidenciado na forma como se manifestou o Fisco no termo de verificação, bem como nos MPFs Fl. 1481DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 91 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 emitidos, existiu durante toda a fiscalização, bem como na sua conclusão uma presunção negativa em face dos aos Impugnantes, atribuindo-lhes a existência de lima má fé e conluio em suas ações. 94. Embora demonstrado na peça de Impugnação, o julgador " a quo " se omitiu quanto a falta de algumas condições mínimas, para que se configure a responsabilidade solidária na forma indicada pelo legislador. 95. Não falta ao contribuinte impossibilidade de cumprimento da obrigação principal; ora, não demonstrando esta impossibilidade, não há de se falar em responsabilidade solidária. Falta ainda outra condição de aplicação do inciso VII, do artigo 134, ao caso em tela. A pessoa jurídica não se encontra em liquidação, portanto, ao aplicar tal dispositivo destinado aquela hipótese específica, o Fisco seria ferir ao Princípio da Legalidade, que norteia todos os atos da administração pública, elevado a esfera de garantia constitucional elencada no artigo 37, da CF 88. "A administração pública é norteada por princípios conducentes à segurança jurídica -da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. A variação de enfoques, seja qual for a justificativa, não se coaduna com os citados princípios, sob pena de grassar a insegurança." (MS 24.872, voto do Rei. Min. Marco Aurélio, julgamento em 30-6-2005, Plenário, DJ de 30-9-2005.) Princípios constitucionais: CF, art. 37: seu cumprimento faz-se num devido processo legal, vale dizer, num processo disciplinado por normas legais. Fora daí, tem-se violação à ordem pública, considerada esta em termos de ordem jurídico-constitucional, jurídico- administrativa e jurídico-processual." (Pet 2.066-AgR, Rei. Min. Carlos Velloso, julgamento em 19-10-2000, Plenário, DJ de 28-2-2003.) 96. Conforme demonstrado amplamente na Impugnação, em todas as hipóteses apontadas pelo Fisco, somente respondem tais pessoas em caráter pessoal em caso de ato irregular por eles praticado, o que deve ser comprovado pela fiscalização, para atribuição de responsabilidades, e nem poderia ser de forma diversa, isto porque, não são apenas os atos praticados pela Administração Pública que gozam da presunção de legalidade; também os atos praticados pelos particulares, enquanto não forem arguidos de ilícitos, são tidos por legais, válidos e eficazes, aptos a produzirem todos os efeitos que lhes são próprios, segundo o ordenamento jurídico. 97. Em momento algum, a fiscalização constatou, e nem poderia, porque não existente qualquer ato praticado irregularmente pelos sócios da Recorrente, portanto, tem-se que esta imputou-lhes responsabilidade, partindo da presunção de que este deveria ser solidário passivo, pelo simples fato de serem sócios da empresa. 98. Ainda, conforme comentado na peça de Impugnação, o Professor Paulo de Barros Carvalho que é de fundamental importância que se discrimine entre as infrações objetivas e subjetivas, para provar a existência ou inexistência do fato ilícito. Nas infrações objetivas leciona " o renomeado mestre que cabe ao agente imputado demonstrar "a inexistência material do fato antijurídico, descaracterizando-o em qualquer de seus elementos constitutivos, com todas as dificuldades que lhe são inerentes. Enquanto, no setor das que na infrações subjetivas, em que o dolo e a culpa na compostura do enunciado do fato ilícito, a coisa se inverte, Fl. 1482DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 92 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 competindo ao Fisco, com toda a gama instrumental dos seus expedientes administrativos, exibir os fundamentos concretos que revelem a presença do dolo ou da culpa, como nexo entre a participação do agente e o resultado material que dessa forma se produziu. Os Embaraços dessa comprovação, que nem sempre é fácil, transmudam-se para a atividade fiscalizadora da Administração, que terá a incumbência intransferível de evidenciar não só a materialidade do evento como, também, o elemento volitivo que propiciou ao infrator atingir seus fins contrários às disposições da ordem vigente" (In Curso de Direito Tributário, Ed. saraiva. 13 [ Ed. Revista e atualizada. 200. Pág. 505/506.] 99. Desta forma, cabia a Fazenda a prova da existência de conduta delituosa. Portanto, como não provou, não pode pleitear para si o bônus da solidariedade dos sócios, como se prova tivesse feito. 100. Assim, requer-se que: a) Retornem os autos ao julgador " a quo " para que: I - motive sua decisão; II - se manifeste em pontos não manifestados, e retire de seu voto manifestação feita sobre temas não abordados; III - Emita decisão a luz da legislação vigente no Estado de São Paulo; IV - Se aprecie cada pedido feito na Impugnação, que desde já encontram-se reiterados. Voto Conselheiro Evandro Correa Dias, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende ao demais requisitos, motivo pelo qual dele conheço, excetos quanto às alegações sobre a inconstitucionalidade da lei tributária. Das Preliminares A recorrente alega que a decisão recorrido é nula, conforme o artigo 59 do Decreto 70.235 de 1972, pois entende que houve preterição do direito de defesa, falta de motivação da decisão e manifestação sobre matéria não abordada, in verbis: PRELIMINARMENTE - DECISÃO NULA 08. Reza o artigo 59 do Decreto 70.235 de 1972 que será nula a decisão proferida por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. Fl. 1483DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 93 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Desta forma, não é possível ao julgador menosprezar o direito de defesa, diminuindo a importância dos temas e teses elencados. 09. Contrariando o esperado, o julgador "a quo " deixou de proferir decisão que viesse a suprir os vícios existentes no auto de infração; faltou com o seu dever de conceder a paz social outrora atingida. Sua a decisão não se manifestou de forma fundamentada, deixou de cumprir com o preceito constitucional da motivação dos atos administrativos, ignorou a legislação vigente, e preteriu o direito de defesa da Recorrente. Portanto viciou sua decisão em ilegalidade, rebaixando-a ao patamar de uma decisão nula; e decisão nula, é decisão inexistente !! 10. Conforme será consubstancialmente demonstrado abaixo, o decisório " a quo " eivou-se com vícios de interpretação, deixou de apreciar legislação apontada, não aplicou regras de antinomia de normas, e infringiu a constituição federal. Preterição do Direito de Defesa 11. A decisão guerreada tem inicio com um verdadeiro espancamento a Constituição Federal. Embora alegue em seu voto, que a sustentação oral não é prevista no decreto 70.235/72, existindo para tanto apenas autorização desta modalidade de defesa Recursal Administrativa, é de se verificar que o julgador ao fazer esta interpretação, retirou da Recorrente um de seus direitos constitucionais, ou seja, o de defender-se por todos os meios e formas em direito admitidos. 12. Fez-se neste ato decisório, a única interpretação que não era possível no caso em concreto. Afirmou-se que o decreto 70.235/72 não fez menção a sustentação oral, e por este motivo estaria implicitamente proibida tal sustentação. Entretanto, tal proibição implícita do decreto não foi recepcionada pela nossa Carta Magna, que garante a todos, sem qualquer exceção, em processo judicial ou administrativo, o exercício do contraditório e da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes. 13. Não franquear à Recorrente o direito de exercer a defesa por sustentação oral, é um erro processual administrativo gravíssimo, já que fundamentou-se em regra não recepcionada pela Carta Magna de 1988. 14. A não recepção a esta proibição implícita do Decreto 70.235/72 é muito evidente, já que pelo critério da hierarquia das normas: a) entre norma geral e norma Constitucional, prevalece a norma Constitucional; b) entre norma Constitucional e Principio Constitucional, prevalece o Principio constitucional; Portanto: ...entre norma geral e Principio Constitucional, em qualquer hipótese, deve prevalecer o Principio Constitucional. Fl. 1484DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 94 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 15. Deve prevalecer o princípio por uma questão de preservação do sistema jurídico, não há como ser diferente. Aliás, uma das maiores lições do Ilustre Professor Celso Antônio Bandeira de Mello, lição esta citada inclusive por outro ilustre Professor Roque Antônio Carraza é de que o " Princípio é o Mandamento Nuclear do Sistema". 16. Uma norma ordinária não encontra força para invadir a esfera dos preceitos Constitucionais, e jamais poderá acabar com o que há de mais protegido e precioso dentro daquele sistema inalcançável, o seu mandamento nuclear. 17. Portanto, não há de se falar era impossibilidade da Recorrente apresentar sustentação oral era primeira instância administrativa, com fundamento em um simples decreto, já que nesta hipótese, haverá colisão de uma norma ordinária com um Principio Constitucional. A restrição ao alcance de um Princípio Constitucional, somente pode ocorrer com a colisão deste com outro Principio Constitucional, jamais ocorrerá restrição de seu alcance, quando a colisão se der com uma simples norma ordinária. Nesta situação o Princípio Constitucional continuará sendo absoluto. 18. Não há na doutrina, ou jurisprudência de nossos Egrégios Tribunais Superiores, outros entendimentos, senão o de preservar o sistema jurídico na sua hierarquia normativa, e dentro desta hierarquia fazer valer a jóia do sistema, ou seja, o Princípio Constitucional. Este possui abrangência vertical e horizontal absolutas, ou seja, tanto pela análise processual quanto pela material. Resta à este Egrégio Conselho, determinar o retorno dos autos a primeira instância administrativa, para que a Recorrente possa fazer valer o seu direito constitucionalmente garantido, de exercer a ampla defesa com todos os meios e recursos a ela inerentes. Preterição do direito de Defesa - Leitura Desatenta da Impugnação 19. A preterição ao direito de defesa da Recorrente foi tanta, que o julgador " a quo " ignorou a principal tese de defesa da Recorrente, e não se manifestou em seu voto, quanto a vigência da Lei Complementar 939/03 no Estado de São Paulo; entretanto, se manifestou quanto a inconstitucionalidade de lei, matéria não aventada pela Recorrente, que quedou-se em falar sobre ilegalidade e inconstitucionalidade de ato administrativo, o que é muito diferente, inclusive porque lei e ato se diferem desde a sua nascente, já que em regra a lei nasce no legislativo e o ato, no executivo, e a exceção a esta regra é atividade secundária dos poderes. 20. Desta forma, a Recorrente teve sua defesa preterida em vários momentos : a) quando o julgador " a quo ", não lhe concedeu o direito constitucional de efetuar sustentação oral; Fl. 1485DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 95 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 b) quando o julgador "a quo sequer se manifestou em seu voto sobre a principal tese de defesa da Recorrente, ou seja, não observância da Lei Complementar 939/03; o) quando deixa nítida a sua preterição pela análise da peça de impugnação, ao se manifestar inclusive sobre forma de inconstitucionalidade não aventada. 21. O decreto 70.235/72, determina que é nula a decisão proferida com preterição do direito de defesa; assim, é direito da defesa utilizar-se dos Princípios Constitucionais; é direito da defesa ter a sua tese analisada atentamente; e, não tendo ocorrido nenhuma das hipóteses acima, não resta outra solução, senão declarar a nulidade da decisão de primeira instância, devendo os autos serem remetidos aquele órgão julgador, para que o mesmo profira uma decisão válida, o que constitui um direito da Recorrente. Falta de Motivação na Decisão 22. Cabe ressaltar que o artigo 93, X da Constituição Federal de 1988 exige que toda decisão administrativa seja motivada, desta forma, trata-se de uma mensagem que obriga que a decisão " a quo " ora guerreada explicite, exteriorize os motivos e as razões porque assim decidiu, após a apreciação de todas as questões de fato e de direito, que as partes colocaram sob sua análise. 23. Coube ao julgador " a quo no caso em tela, externar o motivo pelo qual ignorou durante todo o voto, a principal tese da Recorrente, ou seja, a ilegalidade da troca de informações entre o fisco federal e o fisco do Estado de São Paulo, devido a proibição legal de fornecimento de informações pelo agente do fisco estadual, quando não autorizado por lei, conforme Decreto 939/03, fato que contaminou qualquer prova obtida pelo auditor fiscal a partir desses dados, em conformidade com a sedimentada tese dos frutos da árvore envenenada. Não é permitido ao julgador declinar da aplicação de norma legal vigente, e muito menos não expressar os motivos pelo qual não o fez. Julgador se Manifesta sobre matéria não abordada 24. Conforme percebemos pelo voto do Julgador Relator, após as considerações de admissibilidade da impugnação, o mesmo se manifestou quanto a representação para fins penais, sem que tenha sido esta matéria objeto do recurso, o que demonstra que o julgador fez considerações além do universo delimitado pela Impugnante ora Recorrente, o que é vedado por lei. Ao julgador não cabe manifestações sobre pontos que não foram objetos de impugnação ou recurso! Não assiste razão à Recorrente em nenhum de seus argumentos quanto à nulidade da decisão recorrida, conforme a seguir demonstrado. Fl. 1486DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 96 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 O Decreto nº 70.235/1972, que dispõe sobre o processo administrativo fiscal, não prevê a sustentação oral no julgamento em 1ª Instância Administrativa Fiscal, feito pelas Delegacias de Julgamento, conforme excerto do acórdão recorrido: Prosseguindo, diga-se que a questão do Contencioso Administrativo Fiscal foi especificamente disciplinada no Decreto nº 70.235, de 6 de março de 1972, o qual não contempla a previsão da apresentação de prova testemunhal, no âmbito do Processo Administrativo Fiscal. Quanto à sustentação oral na esfera do Contencioso Administrativo Fiscal, esta também não é prevista, expressamente, no citado Decreto nº 70.235, de 1972. O julgamento em 1ª Instância Administrativa Fiscal, feito pelas Delegacias de Julgamento, é regulado nos artigos 27 a 36 do aludido diploma legal, nos quais não se conferiu qualquer liberdade, quanto à atividade julgadora, a qual é de cunho estritamente interno. Diferentemente, o normativo em questão autorizou o órgão julgador de 2ª Instância Administrativa, qual seja, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, para realizar o julgamento conforme dispuserem seus Regimentos Internos (art. 37). E é em razão dessa liberdade de julgamento conferida ao CARF que foi prevista a realização de sessão pública e a sustentação oral da contribuinte, quando da apreciação do Recurso feita pelo referido órgão, unicamente por força da previsão expressa em seu Regimento Interno, aprovado pela Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009: “CAPÍTULO II DO JULGAMENTO (...) Art. 53. A sessão de julgamento será pública, salvo decisão justificada da turma para exame de matéria sigilosa, facultada a presença das partes ou de seus procuradores. (...) Art. 58. Anunciado o julgamento de cada recurso, o presidente dará a palavra, sucessivamente: I - ao relator, para leitura do relatório; II - ao recorrente ou ao seu representante legal para, se desejar, fazer sustentação oral por 15 (quinze) minutos, prorrogáveis por igual período; III - à parte adversa ou ao seu representante legal para, se desejar, fazer sustentação oral por 15 (quinze) minutos, prorrogáveis por igual período; e IV - aos demais conselheiros. § 1º Encerrado o debate, o presidente ouvirá o relator e tomará, sucessivamente, o seu voto, dos que tiveram vista dos autos e dos demais, a partir do primeiro conselheiro sentado a sua esquerda, e votará por último, anunciando, em seguida, o resultado do julgamento. § 2º O presidente poderá advertir ou determinar que se retire do recinto quem, de qualquer modo, perturbar a ordem, bem como poderá advertir o orador ou cassar-lhe a palavra, quando usada de forma inconveniente. Fl. 1487DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 97 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 § 3º O conselheiro poderá, após a leitura do relatório, pedir esclarecimentos ou vista dos autos, em qualquer fase do julgamento, mesmo depois de iniciada a votação. § 4º Quando concedida vista, o processo deverá ser incluído na pauta de sessão da mesma reunião, ou da reunião seguinte, independentemente de nova publicação. § 5º Na hipótese do § 3º, o presidente poderá converter o pedido em vista coletiva, com o fornecimento de cópia das peças processuais necessárias para a formação da convicção dos conselheiros. § 6º A redação da ementa também será objeto de votação pela turma. § 7º Os processos que versem sobre a mesma questão jurídica poderão ser julgados conjuntamente quanto à matéria de que se trata, sem prejuízo do exame e julgamento das matérias e aspectos peculiares. § 8º Aplicar-se-ão as disposições deste artigo, no que couber, para a conversão do julgamento em diligência.” (negrejou-se) Portanto, somente na esfera de julgamento em 2ª Instância Administrativa Fiscal, realizada pelo CARF, é cabível protestar pela sustentação oral, quando da apreciação do Recurso Voluntário, interposto pela contribuinte. O mencionado Decreto nº 70.235, de 1972, também não prevê oitiva do Auditor Fiscal autuante em presença da contribuinte e/ou de seus representantes legais, facultando ao julgador, contudo, determinar, de ofício ou a pedido da interessada, a realização de diligência e/ou perícia, na busca da verdade material. Em virtude do não conhecimento das alegações sobre a inconstitucionalidade da lei tributária, deixa-se de pronunciar-se sobre os argumentos trazidos quanto à inconstitucionalidade do Decreto 70.235 de 1972, em especial a não previsão de sustentação oral quando do julgamento em 1ª Instância. A recorrente alega a preterição de defesa, argumentando que houve por parte das Autoridades Julgadoras de 1ª Instância “leitura desatenta da Impugnação”, pois entende que o julgador a quo ignorou a principal linha de defesa, ou seja, “não se manifestou em seu voto, quanto a vigência da Lei Complementar 939/03 no Estado de São Paulo”. De acordo com as alegações, parece-me que a Recorrente foi quem fez a leitura desatenta do Acórdão de Impugnação, pois a autoridade julgadora manifestou-se de forma explícita sobre a questão, in verbis: E não se configura quebra do sigilo fiscal a utilização das informações obtidas por meio de Convênio com a Fazenda Pública do Estado. Em que pese o sigilo fiscal consistir numa garantia constitucional, cumpre salientar que não é o mesmo revestido de caráter absoluto, conforme entendimento já consolidado em nossa jurisprudência. Nesse sentido, dispõe o Superior Tribunal de Justiça-STJ: Fl. 1488DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 98 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 “É certo que a proteção do sigilo bancário constitui espécie do direito à intimidade consagrado no art. 5º, X, da Constituição Federal, direito esse que revela uma das garantias do indivíduo contra o arbítrio do Estado. Todavia, não consubstancia ele direito absoluto, cedendo passo quando presentes circunstâncias que denotem a existência de um interesse público superior. Sua relatividade, no entanto, deve guardar contornos na própria lei, sob pena de se abrir caminho para o descumprimento da garantia à intimidade.” (apud BARROSO, 1999, p. 21). (negrejou-se) A Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001, alterou a redação dos artigos 198 e 199 do Código Tributário Nacional-CTN, excetuando a quebra do sigilo nas situações a seguir: “Art. 198. Sem prejuízo do disposto na legislação criminal, é vedada a divulgação, por parte da Fazenda Pública ou de seus servidores, de informação obtida em razão do ofício sobre a situação econômica ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre a natureza e o estado de seus negócios ou atividades. (Redação dada pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) § 1º Excetuam-se do disposto neste artigo, além dos casos previstos no art. 199, os seguintes: (Redação dada pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) I – requisição de autoridade judiciária no interesse da justiça; (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) II – solicitações de autoridade administrativa no interesse da Administração Pública, desde que seja comprovada a instauração regular de processo administrativo, no órgão ou na entidade respectiva, com o objetivo de investigar o sujeito passivo a que se refere a informação, por prática de infração administrativa. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) § 2º O intercâmbio de informação sigilosa, no âmbito da Administração Pública, será realizado mediante processo regularmente instaurado, e a entrega será feita pessoalmente à autoridade solicitante, mediante recibo, que formalize a transferência e assegure a preservação do sigilo. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) § 3º Não é vedada a divulgação de informações relativas a: (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) I – representações fiscais para fins penais; (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) II – inscrições na Dívida Ativa da Fazenda Pública; (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) III – parcelamento ou moratória. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) Art. 199. A Fazenda Pública da União e as dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios prestar-se-ão mutuamente assistência para a fiscalização dos tributos respectivos e permuta de informações, na forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio. Parágrafo único. A Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados estrangeiros no interesse da arrecadação e da fiscalização de tributos. (Incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001).” (negrejou-se e grifou-se) Assim, dentre as exceções à regra geral, compete sublinhar a comunicação, às autoridades competentes, da prática de ilícitos penais ou Fl. 1489DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 99 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 administrativos, abrangendo o fornecimento de informações sobre operações que envolvam recursos provenientes de qualquer prática criminosa, inclusive. No presente caso, o ilícito foi caracterizado pela fiscalização, ensejando inclusive a aplicação da multa de lançamento de ofício qualificada, no percentual de 150%, e a Representação Fiscal para Fins Penais. Segundo entendimento já consolidado na doutrina e jurisprudência, os direitos, as garantias e os princípios constitucionais não consistem em disposições absolutas, admitindo a ocorrência de situações de divergência entre si e, conseqüentemente, sua ponderação em cada caso concreto. Assim ocorre com o sigilo fiscal, dado como garantia individual, e o interesse público consubstanciado na apuração da ocorrência de ilícitos, na medida que aquele não pode ser invocado com vistas a impedir a apuração da verdade, protegendo o investigado e acobertando operações ilícitas. E, como visto, a troca de informações entre as Fazendas Públicas pode se dar por meio de lei ou convênio, porque assim previsto no art. 199 do CTN, diploma legal o qual tem status de Lei Complementar e institui normas gerais e Direito Tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. E é justamente no referido art. 199 do CTN, combinado com o art. 7º do mesmo diploma legal, bem como com a Instrução Normativa SRF nº 20, de 17 de fevereiro de 1998, no qual se fundamenta o Convênio de Cooperação Técnica, firmado em 30 de maio de 2008, pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com a Fazenda do Estado de São Paulo (RFB/GAB 02337/2008 – publicado no DOU de 03/06/2008), com vigência de 60 meses a partir da publicação (até 03/06/2013), objetivando o intercâmbio de informações econômico-fiscais e a prestação de mútua assistência na fiscalização dos tributos que administram: “A União, por intermédio da SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL, doravante denominada RFB, CNPJ nº 00.394.460/0058- 87, neste ato representada pelo Secretário da Receita Federal do Brasil, Jorge Antonio Deher Rachid, (...), e o ESTADO DE SÃO PAULO, por sua SECRETARIA DA FAZENDA, doravante denominada SEFAZ, CNPJ nº 46.377.222/0001-29, neste ato representada pelo Secretário da Fazenda do Estado de São Paulo, Mauro Ricardo Machado Costa, (...), conforme autorização outorgada pelo Senhor Governador do Estado de São Paulo no Processo SF nº 1000634.653964/2007, de acordo com o disposto nos artigos 7º e 199 do Código Tributário Nacional (CTN) e na Instrução Normativa SRF nº 20, de 17 de fevereiro de 1998, e tendo em vista a necessidade de estabelecer condições e procedimentos visando ao aperfeiçoamento da fiscalização e cobrança dos tributos que administram, mediante intercâmbio de informações, resolvem celebrar, por seus representantes legais, o presente Convênio, que se regerá pelas cláusulas seguintes: CLÁUSULA PRIMEIRA – Os convenentes desenvolverão programa de cooperação técnico-fiscal dirigido ao aperfeiçoamento do Fl. 1490DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 100 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 planejamento e execução da fiscalização e cobrança dos tributos federais e estaduais, que respectivamente administram. PARÁGRAFO ÚNICO – Para operacionalizar as atividades objeto deste Convênio poderão ser instituídos grupos do trabalho integrados por representantes dos convenentes. CLÁUSULA SEGUNDA – O programa de cooperação de que trata a cláusula anterior abrangerá, em especial: I – intercâmbio de informações cadastrais e econômico-fiscais, inclusive sobre o comércio exterior e previdenciárias; (...) VII – disponibilização recíproca de dados e informações sobre contribuintes em geral, bem assim dos respectivos cadastros. CLÁUSULA TERCEIRA – O intercâmbio de informações cadastrais e econômico-fiscais será realizado entre a Coordenação-Geral de Tecnologia da Informação (Cotec), da RFB, por suas projeções regionais e locais, e a Coordenadoria de Administração Tributária, da SEFAZ, representadas pelos seus titulares ou servidores por eles designados, com obediência às normas do sigilo fiscal previstas no Código Tributário Nacional (CTN) e na legislação pertinente. CLÁUSULA QUARTA – Os convenentes se dispõe a fornecer, reciprocamente, as seguintes informações de interesse fiscal, quando solicitadas: (...) II – da SEFAZ para a RFB: b) dados cadastrais e econômico-fiscais de contribuintes inscritos nos cadastros de contribuintes do Estado, inclusive nos cadastros mercantil e imobiliário; (...) c) dados cadastrais e econômico-fiscais referentes às pessoas físicas e jurídicas prestadoras de serviços, inclusive de transporte e de comunicação, sujeitas ao ICMS (Constituição Federal, art. 155, inciso II); (...) h) outras informações e declarações econômico-fiscais de interesse do Fisco Federal, inclusive as receitas de prestação de serviços declaradas em cada ano-calendário pelos contribuintes cadastrados no Estado; e (...).” (negrejou-se) Fl. 1491DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 101 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 A Portaria SRF nº 580, de 12 de junho de 2001, por outro lado, estabelece procedimentos para preservar o caráter sigiloso de informações protegidas pelo sigilo fiscal, nos casos de fornecimento admitido em lei. Art. 1 o No fornecimento de informações protegidas por sigilo fiscal, a órgãos, entidades e autoridades requisitantes ou solicitantes, nas hipóteses admitidas pelos arts. 198 e 199 da Lei n o 5.172, de 25 de outubro de 1966, ou por lei específica, as unidades da Secretaria da Receita Federal deverão observar os seguintes procedimentos, sem prejuízo dos demais previstos na legislação pertinente: I - constará, em destaque, na parte superior direita de todas as páginas da correspondência que formalizar a remessa das informações, bem assim dos documentos que a acompanharem, a expressão "INFORMAÇÃO PROTEGIDA POR SIGILO FISCAL", impressa ou aposta por carimbo; II - as informações serão enviadas em dois envelopes lacrados: a) um externo, que conterá apenas o nome ou a função do destinatário e seu endereço, sem qualquer anotação que indique o grau de sigilo do conteúdo; b) um interno, no qual serão inscritos o nome e a função do destinatário, seu endereço, o número do documento de requisição ou solicitação, o número da correspondência que formaliza a remessa e a expressão "INFORMAÇÃO PROTEGIDA POR SIGILO FISCAL"; III - o envelope interno será lacrado e sua expedição será acompanhada de recibo; IV - o recibo destinado ao controle da custódia das informações (modelo anexo): a) conterá, necessariamente, indicações sobre o remetente, o destinatário, o número do documento de requisição ou solicitação e o número da correspondência que formaliza a remessa; b) será arquivado no órgão remetente, após comprovação da entrega do envelope interno ao destinatário ou responsável pelo recebimento. Art. 2 o O fornecimento de informações protegidas por sigilo fiscal, em meio magnético ou eletrônico, inclusive mediante acesso on line, só é admissível quando previsto em convênio. Parágrafo único. No fornecimento mediante acesso on line, deverão ser observadas, ainda, as normas administrativas internas que dispõem sobre procedimentos para assegurar a preservação do sigilo das informações, especialmente as relativas ao uso de senhas pessoais e intransferíveis. Art. 3 o Juntamente com a correspondência que formalizar cada remessa de informações ao requisitante ou solicitante, deverá ser enviada cópia desta Portaria. Art. 4 o Esta Portaria entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 1 o de julho de 2001. (negrejou-se e grifou-se) Nesse contexto, inexiste ofensa ao disposto na Lei Complementar Estadual nº 939, de 2003, que instituiu o Código de Direitos, Garantias e Obrigações do Contribuinte no Estado de São Paulo, já que cumpridos os requisitos legais para a troca de informações entre as Fazendas Públicas Estadual e Federal, mediante celebração de convênio, não havendo, como antes Fl. 1492DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 102 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 explicitado, a quebra do sigilo fiscal, porque observadas as normas para preservar o caráter sigiloso das informações. Como já ressaltado, in casu, a despeito da previsão legal existente de troca de informações entre as Fazendas Públicas Estadual e Federal, a fiscalização não utilizou, pura e simplesmente, as informações prestadas pela própria contribuinte ao Fisco Estadual, por meio da GIA, e dos arquivos SINTEGRA. Como dito, o Auditor Fiscal considerou como indiciárias as informações prestadas ao Fisco Estadual, julgando por bem diligenciar junto aos clientes da autuada, no sentido de confirmar, por amostragem, o montante da receita auferida pela pessoa jurídica fiscalizada. Também as notas fiscais apresentadas parcialmente (amostragem) pela contribuinte vieram confirmar a omissão de rendimentos verificada pela fiscalização. Assim, não há de se cogitar da utilização de prova emprestada. De qualquer sorte, não se pode dizer, literalmente, que a GIA, a qual configura declaração prestada ao ente tributante estadual pelo próprio sujeito passivo, ao ser obtida da Secretaria de Fazenda mediante convênio firmado com base no art. 199 do CTN, trate propriamente de uma prova emprestada, pois não foi produzida pelo Fisco Estadual, antes constituindo uma confissão da contribuinte. Ainda que assim não fosse o entendimento, colaciona-se a jurisprudência abaixo, validando a utilização da prova emprestada, quando obtida por meio de convênio entre as Fazendas Públicas: “PAF - PROVA EMPRESTADA - VALIDADE - O artigo 199 do CTN prevê a mútua assistência entre as entidades da Federação em matéria de fiscalização de tributos, autorizando a permuta de informações, desde que observada a forma estabelecida, em caráter geral ou específico, por lei ou convênio. Consoante entendimento do STF, não se pode negar valor probante à prova emprestada, coligida mediante a garantia do contraditório. (STJ - Resp. 81.094-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 5/8/2004).” (negrejou-se) A Lei Complementar nº 939/2003 do Estado de São Paulo, prevê em seu art. 4º Inciso XVIII prevê a preservação do sigilo, pela administração tributária, exceto nas hipótese previstas em lei, in verbis: Artigo 4º - São direitos do contribuinte: XVIII - a preservação, pela administração tributária, do sigilo de seus negócios, documentos e operações, exceto nas hipóteses previstas na lei; (grifo nosso) De acordo com os argumentos do acórdão recorrido, assiste razão ao julgador de 1ª Instância em suas conclusões, ou seja, “inexiste ofensa ao disposto na Lei Complementar Fl. 1493DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 103 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Estadual nº 939, de 2003, que instituiu o Código de Direitos, Garantias e Obrigações do Contribuinte no Estado de São Paulo, já que cumpridos os requisitos legais para a troca de informações entre as Fazendas Públicas Estadual e Federal, mediante celebração de convênio, não havendo, como antes explicitado, a quebra do sigilo fiscal, porque observadas as normas para preservar o caráter sigiloso das informações”. Observa-se, através da leitura dos excertos do Acórdão do Impugnação, acima transcritos, que a autoridade julgadora manifestou-se de forma motivada, exteriorizando os motivos e as razões porque assim decidiu. Quanto à alegação da recorrente que o julgador manifestou-se sobre matéria não abordada, parece-me que a Recorrente nem se recorda dos termos de sua impugnação nem deu- se ao trabalho de fazer uma leitura atenta de sua própria defesa em 1ª Instância, pois o requerimento quanto à representação consta de forma explícita de sua impugnação, in verbis: Também não lhe assiste razão em sua alegação de que o julgador manifestou-se sobre a referida matéria, pois embora tenha feito referência a essa, entendeu que não tinha competência para pronunciar-se sobre o Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais, in verbis: A questão da formalização e andamento de processo relativo à Representação Fiscal para Fins Penais, portanto, trata-se de atividade não afeta à autoridade julgadora, a teor do Regimento Interno da RFB, aprovado pela Portaria MF nº 125, de 04 de março de 2009 (art. 212). Nesse sentido, já se pronunciou o CARF, inclusive, mediante edição da seguinte Súmula: “Súmula CARF Nº 28 O CARF não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a Processo Administrativo de Representação Fiscal para Fins Penais.” De qualquer sorte, oportuno esclarecer que a legislação vigente determina o encaminhamento ao Ministério Público da Representação Fiscal para Fins Penais somente depois de proferida decisão final na esfera administrativa, a teor do art. 84 da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996: “Art. 83. A representação fiscal para fins penais relativa aos crimes contra a ordem tributária definidos nos arts. 1º e 2º da Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, será encaminhada ao Ministério Público após proferida a decisão final, na esfera administrativa, sobre a exigência fiscal do crédito tributário correspondente. Parágrafo único. As disposições contidas no caput do art. 34 da Lei nº 9.249, de 26 de dezembro de 1995, aplicam-se aos processos administrativos e aos inquéritos e processos em curso, desde Fl. 1494DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 104 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 que não recebida a denúncia pelo juiz. (Vide Medida Provisória n° 497, de 27 de julho de 2010)” (negrejou-se) Prossegue a Recorrente em suas razões, “reiterando que a peça impugnatória não recebeu a analise profunda esperada, sendo que as demonstrações de violação de preceitos constitucionais não receberam o seu devido tratamento”, in verbis: 25. É de rigor observar que, a peça impugnatória não recebeu a análise profunda esperada, sendo que as demonstrações de violação de preceitos constitucionais não receberam o seu devido tratamento, motivo pelo qual, aqui, se procura trazê-los de forma mais explícita; afim de que, a transposição de tais preceitos, se torne definitivamente barreira intransponível. 26. O julgador "a quo " minimizou os debates, reduzindo sua importância; e o fez, ao ignorar os debates sugeridos sobre ilicitude de obtenção de documentos, infração aos Princípios Constitucionais, e ignorância total a legislação estadual, que limita o fornecimento de dados fiscais no Estado de São Paulo, quando não amparado por lei. 27. O julgador " a quo não atentou que a discussão sugerida ultrapassa as meras fronteiras de alegações, recaindo em Princípios Constitucionais Administrativos, Princípios de Garantias Constitucionais, ofensa ao contraditório e ampla defesa, inexistência de revogação normativa. 28. Uma das formas pela qual, se mostra o menosprezo que os agentes públicos devotam aos Princípios Constitucionais, e na aplicação da lei tributária, onde se ultrapassam todas as barreiras dos Princípios Constitucionais, como se eles não existissem, dando cada um a sua própria interpretação, como se ordenamento menor fosse. 29. Aliás, com muita propriedade, os juristas tem discutido a responsabilidade do agente público, o que talvez seja a única forma de diminuir determinadas situações, em que são colocadas as empresas e os empresários, como no caso em tela. 30. Ao apresentar a sua Impugnação Administrativa, a Recorrente lembrou ao julgador " a quo da necessidade de se observar os Princípios Constitucionais da Administração Pública. Mencionou aqueles elencados no artigo 37, da Constituição Federal, ou seja, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, dando ênfase à necessidade de se observar ao Principio da Legalidade. Lembrou ainda que a legalidade é uma garantia da pessoa, tanto que encontra abrigo também no artigo 5o., da Magna Carta. 31. Esta observância, conforme explanado na peça de Impugnação, fez com que o direito público encontre o seu antagonismo no direito privado, já que no direito privado é possível que se faça tudo, o que a lei não proíbe. Porém no direito administrativo, os atos da administração estão limitados aquilo que a lei expressamente autoriza, caracterizando uma relação direta de subordinação da administração pública a lei. Fl. 1495DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 105 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 32. Assim, carece de legalidade a decisão do julgador " a quo ", quando afirma que não existiu ofensa a Lei Complementar 939/03. Ao discorrer que os direitos, as garantias e os princípios constitucionais, não consistem em disposições absolutas, o julgador deixou de observar, que em face de um Principio Constitucional, apenas outro Principio Constitucional de igual valor, possui força para limitar a abrangência absoluta daquele. 33. Jamais a Lei Complementar 104/2001, tem condições jurídicas de superar o Princípio da Legalidade, insculpido no artigo 5o. e 37 da Constituição Federal. Desta forma, não possui sustentação jurídica o entendimento do órgão julgador; tanto que não conseguiu embasar qualquer jurisprudência, no sentido de limitação de um Princípio Constitucional por uma norma ordinária. 34. A Lei Complementar 939/03, foi criada pelo Legislativo Paulista, para garantir os direitos do contribuinte do Estado de São Paulo, em face aos abusos cometidos por agentes públicos. Ela exige a preservação, pela administração tributária, do sigilo de seus negócios, documentos e operações, exceto nas hipóteses previstas em lei. 35. Uma portaria não é lei, portanto, ainda que a Lei Complementar 104/2001 de abrangência nacional, autorize a troca de informações fiscais mediante simples convênio, o legislador do Estado de São Paulo, restringiu esta troca de informações a normatização legal. 36. Impor a permissiva da Lei Complementar 104/2001, em face da a Lei Complementar 939/03 que tem abrangência no Estado de São Paulo, é desrespeitar a Assembleia Legislativa do Estado de São Paulo e, em consequência, a sociedade por ela representada. 37. Deve prevalecer o entendimento da Lei Complementar 939/03, por vários motivos de resolução jurídica, que o sistema já determinou. Existe todo um regramento para decidir sobre a validade de uma norma, quanto existe conflito de normas aparentes, de tal forma que não aplicar os regramentos pré-determinados, seria legitimar que o executivo, passasse a legislar através da criação de um tersum genus, ou seja, uma terceira lei criada pelo executivo. Assim, aplicando os regramentos legais para a resolução do conflito aparente de normas, teremos que em todas as hipóteses, deve prevalecer a Lei Complementar 939/03. 38. Segundo a Lei de Introdução ao Código Civil, a lei posterior revoga a anterior quando seja com ela incompatível. Quanto aos critérios de antinomia, temos que lei especial revoga lei geral. 39. Sob qualquer ângulo de análise, deve prevalecer a Lei complementar 939/03, posto que: Fl. 1496DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 106 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 a) é posterior a Lei Complementar 104/2001, portanto quando não permitiu a troca de informações através de convênio, revogou tacitamente aquela norma neste particular para o Estado de São Paulo; b) no Estado de São Paulo, a LC 939/03 tem status de norma especial, já que sua abrangência é específica para o Estado, enquanto que a Lei Complementar 104/2001 é geral. Assim deve prevalecer a Lei Complementar 939/03 por ser especial em relação a LC 104/2001, já que limita o seu alcance a situação especifica de contribuinte do Estado de São Paulo. c) Não existe hierarquia entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios, já que são entes federados de mesmo nível hierárquico. Desta forma, também não existe hierarquia de normas entre os entes da federação. 40. Quando o agente do Estado de São Paulo, recebeu requerimento de informações, com fundamento em convênio firmado com base na Lei Complementar 104/2001, ele deveria ter negado o repasse de tais informações. A ilegalidade se consuma, no momento em que o agente do Estado de São Paulo repassou informações em desacordo com a Lei Complementa 939/03. 41. Segundo a Lei Complementar 939/03 vigente no Estado de São Paulo, somente uma lei poderia determinar a forma de repasse dessas informações, e esta lei ainda não exista na dada dos fatos. Portanto, qualquer informação passada naquele momento foi ilegal, e consequentemente ofendeu ao Princípio da Legalidade insculpido no artigo 5°. e 37, da Constituição Federal. 42. Assim, o auditor fiscal recebeu informações, que na sua origem, se revestiram do vício da ilegalidade, e, portanto, não podem embasar o Procedimento Fiscal. 43. Referida ilegalidade foi demonstrada na Impugnação, e a sua contaminação ao restante do procedimento, é matéria sedimentada no Pretório Excelso, conforme se verifica: " The Fruits of the poisonous tree. (...) Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptação telefônica - à falta da lei que, nos termos do referido dispositivo, venha a discipliná-la e viabilizá-la -contamina outros elementos probatórios eventualmente coligidos, oriundos, direta ou indiretamente, das informações obtidas na escuta." (HC 73.351, Rei. Min. limar Galvão, julgamento em 9-5- 1996, Plenário, DJ de 19-3-1999 44. Quando chamado a se manifestar sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal não aceita a prova ilícita, chegando alguns de nossos Ministros a dar-lhe a denominação de " prova imprestável ". O Ministro do Supremo Tribunal Federal, Celso de Melo advoga na defesa da imprestabilidade das prova obtidas por meios ilícitos. É o que argumenta nesse voto: (...) a absoluta invalidade da prova ilícita infirma-lhe, de modo radical, a eficácia demonstrativa dos fatos e eventos cuja realidade material ela pretende evidenciar. Trata-se de consequência que Fl. 1497DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 107 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 deriva, necessariamente, da garantia constitucional que tutela a situação jurídica dos acusados em juízo penal e que exclui, de modo peremptório, a possibilidade de uso, em sede processual, da prova - de qualquer prova - cuja ilicitude venha a ser reconhecida pelo Poder Judiciário. A prova ilícita á prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica. .(STF, AP 307-3, Rei. Min. Celso de Mello, DJU 13/10/1995). 45. A ofensa ao Princípio da Legalidade também está sedimentada no Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, e tal fato foi informado na peça de Impugnação: 14 ° TURMA. EM SÃO PAULO ACÓRDÃO N° 16-19820 de 11 de Dezembro de 2008 EMENTA: NULIDADE. É nulo o lançamento se lavrado em desconformidade com as determinações legais e normativas aplicáveis, o que acarreta cerceamento ao direito de defesa do contribuinte. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos. O lançamento deve ser revisto de ofício pela autoridade administrativa, na forma da Lei 9.784/99. PEDIDO DE INTIMAÇÃO DIRIGIDA EXCLUSIVAMENTE AO PATRONO DA EMPRESA NO ENDEREÇO DAQUELE. IMPOSSIBILIDADE. É descabida a pretensão de intimações, publicações ou notificações dirigidas ao Patrono da Impugnante em endereço diverso de seu domicílio fiscal tendo em vista o § 4 o do art. 23 do Decreto 70.235/72. 46. Desta forma, ao contrário do entendimento do Julgador " a quo " , não é possível a troca de informações ocorrida, pois teríamos: a) Ofensa a Lei de Introdução do Código Civil, que determina que lei posterior revoga lei anterior, naquilo que com ela for incompatível; b) Ofensa aos Princípios de resolução de conflito aparente de normas; c) Ofensa ao Principio da Legalidade; d) Ofensa a proibição do executivo legislar. 47. Desta forma, é necessário que se determine a exclusão de tais documentos e informações do Mandado de Procedimento Fiscal, para que se preserve a aplicação da Lei Complementar 939/03. A recorrente defende de forma exacerbada a aplicação da Lei Complementar 939/03 a fim de excluir do processo a prova contundente de sua sonegação fiscal, sobre a qual Fl. 1498DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 108 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 não dedicou uma linha sequer de seu recurso, frente a clareza dos elementos comprobatórios trazidos aos autos que suportaram a lavratura dos autos de infração. Ressalta-se que a própria Lei Complementar traz exceção à preservação, pela administração tributária do sigilo dos negócios, documentos e operações dos contribuintes, EXCETO NAS HIPÓTESE PREVISTAS EM LEI. O acórdão de 1ª Instância fundamentou a troca de informações entre os fiscos nos artigos 198 e 199 do CTN combinado com o art. 7° do mesmo diploma legal, bem como com a Instrução Normativa SRF n° 20, de 17 de fevereiro de 1998, no qual se fundamenta o Convênio de Cooperação Técnica, firmado em 30 de maio de 2008, pela Secretaria da Receita Federal do Brasil com a Fazenda do Estado de São Paulo (RFB/GAB 02337/2008 - publicado no DOU de 03/06/2008), com vigência de 60 meses a partir da publicação (até 03/06/2013), objetivando o intercâmbio de informações econômico-fiscais e a prestação de mútua assistência na fiscalização dos tributos que administram. Vê-se que a troca de informações entre os fiscos está devidamente prevista em Lei, logo rejeita-se todas as alegações da Recorrente em sentido contrário, que apenas mostram o seu inconformismo com o auto de infração e a decisão recorrida. A Recorrente alega que a Jurisprudência do Julgador não é adequada ao caso em tela, in verbis: 48. O nobre julgador " a quo tentou dar validade ao seu voto, utilizando-se de jurisprudência que não corresponde ao caso em tela, um verdadeiro absurdo!!! Naquela jurisprudência lançada, o STJ permitiu a troca de informações entre o fisco federal e o fisco estadual. Entretanto, ao verificar-se com cautela a jurisprudência colacionada no voto, percebe-se que a origem daquele processo é o Estado de Minas Gerais ( STJ Resp BI.094-MG, Min. Castro Moreira ) , e no caso em tela, discute-se a aplicação de uma lei vigente no Estado de São Paulo, portanto, para esta discussão aqui presente, não encontra qualquer validade a jurisprudência lançada, já que refere-se a discussão de lei local e não nacional. O contribuinte pretende invalidar a jurisprudência trazida pela Autoridade Julgadora ao caso, sob o argumento que “não encontra qualquer validade a jurisprudência lançada, já que refere-se a discussão de lei local e não nacional”. Novamente discorda-se das alegações da recorrente, pois a jurisprudência em tela trata da troca de informações entre o fisco federal e o fisco estadual de Minas Gerais, demonstrando a possibilidade e a legalidade de tal ato. Da legação de Inconstitucionalidade do Ato que negou acesso ao dossiê fiscal A recorrente afirma a inconstitucionalidade do ato que negou-se acesso ao dossiê fiscal, in verbis: Fl. 1499DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 109 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 49. Outro momento de desrespeito a Constituição Federal, ocorreu pela não apresentação do dossiê. Também de forma surpreendente, o julgador " a quo " afirmou em seu voto, que dossiê fiscal é documento interno, e que a falta de acesso a ele não dá causa a cerceamento de direito de defesa, afirmando que o procedimento fiscal é inquisitório, cabendo ao particular colaborar e respeitar os poderes legais, dos quais a autoridade administrativa está investida. 50. Quanto ao dossiê, tendo origem o MPF em tal documento, necessário se faz o conhecimento pela Recorrente, já que qualquer vício existente na origem, apodrece todas as provas existentes em um processo. O contraditório é o direito da parte, precisa saber e se manifestar quanto a qualquer dado, ou informação a seu respeito. 51. Existem dois tipos de contraditório, o imediato cujo acesso é franqueado imediatamente a parte; e, o diferido, cujo contraditório é dado posteriormente. Assim, a título de exemplo, em um inquérito policial, todos os documentos a que o investigado não teve acesso, lhe são franqueados no seu termino, e passam a compor pega de processo ou procedimento de julgamento, todos os documentos que compuseram o inquérito, sob pena de negar-se a parte o contraditório diferido. 52. A Recorrente requereu que o dossiê fosse anexado à impugnação administrativa, e teve o contraditório diferido negado, o que não é possível, visto ser uma garantia constitucional. Portanto, a decisão do julgador " a quo ", neste ponto, fere a Constituição Federal. 53. Pior, o julgador " a quo " se quer encontra embasamento legal para tal negativa, quedando-se a afirmar que ... "no que concerne ao dossiê fiscal, é documento interno, regra geral, constituído com base em informações extraídas das declarações apresentadas pela própria pessoa jurídica a RFB, e/ou terceiros ( fontes pagadoras ), bem como em informações extraídas dos sistemas de controle da arrecadação federal, nele podendo se agregar dados obtidos por força de convênio celebrado com outros órgãos fazendários, ou por meio de denúncias regularmente oferecidas, devendo ao final da auditoria, ser objeto de destruição os documentos que respondam pelo sigilo fiscal. 54. Desta forma, o julgador tentou legitimar a existência de dossiês que fogem ao principio da legalidade. O julgador não apontou a lei que autoriza o auditor fiscal a elaborar dossiês de empresas. É certo que tal legislação deverá apontar a forma como tais dossiês deverão se constituir, quais documentos seriam legítimos e legais e a forma de destruição de tais informações. 55. De fato, embora o julgador " a quo " tenha legitimado referido dossiê, não conseguiu apresentar sequer a legislação que autorize sua elaboração, nos moldes em que ele mesmo definiu tal documento. 56. Já a Recorrente lembra que no Estado de São Paulo, encontra- se em vigor a Lei Complementar 939/03 que determina em seu artigo 4°. Inciso Fl. 1500DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 110 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 IV que são direito do contribuinte o acesso a dados e informações, pessoais e econômicas, que a seu respeito constem em qualquer espécie de fichário ou registro, informatizado ou não, dos órgãos da, Administração Tributária. 57. Franquear acesso ao dossiê não é ato de favor do agente público, e sim obrigação , já que o contribuinte tem o direito ao acesso, nos termos da legislação elencada. Em obediência a legislação vigente, jamais o julgador pode se manifestar em sentido contrário, pois estaria decidindo contra legem, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, passível inclusive de ação rescisória de sentença, nos termos no artigo 485 do diploma processual. 58. Para surpresa da Recorrente, o Julgador " a quo " decidiu ignorando a existência desta lei, informada pelo Recorrente nos autos da impugnação. Fato este que não poderia ter ocorrido. 59. Deve-se determinar a franquia à Recorrente ao malfadado dossiê, para que possa então exercer o seu direito ao contraditório diferido; e, verificar todas as informações existentes a seu respeito, bem como verificar a procedência legal, ou ilegal, de denúncias em face de suas atividades, sob pena de desobediência a legislação vigente e infração a Constituição Federal. Entende-se que não há inconstitucionalidade no ato que negou o acesso ao dossiê fiscal à Recorrente, pois trata-se de documento interno do órgão com base em informações extraídas das declarações apresentadas pela própria pessoa jurídica a RFB e/ou por terceiros (fontes pagadoras), bem como em informações extraídas dos sistemas de controle da arrecadação federal. O lançamento utiliza-se como suporte as provas carreadas ao processo, portanto não houve o cerceamento de defesa, pois todas as provas que suportaram o lançamento constam do presente processo, que o contribuinte teve acesso. Nesse mesmo sentido o Acórdão Impugnado, in verbis: No que concerne ao dossiê fiscal, é documento interno, regra geral, constituído com base em informações extraídas das declarações apresentadas pela própria pessoa jurídica a RFB e/ou por terceiros (fontes pagadoras), bem como em informações extraídas dos sistemas de controle da arrecadação federal, nele podendo se agregar dados obtidos por força de convênio celebrado com outros órgãos fazendários ou por meio de denúncias regularmente oferecidas, devendo, ao final da auditoria, ser objeto de destruição os elementos que respondam pelo sigilo fiscal. O dossiê, portanto, representa apenas um banco de dados a ser trabalhado, o qual pode vir, ou não, apontar pela existência de indícios de irregularidade, razão porque é necessária a regular instauração de procedimento fiscal para a devida averiguação das informações reunidas, quando, então, é processada a coleta das provas das infrações que vierem a ser efetivamente constatadas, as quais constituem elemento integrante do correspondente auto de infração e/ou notificação de lançamento. Fl. 1501DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 111 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Assim, a falta de acesso ao dossiê fiscal não dá causa ao cerceamento do direito de defesa, pois a prova da infração é extraída do procedimento fiscal instaurado e não do dossiê existente na repartição. E a prova reunida nos trabalhos fiscais, como dito, constitui elemento integrante do correspondente auto de infração, o qual permanece disponível à interessada na repartição fiscal, para fins de vista processual e/ou solicitação de cópias. In casu, a fiscalização tomou o cuidado de levar ao conhecimento da interessada todas as provas reunidas ao longo da auditoria, oferecendo à pessoa jurídica a oportunidade de se manifestar, quanto aos elementos coletados, como consta do relatório. De outro giro, imprópria é a alegação de cerceamento de defesa durante o procedimento fiscal, fase em que, mediante aplicação do direito tributário material, se desenvolve a ação de fiscalização da qual poderá redundar a formalização da exigência fiscal. O procedimento fiscal é inquisitório e aos particulares cabe colaborar e respeitar os poderes legais dos quais a autoridade administrativa está investida. Não se formou, ainda, a relação jurídica processual, o que somente se concretiza com o ato de lançamento e a respectiva impugnação. Com efeito, não se pode olvidar que, na constituição do crédito tributário, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, se for o caso, propor a penalidade aplicável, conforme definição do art. 142 do CTN, a exigência deve vir acompanhada de todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito, a teor do art. 9º do Decreto nº 70.235, de 1972. Vê-se que a Recorrente não logrou demonstrar a preterição de defesa ou qualquer prejuízo em sua defesa, pela ausência de acesso ao dossiê de fiscalização. Acrescenta-se que foi disponibilizado à Recorrente todas as provas que suportaram o presente lançamento. Portanto, rejeita-se todas as alegações da recorrente quanto à inconstitucionalidade do ato que negou-lhe vistas do dossiê fiscal. Da Alegação de Excesso de Poder do Auditor Fiscal A recorrente argumenta que houve excesso de poder do Auditor Fiscal no ato que encerrou o procedimento fiscal, 7 (sete) dias antes do encerramento do MPF, in verbis: 60. A Recorrente informou em sua peça de impugnação, que houve antecipação de 7 dias á data de encerramento do MPF, o que lesionou o procedimento, posto que novos documentos seriam anexados pela empresa, fato Fl. 1502DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 112 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 que já havia informado por escrito. Assim, o auditor fiscal antecipou de forma discricionária o encerramento do MPF, mesmo ciente da existência de novos documentos à serem anexados. 61. O julgador " a quo " legitimou o excesso de poder, por parte do agente fiscalizador, dando ao artigo 9. do decreto 70.235/72 c/c com o artigo 14, da Portaria 11.371 da RFB uma interpretação muito particular, que não se coaduna com a jurisprudência ou a doutrina constitucional, tributária ou administrativa. 62. Ao decidir sobre o excesso de poder, praticado pelo auditor fiscal, o julgador " a quo " sem qualquer amparo legal, ou jurisprudencial, alargou o entendimento da expressão " trabalho de auditoria", dando à espécie, o tratamento de gênero, o que não é possível no âmbito do direito administrativo e tributário. 63. A auditoria é parte integrante dos procedimentos ficais, e sendo parte não é o todo, já que procedimento fiscal engloba a auditoria nos documentos, análise de laudos, e emissão de termos e demais documentos, conforme preceitua o artigo 9. In fine do decreto 70.235/72. 64. Legitimar o excesso de poder afirmando que ... "o Mandado se encerra quando finalizados os trabalhos de auditoria ( sic )" não encontra respaldo nem na portaria 11.371 da RFB, nem no artigo 9°. Do decreto 70.235/72, que abaixo reproduzimos: Art. 14. O MPF se extingue: I - pela conclusão do procedimento fiscal, registrado em termo próprio, com a ciência do sujeito passivo; II - pelo decurso dos prazos a que se referem os arts. 11 e 12. Parágrafo único. A ciência do sujeito passivo de que trata o inciso I do caput deverá ocorrer no prazo de validade do MPF. Artigo 9. Do decreto 70.235/72: A exigência do crédito tributário e a aplicação de penalidade isolada serão formalizados em autos de infração ou notificações de lançamento, distintos para cada tributo ou penalidade, os quais deverão estar instruídos com todos os termos, depoimentos, laudos e demais elementos de prova indispensáveis à comprovação do ilícito. 65. Desta forma, equivocado raciocínio do julgador, já que trabalho de auditoria não possui a mesma extensão de procedimento fiscal, sendo aquele, apenas parte deste. 66. O prazo dado ao MPF não é propriedade do agente fiscal, é prazo dado as partes que participam do procedimento. Tanto o prazo é comum, que a sua informação expressa no MPF é item obrigatório, para ciência tanto do agente quanto do contribuinte. Desta forma, ambas devem respeito a data Fl. 1503DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 113 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 estipulada pelo Sr. Delegado da Receita Federal; entretanto, o auditor fiscal não respeitou este prazo. 67. O excesso de poder se consumou, no exato momento em que uma data comum foi reduzida, de forma discricionária, pelo agente fiscal, sem qualquer permissão legal para tanto. Vale dizer que ao agente fiscal, apenas é permitido aquilo que a lei expressamente autoriza. Portanto, agiu com excesso de poder em detrimento da ampla defesa da Recorrente. 68. Procedimento inquisitivo não dá ao agente público, discricionariedade para deixar de incluir em procedimento administrativo, documentos de relevância ao esclarecimento dos fatos, sob pena de legalizar-se a prevaricação, onde o agente público, com fundamento na inquisitoriedade, poderia deixar de fazer algo não autorizado pela lei. 69. Embora inquisitivo, cabia ao agente respeitar o prazo estipulado para as partes, já que o contribuinte sempre se apresentou, quando chamado a se manifestar na fiscalização, e informou que teria novos documentos a serem juntados ao procedimento. 70. Agindo desta forma, o agente deixou de apreciar as notas fiscais, e novos documentos que seriam entregues, optou por lavrar um auto de infração, que não corresponde a realidade fática. Impediu que a verdade fosse levada ao MPF. Enfim, concedeu a si mesmo a propriedade do MPF, arrogando- se no direito de encerrá-lo quando bem quisesse. 71. Os artigos 14, da portaria 11.371 da RFB, e o artigo 9. Do decreto 70.235/72, são taxativos quanto ao momento da extinção do MPF, eles devem ser obedecidos, e não podem ter o entendimento alargado por interpretação de ordem particular do julgador, devendo permanecer o entendimento pelo cumprimento do Principio da legalidade vinculada do agente público, daí o espanto pela manifestação do julgador " a quo entendimento diferente apenas abriria precedentes para a desobediência a legalidade vinculada, motivo pelo qual há de se declarar a nulidade do MPF em questão. O prazo constante do MPF representa o período máximo para a realização do procedimento fiscal, que por sua vez pode ser sucessivamente prorrogado, não sendo necessário que a Autoridade Fiscal se estenda até o prazo máximo de validade do MPF, pois esse se extingue pela conclusão do procedimento fiscal, registrado em termo próprio, com a ciência do sujeito passivo, conforme regulamentam os artigos 11 a 14 da Portaria RFB nº 11.371, de 12 de dezembro de 2007, nesse sentido a decisão recorrida: Quanto ao desenvolvimento da auditoria, impõe-se esclarecer que seu início foi regularmente notificado à contribuinte, em 08/01/2010 (AR de fls. 05), com a emissão do competente Mandado de Procedimento Fiscal – Fiscalização (MPF-F), em 03/11/2009, com validade até 03/03/2010 (fls. 02), Fl. 1504DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 114 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 sucessivamente prorrogada até 02/05/2010, 01/07/2010 e 30/08/2010 (fls. 671/672). Cumpre dizer à impugnante que o prazo constante do MPF representa o período máximo para a realização do procedimento fiscal, o qual, no entanto, pode ser sucessivamente prorrogável, quando necessário maior lapso de tempo para a conclusão da auditoria fiscal, conforme regulamentam os artigos 11 a 13 da Portaria RFB nº 11.371, de 12 de dezembro de 2007. Por outro lado, não é necessário que a fiscalização se estenda até o prazo máximo de validade do MPF-F regularmente emitido e com as prorrogações válidas, pois o Mandado se encerra quando finalizados os trabalhos de auditoria (art. 14 da Portaria RFB nº 11.371, de 2007), o que se dá com a formalização do auto de infração, tão logo sejam reunidas as provas das infrações apuradas (art. 9º do Decreto nº 70.235, de 1972). A questão quanto ao juízo de admissibilidade de sucessivos pedidos de prorrogação de prazo feitos pela contribuinte para apresentação dos livros e documentos solicitados pelo Fisco, que julgou suficientes os elementos até então coletados para comprovação das infrações, antes de encerrada a validade do MPF, consiste em análise de mérito do lançamento, propriamente dito, e será apreciada adiante. Quanto à ciência do MPF, a Portaria RFB nº 11.371, de 2007, expressamente determina seja dada por meio eletrônico, apenas com a disponibilização da informação à fiscalizada via Internet (art. 4º), devendo as prorrogações de prazo ser cientificadas ao sujeito passivo pela fiscalização, quando do primeiro ato de ofício praticado após a alteração (art. 9º). No presente caso, o MPF foi prorrogado tempestivamente, tendo sido a ciência de cada prorrogação dada à contribuinte no primeiro ato de ofício praticado pela autoridade fiscal, após a referida alteração, nos termos da legislação de regência, conforme faz prova o Termo de Intimação – MPF 0812800.2009.00535/02 (fls. 06/08), cientificado em 04/03/2010 (AR de fls. 09); o Termo de Intimação – MPF 0812800.2009.00535/03 (fls. 68/72), cientificado em 21/05/2010 (AR de fls. 88); e o Termo de Intimação – MPF 0812800.2009.00535/04 (fls. 405/408), cientificado em 12/07/2010 (AR de fls. 407). Assim, tendo sido observadas as normas vigentes, não há de se falar em excesso de poder pela fiscalização. Por oportuno, diga-se que suposta inobservância de ato regulamentar, o qual visa ao controle interno, não implica nulidade dos trabalhos praticados sob sua égide, tendentes à apuração e lançamento do crédito tributário, cuja atividade é vinculada à lei e obrigatória, nos termos do art. 142 do CTN. Somente a lei pode modificar a competência originária para o lançamento do crédito tributário. Fl. 1505DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 115 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Vê-se que há a possibilidade legal de encerramento do MPF pela conclusão do procedimento fiscal, portanto, rejeita-se todas as alegações da Recorrente quanto ao excesso de poder do Auditor Fiscal. Do Mérito Do Arbitramento do Lucro A Recorrente sustenta a ilegalidade da forma de aferição da base de cálculo pelo arbitramento do lucro, in verbis: 72. Em seu voto, o julgador " a quo "sustentou a legalidade da forma de aferição da base de cálculo do arbitramento do imposto, considerando legais e licitas as informações, o que não é o caso, conforme demonstrado anteriormente. 73. Assim, deverá ser calculado a tributação da forma legal existente, nas hipóteses em que não se conhece a receita bruta, mediante a utilização de uma das seguintes alternativas de cálculo a saber: a) um inteiro e cinco décimos do lucro real referente ao último período em que a pessoa jurídica manteve escrituração de acordo com as leis comerciais e fiscais; b) quatro centésimos da soma dos valores do ativo circulante, realizável a longo prazo e permanente, existentes no último balanço patrimonial conhecido; c) sete centésimos do valor do capital, inclusive a sua correção monetária contabilizada como reserva de capital, constante do último balanço patrimonial conhecido ou registrado nos atos de constituição ou alteração da sociedade; d) cinco centésimos do valor do patrimônio líquido constante do último balanço patrimonial conhecido; e) quatro décimos do valor das compras de mercadorias efetuadas no mês; f) quatro décimos da soma, em cada mês, dos valores da folha de pagamento dos empregados e das compras de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem; g) oito décimos da soma dos valores devidos no mês a empregados; h) nove décimos do valor mensal do aluguel devido. 74. Tendo como base um ato ilegal, pois a troca de informações ocorrida não se pautou pela Lei Complementar 939/03, a lei a ser aplicada ao caso em concreto, deixou de existir qualquer motivação para o agente fiscal ter determinado o pagamento de tributos, com fundamento em receita conhecida. 75. Conforme demonstrado na Impugnação, o auditor fiscal tinha regras a seguir, ou seja, devia obediência ao Decreto 3000/99, especifica a forma como o fisco deve arbitrar os valores que entende como omissos, tratando-se de Fl. 1506DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 116 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 hipóteses legais de ato administrativo vinculado. Essas hipóteses legais de arbitramento são:a) valor de recursos de caixa fornecidos à empresa por administradores, sócios da sociedade não anônima, titular da empresa individual, ou pelo acionista controlador da companhia, se a efetividade da entrega e a origem dos recursos não forem comprovadamente demonstradas; b) a falta de emissão de nota fiscal, recibo ou documento equivalente, no momento da efetivação das operações de venda de mercadorias, prestação de serviços, operações de alienação de bens móveis, locação de bens móveis e imóveis ou quaisquer outras transações realizadas com bens ou serviços, bem como a sua emissão com valor inferior ao da operação; c) valor de receitas, apuradas em procedimento fiscal, correspondentes ao movimento diário das vendas, da prestação de serviços e de quaisquer outras operações; d) levantamento por espécie de quantidade de matérias-primas, e produtos intermediários utilizados no processo produtivo da pessoa jurídica; e) valores creditados em conta de depósito, ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. Assim, embora a legislação forneça ao fisco 5 motivos de embasamento do arbitramento de receita, no caso em tela, nenhum deles foi utilizado, preterindo-se os meios legais de arbitramento para favorecer o ato discricionário do agente. Não assiste razão à Recorrente em seus argumentos, pois conhecida a Receita Bruta do Contribuinte, por óbvio, não se utiliza métodos alternativos de apuração da Receita Bruta. Conforme já demonstrado não houve nenhuma ilegalidade na obtenção dos dados das notas fiscais de venda do contribuinte. A Autoridade Fiscal adotou o arbitramento do lucro de acordo com as regras do RIR/99, conforme exposto na decisão a quo: Prosseguindo, para melhor deslinde da controvérsia acerca do arbitramento, importa tecer alguns comentários sobre as modalidades de apuração do lucro. O lucro, base de cálculo do imposto sobre a renda, a teor do art. 44 do Código Tributário Nacional (CTN), é o próprio fato descrito na lei, quando observado sob a sua perspectiva dimensionável. O Regulamento do Imposto de Renda (RIR/99), dispõe fartamente sobre a dimensão mensurável do fato gerador, especificando a forma como se dá a medida da renda das pessoas jurídicas, conceituando seja ela determinada sob três diferentes regras, a saber: a) lucro real; b) lucro presumido; c) lucro arbitrado. Para a adoção de uma forma de cálculo em detrimento à outra se presume o atendimento de condições específicas, previstas nas normas em regência. O lucro real, regra geral, sobrepõe-se naturalmente às demais modalidades de apuração, justamente por representar a renda efetivamente auferida, considerados todos os aspectos envolvidos na sua geração, Fl. 1507DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 117 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 precisamente determinados, em discriminado período de tempo. No entanto, referida forma de apuração desencadeia maior ônus procedimental por parte da contribuinte, mormente no que diz respeito à obrigatoriedade de manutenção de escrituração comercial e fiscal regular. Por tal razão, facultou o legislador, à exceção das hipóteses por ele selecionadas, previstas no art. 246 do RIR/99, a adoção, pela contribuinte, de forma de apuração do lucro mais simplificada, segundo as regras do presumido, a qual, no entanto, também se baseia em alguns dados de escrituração obrigatória. É importante ressaltar, portanto, que, tanto nas regras do lucro real, quanto do lucro presumido, impõe-se à contribuinte o dever de guarda e conservação dos livros contábeis e/ou fiscais pertinentes a cada uma dessas modalidades de apuração do lucro, bem como da documentação que acoberta os registros escriturados. O lucro arbitrado, forma excepcional de se quantificar a renda tributável, é utilizado, via de regra, pela Administração Tributária, em casos de omissões ou erros graves constatados na escrituração na qual se deve respaldar a contribuinte. E este é o fato determinante para a adoção dessa modalidade de apuração do lucro, em detrimento daquela formalizada pela pessoa jurídica em sua declaração de rendimentos e/ou em seus registros contábeis/fiscais. A autoridade responsável pela fiscalização pode e deve examinar a escrituração e documentação da empresa com a finalidade de verificar se a opção feita pela contribuinte é legítima e se a apuração do lucro, na modalidade facultada pela legislação tributária, é correta. Veja-se a respeito o que dispõe o RIR/99, particularmente quanto à fiscalização das empresas optantes e/ou obrigadas à apuração do resultado pelo lucro real: “Art. 276 – A determinação do lucro real pelo contribuinte está sujeita à verificação pela autoridade tributária, com base no exame de livros e documentos de sua escrituração, na escrituração de outros contribuintes, em informação ou esclarecimentos do contribuinte ou de terceiros, ou em qualquer outro elemento de prova, observado o disposto no art. 922 (Decreto-lei nº 1.598/77, art. 9º).” Para que o exame fiscal seja possível, a empresa deve, além de cumprir outras obrigações acessórias, escriturar os livros e, sobretudo, manter em boa guarda e ordem a documentação, sob pena de frustrar qualquer possibilidade de verificação da legitimidade da opção, da conduta, e da apuração do lucro, pelo sujeito ativo. Nesse sentido, dispõe o art. 264 do RIR/99: Fl. 1508DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 118 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 “Art. 264 – A pessoa jurídica é obrigada a conservar em ordem, enquanto não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, os livros, documentos e papéis relativos a sua atividade, ou que se refiram a atos ou operações que modifiquem ou possam vir a modificar sua situação patrimonial (Decreto-lei nº 486/69, art. 4º). § 1º Ocorrendo extravio, deterioração ou destruição de livros, fichas, documentos ou papéis de interesse da escrituração, a pessoa jurídica fará publicar, em jornal de grande circulação do local de seu estabelecimento, aviso concernente ao fato e deste dará minuciosa informação, dentro de 48 horas, ao órgão competente do Registro do Comércio, remetendo cópia da comunicação ao órgão da Secretaria da Receita Federal de sua jurisdição (Decreto-lei nº 486/69, art. 10). § 2º A legalização de novos livros ou fichas só será providenciada depois de observado o disposto no parágrafo anterior (Decreto-lei nº 486/69, art. 10, parágrafo único) §3º Os comprovantes da escrituração da pessoa jurídica, relativos a fatos que repercutam em lançamentos contábeis de exercícios futuros, serão conservados até que se opere a decadência do direito de a Fazenda Pública constituir os créditos tributários relativos a esses exercícios (Lei nº 9.430/96, art. 37)”.(grifou-se) Resta evidente a imposição primordial: o dever de cuidado por parte da contribuinte com relação à guarda de seus livros e documentações contábeis e fiscais, objetivando, enfatize-se, que, quando solicitado, possa o sujeito passivo da obrigação tributária apresentar prontamente os elementos probatórios de suas operações comerciais, de forma a resguardar a legitimidade da opção efetuada quanto à forma de apuração do seu lucro tributável, sob pena de frustrar a pretensão da contribuinte quanto ao regime adotado. É importante salientar que o dispositivo legal acima reportado visa, acima de tudo, dar efetividade ao comando estipulado no art. 923 do mesmo Regulamento, que reza: “A escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais (base legal constante do Decreto-lei nº 1.598/77, art. 9º, § 1º)”. A ordem estipulada no citado art. 264 do RIR/99 se dirige, dessa forma, a defender aos interesses do sujeito passivo. Tanto é assim que o legislador admite, em mesmo dispositivo legal - §§ 1º e 2º, quando comprovada a existência de fatores alheios à vontade da pessoa jurídica, desde que efetuada a devida comunicação à sociedade, bem como aos órgãos competentes, a reconstituição da sua escrita, como medida de exceção. Isso, porque a escrituração se presta a reproduzir, dia a dia, os atos ou operações da atividade que modifiquem ou possam vir a modificar a Fl. 1509DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 119 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 situação patrimonial da empresa, sendo que o registro atemporal dos atos de comércio não se encaixa dentro desse contexto. Veja-se que a oportunidade oferecida não é a de legitimar as informações porventura já prestadas ao Fisco sem respaldo em documentação pertinente, em virtude da ocorrência de caso fortuito ou de força maior, mas, ao contrário, de oferecer elementos ao sujeito passivo para que este venha a reconstruir sua documentação e livros contábeis e fiscais, a fim de legitimar as mesmas informações antes apresentadas. Para dar legalidade ao procedimento assim permitido deve a contribuinte observar, necessariamente, ambos os requisitos e na ordem prescrita. Ou seja, comunicar a sociedade e aos órgãos competentes – Registro do Comércio e SRF, no prazo previsto e, em seguida, efetivar a reconstituição da sua escrita, mediante a legalização de novos livros e fichas, tudo com apoio em documentos devidamente recuperados. Sem a adoção desse segundo procedimento, totalmente ineficazes se tornam os atos anteriormente praticados, para os efeitos fiscais. São os livros e os documentos que acobertam os registros ali efetuados elementos imprescindíveis para legitimar a opção de tributação pelo lucro real retratada na declaração de rendimentos. Enfatize-se que a causa do arbitramento é a não-apresentação em tempo hábil dos livros contábeis e fiscais, a ausência da escrituração dos mesmos ou a sua imprestabilidade. A não-apresentação em tempo hábil, porque o Fisco dispõe de prazo fatal determinado para a revisão do procedimento adotado pelo sujeito passivo e eventual constituição do correspondente crédito tributário. Assim, a falta de apresentação dos livros e documentos ou a não reconstituição da escrita em prazo razoável, concedido em juízo de admissibilidade, quando necessário, por não permitirem a conferência fiscal, acarretam ao sujeito passivo o ônus de ver afastada a pretensão quanto à opção da modalidade do lucro exercida. A ausência ou imprestabilidade, porque, da mesma forma que a anterior, impossibilitam a autoridade competente de conferir a opção de tributação adotada pela contribuinte, afastando a legitimidade de seus atos. Ressalte-se, aqui, que a obtenção de informações junto a terceiros tem como uma de suas finalidades a busca de elementos para confirmar ou infirmar a escrituração levada a efeito pela contribuinte, de forma a se permitir alcançar a conclusão da imprestabilidade, ou não, da escrita. Ao contrário do que possa entender a impugnante, cumpre ao sujeito passivo a escrituração e/ou recomposição de seus registros contábeis e fiscais, e não ao Fisco. Também cumpre ao sujeito passivo a demonstração de que a modalidade de lucro exercida está de acordo com as prescrições legais. Fl. 1510DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 120 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 À fiscalização cumpre investigar e concluir pela autenticidade, ou não, dos documentos, registros contábeis e fiscais e declarações prestadas à Fazenda Nacional, confirmando ou infirmando, inclusive, a pertinência da opção de lucro exercida pela contribuinte. Cumpre ao Fisco, também, intimar a fiscalizada a reconstituir sua escrituração, quando as falhas detectadas forem passíveis de reparação, envidando esforços para a manutenção da opção de tributação exercida pela contribuinte. No entanto, alcançada a conclusão da impertinência da opção do lucro, seja pela não-apresentação, falta ou imprestabilidade da escrituração que não admita reparos, cumpre ao Fisco, tão-somente, desclassificar a modalidade do lucro exercida, adotando-se o arbitramento como única forma, com respaldo legal, para se apurar o resultado da pessoa jurídica, eis que as outras modalidades de apuração ensejam, necessariamente, como requisito legal, o apoio em escrituração e documentação regular, a qual deve ser mantida de acordo com a sistemática escolhida (Lucro real ou presumido). Portanto, a não observância das disposições constantes da legislação tributária, no tocante à boa guarda e conservação da escrituração contábil e documentos que a acobertam, bem como dos procedimentos existentes para a formalização de comunicação de extravio e reconstituição da escrita em tempo hábil, acarretam o procedimento do arbitramento. Como bem aponta a impugnante, o arbitramento é medida extrema e, como tal, enseja, antes da adoção desse procedimento, sejam exauridos, insistentemente, os esforços no sentido de permitir à contribuinte adotar as providências necessárias para justificar a apuração do lucro da forma como exercida. Enfatize-se que, se as falhas são passíveis de retificação, entre as quais se encontra o atraso na escrituração ou a necessidade de sua reconstituição, em virtude de caso fortuito ou de força maior, há de se reclamar à contribuinte as providências cabíveis para a sua correção, em prazo razoável, desde que o Fisco não vislumbre, na concessão de tal prazo, a hipótese de ocorrência de danos ao Erário. Isso, porque não se deve afastar da mente que à fiscalização cumpre a revisão, dentro de prazo fatal determinado, dos atos praticados pelo contribuinte, pelo que ao sujeito passivo se impõe, como dever original, o pronto atendimento na apresentação dos livros e documentos, já que a legislação determina a sua manutenção obrigatória, sob pena de vir a arcar com o ônus do afastamento da opção exercida, em favor do arbitramento, única modalidade de apuração do lucro confiável, na situação imposta pela ausência dos elementos necessários à confirmação da declaração feita pela fiscalizada e a premência da decadência do direito do Fisco constituir o crédito tributário. Fl. 1511DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 121 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 A reconstituição da escrita e/ou a permissão de sua escrituração fora do prazo previsto na norma de regência constituem medida de exceção, da mesma forma que o próprio arbitramento. Oportuno ressaltar que, na hipótese da ocorrência de caso fortuito ou de força maior, a recuperação dos documentos e correspondente reconstituição da escrita, com a adoção das formalidades prescritas, deve se dar por iniciativa da contribuinte e tão logo se verifique o sinistro. Contudo, ainda que a interessada imediatamente diligencie no sentido de recompor a sua escrita fiscal, a premência do prazo decadencial impõe à fiscalização a constituição do crédito tributário, sob pena de responsabilidade funcional. E no cumprimento de tal ofício, o Fisco deve utilizar o único meio legítimo para determinação do resultado tributável, quando ausentes os documentos e livros de manutenção obrigatória, qual seja, o arbitramento, em detrimento da opção de tributação exercida pela contribuinte. Assim, à premência do prazo fatal para revisão do lançamento e constituição de eventual crédito tributário, não é moral, nem legal, afastar o interesse público em detrimento do particular, quando o direito do sujeito passivo que se pretende defender decorre, justamente, da não observância de deveres originalmente impostos na lei, quanto à manutenção obrigatória de escrituração regular, mesmo que essa inobservância tenha sido causada por motivos alheios à vontade da pessoa jurídica. O interesse público deve, nesse caso, sobrepor-se ao particular, impondo-se o arbitramento, mesmo porque possui todo o respaldo na legislação de regência. Não se pode olvidar que a responsabilidade do sujeito passivo da obrigação tributária é objetiva, não dependendo da intenção do agente, da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, nos exatos termos do art. 136 do CTN. Novamente cumpre registrar que a celeridade dos trabalhos fiscais tem como objetivo a observância do prazo decadencial para revisão dos atos praticados pela fiscalizada e, por via de conseqüência, do prazo fatal para constituição de eventual crédito tributário, tudo em resguardo ao interesse público, sob pena de responsabilidade funcional. De outro giro, a falta de apresentação dos registros escriturais ou a falta do reconhecimento e comunicação da ausência ou atraso na escrituração, sem qualquer justificava, quando a contribuinte é regularmente intimada, bem como sucessivos pedidos de prorrogação de prazo para reconstituição da escrita, quando necessária, sem a comprovação de evolução satisfatória do correspondente andamento, configura procedimento meramente protelatório do sujeito passivo e, portanto, embaraço à fiscalização. Fl. 1512DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 122 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Esclareça-se que o arbitramento não é uma penalidade, e sim a única conseqüência possível a uma situação consumada, que é a não- apresentação, para exame, dos necessários livros contábeis e fiscais, ou a conclusão da imprestabilidade da escrita para validar a autenticidade das informações prestadas ao Fisco. O arbitramento é simplesmente um critério adotado para o cálculo do lucro. Quando conhecida a receita, opera-se pela aplicação de percentuais determinados de acordo com a atividade exercida, com o fim, inclusive, de respeitar os princípios da capacidade contributiva e de isonomia do sujeito passivo da obrigação tributária. Assim se manifesta a jurisprudência administrativa: “ARBITRAMENTO NÃO É PENALIDADE – O arbitramento não possui caráter de penalidade; é simples meio de apuração do lucro” (Ac. CSRF/01-0.123/81). No presente caso, a interessada optou pela tributação do seu resultado pelo método do lucro presumido, no ano-calendário em análise (2006). Ressalte-se que também as pessoas jurídicas optantes pelo lucro presumido devem manter escrituração contábil completa, obrigação esta dispensada apenas se mantido o livro Caixa, no qual reste demonstrada toda movimentação financeira, inclusive bancária. É o que dispõe o art. 45 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995: “Art. 45. A pessoa jurídica habilitada à opção pelo regime de tributação com base no lucro presumido deverá manter: I - escrituração contábil nos termos da legislação comercial; II - Livro Registro de Inventário, no qual deverão constar registrados os estoques existentes no término do ano-calendário abrangido pelo regime de tributação simplificada; III - quantoem boa guarda e ordem, enquanto não decorrido o prazo decadencial e não prescritas eventuais ações que lhes sejam pertinentes, todos os livros de escrituração obrigatórios por legislação fiscal específica, bem como os documentos e demais papéis que serviram de base para escrituração comercial e fiscal. Parágrafo único. O disposto no inciso I deste artigo não se aplica à pessoa jurídica que, no decorrer do ano-calendário, mantiver livro Caixa, no qual deverá estar escriturado toda a movimentação financeira, inclusive bancária.” (negrejou-se e grifou-se) Depreende-se dos autos que a contribuinte, quando solicitada, deixou de apresentar os livros e documentos de sua escrituração, alegando que estes foram objeto de extravio. Fl. 1513DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 123 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Como observado pelo fiscal autuante, as circunstâncias do extravio não restaram devidamente esclarecidas pela interessada, tendo sido encerrados os trabalhos de auditoria após transcorridos 180 dias do seu início, pois denotada a intenção da pessoa jurídica em obstaculizar o andamento da ação fiscal, mediante os sucessivos pedidos de prorrogação de prazo para a reconstituição da escrita, sem a demonstração de sua evolução satisfatória. De fato. Os trabalhos de auditoria iniciaram-se em 08/01/2010, com a ciência do Termo de Início de Fiscalização (AR de fls. 05), quando foram solicitados, entre outros, os documentos e livros da escrituração da pessoa jurídica, solicitação esta reiterada em 04/03/2010 (AR de fls. 09), diante da falta de atendimento. No cumprimento da reiterada solicitação fiscal, a contribuinte alegou o seguinte (fls. 10): “Ocorre que devido a mudança da empresa de contabilidade terceirizada que controla os documentos de nossa empresa houve enorme extravio de documentos, o que nos motivou inclusive a comunicar a praça mediante comunicado em jornal de grande circulação. Informamos ainda que estamos tomando todas as providências para que os documentos momentaneamente extraviados sejam eventualmente localizados, bem como paralelamente a esta busca, estamos providenciando a reorganização e re- confecção dos documentos que não forem encontrados”. A referida comunicação do extravio em jornal de grande circulação se deu na data de 23/02/2010, ou seja, após o início da auditoria, e apresenta o seguinte conteúdo (fls. 22): “(...), vem a público informar a quem interessar possa que em razão de transporte documental entre a sede de seu estabelecimento e o escritório contábil terceirizado no dia 22 de fevereiro de 2010, foram extraviados os documentos relacionados: Livros de Saída; Livros apuração de ICMS e IPI; Livros Diário e, Livros Razão; referentes aos exercícios de 2005 a 2009 e demais documentos contábeis.(23.12.2010)”(negrejou-se) Por não ter sido considerada prova hábil, em razão de se encontrar rasurado o documento, a fiscalização intimou a interessada a apresentar a via original do aludido jornal, além de cópia de Boletim de Ocorrência dando conta do extravio (intimação de fls. 68/186 – AR de fls. 187), quando a interessada veio oferecer nova cópia do jornal, agora autenticada (fls. 397), argüindo o seguinte (fls. 380/383): “Item 01 O contribuinte ratifica sua declaração anterior, acrescentando ainda que, a empresa de contabilidade terceirizada que processava toda a sua Fl. 1514DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 124 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 escrituração fiscal, por desacordos contratuais, na pessoa do senhor Antenor, devolveu toda essa escrituração e documentos fiscais para a notificada. Que após essa devolução, na própria sede do contribuinte, por descuido deste, quando esses documentos iam ser encaminhados a outra acessória contábil, houve um parcial extravio desses documentos, sendo que os mesmos ainda não se encontram totalmente recuperados, motivo pelo qual está evidenciando todos os esforços nesse sentido. Item 02 Diante desses fatos, entendeu o contribuinte, não ser o caso da elaboração de Boletim de Ocorrência Policial, tendo o seu departamento administrativo efetuado a imediata comunicação à praça, a fim de evitar danos a terceiros, visto que tais documentos já foram parcialmente recuperados, tanto é fato que parte deles já foi encaminhado a V.Sas. Item 03 Tanto é fato de que essa comunicação foi feita a praça, que estamos anexando a presente cópia reprográfica autenticada da publicação feita em jornal de grande circulação, posto que o original não possui sua utilização limitada a presente fiscalização, fazendo, portanto, parte do acervo documental de nossa empresa, e que eventualmente poderá ser necessário para qualquer outra eventualidade. (...)” (negrejou-se e grifou-se) Primeiramente, importa consignar que a simples publicação em jornal de grande circulação comunicando o extravio dos documentos e livros de escrituração fiscal demonstra, tão somente, ter havido o registro de um fato não provado. Demais disso, realmente, as circunstâncias que motivaram o extravio não foram esclarecidas pela contribuinte, inclusive quando interpelada, especificamente, em diversas intimações fiscais, a prestar os devidos esclarecimentos. A interessada mudou por várias vezes a versão dos fatos apresentados ao Auditor Fiscal, conforme apontam os seguintes excertos do Termo de Verificação Fiscal, constante do relatório: “Por fim, em atendimento ao "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/03", o CONTRIBUINTE protocolizou no setor de atendimento ao público desta DRF, em 10/06/2010, carta com data 08/06/2010, anexada às folhas 380 a 383, acompanhada de documentos que foram anexados às folhas 384 a 397, através da qual, em suma, alterou a versão do suposto extravio, dizendo que o mesmo deu-se dentro da própria empresa e não mais no transporte; (...). Em atendimento ao "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/04", o CONTRIBUINTE protocolizou carta em 09/08/2010, Fl. 1515DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 125 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 com data 15/07/2010, anexada às folhas 577 a 580, acompanhada de documentos que foram anexados às folhas 581 a 604, através da qual, em suma, apresentou a terceira versão para o suposto extravio da documentação, baseada no fato de que a mesma teria sido deixada no limite da empresa com a rua, acondicionada em sacos pretos tipo "lixo", e que ao recontá-los, constatou que diversos sacos haviam sumido, supostamente levados por algum "carrinheiro / catador de papel".” Por outro lado, a própria impugnante reconhece que deixou de observar o dever de cuidado quanto à devida guarda, em local seguro, da sua documentação, dando azo ao sinistro justamente no curso da auditoria fiscal, fatos os quais depõem contra a interessada. De qualquer forma, o que se vislumbra concretamente nos autos é a ausência plena dos registros a que está obrigado a manter o sujeito passivo que adota como forma de tributação o lucro presumido. Ressalte-se que a única providência adotada pela interessada foi comunicar à praça o suposto sinistro, mediante veiculação da notícia em jornal de grande circulação. Sequer procedeu à comunicação ao órgão do Registro do Comércio, obrigação esta verdadeiramente imposta pelo Decreto-lei nº 486/69, base legal do art. 264 do RIR/99, com vistas à legalização de novos livros ou fichas, providência esta também não adotada pela contribuinte. Acusam os documentos aportados ao processo não ter faltado tempo hábil para a reconstituição da escrita, já que o suposto sinistro teria se dado em 22/02/2010, conforme o citado jornal, sendo que os trabalhos fiscais foram finalizados somente em 26/08/2010, portanto, após transcorridos seis meses do evento. Nesse contexto, não assiste razão à impugnante, em considerar exíguo o prazo concedido pela autoridade fiscal para a reconstituição da escrita, porque este foi sucessivamente prorrogado até o final dos trabalhos de auditoria. Ademais, as informações controversas sobre o extravio da documentação; a apresentação de documentos não solicitados na auditoria (Notas Fiscais de Entrada e Dacon) em detrimento daqueles objeto de intimação, oferecidos no intuito de dar aparência de continuidade na diligência esperada para a reconstituição da escrita; a recusa no recebimento do Termo de Intimação Fiscal – MPF 0812800.2009.00535/03 (fls. 68/86 – AR de fls. 87/88), motivando elaboração de Edital (fls. 89); bem como a recuperação, no prazo sucessivamente prorrogado, apenas de parcela ínfima dos documentos necessários à legalização de novos livros contábeis e fiscais, evidenciam procedimento meramente protelatório da contribuinte, para atendimento das intimações fiscais, justificando o indeferimento de novas prorrogações e a adoção do arbitramento. Acrescente-se, ainda, que o próprio jornal, no qual se baseia a contribuinte para comprovar o extravio alegado, não faz alusão de que teriam Fl. 1516DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 126 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 sido furtados todos os documentos que se toma como referência numa contabilidade comercial e fiscal. Não obstante, caso fosse reconhecida essa informação como verdadeira e, constatada a ineficácia da diligência junto aos demais pólos de suas relações comerciais no sentido de ver satisfeita a busca de outras vias de seus documentos, forçosamente há de se concluir pela impossibilidade da manutenção da opção pelo lucro presumido, ante a mais absoluta ausência de elementos passíveis de serem verificados pelo sujeito ativo da obrigação tributária. A não observância das disposições constantes da legislação tributária, no tocante à boa guarda e conservação da escrituração contábil, bem como dos procedimentos existentes para a formalização de comunicação de extravio e reconstituição da escrita, ensejam a manutenção do procedimento do arbitramento. Nesse contexto, o arbitramento do lucro encontra-se respaldado nas disposições constantes do art. 47, III, da Lei nº 8.981, de 1995, abaixo transcrito: “Art. 47 - O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando: ... III - o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal, ou o livro Caixa, na hipótese de que trata o art. 45, parágrafo único; ...”(negrejou-se) Enfatize-se que o arbitramento do lucro é simplesmente um critério de apuração da base de cálculo do imposto, segundo coeficientes aplicáveis à atividade desenvolvida, face a ausência absoluta de elementos necessários e suficientes para confirmação da pertinência da utilização das regras do lucro presumido, conforme exercido pela contribuinte, no ano-calendário em apreço. Assim já se manifestou a jurisprudência: “ESCRITURAÇÃO INCOMPLETA – A escrituração contábil é o meio material concreto de conferir-se o resultado operacional da pessoa jurídica. Se esta, quando se inicia a fiscalização, não a mantém na forma da legislação de regência, seja porque não escriturou as operações mercantis efetuadas no ano- base, seja porque a fez insuficientemente e, mesmo após haver-lhe sido concedido prazo para atualizá-la, não consegue pô-la em ordem, cabível se torna o arbitramento do lucro feito com base na receita bruta. [Ac. 1º CC 101-73.982/83 – Resenha Tributária, Seção 1.2, Ed. 35/83, pág. 1008] ARBITRAMENTO DO LUCRO – APRESENTAÇÃO DE ESCRITURAÇÃO APÓS O LANÇAMENTO – IMPOSSIBILIDADE. Fl. 1517DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 127 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 INEXISTÊNCIA DE ARBITRAMENTO CONDICIONAL – Ex(s): 1994 e 1995 – O arbitramento do lucro, quando realizado em prazo hábil, sem percalços que provoquem grave dificuldade ao contribuinte na reconstituição de sua escrituração, deve ser entendido, tão-somente, como meio único na obtenção das bases de cálculo dos tributos. A apresentação da escrituração após o lançamento de ofício não invalida a apuração das bases de cálculo pelo arbitramento. Não existe lançamento condicional. [1º CC Ac nº 108-06.053, DOU de 22/08/2000] IRPJ - A não apresentação da escrituração prevista para o optante do lucro presumido e dos documentos atinentes às suas operações autoriza o arbitramento do lucro. A fiscalização na busca da verdade tributária pode utilizar de todos os meios lícitos de prova, inclusive documentos bancários que, em conjunto com outros elementos demonstrem a receita efetiva da contribuinte.(Acórdão 1º CC 102-43549, de 11/12/98) LUCRO PRESUMIDO – LIVRO CAIXA – ARBITRAMENTO – Desde que regularmente intimado o contribuinte, a falta de apresentação do livro caixa autoriza o arbitramento do lucro. (Ac. 1º CC – 7ª Câmara. 107-06269, em 23/05/2001) ARBITRAMENTO DO LUCRO – PESSOA JURÍDICA OPTANTE PELO LUCRO PRESUMIDO – Legítimo o arbitramento do lucro quando a pessoa jurídica optante pelo lucro presumido não apresentar o Livro Caixa contendo a movimentação financeira ou a escrituração contábil regular. Incabível o agravamento dos percentuais de arbitramento no ano de 1994 face à reiterada jurisprudência deste Colegiado. (Ac. 1º CC – 8ª Câmara. 108-05.980, em 26/01/2000) LUCRO ARBITRADO – LUCRO PRESUMIDO. OBRIGATORIEDADE DE MANTER LIVROS CAIXA E DE REGISTRO DE INVENTÁRIO – Se a pessoa jurídica não possuir assentamentos capazes de demonstrar o preenchimento de requisitos para optar pela tributação com base no lucro presumido, justifica-se o arbitramento, ainda que alegada a existência de outros elementos que suportariam a apuração do lucro real. (Ac. 1º CC – 8ª Câmara. 108-06.275, em 19/10/2000) FURTO DE LIVROS E DOCUMENTOS (EX. 87/9) – Se não demonstradas as devidas precauções necessárias relativamente à boa guarda dos documentos e, tampouco tendo providenciado a tempo a reconstituição de sua escrituração, é cabível o arbitramento dos lucros. (Ac. 1º CC 107-2.391/95). INCÊNDIO – A destruição de livros e documentos em escritório de contador, fora do estabelecimento comercial, não elide a tributação com base no arbitramento dos lucros, desde que não revelada a adoção das cautelas mínimas tendentes a evitar os efeitos do caso fortuito ou de força maior, inclusive incêndio (Ac. CSRF/01-0.178/81 - No mesmo sentido, v. Ac. 1º CC 101-81.049/91). INCÊNDIO – Inobstante a ocorrência de incêndio, impõe-se ao contribuinte fazer a prova da perda de todos os seus livros e documentos; Fl. 1518DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 128 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 comunicar à Repartição Fiscal; bem como tentar reconstituir a sua escrita contábil, como forma de evitar o arbitramento de seu lucro (Ac. 1º CC 101- 81.863/91 – No mesmo sentido, V. Ac. 103-19.332/98). INCÊNDIO DE LIVROS E DOCUMENTOS – Cabe o arbitramento de lucros não obstante a suposta destruição de livros e documentos por incêndio na medida em que (I) não devidamente comprovado que a escrita se encontrava efetivamente no estabelecimento incendiado, (II) não se tomaram as devidas providências para assegurar a boa guarda da documentação e (III) não se providenciou a regularização da escrita contábil após o decurso de prazo razoável para tal (Ac. 1º CC 103-12.384/92). LIVROS EXTRAVIADOS – A lei autoriza o fisco a fixar os lucros tributáveis quando falte a escrita contábil, situação que abrange a hipótese de ela ter sido extraviada antes da revisão fiscal. As declarações de rendimentos, por sua vez, são informações unilaterais não fazendo prova em favor do contribuinte se o mesmo não puder apresentar a escrituração que a sustenta (Ac. 1º CC 101- 74.949/84 – No mesmo sentido, v. Ac. 1º CC 104-8.630/91)” (negrejou-se e grifou-se) Impende esclarecer que não tem o condão de afastar a hipótese de arbitramento a documentação apresentada a posteriori, de modo a demonstrar a existência de regular escrituração e documentos que a suportam, uma vez que a falha apontada determinante para a adoção deste critério do arbitramento não é sujeita a reparação. Quanto à base de cálculo, somente quando não conhecida a receita auferida é que se utilizam as alternativas de cálculo do lucro arbitrado, conforme as regras estatuídas no art. 535 do RIR/99. Portanto, quando conhecida a receita auferida, impõe-se a sua utilização na determinação do lucro arbitrado, mediante a aplicação de percentual específico, apurado de acordo com a atividade desenvolvida, acrescido de vinte por cento, conforme determina o art. 532 do mesmo Regulamento. E, na hipótese de omissão de receita, não se olvida que o montante assim apurado caracteriza-se como receita conhecida, devendo ser computado na determinação do lucro arbitrado, base de cálculo do imposto devido e do adicional, no período de apuração correspondente, consoante disciplina o art. 537 do RIR/99. No presente caso, a receita auferida restou devidamente comprovada por meio das provas coletadas no procedimento de auditoria, obtidas: a) mediante Convênio com a Fazenda Estadual (receitas de vendas/serviços extraídas das declarações apresentadas pela própria contribuinte à fiscalização do Estado de São Paulo); b) pelas cópias das notas fiscais fornecidas pela própria pessoa jurídica ao Auditor Fiscal (por amostragem); e c) pelas informações das vendas/serviços efetuados, trazidas aos autos pelos clientes da fiscalizada (em atendimento às diligências fiscais). Fl. 1519DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 129 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Diante das provas coletadas, constatou o Fisco rendimentos auferidos, os quais deixaram de ser oferecidos à tributação e informados pela contribuinte nas declarações regularmente instituídas pela Secretaria da Receita Federal (DIPJ, DCTF e Dacon), configurando a omissão de receita, inexistindo, na hipótese, a figura da presunção. Sobre a pretensão da impugnante em ver afastada da receita omitida as vendas que alega terem sido canceladas, constantes das notas fiscais de saída e de entrada apresentadas às fls. 806/1145, impõe-se esclarecer que, tais documentos, por si sós, não se mostram hábeis à comprovação pretendida, por serem de emissão da própria pessoa jurídica. Para comprovar o cancelamento/devolução de vendas efetuadas não basta a apresentação das notas fiscais de saída e de entrada no estabelecimento da interessada, mormente quando em tais documentos inexiste qualquer registro feito pelos clientes, do fato alegado. Nesse caso, além das mencionadas notas fiscais de saída e entrada, deve a contribuinte demonstrar passagens em postos fiscais ou apresentar conhecimentos de frete; demonstrar os lançamentos no livro fiscal próprio e a inexistência de desconto em bancos ou recebimento de duplicatas referentes a vendas canceladas, bem como demonstrar a existência de registro nos controles de estoque da reintegração dos produtos devolvidos. A fiscalização já havia sinalizado à contribuinte, ao longo dos procedimentos de auditoria, a documentação mínima a comprovar as notas fiscais de vendas eventualmente canceladas, consoante excerto transcrito no relatório, que, por pertinente, novamente se reproduz, abaixo: Cabe observar que o CONTRIBUINTE foi devidamente intimado, através do item 5 do "TERMO DE INTIMAÇÃO - MPF 0812800.2009.00535/04”, a apresentar os documentos comprobatórios das notas fiscais que tenham sido eventualmente canceladas no período, minimamente composto pela totalidade das vias originais emitidas e pelos correspondentes registros no LIVRO DE REGISTRO DE SAÍDAS, no entanto, nada foi apresentado até a data da lavratura do presente termo.(negrejou-se e grifou-se) Insuficiente, portanto, a prova ofertada na defesa, em comprovação das vendas canceladas. Vê-se, conforme a fundamentação e os argumentos colacionados acima, entende- se no mesmo sentido que a decisão recorrida, que nada há de se reparar, quanto à apuração de omissão de receita e ao arbitramento do lucro, os quais ensejaram o lançamento guerreado. Portanto afasta-se todas as alegações da recorrente quanto à ilegalidade da apuração do lucro arbitrado procedida pela Autoridade Fiscal. Fl. 1520DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 130 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Da Matéria não analisada no Voto Julgador A Recorrente afirma que não houve qualquer manifestação quanto ao confisco, in verbis: 76. Demonstrando total preterição pelas teses lançadas em debate pela Recorrente, verifica-se que não houve qualquer manifestação quanto ao confisco. 77. Conforme explanado, além da insubsistência de provas e documentos necessários a lastrearem o referido auto de infração, a impugnação deveria ter sido julgada procedente também em relação a multa de 150%, em total afronta ao princípio da vedação ao confisco. Não se pode olvidar a necessidade que o Estado tem de captar recursos, para fazer frente às despesas necessárias ao atendimento das necessidades coletivas básicas. Assim, indubitavelmente os créditos tributários, constituem fonte de suma importância para a satisfação das necessidades públicas, ou seja, a arrecadação de tributos passa a ser fundamental na manutenção da nação. 78. No entanto, em consonância com os Princípios Gerais de Direito, com fundamento Constitucional, Código Tributário Nacional e demais diplomas correlatos, requer-se seja a multa aplicada declarada confiscatória. A Constituição Federal de 1988, através do princípio do não confisco, veda a utilização do tributo com efeito confiscatório, pois em seu artigo 150, define que sem prejuízo de outras garantias asseguradas aos contribuintes, é vedada a União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, utilizar tributo com efeitos de confisco. Portanto, resta encontrarmos a definição daquilo que venha a ser denominado confisco. Nesse caso, o Doutor Ives Gandra da Silva Martins, assim nos ensina: Não é fácil definir o que seja confisco, entendo eu que sempre que a tributação agregada retire a capacidade de o contribuinte sustentar e desenvolver ( ganhos para suas necessidades essenciais e ganhos a mais do que estas necessidades para reinvestir ou desenvolver ), estaremos diante do confisco ( Sistema Tributário Nacional na Constituição de 1988, Saraiva, 1988, 125/126). 79. Assim, juntamente com os demais princípios constitucionais, o principio do não confisco, é a maior garantia que as pessoas administradas possuem um Estado Democrático de Direito, submete o Estado aos princípios e regras constitucionais, limitando o direito que as pessoas politicas tem de expropriar bens privados, ou seja, os impostos devem ser graduados, evitando retirar do contribuinte o mínimo vital a que esta aludida. Preconiza no mesmo sentido o entendimento do ilustre Nilton Latorraca: " Não há dúvida de que a maior garantia que as pessoas jurísdicionadas possuem em um Estado Democrático de Direito é a submissão absoluta e irrestrita do Estado aos princípios e regras constitucionais. O cumprimento das decisões emanadas do poder constituinte originário, inscritas na Constituição mais do que simples tarefas estatais, constituem a própria razão de ser do Estado. A Constituição e a lei existem, antes de mais nada, para proteção da pessoa administrada, e não para proteção do Estado ( Nilton Fl. 1521DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 131 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Latorraca, Direito Tributário: Imposto de Renda das Empresas, 14a. Edição, São Paulo, Atlas, 1998, pág 33 ). 80. Percebesse que o principio a vedação do confisco, desponta como mecanismo constitucional viável, para dar sustentáculo à proteção do contribuinte, em face de eventuais desmandos do Estado, no que toca à exacerbação do ônus tributário. 81. O principio da vedação ao confisco prevista no artigo 150 IV da CF, proíbe a criação de tributos ( todos ) de caráter confiscatório. O confisco pode ser entendido como tributação excessiva, exacerbada ou escorchante. 0 tributo é inexorável, mas o poder de tributar não deve ser o poder de destruir, ou aniquilar o patrimônio do sujeito passivo. 82. Desta forma, se a soma dos tributos incidentes, ou o tributo incidente, representar carga que impeça o pagador do tributo de viver e se desenvolver, estar-se-á perante carga geral confiscatória, razão pela qual todo o sistema terá de ser revisto, principalmente aquele tributo que, quando criado, ultrapasse o limite da capacidade contributiva do cidadão. Ressalta-se que o princípio do não confisco, revela-se corolário cristalino do clássico princípio da capacidade contributiva, que tanta relevância adquiriu em nosso ordenamento. 83. O Ilustre Professor José Marcos Domingos de Oliveira, em Capacidade Contributiva, Ed. Renovar, pág. 58, esclarece: " Para Baleeiro, tributos confiscatórios eram, unilateralmente, os que absorvem parte considerável do valor da propriedade, aniquilam a empresa ou impedem o exercício de atividade lícita e moral. Bilac Pinto considerava inconstitucional a tributação que dificultasse, embargasse ou desencorajasse a atividade, mesmo que não chegasse a proibi-la. Estamos com Baleeiro e Bilac, segundo os quais se reúnem numa mesma classe espúria todas essas formas de tributação exacerbada. Afinal, entre o tributo excessivo, o proibitivo e o confiscatório iria apenas uma variação de nível entre o legítimo e o ilegítimo, como reconheceu Sampaio Dória, e sobre esse dado de legitimidade ou ilegitimidade constitucional cabe ao judiciário ponderar e decidir, cotejando casuisticamente a capacidade contributiva com outros princípios constitucionais. Ora, a lição de Bielsa é muito mais clara: ...confiscatório em nossa opinião, o ato que em virtude de uma- obrigação fiscal determina uma injusta transferência patrimonial do contribuinte ao fisco, injusta pela sua monta ou pela falta de causa jurídica, ou porque aniquile o ativo patrimonial; em suma quando não é justa nem razoável." 84. No caso em tela, fica evidente o desrespeito a aplicação deste princípio. Os valores lançados a título de multa de 150% são exagerados, prejudicando a possibilidade de funcionamento de qualquer empresa. 85. O pleno do Supremo Tribunal Federal, tem o entendimento pacificado no sentido de aplicar o princípio a vedação do confisco, ou seja, não poderá haver multa confiscatória. A aplicação desse principio vem garantir o direito de propriedade ( artigo 5o. Inciso XXXII, CF/88 ). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Ação Direta de Inconstitucionalidade. Parágrafos 2o.. e 3o. Do artigo 57 do ato das disposições constitucionais transitórias da constituição do Estado do Rio de Janeiro. Fixação de valores mínimos para multas pelo não recolhimento e sonegação de tributos Fl. 1522DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 132 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 estaduais. Violação ao inciso IV do artigo 150 da Carta da República. A desproporção entre o desrespeito a norma tributária e sua conseqüência jurídica, a multa, evidencia o caráter confiscatório desta, atentando contra o patrimônio do contribuinte, em contrariedade ao mencionado dispositivo do texto constitucional federal. Ação julgada procedente ( ADIN 551/RJ - Rei. Min. limar Galvão - Órgão Julgador Tribunal Pleno - Voto Unânime - julgamento em 24/10/2002 ) 86. No caso em tela, a multa aplicada foi lavrada em desacordo com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a fazenda presumiu valores, aplicou multa, juros e atualizações desproporcionais a realidade social de nosso país. 87. O fato de o fisco, ter de cumprir o que entende ser o seu mister, não é motivo para que se deixe de observar e argüir a abusividade das multas, juros e atualizações impostas, que caracteriza excesso ou desvio de finalidade. A ilegalidade e o caráter confiscatório das multas, impostas ao Embargante, decorre de violação frontal aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como o artigo 150, inciso IV, da CF/88, princípio a vedação do confisco imposto aos Estados. Tais percentuais impostos a titulo de imposto, multas, juros e atualização monetária são evidentemente abusivas, posto que nenhum dolo foi apontado. Portanto, ao não atentar aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, o Estado consegue de forma simples aumentar o valor de seu credito. Ao contrário do que alega a Recorrente houve manifestação da Autoridade Julgadora de que o CARF não é competente para pronunciar-se sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Não aplicar a multa qualificada em virtude do princípio constitucional do não confisco, seria em outros termos, considerar inconstitucional a lei tributária que institui a multa qualificada. Em síntese houve a manifestação do Julgador, contudo não se adentrou o mérito da questão, conforme excertos da decisão de 1ª Instância: A impugnante também contesta a aplicação da multa qualificada, que julga confiscatória. Fundamenta-se, ainda, na existência de caso fortuito e de força maior, qual seja, o extravio dos livros e documentos, que entende configurar motivo escusável. Equivocada é a tese apresentada pela contribuinte. Sobre o extravio dos livros e da documentação que os acoberta, como já observado anteriormente, as condições em que operado tal sinistro não restaram devidamente esclarecidas nos autos, tendo ocorrido, coincidentemente, justamente no curso do procedimento fiscal, por força de desídia reconhecida pela própria interessada, cuja obrigação é zelar pela boa guarda e conservação dos documentos contábeis e fiscais, mormente quando já iniciados os trabalhos de auditoria tributária. Demais disso, como também já observado, restou evidenciado no processo procedimento meramente protelatório do sujeito passivo, mediante apresentação de documentos não solicitados pela fiscalização (notas fiscais de entrada e Dacon), no intuito de demonstrar diligência na tentativa de Fl. 1523DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 133 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 recuperação da documentação extraviada, para justificar novos pedidos de prorrogação de prazo, visando o cumprimento das exigências fiscais; bem mediante recusa ao recebimento de intimação, ensejando elaboração de Edital, fatos os quais concorreram para o embaraço ao célere andamento da fiscalização. Nesse ponto, importante ressaltar que a única documentação recuperada pela contribuinte, ao longo dos seis meses de trabalhos de auditoria, foi apenas cópia de 65 notas fiscais de saída, num conjunto de 6.837 notas fiscais de saídas emitidas no ano-calendário de 2006. Importante ressaltar, também, que as cópias das notas fiscais de saídas, parcialmente apresentadas pela interessada, confirmam as informações obtidas junto ao Fisco Estadual, quanto à receita de venda obtida. Por ora da impugnação, a interessada demonstra ter logrado recuperar parcela maior de documentos, porém, curiosamente, apenas aqueles tendentes a diminuir a receita considerada omitida, os quais seriam representativos de vendas canceladas. Tais fatos evidenciam a tentativa da pessoa jurídica em ocultar à fiscalização federal os documentos comprobatórios da vendas informadas à fiscalização estadual, cujo real montante no ano, de R$ 20.258.274,24, somente foi obtido pelo Auditor autuante por força da utilização de recurso disponibilizado mediante a celebração de Convênio entre as Fazendas Públicas, corroborado pelas informações obtidas das notas fiscais de saída parcialmente apresentadas pela autuada e pelas informações trazidas mediante diligência efetuada junto aos clientes da fiscalizada. Depreende-se do relatório que a fiscalização constatou a prática da apresentação das declarações, nos diversos trimestres do ano-calendário, com receitas iguais a zero ou significativamente inferior àquela informada à fiscalização estadual, representando um total anual de R$ 5.735.415,55 (IRPJ), o que, de modo algum, pode ser entendido como erro escusável. Além do mais, constatou o Fisco que também houve omissão de informação nas DCTF apresentadas, tendo sido entregues as Dacon com os valores de receitas zerados, o que permite atingir a conclusão da existência da reiterada declaração inexata das DIPJ, DCTF e Dacon, mediante omissão sistemática dos valores devidos a título de IRPJ, CSLL, Pis e Cofins, com vistas a retardar o conhecimento das reais dimensões dos respectivos fatos geradores pela autoridade fazendária, sob o manto da regularidade aparente na entrega das declarações. Assim, resta claro o ânimo em fugir à tributação, ficando demonstrada a existência de fatos que, em tese, configuram crime contra a ordem tributária, definida no art. 1º inc. I, da Lei 8.137, de 1990, que dispõe: “Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I – omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias.” Fl. 1524DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 134 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Pelas circunstâncias acima descritas, reputa-se irreparável o procedimento da fiscalização no tocante à conclusão pela aplicação da multa de oficio qualificada, consoante art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996: “Art. 44. Nos casos de lançamento de oficio, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de tributo ou contribuição: (...) II- cento e cinquenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (...).” Advirta-se que o intuito de fraude referido no inciso II acima se denota dos procedimentos reiterados da autuada em intentar impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, das dimensões do fato gerador da obrigação tributária, mediante entrega da DIPJ, porém com omissão das receitas auferidas, bem como por nada confessar em DCTF e Dacon, concorrendo, ainda, em desídia, quanto à boa guarda e conservação da documentação contábil e fiscal, justamente no curso da ação fiscal, restando plenamente configurada a hipótese prevista no art. 71 da Lei nº 4.502, de 1964: “Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária. I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente.” No que concerne às alegações de inconstitucionalidade e ilegalidade, esclareça-se que, por estar devidamente fundamentada a exigência em normas validamente editadas, não cabe a este órgão administrativo perquirir de sua constitucionalidade, dado este controle não ser da alçada dos órgãos administrativos, mas sim, exclusivamente, do Poder Judiciário, nos termos do art. 102, incisos I, “a” e III, “b” e § 1º da Constituição Federal. Enquanto a norma não é declarada inconstitucional pelos órgãos competentes do Poder Judiciário e não é eliminada do sistema normativo, tem presunção de validade vinculante para a Administração Pública. Quaisquer discussões que versem sobre a constitucionalidade, legalidade ou equidade das leis exorbitam da competência das autoridades administrativas, às quais cabe apenas cumprir as determinações da legislação em vigor, principalmente em se tratando de norma validamente editada, segundo o processo legislativo constitucionalmente estabelecido. E acrescente-se que o dever de observância das normas abrange também as normas complementares editadas no âmbito da Secretaria da Receita Fl. 1525DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 135 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Federal – SRF, conforme expressa disposição da Portaria nº 58, de 17 de março de 2006, in verbis: “Art. 7º O julgador deve observar o disposto no art. 116, III, da Lei nº 8.112, de 1990, bem assim o entendimento da SRF expresso em atos normativos.” Nesse contexto, a autoridade administrativa, por força de sua vinculação ao texto da norma legal, e ao entendimento que a ele dá o Poder Executivo, deve limitar-se a aplicá-la, sem emitir qualquer juízo de valor acerca da sua constitucionalidade ou outros aspectos de sua validade. Confirmando esse posicionamento, a Portaria MF nº 256, de 22 de junho de 2009, que aprovou o Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), dele fez constar o art. 62, o qual assim dispõe: “Fica vedado aos membros das turmas de julgamento do CARF afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade”. Também, já foi editada Súmula do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), dispondo, in verbis: Súmula CARF Nº 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. A vedação ao julgador, de afastar a aplicação de lei, sob fundamento de inconstitucionalidade, foi, inclusive, inserida recentemente no Decreto nº 70.235, de 1972, o qual regulamenta o Processo Administrativo Fiscal, mediante introdução do art. 26-A, dada pela Lei nº 11.941, de 2009: “Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade.(Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)”(negrejou-se) Pelos motivos expostos, em primeiro lugar, não se conhece da alegação de confisco, rejeitando-se todas as razões trazidas pela Recorrente quanto a essa matéria, em segundo lugar, fica demonstrados o evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, que enseja a qualificação da multa prevista, à época dos fatos, no art. 44, inciso II, da Lei nº 9.430, de 1996. Da alegação de Solidariedade Presumida Não se conhece dos argumentos trazidos pelo contribuinte quanto à alegação de solidariedade presumida, por ausência de legitimidade, pois essa pertence aos responsáveis solidários. Tais argumentos serão analisado em virtude de recurso voluntário impetrados pelos sócios responsáveis, nos mesmos termos do recurso do contribuinte, in verbis: Fl. 1526DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 136 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 88. Ao discorrer o voto quanto a solidariedade, assim se manifestou o julgador: " ... andou bem a fiscalização em enquadrar a responsabilidade nas disposições do artigo 135 do CTN... 89. Afirma ainda: ...tal como no caso presente, de sonegação fiscal. 90. É certo que a legislação define o que vem a ser sonegação, assim, afasta as hipóteses de presunção. Reza o artigo 71 da Lei 4.502/64 que sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária, a ocorrência de fato gerador da obrigação tributária principal, na sua natureza ou circunstâncias materiais; ou, das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal, ou crédito tributário correspondente. 91. Conforme já explicado, o dolo é uma espécie de vicio de consentimento, caracterizada na intenção de prejudicar ou fraudar o outro. É o erro induzido, ou proposital. É a Má-fé. Desta forma, não há como se falar em dolo diante da ocorrência de uma situação de força maior, já que o extravio de documentos ocorrido não teve qualquer participação ativa dos sócios da empresa. A força maior, por ser evento inevitável, elimina a relação de causalidade, inexistindo para o direito a ação ou omissão. Sendo o extravio dos documentos, uma reconhecida situação de força maior, sequer existiu relação de causalidade. Se tal situação impede reconhecer a própria ação ou omissão, sequer há de se falar em dolo, já que até mesmo a simples culpa seria escusável. 92. Conforme explicado na peça de Impugnação, para levar os sócios da Impugnante ao status de devedores solidários, é necessária a existência de interesse comum na situação, conforme preceitua o artigo 124 inciso I do CTN. Este interesse comum, não é entendido como o simples fato de possuir quotas de capital da sociedade, ou fazer parte do mesmo grupo econômico. Conforme ensina Carlos Jorge Sampaio Costa in Kiyoshi Harada, exatamente ao contrário das suposições do Julgador " a quo " '. . . . a solidariedade dos membros de um mesmo grupo econômico está condicionada a que fique devidamente comprovado: a) o interesse imediato e comum de seus membros nos resultados decorrentes do fato gerador; e/ou b) fraude ou conluio entre os componentes do grupo. ... a primeira hipótese ocorre quando mais de uma pessoa se beneficiam diretamente com sua ocorrência. Por exemplo, a afixação de cartazes de propaganda de empresa distribuidora de derivados de petróleo em postos de gasolina é, geralmente, um fato gerador de taxa municipal cuja ocorrência interessa não somente à empresa distribuidora, beneficiária direta da propaganda, como também ao posto de gasolina, que é solidário com aquela no pagamento da taxa. 93. Resta claro que não lhes pode ser atribuída a ação no caso concreto; e não há de se falar em interesse comum, que necessita de uma ação ou omissão. No entanto, um fato fica evidenciado na forma como se manifestou o Fisco no termo de verificação, bem como nos MPFs emitidos, existiu durante toda Fl. 1527DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 137 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 a fiscalização, bem como na sua conclusão uma presunção negativa em face dos aos Impugnantes, atribuindo-lhes a existência de lima má fé e conluio em suas ações. 94. Embora demonstrado na peça de Impugnação, o julgador " a quo " se omitiu quanto a falta de algumas condições mínimas, para que se configure a responsabilidade solidária na forma indicada pelo legislador. 95. Não falta ao contribuinte impossibilidade de cumprimento da obrigação principal; ora, não demonstrando esta impossibilidade, não há de se falar em responsabilidade solidária. Falta ainda outra condição de aplicação do inciso VII, do artigo 134, ao caso em tela. A pessoa jurídica não se encontra em liquidação, portanto, ao aplicar tal dispositivo destinado aquela hipótese específica, o Fisco seria ferir ao Princípio da Legalidade, que norteia todos os atos da administração pública, elevado a esfera de garantia constitucional elencada no artigo 37, da CF 88. "A administração pública é norteada por princípios conducentes à segurança jurídica - da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência. A variação de enfoques, seja qual for a justificativa, não se coaduna com os citados princípios, sob pena de grassar a insegurança." (MS 24.872, voto do Rei. Min. Marco Aurélio, julgamento em 30-6-2005, Plenário, DJ de 30-9-2005.) Princípios constitucionais: CF, art. 37: seu cumprimento faz-se num devido processo legal, vale dizer, num processo disciplinado por normas legais. Fora daí, tem-se violação à ordem pública, considerada esta em termos de ordem jurídico-constitucional, jurídico- administrativa e jurídico-processual." (Pet 2.066-AgR, Rei. Min. Carlos Velloso, julgamento em 19-10-2000, Plenário, DJ de 28-2-2003.) 96. Conforme demonstrado amplamente na Impugnação, em todas as hipóteses apontadas pelo Fisco, somente respondem tais pessoas em caráter pessoal em caso de ato irregular por eles praticado, o que deve ser comprovado pela fiscalização, para atribuição de responsabilidades, e nem poderia ser de forma diversa, isto porque, não são apenas os atos praticados pela Administração Pública que gozam da presunção de legalidade; também os atos praticados pelos particulares, enquanto não forem arguidos de ilícitos, são tidos por legais, válidos e eficazes, aptos a produzirem todos os efeitos que lhes são próprios, segundo o ordenamento jurídico. 97. Em momento algum, a fiscalização constatou, e nem poderia, porque não existente qualquer ato praticado irregularmente pelos sócios da Recorrente, portanto, tem-se que esta imputou-lhes responsabilidade, partindo da presunção de que este deveria ser solidário passivo, pelo simples fato de serem sócios da empresa. 98. Ainda, conforme comentado na peça de Impugnação, o Professor Paulo de Barros Carvalho que é de fundamental importância que se discrimine entre as infrações objetivas e subjetivas, para provar a existência ou inexistência do fato ilícito. Fl. 1528DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 138 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Nas infrações objetivas leciona " o renomeado mestre que cabe ao agente imputado demonstrar "a inexistência material do fato antijurídico, descaracterizando-o em qualquer de seus elementos constitutivos, com todas as dificuldades que lhe são inerentes. Enquanto, no setor das que na infrações subjetivas, em que o dolo e a culpa na compostura do enunciado do fato ilícito, a coisa se inverte, competindo ao Fisco, com toda a gama instrumental dos seus expedientes administrativos, exibir os fundamentos concretos que revelem a presença do dolo ou da culpa, como nexo entre a participação do agente e o resultado material que dessa forma se produziu. Os Embaraços dessa comprovação, que nem sempre é fácil, transmudam-se para a atividade fiscalizadora da Administração, que terá a incumbência intransferível de evidenciar não só a materialidade do evento como, também, o elemento volitivo que propiciou ao infrator atingir seus fins contrários às disposições da ordem vigente" (In Curso de Direito Tributário, Ed. saraiva. 13 [ Ed. Revista e atualizada. 200. Pág. 505/506.] 99. Desta forma, cabia a Fazenda a prova da existência de conduta delituosa. Portanto, como não provou, não pode pleitear para si o bônus da solidariedade dos sócios, como se prova tivesse feito. Entende-se, de acordo com a decisão recorrida, que agiu corretamente a Autoridade Fiscal em enquadrar a responsabilidade nas disposições do art. 135 do CTN, quando a multa de ofício atinge o responsável; bem como andou bem em considerar referida responsabilidade como de natureza solidária. Adota-se os mesmo fundamentos quanto à responsabilidade solidária contidos nos seguintes excertos do acordão de 1ª Instância: Como ensina Paulo de Barros Carvalho, o direito cria suas próprias realidades, disciplinando os modos e as formas pelas quais os eventos ocorridos devem ser jurisdicizados e vertidos na linguagem competente, de forma a ingressar no mundo jurídico e produzir efeitos. Buscando o conceito do lançamento tributário constante da doutrina, infere-se que tem natureza constitutiva do crédito tributário, na data da expedição da “norma individual e concreta” produzida pela autoridade competente, qual seja, a autoridade administrativa de que trata o art. 142 do CTN. É essa “norma individual e concreta” produzida pela administração tributária que faz nascer, no direito positivo, a relação jurídica vinculando o sujeito ativo e o sujeito passivo, tendo como objetivo a satisfação da obrigação tributária. Pois bem, o ato administrativo, para ser válido, não pode prescindir do atributo da publicidade, ensejando, portanto, a sua notificação ao sujeito passivo. Assim, somente se instaura a relação jurídica quando notificado o sujeito passivo de ato produzido por autoridade competente. E este ato, por definição do próprio CTN, é o lançamento (art. 142 do CTN). Portanto, somente se instaura a relação jurídica entre os sujeitos ativo e passivo da obrigação tributária por meio do lançamento notificado. Fl. 1529DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 139 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Deveras, a finalidade do lançamento é a satisfação do crédito tributário, por quem de direito, ou seja, pelo sujeito passivo da obrigação tributária. E conforme definição constante do art. 121 do CTN, o sujeito passivo é identificado como contribuinte ou responsável. É contribuinte a pessoa que tenha relação direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; e responsável aquele que, sem se revestir da condição de contribuinte, tem sua obrigação decorrente de lei. Impõe-se, pois, como antes enfatizado neste voto, que a administração identifique no lançamento, não só o contribuinte, mas também o responsável, inclusive apontando os elementos necessários para caracterizar a responsabilidade solidária, a fim de trazer o responsável para dentro da relação jurídica tributária. A solidariedade importa reconhecer, na mesma relação jurídica, mais de um devedor, cada qual obrigado ao pagamento integral da dívida. Reproduz-se o exposto no PARECER/PGFN/CRJ/CAT/Nº 55, aprovado em 14 de janeiro de 2009: “20. A solidariedade entre contribuinte e responsável, por sua vez, ocorre quando a obrigação nasce em face do contribuinte mas, em decorrência de fato posterior, passa um terceiro a responder solidariamente com aquele, sem benefício de ordem. Nesse caso, respondem os dois igualmente, sendo a pretensão fiscal dirigida diretamente contra os dois. Eis a responsabilidade tributária solidária em sentido estrito.” (negrejou-se) Com efeito, o Decreto nº 70.235, de 1972, ao estabelecer os elementos formais que deve conter o auto de infração, determinou, dentre eles, a qualificação do autuado (art. 10), ensejando a reunião no lançamento de todos os sujeitos passivos identificados (contribuinte e/ou responsável). Do contrário, negar-se-ia, ao responsável, o direito ao contraditório e a ampla defesa, previstos na CF/88, relativamente à matéria que trata de sua própria responsabilização tributária. Por outro lado, dentre os requisitos da impugnação contidos no Decreto nº 70.235, de 1972, consta, expressamente, a necessária menção à qualificação do impugnante (art. 16, inciso II), permitindo-se concluir, inclusive, em caso de pluralidade de sujeitos no pólo passivo do lançamento tributário, que cada qual poderá defender-se em nome próprio da exigência fiscal que lhe foi particularmente imputada. Ainda no que concerne aos requisitos da impugnação, também do Código de Processo Civil, instituído pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, extrai-se que, para propor ou contestar ação, é necessário ter interesse e legitimidade (art. 3º). E mais: que ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei (art. 6º). Fl. 1530DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 140 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Portanto, não configura interesse da pessoa jurídica a defesa dos sócios, quanto à responsabilidade, por ser matéria de imputação e interesse exclusivo das pessoas físicas diretamente relacionadas. Somente a questão levantada, quanto à substituição da pessoa jurídica pelo responsável pessoal, no pólo passivo da relação jurídica tributária, configura, de fato, matéria de interesse da autuada, ensejando a apreciação das razões de defesa apresentadas pela contribuinte, nesse sentido. Assim, a questão da responsabilidade tributária, propriamente dita, será apreciada considerando-se as razões de defesa levantadas pelas pessoas físicas identificadas nos Termos de Sujeição Passiva lavrados pela autoridade administrativa, as quais, no presente caso, têm a particularidade de serem idênticas àquelas trazidas pela empresa autuada. A fiscalização fundamentou a responsabilidade solidária dos sócios administradores na prática de sonegação, enquadrando a sujeição passiva nos artigos 124, I, e 135, I, do CTN, razão pela qual fez remissão ao art. 134, VII, do mesmo Diploma Legal: “Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II - as pessoas expressamente designadas por lei. Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.” “Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis: (...) VII – os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas. (...).” “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: I - as pessoas referidas no artigo anterior; II - os mandatários, prepostos e empregados; III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” (negrejou- se) É entendimento da Administração Tributária que as disposições previstas no art. 124 do CTN tratam de responsabilidade solidária genérica, a qual não comporta benefício de ordem. E que havendo o enquadramento no art. 124, I, do CTN, por força do interesse comum, este deve ser demonstrado. A fiscalização deve demonstrar a Fl. 1531DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 141 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 existência de um liame inequívoco entre as atividades desempenhadas pelos integrantes do grupo econômico, fazendo constar que têm apenas aparência de unidades autônomas, quando, na verdade, a atuação é complementar; ou caracterizar confusão patrimonial, vinculação gerencial, coincidências de sócios e administradores, etc. Enquadram-se nesta hipótese, por exemplo, pessoas jurídicas que são sócias, de fato, de sociedade formalmente constituída, porquanto configuram um grupo econômico de fato. Também se enquadram nessa hipótese as sociedades comuns extintas, que continuam a exercer suas atividades por meio dos sócios. Ainda, entende-se que o art. 134 do CTN traz norma específica de solidariedade, qual seja, solidariedade por dependência, a qual, contrariamente daquela prevista no art. 124 do CTN, admite benefício de ordem. Na hipótese da solidariedade por dependência, cabe à fiscalização o ônus da prova de que as pessoas elencadas nos incisos do referido artigo intervieram ou foram omissas quanto aos atos relacionados ao fato gerador, sendo suficiente a caracterização do elemento subjetivo “culpa”, pois os responsáveis responderão apenas pelas penalidades de caráter moratório. De outro giro, se evidenciado o dolo conciliado ao excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatuto, a responsabilidade se desloca para o art. 135 do CTN, a qual sujeita os responsáveis também pela multa de ofício. O elemento subjetivo verificado na responsabilidade tratada no mencionado art. 135 é mais abrangente, qual seja, o dolo espécie, o qual comporta tanto o “dolo” quanto a “culpa”, admitindo-se, ainda, que o fato gerador pode ser anteriormente à infração à lei, conforme precedentes que ensejaram a Súmula 435 do STJ. Para configurar o excesso de poder, previsto no dispositivo acima, basta não ter previsão no contrato social ou estatuto. Por outro lado, a infração deve ser a texto expresso do contrato social ou estatuto, bem como da lei. Registre-se que a lei infringida não precisa ser, necessariamente, tributária, bastando apenas que as conseqüências se dêem na área tributária. Assim, na hipótese de constatados fatos os quais ensejam a qualificação da penalidade, tal como no caso presente, de sonegação fiscal, há a responsabilidade dos sócios administradores da empresa, ao tempo do fato gerador, segundo as disposições do art. 135, III, do CTN, dada a infração de lei, a qual acarretou a falta de recolhimento do tributo devido, pela ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária. Com efeito, a pessoa jurídica é uma ficção da lei, não sendo capaz, portanto, de implementar suas ações por si própria, mas sim por meio da atuação dos seus diretores, gerentes e representantes ou dos seus mandatários, prepostos e empregados, quem demonstra capacidade de expressar vontade, elemento subjetivo necessário para caracterizar o ato ilícito, do qual resulta a responsabilidade. Fl. 1532DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 142 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Prosseguindo, ao contrário da tese esposada pela defesa, cumpre esclarecer que o referido art. 135, III, do CTN não desonera a contribuinte, em relação ao crédito tributário, porque trata, igualmente, de responsabilidade solidária, conforme entendimento expresso no Parecer PGFN/CRJ/CAT nº 55, de 2009, o qual se fundamenta na jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça –STJ. Por oportuno, reproduzem-se excertos do citado Parecer: “63. De início, achamos relevante rememorar as teses possíveis de serem adotadas no que tange à natureza da responsabilidade tributária decorrente da incidência do art. 135, III, do CTN (ver item III do parecer): i) Responsabilidade por substituição, exclusiva do administrador que incidiu numa das hipóteses legais; ii) Responsabilidade subsidiária, em sentido próprio, do administrador e “responsabilidade” principal da sociedade; iii) Responsabilidade principal do administrador e subsidiária da sociedade; iv) Responsabilidade subsidiária, em sentido impróprio, do administrador; v) Responsabilidade solidária do administrador que responde com a sociedade igualmente e sem benefício de ordem. 64. A mera leitura dos acórdãos do Superior Tribunal de Justiça pode levar confusão mental ao estudioso do tema. Em muitos acórdãos, lê-se que a responsabilidade tributária prevista no art. 135 do CTN é por substituição (p. ex., AgRg no REsp 724.180/PR, REsp 670.174/RJ). Noutros julgados, está expresso que a responsabilidade acolhida nesse preceito legal é subsidiária (p. ex., REsp 833.621/RS, REsp 545.080/MG); logo, por transferência tributária. Noutros, menciona-se a responsabilidade solidária (p. ex., REsp 86.439/ES, AgRg no AG 748.254/RS). Chegamos a encontrar ementa de acórdão em que se refere, simultaneamente, à responsabilidade subsidiária e à responsabilidade por substituição (EDcl no REsp 724.077/SP). 65. A existência de julgados aparentemente contraditórios, porém, não exime o intérprete da lei e da jurisprudência de examiná-los procurando coerência. Ainda que a lei não seja coerente, nem o seja a prática judicial, deve sê-lo o hermeneuta, por imposição não só de técnica, mas também de justiça. É o que indica Norberto BOBBIO: “Là dove la coerenza non è condizione di validità, è però pur sempre condizione per la giustizia dell’ordinamento” 10 (grifo do original). 66. Apesar da aparente dissonância, não cremos que exista verdadeira divergência jurisprudencial nesse ponto. Em verdade, o Superior Tribunal de Justiça simplesmente não acolhe a distinção feita doutrinariamente entre responsabilidade por substituição e por transferência. Assim, quando se lê que o sócio responde “por substituição”, não se quer desonerar a sociedade. Simplesmente, quer-se dizer que o sócio-gerente responde em lugar da (em substituição à) sociedade quando esta não adimple os créditos tributários e é caso de aplicação do art. 135, III, do CTN. 67. Na prática, em grande parte dos casos, a Fazenda Pública costuma buscar primeiro o patrimônio da sociedade para só então, em caso de insucesso, pesquisar bens pessoais dos administradores, o que é coerente com um sistema de responsabilidade subsidiária. Essa práxis é abonada pela jurisprudência, batizando-se essa operação de “redirecionamento da execução fiscal”. Neste, a ação de execução fiscal é ajuizada contra a sociedade e, não havendo satisfação do crédito, inclui-se o administrador no pólo passivo do processo executivo. Admite-se, ainda, que a ação de execução seja diretamente ajuizada contra sociedade e administrador, se o nome deste constar da Certidão da Dívida Ativa. Nessa hipótese, é incongruente afirmar que a 10 Teoria Generale del Diritto, Torino, Giappichelli, 1993, p. 234. Fl. 1533DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 143 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 responsabilidade do sócio-gerente é por substituição, visto que, no mesmo processo, está-se cobrando dele o crédito tributário sem “irresponsabilizar” a sociedade. 68. A análise da jurisprudência do STJ no que tange à responsabilidade derivada da aplicação do art. 135, III, do CTN deve se basear mais nos seus pressupostos e conclusões do que em atenção aos signos “substituição”, “pessoalmente”, “subsidiária” e “solidária” que comumente surgem qualificando a responsabilidade tributária do “sócio-gerente” que comete infração à lei. Assim, para se desvendar a natureza da responsabilidade acolhida, devemos partir, antes de tudo, da natureza dos atos que ensejam essa responsabilidade. 69. Como vimos no item anterior, o STJ, quando admite o chamamento do administrador à execução fiscal, parte da idéia de responsabilidade por ato ilícito. É a ilicitude que permite sua responsabilização, ilicitude esta que deve ter sido praticada durante o exercício da gerência. É irrelevante a condição de sócio; não é suficiente a condição de administrador; é necessária a prática de ato ilícito. 70. Pois bem. Se o elemento relevante para a caracterização da responsabilidade tributária do art. 135, III, do CTN fosse a condição de sócio, faria sentido a tese da responsabilidade subsidiária. Deveras, se o terceiro respondesse por ser sócio, seria plenamente razoável que demandasse o esgotamento do patrimônio da sociedade para que só então viesse a ser chamado a pagar o crédito tributário. Como, porém, não responde por ser sócio, mas porque, na condição de administrador, pratica ato ilícito, não faz o menor sentido que seja facultado a ele esquivar-se da responsabilidade exigindo que, primeiro, responda a sociedade para, só em caso de sua insolvabilidade, seja a ele imposta a sanção pela ilicitude. 71. A concepção de responsabilidade por ato ilícito exclui o caráter de subsidiariedade da obrigação do infrator. Este deve responder imediatamente por sua infração, independentemente da suficiência do patrimônio da pessoa jurídica. Eis o sentido de estar expresso no caput do art. 135 do CTN que são “pessoalmente responsáveis” os administradores infratores da lei. Dessa forma, deve ser excluída a tese da responsabilidade subsidiária em sentido próprio. 72. Dessa forma, ainda nos casos em que os julgados do STJ mencionam a “responsabilidade subsidiária”, só é razoável interpretá-los como referentes à responsabilidade subsidiária em sentido impróprio, tal qual já a conceituamos no início. Vale dizer, nesse caso, estariam os julgadores exigindo, para a responsabilização do administrador-infrator, três requisitos cumulativos: (a) a própria condição de administrador, (b) a prática de ato ilícito e (c) a ausência de pagamento do crédito tributário no prazo da lei ou do regulamento; não se deve exigir, porém, o esgotamento do patrimônio da pessoa jurídica. 73. O afastamento da tese da responsabilidade subsidiária ainda é corroborado por importante precedente da egrégia Primeira Seção. Trata-se dos Embargos de Divergência 702.232/RS (Rel. Min. Castro Meira, julgado em 14.9.2005 e publicado em 26.9.2005), o qual, apesar de ter por mira a presunção de certeza e liquidez da Certidão da Dívida Ativa, acabou por firmar que, estando o administrador (sócio-gerente) nela contemplado, pode ser a execução movida diretamente contra ele, ao lado da pessoa jurídica. Vejamos a ementa: “TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ART. 135 DO CTN. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. EXECUÇÃO FUNDADA EM CDA QUE INDICA O NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. DISTINÇÃO. 1. Iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o sócio- gerente, que não constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se a Fazenda Pública, ao propor a ação, não visualizava qualquer fato capaz de estender a responsabilidade ao sócio-gerente e, posteriormente, pretende voltar-se também contra o seu patrimônio, deverá demonstrar infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da sociedade. Fl. 1534DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 144 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 2. Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c⁄c o art. 3º da Lei n.º 6.830⁄80. 3. Caso a execução tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica e havendo indicação do nome do sócio-gerente na CDA como co-responsável tributário, não se trata de típico redirecionamento. Neste caso, o ônus da prova compete igualmente ao sócio, tendo em vista a presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa. 4. Na hipótese, a execução foi proposta com base em CDA da qual constava o nome do sócio- gerente como co-responsável tributário, do que se conclui caber a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN. 5. Embargos de divergência providos” 74. Transcrevemos o trecho mais importante do voto do Min. Relator: “A questão dos autos (responsabilização tributária do sócio-gerente) aponta para três situações de fato distintas: a) execução promovida exclusivamente contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, cujo nome não constava da CDA; b) execução inicialmente proposta contra a pessoa jurídica e o sócio-gerente e c) execução promovida exclusivamente contra a pessoa jurídica, embora do título executivo constasse o nome do sócio-gerente como co-responsável. Cada uma dessas hipóteses implica solução jurídica diferenciada. No primeiro caso, correta a orientação adotada pela Primeira Turma. Iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, que não constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se da CDA consta apenas a pessoa jurídica como responsável tributária, decorre que a Fazenda Pública, ao propor a ação, não visualizava qualquer fato capaz de estender a responsabilidade também ao sócio-gerente. Se, posteriormente, pretende voltar-se também contra o patrimônio do sócio, deverá demonstrar a infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da sociedade. Nesse sentido, há precedentes de ambas as Turmas: (...) Na segunda hipótese, encontra-se correta a tese esposada pela Segunda Turma. Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a questão resolve-se com a inteligência do art. 204 do CTN c⁄c o art. 3º da Lei n.º 6.830⁄80, segundo os quais a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção relativa de liquidez e certeza (admite prova em contrário, a cargo do responsável), tendo o efeito de prova pré-constituída. Proposta a execução, simultaneamente, contra a pessoa jurídica e o sócio-gerente, haverá inversão do ônus da prova, cabendo a este último demonstrar que não se faz presente qualquer das hipóteses autorizativas do art. 135 do CTN. Nesta senda, também não há discordância entre as Turmas: (...) Como se vê, as duas teses são perfeitamente conciliáveis, adotando-se uma ou outra a depender da situação fática subjacente à lide. A terceira situação não difere substancialmente das duas anteriores. Se da CDA consta o nome do sócio-gerente, mas a execução é proposta somente contra a pessoa jurídica, é de se reconhecer que o ônus da prova compete igualmente ao sócio, tendo em vista a presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa. Fl. 1535DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 145 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Em conclusão: no caso em que a CDA já indica a figura do sócio-gerente como co-responsável tributário, tendo sido a ação proposta somente contra a pessoa jurídica ou também contra o sócio, há presunção relativa de liquidez e certeza do título que embasa a execução, cabendo o ônus da prova ao sócio. Na hipótese típica de redirecionamento, há presunção também relativa de que não estavam presentes, na propositura da ação, os requisitos necessários à constrição patrimonial do sócio. Nessa circunstância, inverte-se o ônus da prova, que passará à Fazenda Pública exeqüente” (grifo nosso). 75. De acordo com o voto do Min. Relator, há três situações admissíveis: i) o nome do administrador não está na CDA e a execução é ajuizada contra a pessoa jurídica: trata-se de redirecionamento em sentido estrito; ii) o nome do administrador está na CDA, mas a execução é ajuizada somente contra a pessoa jurídica: trata-se de redirecionamento em sentido impróprio, pois o responsável já consta do título executivo; iii) o nome do administrador está na CDA e a execução é ajuizada diretamente contra o sócio, ao lado da pessoa jurídica: não se trata de redirecionamento. 76. Para efeito de análise da responsabilidade derivada do art. 135, III, do CTN, é útil analisar a hipótese iii, em que se admite o ajuizamento da execução fiscal diretamente contra o administrador (sócio-gerente), o que denota a existência, desde o início, de pretensão do Fisco diretamente contra ele, em momento em que ainda não se procurou esgotar os bens do patrimônio da pessoa jurídica. 77. Deve-se notar que a admissão do responsável, desde o início, no pólo passivo do processo de execução não se resume a questão de legitimidade. Se se estivesse diante de processo de conhecimento, poder-se-ia estar diante de mera análise de legitimidade, pois uma pessoa pode participar desse tipo de processo ainda que não haja pretensão de direito material contra si, havendo o autor, mesmo no caso de improcedência, exercido seu direito de ação. 78. No processo de execução, as coisas se passam distintamente. Neste, não se admite o processamento da ação se o juízo não estiver convencido da existência da pretensão e da ação de direito material. É que a exigibilidade do crédito (ou, impropriamente, do “título executivo”) é pressuposto do processo de execução. É o que nos ensinam Luiz Guilherme MARINONI e Sérgio Cruz ARENHART: “O título executivo, judicial ou extrajudicial, deve conter obrigação certa, líquida e exigível. É o que prescreve claramente o art. 586 do CPC, em relação à execução de títulos extrajudiciais, e também o que decorre da leitura do contido nos arts. 475-I, § 2º, e 475-J do CPC. Tais características eram comumente associadas ao título executivo, mas na verdade – como agora fazem questão de esclarecer as novas redações dos arts. 580 e 586 (introduzidas pela Lei 11.382/2006) – são atributos da obrigação a ser executada. Ou seja, é a obrigação que deve ser certa, líquida e exigível e não propriamente o título” 11 (grifo nosso). 79. Dessa forma, se o STJ admite que, estando presumida a responsabilidade do sócio-gerente (mencionado na CDA), é possível que a execução seja ajuizada diretamente contra ele, está também admitindo que, nessa hipótese, a Fazenda Pública tem, desde o início, pretensão plenamente exigível contra esse administrador, pois não é possível impor a execução a alguém contra quem não se tem obrigação exigível. Ora, se a obrigação contra o responsável é desde já exigível, não dependendo de condição futura (como, p. ex., o esgotamento da busca do patrimônio da pessoa jurídica), é insustentável defender que essa responsabilidade seja subsidiária em sentido próprio. 11 Curso de Processo Civil – Execução, v. 3, São Paulo, RT, 2007, p. 119. Fl. 1536DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 146 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 80. Note-se bem a diferença: (a) no processo de conhecimento, o juiz pode permitir que figure no pólo passivo da demanda pessoa contra quem não tenha o autor ainda crédito exigível (por exemplo, obrigação com condição ou termo); (b) no processo de execução, o juiz não pode permitir que figure no pólo passivo da demanda pessoa contra quem não tenha o autor crédito exigível. Logo, se a jurisprudência permite que a execução seja proposta contra o terceiro – responsável –, está, conseqüentemente, admitindo que tem este obrigação exigível para com a Fazenda Pública. 81. No processo de execução, o juiz, para admitir o processamento da ação, parte do direito material já atestado. Como diz Paulo Cesar CONRADO: “(...) i) se, por meio do primeiro (processo de conhecimento), o Estado-juiz ‘diz o direito material tributário’ (partindo dos fatos sociais que foram reconstruídos, no processo, por meio da linguagem das provas), ii) no processo de execução, o Estado-juiz parte do ‘direito material tributário já dito’, reconhecendo que a obrigação (tributário ou sua anversa) já se encontra ‘dita’ (...)” 12 . A citação encaixa-se perfeitamente em nosso caso. Se o STJ admite a execução contra o administrador, diretamente e não por mero redirecionamento, é porque reconhece, por pressuposto, a exigibilidade da obrigação do responsável, o qual, nesse caso, não responde por mera subsidiariedade. Do contrário, estar-se-ia admitindo “denunciação da lide realizada pelo autor em processo de execução”, o que é inadmissível, ao menos no Brasil 13 . 82. Não existe ação de execução sem a presença de pretensão a uma prestação exigível. O processamento dessa ação depende da existência de pretensão a ser exercida. Assim, no processo executório, diferentemente do processo cognitivo, é válida a afirmação de F.C. PONTES DE MIRANDA no sentido de que “se se exerce a ação, exerce-se a pretensão de que faz parte” 14 . Destarte, podemos assegurar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, ao admitir o ajuizamento da execução fiscal diretamente contra o sócio-gerente, ao lado da sociedade, está por admitir também que a pretensão contra este é desde já exigível, podendo o Fisco ingressar em seu patrimônio sem que seja necessário esgotar a busca de bens da empresa. Assim, deve-se excluir tanto a tese da responsabilidade subsidiária (em sentido próprio) do administrador quanto a tese da responsabilidade subsidiária da pessoa jurídica. 83. Por força do mesmo julgado (EREsp 702.232/RS), absolutamente seguido pelas Turmas que compõem a Primeira Seção daquela colenda Corte Superior, que admite que figurem como réus da execução tanto o administrador quanto a pessoa jurídica, não é possível acolher a tese da responsabilidade por substituição. Ora, se o administrador responde ao lado da pessoa jurídica, obviamente, sua responsabilidade não é exclusiva, não devendo ser desonerada a sociedade empresária. 84. Realmente, preocupando-se o Direito Tributário com o fato econômico da circulação de riqueza, se a pessoa jurídica promove esse fato econômico, surge para si a obrigação tributária, independentemente de haver ilicitude ou não por parte dos administradores. Não há o menor sentido em “desonerar” dos respectivos tributos a pessoa jurídica que “auferiu faturamento”, “vendeu mercadorias”, “prestou serviços”. Portanto, deve ser excluída a tese da responsabilidade tributária exclusiva, por substituição propriamente dita. 85. Por tudo isso, cremos que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sustenta, em substância, a tese da responsabilidade solidária. Essa conclusão é confirmada por precedente em que a própria Fazenda Pública saiu derrotada. Trata-se do REsp 717.717/SP, em que a Primeira Seção do STJ, apesar de ter acatado tese desfavorável ao INSS, negando validade à interpretação do art. 13 da Lei 8.620/93 que permitia a responsabilização de sócios sem poderes de gerência, arrimou-se no art. 1.016 do atual Código Civil, que determina a responsabilidade solidária dos administradores perante terceiros (inclusive o Fisco). A idéia principal desse acórdão é que, 12 Tutela Jurisdicional Diferenciada (Cautelar e Satisfativa) em Matéria Tributária, in Processo Tributário Analítico, São Paulo, Dialética, 2003, p. 130. 13 A observação é do Dr. João Batista de Figueiredo, Procurador da Fazenda Nacional atuante perante o Superior Tribunal de Justiça, ex-responsável pelo acompanhamento especial da PGFN naquela Corte. 14 Tratado de Direito Privado, t. VI, 1ª ed., Campinas, Bookseller, 2000, p. 105. Fl. 1537DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 147 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 ainda em relação às contribuições para a Seguridade Social, os sócios-gerentes somente são “solidariamente” responsáveis quando cometerem um dos atos do art. 135 do CTN. Ora, assim, presumiu-se que a responsabilidade do art. 135 é solidária. 86. De fato, representando as normas de responsabilidade tributária “garantia” especial ao crédito tributário, não faz sentido algum interpretar o Código Tributário Nacional de modo a dotar essa espécie de crédito de menor garantia que os créditos comuns da empresa para com terceiros. Assim, se, por força do Código Civil, respondem os administradores solidariamente com a pessoa jurídica pelos atos ilícitos que cometerem, não é possível aceitar que, se o ato ilícito for cometido contra a Administração Tributária, a responsabilidade desse administrador fique condicionado à ausência de bens da sociedade, bem como não é correto defender que a pessoa jurídica fique desonerada 15 . 87. A tese da responsabilidade subsidiária – em sentido próprio – peca por ler implícito no art. 135 do CTN a condição de “impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte” (pessoa jurídica), condição esta que só está expressa no art. 134 do CTN, que, de fato, instituiu responsabilidade subsidiária para as pessoas ali descritas. Demais disso, se a responsabilidade do art. 135 do CTN também fosse subsidiária, perderia sentido o inciso I desse mesmo art. 135. Qual é o sentido de responsabilizar subsidiariamente, pela prática de ato ilícito, quem já é responsável subsidiário? O único sentido possível do inciso I do art. 135 do CTN é o seguinte: os responsáveis subsidiários do art. 134, caso pratiquem ilicitude, passam a ter responsabilidade solidária, respondendo juntamente com a pessoa jurídica independentemente de haver “impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal” por parte desta; nesse caso, a responsabilidade subsidiária cede para a responsabilidade solidária, que é mais rigorosa. 88. Por sua vez, a tese da responsabilidade por substituição, pessoal e exclusiva, peca por prever implícito no art. 135 do CTN a desoneração da pessoa jurídica contribuinte, coisa que não está dita nem insinuada nesse dispositivo legal. A desoneração do contribuinte não pode ocorrer por obra de mera interpretação extensiva; demanda, rigorosamente, norma expressa de desoneração. Logo, não havendo qualquer preceito que afaste o dever da pessoa jurídica de pagar o crédito tributário, continua ela com este dever, sem óbice para a exigência de pagamento também do terceiro responsável. 89. Em verdade, a responsabilidade tributária imposta ao administrador em decorrência da prática de ato ilícito é, no que tange ao nascimento, à natureza e à cobrança, autônoma da responsabilidade (em sentido amplo) da pessoa jurídica contribuinte pelo pagamento do crédito tributário. O dever desta decorre de ato lícito: o fato jurídico tributário propriamente dito (evento econômico – produção, circulação ou detenção de riqueza). Já a responsabilidade daquele decorre de ato ilícito: a “infração de lei” prevista no caput do art. 135 do CTN. A hipótese normativa de nascimento duma obrigação é fato lícito; a doutra, fato ilícito. Em substância, as naturezas de ambas as obrigações são distintas. A obrigação do responsável é tributária tão-só mediatamente, pois a norma que a impõe remete seu prescritor à obrigação tributária stricto sensu. Em suma, trata-se de obrigações distintas, autônomas (nesses termos), atadas entre si simplesmente pelo nexo de adimplemento: o pagamento duma extingue a outra. 90. Assim, surgindo a responsabilidade do administrador-infrator, não temos uma obrigação solidária propriamente dita, senão obrigações solidárias. Explicamos. Não temos uma obrigação unitária com pluralidade de sujeitos passivos na relação jurídica. Temos, isto sim, duas ou mais obrigações, ligadas pelo vínculo da solidariedade. É o que a doutrina antiga chamava de solidariedade imprópria. 15 A menção ao regramento do Código Civil, que também impõe a responsabilidade solidária dos administradores que infringirem a lei, é feita com maestria pelo eminente Procurador da Fazenda Nacional Dr. Marcus Abraham, em artigo científico ainda pendente de publicação. Também faz referência à responsabilidade solidária dos sócios- gerentes, em decorrência do Código Civil, José Eduardo SOARES E MELO: Curso de Direito Tributário, 4ª ed., São Paulo, Dialética, 2005, p. 211. Fl. 1538DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 148 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 91 J.M. de CARVALHO SANTOS 16 , citando a lição de WINDSCHEID baseada no direito romano, diferenciava a solidariedade perfeita da solidariedade imperfeita. Na primeira, haveria unidade de obrigação e pluralidade de sujeitos. Na última, haveria pluralidade de obrigações e unidade de execução. Essa distinção também foi mencionada por Paulo de LACERDA 17 . F.C. PONTES DE MIRANDA 18 , por sua vez, assim explica os conceitos de que estamos tratando: “Entre diferentes créditos do mesmo credor contra diferentes devedores, pode dar-se que um se libere se o outro solve a dívida. A causa seria a mesma, na solidariedade: na solidariedade imperfeita, há duas ou mais, conforme o número de devedores. Pode-se dizer que a solidariedade dita imperfeita não é solidariedade? Não. O que não se confunde com a solidariedade é a concorrência de pretensões sem solidariedade”. 92. A utilidade do conceito de solidariedade imperfeita para a análise da responsabilidade do terceiro infrator está em observar que sua obrigação não se confunde com a obrigação do contribuinte. As referidas obrigações nascem em momentos distintos, têm natureza distinta uma da outra e podem ser declaradas pela autoridade competente em momentos distintos; nesse sentido, são autônomas. Sem embargo disso, há entre elas nexo de adimplemento, de modo que o pagamento duma obrigação extingue a outra, por isso podemos dizer que são obrigações solidárias (solidariedade imperfeita). Além disso, a responsabilidade em sentido estrito (do administrador que incorre no art. 135 do CTN) é subordinada à obrigação tributária do contribuinte, no sentido de que sua existência, validade e eficácia dependem de ser existente, válida e eficaz esta última. Isso demonstra que estamos diante de relação jurídica de garantia. Nesse sentido, a obrigação do responsável é subordinada (à existência, validade e eficácia da obrigação do contribuinte). 93. Enfim, tomando por base a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cremos que devam ser descartadas as teses da responsabilidade substitutiva e subsidiária (em sentido próprio) do administrador que comete ato ilícito e incorre no art. 135 do CTN. Assim, quando se lê nos julgados a menção de que respondem os “sócios-gerentes” “por substituição”, deve-se entender aí meramente a referência à responsabilidade em sentido amplo, em que o responsável responde “em lugar” do contribuinte. Por sua vez, nas ementas em que se observa a expressão “responsabilidade subsidiária”, somente podemos aí tomar a responsabilidade subsidiária em sentido impróprio, a qual exige, além da condição de administrador e da prática de ato ilícito, a ausência pagamento pontual do tributo (a antiga “insolvência comercial”), e não a insolvabilidade do contribuinte (pessoa jurídica). A responsabilidade subsidiária em sentido impróprio confunde-se, em seus efeitos práticos, com a responsabilidade solidária. 94. Assim, em conclusão, restando somente as teses da responsabilidade subsidiária em sentido impróprio e a da responsabilidade solidária, pensamos ser mais adequada a adoção desta última, seja em razão dos fundamentos encontrados nos mais diversos julgados do Superior Tribunal de Justiça, seja em razão da interpretação sistemática da ordenação tributária. Logo, o terceiro que (a) for administrador e (b) cometer o ato ilícito no exercício da gerência da empresa responde solidariamente com a pessoa jurídica pelo pagamento do crédito tributário, sendo sua responsabilidade (do administrador-infrator) autônoma da obrigação do contribuinte quanto ao nascimento, à natureza e à cobrança, mas subordinada quanto à existência, validade e eficácia. Demais disso, as responsabilidades de cada responsável são autônomas entre si, quanto à existência, validade e eficácia, sendo atadas tão-somente pelo nexo de adimplemento. 95. Por fim, ressalvamos que o art. 135, III, do CTN pode ser aplicado para responsabilizar não só o administrador de direito, mas também o administrador de fato da empresa. Assim, ainda que o estatuto ou contrato social não confira poderes a um dos sócios para praticar atos de gerência, se este é o administrador de fato da pessoa jurídica, deve ser igualmente responsabilizado pela prática de atos ilícitos.” 16 Código Civil Brasileiro Interpretado, v. 11, 12ª ed., Rio de Janeiro, Freitas Bastos, 1984, pp. 178-9. 17 Manual do Código Civil Brasileiro – Direito das Obrigações, v. 10, Rio de Janeiro, Jacintho Ribeiro dos Santos, 1928, p. 225. 18 Tratado de Direito Privado, t. XXII, 1ª ed., Campinas, Bookseller, 2000, p. 402. Fl. 1539DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 149 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Nesse mesmo sentido, colaciona-se a jurisprudência abaixo: “Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - Acórdão nº 107-07841, de 10/11/2004 NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO – OBRIGAÇÃO - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - Comprovado que, no exercício de sua administração praticara os sócios, gerentes ou representantes da pessoa jurídica atos com excesso de poderes ou infração de lei, tipificada estará a sua responsabilidade solidária prescrita pelo art. 135 do Código Tributário Nacional.” (negrejou-se e grifou-se) No caso presente, como já enfatizado, não se olvida ter havido infração de lei com repercussão no âmbito tributário, dada a ocorrência da subtração de rendimentos à tributação, por meio de sonegação, a qual implicou, inclusive, a qualificação da penalidade. Assim, andou bem a fiscalização em enquadrar a responsabilidade nas disposições do art. 135 do CTN, quando a multa de ofício atinge o responsável; bem como andou bem em considerar referida responsabilidade como de natureza solidária. Porém, equivocou-se a autoridade fiscal ao especificar como atingidas as disposições do inciso I do art. 135, combinadas com o art. 134, VII, do CTN, as quais se reportam ao sócio, no caso de liquidação de sociedade de pessoas; pois a hipótese atinge o sócio, na qualidade de diretor, gerente ou representante de pessoa jurídica de direito privado, ou seja, na qualidade de administrador, como previsto no inciso III do referido art. 135 do CTN. Nesse contexto, assiste razão aos interessados quanto ao erro de enquadramento legal, acerca da responsabilidade. Porém, tal erro não constituiu vício insanável, porque o fato o qual ensejou a responsabilização dos administradores, qual seja, a prática de sonegação fiscal, foi corretamente descrito no Auto de Infração, cuja inteligência foi perfeitamente atingida pelos sujeitos passivos identificados como responsáveis, como demonstrado no conteúdo de suas respectivas impugnações, inexistindo, portanto, cerceamento de defesa. Enfatize-se que o fiscal autuante não responsabilizou os sócios, pura e simplesmente por se enquadrarem em tal condição, como arguido na defesa, mas sim porque constatada, na respectiva administração, a prática de infração à lei, mediante conduta dolosa, tipificadora de sonegação fiscal, conforme fartamente demonstrado. De fato, extrai-se do contrato social da empresa que os sócios responsabilizados exercem a condição de administradores, sendo competentes para praticar todos os atos de administração, compreendidos os de gestão e representação da sociedade, inclusive praticando operações financeiras e bancárias (fls. 11/21), sendo que os próprios impugnantes reconhecem exercerem a atividade de administradores, mais especificamente, na área comercial, dirigindo as compras e as vendas, atuando, exatamente, portanto, no âmago da presente infração (omissão de receitas decorrentes de emissão de nota fiscal de vendas não declaradas). Fl. 1540DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 150 do Acórdão n.º 1402-005.608 - 1ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 13896.001763/2010-62 Conclusão Ante todo o exposto, voto no sentido de: conhecer do recurso voluntário, exceto quanto às alegações de inconstitucionalidade, rejeitar as preliminares de nulidade, no mérito, negar provimento ao recursos voluntários impetrados pelo contribuinte e pelos responsáveis solidários. (documento assinado digitalmente) Evandro Correa Dias Fl. 1541DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 10830.908584/2012-96
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 22 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Mon Jul 26 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3402-003.009
Decisão: Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402-003.006, de 22 de junho de 2021, prolatada no julgamento do processo 10830.908593/2012-87, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Pedro Sousa Bispo Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral, Ariene D Arc Diniz e Amaral (suplente convocada), Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pela conselheira Ariene D Arc Diniz e Amaral.
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Interessado FAZENDA NACIONAL Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3402- 003.006, de 22 de junho de 2021, prolatada no julgamento do processo 10830.908593/2012-87, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Lazaro Antonio Souza Soares, Maysa de Sa Pittondo Deligne, Silvio Rennan do Nascimento Almeida, Cynthia Elena de Campos, Jorge Luis Cabral, Ariene D Arc Diniz e Amaral (suplente convocada), Thais de Laurentiis Galkowicz e Pedro Sousa Bispo (Presidente). Ausente a conselheira Renata da Silveira Bilhim, substituída pela conselheira Ariene D Arc Diniz e Amaral. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de decisão proferida pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento de Ribeirão Preto/SP, que negou provimento à manifestação de inconformidade apresentada pela Contribuinte. Trata-se de PER - Pedido Eletrônico de Ressarcimento, com o fim de pleitear crédito de PIS, não-cumulativa. Conjuntamente, fora apresentada Declaração de Compensação - DComp. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 08 30 .9 08 58 4/ 20 12 -9 6 Fl. 237DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3402-003.009 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.908584/2012-96 Na verificação levada a efeito, a Delegacia da Receita Federal do Brasil em Campinas - SP, procedeu à fiscalização que consta na Informação Fiscal, da seguinte forma: (...) 3- Objetivando proceder a verificação da correta apuração das contribuições a PIS, bem como do cálculo do direito creditório das referidas contribuições, foi instaurada a ação fiscal junto ao contribuinte , mediante MANDADO DE PROCEDIMENTO FISCAL n. 08.1.04.00-2012-00598-4. 4- Foi então o contribuinte intimado a apresentar os livros contábeis e fiscais, notas fiscais de saída, notas fiscais e documentos de aquisições de bens ou serviços que deram ensejo aos créditos das contribuições, bem como diversos arquivos magnéticos, demonstrativos, memórias de cálculo e outros documentos correlatos. (...)DIVERGÊNCIAS DE SALDO CREDOR 6- Intimado a esclarecer as divergências apuradas pela fiscalização, em relação ao saldo dos créditos da contribuição para a PIS o contribuinte apresentou arquivos digitais (demonstrativos e documentos comprobatórios) das bases de cálculo dos créditos e das contribuições informadas em DACON. (...) 8- Por falta de amparo legal e por não integrar o conceito de insumo utilizado na produção e também, não se tratar de custos de fretes na operação de venda, os valores das referidas despesas efetuadas com fretes contratados, ainda que pagos ou creditados a pessoas jurídicas domiciliadas no país para aquisição de insumos ou realização de transferências de produtos entre os estabelecimentos da mesma pessoa jurídica, não geram direito a créditos a serem descontados das contribuições devidas de PIS. (...) 12- Portanto, somente os valores das despesas realizadas com fretes para a entrega da mercadoria na operação de venda, desde que o ônus seja suportado pela pessoa jurídica vendedora, é que integra a base de cálculo para apuração dos créditos (...). Diante disso, a Autoridade Administrativa expediu Despacho Decisório, deferindo parcialmente o pleito e homologando parcialmente a DComp apresentada, procedendo à cobrança do saldo remanescente com multa e juros. Cientificada do Ato Administrativo, a interessada apresentou a Manifestação de Inconformidade, tecendo seus argumentos: I - DOS FATOS A Manifestante é pessoa jurídica de direito privado que tem como atividades principais a industrialização e comercialização de produtos químicos para agricultura e pecuária, e de produtos químicos industriais, com distribuição em todo o território nacional (conforme Contrato Social). A Interessada informa a competência e os valores solicitados, além do início da fiscalização: Diante das diversas intimações, a Manifestante apresentou todos os documentos requisitados, bem como todos os esclarecimentos que foram exigidos pela Autoridade Fiscal, a fim de justificar a apropriação dos créditos. Fl. 238DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3402-003.009 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.908584/2012-96 Em seguida, narra o resultado exarado no Despacho Decisório que analisou o pleito: Conforme se constata da análise do crédito anexa ao despacho decisório eletrônico, as razões para o indeferimento parcial do direito creditório foram -glosa dos créditos relativos a fretes contratados para aquisição de insumos (o que chama de "fretes de importação") ou para realização de transferências de produtos entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (o que chama de "frete de transferência), pois somente os fretes na operação de venda integrariam a base de cálculo dos créditos. A Interessada explica suas atividades e os locais de operação: 1.1 - Da Logística de Operação da Manifestante Antes do devido exame jurídico do Despacho Decisório e da Informação Fiscal apresentada pelas Autoridades Fiscais, cumpre descrever o funcionamento da estrutura logística de operação da Manifestante, o que fornecerá subsídios básicos para que a análise do presente caso seja desenvolvida com o cuidado necessário. A Manifestante atua no ramo de industrialização e comercialização de produtos químicos para agricultura e pecuária, e de produtos químicos industriais, com distribuição em todo o território nacional (conforme Contrato Social). Suas atividades administrativas são concentradas em seu escritório localizado na cidade de Campinas/SP, de onde executa as tarefas necessárias à condução do negócio, tais quais a elaboração de contratos, as ordens de compra e venda, bem como a realização de cobranças. (...) A industrialização por encomenda ocorre, usualmente, de duas formas: (i) a matéria-prima importada, após o desembaraço, é enviada para o Centro de Distribuição da Manifestante (trajeto Porto ao CD por conta da Consagro), e, posteriormente, de lá, é remetida a terceiro para industrialização por encomenda (remessa para industrialização por encomenda, também por conta da Consagro); ou, alternativamente, mas com menos frequência; (ii) a matéria-prima importada, após o desembaraço, é enviada diretamente do porto a terceiro para industrialização (por conta e ordem da Consagro). Realizada a industrialização por terceiro, o produto acabado é remetido para o Centro de Distribuição da Manifestante (retorno da industrialização por encomenda, por conta da Consagro). É necessário ressaltar que os produtos da Manifestante, no curso de sua industrialização, são devidamente "paletizados". Vale dizer, os produtos são acondicionados em embalagens próprias, que viabilizam o transporte de forma segura, uma vez que se trata de substâncias que podem ser nocivas à saúde. (...) De toda forma, todos os produtos transportados na operação de venda são acomodados nos palets. Apesar de descrita com detalhes a operação da Manifestante, a ilustração a seguir permitirá uma melhor visualização das informações mencionadas até o momento: Fl. 239DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 3402-003.009 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.908584/2012-96 (...) II - DIREITO II.1 - Preliminares II. 1.a- Da tempestividade (...) II.1.b - Da nulidade por cerceamento de defesa (...) Veja-se que as Autoridades Fiscais apresentaram três supostas razões para efetuar as glosas no direito creditório da Manifestante: (I) "por não integrar o conceito de insumo utilizado na produção" (II) "por falta de amparo legal" (III) por "não se tratar de custos de fretes na operação de venda" Quanto a primeira razão ("não integrar o conceito de insumos utilizado na produção") o Fisco não apresentou sequer uma linha argumentativa para sustentar tal alegação. Por isso, a Manifestante desconhece quais os motivos que levaram a fiscalização a não considerar os gastos com frete em que incorre como insumos. As razões dos itens II e III acima foram tratadas conjuntamente pela Fiscalização, que se limitou a transcrever a ementa e alguns trechos de um único precedente do Superior Tribunal de Justiça ("STJ"), a fim de justificar que as operações de "fretes de importação" não geram direito a crédito de PIS e COFINS. Fazendo um esforço interpretativo, a Manifestante supõe que a fiscalização entendeu, com o apoio no precedente do STJ, que a legislação do PIS e da COFINS prevê que somente as operações de frete na operação de venda viabilizam o creditamento dessas contribuições. Ocorre que no precedente invocado pelas Autoridades Fiscais o STJ analisou a possibilidade de creditamento de COFINS sobre despesas de frete de mercadorias importadas do porto até a sede da empresa, unicamente à luz do disposto no art. 3°, IX, da Lei n° 10.833/2003, o que não guarda relação com o presente caso - já que os Fl. 240DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 3402-003.009 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.908584/2012-96 créditos apurados pela Manifestante, decorrente das despesas com frete, se subsomem à hipótese de insumos (bens e serviços). (...) Não é possível observar sequer um raciocínio exposto pelas Autoridades Fiscais que permita à Manifestante entender com clareza e objetividade quais foram os créditos glosados e por quais motivos foram glosados. Isso evidencia que muito embora tenham sido fornecidos esclarecimentos e documentos suficientes durante a Ação Fiscal, as Autoridades Fiscais desconsideraram que os créditos apropriados, na verdade, referem- se a fretes na aquisição de matéria-prima e fretes na remessa e retorno para industrialização, os quais configurariam insumos, passíveis de crédito de PIS e COFINS. Entretanto, Ilustres Julgadores, não se pode aceitar que a Manifestante seja obrigada a se defender sem conhecer as motivações da fiscalização e com base em suposições, sem ter segurança quanto ao motivo que determinou a glosa, pois o Decreto n°. 70.235/72 é claro ao determinar que os atos proferidos por autoridades administrativas que prejudicam ou impossibilitam o direito de defesa do contribuinte são eivados de nulidade, in verbis: (...) Ora, Ilustres Julgadores, a Manifestante sequer sabe o motivo pelo qual o seu direito creditório foi indeferido. Assim, a Manifestante está impossibilitada de atacar, de forma certeira, o fundamento da glosa perpetrada. O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) reconheceu o cerceamento do direito de defesa em processo administrativo em que não se assegurou o pleno direito de defesa do contribuinte. (...) No caso ora analisado, quanto ao frete glosado, há de se observar que o Despacho Decisório combatido não contém uma descrição precisa e congruente dos fatos que ensejaram a sua emissão. Tal omissão e imprecisão impedem que a Manifestante tenha pleno conhecimento das circunstâncias que levaram ao indeferimento do seu direito creditório, implicando em grandes dificuldades e embaraços ao seu direito de ampla defesa e contraditório. Diante desse fato, resta à Requerente valer-se da insuficiente descrição dos fatos contida no Despacho Decisório como recurso de sua defesa contra a exigência que lhe foi imposta em virtude da não homologação das DCOMPs. Em outras palavras, à Manifestante restou supor o motivo que levou a Fiscalização a indeferir o direito creditório ora pleiteado e defender, genericamente, a caracterização de suas operações de frete como insumos para fins de creditamento de PIS e COFINS. Ademais, a própria fundamentação legal utilizada como embasamento para o indeferimento do direito creditório ora pleiteado foi indicada de modo apenas genérico, não permitindo que a Manifestante identifique qual o equívoco teria sido pretensamente cometido. Em síntese, não constam, no Despacho Decisório, informações precisas acerca das supostas incorreções cometidas pela Manifestante, evidenciando a nulidade do ato administrativo em apreço. Diante do exposto, a Manifestante acredita ter demonstrado a dificuldade que lhe foi impelida quanto ao exercício de seu direito de defesa, o que não pode ser aceito diante dos dispositivos legais citados, de modo que se espera a declaração de nulidade do Despacho Decisório atacado. Fl. 241DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 3402-003.009 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.908584/2012-96 Não obstante o Despacho Decisório seja singelo e obscuro, a Manifestante não se furtará a apresentar considerações sobre o mérito do assunto, pois fez um esforço hercúleo para elocubrar as possíveis razões para o indeferimento. Por fim, caso algum elemento fulcral não seja atacado em função da insuficiência de compreensão do canhestro Despacho Decisório, que seja conhecido o pedido de cerceamento do direito de defesa e declarado nulo o ato administrativo. II.2-Mérito II.2.a - Do conceito de insumos utilizado pela Autoridade Fiscal Entende a Manifestante que a controvérsia ora travada levanta discussão em torno do conceito de insumos para apuração do PIS e COFINS não cumulativos. Isso porque as Autoridades Fiscais, de acordo com o que é possível inferir da Informação Fiscal anexa ao referido Despacho Decisório, glosaram os créditos das contribuições sob o entendimento de que os dispêndios utilizados como insumos pela Manifestante não poderiam ser assim classificados, pois "não são incorporados ao produto durante o processo de industrialização". Nota-se, neste ponto, I. Julgador, que pretendeu a Autoridade Fiscal utilizar do termo de insumo definido pela legislação do Imposto sobre Produtos Industrializados ("IPI") na apuração do PIS e COFINS não cumulativos. Ocorre que há flagrante equívoco ao se adotar essa aplicação, razão pela qual é necessário analisar a legislação adequada sobre o assunto. (...) II.2.a.a - Inadequação do conceito de insumo aplicado ao IPI A Manifestante entende não ser adequado o procedimento adotado pelas Autoridades Fiscais, pelas seguintes razões (i) a não-cumulatividade do PIS e da COFINS não se confunde com a não-cumulatividade do IPI; (ii) o critério material das contribuições em comento é diverso daquele referente ao Imposto;(iii) não há, na lei, remissão para que o conceito de "insumo" utilizado pela legislação do IPI seja reproduzido na apuração de créditos de PIS e COFINS. (i) Da ausência de identidade entre a não-cumulatividade do IPI e a não-cumulatividade do PIS e da COFINS O artigo 153, §3°, II, da Constituição Federal, ao tratar do IPI, dispõe que o imposto será não cumulativo, "compensando-se o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores". Neste ponto cumpre ressaltar que em função da própria materialidade do tributo, a apropriação de créditos do IPI está relacionada à incorporação do respectivo insumo ao produto final. Por conta disso, a Carta Constitucional limita o direito a crédito de IPI ao exato valor do imposto destacado na Nota Fiscal de aquisição do insumo. Já no caso do PIS e da COFINS, o método da não-cumulatividade é chamado de "subtrativo indireto" ou "base sobre base", vale dizer, em síntese, que os créditos são calculados a partir da aplicação da alíquota de 9,25% (considerando tanto o PIS quanto a COFINS) sobre uma base legalmente autorizada, descontados das referidas contribuições apuradas sobre a receita auferida pela pessoa jurídica. A Contribuinte discorre sobre as diferenças entre os tributos em comento e o IPI e defende sua compreensão do alcance do "insumo": Fl. 242DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 3402-003.009 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.908584/2012-96 II.2.a.b - Do Conceito de insumos para PIS e COFINS não cumulativos Uma vez demonstradas as razões pelas quais a Manifestante entende não ser aplicável ao caso concreto o conceito de insumo utilizado pela legislação do IPI, a Manifestante passa a expor o seu raciocínio no que diz respeito à fixação do conceito de insumo para fins de apuração do PIS e COFINS não-cumulativos. (...) Assim, de acordo com a manifestação do próprio CARF, "insumos" seriam os dispêndios indispensáveis à produção de bens ou à prestação de serviços, atividades voltadas à geração de receita, tributada pela PIS e pela COFINS. Nesta esteira cita doutrina, o Item 08 da NPC n° 02 do IBRACON, jurisprudência do Carf, julgamento do STJ e continua: II.2.b - Dos créditos glosados II.2.b.a - Fretes de Importação A Autoridade Fiscal, no já referido Despacho Decisório, glosou também créditos referentes a "fretes de importação". Conforme Informação Fiscal anexa ao Despacho, in verbis: (...) A primeira dificuldade surge ao tentarmos entender o que o Fisco classificou por "frete de importação". A partir de uma leitura mais cuidadosa e da recomposição dos valores, podemos concluir que os créditos glosados referem-se, na verdade, ao frete na aquisição de insumos importados. Em outras palavras, trata-se aqui do valor cobrado pelo transporte do porto até o estabelecimento determinado pelo comprador. Portanto, nessa oportunidade, a Fiscalização negou o direito creditório referente ao frete na aquisição de insumos importados, sob duas alegações: (í) a legislação apenas permite o crédito relativo ao frete na operação de venda; (ii) o "frete de importação" não se enquadra como "insumo", pois não consumidos no produto final. Em que pese a argumentação das Autoridades Fiscais, a Manifestante entendes incorreta a glosa dos créditos. Conforme já exposto em tópico próprio, a operação da Manifestante conta com a aquisição de insumos importados para a posterior industrialização por encomenda. As matérias-primas adquiridas usualmente são remetidas para o Centro de Distribuição, de onde são enviadas para a indústria. Por vezes, são as mercadorias enviadas diretamente do Porto para a indústria, por conta e ordem da Manifestante. (...) Ocorre que o Fisco, ao negar o direito creditório, acabou realizando confusão entre a operação de importação e o transporte da mercadoria desembaraçada, a partir do porto. Enquanto a importação refere-se à aquisição, direta ou indireta, de bens oriundos do exterior, cujo pagamento se dá para pessoa não domiciliada no Brasil, o transporte de matérias-primas importadas é serviço indispensável para a chegada das mercadorias no estabelecimento do importador, com pagamento para pessoa jurídica domiciliada no país (empresa de transporte nacional). Confundidas as operações, poder-se-ia alegar que, como o frete na aquisição de matérias-primas importadas não faz parte da base de cálculo da COFINS - Importação, não haveria direito a crédito de COFINS. Entretanto, tal raciocínio mostrar-se-ia extremamente equivocado, posto que a importação e o transporte interno das mercadorias são operações completamente diferentes. Fl. 243DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 da Resolução n.º 3402-003.009 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.908584/2012-96 A Manifestante cita doutrina com entendimento de membro do Carf e conclui: Assim, havendo o desembaraço aduaneiro da mercadoria importada, esta é considerada nacionalizada, devendo receber, a partir desse momento, o mesmo tratamento tributário de uma mercadoria nacional. Significa dizer que ao produto nacionalizado será aplicável o disposto no inciso II, art. 3° das Leis n°s 10.637/2002 e 10.833/2003, que prescreve que a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação aos bens e serviços utilizados como insumos na prestação de serviços ou na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda Nessa esteira, deve-se analisar o frete na aquisição de insumos importados de acordo com as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Para a possibilidade de apropriação de créditos de PIS e COFINS, tal frete, por não estar relacionado com a operação de venda, deverá ser enquadrado no conceito de "insumo". (...)No caso ora analisado, sem o serviço de transporte das mercadorias importadas, as matérias-primas não chegariam até os terceiros que as industrializam, inviabilizando a comercialização dos produtos pela Manifestante. Por esse motivo, o frete com o transporte das matérias-primas importadas é estritamente necessário e essencial para a geração de receitas da Manifestante, sendo então considerado um insumo para fins de creditamento de PIS e COFINS. Em seguida, a Interessada cita solução de consulta e jurisprudência do Carf, nas quais consta o entendimento de ser possível o crédito sobre frete de mercadorias. Assim, dois são os pressupostos lógicos para a possibilidade de creditamento de PIS e COFINS referente ao frete de matérias-primas importadas do porto até estabelecimento determinado pelo comprador: (i) o frete do porto até o estabelecimento é pago a empresa nacional, por serviço prestado no Brasil, o que não se confunde com a operação de importação; (ii) o valor do frete compõe o custo do produto da Manifestante. 11.2.b.b - Fretes de Transferência Por fim, as Autoridades Fiscais, por meio da Informação Fiscal anexa ao Despacho Decisório objeto da presente inconformidade, manifestaram-se também pela glosa dos créditos referentes a "fretes de transferência", com a seguinte argumentação: (...) Assim, o Fisco glosou, de acordo com seu entendimento, créditos referentes ao frete na "realização de transferências de produtos entre os estabelecimentos da mesma pessoa jurídica". Contudo, o entendimento manifestado no despacho decisório está equivocado, pois, na verdade, a operação da Manifestante não conta com transferência de produtos alguma (...) Por conseguinte, já caberia aqui o reconhecimento da glosa indevida por parte do Fisco, posto que acabou procedendo à negativa de crédito com base em erro, com base em uma motivação que, na prática, não pode ser mantida. Entretanto, a partir da recomposição dos valores glosados, supomos que a Autoridade Fiscalizadora refere-se, na verdade, quando menciona "frete de transferência", ao gasto de frete na remessa e retorno para industrialização por encomenda. Em que pese o evidente cerceamento de defesa, já levantado anteriormente, passamos a nos manifestar também quanto à evidente possibilidade de apropriação de créditos de PIS e COFINS referentes a tal modalidade de frete. Fl. 244DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 da Resolução n.º 3402-003.009 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.908584/2012-96 Cumpre reiterar que, para a possibilidade de apropriação de créditos de PIS e COFINS, o frete, por não estar relacionado com a operação de venda, deverá ser enquadrado no conceito de "insumo". Seria então o frete na remessa e retorno para industrialização por encomenda um "insumo"? A Manifestante entende que sim. Como já exposto, a Manifestante não conta com indústria própria, razão pela qual envia suas matérias-primas, importadas, para industrialização por encomenda (por terceiro). (...) Consequentemente, para a remessa e retorno atinentes à industrialização por encomenda, o serviço de frete é contratado pela Manifestante, conforme demonstrado pelas notas fiscais anexas (Anexo 06), oportunidade em que tem, evidentemente, um dispêndio tipicamente relacionado ao processo produtivo. Tal dispêndio, na realidade, só existe em decorrência da necessidade de se obter o produto. Logo, se a Manifestante não possui indústria própria, sendo necessário contratar com terceiro, seu processo produtivo se resume à industrialização por encomenda, o que, basicamente, significa dizer que todas as despesas relacionadas a essa "terceirização" nada mais são do que custos de produção. Sendo assim, as despesas incorridas tanto com a remessa, como com o retorno da fábrica, fazem parte do custo de tal industrialização, do custo do processo produtivo. Há uma relação básica de vinculação entre o frete da remessa e retorno e a obtenção do produto industrializado: se não há o serviço de transporte, não há processo produtivo, visto que a mercadoria acabada nunca chegará ao tomador do serviço. Parece óbvio, portanto, que o frete na industrialização por encomenda é absolutamente necessário ao processo produtivo e, logicamente, à obtenção do produto final, de certo que é evidente que tal frete se enquadra no conceito mais acertado de "insumo". II.3 - Da impossibilidade de exigência de multa e juros na remota hipótese de manutenção da não-homologação da DCOMP Muito embora a Manifestante acredite que o seu direito creditório será reconhecido com a consequente homologação da compensação efetuada, em função do princípio da eventualidade, não há como se furtar em apresentar a sua discordância em relação à exigência de multa e juros, na remota hipótese dos Ilustres Julgadores entenderem que o indeferimento deva prevalecer. No caso em tela não há que se falar em imposição de multa e juros por atraso no pagamento, já que a Manifestante quitou tempestivamente, por meio da DCOMP não homologada, o débito compensado. Não há que se alegar mora da Manifestante, uma vez que esta apresentou DCOMP com objetivo de cumprir sua obrigação, sendo que, a não homologação da DCOMP apresentada não é, por si só, fato caracterizador de mora do contribuinte. A exoneração da multa e dos juros deverá ser reconhecida, pois a Manifestante não incorreu em mora, tendo apresentado tempestivamente a DCOMP para quitação integral do débito tributário compensado. Deste modo, caso o indeferimento do direito creditório seja mantido, o que se admite apenas a título de argumentação, a cobrança de multa e juros deve ser exonerada. III-DO PEDIDO Diante do todo o exposto, a ora Manifestante requer seja a presente Manifestação de Inconformidade recebida e processada e, ao fim, seja o pleito provido em sua totalidade Fl. 245DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 da Resolução n.º 3402-003.009 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.908584/2012-96 para: (i) que seja reconhecida a nulidade do despacho decisório por cerceamento de direito de defesa; ou, caso assim não se entenda; (ii) que o crédito ora analisado seja integralmente deferido e, com isso, seja a restituição declarada e totalmente homologadas as compensações; (iii) ainda, não sendo reconhecido o direito da creditório da Manifestante, seja afastada a cobrança de juros e multa relativamente aos débitos objeto de DCOMP; e Por fim, protesta a Manifestante por provar o alegado por todos os meios de prova admitidos em Direito e, ainda, pede que, caso os Doutos Julgadores entendam necessário, seja determinada diligência fiscal, tudo para comprovar os fatos acima descritos ou para contraditar as alegações que sejam feitas, Em julgamento da manifestação de inconformidade, a DRJ de Ribeirão Preto/SP decidiu por julgar improcedente a defesa, em acórdão com a seguinte ementa: NÃO CUMULATIVIDADE. POSSIBILIDADE DE CRÉDITO. FRETE INTERNO NA IMPORTAÇÃO DE MERCADORIAS. NÃO CABIMENTO. No regime de apuração não cumulativa não é admitido o desconto de créditos em relação ao pagamento de frete interno referente ao transporte de mercadoria importada do ponto de fronteira, porto ou aeroporto alfandegado até o estabelecimento da pessoa jurídica no território nacional, porque não incluído no valor aduaneiro. DÉBITO OBJETO DE COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. ACRÉSCIMOS LEGAIS. MULTA DE MORA E JUROS DE MORA À TAXA SELIC. O tributo objeto de compensação não homologada será exigido com os respectivos acréscimos legais, nos termos da legislação vigente. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL DILIGÊNCIA. Indefere-se o pedido de diligência quando não atendidos os requisitos para sua formulação, bem como quando presentes nos autos elementos suficientes para formar a convicção do julgador. NULIDADE. Não procedem as arguições de nulidade quando não se vislumbram nos autos quaisquer das hipóteses previstas no art. 59 do Decreto nº 70.235, de 1972. Irresignada, a Contribuinte recorre a este Conselho, reprisando os mesmos argumentos de sua manifestação de inconformidade. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: O recurso é tempestivo, bem como os demais requisitos de admissibilidade encontram-se devidamente preenchidos, nos moldes do Decreto 70.235/72, de modo que dele tomo conhecimento. Fl. 246DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 da Resolução n.º 3402-003.009 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.908584/2012-96 Entretanto, não é ainda possível passar ao mérito da controvérsia, pois algumas questões demandam esclarecimentos para fins de um adequado e justo julgamento por este Conselho. Explico. O relatório fiscal anexo ao despacho decisório, de forma bastante singela, afirma que está glosando os crédito de “fretes de transferências”, nos seguintes termos: A seu turno, a Recorrente afirma que houve equívoco por parte da Fiscalização, uma vez que os valores glosados não diziam respeito a fretes de transferência entre estabelecimentos da mesma empresa, mas sim de remessa e retorno de produtos para industrialização. Nesse sentido, informa que não contava com indústria própria, razão pela qual enviava suas matérias-primas, importadas, para industrialização por encomenda. Consequentemente, para a remessa e retorno atinentes à industrialização por encomenda, o serviço de frete era contratado de terceiros pela Recorrente. Entende que, então, tinha um dispêndio tipicamente relacionado ao processo produtivo. Tal dispêndio, na realidade, só existia em decorrência da necessidade de se obter o produto. Contudo, não constam nos autos as notas ficais ou qualquer outro elemento de prova para aferir qual é a realidade dos fatos. Haja vista que o direito a tomada de créditos na hipótese de contratação de terceiros para remessa e retorno de industrialização por encomenda possui lógica bastante diversa de aferição (vide Acórdão n. 3401-007.378), necessário que o Colegiado tenha clareza sobre os fatos sob julgamento. Saliento que muito embora trata-se de processo de iniciativa da Contribuinte (pedido de ressarcimento), sendo seu portanto do ônus da prova do direito ao crédito, o relatório fiscal é simplório e os autos não foram instruídos com documentos que corroborem as razões da glosa perpetrada pela Fiscalização. Tais razões justificam que este Colegiado perquira a verdade dos fatos. Da diligência Por tudo quanto exposto, no intuito de analisar a validade dos atos administrativos e das informações indicadas pela Recorrente, entendo - com base no artigo 18, §3º do Decreto 70.235/72 - necessária a conversão do julgamento em diligência para esclarecimento da controvérsia atinente aos créditos da Contribuição ao PIS e da COFINS. Assim, deve a autoridade fiscal de origem: Fl. 247DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 da Resolução n.º 3402-003.009 - 3ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10830.908584/2012-96 1. Intimar a Recorrente a apresentar demonstração detalhada, mediante prova, sobre a natureza dos fretes tidos pela fiscalização como “fretes de transferência”, os quais constituiriam fretes do processo de industrialização por encomenda; 2. Elaborar Relatório Conclusivo, manifestando-se sobre os fatos e documentos apresentados pela Recorrente, tratando também sobre o enquadramento frete em questão no conceito de insumo delimitado no Parecer Normativo Cosit nº05/2018 e Voto da Ministra Regina Helena Costa proferido no REsp nº 1.221.170/PR, de aplicação obrigatória no âmbito da RFB (Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF); Antes do retorno do processo a este CARF a Recorrente deve ser intimada para, se for de seu interesse, manifestar-se no prazo de 30 (trinta) dias quanto aos documentos e informações apresentados. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido na resolução paradigma, no sentido de converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto condutor. (assinado digitalmente) Pedro Sousa Bispo – Presidente Redator Fl. 248DF CARF MF Documento nato-digital
score : 1.0
Numero do processo: 12269.000124/2009-70
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 10 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Jul 27 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS
Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004
RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DAS RAZÕES CONSTANTES DA IMPUGNAÇÃO.
Recurso voluntário que apenas reproduz as razões constantes da impugnação e traz nenhum argumento visando a rebater os fundamentos apresentados pelo julgador para contrapor o entendimento manifestado na decisão recorrida, autoriza a adoção dos respectivos fundamentos e confirmação da decisão de primeira instância, a teor do que dispõe o art. 57, § 3º do RICARF, com redação da Portaria MF nº 329/17.
SIMPLES FEDERAL. OPÇÃO.
Empresa optante pelo SIMPLES está obrigada ao recolhimento das contribuições patronais relativas ao período anterior à opção por este sistema de tributação.
Numero da decisão: 2402-010.101
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Denny Medeiros da Silveira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Renata Toratti Cassini Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Henrique Dias Lima, Gregorio Rechmann Junior, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Marcio Augusto Sekeff Sallem, Ana Claudia Borges de Oliveira, Marcelo Rocha Paura (suplente convocado), Denny Medeiros da Silveira (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Francisco Ibiapino Luz, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marcelo Rocha Paura.
Nome do relator: Renata Toratti Cassini
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ementa_s : ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DAS RAZÕES CONSTANTES DA IMPUGNAÇÃO. Recurso voluntário que apenas reproduz as razões constantes da impugnação e traz nenhum argumento visando a rebater os fundamentos apresentados pelo julgador para contrapor o entendimento manifestado na decisão recorrida, autoriza a adoção dos respectivos fundamentos e confirmação da decisão de primeira instância, a teor do que dispõe o art. 57, § 3º do RICARF, com redação da Portaria MF nº 329/17. SIMPLES FEDERAL. OPÇÃO. Empresa optante pelo SIMPLES está obrigada ao recolhimento das contribuições patronais relativas ao período anterior à opção por este sistema de tributação.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Renata Toratti Cassini Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Henrique Dias Lima, Gregorio Rechmann Junior, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Marcio Augusto Sekeff Sallem, Ana Claudia Borges de Oliveira, Marcelo Rocha Paura (suplente convocado), Denny Medeiros da Silveira (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Francisco Ibiapino Luz, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marcelo Rocha Paura.
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IInntteerreessssaaddoo FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2004 a 31/12/2004 RECURSO VOLUNTÁRIO. REPRODUÇÃO DAS RAZÕES CONSTANTES DA IMPUGNAÇÃO. Recurso voluntário que apenas reproduz as razões constantes da impugnação e traz nenhum argumento visando a rebater os fundamentos apresentados pelo julgador para contrapor o entendimento manifestado na decisão recorrida, autoriza a adoção dos respectivos fundamentos e confirmação da decisão de primeira instância, a teor do que dispõe o art. 57, § 3º do RICARF, com redação da Portaria MF nº 329/17. SIMPLES FEDERAL. OPÇÃO. Empresa optante pelo SIMPLES está obrigada ao recolhimento das contribuições patronais relativas ao período anterior à opção por este sistema de tributação. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Denny Medeiros da Silveira - Presidente (documento assinado digitalmente) Renata Toratti Cassini – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Luis Henrique Dias Lima, Gregorio Rechmann Junior, Renata Toratti Cassini, Rafael Mazzer de Oliveira Ramos, Marcio Augusto Sekeff Sallem, Ana Claudia Borges de Oliveira, Marcelo Rocha Paura (suplente convocado), Denny Medeiros da Silveira (Presidente), a fim de ser realizada a presente Sessão Ordinária. Ausente(s) o conselheiro(a) Francisco Ibiapino Luz, substituído(a) pelo(a) conselheiro(a) Marcelo Rocha Paura. AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 26 9. 00 01 24 /2 00 9- 70 Fl. 235DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2402-010.101 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12269.000124/2009-70 Relatório Por bem descrever os fatos até o julgamento em primeira instância, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo a seguir: A empresa Panorama Restaurante Executivo Ltda. foi autuada por deixar de recolher, em época própria, contribuições patronais incidentes sobre valores pagos a segurados empregados, inclusive aquelas destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho - RAT e parte patronal incidente sobre valores pagos a segurados contribuintes individuais, como informado no Relatório Fiscal - RF, fls. 18 a 20. O lançamento é constituído pelos levantamentos: FP1 - contribuições incidentes sobre valores pagos a segurados empregados, lançados nas folhas de pagamento e na contabilidade da empresa e não declarados em GFIP, nas competências 08/2004 a 12/2004, incluída a Gratificação Natalina (13° salário); FP2 - contribuições incidentes sobre valores pagos como pró-labore aos contribuintes individuais, sócios administradores da empresa, José Roni Xavier Bernardes e Dejair Atson Kaiber, lançados nas folhas de pagamento e na contabilidade da empresa e não declarados em GFIP, nas competências 08/2004 a 12/2004. O valor do crédito apurado é de R$ 23.214,18 (vinte e três mil, duzentos e quatorze reais e dezoito centavos), consolidado em 21/05/2009. A autuada teve ciência do Auto de Infração - AI em 26/05/2009 e apresentou, em 18/06/2009, impugnação tempestiva, fls. 24 a 27, alegando ser optante pelo SIMPLES desde 2001, conforme comprovam as cópias da “Declaração anual simplificada”, relativas aos anos de 2001, 2002, 2003 e 2004, juntadas aos autos, tendo, nesse período, efetuado recolhimento de valores, em DARF SIMPLES com código “6106”, sem qualquer impugnação por parte da Secretaria da Receita Federal. Além disso, alega ter havido a confirmação de sua condição de optante, pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN, com a emissão de Certidão Negativa de Débito - CND, em 15/05/2003. Alega, ainda, não haver sido excluída do SIMPLES, nem recebido qualquer intimação acerca de sua exclusão, sendo única e exclusivamente nessa premissa que se baseia a autuação ora impugnada (“Termo de intimação fiscal” e item 4 do “Relatório do auto de infração - AI”). Expõe que o período autuado se refere aquele em que o SIMPLES era regido pela Lei n° 9.317/96, que dispunha que seriam tributadas por esse sistema empresas enquadradas como Microempresa - ME ou de Pequeno Porte - EPP, nos termos do artigo 2° dessa lei, contanto que não estivessem enquadradas em nenhuma das vedações previstas no artigo 9°. Frisa que a Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes já decidiu que não pode o contribuinte ser penalizado pela inércia ou omissão do fisco. Junta cópias de documentos relativos a declarações e recolhimentos efetuados na condição de optante pelo SIMPLES, de “Certidão quanto à dívida ativa da união - negativa” e de Acórdão da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, recurso impetrado por Auto Centelha Gomes Ltda., fls. 36 a 123. Requer, demonstrada a insubsistência e improcedência da ação fiscal, seja acolhida a impugnação e cancelado o débito fiscal reclamado. A DRJ/POA julgou a impugnação improcedente, em decisão assim ementada: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/08/2004 a 31/12/2004 Auto de Infração - AI DEBCAD nº 37.167.800-5 Fl. 236DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2402-010.101 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12269.000124/2009-70 SIMPLES FEDERAL. OPÇÃO. Empresa optante pelo SIMPLES está obrigada ao recolhimento das contribuições patronais relativas ao período anterior à opção por este sistema de tributação. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Notificado dessa decisão aos 30/07/2010 (fls. 159), o contribuinte interpôs recurso voluntário aos 27/08/2010 (fls. 160 ss.) no qual reitera os argumentos de defesa apresentados em primeira instância de julgamento. Não houve contrarrazões. É o relatório. Voto Conselheira Renata Toratti Cassini, Relatora. O recurso é tempestivo e atende os demais requisitos formais de admissibilidade, razão pela qual deve ser conhecido. Conforme relatado, trata-se de recurso voluntário interposto de acórdão que julgou improcedente impugnação apresentada contra auto de infração lavrado para constituição de crédito tributário de contribuições à seguridade social, parte empresa, pagas pelo contribuinte aos segurados empregados, inclusive aquelas destinadas ao financiamento dos benefícios concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho – RAT, e contribuintes individuais, no período de 08/2004 a 12/2004, incluído o 13° salário, e incidentes sobre valores pagos como pró-labore aos contribuintes individuais, sócios administradores da empresa. A impugnação apresentada pelo contribuinte foi julgada improcedente pela DRJ/POA e, em seu recurso voluntário, o contribuinte reproduz os argumentos de defesa constantes de sua impugnação, alegando, em síntese, ser optante pelo SIMPLES desde 2001, conforme comprovam as cópias da “Declaração anual simplificada”, dos anos de 2001, 2002, 2003 e 2004, juntadas aos autos, e que nesse período efetuou o recolhimento dos tributos correspondentes em DARF SIMPLES com código “6106”, sem impugnação por parte da Secretaria da Receita Federal. Alega que sua condição de optante foi confirmada pela PGFN, com a de Certidão Negativa de Débito - CND, aos 15/05/2003, e que não foi excluída do SIMPLES, nem recebeu nenhum intimação a esse respeito, sendo única e exclusivamente nessa premissa que se baseia a autuação ora impugnada. Argumenta que o período autuado se refere àquele em que o SIMPLES era regido pela Lei n° 9.317/96, que dispunha que seriam tributadas por esse sistema empresas enquadradas como Microempresa - ME ou de Pequeno Porte - EPP, nos termos do artigo 2° dessa lei, contanto que não estivessem enquadradas em nenhuma das vedações previstas no artigo 9° e que a Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes já decidiu que não pode o contribuinte ser penalizado pela inércia ou omissão do fisco. Requer que caso não seja admitida como optante pelo SIMPLES, hipótese meramente argumentativa, entende que deve ser afastada a penalidade em virtude da edição da Lei n° 11.941/2009, nos termos do art. 106. Il, alínea “c”, do CTN. Por fim, afirma que pelos elementos constantes dos autos, fica demonstrado que não apresentou GFIP com dados não correspondentes aos fatos geradores, conforme a hipótese prevista na legislação que embasa o AI, tendo todas as Fl. 237DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2402-010.101 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12269.000124/2009-70 informações, relativas aos “fatos geradores” sido prestadas, sem omissão ou má-fé do contribuinte, o que afasta a aplicação da multa punitiva. Pois bem. Considerando que o recurso voluntário apresenta os mesmos argumentos de defesa constantes da impugnação apresentada em primeira instância de julgamento, nos termos do que dispõe o art. 57, §3º do RICARF, com a redação atribuída a esse dispositivo pela Portaria MF nº 343/2015, proponho a confirmação da decisão de primeira instância, que abaixo reproduzo e adoto por seus próprios fundamentos, com os quais estou plenamente de acordo: Do lançamento Trata, o presente lançamento, de contribuições patronais incidentes sobre os valores pagos a segurados empregados e contribuintes individuais, devidos pela autuada que, por entender ser optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES, deixou de recolhê-las nas épocas próprias. Quanto à inscrição no SIMPLES, embora tenha a autuada entendido que a condição de ME ou EPP incluía, automaticamente, a empresa no sistema em referência, dispunha o artigo 3° da Lei n° 9.317/96, que a pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa e de empresa de pequeno porte, na forma do artigo 2°, poderia optar por sua inscrição. Quanto à forma de inscrição, o disposto no artigo 8° dessa mesma lei: Art. 8º A opção pelo SIMPLES dar-se-á mediante a inscrição da pessoa jurídica enquadrada na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte no Cadastro Geral de Contribuintes do Ministério da Fazenda - CGC/MF, quando o contribuinte prestará todos as informações necessárias, inclusive quanto: I - especificação dos impostos, dos quais é contribuinte (IPI, ICMS ou ISS); II - ao porte da pessoa jurídica (microempresa ou empresa de pequeno porte). § 1º As pessoas jurídicas já devidamente cadastradas no CGC/MF exercerão sua opção pelo SIMPLES mediante alteração cadastral. (grifou-se) Assim, mesmo que a autuada tenha sempre efetuado seus recolhimentos e declarações como optante pelo SIMPLES, não trouxe aos autos qualquer comprovação de haver efetuado legalmente tal opção, não tendo promovido a necessária alteração cadastral, conforme dispunha o artigo 8° da Lei n° 9.317/96, já que o início de atividade da empresa foi em 10/05/1994. Conforme consta dos sistemas informatizados da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, fls. 143 a 145 [e-fls. 150/152], a empresa somente optou por participar do SIMPLES a partir de 01/01/2005. Assim, tendo efetuado sua opção pelo pagamento das contribuições e tributos, na forma da Lei 9.317/96, apenas no ano de 2005, correto o lançamento das contribuições patronais referentes ao período de 08/2004 a 12/2004, constantes do presente auto de infração. Da nova previsão legal de multa Em relação à multa de que trata o artigo 35-A da Lei n° 8.212, de 24 de junho de 1991, introduzida pela Lei n° 11.941, de 27 de maio de 2009, a análise do seu valor para verificação e aplicação daquela que for mais benéfica, se cabível, será realizada no momento do pagamento ou do parcelamento do crédito, conforme disposto no parágrafo 4° do artigo 2° da Portaria Conjunta PGFN/RFB n° 14, de 04/12/2009 (publicada no DOU de 08/12/2009). Fl. 238DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2402-010.101 - 2ª Sejul/4ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 12269.000124/2009-70 Conclusão Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Renata Toratti Cassini Fl. 239DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 13851.902438/2012-05
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jun 24 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Jul 29 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007
MATÉRIA NÃO CONTROVERTIDA. ARGUMENTOS DE INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CONHECIMENTO.
Não merece ser conhecido o recurso voluntário que apresenta argumentos de defesa baseado em inconstitucionalidade de lei, por se tratar de matéria alheia à competência do CARF, bem como os argumentos de defesa que não tenham nenhuma relação com a matéria dos autos.
MATÉRIA-PRIMA ISENTA OU ALÍQUOTA ZERO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE
Não ofende a não cumulatividade do IPI a vedação ao crédito do imposto na aquisição de insumos não tributados, isentos ou alíquota zero, nos termos da súmula vinculante 58.
Não há autorização legal para apurar e manter os créditos sobre matéria-prima, material de embalagem e produto intermediário, utilizados na industrialização de um produto cuja futura saída seja de um produto não tributado (NT), diante do que previsto no artigo 11 da Lei n. 9.779/1999.
Numero da decisão: 3301-010.491
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Divergiu a Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa apenas quanto aos argumentos de inconstitucionalidade de lei, que votou por não conhecer desta parte do recurso voluntário.
(documento assinado digitalmente)
Liziane Angelotti Meira - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Salvador Cândido Brandão Junior - Relator
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (presidente da turma), Semíramis de Oliveira Duro, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente), Juciléia de Souza Lima, Marco Antonio Marinho Nunes, José Adão Vitorino de Morais, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior
Nome do relator: Salvador Cândido Brandão Junior
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ARGUMENTOS DE INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Não merece ser conhecido o recurso voluntário que apresenta argumentos de defesa baseado em inconstitucionalidade de lei, por se tratar de matéria alheia à competência do CARF, bem como os argumentos de defesa que não tenham nenhuma relação com a matéria dos autos. MATÉRIA-PRIMA ISENTA OU ALÍQUOTA ZERO. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE Não ofende a não cumulatividade do IPI a vedação ao crédito do imposto na aquisição de insumos não tributados, isentos ou alíquota zero, nos termos da súmula vinculante 58. Não há autorização legal para apurar e manter os créditos sobre matéria-prima, material de embalagem e produto intermediário, utilizados na industrialização de um produto cuja futura saída seja de um produto não tributado (NT), diante do que previsto no artigo 11 da Lei n. 9.779/1999. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, negar provimento ao recurso voluntário. Divergiu a Conselheira Sabrina Coutinho Barbosa apenas quanto aos argumentos de inconstitucionalidade de lei, que votou por não conhecer desta parte do recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Liziane Angelotti Meira - Presidente (documento assinado digitalmente) Salvador Cândido Brandão Junior - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Liziane Angelotti Meira (presidente da turma), Semíramis de Oliveira Duro, Sabrina Coutinho Barbosa (Suplente), AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 85 1. 90 24 38 /2 01 2- 05 Fl. 509DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3301-010.491 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13851.902438/2012-05 Juciléia de Souza Lima, Marco Antonio Marinho Nunes, José Adão Vitorino de Morais, Ari Vendramini, Salvador Cândido Brandão Junior Relatório Trata-se de pedido eletrônico de ressarcimento, vinculando-se declaração de compensação, formulado em PER/DCOMP para aproveitamento de créditos de IPI apurados no período do 3º trimestre de 2007 na monta de R$ 683.374,00, transmitido em 12/02/2010. Conforme despacho decisório de fls. 433-435, a compensação não foi homologada, não reconhecendo o crédito, indeferindo-se o ressarcimento, sob o argumento de que entre o período da apuração dos créditos até a data da transmissão do PER/DCOMP, a contribuinte foi utilizando tais créditos em sua escrita fiscal e em outras declarações de compensação, de modo que, no momento da transmissão, não havia mais saldo credor: - Valor do crédito reconhecido: R$ 0,00 O valor do crédito reconhecido foi inferior ao solicitado/utilizado em razão do(s) seguinte(s) motivo(s): - Constatação de utilização integral ou parcial, na escrita fiscal, do saldo credor passível de ressarcimento em períodos subseqüentes ao trimestre em referência, até a data da apresentação do PER/DCOMP. Informações complementares da análise do crédito estão disponíveis na página internet da Receita Federal, e integram este despacho. Diante do exposto: NÃO HOMOLOGO a compensação declarada no(s) seguinte(s) PER/DCOMP: 41640.72544.201010.1.3.01-0505 21072.14004.291010.1.3.01-3324 03489.18409.151010.1.3.01-9456 12570.02238.151210.1.3.01-8735 38794.99017.081010.1.3.01-9669 01538.60514.200910.1.3.01-9348 36505.21966.300910.1.3.01-8590 41173.87610.291210.1.7.01-4479 08906.04323.281010.1.3.01-9066 32508.08347.250211.1.7.01-0516 25965.33436.140111.1.3.01-8171 27974.20960.170111.1.7.01-7273 35907.60920.170111.1.7.01-9564 14007.00298.170111.1.7.01-4360 01446.72884.191110.1.3.01-8758 37829.59273.121110.1.3.01-7747 37105.49343.231210.1.7.01-4314 INDEFIRO o pedido de restituição/ressarcimento apresentado no(s) PER/DCOMP: 23997.44668.120210.1.1.01-8027 Valor devedor consolidado, correspondente aos débitos indevidamente compensados, para pagamento até 29/11/2013. (grifei) Cientificada do despacho decisório, a contribuinte apresentou manifestação de inconformidade julgada improcedente pela 2ª Turma da DRJ/RPO, proferindo-se o Acórdão 14- 56.785, fls. 459-465, para manter o despacho decisório: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI Período de apuração: 01/07/2007 a 30/09/2007 Fl. 510DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3301-010.491 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13851.902438/2012-05 NULIDADE. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Não configura cerceamento do direito de defesa quando o conhecimento dos atos processuais pelo acusado e o seu direito de resposta ou de reação encontraram-se plenamente assegurados. RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS DE IPI. SALDO CREDOR O valor do ressarcimento limita-se ao menor saldo credor apurado entre o encerramento do trimestre e o período de apuração anterior ao da protocolização do pedido. ACRÉSCIMOS MORATÓRIOS. Perfeitamente cabível a exigência dos juros de mora calculados à taxa referencial do sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC, para títulos federais, acumulada mensalmente, conforme os ditames do art. 13 da Lei n° 9.065/95 e art. 61, § 3º, da Lei n° 9.430/96, uma vez que estas se coadunam com a norma hierarquicamente superior e reguladora da matéria: Código Tributário Nacional, art. 161, § 1º. MULTAS. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicá-las nos moldes da legislação que a instituiu.. Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não Reconhecido Notificada da decisão, a contribuinte apresentou recurso voluntário, fls. 469-481, para repisar seus argumentos de defesa apresentados na manifestação de inconformidade, sintetizados a seguir: - Argumenta que a fiscalização equivocadamente negou o crédito desconsiderando os lançamentos fiscais realizados no livro de apuração de IPI do recorrente; - Afirma que o princípio da não cumulatividade do IPI prevista na Constituição no artigo 153, § 3º, II é plena e não comporta exceções, tal como ocorre com tributo de mesma natureza, o ICMS, conforme artigo 155, § 2º, II, “a” e “b”, também da Constituição; - Com isso, o imposto somente pode incidir sobre o valor agregado em cada operação, para onerar o consumo, e não a produção; - Desta feita, argumenta que as aquisições de matérias-primas, produtos intermediários e materiais de embalagem sujeitas à isenção, tributadas à alíquota zero ou não tributadas, devem dar direito ao crédito de IPI, em homenagem ao princípio da não cumulatividade; - É evidente que a Constituição Federal não traz qualquer exceção àquele princípio em relação ao IPI, como ocorre, por exemplo, com o ICMS; - Afirma que a não cumulatividade tem status constitucional e tem plena eficácia e abrangência, devendo-se permitir a escrituração irrestrita dos créditos em suas aquisições; Fl. 511DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3301-010.491 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13851.902438/2012-05 - Com tais argumentos, conclui que é direito do contribuinte os créditos de IPI lançados em seus livros fiscais, não sendo razoável a glosa total quando se trata de uma indústria; - Argumenta ter agido de boa-fé na apuração dos créditos, com todas as informações devidamente escrituradas na contabilidade e no livro de IPI. Assim, créditos de IPI não poderiam ser glosados pela autuação, pois os mesmos se deram de acordo com o ordenamento jurídico que, em última instância, prestigia a boa-fé; - Conforme artigo 142, CTN, é de competência privativa da autoridade administrativa constituir o crédito tributário, mediante ato administrativo do lançamento, devendo verificar a ocorrência do fato imponível tributário, determinando a matéria tributável, o montante do tributo devido, identificando o sujeito passivo; - Argumenta que a autoridade administrativa lavrou auto de infração tendo, exclusivamente, por supedâneo, a mera presunção, sem demonstrar, cabalmente, como era de sua competência, os elementos que compõem o fato jurídico tributário. - É ônus da Administração Pública demonstrar os elementos que deram ensejo à ocorrência do fato gerador; - Defende a aplicação do princípio da verdade real e requer diligência nos livros de IPI e documentos da Recorrente; - Defende a aplicação de juros no limite máximo de 1%, nos termos do artigo 161, § 1º, CTN; - Argumenta não ser possível admitir, em matéria tributária, que os juros sejam equivalentes à taxas do mercado financeiro; - A multa imposta, por sua vez, é improcedente. A sanção imputada à recorrente ofende aos princípios da razoabilidade ou proporcionalidade (art. 5o , inciso LIV) e da proibição do confisco (art. 150, inciso IV), previstos na Constituição Federal; - Argumenta, por fim, a impossibilidade de qualquer incidência de juros sobre a multa aplicada. Ao constatar que muitos dos argumentos de defesa não se coadunam com a motivação das glosas e não homologação da compensação pelo despacho decisório, este E. CARF buscou maiores esclarecimentos e proferiu a resolução n. 3301-001.548 para que os documentos complementares que fundamentaram o despacho decisório, e que não constavam do processo, fossem juntados aos autos pela unidade de origem. A resolução foi cumprida e os documentos foram juntados em fls. 491-505, sem nada a acrescentar, pois já constavam como anexos do despacho decisório constante destes autos. É a síntese do necessário. Fl. 512DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3301-010.491 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13851.902438/2012-05 Voto Conselheiro Salvador Cândido Brandão Junior, Relator. O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos da legislação. Conforme relato acima, a causa não homologação dos créditos pleiteados no PER/DCOMP em referência foi a de que a Recorrente utilizou os créditos nos períodos posteriores à sua apuração. Em outras palavras: os créditos foram apurados no 3º trimestre de 2007. A partir de então, tais créditos foram sendo utilizados para abater dos débitos de IPI na apuração não cumulativa do imposto nos períodos subsequentes. Ademais, ao longo do tempo a Recorrente foi apresentando outras PER/DCOMP para se aproveitar dos créditos. Quando o tempo chegou em fevereiro de 2010, mês de transmissão da PER/DCOMP em referência neste processo, a fiscalização constatou que a Recorrente já havia utilizado todos os créditos reconhecidos. Sobre este ponto, da existência de outras PER/DCOMP, a fiscalização apresentou o seguinte demonstrativo: A Recorrente não apresentou nenhum argumento sobre essa constatação fiscal. Em verdade, traz argumentos que em nada se relacionam com o caso concreto, e fica até difícil de enquadrar seus argumentos ao caso concreto. Argumenta que o princípio da não cumulatividade é amplo e irrestrito, sendo inconstitucional qualquer restrição posta pelo legislador. Assim, em alguns momentos parece defender a possibilidade de apurar os créditos sobre matéria-prima, material de embalagem e produto intermediário, mesmo que utilizado na industrialização de um produto cuja futura saída seja de um produto não tributado (NT). Neste caso não seria possível a manutenção do crédito, diante do que previsto no artigo 11 da Lei n. 9.779/1999. Em outros momentos, parece defender a possibilidade de apuração de créditos de IPI sobre aquisições isentas, não tributadas ou com alíquota zero, em homenagem ao princípio constitucional da não cumulatividade, Analisando o PER/DCOMP juntado aos autos é possível perceber que algumas notas fiscais estavam sem destaque do IPI, o que possibilita concluir pela compra de um produto sem tributação, conforme exemplos abaixo: Fl. 513DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3301-010.491 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13851.902438/2012-05 No entanto, essa não foi a motivação do despacho decisório, tampouco do relatório fiscal juntado em sede de diligência fiscal, portanto, não faz parte da análise deste processo. Outrossim, sobre o assunto nem cabe discussão, já que o STF já consolidou o entendimento acerca da impossibilidade de crédito de IPI (presumido) nas aquisições de insumos isentos, alíquota zero ou não tributados, entendimento inclusive sumulado no verbete da súmula vinculante nº 58: Inexiste direito a crédito presumido de IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis, o que não contraria o princípio da não cumulatividade. Ainda, argumenta que o lançamento tributário foi lavrado por presunções, sem a devida comprovação da matéria tributável, identificação do sujeito passivo e quantificação do tributo devido, em ofensa ao artigo 142 do CTN, com completa ausência de provas da acusação fiscal. Questiona, ainda, a aplicação da multa, por ser irrazoável, desproporcional e confiscatória. Estes argumentos também não se relacionam com o caso concreto, na medida em que não há lançamento, não há auto de infração com aplicação de multa de ofício. Trata-se de PER/DCOMP, com despacho decisório não homologando as compensações e indeferindo o pedido de ressarcimento. Não há multa de ofício, por isso, também não cabe a discussão sobre a possibilidade de incidência de juros sobre a multa, pois, frise-se, no caso em análise só há multa de mora para débitos confessados na compensação. E mesmo se houvesse pertinência com o caso, tratar-se-ia de uma discussão sobre a constitucionalidade de lei, matéria fora da competência do CARF, conforme súmula CARF nº 02, e uma discussão de juros sobre multa, também já pacificado no CARF, na súmula nº 108. Por isso, não há que se falar em baixa dos autos em diligência, pois não há o que se diligenciar. Nenhum dos argumentos de defesa são pertinentes ao caso concreto. O único ponto da defesa que poderia ser apreciado, no entanto, centra-se na impossibilidade de aplicação dos juros SELIC, pois deveriam ter como patamar máximo o percentual e 1%, nos termos do artigo 161, § 1º, CTN. No entanto, o argumento também é de inconstitucionalidade, afastando-se a aplicação do artigo 13 da Lei nº 9.065/1995, até o momento em vigor, o que impede o conhecimento deste ponto do recurso. Neste ponto, há também a sumula CARF nº 04 nesse sentido: A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de Fl. 514DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3301-010.491 - 3ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13851.902438/2012-05 inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais Sobre o ponto central do despacho decisório, qual seja, a utilização dos créditos em outros períodos de apuração, não houve nenhum argumento de defesa. Por todo o exposto, voto por negar provimento ao recurso voluntário. (documento assinado digitalmente) Salvador Cândido Brandão Junior Fl. 515DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 13502.900945/2010-02
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Jul 23 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005
DILIGÊNCIA. PERÍCIA. DESNECESSÁRIA. INDEFERIMENTO
Indefere-se o pedido de diligência (ou perícia) quando a sua realização revele-se prescindível ou desnecessária para a formação da convicção da autoridade julgadora.
ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP
Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005
CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU DA RELEVÂNCIA.
Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça e incorporado pela legislação complementar tributária, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não-cumulatividade deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda, enquadrando-se aí, no caso dos autos; vapor; água desmineralizada; água clarificada e ar comprimido (ar de instrumento e ar de serviço).
CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. EMBALAGENS. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO.
As embalagens que não são incorporadas ao produto durante o processo de industrialização (embalagens de apresentação), mas que depois de concluído o processo produtivo se destinam ao transporte dos produtos acabados (embalagens para transporte), para garantir a integridade física dos materiais podem gerar direito a creditamento relativo às suas aquisições.
FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA. COMPROVAÇÃO.
Para o reconhecimento de crédito na sistemática da não-cumulatividade é necessário que restem plenamente caracterizados os atributos de certeza e liquidez devendo ser comprovados por meio da escrituração contábil e fiscal, bem como pelos documentos que a respalde.
Numero da decisão: 3401-008.832
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a solicitação de juntada por apensação dos processos citados e de realização de diligência, para, no mérito, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, nos seguintes termos: (i) por unanimidade de votos, para afastar as glosas associadas a água desmineralizada; água clarificada; ar de instrumento; vapor a 15 Kgf/cm2 e a 42Kgf/cm2; ar de serviço; controladores de depósito (trocador de calor e incrustação) e inibidores de corrosão; e (ii) por maioria de votos, para afastar as glosas relativas a material de embalagem, vencidos o Conselheiro Ronaldo Souza Dias, que negava provimento, e os Conselheiros Oswaldo Goncalves de Castro Neto e Luís Felipe de Barros Reche, que o davam em menor grau, negando provimento quanto aos pallets. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-008.827, de 23 de março de 2021, prolatado no julgamento do processo 13502.900939/2010-47, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Luís Felipe de Barros Reche Presidente Substituto e Redator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado em substituição ao conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, que se declarou impedido), Mariel Orsi Gameiro (suplente convocada), Müller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado em substituição à conselheira Fernanda Vieira Kotzias, que se declarou impedida), Ronaldo Souza Dias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (Vice-Presidente), e Luís Felipe de Barros Reche (Presidente).
Nome do relator: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES
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PERÍCIA. DESNECESSÁRIA. INDEFERIMENTO Indefere-se o pedido de diligência (ou perícia) quando a sua realização revele- se prescindível ou desnecessária para a formação da convicção da autoridade julgadora. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU DA RELEVÂNCIA. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça e incorporado pela legislação complementar tributária, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não-cumulatividade deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda, enquadrando-se aí, no caso dos autos; vapor; água desmineralizada; água clarificada e ar comprimido (ar de instrumento e ar de serviço). CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. EMBALAGENS. CONDIÇÕES DE CREDITAMENTO. As embalagens que não são incorporadas ao produto durante o processo de industrialização (embalagens de apresentação), mas que depois de concluído o processo produtivo se destinam ao transporte dos produtos acabados (embalagens para transporte), para garantir a integridade física dos materiais podem gerar direito a creditamento relativo às suas aquisições. FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA. COMPROVAÇÃO. Para o reconhecimento de crédito na sistemática da não-cumulatividade é necessário que restem plenamente caracterizados os atributos de certeza e liquidez devendo ser comprovados por meio da escrituração contábil e fiscal, bem como pelos documentos que a respalde. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 50 2. 90 09 45 /2 01 0- 02 Fl. 1353DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-008.832 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900945/2010-02 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar a solicitação de juntada por apensação dos processos citados e de realização de diligência, para, no mérito, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, nos seguintes termos: (i) por unanimidade de votos, para afastar as glosas associadas a água desmineralizada; água clarificada; ar de instrumento; vapor a 15 Kgf/cm2 e a 42Kgf/cm2; ar de serviço; controladores de depósito (trocador de calor e incrustação) e inibidores de corrosão; e (ii) por maioria de votos, para afastar as glosas relativas a material de embalagem, vencidos o Conselheiro Ronaldo Souza Dias, que negava provimento, e os Conselheiros Oswaldo Goncalves de Castro Neto e Luís Felipe de Barros Reche, que o davam em menor grau, negando provimento quanto aos pallets. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-008.827, de 23 de março de 2021, prolatado no julgamento do processo 13502.900939/2010-47, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Luís Felipe de Barros Reche – Presidente Substituto e Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Marcos Antônio Borges (suplente convocado), Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Marcos Roberto da Silva (suplente convocado em substituição ao conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, que se declarou impedido), Mariel Orsi Gameiro (suplente convocada), Müller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado em substituição à conselheira Fernanda Vieira Kotzias, que se declarou impedida), Ronaldo Souza Dias, Leonardo Ogassawara de Araújo Branco (Vice-Presidente), e Luís Felipe de Barros Reche (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o substancialmente relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão da 4ª Turma da DRJ/CGE, que considerou improcedente a Manifestação de Inconformidade interposta contra Despacho Decisório, que reconheceu em parte direito creditório, formulado em PER/Dcomp, referente a ressarcimento de PIS não-cumulativa. I - Do Pedido, do Despacho Decisório e da Manifestação de Inconformidade. O sujeito passivo acima identificado apresentou Pedido de Ressarcimento – PER, referente a crédito de PIS não-cumulativa, tendo encaminhado também Declaração (ões) de Compensação – Dcomp(s) vinculada (s) ao mesmo crédito. Para a análise dos créditos pleiteados pelo sujeito passivo, a autoridade fiscal realizou procedimento de fiscal. O resultado desse trabalho consta no relatório denominado Fl. 1354DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-008.832 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900945/2010-02 “Termo de Verificação Fiscal”, contendo o detalhamento e a fundamentação das diversas glosas efetuadas, concluindo pela apuração de crédito passível de ressarcimento/compensação. Assim, restam em litígio nestes autos apenas a parcela indeferida do direito creditório. De acordo com o mencionado relatório, a Autoridade Fiscal procedeu às seguintes glosas nas bases de cálculo dos créditos pleiteados: A) Itens: Abraçadeira, Água Clarificada, Água Desmineralizada, Ar de Instrumento, Ar de Serviço, Vapor 15 kgf, Vapor 42 kgf, “genérico/item de despesa” (NCM 3824.90.41 – preparações desincrustantes, anticorrosivas ou antioxidantes), controlador de depósitos e incrustação, inibidor de corrosão em trocador de calor, por não se caracterizarem como insumos geradores do crédito. B) Pela análise da descrição do processo produtivo fornecida pelo sujeito passivo, tais itens acima, não se desgastam ou deterioram em função de ação direta com o produto em fabricação. Embora necessários ao processo de industrialização, não exercem função análoga a das matérias primas e produtos intermediários. São elementos acessórios, conhecidos na indústria química como “utilidades”. C) No caso de materiais de embalagem e produtos utilizados no acabamento destes materiais de embalagem (abraçadeira, filme e pallet) foram utilizados apenas na movimentação, armazenagem e transporte de produtos, sem que houvesse a incorporação desses bens durante o processo de industrialização, portanto, não podem gerar direito ao crédito da contribuição. D) Frete na operação de venda – a partir dos arquivos magnéticos apresentados pelo sujeito passivo, foram consideradas as despesas com frete na operação de venda com base nos dados transmitidos para o sistema SINTEGRA ou no demonstrativo de notas fiscais, os quais permitiram a identificação das notas fiscais que geram crédito. A autoridade fiscal destaca que apesar de o artigo 18 da Lei nº 11.488, de 15 de junho de 2007, ter dado nova redação ao inciso III do artigo 3º da Lei nº 10.833/2003, e ao inciso IX do artigo 3º da Lei nº 10.637/2002, incluindo a energia térmica inclusive sob a forma de vapor dentre os créditos que a pessoa jurídica pode descontar, em relação às essas aquisições à época dos fatos em análise inexistia previsão que permitisse o creditamento pretendido. O sujeito passivo, ao tomar ciência do Despacho Decisório, apresentou manifestação de inconformidade contestando a decisão com base nas seguintes alegações: A) O conceito de insumo para PIS/COFINS adotado nos atos normativos da RFB é o mesmo da legislação do IPI, não sendo o mais adequado, pois “a materialidade da contribuição em tela é diversa da do IPI, já que consiste na aferição de receita, de modo que a conceituação de insumo para fins da implementação da técnica da não cumulatividade da COFINS deve levar tal especificidade na devida conta”. Nesse sentido menciona doutrina e jurisprudência administrativa. B) Ilegalidade da Instrução Normativa ao adotar conceito restritivo de insumo não veiculado pela Lei. Fl. 1355DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-008.832 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900945/2010-02 C) O artigo 3º da Lei nº 10.833/2003 e o artigo 3º da Lei nº 10.637/2002, ao definir o direito ao crédito sobre os bens utilizados na fabricação de produtos destinados à venda, permite considerar insumo todos os fatores de produção diretos (matérias primas, produtos intermediários e material de embalagem) e indiretos (energia elétrica, mão de obra, etc), neste aspecto considerando todos os dispêndios essenciais inerentes à produção. Menciona doutrina. D) Menciona doutrina contábil, para definir o conceito de insumo como “todo consumo de bens e ou serviços que se caracterize como custo segundo a teoria contábil, visto que necessários ao processo fabril”, defendendo o direito a créditos de PIS e COFINS sobre tais gastos. Acrescenta jurisprudências judiciais e administrativas. E) Indicando Laudo Técnico anexado, discorre sobre a utilização no processo produtivo de cada item glosado. F) Defende o direito a crédito sobre todo o material de embalagem utilizado, alegando carecer de fundamentação legal a distinção de embalagens indicada pela fiscalização. G) Quanto às glosas de frete, as divergências de valores identificadas pela fiscalização deveram-se ao fato de as informações consideradas referirem-se apenas a matriz, devendo também ser consideradas as notas fiscais das filiais. Informa que continua buscando as informações necessárias à comprovação. Fundada nessas alegações defende o reconhecimento do direito ao crédito e a consequente homologação das compensações. II – Da Decisão de Primeira Instância Na ementa do acórdão recorrido estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: NÃO-CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS. CONCEITO DE INSUMOS. Somente geram créditos da contribuição para PIS as despesas com matéria-prima, produto intermediário, material de embalagem e quaisquer outros bens que sofram alterações, tais como o desgaste, o dano ou a perda de propriedades físicas ou químicas, em função da ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, desde que não estejam incluídas no ativo imobilizado. O termo “insumo” não pode ser interpretado como todo e qualquer bem ou serviço que gera despesa necessária para a atividade da empresa, mas apenas aqueles, adquiridos de pessoa jurídica, que efetivamente sejam aplicados ou consumidos na produção de bens destinados à venda ou na prestação do serviço da atividade. MATERIAL DE EMBALAGEM. Na sistemática não cumulativa de apuração de PIS, o desconto de créditos apurados sobre a aquisição de insumos vinculados à produção de bens para venda não se estende aos materiais utilizados para permitir ou facilitar o transporte dos produtos, uma vez que essa operação não integra o processo produtivo. FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA. COMPROVAÇÃO. Para o reconhecimento em favor do sujeito passivo, é necessário que restem plenamente caracterizados os atributos de certeza e liquidez do direito creditório pleiteado. Ou seja, o crédito pretendido deve ser comprovado por meio da escrituração contábil e fiscal, bem como pelos documentos que a respalde. III – Do Recurso Voluntário Fl. 1356DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-008.832 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900945/2010-02 No Recurso Voluntário, a recorrente recuperou parte substancial de sua argumentação contida na manifestação de inconformidade, em síntese, suscita os seguintes pontos: 1 – argumenta a favor da reunião do presente feito aos outros processos administrativos, fundados nos mesmos fatos, para que sejam todos simultaneamente julgados (cf. item 2 do RV); 2 – discorre sobre o conceito de insumo (cf. item 3 do RV), onde alega que bens cujos créditos foram glosados, na verdade, são essenciais ao seu processo produtivo: a) água desmineralizada; b) água clarificada; c) ar de instrumento; d) controladores de depósito (trocador de calor e incrustação) e inibidores de corrosão; e) material de embalagem; f) vapor; g) ar de serviço; 3 – alegou ser indevida a glosa de despesas com frete (cf. item 4 do RV); 4 –alegou existência de erros materiais na apuração dos créditos realizada pela Fiscalização (cf. item 5 do RV). A recorrente cita legislação e jurisprudência e, ao final, pede: 6.1. Em vista das firmes razões expendidas, pugna a Recorrente para que essa Egrégia Câmara dê TOTAL PROVIMENTO ao presente Recurso Voluntário, reformando-se a decisão recorrida para que seja reconhecido o direito creditório pleiteado pela Recorrente e homologadas as compensações declaradas até o limite do direito creditório reconhecido. 6.2. Requer, ainda, com fulcro no parágrafo único do art. 35, do Decreto n.° 7.574/2011, que seja realizada diligência fiscal, a fim de responder os quesitos anexos, em vista da controvérsia existente: a) para elucidar o enquadramento dos aludidos produtos e serviços como insumos, cm que pese o Parecer Técnico lavrado pelo IPT - Instituto de Pesquisas Tecnológicas já atestar que os produtos e serviços cujos créditos foram glosados se caracterizam como insumos, atendendo aos requisitos exigidos pela legislação de regência das contribuições; e b) para esclarecer a correção da apuração de créditos sobre as despesas com frete e armazenagem incorridas pelos estabelecimentos da Recorrente. 6.3. Para tanto, a Recorrente nomeia como seu assistente Técnico o Eng. Antônio Constantino Pereira, integrante do seu corpo técnico, com endereço na Rua Anfilófio de Carvalho, 142, Barbalho, Salvador, Bahia, CEP 40.301-180. 6.4. Protesta ainda pela juntada posterior de documentos, ao arrimo do princípio da verdade material e da economia processual Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, ressalvando o meu entendimento pessoal expresso na decisão paradigma, reproduz-se o voto condutor consignado no acórdão paradigma como razões de decidir. 1 Quanto ao conhecimento do Recurso Voluntário do contribuinte, preliminar e mérito, à exceção da glosa relativa à material de embalagem, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto do relator do acórdão paradigma: 1 Deixa-se de transcrever a parte vencida do voto do relator, que pode ser consultado no acórdão paradigma desta decisão, transcrevendo o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado. Fl. 1357DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-008.832 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900945/2010-02 O Recurso Voluntário é tempestivo e reúne os demais requisitos de admissibilidade; assim, dele conheço. PRELIMINAR Quanto ao pedido de juntada por apensação destes aos autos citados no Recurso Voluntário (fl. 588), indefiro porque o conjunto de processos citados, e que foram distribuídos para esta turma, será julgado na mesma sessão do presente processo (nº 13502.900939/2010-47), que servirá como paradigma para o julgamento daqueles processos. Assim, o resultado do julgamento deste será aplicado aos processos citados, nos termos do § 2º do art. 47 do Anexo II à Portaria MF 343, de 9 de junho de 2015, que aprovou o Regimento Interno do CARF; o que evitará decisões conflitantes a que alude o recorrente. Enfim, diga-se que além dos processos citados (fl. 588), há mais nove que estão também sendo julgados nesta mesma sessão. Ademais cada um dos processos citados goza de autonomia processual plena, pois refere-se a um único binômio tributo/período conforme se constata à fl. 588, e a discussão, em síntese, recai sobre itens de despesa a que se reivindica crédito da não-cumulatividade. Assim, entende-se como desnecessária e até contraproducente – em relação aos princípios da celeridade e economia processual - a medida requerida nesta fase do contencioso. MÉRITO I – Glosa de Créditos Os créditos que permanecem em disputa, conforme destacado no relatório acima, correspondem aos seguintes itens: a) água desmineralizada; b) água clarificada; c) ar de instrumento; d) controladores de depósito (trocador de calor e incrustação) e inibidores de corrosão; e) material de embalagem; f) vapor; g) ar de serviço. E, ainda, créditos correspondentes à despesas com frete. Na sequência será analisado cada um dos itens. I.1 - água desmineralizada, água clarificada; ar de instrumento; ar de serviço A Recorrente entende que a água desmineralizada é “essencial ao processo produtivo do Polietileno, já que sem ela tal produto final restaria inevitavelmente prejudicado; pelo que tal insumo também gera direito ao crédito dc COFINS”. Cita em apoio Parecer Técnico (fls. 98 e ss, vide também Parecer Técnico 20.465-301, fls. 668 e ss) juntado aos autos, onde se lê que Esse tipo de água é utilizada nas três plantas, em áreas distintas no processo de produção de polietileno. O uso mais comum é na etapa final de peletização (granulação) onde, após a matriz da extrusora, o polímero fundido passa por um conjunto de facas que o corta em pequenos pedaços (pellets). O polímero fundido é solidificado através do contato com a água desmineralizada e transportados para outras etapas do processo pela mesma água que o solidificou. Também é utilizada para controle do temperatura de outros equipamentos na área de peletização. (gn) Fl. 1358DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-008.832 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900945/2010-02 O Colegiado a quo tratou em conjunto este e outros itens, apresentando argumento único para glosar os créditos decorrentes das despesas com Água Desmineralizada, Água Clarificada, Ar de Instrumento, Ar de Serviço, entendendo que: não se enquadram no conceito de insumo adotado pela Receita Federal do Brasil, pois não entram em contato direto com o produto fabricado, pois a despeito de a manifestante argumentar que são produtos intermediários indispensáveis ao processo produtivo, são utilizados para resfriamento nas unidades de produção, nos trocadores de calor, geração de vapor, acionamento dos compressores e preenchimento do espaço ocupado pelo ar (contendo oxigênio) e limpeza dos equipamentos. Embora necessários ao processo de industrialização, não exercem função análoga a das matérias primas e produtos intermediários e não são consumidos “em decorrência de um contato físico ou, melhor dizendo, de uma ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou por este diretamente sofrida”. De fato, no atual contexto, a qualificação de um item – bem ou serviço – como insumo deve ser aferida à luz dos critérios de essencialidade ou de relevância, considerando-se sua imprescindibilidade ou sua importância para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pela Empresa, conforme decidiu o E. STJ em sede de recurso especial (REsp 1.221.170/PR), julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser seguida no âmbito deste tribunal fiscal, consoante o art. 62 do Anexo II do RICARF. A PGFN analisou de forma minudente a decisão contida no REsp 1.221.170/PR mediante expedição da Nota SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFN-MF, da qual se transcreve abaixo alguns excertos, pois lança luz nos critérios fixados pelo E. STJ: (...) 15. Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo. É o raciocínio que decorre do mencionado “teste de subtração” a que se refere o voto do Ministro Mauro Campbell Marques. (...) Deduz-se daí que o conceito de insumo utilizado pela decisão recorrida (bens consumidos no processo de fabricação em decorrência de um contato físico ou por incorporação ao produto final) encontra-se superado a partir da decisão do e. STJ de 2018 (Resp 1.221.170/PR). Da descrição, no Parecer Técnico citado, da função da água desmineralizada no processo produtivo, conclui-se que o item em tela se retirado do processo produtivo, comprometeria a consecução da atividade fim da empresa, sendo Fl. 1359DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-008.832 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900945/2010-02 essencial, pois, no caso específico é integrante deste processo, devendo ser considerado subsumido ao novo conceito de insumo. Do mesmo modo: Água Clarificada, Ar de Instrumento e Ar de Serviço. Segundo o laudo técnico (fls. 98 e ss,) a “função principal da água clarificada é a de refrigeração, sendo utilizada basicamente em trocadores de calor presentes nas plantas de polietileno para remover calor dos fluidos de processo”. E, no Parecer do IPT registra-se que (v. fls. 897): (...) É necessário o uso de água clarificada, tratada com produtos específicos, para que seja evitada a ocorrência de corrosão e incrustações no interior das tubulações, que poderiam ocorrer quando do uso de água comum com elevado teor de sais e outras substâncias. A ocorrência de incrustações acarreta perda de eficiência nas trocas térmicas, o que pode implicar em aumento da temperatura dos equipamentos e, como consequência disto, risco de incêndios e explosão. Assim, a Água Clarificada deve ser admitida como integrante do específico processo de produção da recorrente, e, pela via da relevância ser considerado insumo para o fim de creditamento no regime da não-cumulatividade. Quanto ao Ar de Instrumento, o Parecer Técnico do IPT (fls. 670 e ss) registra: (...) trata-se de ar pressurizado e desumidificado, utilizado para garantir o funcionamento da malha de controle e dos instrumentos da planta, através do acionamento de diversos equipamentos pneumáticos existentes na planta, tais como válvulas, por exemplo, fazendo-os operar. Trata-se de força motriz que aciona os referidos equipamentos, permitindo o regular desenvolvimento dos processos. Sem o uso do ar de instrumento, a operação da unidade fabril e a manutenção do processo produtivo são comprometidas, já que diversos equipamentos restariam inoperantes. O argumento na decisão recorrida para manter a glosa baseia-se, como já citado, no fato de que o bem em questão não exerce função análoga a das matérias primas e produtos intermediários e não são consumidos “em decorrência de um contato físico ou, melhor dizendo, de uma ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou por este diretamente sofrida”. Assim, entende-se o item como relevante para fins de enquadramento no conceito de insumo elaborado a partir da decisão citada do e. STJ, que não fora observada no acórdão a quo. Quanto ao Ar de Serviço, o Parecer Técnico do IPT (fls. 670 e ss) registra: O ar de serviço é empregado como força motriz de equipamentos que operam na planta industrial. O ar de serviço é utilizado para transportar os pellets, quando do envase dos materiais nas embalagens específicas para o fornecimento. Este gás também é empregado quando da manutenção dos vasos de pressão e reatores - uma vez purgados com nitrogênio, deve-se injetar ar nestes ambientes para permitir a entrada dos operadores sem a ocorrência de asfixia. O argumento na decisão recorrida para manter a glosa baseia-se, como já citado, no fato de que o bem em questão não exerce função análoga a das matérias primas e produtos intermediários e não são consumidos “em decorrência de um contato físico ou, melhor dizendo, de uma ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou por este diretamente sofrida”. Fl. 1360DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-008.832 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900945/2010-02 Assim, entende-se tal item (seja como força motriz, seja para permitir inspeção sem risco de asfixia) como relevante para fins de enquadramento no conceito de insumo, elaborado a partir da decisão citada do e. STJ, não observada no acórdão a quo. Quanto ao Vapor (a 15 kgf/cm 2 ou a 42 kgf/cm 2 ), o Parecer Técnico do IPT registra: O vapor à pressão de 15 kgf/cm 2 atinge temperaturas de cerca de 250 °C. A função do vapor é transportar energia térmica para os processos, aquecendo alguns equipamentos e cedendo calor para as correntes de processo, mantendo estes processos nas temperaturas necessárias de operação. O vapor d'água é essencial para o controle térmico (fonte de energia) em diversas seções da produção descritas no Item 3.2, a saber: preparo de catalisadores, purificação de matérias primas, reação (iniciação), secagem do polímero, extrusão, recuperação de monômeros e recuperação do solvente. (...) O vapor à pressão de 42 kgf/cm 2 também é recebido pela empresa por tubulação, diretamente da UNIB - Unidade de Insumos Básicos da Braskem S/A. A esta pressão, o vapor atinge temperaturas de cerca de 320 °C. Sua função no processo também é transportar energia térmica, aquecendo alguns equipamentos e cedendo calor e mantendo estes processos nas temperaturas necessárias de operação. O vapor à pressão de 42 kgf/cm 2 é essencial para o controle térmico da extrusora, por exemplo, equipamento fundamental para o processo fabril que ocorre na etapa de granulação, conforme Item 3.2.4.4. (...) O argumento na decisão recorrida para manter a glosa baseia-se, como já citado, no fato de que o bem em questão não exerce função análoga a das matérias primas e produtos intermediários e não são consumidos em decorrência de um contato físico ou de uma ação diretamente exercida sobre o produto em fabricação, ou por este diretamente sofrida. Da descrição oferecida, entende-se tal item como relevante para fins de enquadramento no conceito de insumo, elaborado a partir da decisão citada do e. STJ, não observada no acórdão a quo. Para encerrar este tópico, na mesma linha de entendimento, aqui adotada, encontra-se o Acórdão nº 9303-010.722 – CSRF / 3ª Turma, unânime, de 16/09/20, conforme ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/10/2005 a 31/12/2005 CONCEITO DE INSUMO PARA FINS DE APURAÇÃO DE CRÉDITOS DA NÃO- CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU DA RELEVÂNCIA. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, interpretado pelo Parecer Normativo Cosit/RFB nº 05/2018, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não- cumulatividade deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda, enquadrando-se aí, no caso de um fabricante de defensivos agrícolas: nitrogênio; vapor d’água a alta pressão; vapor d’água a baixa pressão; água desmineralizada (na parte em que atua similarmente ao vapor d’água); água clarificada e ar comprimido. (Relator: Rodrigo da Costa Pôssas) Fl. 1361DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-008.832 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900945/2010-02 Aplicam-se os mesmos argumentos ainda quanto aos itens controladores de depósito (trocador de calor e incrustação), inibidores de corrosão devendo ser incluídas na base de cálculo dos créditos da contribuição não-cumulativa as despesas referentes aos mesmos, pois a finalidade de tais itens é manter a funcionalidade dos equipamentos da planta industrial, ou de forma corretiva e reparadora, ou de forma preventiva ou inibidora, conforme descrito no próprio Termo de Verificação Fiscal (TVF), fls. 12 e seguintes: b) “genérico / item de despesa” (NCM 3824.90.41 – preparações desincrustantes, anticorrosivas ou antioxidantes): este item é identificado pelo contribuinte em sua planilha como “genérico / item de despesa”, mas pela verificação de sua NCM na mesma planilha verifica-se tratar de preparações desincrustantes, anticorrosivas ou antioxidantes, produtos cuja finalidade é manter a conservação e funcionalidade dos equipamentos da planta industrial. Portanto, não é possível admiti-los como sendo “insumos”; c) controlador de depósitos de trocador de calor, controlador de depósitos e incrustação (Optitispe): finalidade semelhante à descrita no item “b”, tratado logo acima; d) inibidor de corrosão em trocador de calor: finalidade semelhante à descrita no item “b”, tratado logo acima, com a diferença que os produtos descritos acima atuam de forma corretiva, reparadora, enquanto este produto tem atuação preventiva, inibidora. A conclusão no TVF é negativa em relação à qualificação de insumo dos itens, contudo, devem ser enquadrados nesta categoria dada a interpretação mais atualizada do termo, pelo critério da essencialidade ou da relevância, pois a privação de tais itens inviabilizaria o processo produtivo, conforme se verifica na descrição acima e do laudo técnico apresentado pela contribuinte em anexo à manifestação de inconformidade: 9. CONTROLADOR DE DEPÓSITOS DE TROCADOR DE CALOR Produto químico usado para o tratamento da água usada para resfriamento do processo de produção. Para evitar que ocorra deposição de material sobre os turnos e cause perda de produção. 10. CONTROLADOR DE DEPÓSITOS E INCRUSTAÇÃO (OPTITISPE) Produto químico usado para o tratamento da água usada para resfriamento do processo de produção. Para evitar que ocorra corrosão e furos dos tubos com consequentemente vazamentos de produtos inflamáveis e emergência. (...) 12. INIBIDOR DE CORROSÃO EM TROCADOR DE CALOR Produto químico usado para o tratamento da água usada para resfriamento do processo de produção. Para evitar que ocorra corrosão e furos dos tubos com consequentemente vazamentos de produtos inflamáveis e emergência. Interpretados como itens que conservam a funcionalidade dos equipamentos do sistema produtivo – sem que haja capitalização dos mesmos nos respectivos ativos - , garantindo a continuidade da produção, os controladores de depósito (trocador de calor e incrustação), inibidores de corrosão devem ser considerados na apuração dos créditos da contribuição não-cumulativa, conforme aliás já admite a Receita Federal do Brasil mediante Parecer Normativo Cosit / RFB nº 05/2018: Ora, se a prestação do serviço ou produção depende da própria aquisição do bem ou serviço e do seu emprego, direta ou indiretamente, na prestação do serviço ou na produção, surge daí o conceito de essencialidade do bem ou serviço para fins de receber a qualificação legal de insumo. Veja-se, não se trata da essencialidade em relação exclusiva ao produto e sua composição, mas essencialidade em relação ao próprio processo produtivo. Os combustíveis utilizados na maquinaria Fl. 1362DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-008.832 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900945/2010-02 não são essenciais à composição do produto, mas são essenciais ao processo produtivo, pois sem eles as máquinas param. Do mesmo modo, a manutenção da maquinaria pertencente à linha de produção. (...) I.3 - Frete A questão do frete (na venda) não diz respeito a qualquer divergência conceitual ou doutrinária, mas apenas de apuração do valor do crédito referente ao item. Já no Termo de Verificação Fiscal (TVF) , fls. 13 e seguintes, a Autoridade Fiscal apontou que: A análise dos arquivos magnéticos de notas fiscais enviados pelo contribuinte para o sistema SINTEGRA resultou na identificação de divergências entre os valores informados no DACON para despesas com frete nas operações de venda e os constantes em tais arquivos. Assim sendo, o sujeito passivo foi intimado, em 13/12/2010, a apresentar as notas fiscais referentes às despesas de armazenagem de mercadorias e fretes na operação de venda, acompanhadas de demonstrativo contendo a relação de tais notas, nº das mesmas, CNPJ do fornecedor do serviço, CFOP e valor total. A contribuinte apresentara demonstrativo que, no entanto divergia dos dados do SINTEGRA. Fora então reintimado para apresentar parte das notas fiscais listadas em seu próprio demonstrativo, mas apresentou apenas parte destas: Transcorrido o prazo concedido, o contribuinte apresentou apenas parte das notas fiscais solicitadas, não possuindo, portanto, documentos hábeis a comprovar a veracidade das informações prestadas nos DACONs sobre o valor efetivo das despesas realizadas com frete. Desta forma, o valor das despesas com frete considerado para fins de apuração dos créditos do sujeito passivo realizada nesta ação fiscal, para o período controvertido (Outubro de 2005 e Abril de 2006), foi calculado com base nos dados constantes nos arquivos magnéticos transmitidos pelo contribuinte para o sistema SINTEGRA. Para os demais períodos, o valor utilizado foi aquele apresentado no demonstrativo de notas fiscais de frete apresentado pelo contribuinte, uma vez que este documento está respaldado pela identificação das notas fiscais que geram o crédito, e não aqueles constantes nos DACONs respectivos, que são valores sintéticos, genéricos, sem a identificação de sua origem. (gn) A contribuinte alega apenas que o SINTEGRA levado em conta continha dados referentes à matriz (na BA), não tendo sido considerados os dados das filiais (em MG e SP). Mas o argumento não prevalece porque, conforme acima registrado, fora dado oportunidade para juntar – por amostragem! – notas fiscais constantes do seu demonstrativo, mas deste ônus não se desincumbiu. Nem mesmo em sede de Manifestação de Inconformidade cumpriu com o solicitado, mas prometendo que as notas fiscais seriam “oportunamente juntadas a esses autos”: 4.15. Longe de se configurarem meras assertivas, o quanto aqui ressaltado pode ser tranquilamente confirmado por meio das notas fiscais correspondentes ao frete e à armazenagem contratadas no período, pelos estabelecimentos localizados nos Estados de Minas Gerais e São Paulo, que serão oportunamente juntadas a esses autos. Fl. 1363DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-008.832 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900945/2010-02 O Colegiado a quo, então, manteve a glosa. No Recurso Voluntário, a contribuinte reafirmou os pontos da Manifestação de Inconformidade, mas continuou sem atender à solicitação formulada desde o período de fiscalização, anterior ao despacho decisório: apresentar parte das notas fiscais constantes de seu próprio demonstrativo. Assim, entende-se deva ser mantida a glosa no ponto. II – Erros Materiais A Recorrente alega que a Autoridade Fiscal cometeu erros materiais quando da recomposição do DACON, pois “deixou de utilizar todo o crédito por ele apurado referente às receitas tributadas no mercado interno na dedução da contribuição devida”. A análise do quadro “Resumo” elaborado pela Fiscalização, à fl. 26, revela ter havido equívoco na alegação da Recorrente, pois a contribuição que fora deduzida (5.981.849,32) do crédito apurado (6.383.703,55) representa toda a contribuição devida, logo não poderia ser deduzida mais. Ademais, a contribuição deduzida está de acordo com o valor registrado na Per/Dcomp na fl. 06. Além disso, deve-se ter em conta o tipo de crédito solicitado: Cofins Não- Cumulativa – Mercado Interno (fl. 08). Enfim, rejeita-se alegação de erro material. III – Diligência/Perícia A recorrente pede diligência para “elucidar o enquadramento dos aludidos produtos e serviços como insumos” e para “esclarecer a correção da apuração de créditos sobre as despesas com frete”. É desnecessária a diligência, pois o enquadramento ou não no conceito de insumo já fora analisado, sendo deferido a maior parte dos itens; quanto ao frete a questão limita-se à juntada de notas fiscais, que intimado para tanto, antes do despacho do decisório, até agora a contribuinte não se desincumbira deste ônus. Portanto, encontram-se nos autos os elementos necessários para firmar convicção no julgamento, não havendo pontos controversos remanescentes que justifiquem o retorno dos autos em diligência, como requerido pelo contribuinte. Assim, o pedido de diligência/perícia, se deferido, apenas procrastinaria a solução do contencioso ainda mais do que já se prolongara, fato incompatível com o ideal de celeridade processual e segurança jurídica. Neste sentido, dispõe o artigo 18 do Decreto nº 70.235, de 1972. Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícia, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis, ou impraticáveis, observado o disposto no art. 28, in fine. (Redação dada pelo art. 1 o da Lei nº 8.748/1993) Indefere-se o pedido de diligência. Quanto à glosa relativa à material de embalagem, transcreve-se o entendimento majoritário da turma, expresso no voto vencedor do redator designado do acórdão paradigma: Fl. 1364DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-008.832 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900945/2010-02 Com as vênias de estilo, em que pese o como de costume bem fundamentado voto do Conselheiro Relator, ouso dele discordar exclusivamente em relação às glosas relativas a material de embalagem, o que faço nos seguintes termos. A decisão recorrida entendeu que se estaria diante de “(...) adição de embalagem depois de o produto estar fabricado”, o que “(...) não compõe o processo de industrialização, donde se conclui que o material de embalagem somente dará direito a crédito se a embalagem estiver incorporada ao produto”. Voltamo-nos, na espécie, a sacarias, sacas, sacos, big bags, mag bags ou em contêineres empilhados, a depender da quantidade, em pallets para fins de transporte do setor de ensacamento para o estoque e posterior destino aos compradores, bem como a filme/filme stretch, braçadeiras, caixas de papelão, filmes, fitas e colas que têm por finalidade manter agrupadas por espécie e quantidade as embalagens vedadas e lacradas. Os materiais de embalagem utilizados com a finalidade de manter o produto em condições de ser estocado e chegar ao consumidor em perfeitas condições, são considerados insumos de produção. Em conformidade com o parecer técnico do IPT são utilizados no ensacamento e acondicionamento do polietileno produzido, sendo que o produto final é apresentado na forma de pó, pellets e microesferas, afigurando-se inviável seu armazenamento e posterior venda sem o devido armazenamento. Observe-se, em especial naquilo que toca aos pallets, que se está diante de material classificado como “one way”, não retornável, integrando, portanto, a embalagem do produto final, e retirá-los seria inviabilizar a venda pois sobre eles são agrupados os sacos e posteriormente o conjunto é envolvido em capas, capuzes, plásticos e plásticos filmes, nos termos do parecer técnico voltado a analisar especificamente a função dos estrados: São, portanto, necessários para o processo envolvido na atividade fabril da contribuinte, devendo os custos de sua aquisição implicarem creditamento Fl. 1365DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3401-008.832 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13502.900945/2010-02 também neste particular. É, portanto, correta a apropriação dos créditos referentes a material de embalagem, incluindo-se sob tal rubrica os pallets, e, neste sentido, resta registrada nossa divergência pontual quanto ao voto do relator. Este, aliás, é o entendimento do Acórdão CSRF nº 9303-009.049, proferido pela 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF) em sessão de 17/07/2019 em votação unânime, no sentido de que as embalagens que não são incorporadas ao produto durante o processo de industrialização e que, depois de concluído o processo produtivo, se destinam ao transporte dos produtos acabados para garantir a integridade física dos materiais devem gerar direito a creditamento de PIS e COFINS, na sistemática não cumulativa, relativo às suas aquisições. Assim, voto por conhecer do recurso voluntário para, no mérito, dar-lhe provimento parcial no sentido de afastar as glosas relativas a material de embalagem. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de rejeitar a solicitação de juntada por apensação dos processos citados e de realização de diligência, para, no mérito, dar parcial provimento ao Recurso Voluntário, nos seguintes termos: (i) para afastar as glosas associadas a água desmineralizada; água clarificada; ar de instrumento; vapor a 15 Kgf/cm2 e a 42Kgf/cm2; ar de serviço; controladores de depósito (trocador de calor e incrustação) e inibidores de corrosão; e (ii) para afastar as glosas relativas a material de embalagem. (documento assinado digitalmente) Luís Felipe de Barros Reche – Presidente Substituto e Redator Fl. 1366DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 12266.720256/2014-17
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu May 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Jul 20 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Data do fato gerador: 16/03/2009
MULTA ADUANEIRA POR ATRASO EM PRESTAR INFORMAÇÕES. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA.
O agente de carga ou agente de navegação (agência marítima), bem como qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas, para efeitos de responsabilidade pela multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea e do Decreto-lei nº 37/66.
Nos termos do art. 95 do mesmo diploma legal, respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie.
PRAZO PARA PRESTAR AS INFORMAÇÕES.
Nos termos do art. 50 da IN RFB nº 800/2007, os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 01/04/2009. Contudo, isso não exime o transportador e demais intervenientes da obrigação de prestar informações sobre as cargas transportadas, cujo prazo até 31/03/2009 é antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País.
MULTA. ALTERAÇÕES E RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÕES. POSSIBILIDADE.
Nos termos do Recurso Especial nº 1.846.073-SP, de 08/06/2020, a Solução de Consulta Interna Cosit nº 02/2016, por excepcionar a aplicação da infração prevista na legislação nos casos de alteração ou retificação das informações já prestadas, comporta interpretação restritiva. Extrai-se dos fundamentos do referido ato administrativo que a solução proferida na Consulta se aplica às retificações que "podem ser necessárias no decorrer ou para a conclusão da operação de comércio exterior", ou seja, decorrentes de fatos supervenientes ao registro inicial, não de mero erro ou negligência do operador ao inserir os dados no Siscomex.
A alteração/retificação de código NCM dos bens importados, a nível de item, sendo que os códigos inicialmente informados não eram totalmente distintos daqueles retificados, não configura erro grosseiro ou negligência do responsável ao inserir os dados no Siscomex, capaz de prejudicar, no caso concreto, a análise de risco da operação, efetuada pela Autoridade Aduaneira.
Numero da decisão: 3401-009.117
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-009.111, de 27 de maio de 2021, prolatado no julgamento do processo 11684.000165/2010-36, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Lázaro Antônio Souza Soares - Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Luís Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Ronaldo Souza Dias, Fernanda Vieira Kotzias, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente).
Nome do relator: LAZARO ANTONIO SOUZA SOARES
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Data do fato gerador: 16/03/2009 MULTA ADUANEIRA POR ATRASO EM PRESTAR INFORMAÇÕES. ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. O agente de carga ou agente de navegação (agência marítima), bem como qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas, para efeitos de responsabilidade pela multa prevista no art. 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-lei nº 37/66. Nos termos do art. 95 do mesmo diploma legal, respondem pela infração, conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie. PRAZO PARA PRESTAR AS INFORMAÇÕES. Nos termos do art. 50 da IN RFB nº 800/2007, os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 01/04/2009. Contudo, isso não exime o transportador e demais intervenientes da obrigação de prestar informações sobre as cargas transportadas, cujo prazo até 31/03/2009 é antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País. MULTA. ALTERAÇÕES E RETIFICAÇÃO DE INFORMAÇÕES. POSSIBILIDADE. Nos termos do Recurso Especial nº 1.846.073-SP, de 08/06/2020, a Solução de Consulta Interna Cosit nº 02/2016, por excepcionar a aplicação da infração prevista na legislação nos casos de alteração ou retificação das informações já prestadas, comporta interpretação restritiva. Extrai-se dos fundamentos do referido ato administrativo que a solução proferida na Consulta se aplica às retificações que "podem ser necessárias no decorrer ou para a conclusão da operação de comércio exterior", ou seja, decorrentes de fatos supervenientes ao registro inicial, não de mero erro ou negligência do operador ao inserir os dados no Siscomex. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 12 26 6. 72 02 56 /2 01 4- 17 Fl. 153DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 A alteração/retificação de código NCM dos bens importados, a nível de item, sendo que os códigos inicialmente informados não eram totalmente distintos daqueles retificados, não configura erro grosseiro ou negligência do responsável ao inserir os dados no Siscomex, capaz de prejudicar, no caso concreto, a análise de risco da operação, efetuada pela Autoridade Aduaneira. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 3401-009.111, de 27 de maio de 2021, prolatado no julgamento do processo 11684.000165/2010-36, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares - Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Luís Felipe de Barros Reche, Oswaldo Goncalves de Castro Neto, Ronaldo Souza Dias, Fernanda Vieira Kotzias, Gustavo Garcia Dias dos Santos, Muller Nonato Cavalcanti Silva (suplente convocado), Leonardo Ogassawara de Araújo Branco, Lázaro Antônio Souza Soares (Presidente). Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Versa o presente processo sobre aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória, no valor de R$5.000,00 em face de o interessado em epígrafe ter deixado de prestar, no prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal, informação sobre a carga constante dos Conhecimentos Eletrônicos Máster (MBL). Na descrição do fato, aduz a autoridade autuante que a empresa em epígrafe solicitou, mediante cartas de correção e após a atracação do navio em porto brasileiro, a retificação das informações que haviam sido prestadas tempestivamente, não sendo possível exercer, em razão disso, o devido controle sobre as cargas, já que as novas informações foram prestadas após o prazo previsto na legislação de regência. Em conseqüência, foi lavrado o Auto de Infração, com fulcro no disposto pela alínea "e" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei n° 37, de 1966, com redação dada pelo art. 77 da Lei n° 10.833, de 2003. Regularmente cientificado da exação, o sujeito passivo irresignado apresentou documentos e a impugnação, onde, em síntese: Fl. 154DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 Alega a sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da autuação, ao argumento de que exerce a atividade de agente marítimo, não podendo ser considerado representante do transportador para fins de responsabilidade tributária, a teor do entendimento veiculado na Súmula 192 pelo extinto Tribunal Federal de Recursos e do entendimento consignado em decisões judiciais cujos excertos transcreve na peça de defesa; Alega também que não deixou de prestar as informações em causa no prazo estabelecido pela Receita Federal, e que a retificação dessas informações não se encontra tipificada na alínea "e" do inciso IV do art. 107 do DL n° 37, de 1966, com redação dada pela Lei n° 10.833, de 2003; Nesta linha, evoca o princípio da reserva legal consubstanciado nos termos do inciso V do art. 97 do Código Tributário Nacional (CTN) e argumenta que a penalidade aplicada foi instituída com base no § 1° do art. 45 da IN RFB n.° 800, de 2007, que, de forma equivocada, definiu a conduta praticada pelo impugnante como suscetível de penalidade ao dispor que também se configura prestação de informação fora do prazo a alteração efetuada pelo transportador entre o prazo mínimo estabelecido na mencionada IN e a atracação da embarcação, ao que aduz inexistir amparo legal a aplicação de penalidade para a alteração ou correção de dados junto ao sistema SISCARGA; Em outro plano, requer, na espécie, a aplicação do instituto da denúncia espontânea, previsto na forma do art. 138 do Código Tributário Nacional; Em outro plano, ainda, alega que a presente autuação carece de elemento essencial de validade porquanto, nos termos do § 2° do art. 113 do Código Tributário Nacional, a obrigação acessória é instituída no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos, ao passo que, no caso em tela, o eventual descumprimento de prestar informações no prazo estipulado não gera qualquer efeito no âmbito arrecadatório ou fiscalizatório de tributos, já que a fiscalização dos tributos sobre as mercadorias importadas ocorre no âmbito do despacho de importação; A DRJ julgou improcedente a Impugnação. O contribuinte, tendo tomado ciência do Acórdão da DRJ, apresentou Recurso Voluntário, basicamente reiterando os mesmos argumentos da Impugnação e pedindo o cancelamento da autuação. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O Recurso Voluntário é tempestivo e preenche as demais condições de admissibilidade, por isso dele tomo conhecimento. I – DA PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RECORRENTE Fl. 155DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 Alega o Recorrente que não é parte legítima para figurar no polo da presente autuação, tendo em vista que atuou tão somente. na qualidade de mera AGÊNCIA DE NAVEGAÇÃO MARÍTIMA da empresa transportadora. Destaca que a empresa de navegação transportadora no caso em tela é a empresa HAMBURG SUDAMERIKANISCHE, e não a Recorrente, conforme se verificaria nos documentos anexados ao processo. Contudo, tal alegação não é procedente. Com efeito, a multa foi aplicada seguindo o comando legal estabelecido no art. 107, inciso IV, alínea “e” do Decreto-Lei nº 37/66: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (...) IV - de R$ 5.000,00 (cinco mil reais): (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga; A obrigação de prestar as informações exigidas pela Aduana referentes ao transporte internacional de carga, por sua vez, tem base legal no art. 37 do Decreto-Lei nº 37/1966: Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) § 2º Não poderá ser efetuada qualquer operação de carga ou descarga, em embarcações, enquanto não forem prestadas as informações referidas neste artigo. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) Cumprindo com sua função de regulamentar essa norma, prevista no caput do artigo, a RFB expediu a Instrução Normativa (IN) RFB nº 800, de 27/12/2007. Os dispositivos normativos a seguir reproduzidos demonstram que a agência de navegação marítima responde por irregularidade na prestação de informação quando estiver representando empresa de navegação estrangeira: Instrução Normativa RFB nº 800, de 2007 Dispõe sobre o controle aduaneiro informatizado da movimentação de embarcações, cargas e unidades de carga nos portos alfandegados. Art. 1º O controle de entrada e saída de embarcações e de movimentação de cargas e unidades de carga em portos alfandegados obedecerá ao disposto nesta Instrução Normativa e será processado mediante o módulo de controle de carga Fl. 156DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 aquaviária do Sistema Integrado de Comércio Exterior (Siscomex), denominado Siscomex Carga. Parágrafo único. As informações necessárias aos controles referidos no caput serão prestadas à Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) pelos intervenientes, conforme estabelecido nesta Instrução Normativa, mediante o uso de certificação digital. (...) Art. 3º O consolidador estrangeiro é representado no País por agente de carga. Parágrafo único. O consolidador estrangeiro é também chamado de Non-Vessel Operating Common Carrier (NVOCC). Art. 4º A empresa de navegação é representada no País por agência de navegação, também denominada agência marítima. § 1º Entende-se por agência de navegação a pessoa jurídica nacional que represente a empresa de navegação em um ou mais portos no País. § 2º A representação é obrigatória para o transportador estrangeiro. § 3º Um transportador poderá ser representado por mais de uma agência de navegação, a qual poderá representar mais de um transportador. (...) Art. 5º As referências nesta Instrução Normativa a transportador abrangem a sua representação por agência de navegação ou por agente de carga. (...) Art. 11. A informação do manifesto eletrônico compreende a prestação dos dados constantes do Anexo II referentes a todos os manifestos e relações de contêineres vazios transportados pela embarcação durante sua viagem pelo território nacional. § 1º A informação dos manifestos eletrônicos será prestada pela empresa de navegação operadora da embarcação e pelas empresas de navegação parceiras identificadas na informação da escala ou pelas agências de navegação que as representem. (...) Art. 13. A informação do CE compreende os dados básicos e os correspondentes itens de carga, conforme relação constante dos Anexos III e IV, e deverá ser prestada pela empresa de navegação que emitiu o manifesto ou por agência de navegação que a represente. (...) Art. 18. A desconsolidação será informada pelo agente de carga que constar como consignatário do CE genérico ou por seu representante. § 1º O agente de carga poderá preparar antecipadamente a informação da desconsolidação, antes da identificação do CE como genérico, mediante a prestação da informação dos respectivos conhecimentos agregados em um manifesto eletrônico provisório. Fl. 157DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 § 2º O CE agregado é composto de dados básicos e itens de carga, conforme relação constante dos Anexos III e IV. § 3º A alteração ou exclusão de CE agregado será efetuada pelo transportador que o informou no sistema. (...) ANEXO II - Informações a Serem Prestadas pelo Transportador (...) 9 - Agência de Navegação: Identificação da agência de navegação do manifesto via informação do seu CNPJ, conforme tabela constante no sistema, não podendo ser informadas empresas identificadas no sistema exclusivamente como agentes desconsolidadores de carga. Além da referência expressa à “agência de navegação marítima” no Decreto-Lei nº 37/1966, deixando evidente que a multa em questão também se aplica ao Recorrente, os arts. 32 e 94 a 96 do mesmo diploma legal também o incluem como sujeito passivo da autuação realizada, pois concorreu para a prática da infração: Art. 32. É responsável pelo imposto: (Redação dada pelo Decreto-Lei nº 2.472, de 01/09/1988) (...) Parágrafo único. É responsável solidário: (Redação dada pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) (...) II - o representante, no País, do transportador estrangeiro; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2158-35, de 2001) (...) Art. 94 - Constitui infração toda ação ou omissão, voluntária ou involuntária, que importe inobservância, por parte da pessoa natural ou jurídica, de norma estabelecida neste Decreto-Lei, no seu regulamento ou em ato administrativo de caráter normativo destinado a completá-los. (...) § 2º - Salvo disposição expressa em contrário, a responsabilidade por infração independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Art. 95 - Respondem pela infração: I - conjunta ou isoladamente, quem quer que, de qualquer forma, concorra para sua prática, ou dela se beneficie; (...) Art. 96 - As infrações estão sujeitas às seguintes penas, aplicáveis separada ou cumulativamente: I - perda do veículo transportador; II - perda da mercadoria; Fl. 158DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 III - multa; IV - proibição de transacionar com repartição pública ou autárquica federal, empresa pública e sociedade de economia mista. Quanto ao o entendimento veiculado na Súmula 192 do extinto Tribunal Federal de Recursos, observo que há muito já se encontra superado, porquanto em flagrante desacordo com a evolução da legislação de regência. Com o advento do Decreto-Lei nº 2.472/1988, que deu nova redação ao citado art. 32 do Decreto-Lei nº 37/1966, posteriormente alterada pela Medida Provisória nº 2.158-35/2001, o representante do transportador estrangeiro no País foi expressamente designado responsável solidário pelo pagamento do Imposto de Importação. Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos Recursos Repetitivos, ao considerar que o Decreto-Lei nº 2.472/1988 instituiu “hipótese legal de responsabilidade tributária solidária” para o representante no País do transportador estrangeiro, conforme trechos do REsp 1.129.430/SP, Relator Ministro Luiz Fux, Julgamento em 24/11/2010: RECURSO ESPECIAL Nº 1.129.430 - SP (2009⁄0142434-3) RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL INTERESSADO: SINDICATO DAS AGÊNCIAS DE NAVEGAÇÃO MARÍTIMA DO ESTADO DE SÃO PAULO - SINDAMAR - "AMICUS CURIAE" EMENTA: (...) 1. O agente marítimo, no exercício exclusivo de atribuições próprias, no período anterior à vigência do Decreto-Lei 2.472/88 (que alterou o artigo 32, do Decreto-Lei 37/66), não ostentava a condição de responsável tributário, nem se equiparava ao transportador, para fins de recolhimento do imposto sobre importação, porquanto inexistente previsão legal para tanto. 2. O sujeito passivo da obrigação tributária, que compõe o critério pessoal inserto no conseqüente da regra matriz de incidência tributária, é a pessoa que juridicamente deve pagar a dívida tributária, seja sua ou de terceiro(s). 3. O artigo 121 do Codex Tributário, elenca o contribuinte e o responsável como sujeitos passivos da obrigação tributária principal, assentando a doutrina que: "Qualquer pessoa colocada por lei na qualidade de devedora da prestação tributária, será sujeito passivo, pouco importando o nome que lhe seja atribuído ou a sua situação de contribuinte ou responsável" (Bernardo Ribeiro de Moraes, in "Compêndio de Direito Tributário", 2º Volume, 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2002, pág. 279). (...) 10. O Decreto-Lei 2.472, de 1º de setembro de 1988, alterou os artigos 31 e 32, do Decreto-Lei 37/66, que passaram a dispor que: (...) 11. Conseqüentemente, antes do Decreto-Lei 2.472/88, inexistia hipótese legal expressa de responsabilidade tributária do "representante, no País, do transportador estrangeiro", contexto legislativo que culminou na edição da Súmula 192/TFR, editada em 19.11.1985, que cristalizou o Fl. 159DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 entendimento de que: "O agente marítimo, quando no exercício exclusivo das atribuições próprias, não é considerado responsável tributário, nem se equipara ao transportador para efeitos do Decreto-Lei 37/66." (...) 14. No que concerne ao período posterior à vigência do Decreto-Lei 2.472/88, sobreveio hipótese legal de responsabilidade tributária solidária (a qual não comporta benefício de ordem, à luz inclusive do parágrafo único, do artigo 124, do CTN) do "representante, no país, do transportador estrangeiro". Pelo exposto, voto por rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva do Recorrente. II – DA ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE PENALIDADES PARA O MESMO NAVIO / VIAGEM EM DUPLICIDADE Alega o Recorrente que há 2 penalidades em excesso no presente Auto de Infração, porque as 4 infrações impostas à Recorrente, cada uma no valor de R$5.000,00, correspondem a embarques realizados em apenas e tão somente 3 (três) navios/viagem, ou seja, se infração houve, estas só poderiam ser aplicadas 1 única vez por navio/viagem, no que resultaria em 3 penalidades. Afirma que a própria Receita Federal já unificou seu entendimento de que o transportador só pode ser multado 1 única vez pela “infração de não se prestar as informações exigidas na forma e no prazo", através da consulta interna COSIT SCI n° 8, de 14 de fevereiro de 2008. Entendo que não assiste razão ao Recorrente. Na dicção do art. 107, IV, “e” do Decreto- lei n° 37/66, a conduta infracional está tipificada como “deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a-porta, ou ao agente de carga”. A conduta omissiva pode ser caracterizada tanto em relação a informações do veículo quanto da carga ou sobre as operações (no plural) que execute. Logo, conclui-se que existem diversas informações cuja ausência de comunicação à Receita Federal ensejam a aplicação da multa. A cobrança em duplicidade somente ocorreria se, sobre uma mesma informação não fornecida, fosse cobrada mais de uma multa. Ocorre que, no caso concreto, foram diversas informações não prestadas, e sobre cada uma destas foi cobrada uma única multa. O dispositivo legal em momento algum estabelece que a cobrança deve ocorrer por navio ou por viagem, estando contrário à tese da defesa. E nem faria qualquer sentido que a multa fosse assim estabelecida, pois puniria de forma idêntica tanto o sujeito passivo que deixou de prestar uma única informação quanto aquele sujeito passivo que deixou de prestar 50 informações, por exemplo. Além disso, caso o entendimento de que a penalidade em foco só poderia ser aplicada uma vez a cada navio/viagem fosse adotado de forma generalizada, bastava ela ser cominada a um dos diversos intervenientes que atuam em cada uma das operações (são vários os agentes que atuam no transporte, cada um respondendo por atividades e informações específicas referentes às diferentes fases desse serviço, tais como Fl. 160DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 embarque, consolidação, desconsolidação, desembarque), para que os demais ficassem desobrigados de cumprir a obrigação de prestar as informações a seu encargo. Ou ainda, se determinado interveniente fosse apenado por deixar de cumprir essa obrigação em relação a uma carga sob sua responsabilidade, não precisaria mais cumpri-la em relação às demais. Além de atentar contra o princípio da igualdade, já que pessoas na mesma situação poderiam ter tratamentos diferentes (uma seria apenada e outra(s) não), esse entendimento retiraria praticamente toda a eficácia da norma que criou a mencionada obrigação. Se as informações exigidas não forem prestadas corretas e tempestivamente, perderão sua utilidade, e não só a Aduana seria prejudicada, mas também os contribuintes, pelo provável aumento do tempo de despacho e dos gastos com armazenagem. Nesse sentido, a jurisprudência pacífica dos Tribunais Regionais Federais: a) TRF da 3ª Região. Apelação Cível nº 0054933-90.2012.4.03.6301, Rel. Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Sexta Turma, julgado em 09/08/2018: 1. Identificado o descumprimento pelo agente de carga da obrigação acessória quando da importação de mercadorias declaradas sob o registro MAWB 0434099151 e MAWB 18333721741, com a inclusão dos devidos dados no sistema SICOMEX-MANTRA em prazo muito superior ao exigido, é escorreita a incidência da multa prevista no art. 728, IV, e, do Decreto 6.759/09 e no art. 107, IV, e, do Decreto-Lei 37/66, de R$5.000,00, totalizando o valor de R$10.000,00 dada a ocorrência de infrações em diferentes operações de importação - configurando dois fatos geradores distintos e afastando a alegação de bis in idem. 2. A prestação de informações a destempo não permite incidir ao caso o instituto da denúncia espontânea, pois, na qualidade de obrigação acessória autônoma, o tão só descumprimento no prazo definido pela legislação tributária já traduz a infração, de caráter formal, e faz incidir a respectiva penalidade. b) TRF da 3ª Região. Apelação Cível nº 5001513-21.2017.4.03.6104, Rel. Desembargadora Federal Cecilia Maria Piedra Marcondes, Terceira Turma, julgado em 30/01/2020: Outrossim, pertinente anotar que esta C. Turma firmou entendimento no sentido de que: "não há que se falar em limitação da quantidade de multas por navio como quer fazer crer a apelante, eis que as sanções aplicadas têm por vínculo fático a irregularidade em relação a informações a respeito das cargas transportadas, e não da viagem em curso. Cada conhecimento de carga agregado corresponde a uma carga distinta, com identificação individualizada, além de origem e destino específicos (convergentes ou não), cada retificação a destempo constitui uma infração autônoma, punível com a multa prevista no Art. 107, IV, e, do Decreto-Lei nº 37/66. Precedente". (TRF 3ª Região, TERCEIRA TURMA, APELAÇÃO CÍVEL - 2007251 - 0006603-83.2012.4.03.6100, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 18/07/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:25/07/2018). Portanto, legítima a aplicação de quantas multas forem para cada conhecimento de carga que não tenha sido informado tempestivamente no Siscomex, o que não configura bis in idem, consoante remansosa jurisprudência desta C. Turma. Fl. 161DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 c) TRF da 3ª Região, Apelação Cível nº 0022779-06.2013.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal Carlos Muta, Terceira Turma, julgado em 10/03/2016: 7. Também inexistente bis in idem, pois as sanções têm por vínculo fático a existência de irregularidade em relação a informações a respeito das cargas transportadas, e não da viagem em curso, logo existem infrações autônomas e não apenas uma única, uma vez que constatadas cargas distintas, de origens diversas e, cada qual, com sua identificação própria e individual. d) TRF da 3ª Região, Apelação Cível nº 5000680-03.2017.4.03.6104, Rel. Desembargador Federal Mairan Goncalves Maia Junior, Terceira Turma, julgado em 21/11/2019: EMENTA: TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. ATRASO NA PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÕES. DESCONSOLIDAÇÃO. DECRETO-LEI 37/66. MULTAS MANTIDAS. DENÚNCIA ESPONTÂNEA AFASTADA. 1. No caso dos autos, a empresa foi multada pela inobservância de prestar informações sobre a carga transportada no devido prazo. 2. A intenção da norma é a de possibilitar a autoridade aduaneira ter conhecimento dos bens objeto do comércio exterior, o que facilitaria o controle do cumprimento das obrigações sanitárias e fiscais. 3. Mantido o valor da multa estabelecido por registro de dados de embarque intempestivo, pois não se mostra confiscatório e nem fere o princípio da razoabilidade. 4. Rejeitada a alegação de que deveria ter sido aplicada uma única multa, por se tratarem de infrações autônomas, porquanto se consumam com o simples atraso na prestação de informações acerca das cargas transportadas, e não da viagem em curso, sendo irrelevante o fato de as cargas terem sido transportadas pela mesma embarcação. Pelo exposto, voto por negar provimento ao pedido. III – DA ALEGAÇÃO SOBRE EQUIVOCO DA FISCALIZAÇÃO Alega o Recorrente que a multa do art. 107, IV, 'e' do Decreto-Lei 37/66 é aplicável àquele que deixar de prestar informação sobre as operações que execute na forma estabelecida pela SRF, mas o que houve, na verdade, foi uma alteração de informação, o que não pode ser interpretado como uma inclusão intempestiva de informações, já que todos os dados do transporte constavam do SISCOMEX-CARGA, e retificar uma informação não é a mesma coisa que deixar de prestar uma informação. Analisando este argumento observo, inicialmente, que, à época dos fatos (ano de 2009), estava vigente o art. 45, § 1º, da IN nº 800/2007, estabelecendo a seguinte regra: CAPÍTULO IV - DAS INFRAÇÕES E PENALIDADES Art. 45. O transportador, o depositário e o operador portuário estão sujeitos à penalidade prevista nas alíneas "e" ou "f" do inciso IV do art. 107 do Decreto-Lei nº 37, de 1966, e quando for o caso, a prevista no art. 76 da Lei nº 10.833, de 2003, pela não prestação das informações na forma, prazo e condições estabelecidos nesta Instrução Normativa. Fl. 162DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 § 1º Configura-se também prestação de informação fora do prazo a alteração efetuada pelo transportador na informação dos manifestos e CE entre o prazo mínimo estabelecido nesta Instrução Normativa, observadas as rotas e prazos de exceção, e a atracação da embarcação. § 2º Não configuram prestação de informação fora do prazo as solicitações de retificação registradas no sistema até sete dias após o embarque, no caso dos manifestos e CE relativos a cargas destinadas a exportação, associados ou vinculados a LCE ou BCE. Em 02/06/2014 foi publicada a IN RFB nº 1473, promovendo alterações na IN nº 800/2007. O art. 45, acima transcrito, foi revogado, e foram incluídos os dispositivos a seguir transcritos: Seção IX - Da Retificação de Informações Art. 27-A. Entende-se por retificação: (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) I - de manifesto, a alteração ou desvinculação após: (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) a) a primeira atracação da embarcação no País, no caso dos manifestos PAS, LCI ou BCE com porto de carregamento estrangeiro; ou (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) b) a emissão do passe de saída, no caso dos manifestos LCE ou BCE com porto de carregamento nacional; (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) II - de CE, a alteração, exclusão ou desassociação de CE, bem como a inclusão, alteração ou exclusão de seus itens após: (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) a) a primeira atracação da embarcação no País, no caso de CE único ou genérico de importação ou passagem; (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) b) a atracação no porto de destino final do CE genérico, no caso de seus CE agregados; ou (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) c) a emissão do passe de saída, no caso dos CE de exportação. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) Art. 27-B. A retificação de que trata o art. 27-A será solicitada pelo transportador, por escrito ou no Sistema Mercante, e ficará sujeita a análise da RFB. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) (...) Art. 27-C. O resultado da análise da retificação pela RFB será registrado no Siscomex Carga, manualmente ou de forma automática. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) (...) § 8º A aprovação da solicitação efetivará a retificação no sistema. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) Fl. 163DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 § 9º A retificação no sistema não exime o transportador da responsabilidade pelos tributos e penalidades cabíveis. (Incluído(a) pelo(a) Instrução Normativa RFB nº 1473, de 02 de junho de 2014) Como se depreende do disposto no art. 27-C, § 9º, da IN SRF 800/2007, se por um lado esta norma complementar prevê a possibilidade de retificação de informações, por outro é expressa ao estabelecer que tal retificação não exime o transportador da responsabilidade pelos tributos e penalidades cabíveis. O dispositivo não especifica qual penalidade permaneceria aplicável, literalmente se referindo a “penalidades cabíveis”, não restando dúvidas de que qualquer penalidade que seja cabível ao caso deve ser aplicada. Em decorrência dessas alterações, e em resposta a consulta formulada pela Coordenação-Geral de Administração Aduaneira (Coana) da RFB, foi publicada a Solução de Consulta Interna (SCI) nº 02 – Cosit, em 04/02/2016, nos seguintes termos: Relatório Trata-se de Consulta Interna (CI) nº 1, de 2 de setembro de 2015, formulada pela Coordenação-Geral de Administração Aduaneira (Coana), acerca da multa de R$5.000,00, aplicável nos casos de não prestação de informações por parte de empresas de transporte internacional e depositários ou operadores portuários nas operações de comércio exterior, prevista no art. 107, inciso IV, alíneas “e” e “f” do Decreto-Lei nº 37, de 18 de novembro de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003. 2. A matéria foi regulamentada pela Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007, a respeito da qual a consulente presta as seguintes informações: (...) No contexto da produção da IN RFB nº 1.473, de 2014, decidiu-se pela supressão dos dispositivos que tratavam sobre a penalidade prevista no Decreto- Lei nº 37, de 1966, acompanhando sobretudo a tendência das últimas IN da área aduaneira publicadas, que igualmente, ao serem reformuladas ou alteradas, deixaram de reproduzir em seu texto as penalidades já previstas em lei. Porém, como a hipótese de incidência da multa, apesar de já existir, necessita da correta e uniforme aplicação pela RFB, principalmente para orientar sua utilização por parte das unidades, chegou se à conclusão que a consulta à Cosit seria o instrumento apropriado para interpretar as normas que geram dúvidas, apontar quais os eventos ensejariam ou não a penalidade legal, e de que forma ela seria aplicada. 3. No que tange às divergências decorrente da interpretação da norma regulamentadora, extrai-se o seguinte excerto da consulta formulada: A Consulta visa estabelecer, dentre outros pontos, que as retificações e alterações, promovidas intempestivamente, das informações já prestadas anteriormente no sistema não se configurem como prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a multa. Este posicionamento foi adotado após longa discussão dos colegas que trabalharam na minuta que substituiria a IN RFB nº 800, pois era um dos pontos polêmicos que tinha múltipla interpretação pelo País. Algumas unidades aplicavam a penalidade somente quando da inclusão de nova informação, outras a aplicavam também quando da retificação de informações já prestadas anteriormente. Argumenta-se que a multa é cabível “por deixar de prestar informação (...)”, e que, ainda que a retificação não se configure como denúncia espontânea, o texto legal Fl. 164DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 determina que a penalidade é cabível com o não-cumprimento da obrigação, e não com o seu cumprimento incorreto, ainda que o prejuízo ao controle aduaneiro ocorra em ambos os casos. (...) Fundamentos 5. Em síntese, a consulente pretende ter elucidadas as dúvidas surgidas no âmbito das unidades aduaneiras, quanto aos eventos passíveis de aplicação ou não da multa prevista no art. 107, inciso IV, alíneas “e” e “f” do Decreto-Lei nº 37, de 1966, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003, bem assim, a forma de aplicação dessa penalidade: (...) 6. A leitura do dispositivo legal transcrito no parágrafo anterior não deixa dúvida quanto à conduta formal lesiva ao controle aduaneiro, qual seja, deixar de prestar informação na forma e no prazo estabelecido pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Para implementação do artigo em comento foi editada a Instrução Normativa RFB nº 800, de 27 de dezembro de 2007, alterada pelas Instruções Normativas RFB nº 1.372, de 09 de julho de 2013, e nº 1.473, de 2 de junho de 2014. (...) 10. Assim, depreende-se dos dispositivos transcritos que a multa deve ser exigida para cada informação que se tenha deixado de apresentar na forma e no prazo estabelecidos na IN RFB 800, de 2007. Deve-se ponderar que cada informação que se deixa de prestar na forma e no prazo estabelecido torna mais vulnerável o controle aduaneiro. 11. Infere-se, ainda, da legislação posta o não cabimento da aplicação da referida multa quando da obrigatoriedade de uma informação já prestada anteriormente em seu prazo específico, ser alterada ou retificada, como, por exemplo, as retificações estabelecidas no art. 27-A e seguintes da IN RFB Nº 800, de 2007, que podem ser necessárias no decorrer ou para a conclusão da operação de comércio exterior. Ou seja, as alterações ou retificações intempestivas das informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes não configuram prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível, portanto, a multa aqui tratada. A SCI Cosit nº 02/2016 é uma norma evidentemente interpretativa, expressando o entendimento do órgão sobre determinada matéria que lhe é levada a consulta. Possui caráter vinculante para seus servidores, mas não para os conselheiros do CARF, que podem ter entendimento diverso, e muito menos para o Poder Judiciário. Assim, vejamos agora qual a interpretação dada ao tema pelos Tribunais Regionais Federais e pelo STJ, conforme os precedentes a seguir colacionados: a) AgInt no Agravo em Recurso Especial nº 1.744.878-SP, Relator: Ministro Herman Benjamin, Data da publicação 23/02/2021: Passo à análise das razões do Recurso Especial. O apelo nobre foi interposto contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região com a seguinte ementa (fls. 465-466, e-STJ): PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. REEXAME NECESSÁRIO INCABÍVEL. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA PELO Fl. 165DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 FORNECIMENTO INTEMPESTIVO DE INFORMAÇÕES SOBRE VEÍCULO OU CARGA TRANSPORTADA. ART. 22, II, "D", IN RFB 800/2007. ARTS. 37, § 1°, e 107, IV, "e", AMBOS DO DECRETO-LEI N° 37/66. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA AUTÔNOMA DE CARÁTER ADMINISTRATIVO. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE REGIONAL. RETROATIVIDADE DA NORMA MAIS BENÉFICA. ART. 106 CTN. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE REGIONAL. LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO. CASSAÇÃO DA TUTELA ANTECIPADA. INFRINGÊNCIA AO ART. 151, II, CTN, E À SÚMULA 112 STJ. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. REMESSA OFICIAL NÃO CONHECIDA. APELAÇÃO PROVIDA. 3 - Conforme apurado no auto de infração lavrado pela autoridade administrativa (fls. 68/85), a autora deixou de prestar as informações necessárias sobre as cargas constantes das bordas das embarcações que atracaram no porto de Paranaguá/PR no período de 10/04/2008 a 27/02/2009 dentro do prazo exigido pelo art. 22, 11, "d", da IN RFB n° 800/2007, motivo que ensejou a aplicação de dez multas no valor de R$5.000,00 (cinco mil reais) cada, considerando-se a existência de irregularidades em dez cargas distintas. 4 - De outra via, a autora sustenta a caracterização de denúncia espontânea tendo em vista que, embora desrespeitado o prazo exigido pela autoridade alfandegária, as informações referentes às cargas em questão foram disponibilizadas previamente à atracação do navio que as transportou, e, portanto, anteriormente à realização de qualquer procedimento fiscalizatório. Alega ainda a aplicabilidade da retroatividade da norma mais benéfica prevista no art. 106, II, "a", do CTN ao caso dos autos, tendo em vista a edição da IN SRFB n° 1473/2014, a qual teria isentado de pena os pedidos de retificação de informações no SISCOMEX. 5 - Ressalte-se que, não obstante a previsão do art. 138 do CTN e do art. 102 e § 2° do Decreto-lei n° 37/66, o instituto da denúncia espontânea não se aplica às obrigações acessórias autônomas de caráter administrativo, tal como no caso em tela, uma vez que estas se consumam com a simples inobservância do prazo definido em lei. Ademais, a multa aplicada pelo fornecimento intempestivo de informações à autoridade aduaneira possui caráter extrafiscal e tem por objetivo viabilizar a fiscalização do controle aduaneiro da movimentação de embarcações e cargas nos portos alfandegados, não guardando relação com as hipóteses de incidência do art. 138 do CTN. Precedentes do STJ e desta Corte Regional. 6 - Ressalte-se a inaplicabilidade do princípio da retroatividade da norma mais benéfica prevista no art, 106 , II, "a", do CTN à hipótese dos autos, visto tratar-se aqui de multa decorrente de infração formal, de caráter administrativo, esclarecendo-se ainda que o prazo mínimo de quarenta e oito horas anteriores à chegada da embarcação para a prestação de informações à Receita Federal previsto no art. 22, II, "d", da IN RFB n° 800/2007 permanece vigente, de modo que as demais alterações advindas da IN RFB n° 1.473/2014 em nada lhe aproveitam no sentido de afastar a multa imposta. Precedentes do STJ e desta Corte Regional. 7 - Logo, restando legítimo o ato administrativo ora impugnado, bem como inaplicável à espécie a denúncia espontânea e a retroatividade normativa do art. 106 do CTN, impõe-se a reforma do r. decisum monocrático e a cassação da tutela antecipada concedida, visto que em contrariedade com os ditames do art. 151, II, do CTN e da Súmula 112 do STJ. Em razão do novo resultado conferido ao julgamento, inverte-se o ônus da sucumbência, com a fixação de Fl. 166DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 honorários advocatícios em R$ 2.000,00 (dois mil reais) em favor da União Federal, ressaltando-se que a r. sentença de Primeiro Grau foi proferida sob a vigência do CPC/73. Não obstante, o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça de que a denúncia espontânea não tem o efeito de impedir a imposição da multa por descumprimento de obrigações acessórias autônomas. Nessa linha: (...) Por tudo isso, reconsidero a decisão da Presidência de fls. 435-437, e-STJ, afastando o óbice da Súmula 182/STJ, e conheço do Agravo para conhecer parcialmente do Recurso Especial e, nessa parte, negar-lhe provimento. b) Agravo em Recurso Especial nº 1.737.531-ES, Relator: Ministro Herman Benjamin, Data da publicação 18/12/2020: Trata-se de Agravo contra decisão que não admitiu o Recurso Especial por falta de contrariedade às normas invocadas, aplicação da Súmula 7/STJ e falta de similitude entre os acórdãos paradigmas e o acórdão combatido. O aresto recorrido foi assim ementado (fls. 532-548, e-STJ): REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. MULTA APLICADA PELA RECEITA FEDERAL PELA NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE ESCALA NO PRAZO DETERMINADO. AGÊNCIA DE NAVEGAÇÃO. RESPONSABILIDADE. SISCOMEX. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. NÃO CONFIGURAÇÃO. (...) 5. Não prospera a pretensão de afastar a multa com base no argumento de que teria havido "denúncia espontânea" pois a retificação das informações no prazo previsto e, principalmente, fora do prazo, como no caso em apreço, não afasta o cometimento da infração, pois a norma existe justamente para evitar o erro inicial, que prejudica o sistema de transmissão e gerenciamento de dados da Fazenda. (...) É o relatório. Decido. (...) A irresignação não merece acolhida. O Tribunal de origem consignou (fls. 545, e-STJ): (...) Por fim, não prospera a pretensão de afastar a multa com base no argumento de que teria havido "denúncia espontânea" pois a retificação das informações no prazo previsto e, principalmente, fora do prazo, como no caso em apreço, não afasta o cometimento da infração, pois a norma existe justamente para evitar o Fl. 167DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 erro inicial, que prejudica o sistema de transmissão e gerenciamento de dados da Fazenda. (...) Sem motivos para modificar o decisum que não admitiu o Recurso Especial por falta de contrariedade às normas invocadas, incidência da Súmula 7/STJ e falta de similitude entre os acórdãos paradigmas e o acórdão combatido. Por todo o exposto, não conheço do Agravo em Recurso Especial. c) Agravo em Recurso Especial nº 1.359.178-RJ, Relatora: Ministra Assusete Magalhães, Data da publicação 23/06/2020: Trata-se de Agravo, interposto por CEVA FREIGHT MANAGEMENT DO BRASIL LTDA., contra decisão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, que inadmitiu o Recurso Especial manifestado contra acórdão assim ementado: (...) Opostos embargos de declaração (fls. 249/255e), foram eles julgados, nos seguintes termos: (...) 6 - A retificação de informações constitui prestação de informação fora do prazo estabelecido na IN RFB 800/2007 e está sujeita à multa prevista no art. 107, IV, “e”, do Decreto-lei 37/66. (...) Por fim, requer "a admissão e o consequente provimento deste recurso especial para reformar o v. acórdão do recurso de apelação, integrado pelo acórdão dos embargos de declaração, reconhecendo a ausência de fundamento legal para imposição de penalidade, pois a retificação de informação errônea anteriormente prestada dentro do devido prazo, em atenção ao princípio da estrita legalidade tributária, não se subsume às disposições do art. 107, IV, e, do Decreto-Lei n. 37/66 ou em virtude da ocorrência da denúncia espontânea da infração, nos termos do art. 102, §2°, do Decreto-lei 37/66" (fl. 296e). Apresentadas as contrarrazões (fls. 308/310e), foi o Recurso Especial inadmitido na origem (fls. 317/322e), o que ensejou a interposição do presente Agravo (fls. 326/346e). Contraminuta às fls. 351/354e. A irresignação não merece acolhimento. Inicialmente, cumpre ressaltar que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a denúncia espontânea não tem o condão de afastar a multa decorrente do descumprimento de obrigações acessórias autônomas. Nesse sentido: (...) Por sua vez, no que se refere à proporcionalidade das multas aplicadas, o Tribunal de origem, ao decidir a controvérsia, assim entendeu, no que interessa: Fl. 168DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 "O Sistema Mercante permite ao transportador modificar as informações prestadas através de duas classes de funções distintas: a alteração, executada antes da atracação da embarcação no primeiro porto de chegada no país; e a retificação, executada após a atracação da embarcação no primeiro porto de chegada no país. A alteração independe da análise da RFB, a retificação depende. As solicitações de retificação prestadas pelo transportador no sistema Mercante são analisadas pela Receita Federal do Brasil no Siscomex Carga e, se aprovadas, registram as novas informações pretendidas em substituição às anteriormente informadas. Dessa forma, o deferimento de cada protocolo de retificação constitui uma prestação de informação fora do prazo estabelecido na IN RFB 800/2007 e está sujeita à multa prevista no art. 107, IV, “e”, do Decreto-lei 37/66" (fl. 266e). Nesse contexto, verifica-se que os dispositivos legais apontados como violados - arts. 108, I, 111 e 112, todos do CTN e 107, IV, e, do Decreto-Lei 37/66 - não possuem comando capaz de infirmar os fundamentos do acórdão recorrido. (...) Pelo exposto, com fundamento no art. 253, parágrafo único, II, a e b, do RISTJ, conheço do Agravo, para conhecer em parte do Recurso Especial, e, nessa parte, negar-lhe provimento. d) Recurso Especial nº 1.846.073-SP, Relator: Ministro Mauro Campbell Marques, Data da publicação 08/06/2020: EMENTA: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. ADUANEIRO. DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DE PRESTAR INFORMAÇÕES DE CARGA. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 107, IV, "E", DO DECRETO-LEI Nº 37/1966. RETIFICAÇÃO POSTERIOR ANTES DE PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA MULTA. NÃO APLICAÇÃO DO INSTITUTO DA DENÚNCIA ESPONTÂNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO. DECISÃO Cuida-se de recurso especial manejado por C.H. ROBINSON WORLDWIDE LOGISTICA DO BRASIL LTDA, com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional, em face de acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, por unanimidade, deu provimento ao apelo da FAZENDA NACIONAL, resumido da seguinte forma: (...) 7. Além do caráter punitivo e repressivo no caso da ocorrência da infração, a multa também possui viés preventivo no que se refere à coerção sobre o comportamento dos participantes da cadeia de comércio exterior a fim de que prestem as informações em tempo hábil, contribuindo para o hígido e eficiente desempenho do poder de polícia estatal. Por esse motivo, o valor da multa estabelecido no patamar fixo de R$5.000,00 (cinco mil reais) não se afigura desproporcional, tampouco possui caráter confiscatório, pois atende as finalidades da sanção. Precedentes. 8. Embora o Capítulo IV da IN 800/2007 tenha sido revogado pelo IN nº 1.473/2014, conforme indicado pela apelante, a infração ainda subsiste, pois Fl. 169DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 deriva diretamente da lei (art. 107, IV, “e”, do Decreto-lei n.º 37/66, ainda em vigor), e não do ato infralegal invocado. (...) 11. Embora a parte autora alegue que se trate de mera retificação de informações, é cediço que não foi realizada tempestivamente, conforme os fatos apurados pela autoridade fiscal. Por terem sido lançados dados incorretos no momento oportuno (até a atracação), apenas intempestivamente as informações exigidas passaram a constar no sistema, o que configurou a infração. 12. A solução proferida na Consulta Interna Cosit/RFB nº2/2016, por excepcionar a aplicação da infração prevista na legislação nos casos de alteração ou retificação das informações já prestadas, comporta interpretação restritiva. Extrai-se dos fundamentos do referido ato administrativo (item 11) que a solução proferida na Consulta se aplica às retificações que “podem ser necessárias no decorrer ou para a conclusão da operação de comércio exterior”, ou seja, decorrentes de fatos supervenientes ao registro inicial, não de mero erro ou negligência do operador ao inserir os dados no Siscomex. (...) A recorrente alega ofensa aos arts. 107, IV, "e", e 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/1966 e sustenta, em síntese, que informou tempestivamente, porém de forma incorreta, no prazo de 48h antes da chegada da embarcação no porto, todas as suas cargas no sistema SISCOMEX-CARGA, de modo que a retificação das informações após a atracação não poderia implicar na imputação da multa prevista no art. 107, IV, "e", da legislação supracitada, sobretudo porque a Secretaria da Receita Federal, por meio da COSIT nº 2/2016, teria orientado no sentido de que as alterações ou retificações das informações já prestadas anteriormente pelos intervenientes não configura prestação de informação fora do prazo, não sendo cabível a aplicação de penalidade. (...) Admitido o recurso especial na origem, subiram os autos a esta Corte e vieram- me conclusos. É o relatório. Passo a decidir. (...) A irresignação não merece acolhida. Da análise do acórdão recorrido verifica-se que as retificações das informações de carga da recorrente foram realizadas após o prazo de 48h previsto no art. 22 da Instrução Normativa – RFB n.º 800/2007, de modo que não há como afastar a aplicação da multa imposta com base no art. 107, IV, "e", do Decreto-Lei nº 37/1966 que dispunha o seguinte: (...) Ressalte-se que, consoante análise realizada na origem, a solução proferida na Consulta Interna Cosit/RFB nº2/2016, por excepcionar a aplicação da infração prevista na legislação nos casos de alteração ou retificação das informações já prestadas, comporta interpretação restritiva, e que extrai-se dos fundamentos do referido ato administrativo (item 11) que a solução proferida na Consulta se aplica às retificações que “podem ser necessárias no decorrer ou para a conclusão da operação de comércio exterior”, ou seja, decorrentes de Fl. 170DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 fatos supervenientes ao registro inicial, não de mero erro ou negligência do operador ao inserir os dados no Siscomex. A não aplicação do instituto da denúncia espontânea na hipótese, conforme farta jurisprudência desta Corte, corrobora com a impossibilidade de afastamento da multa, mesmo diante de retificação do erro antes de procedimento administrativo de fiscalização, uma vez que a obrigação acessória de informação correta das cargas no prazo foi descumprida. (...) Incide na espécie a Súmula 568/STJ, segundo a qual "o relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Ante o exposto, com fulcro no art. 932, IV, do CPC/2015 c/c o art. 255, § 4º, II, do RISTJ, nego provimento ao recurso especial. e) Apelação Cível nº 5005927-28.2018.4.03.6104, Desembargador Federal Luís Carlos Hiroki Muta, TRF - Terceira Região, Data da publicação 12/11/2020: E M E N T A: DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. ADUANEIRO. PRESTAÇÃO INTEMPESTIVA DE INFORMAÇÕES DE CARGA. MULTA. AGENTE DE CARGA. INSTRUÇÃO NORMATIVA 800/2007. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE LÓGICA. DESPROPORCIONALIDADE E IRRAZOABILIDADE DA SANÇÃO. INOCORRÊNCIA. SUCUMBÊNCIA. 1. Dessume-se do artigo 37 do Decreto-Lei nº 37/66 e da IN RFB 800/2007 que a prestação de informações sobre os bens transportados às autoridades aduaneiras é de responsabilidade da agência marítima e do agente de cargas. 2. A teor do artigo 22 da IN SRF 800/2007, era obrigatória a prestação de informação sobre manifestos, conhecimentos eletrônicos e conclusão de desconsolidação, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação, o que, no caso, não foi observado. 3. Mesmo quando se discuta que apenas a retificação dos dados originalmente prestados foi feita a destempo, há igual subsunção à norma sancionatória. Tal concepção importaria reconhecer que alterações de informações aduaneiras seriam condutas atípicas (consequentemente, não sujeitas a qualquer prazo), o que retiraria todo o sentido e função do cadastro documental prévio, já que a inclusão de qualquer informação SISCOMEX-Carga, ainda que sem lastro algum com a realidade da operação aduaneira em curso, teria o condão de atender o requisito legal, deixando a retificação ao arbítrio do consignatário. 4. Há exigência de que as informações sejam completamente prestadas antes da atracação ao porto nacional, conforme sem a influência da alteração do referido artigo 50, parágrafo único, inciso II, pela IN/RFB 899/2008, sendo a ausência ou insuficiência no momento próprio motivo ensejador da aplicação da penalidade legalmente prevista. 5. É inexigível, para configuração da infração, a demonstração de dano material específico. O regramento do prazo para prestação de informações à autoridade administrativa objetiva permitir o efetivo controle documental do trânsito de mercadorias e, assim, a triagem e fiscalização de atividades mercantis sob os Fl. 171DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 mais variados enfoques (saúde pública, tributação, segurança nacional, repressão de ilícitos), enquanto poder-dever da Administração. 6. Há impossibilidade lógica de reconhecimento de denúncia espontânea em relação a infrações cujo cerne seja a ação extemporânea do agente, vez que, em tal hipótese, a conduta que se pretende caracterizar como denúncia espontânea, é, na verdade, a própria infração (atender obrigação legal de maneira intempestiva). 7. Não se verifica, in casu, irrazoabilidade ou desproporcionalidade (princípios que não podem ser discutidos exclusivamente no plano teorético, pelo contraste entre o valor unitário da multa prevista legalmente e a amplitude de condutas abrangidas pelo tipo infracional), inclusive porque a legislação de regência atribui penalização de maneira progressiva à reprovabilidade e dano potencial da conduta infracional observada. Neste sentido, a título de exemplo, a total ausência de informações sobre a carga é penalizada com o próprio perdimento da mercadoria transportada, nos termos do artigo 105, IV, do Decreto-Lei 37/1966. 8. Também a afirmativa de que a multa de cinco mil reais por infração praticada viola a capacidade contributiva e gera confisco não se sustenta porque a multa não tem natureza de tributo, mas de sanção destinada a coibir a prática de atos inibitórios ou prejudiciais ao exercício regular da atividade de fiscalização e controle aduaneiro em portos, tendo caráter repressivo e preventivo, tanto geral como específico. A sanção foi apurada e dimensionada pelo dano potencial ou concreto ao serviço de fiscalização, não tendo relação com o volume dos bens que deixaram de ser declarados tempestivamente ou tributos envolvidos na operação, de modo que tais critérios não são relevantes para aferir ou estabelecer violação de qualquer proporcionalidade ou razoabilidade neste sentido em específico, consideração esta que se aplica, igualmente, no tocante ao tempo de atraso que, seja qual for, configura descumprimento do prazo estabelecido. A aplicação da multa, como visto, depende da prática da infração, não traduz requisito para o exercício da atividade portuária, de modo a prejudicar o seu livre desempenho, sendo impertinente, portanto e evidentemente, cogitar da exclusão respectiva, a despeito da materialidade da conduta, apenas porque pode afetar a balança comercial do país, assertiva, ademais, abstrata e genérica. 9. Ao contrário do alegado, a previsão normativa não exclui da sanção a retificação de informações de conhecimento eletrônico, quando importe na sua prestação fora do prazo fixado, pois, conforme já consignado, de qualquer sorte, informações que sejam prestadas de forma incompleta ou errônea não deixam de afetar a integridade do bem jurídico tutelado. A regra de interpretação do artigo 112, CTN, somente seria aplicável em caso de dúvida, o que não existe no caso dos autos, pois clara a norma em exigir que as informações sejam prestadas de forma regular no prazo para que não se estimule o cumprimento apenas do prazo, mas sem o conteúdo próprio e devido, abrindo oportunidade para retificação a qualquer tempo e em prejuízo da própria finalidade da antecedência prevista na legislação, daí porque inexistente e impertinente a alegação de ofensa a princípios invocados (taxatividade, reserva legal, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade e segurança jurídica). 10. Em razão da sucumbência da autora, cumpre-lhe arcar com custas e verba honorária, esta fixada nos termos do artigo 85, § 8º, CPC. 11. Apelação provida e prejudicado o agravo interno. f) Apelação Cível nº 0013159-67.2013.4.03.6100, Desembargador Federal Nery da Costa Junior, TRF - Terceira Região, Data da publicação 04/11/2020: Fl. 172DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA. ADMINISTRATIVO. ADUANEIRO. AUTUAÇÃO. PRESTAÇÃO INTEMPESTIVA DE INFORMAÇÕES. MULTA. VALIDADE. ART. 107, INC. IV, ALÍNEA "E", DO DECRETO-LEI Nº 37/66. LEGITIMIDADE. DENÚNCIA ESPONTÂNEA. INAPLICABILIDADE. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. 1. A presente ação foi ajuizada com o escopo de anular o auto de infração e imposição de multa n° 0927700/00088/13, consubstanciado no Processo Administrativo Fiscal - P.A.F. n.º 10921.720178/2013-65. 2. Compulsando os autos, verifica-se que a autora, ora apelante, foi autuada (Id 89595859) com fulcro no artigo 107, inc. IV, alínea "e", do Decreto-Lei nº 37/66 (com redação dada pelo artigo 77 da Lei nº 10.833/03), por "não prestação de informação sobre veículo ou carga transportada, ou sobre operações que executar". 3. Outrossim, verifica-se constar do auto de infração lavrado pela autoridade fiscal aduaneira descrição pormenorizada dos fatos e da infração imputada à autora, com o respectivo enquadramento legal, fundamentação e motivação. 4. Conforme constou da autuação (Id 89595859), a empresa autora - Agente de Carga "deixou de prestar na forma e prazo estabelecidos pela RFB, informações relativa a Conhecimento Eletrônico - CE, conforme constante da TABELA 1 - Anexo / Auto de Infração /Autuado: YUSEN AIR & SEA SERVICE DO BRASIL LTDA CNPJ: 02.231.76710001-57 ATRACAÇÃO / CONHECIMENTO ELETRÔNICO/ OCORRÊNCIA/ VALOR POR ESCALA/ DATA/ HORA/ Manifesto Conhecimento Eletrônico MASTER/HOUSE - MOTIVO/ DATA HORA CE MASTER 08000000731 11/04/2008 19:48:00 17085005563801 170805046553660 170805093021270 INCLUSÃO DE CARGA APÓS O PRAZO OU ATRACAÇÃO 02/05/2008 11:18:08/ R$ 5.000.00/ VALOR TOTAL R$ 5.000,00. 5. Verifica-se que o referido auto de infração trata da aplicação de penalidade (SI pelo descumprimento de obrigação acessória pela empresa YUSEN AIR & SER SERVICE DO BRASIL LTDA, CNPJ 02.231.767/0001-57) referente à inserção de informação no sistema Siscomex - Carga fora do prazo estipulado pela Receita Federal do Brasil (Id 89595859). 6. No âmbito de sua competência, a Receita Federal do Brasil estipulou, através dos Artigos 22 a 50 da Instrução Normativa SRF nº 800, de 27 de dezembro de 2007 (redação dada pela IN RFB n° 899, de 29 de dezembro de 2008) os prazos mínimos para a prestação de informações. Ademais, vale mencionar que não obstante o caput do artigo 50, da IN RFB nº 800/2007, disponha que: "Os prazos de antecedência previstos no art. 22 desta Instrução Normativa somente serão obrigatórios a partir de 1º de abril de 2009", o inciso II, do parágrafo único, preconiza que "O disposto no caput não exime o transportador da obrigação de prestar informações sobre: (...) as cargas transportadas, antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no País", o que não ocorreu na espécie. 7. Ademais, as alterações/retificações efetuadas nos manifestos e CE também estão sujeitas aos prazos definidos na IN RFB nº 800/2007, consoante o disposto no inciso IV do parágrafo § 1º do artigo 2º, e no parágrafo primeiro do art. 45, ficando as alterações efetuadas fora do prazo sujeitas a aplicação de penalidade, como previsto no caput do citado artigo. Cumpre mencionar que a prestação tempestiva de informações, incluindo-se as retificações e alterações relativas às cargas, está inserta nos deveres instrumentais tributários, que decorrem de legislação própria e têm por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação Fl. 173DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 ou da fiscalização dos tributos, nos termos do § 2º, do artigo 113, do Código Tributário Nacional, sendo que a responsabilidade pelo cometimento de infrações à legislação tributária é objetiva, independe da intenção do agente ou responsável e da efetividade e extensão dos efeitos do ato infracionário (art. 136 do CTN). 8. No tocante à obrigação de prestar informações sobre a operação aduaneira, o artigo 37 do Decreto-Lei nº 37/66 atribui explicitamente tal responsabilidade tanto ao transportador quanto ao agente de cargas. Vejamos: Art. 37. O transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003). § 1º O agente de carga, assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário, também devem prestar as informações sobre as operações que executem e respectivas cargas. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (grifos meus) 9. O texto da legislação é cristalino ao estabelecer a obrigação da prestação de informações, considerando como "agente de carga" qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos, e o operador portuário. 10. Com efeito, constata-se, no caso, a legitimidade passiva da empresa autora, na qualidade de agente de carga, para responder pela autuação, nos termos do disposto no art. 37, § 1º, do referido diploma legal. 11. Outrossim, o descumprimento dessa obrigação é passível de multa a quaisquer dos obrigados, segundo previsto no art. 107, inc. IV, alínea "e", do Decreto-lei 37/66, in verbis: Art. 107. Aplicam-se ainda as seguintes multas: (...) IV – de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003) (...) e) por deixar de prestar informação sobre veículo ou carga nele transportada, ou sobre as operações que execute, na forma e no prazo estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, aplicada à empresa de transporte internacional, inclusive a prestadora de serviços de transporte internacional expresso porta-a- porta, ou ao agente de carga; e (...) 12. O valor fixado como penalidade encontra-se amparado pela previsão contida no inciso IV, alínea "e", do artigo 107 do Decreto-Lei nº 37/66, o qual foi recepcionado pela Constituição Federal/88 com status de lei ordinária, estando revestido de validade e vigência. Além disso, não tem a fiscalização discricionariedade na aplicação da sanção, porquanto é ato plenamente vinculado, não havendo de se falar em arbitrariedade, ilegalidade ou inconstitucionalidade. Ressalte-se que a multa imposta por descumprimento de uma obrigação acessória possui caráter repressivo, preventivo e extrafiscal, tendo Fl. 174DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 como escopo coibir a prática de atos inibitórios ao exercício regular da atividade de controle aduaneiro, da movimentação de embarcações e cargas nos portos alfandegados. 13. A multa aplicada é motivada pelo descumprimento de prazo para a apresentação de informação por parte do responsável, estimulando o ente privado a observar um tempo mínimo para inserir dados em sistema da Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, pois esses são essenciais para o controle e a fiscalização preventiva das informações de cargas oriundas ou destinadas ao exterior, possibilitando o acompanhamento da fiscalização preventivamente, de modo a inibir qualquer tentativa de movimentação de carga à margem do controle, bem como para imprimir maior agilidade ao despacho aduaneiro. 14. Com efeito, trata-se de sanção, sem natureza tributária, destinada a reprimir e inibir ações prejudiciais à atividade fiscalizatória no âmbito do controle aduaneiro. Vale mencionar que o artigo 237 da Constituição Federal/88 dispõe que a fiscalização e o controle sobre o comércio exterior são essenciais à defesa dos interesses da Fazenda Nacional. 15. Conforme restou demonstrado na autuação lavrada, o objetivo do poder estatal é onerar o interveniente que prejudica o controle aduaneiro com a sua omissão ao não inserir seus dados no prazo mínimo exigido. Portanto, a razoabilidade e a proporcionalidade, na aplicação da penalidade imposta, são dirigidas ao controle aduaneiro, que se prejudica pela omissão do interveniente ao não cumprir sua obrigação perante o Poder Público, no prazo mínimo exigido. Eis aí o motivo de se fixar em Lei uma pecúnia fixa, não atrelada a um percentual do valor da mercadoria ou do frete, por exemplo. 16. No caso, a autora, ora apelante, não comprovou a exclusão de sua responsabilidade no fornecimento e alimentação das informações devidas, incluindo-se as retificações, ao contrário do que entende, no prazo estabelecido pela SRFB. Assim, não cumpridos os prazos regularmente estabelecidos para a prestação das informações sobre as cargas transportadas, legítima se mostra a imposição de multa pela autoridade fiscal. 17. Outrossim, não se constata a ocorrência de qualquer vício de nulidade no auto de infração impugnado, o qual restou devidamente fundamentado pela autoridade fiscal, trazendo descrição pormenorizada dos fatos e da legislação aplicável, e tampouco se verifica a existência de prejuízo à autora, ora apelante, no tocante ao exercício do contraditório e da ampla defesa. 18. In casu, restou demonstrada a ocorrência de tipicidade e justa causa para a lavratura do auto de infração, valendo mencionar que, comprovada a ocorrência de quaisquer das infrações capituladas, presumida é a ocorrência de dano ao Erário. 19. Por sua vez, a penalidade de multa tem natureza moratória, decorrente de uma obrigação acessória - obrigação de fazer/prestar informação -, não estando sujeita, portanto, ao instituto da denúncia espontânea (artigo 138 do CTN), e tampouco havendo aplicação ou violação do artigo 102, § 2º, do Decreto-Lei n.º 37/66 (com a redação dada pela Lei Federal n.º 12.350/2010). Com efeito, o disposto no referido dispositivo legal não se aplica às hipóteses de obrigação acessória autônoma que se consumam com a simples inobservância do prazo estabelecido em legislação fiscal. 20. Cuida-se de infração que tem "o fluxo ou transcurso do tempo" como elemento essencial da tipificação da infração, tal como no caso em análise, que se trata de infração que tem no núcleo do tipo o "atraso" no cumprimento da obrigação legalmente estabelecida. Assim, se a prestação extemporânea da Fl. 175DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 informação devida à SRFB materializa a conduta típica da infração sancionada com a penalidade pecuniária, objeto da presente autuação, em consequência seria de todo ilógico, por contradição insuperável, que a conduta que materializa a infração fosse, ao mesmo tempo, a conduta caracterizadora da denúncia espontânea da mesma infração. Desse modo, inaplicável o instituto da denúncia espontânea ao caso dos autos. 21. Ademais, é cediço o entendimento do E. STJ de que a denúncia espontânea não tem o condão de afastar multa isolada em face do descumprimento de obrigação acessória autônoma. Precedentes (REsp 1.817.679/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 11/10/2019). 22. Assim, deve ser mantida a r. sentença de primeiro grau, mantendo-se íntegra a autuação impugnada, cuja presunção de veracidade e legitimidade não restaram afastadas nestes autos. 23. Apelação não provida. g) Apelação Cível nº 0007588-32.2015.4.03.6105, Desembargador Federal Luís Antônio Johonsom Di Salvo, TRF - Terceira Região, Data da publicação 15/06/2020: EMENTA: AGRAVO INTERNO. TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. OBRIGAÇÃO DO AGENTE DE CARGA DE PRESTAR INFORMAÇÕES ACERCA DAS MERCADORIAS IMPORTADAS. RESPONSABILIDADE. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. Nos termos do art. 31, caput, do Decreto nº 6.759/09, "o transportador deve prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil, na forma e no prazo por ela estabelecidos, as informações sobre as cargas transportadas, bem como sobre a chegada de veículo procedente do exterior ou a ele destinado". O § 2º do referido artigo, por sua vez, impõe ao agente de carga ("assim considerada qualquer pessoa que, em nome do importador ou do exportador, contrate o transporte de mercadoria, consolide ou desconsolide cargas e preste serviços conexos") a mesma obrigação quanto às operações que execute e às respectivas cargas. Não há mais espaço para a tese de que o agente de carga, porquanto mero mandatário do armador, não teria obrigação de prestar informações acerca das importações por ele agenciadas, derivado o dever da legislação tributária atinente, nos termos do art. 113, § 2º, do CTN. Disciplinando o tema, o art. 22 da IN RFB nº 800/07 estabelece que as informações correspondentes ao manifesto de carga e seus conhecimentos eletrônicos, bem como as relativas à conclusão da desconsolidação, devem ser prestadas à Administração Aduaneira, no mínimo, quarenta e oito horas antes da chegada da embarcação. A autuação se deu nos autos do Processo Administrativo nº 11128730.331/2014-61, em virtude do decurso do prazo previsto no art. 22, inciso III da IN RFB 800/2007, para a apresentação das informações exigidas no art. 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-Lei nº 37/1966. Verifica-se, portanto, incontroverso o fato de que houve o descumprimento da obrigação acessória prevista no referido art. 22 da IN RFB nº 800/07, com a inclusão dos dados no sistema SISCARGA em prazo superior ao permitido, o que torna escorreita a incidência da multa prevista no art. 22, inciso III da IN RFB 800/2007, para a apresentação das informações exigidas no art. 107, inciso IV, alínea "e" do Decreto-Lei nº 37/1966. Descabe a alegação de que a mera retificação de informações já prestadas não autorizaria a aplicação da multa em questão, porquanto não prevista na legislação de regência. A uma, pois o art. 45, § 1º, da IN RFB nº 800/07, na redação vigente à época dos fatos, expressamente prevê que a alteração dos Fl. 176DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 dados também configura prestação de informação a destempo, se não observados os prazos originais. A duas, porque a inclusão de carga em Conhecimento Eletrônico não pode ser considerada mera retificação do documento, porquanto constitui ato relevante no que tange à fiel identificação da operação, influenciando na análise de riscos e procedimentos a que estará sujeita a carga. A prestação de informação a destempo não permite incidir no caso o instituto da denúncia espontânea, pois, na qualidade de obrigação acessória autônoma, o tão só descumprimento no prazo definido pela legislação tributária já traduz a infração, de caráter formal, e faz incidir a respectiva penalidade. A alteração promovida pela Lei nº 12.350/10 no art. 102, § 2º, do Decreto-Lei nº 37/66 não afeta o citado entendimento, na medida em que a exclusão de penalidades de natureza tributária e administrativa com a denúncia espontânea só faz sentido para aquelas infrações cuja denúncia pelo próprio infrator aproveite à fiscalização. Na prestação de informações fora do prazo estipulado, em sendo elemento autônomo e formal, a infração já se encontra perfectibilizada, inexistindo comportamento posterior do infrator que venha a ilidir a necessidade da punição. Ao contrário, admitir a denúncia espontânea no caso implicaria em tornar o prazo estipulado mera formalidade, afastada sempre que o contribuinte cumprisse a obrigação antes de ser devidamente penalizado. h) Apelação Cível nº 5004147-87.2017.4.03.6104, Desembargador Federal Antônio Carlos Cedenho, TRF - Terceira Região, Data da publicação 24/07/2020: EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA - ADUANEIRO E ADMINISTRATIVO - ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO - APLICAÇÃO DO ARTIGO 107, IV, E, DO DECRETO-LEI Nº 37/66 - DENÚNCIA ESPONTÂNEA: INAPLICABILIDADE ÀS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS – NÃO PROVIMENTO DA APELAÇÃO. 1. Aplica-se à hipótese dos autos o disposto na alínea "e" do inciso IV do artigo 107 do Decreto-lei 37/66, que foi regulamentado pelo artigo 728, IV, "f", do Decreto 6.759/2009 e disciplinado pela Instrução Normativa nº 800/2007, na qual se estabeleceu que o prazo para a prestação das informações sobre as cargas transportadas deve se dar antes da atracação ou da desatracação da embarcação em porto no país. 2. No caso em tela, a Apelante retificou a destempo as informações do Conhecimento Eletrônico, enquadrando-se na hipótese de infração do art. 107, inciso IV, alínea "e" Decreto-Lei nº 37/66, regulamentada pelo art. 22, II, d) da IN 800/07, como se observa das informações do auto de infração acostado à inicial. 3. Desta forma, forçoso concluir, portanto, que a parte autora deixou de prestar as informações devidas no prazo instituído pela IN/RFB nº 800/07, incorrendo em infração que justifica a pretensão punitiva do Estado. Por consequência, resta demonstrada a ocorrência de tipicidade e justa causa para a lavratura do auto de infração. 4. Presume-se, assim, a legalidade do ato infralegal (IN/RFB nº 800/2007) e a regularidade do ato administrativo sancionador (auto de infração), sendo irrelevante, no caso, a notícia da ulterior alteração pela IN SRF nº 1473/2014, vez que as infrações em comento foram aplicadas com fulcro no artigo 107, inciso IV, alínea "e", do Decreto-Lei nº 37/66, com a redação dada pela Lei nº 10.833, de 29.12.2003. 5. Anoto que a previsão de prazo para prestação de tais informações não exige, para a aplicação da multa, depois de constatado o descumprimento da obrigação, Fl. 177DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 a prova de dano (dolo) específico, mas apenas da prática da conduta formal lesiva às normas de fiscalização e controle aduaneiro, não violando a segurança jurídica, tampouco o princípio da legalidade, a conduta administrativa de aplicar a multa prevista na legislação. 6. Ademais, verifico que se mostra incabível o pleito de denúncia espontânea (art. 138 do CTN e art. 102, §§1° e 2° do DL 37/66), na medida em que na espécie houve aplicação de multa por descumprimento de obrigação de prestação de informação de carga aduaneira a destempo. Trata-se de dever administrativo acessório e autônomo em relação ao despacho aduaneiro, consistindo em verdadeira condição para a gestão dos instrumentos de controle aduaneiro por parte da fiscalização. 7. Apelação não provida. A análise da jurisprudência sobre o tema revela o entendimento de que a SCI nº 02/2016 deve ter uma interpretação restritiva, não sendo possível afirmar que toda e qualquer retificação de informação esteja resguardada contra a aplicação da penalidade, o que poderia abrir uma brecha para que fosse prestadas, inicialmente, informações que levassem a Autoridade Aduaneira a concluir que a operação era de baixo risco e, após a retificação, de forma tardia, ser constatado que havia um nível de risco suficiente para desencadear algum procedimento fiscalizatório. Os fatos concretos sob julgamento datam no ano de 2009, quando ainda estava vigente o § 1º do art. 45 da IN SRF 800/2007, segundo o qual se caracterizava como prestação de informação fora do prazo a alteração efetuada pelo transportador na informação dos manifestos e CE entre o prazo mínimo estabelecido na própria Instrução Normativa e a atracação da embarcação. Tais fatos foram narrados pela Autoridade Aduaneira nos seguintes termos (fl. 04): 001 - NÃO PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE VEÍCULO OU CARGA TRANSPORTADA, OU SOBRE OPERAÇÕES QUE EXECUTAR I - INFRAÇÕES A empresa ALIANÇA NAVEGAÇÃO E LOGÍSTICA LTDA., CNPJ n° 02.427.026/0020-09, agência de navegação, foi a responsável por prestar informações definitivas no SISCOMEX CARGA, através dos Conhecimentos de Carga Master (MBL) n's (1) 130905001748240, (2) 130905015601166, (3) 130905057342401 e (4) 130905057344617 (fls. 37 e 38; 45 e 46; 72; 90 a 95), referentes às escalas (1) 09000002856 (fls. 97 e 98), (2) 09000032143 (fls. 99 e 100), (3) e (4) 09000149032 (fls. 101 e 102) que deveriam ter sido prestadas dentro do prazo legal estipulado, a fim de que pudesse ser efetuado o devido controle de cargas por esta Alfândega, uma das principais razões pelas quais o Sistema SISCOMEX CARGA foi concebido, de acordo com o art. 1°, da IN 800/2007. Entretanto, apesar das informações sobre NCM terem sido prestadas tempestivamente pela agência de navegação, não estavam corretas, haja vista que a empresa ALIANÇA NAVEGAÇÃO E LOGÍSTICA LTDA. solicitou a retificação dessas informações, conforme cartas de correção, em (1) 08/04/2009 (fl. 10), (2) 15/04/2009 (fl. 40), (3) 29/06/2009 (fl. 61) e (4) 02/07/2009 (fl. 75), cujas retificações foram efetuadas em (1) 16/04/2009 (fls. 28 a 38), (2) 24/04/2009 (fls. 57 a 59), (3) 29/06/2009 (fls. 70 e 71) e (4) 03/07/2009 (fls. 82 a 89), não sendo possível exercer o devido controle sobre a carga, em razão da substituição desses dados por outros, considerados, assim, novas informações, estando os mesmos fora do prazo legal estabelecido na legislação do Siscomex Carga. Fl. 178DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 27 do Acórdão n.º 3401-009.117 - 3ª Sejul/4ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 12266.720256/2014-17 As retificações foram solicitadas conforme os documentos às fls. 11, 17, 24 e 43, onde se observa que todas são referentes a alterações a nível de item nos códigos NCMs dos bens importados. Tais alterações/retificações de código NCM dos bens importados, a nível de item, tendo em vista que os códigos inicialmente informados não eram totalmente distintos daqueles retificados, não configuram erro grosseiro ou negligência do responsável ao inserir os dados no Siscomex, capaz de prejudicar, no caso concreto, a análise de risco da operação, efetuada pela Autoridade Aduaneira. Assim, pelo exposto, voto por dar provimento ao pedido do Recorrente. Pelo exposto, voto por dar provimento ao Recurso Voluntário. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar provimento ao recurso. (documento assinado digitalmente) Lázaro Antônio Souza Soares - Presidente Redator Fl. 179DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 10480.728622/2018-31
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Aug 25 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2014
MULTA QUALIFICADA DE 150%. REQUISITOS.
Para aplicação da multa qualificada de 150% exige-se uma conduta caracterizada por sonegação ou fraude, a qual pode ser qualificada como evidente intuito de fraudar o Fisco. Tal conduta deve ser provada e não presumida. Faz-se necessário, portanto, a presença de elementos caracterizadores da fraude, tais como, documentos inidôneos, interposição de pessoas, declarações falsas, dentre outros. Além disso, a conduta deve estar descrita no Termo de Verificação Fiscal ou auto de infração, de forma a permitir o contraditório e a ampla defesa.
Numero da decisão: 1201-004.988
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para exonerar a qualificação da multa de ofício. Vencidos os Conselheiros Sérgio Magalhães Lima (relator) e Wilson Kazumi Nakayama, que negavam provimento ao recurso. O Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior foi designado para redigir o voto vencedor.
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente
(documento assinado digitalmente)
Sérgio Magalhães Lima Relator
(documento assinado digitalmente)
Efigênio de Freitas Júnior - Redator designado
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Sergio Magalhaes Lima, Thiago Dayan da Luz Barros (Suplente convocado), Lucas Issa Halah (Suplente convocado), e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: Sérgio Magalhães Lima
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ementa_s : ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2014 MULTA QUALIFICADA DE 150%. REQUISITOS. Para aplicação da multa qualificada de 150% exige-se uma conduta caracterizada por sonegação ou fraude, a qual pode ser qualificada como evidente intuito de fraudar o Fisco. Tal conduta deve ser provada e não presumida. Faz-se necessário, portanto, a presença de elementos caracterizadores da fraude, tais como, documentos inidôneos, interposição de pessoas, declarações falsas, dentre outros. Além disso, a conduta deve estar descrita no Termo de Verificação Fiscal ou auto de infração, de forma a permitir o contraditório e a ampla defesa.
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Interessado FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2014 MULTA QUALIFICADA DE 150%. REQUISITOS. Para aplicação da multa qualificada de 150% exige-se uma conduta caracterizada por sonegação ou fraude, a qual pode ser qualificada como evidente intuito de fraudar o Fisco. Tal conduta deve ser provada e não presumida. Faz-se necessário, portanto, a presença de elementos caracterizadores da fraude, tais como, documentos inidôneos, interposição de pessoas, declarações falsas, dentre outros. Além disso, a conduta deve estar descrita no Termo de Verificação Fiscal ou auto de infração, de forma a permitir o contraditório e a ampla defesa. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para exonerar a qualificação da multa de ofício. Vencidos os Conselheiros Sérgio Magalhães Lima (relator) e Wilson Kazumi Nakayama, que negavam provimento ao recurso. O Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior foi designado para redigir o voto vencedor. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente (documento assinado digitalmente) Sérgio Magalhães Lima – Relator (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior - Redator designado Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy Jose Gomes de Albuquerque, Sergio Magalhaes Lima, Thiago Dayan da Luz Barros (Suplente convocado), Lucas Issa Halah (Suplente convocado), e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 48 0. 72 86 22 /2 01 8- 31 Fl. 323DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-004.988 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.728622/2018-31 Relatório Trata o presente de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou improcedente a impugnação apresentada pelo sujeito passivo, mantendo a multa qualificada decorrente de lançamento fiscal relativo a Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), com base em insuficiência de recolhimentos. Em síntese, valores informados nas escriturações fiscais não foram declarados em DCTF por força de um procedimento de compensação estranho às normas que regulam esse instituto, e ainda com a utilização de créditos derivados de títulos públicos cedidos por terceiros. Em sua impugnação, o sujeito passivo discorreu sobre os fatos, e apresentou argumentos tão somente para combater a qualificação da multa, na tentativa de demonstrar que foi enganado por um serviço contratado de consultoria tributária, que não houve dolo, e que nunca buscou realizar qualquer tipo de fraude. Contudo, a decisão de primeira instância julgou a impugnação improcedente, e manteve o crédito tributário por entender que a multa foi corretamente aplicada, e o dolo restou comprovado. Cientificado da decisão, interpôs recurso voluntário e, na oportunidade, além de repisar a maioria dos argumentos trazidos na impugnação, complementa com outros em contraponto à decisão recorrida. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Sérgio Magalhães Lima, Relator. O recurso é tempestivo e atende aos demais requisitos, razão pelo qual dele tomo conhecimento. Cinge-se o recurso tão somente ao lançamento da multa qualificada sobre o IRPJ devido, e, para melhor compreensão dos fatos, reproduzo inicialmente a sequência de acontecimentos muito bem sintetizados no acórdão de primeira instância, primeiramente em relação ao procedimento fiscal, e, após, segundo os argumentos e a visão do sujeito passivo expostos em sua manifestação de inconformidade (e-fls. 256/257): (i) Sobre o procedimento fiscal Conforme o Termo de Ciência de Lançamento e Encerramento Total do Procedimento Fiscal (f. 09-11), vê-se que: a) a contribuinte foi intimada a justificar compensações efetuadas na ECF/EFD em desacordo com as leis e instruções normativas da RFB referentes ao IRPJ, CSLL, PIS e Cofins, dos anos-calendário 2014 a 2016; Fl. 324DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-004.988 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.728622/2018-31 b) em resposta à intimação, ela informou que se tornou cessionária de crédito financeiro oriundo de procedimento administrativo junto a Secretaria do Tesouro Nacional referente a Título da Dívida Pública Externa; c) a empresa deixou de declarar ou declarou R$ 0,01 dos valores compensados dos tributos, fraudando as informações da DCTF; d) o art. 2° da Portaria SRF n° 913, de 2002, ressalva que a utilização do SIAFI para pagamento de receitas federais destina-se aos órgãos e entidades da Administração Pública Federal integrantes da Conta Única do Tesouro Nacional e às pessoas jurídicas de direito privado que façam uso do SIAFI; e) a empresa não trouxe nenhum comprovante de pagamento de impostos por meio do SPB, documentos previstos no art. 6° da retrocitada Portaria SRF n° 913, tendo apresentado meros requerimentos dirigidos à STN (Comprot 011.79446.000257.2013.000.000), nos quais um terceiro, para fins de quitação de débitos do contribuinte, autoriza o resgate de supostos créditos por ela adquiridos. (ii) Argumentos e a visão dos fatos trazidos pelo sujeito passivo em sua impugnação Conforme o Termo de Ciência por Abertura de Mensagem (f. 89), a contribuinte foi cientificada do lançamento em 17/10/2018, e apresentou impugnação em 14/11/2018 (f. 110-125), alegando que: a) para o pagamento do tributo cobrado utilizou um serviço contratado junto à empresa Appex Consultoria Tributária, CNPJ n° 15.511.847/0001-08, para que esta efetivasse o pagamento através de compensação com créditos que a contratada alegou possuir; b) além de desconsiderar a compensação como forma de extinção dos créditos tributários, o auditor-fiscal responsável ainda considerou que a impugnante teria atuado com o fim de sonegar ou fraudar de forma indevida os tributos devidos, aplicando-lhe uma multa de 150%, com espeque no art. 44, inciso I, e § 1° da Lei n° 9.430/1996; c) não se trata de fraude, conluio ou sonegação, pois foi vítima de um golpe aplicado pela empresa Appex que, em 2014 a contatou afirmando possuir créditos passíveis de serem utilizados para pagamento de tributos federais e que estava vendendo os mesmos com deságio de 30%, ou seja, venderia seus créditos pelo valor de 70% do total do crédito tributário a ser extinto através da compensação; d) à época seu contador afirmou que os créditos poderiam ser utilizados, razão pela qual, confiando em seu profissional, formalizou contrato com a Appex em 29/07/2014; e) por orientação da própria Appex não declarou os débitos em DCTF, pois foi dito que a compensação exigiria que não houvesse tal declaração; f) basta uma rápida consulta ao site do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo para visualizar que inúmeras empresas foram prejudicadas pela Appex; g) não houve intenção de omitir informações contábeis ou fiscais e, para demonstrar que agiu de boa-fé, afirma que realizou pontualmente o pagamento dos boletos emitidos pela Appex; h) contatando os diretores da Appex foi informada que tudo não passava de um equívoco, que os créditos dela seriam válidos, que existiriam decisões judiciais garantindo que os tributos devidos poderiam ser extintos por compensação e que ela prestaria os esclarecimentos cabíveis junto à Receita Federal; Fl. 325DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-004.988 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.728622/2018-31 i) ao descobrir que foi vítima de um golpe, apresentou um Boletim de Ocorrência e, comprovado que não houve dolo ou má-fé da sua parte, alega que não pode prosperar a manutenção da qualificação da multa para 150%, por ser desproporcional e excessiva; j) resta evidente a nulidade do lançamento em relação à majoração da multa ao patamar de 150%, pois o auto de infração em nenhum momento descreveu, ainda que de forma superficial, quais os motivos que teriam ensejado a qualificação da multa, porquanto imprescindível a configuração da má-fé ou da fraude, citando jurisprudência; k) finalizou que o mesmo entendimento seja aplicado aos processos reflexos (CSLL, PIS e Cofins), seja anulada a Representação Fiscal para Fins Penais e requerendo a produção de todos os meios de prova em direito permitidos. Em sessão de 28 de março de 2019, a 4ª Turma da DRJ/CGE, por unanimidade de votos, julgou improcedente as impugnações, nos termos do voto do relator, Acórdão nº 04- 48.112 (e-fls. 254/260), cuja ementa, no que tange à multa qualificada, recebeu o seguinte descritivo, verbis: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2014 MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. Verificado comportamento doloso e fraudulento, que se enquadre nas condições previstas na legislação tributária para a qualificação da multa de ofício, correta a aplicação do percentual de cento e cinquenta por cento. Destaca-se passagem do voto condutor que revela as premissas da turma a quo para sua conclusão: O dolo é caracterizado pela ação ou omissão com a intenção de obter proveitos indevidamente. Já o dolo eventual é aquele em que o indivíduo, em seu agir, assume o risco de produzir determinado resultado, anuindo com sua realização. Assim, a empresa mesmo sabendo - ou devendo saber como sujeito passivo dos tributos devidos - da ilicitude do procedimento de "cessão de créditos" em 2015 (data da comunicação da RFB), não tomou nenhuma providência para corrigir tal situação, e ao se omitir assumiu o risco do resultado, ficando caracterizado, portanto o dolo, e conseqüentemente, a qualificação da multa aplicada. A contribuinte ainda alega que a inaplicabilidade da multa qualificada se verifica pelo fato de que não deixou de declarar suas obrigações na contabilidade (SPED, ECD e demais arquivos). Porém, é fato inconteste que a empresa não declarou em DCTF o real valor devido de todos os tributos apurados, sendo essa - DCTF - o instrumento de confissão dos débitos fiscais, o que denota a intenção do contribuinte em ocultar o conhecimento, por parte do Fisco, dos valores devidos e respectiva cobrança. Não há, portanto, dúvida de que o modo de agir da autuada foi intencional e deliberado, com pleno conhecimento de que o esquema da APPEX era contrário à legislação federal e considerada fraude tanto pela RFB como pela STN. Já em sede de recurso voluntário, em complemento aos fatos e argumentos expostos em sua impugnação, aduz em contraponto ao acórdão recorrido, que: a) é justamente a presença do dolo específico no sentido de afastar de forma ilícita a tributação, não sendo possível um suposto dolo eventual, como pretende o acórdão recorrido; Fl. 326DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-004.988 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.728622/2018-31 a contribuinte nunca “assumiu o risco” do resultado – como alega o acórdão recorrido para imputar o dolo eventual e qualificar a multa –, uma vez que agiu acreditando estar fazendo um negócio lícito com a empresa APPEX CONSULTORIA TRIBUTÁRIA; que a simples ausência de valores na DCTF não é suficiente para qualificar a multa, porquanto a própria contribuinte fez todas as demais declarações de forma correta, permitindo, portanto, que o próprio fisco pudesse analisar os valores devidos sem qualquer embaraço; a Receita Federal reconhece que os contribuintes 1 não informaram os débitos em DCTF por orientação da APPEX, que perpetrou um verdadeiro estelionato em desfavor da recorrente; o Auto de Infração em nenhum momento descreveu, ainda que de forma superficial, quais os motivos que teriam ensejado a qualificação da multa, porquanto imprescindível a configuração da má-fé ou da fraude. Ou seja, não há nos autos qualquer fundamentação válida para que seja aplicada a multa de 150% em desfavor da impugnante. Por fim, some-se ao relato acima por constar das peças de defesa, a informação de que após ser notificada pela Receita Federal, o sujeito passivo procurou os diretores da APPEX para saber o que tinha acontecido e saber quais medidas deveriam ser adotadas, encontro este gravado, como demonstram os arquivos de áudio juntados em anexo à impugnação. Passa-se à análise do recurso interposto. Preliminarmente, afirma o recorrente, ao final da peça recursal, que o Auto de Infração em nenhum momento descreveu, ainda que de forma superficial, quais os motivos que teriam ensejado a qualificação da multa, e argui nulidade por inexistir nos autos, em sua dicção, “fundamentação válida para que seja aplicada a multa de 150% em desfavor do impugnante”. Pela extensa e profunda narrativa dos fatos e argumentações apresentadas em sua defesa, não verifico a existência de qualquer óbice ao entendimento central da matéria, que se cinge à ocorrência ou não de dolo para fins de aplicação do comando insculpido no art. 44, § 1º, da Lei 9.430/96, segundo enquadramento legal às fls. 08 do Auto de Infração: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; ... § 1 o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei n o 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. Extrai-se do termo de encerramento o seguinte excerto em que o auditor, após a narrativa dos fatos, pautou-se na fraude em informações na DCTF como motivo para 1 Refere-se a contribuintes que, segundo pesquisa do recorrente, também negociaram com a empresa Appex.... Fl. 327DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-004.988 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.728622/2018-31 qualificação da multa (e-fls. 10): “Observa-se que a empresa deixou de declarar ou declarou R$ 0,01 dos valores compensados, fraudando as informações da DCTF-s.” (Grifei) Não enxergo qualquer prejuízo à defesa pela rica exposição trazida em impugnação, ora complementada em recurso, sobre os fatos que procuram descaracterizar o comportamento doloso nas ações que conduziram à qualificação da multa. Portanto, por não evidenciar qualquer óbice ao entendimento da matéria questionada, capaz de trazer prejuízo à ampla defesa e ao contraditório, não acolho a preliminar arguida. Quanto ao mérito, após o detalhamento dos fatos, verifica-se, de plano, que a situação apresentada é similar a várias outras objeto de operações do fisco, constituindo-se em fato notório, amplamente divulgado em mídia, a exemplo da recente operação Fake Money divulgada no sítio da Receita Federal do Brasil 2 . No presente caso, os fatos revelam que embora não se tenham ocultadas as informações, meramente declaratórias, quanto às obrigações principais por meio da ECF, é certo que houve alteração insidiosa dos meios regulares para se operar uma compensação, na forma de um processo administrativo que foge ao olhar cautelar do fisco, por se misturar a tantos outros que tratam de temáticas distintas. Não por outro motivo, criou-se a necessidade de se estabelecer uma forma distinta de se declararem compensações. 2 Fonte: https://receita.economia.gov.br/noticias/ascom/2018/setembro/operacao-fake-money-receita-federal- desarticula-organizacao-criminosa-especializada-em-fraude-na-quitacao-de-tributos-federais-com-creditos-podres. Acesso em 18/06/2021, às 18:30hs. Fl. 328DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-004.988 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.728622/2018-31 Com isso, frustrou-se não somente a constituição dos débitos de IRPJ por meio da DCTF, que possui natureza de confissão de dívida, como também, por decorrência, a exigibilidade desses débitos, o que termina por evitar ou diferir o seu pagamento. E ainda, não somente a forma utilizada, mas também o conteúdo, pela operação irregular com créditos de terceiros e de natureza não tributária, se revela flagrantemente vedado pelo § 12, art. 74, da Lei 9.430/96: § 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses: I - previstas no § 3 o deste artigo; II - em que o crédito: a) seja de terceiros; b) refira-se a "crédito-prêmio" instituído pela art. 1 o do Decreto-Lei n o 491, de 5 de março de 1969; c) refira-se a título público; [...] Assim resta clara a existência de uma ação estratégica que impediu o procedimento de formalização da obrigação tributária, com base na mudança das características essenciais do crédito tributário em sua completa formação, por meios ilícitos, o que, por consequência, resultou no diferimento do pagamento do tributo devido. Contudo, resta analisar se a conduta do recorrente foi dolosa, no que se refere à fraude relativa ao tipo dos artigo 72, da Lei. 4.502/64, com base na investigação acerca dos elementos cognitivo e volitivo que caracterizam a face subjetiva do tipo, traduzidos no conhecimento do fato que constitui a ação típica de fraude, e na vontade de realizá-la. Para melhor esclarecer as definições aqui tratadas sobre dolo, traz-se a doutrina de CEZAR ROBERTO BITENCOURT 3 : O dolo, elemento essencial da ação final, compõe o tipo subjetivo. Pela sua definição, constata-se que o dolo é constituído por dois elementos: um cognitivo, que é o conhecimento do fato constitutivo da ação típica; e um volitivo, que é a vontade de realizá-la. O primeiro elemento, o conhecimento, é pressuposto do segundo, a vontade, que não pode existir sem aquele. Sobre o elemento cognitivo, BITENCOURT 4 discorre com didática: Para a configuração do dolo exige-se a consciência daquilo que esse pretende praticar. Essa consciência deve ser atual, isto é, deve estar presente no momento da ação, quando ela está sendo realizada Sobre o elemento volitivo, são claros os ensinamentos 5 : 3 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal : parte geral, volume 1, 11ª ed. São Paulo : Saraiva, 2007, p. 267. 4 BITENCOURT, 2007, p. 269. 5 BITENCOURT, 2007, p. 269. Fl. 329DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-004.988 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.728622/2018-31 A vontade, incondicionada, deve abranger a ação ou omissão (conduta), o resultado e o nexo causal. A vontade pressupõe a previsão, isto é, a representação, na medida em que é impossível querer algo conscientemente senão aquilo que se previu ou representou na nossa mente, pelo menos, parcialmente. Assim, uma vez caracterizado o dolo na ação de se modificarem as características essenciais do crédito tributário, manifestação última da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, com base em informações falsas e por meio ardiloso, a fim de se evitar ou diferir o pagamento do imposto, correta estará a atração do art. 72 da Lei 4.502/64, verbis: Art . 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Nesse sentido, é de suma importância a detida análise de todos os meios de prova trazidos ao processo pra fins de correto entendimento sobre a conduta do recorrente, o que levou este julgador necessariamente não somente à leitura detalhada de todos os documentos, como também à escuta das duas gravações juntadas aos autos quando da impugnação. Do conjunto de fatos analisado, extraem-se os seguintes pontos norteadores: (i) Essa situação de fato ocorreu com várias empresas, sendo fato notório, e de domínio público, que a cessão de créditos de terceiros para compensação constitui fato irregular amplamente conhecido, muitas vezes noticiado pela grande mídia, e inclusive objeto de cartilha da RFB para prevenção de sua ocorrência 6 ; (ii) Não houve apresentação de Declaração de Compensação (DCOMP), não sendo a compensação operada pelos meios que lhe são próprios com base nas regras vigentes, mas sim de forma camuflada e irregular, com comunicações dirigidas à Secretaria do Tesouro Nacional e à Receita Federal do Brasil na tentativa de travesti-la com o manto da regularidade. Esse agir camuflado, não permitiu a tempestiva exigência dos valores por meio de cobrança com base em débitos declarados em DCTF. ; (iii) O recorrente foi intimado a prestar esclarecimentos em procedimento de fiscalização, e mesmo já com desconfiança em relação a APPEX, comprovada pelas gravações de conversas realizadas, optou por permitir que essa empresa lhe representasse no curso do procedimento fiscal (e-fls. 18/51), o que caracteriza a vontade em se perseguir o não pagamento de tributos. Importante registrar que o sujeito passivo, mesmo após o início do procedimento fiscal, poderia lançar mão do chamado “período de graça”, regramento que se aplica bem a esse caso, disposto no art. 47 da Lei 9430/96, reproduzido a seguir: Art. 47. A pessoa física ou jurídica submetida a ação fiscal por parte da Secretaria da Receita Federal poderá pagar, até o vigésimo dia subseqüente à data de recebimento do termo de início de fiscalização, os tributos e contribuições já 6 https://receita.economia.gov.br/noticias/ascom/2017/junho/receita-federal-e-outras-instituicoes-definem-estrategia- de-atuacao-conjunta-para-o-combate-a-fraude-com-titulos-publicos/cartilha-fraudes-titulos-rfb-pgfn-stn- mpu.pdf/view Fl. 330DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-004.988 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.728622/2018-31 declarados, de que for sujeito passivo como contribuinte ou responsável, com os acréscimos legais aplicáveis nos casos de procedimento espontâneo. Entendo que estes fatos somados revelam não apenas a percepção do recorrente de que o Fisco considerava a situação irregular, mas também a vontade de se perseguir o resultado desejado, qual seja, o de não efetuar o pagamento desse tributo, especialmente pelo fato de não ter aproveitado a oportunidade de autorregularização. Apenas por esses fatos, a meu sentir, já seria possível se enxergar uma forte tendência quanto à correição do lançamento efetuado e da decisão recorrida. Contudo, há mais. Outras informações complementares, obtidas por meio de gravações de áudio acostadas aos autos pelo próprio sujeito passivo, com o objetivo de provar a sua condição de vítima da operação, demonstram a sua perfeita consciência acerca da anormalidade da situação e reforçam a existência do dolo na conduta, são elas: (iii) Recebimento de comunicado prévio destinado à autorregularização (minuto 2’,12’’ do arquivo “AUDIO-2018-08-24-15-33-19.m4a” às e-fls. 126). Esse comunicado, embora não conste dos autos, é sabido que é prática da RFB quando se identificam essas situações. (iv) Aconselhamento de servidores da administração fazendária em Natal para retificação da DCTF antes do início do procedimento fiscal, a fim de evitar reflexos na esfera penal e a multa qualificada (minuto 9’.05” do arquivo “AUDIO-2018-08-24-15-33-19.m4a” às e-fls. 126); (v) Desconfiança do representante do sujeito passivo sobre a credibilidade da Appex com relação a notícia da operação Miragem, deflagrada pela RFB e pela Polícia Federal, em face do suposto envolvimento com compensações irregulares (minuto 12.’15” do arquivo “AUDIO-2018-08-24-15-33- 19.m4a” às e-fls. 126), sentimento esse também registrado na peça recursal (e-fls. 278). Por fim, em que pese as circunstâncias de falsidade praticada pela Appex contra o recorrente, capaz de iludi-lo quanto às operações realizadas, é certo que em determinado momento, anteriormente ao procedimento fiscal, ficou-lhe clara a consciência da irregularidade, bem como lhe foram dadas oportunidades para se evitar a multa qualificada. Assim, concluo com a certeza de que a ação do sujeito passivo configurou a conduta prevista no art. 72 da Lei nº 4.502/1964, o que termina por atrair também o tipo do art. 73 da mesma lei, pelo conluio com a empresa APPEX, conforme transcrição a seguir: Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. Por tais motivos, torna-se perfeitamente aplicável a multa duplicada de 150% no lançamento de ofício, prevista no § 1º do art. 44, da Lei nº 9.430/1996. Conclusão Fl. 331DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-004.988 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.728622/2018-31 Ante o exposto, conheço do recurso, rejeito a preliminar de nulidade e, no mérito, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO. É como voto. (documento assinado digitalmente) Sérgio Magalhães Lima Voto Vencedor Conselheiro Efigênio de Freitas Júnior, Redator Designado. Não obstante o substancioso voto do (a) eminente Relator(a), a maioria do colegiado divergiu quanto à qualificação da multa, conforme exposto a seguir. 2. Para aplicação da multa qualificada de 150% exige-se uma conduta caracterizada por sonegação ou fraude, a qual pode ser qualificada como evidente intuito de fraudar o Fisco. Tal conduta deve ser provada e não presumida. Faz-se necessário, portanto, a presença de elementos caracterizadores da fraude, tais como, documentos inidôneos, interposição de pessoas, declarações falsas, dentre outros. Além disso, a conduta deve estar descrita no Termo de Verificação Fiscal ou auto de infração, de forma a permitir o contraditório e a ampla defesa. 3. Vejamos a descrição dos fatos pela autoridade fiscal. Em procedimento de verificação do cumprimento das obrigações tributárias pelo sujeito passivo supracitado, efetuamos o presente lançamento de ofício, nos termos dos arts. 904 e 926 do Decreto nº 3.000/99 (Regulamento do Imposto de Renda - RIR/99), em face da apuração das infrações abaixo descritas aos dispositivos legais mencionados. IMPOSTO DE RENDA PESSOA JURÍDICA INFRAÇÃO: INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO Imposto de renda recolhido a menor conforme relatório fiscal em anexo. Fato Gerador Imposto (R$) Multa (%) 31/03/2014 29.889,13 150,00 31/12/2014 15.360,60 150,00 Enquadramento Legal Fatos geradores ocorridos entre 01/01/2014 e 31/12/2014: Arts. 247 e 841, inciso IV, do RIR/99 Fazem parte do presente auto de infração todos os termos, demonstrativos, anexos e documentos nele mencionados. Fl. 332DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-004.988 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.728622/2018-31 4. Como se vê, no auto de infração não é possível vislumbrar a fraude imputada à recorrente, mas somente a multa de 150%. Como não consta dos autos Termo de Verificação Fiscal, vejamos a descrição no Termo de ciência de lançamentos e encerramento total do procedimento fiscal: O contribuinte acima identificado foi intimado a justificar as compensações efetuadas na ECF/EFD em desacordo com as leis e instruções normativas da Receita Federal referentes aos IRPJ, CSLL, PIS e COFINS dos anos calendários 2014 a 2016. Em resposta a intimação, o contribuinte, através do seu advogado, informou que se tornou Cessionária de Crédito financeiro oriundo de procedimento administrativo junto a Secretaria do Tesouro Nacional referente a Título da Dívida Pública Externa. Por esse fato o mesmo indicou as parcelas dos tributos mencionados para serem devidamente extintos utilizando o valor apurado no resgate, conforme documentos anexos; nesses documentos foram anexados requerimentos da Empresa “APPEX Consultoria” dirigida ao Ministério da Fazenda autorizando o resgate dos créditos alocados na conta denominada Operações Especiais (0409, IDOC 2754), unidade Orçamentária 71.101 com número de Siafi 001418 (Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal). Observa-se que a empresa deixou de declarar ou declarou R$ 0,01 dos valores compensados, fraudando as informações da DCTF-s. O art. 2º da Portaria SRF nº 913 de 2002, ressalva que a utilização do Siafi para pagamento de receitas federais destina-se aos órgãos ou entidades da Administração Pública Federal integrantes da Conta Única do Tesouro Nacional e às pessoas jurídicas de direito privado que façam uso do Siafi. A empresa também não trouxe nenhum comprovante de pagamento de impostos por meio do SPB, documentos previsto no art. 6º da Portaria SRF nº 913 de 2002, com efeito, foram apresentados meros requerimentos dirigidos à STN (Comprot 011.79446.000257.2013.000.000), nos quais um terceiro, para fins de quitação de débitos do contribuinte autoriza o resgate de supostos créditos por ela adquiridos. (Grifo nosso) 5. Verifica-se, pois, que no Termo de encerramento a autoridade fiscal a autoridade fiscal limita-se a descrever a seguinte conduta da recorrente: i) intimado a justificar as compensações efetuadas na ECF/EFD em desacordo com legislação fiscal o contribuinte informou que se tornara Cessionária de Crédito financeiro decorrente de Título da Dívida Pública Externa; ii) indicou as parcelas dos tributos a serem extintos e apresentou requerimentos da Empresa “APPEX Consultoria” dirigida ao Ministério da Fazenda autorizando o resgate dos créditos alocados na conta denominada Operações Especiais (0409, IDOC 2754), unidade Orçamentária 71.101 com número de Siafi 001418 (Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal). (Grifo nosso) 6. Com base em tal conduta e elementos a fiscalização concluiu o que “a empresa deixou de declarar ou declarou R$ 0,01 dos valores compensados, fraudando as informações da DCTF-s”. (Grifo nosso). Fl. 333DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1201-004.988 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.728622/2018-31 7. Foi com base no exposto acima que a maioria do colegiado entendeu que a autoridade fiscal não descreveu a fraude praticada pela recorrente, tampouco acostou aos autos elementos probatórios da fraude. Não se discute que a compensação deveria se glosada. A discussão é qual o elemento caracterizador da fraude apontada pela fiscalização. 8. O eminente Relator descreveu com maestria em seu substancioso voto a potencial fraude praticada pela recorrente nos seguintes termos: Quanto ao mérito, após o detalhamento dos fatos, verifica-se, de plano, que a situação apresentada é similar a várias outras objeto de operações do fisco, constituindo-se em fato notório, amplamente divulgado em mídia, a exemplo da recente operação Fake Money divulgada no sítio da Receita Federal do Brasil. No presente caso, os fatos revelam que embora não se tenham ocultadas as informações, meramente declaratórias, quanto às obrigações principais por meio da ECF, é certo que houve alteração insidiosa dos meios regulares para se operar uma compensação, na forma de um processo administrativo que foge ao olhar cautelar do fisco, por se misturar a tantos outros que tratam de temáticas distintas. Não por outro motivo, criou-se a necessidade de se estabelecer uma forma distinta de se declararem compensações. 9. Observe-se que os fatos descritos pelo Relator trata de hipótese semelhante a dos autos, digo semelhante porque os fatos ora narrados pelo Relator não o foram pela autoridade fiscal. Veja-se no trecho a seguir que os elementos probatórios acostados aos autos foram extraídos da impugnação da recorrente, em especial as escutas de gravações. Nesse sentido, é de suma importância a detida análise de todos os meios de prova trazidos ao processo pra fins de correto entendimento sobre a conduta do recorrente, o que levou este julgador necessariamente não somente à leitura detalhada de todos os documentos, como também à escuta das duas gravações juntadas aos autos quando da impugnação. [...] Fl. 334DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1201-004.988 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10480.728622/2018-31 Outras informações complementares, obtidas por meio de gravações de áudio acostadas aos autos pelo próprio sujeito passivo, com o objetivo de provar a sua condição de vítima da operação, demonstram a sua perfeita consciência acerca da anormalidade da situação e reforçam a existência do dolo na conduta, são elas: (iii) Recebimento de comunicado prévio destinado à autorregularização (minuto 2’,12’’ do arquivo “AUDIO-2018-08-24-15-33-19.m4a” às e-fls. 126). Esse comunicado, embora não conste dos autos, é sabido que é prática da RFB quando se identificam essas situações. (iv) Aconselhamento de servidores da administração fazendária em Natal para retificação da DCTF antes do início do procedimento fiscal, a fim de evitar reflexos na esfera penal e a multa qualificada (minuto 9’.05” do arquivo “AUDIO-2018-08-24-15- 33-19.m4a” às e-fls. 126); (v) Desconfiança do representante do sujeito passivo sobre a credibilidade da Appex com relação a notícia da operação Miragem, deflagrada pela RFB e pela Polícia Federal, em face do suposto envolvimento com compensações irregulares (minuto 12.’15” do arquivo “AUDIO-2018-08-24-15-33-19.m4a” às e-fls. 126), sentimento esse também registrado na peça recursal (e-fls. 278). 10. Não se discute que a fraude, tal qual descrita em detalhe pelo Relator, pode até ter ocorrido, mas, repito, não foram acostados aos autos, tampouco houve descrição de tais fatos pela autoridade fiscal. Como dito acima, o evidente intuito de fraude deve ser provado e não presumido. 11. Nestes termos não há como prosperar a qualificação da multa, a qual deve ser reduzida para 75%. Conclusão 12. Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso voluntário para reduzir a multa qualificada de 150% para 75%. É como voto. (documento assinado digitalmente) Efigênio de Freitas Júnior Fl. 335DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 10880.933121/2013-58
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Aug 13 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO
Ano-calendário: 2006
COMPENSAÇÃO. DIREITO CREDITÓRIO. DOCUMENTAÇÃO PROBATÓRIA. VERDADE MATERIAL. REANÁLISE DO DIREITO CREDITÓRIO.
O contribuinte deve provar a liquidez e certeza do direito creditório postulado, exceto nos casos de erro evidente, de fácil constatação. Uma vez colacionados aos autos elementos probatórios suficientes e hábeis, eventual equívoco, o qual deve ser analisado caso a caso, não pode figurar como óbice ao direito creditório. Prevalece na espécie a verdade material. Por conseguinte, o direito creditório deve ser reanalisado pela Receita Federal.
Numero da decisão: 1201-005.000
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para determinar o retorno dos autos à Receita Federal para reanálise do direito creditório à luz da totalidade dos recolhimentos de IRPJ estimativa 03/2006 efetuados pela recorrente; sem óbice de intimar o contribuinte a apresentar provas complementares; após, retome-se o rito processual. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1201-004.999, de 20 de julho de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.933122/2013-01, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado.
(documento assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente Redator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Lucas Issa Halah (Suplente convocado), Thiago Dayan da Luz Barros (Suplente convocado) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: NEUDSON CAVALCANTE ALBUQUERQUE
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DIREITO CREDITÓRIO. DOCUMENTAÇÃO PROBATÓRIA. VERDADE MATERIAL. REANÁLISE DO DIREITO CREDITÓRIO. O contribuinte deve provar a liquidez e certeza do direito creditório postulado, exceto nos casos de erro evidente, de fácil constatação. Uma vez colacionados aos autos elementos probatórios suficientes e hábeis, eventual equívoco, o qual deve ser analisado caso a caso, não pode figurar como óbice ao direito creditório. Prevalece na espécie a verdade material. Por conseguinte, o direito creditório deve ser reanalisado pela Receita Federal. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para determinar o retorno dos autos à Receita Federal para reanálise do direito creditório à luz da totalidade dos recolhimentos de IRPJ estimativa 03/2006 efetuados pela recorrente; sem óbice de intimar o contribuinte a apresentar provas complementares; após, retome-se o rito processual. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido no Acórdão nº 1201-004.999, de 20 de julho de 2021, prolatado no julgamento do processo 10880.933122/2013-01, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Efigênio de Freitas Júnior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Lucas Issa Halah (Suplente convocado), Thiago Dayan da Luz Barros (Suplente convocado) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 93 31 21 /2 01 3- 58 Fl. 106DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-005.000 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.933121/2013-58 O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adoto neste relatório o relatado no acórdão paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente manifestação de inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório proferido pela unidade de origem, que não homologou a compensação declarada pelo contribuinte de débitos próprios com crédito de decorrente de pagamento indevido ou a maior. O Despacho Decisório não homologou a compensação em razão de o pagamento indicado como crédito ter sido utilizado para a quitação de débitos do contribuinte, não restando crédito disponível para compensação. Os argumentos da manifestação de inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido, o qual manteve a não homologação sob o fundamento de que o pagamento não se configura como indevido, porquanto fora utilizado para quitar débito cuja compensação não fora homologada. Cientificado do acórdão recorrido, o contribuinte interpôs recurso voluntário em que reitera a existência do direito creditório postulado e alega, preliminarmente, tempestividade do recurso voluntário; nulidade do acórdão recorrido e conversão em diligência para apuração do direito creditório, em observância do ao Parecer Normativo Cosit n° 08/2014 e o artigo 2° da Lei n° 9.784/1999. No mérito, requer o provimento do recurso voluntário para reconhecer o direito creditório. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado no acórdão paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário atende aos pressupostos de admissibilidade razão pela qual dele conheço. Passo à análise. Preliminares Tempestividade A ciência do acórdão recorrido ocorreu em 02/03/2020 e o recurso voluntário foi interposto em 02/04/2020, portanto, mais de trinta dias após a ciência da decisão de primeira instância. Alega a recorrente que “em decorrência da Emergência em Saúde Pública de Importância Nacional (ESPIN), declarada na Portaria n. 188/GM/MS, de 4 de fevereiro de 2020, por conta da infecção humana pelo novo coronavírus (Covid-19), este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, por meio da Fl. 107DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-005.000 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.933121/2013-58 Portaria n. 8112/2020, suspendeu os prazos até o dia 30 de abril de 2020”. Assim, o recurso voluntário seria tempestivo. Com razão a recorrente. A Portaria Carf nº 8112, de 20 de março de 2020, resolveu “Suspender, até 30 de abril de 2020, os prazos para a prática de atos processuais no âmbito do CARF”. Tendo em vista que o recurso voluntário foi interposto no período de vigência da referida Portaria, considero-o tempestivo. Nulidade do acórdão recorrido e pedido de diligência Alega a recorrente cerceamento do direito de defesa e, com efeito, nulidade do acórdão recorrido, ao argumento que de que o julgador não enfrentou as alegações aviadas na manifestação de conformidade, tampouco converteu o feito em diligência para apurar os fatos que entende esclarecer a controvérsia. Inicialmente, quanto à alegação de a decisão recorrida não ter analisado todos os argumentos e provas carreados aos autos pela recorrente, a jurisprudência sedimentada no Superior Tribunal de Justiça, já na vigência do CPC/2015, é no sentido de que o julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão, é dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. Veja-se: PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA. 1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam- se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço. 2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. 3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas. 4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum. 5. Embargos de declaração rejeitados. Fl. 108DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-005.000 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.933121/2013-58 (EDMS - Embargos de Declaração no Mandado de Segurança - 21315 2014.02.57056-9, Diva Malerbi (Desembargadora convocada TRF 3ª Região), STJ - Primeira seção, DJE:15/06/2016) (Grifo nosso) No mesmo sentido já se pronunciou este CARF: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DEFESA DO CONTRIBUINTE - APRECIAÇÃO - Conforme cediço no Superior Tribunal de Justiça - STJ, a autoridade julgadora não fica obrigada a se manifestar sobre todas as alegações do Recorrente, nem quanto a todos os fundamentos indicados por ele, ou a responder, um a um, seus argumentos, quando já encontrou motivo suficiente para fundamentar a decisão. (REsp 874793/CE, julgado em 28/11/2006). (Acórdão 165.430, de 18.09.2008) ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2010, 2011, 2012 NULIDADE. ALEGAÇÃO DE ANÁLISE RASA DAS PROVAS NA INSTÂNCIA ANTERIOR. DESCABIMENTO. O julgador, ao decidir, não está obrigado a examinar todos os fundamentos de fato ou de direito trazidos ao debate, podendo a estes conferir qualificação jurídica diversa da atribuída pelas partes, cumprindo-lhe entregar a prestação jurisdicional, considerando as teses discutidas no processo, enquanto necessárias ao julgamento da causa. (Acórdão Carf 9101-004.250, de 09.07.2019) ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 31/12/2010 a 31/12/2013 O ÓRGÃO JULGADOR NÃO ESTÁ OBRIGADO A SE PRONUNCIAR ACERCA DE TODOS ARGUMENTOS SUSCITADOS PELA RECORRENTE. O órgão julgador não está obrigado a se pronunciar acerca de todos argumentos suscitados pela parte se os pontos analisados são suficientes para motivar e fundamentar sua decisão. O inconformismo com o resultado do acórdão, contrário aos interesses da recorrente, não significa haver falta de motivação ou cerceamento do direito à ampla defesa (EDcl no Mandado de Segurança nº 21.315 - DF, Diva Malerbi, STJ - Primeira Seção, DJE 15.06.2018). (Acórdão Carf 1201-003.145, de 18.09.2019) No caso dos autos, o julgador proferiu decisão motivada e explicitou as razões pertinentes à formação de sua livre convicção. O inconformismo com o resultado do acórdão, contrário aos interesses da recorrente, não significa haver falta de motivação ou cerceamento do direito à ampla defesa. Quanto à alegada nulidade da decisão recorrida, no âmbito do processo administrativo tributário prevalece o entendimento de que não há nulidade sem prejuízo (pas de nullité sans grief). Nessa linha, conforme salienta Leandro Paulsen, a nulidade não decorre especificamente do descumprimento de requisito formal, mas sim do efeito comprometedor do direito de defesa assegurado ao contribuinte pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal. Afinal, continua o autor, as formalidades não são um fim em si mesmas, mas instrumentos que asseguram o exercício da ampla defesa. Nesse contexto, a Fl. 109DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-005.000 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.933121/2013-58 "declaração de nulidade, portanto, é excepcional, só tendo lugar quando o processo não tenha tido aptidão para atingir os seus fins sem ofensa aos direitos do contribuinte". 1 Nestes termos, em razão de não restar caracterizada nenhuma ofensa aos direitos da recorrente não há falar-se em nulidade do auto de infração. A recorrente postulou ainda diligência para que a autoridade administrativa da Receita Federal procedesse à revisão de oficio da Dcomp, nos termos do Parecer Normativo Cosit nº 8, de 2014, para fins de revisão de ofício do Despacho Decisório. Pedido renovado no recurso voluntário. Nos termos do arts. 18 e 28 do Decreto nº 70.235, de 1972, com redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993, aplicável também ao julgamento em segunda instância, a autoridade julgadora determinará, de ofício ou a requerimento da defesa, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, e indeferirá, de forma fundamentada, as que considerar prescindíveis. Conforme será analisado no mérito acerca da questão probatória, não cabe ao julgador determinar diligência e/ou perícia para que sejam juntadas aos autos provas que deveriam ter sido apresentadas pela recorrente; é dizer, “a busca pela verdade material não autoriza o julgador substituir os interessados na produção de provas 2 ”. É o caso. O feito está bem instruído com os elementos necessários para o julgamento. Portanto, por entender prescindível, na mesma esteira da decisão de primeira instância, indefiro o pedido de diligência. Ante o exposto, afasto as preliminares. Mérito A recorrente apresentou Dcomp em que compensou débito próprio com crédito decorrente de pagamento indevido ou a maior de IRPJ (código 2362 - estimativa), referente ao período de apuração 03/2006, recolhido em 02/12/2009, no valor de R$42.842,61 (R$26.464,03 de principal, R$5.292,80 de multa e R$11.085,78 de juros) (e-fls. 4). O Despacho Decisório não homologou a compensação em razão de o pagamento indicado como crédito ter sido utilizado para quitação de débitos da recorrente no processo nº 10880.660085/2009-11. Em primeira instância a recorrente alegou que recolheu em excesso valor de estimativa de IRPJ referente ao mês 03/2006. A decisão de primeira instância não acatou tal alegação e assentou que o processo nº 10880.660085/2009-11, citado no Despacho Decisório, trata de cobrança da Dcomp final 6762, de 28/04/2006, em que foi declarada compensação de débito de estimativa de IRPJ referente a 03/2006, no valor de R$26.464,03, a qual não fora homologada. 1 PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2018, p. 475 2 LÓPEZ, Maria Teresa Martínez; NEDER, Marcos Vinícius. Processo administrativo fiscal federal comentado. 3ª ed. São Paulo: Dialética, 2008. p. 426 Fl. 110DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-005.000 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.933121/2013-58 Observou ainda que na DCTF, tanto o Darf em análise quanto a Dcomp final 6762 estão vinculados ao débito de estimativa de IRPJ de 03/2006 (e-fls. 52, 56). Com efeito, concluiu que a recorrente transmitiu a Dcomp final 6762, para compensar débito de estimativa de IRPJ de 03/2006, no valor de R$26.464,03, e em razão da não homologação efetuou o pagamento do débito correspondente com os acréscimos legais em 02/12/2009. Nesse sentido, entendeu que o pagamento em análise não se configura como indevido, por ter sido utilizado para a quitação de débito cuja compensação não fora homologada. Pois bem. O art. 170 do Código Tributário Nacional - CTN estabelece que a lei pode, nas condições e garantias que especifica, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública. Em consonância com o art. 170 do Código Tributário Nacional - CTN, o art. 74 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e respectivas alterações, dispõe que a compensação deve ser efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração em que constem informações relativas aos créditos utilizados e aos débitos compensados. O mencionado dispositivo estabelece, ainda, que a compensação declarada à Receita Federal do Brasil extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. Faz-se necessário, portanto, que o crédito fiscal do sujeito passivo seja líquido e certo para que possa ser compensado (art. 170 CTN c/c art. 74, §1º da Lei 9.430/96). Por outro lado, a verdade material, como corolário do princípio da legalidade dos atos administrativos, impõe que prevaleça a verdade acerca dos fatos alegados no processo, tanto em relação ao contribuinte quanto ao Fisco. O que nos leva a analisar o ônus probatório. Nos termos do art. 373 da Lei 13.105, de 2015 - CPC/2015, o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. O que significa dizer, regra geral, que cabe a quem pleiteia, provar os fatos alegados, garantindo-se à outra parte infirmar tal pretensão com outros elementos probatórios. Nessa esteira, cabe ao contribuinte provar a liquidez e certeza do direito creditório postulado, exceto nos casos de erro evidente, de fácil constatação. Uma vez colacionados aos autos elementos probatórios suficientes e hábeis, eventual equívoco, o qual deve ser analisado caso a caso, não pode figurar como óbice ao direito creditório. Por outro lado, a não apresentação de elementos probatórios prejudica a liquidez e certeza do crédito vindicado, o que inviabiliza a repetição do indébito. No caso em análise, a recorrente confirma que o processo nº 10880.660085/2009-11 refere-se à cobrança decorrente da Dcomp final 6762, conforme elencado na decisão recorrida. Afirma, porém, que a referida Dcomp “foi considerada não declarada, pois o crédito utilizado para a compensação do débito não poderia ser utilizado por expressa vedação legal”. Fl. 111DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-005.000 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.933121/2013-58 Note-se que a decisão recorrida inseriu no corpo da decisão cópia do sistema Sief da Receita Federal que demonstra que realmente não se trata de “não declaração”, mas sim “não homologação”. Portanto, a argumentação da recorrente nesse ponto está em desacordo com a realidade dos fatos. Observa ainda a recorrente que não se pode admitir a argumentação da decisão recorrida de que o Darf utilizado para a compensação foi vinculado para a quitação do débito oriundo do despacho decisório de não homologação da Dcomp final 6762. Entende “tratar-se de conclusão equivocada e simplista”. Aduz a recorrente que o cerne da questão diz respeito à apuração de IRPJ estimativa no mês 03/2006, no valor de R$ 4.314.994,35, conforme DCTF e DIPJ; no entanto, ao computar-se o total de Darf’s recolhidos referentes a esse período verifica-se que houve recolhimento a maior de R$261.010.82, em valor original. Registra que “O DARF de R$ 42.842,61 [...] não deve tão somente ser vinculado como débito quitado decorrente daquela compensação (processo administrativo de cobrança n° 10880.660085/2009-11), posto que sequer deveria ser sido apurado como devido. Tratou-se de um excesso e sequer poderia constar da DCTF na relação de pagamentos conforme DARF! Houve erro no preenchimento da DCTF. (Grifo nosso). Com vistas dirimir a controvérsia, necessário verificar se o pagamento considerado indevido ou a maior pela recorrente está disponível para repetição. Vejamos. Destaque-se, inicialmente, que a ciência do Despacho Decisório ocorreu em 12/08/2013 (e-fls. 8-9) e as DCTF e DIPJ retificadoras foram transmitidas em 14/06/2010 e 23/10/2009, respectivamente (e-fls. 48 e 63). Consta da DCTF referente ao período de apuração 03/2006 o débito apurado de IRPJ estimativa (2362) no valor R$4.314.995,35, o qual está vinculado aos seguintes créditos: R$3.194.246,74, pagamento; R$1.065.305,09, compensação de pagamento indevido ou a maior; R$55.443,50, outras compensações (e-fls. 50). Confrontando o crédito vinculado a pagamento com os pagamentos recolhidos via Darf, anexados aos autos, verifica-se que houve recolhimento a maior de R$261.010,82 (valor original). Veja-se: Fl. 112DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-005.000 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.933121/2013-58 PA Data Recolhimento Valor original Código e-fls. 31/03/2006 28/04/2006 3.176.080,13 2362 69 31/03/2006 31/03/2008 18.166,63 2362 70 31/03/2006 02/12/2009 26.464,03 2362 71 31/03/2006 02/12/2009 6.547,58 2362 72 31/03/2006 02/12/2009 18.386,45 2362 73 31/03/2006 02/12/2009 583,92 2362 75 31/03/2006 03/12/2009 4.458,72 2362 76 31/03/2006 02/12/2009 194.808,79 2362 77 31/03/2006 02/12/2009 9.761,33 2362 74 3.455.257,58 - Diferença (Darf - DCTF) 261.010,82 Total (Darf) Pagamentos 03/2006 (Darf's) 3.455.257,58 DCTF (Pagamentos) 3.194.246,76 Como se vê, houve o recolhimento a maior de R$261.010,82. Ocorre que o pagamento de R$42.842,61, valor original R$26.464,03, objeto de repetição nestes autos foi alocado ao processo nº 10880.660085/2009-11. Conforme consta da decisão recorrida, a contribuinte transmitiu a Dcomp nº 35510.96210.280406.1.3.04-6762, para compensar débito de estimativa de IRPJ de março de 2006 no valor de R$26.464,03. Não tendo sido homologada a compensação, efetuou o pagamento do débito correspondente com os acréscimos legais em 02/12/2009. Todavia, conforme salientado pela recorrente, houve equívoco na DCTF em relação ao IRPJ estimativa 03/2006, vez que os Darf’s vinculados (pagamentos) somam R$3.455.257,58 ao passo que o valor declarado de pagamento soma R$3.194.246,76, o que resultou em recolhimento indevido ou a maior de R$261.010,82. Consta da DIPJ (e-fls. 73) que no final do ano-calendário 2006 a recorrente apurou saldo negativo de IRPJ no valor de R$1.203.979,57 e dentre as rubricas que compõe o referido saldo consta IR estimativa recolhido no mês 03/2006 no valor de R$4.314.995,35. Ocorre que o valor pleiteado nestes autos em nada afeta o saldo negativo, vez que, como visto acima, refere-se a uma parcela que excedeu aos valores que compuseram os pagamentos vinculados na DCTF 03/2006 e, consequentemente, o saldo negativo. Dessa forma é possível concluir que o pagamento pleiteado no valor original de R$26.464,03, vez que dentro do limite de R$261.010,82, estaria disponível para repetição. Entretanto, não se sabe se a contribuinte apresentou novas retificadoras ou se tal pagamento foi utilizado em outras Dcomp’s. Isso posto, como dito acima, colacionados aos autos elementos probatórios suficientes e hábeis - Darf’s, DCTF e DIPJ - eventual equívoco cometido pelo contribuinte, como no caso em análise, não pode figurar como óbice ao direito creditório. Prevalece na espécie a verdade material. Assim, entendo que o direito creditório deve ser reanalisado pela Receita Federal à luz dos recolhimentos efetuados pela recorrente, conforme demonstrado neste voto. Fl. 113DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-005.000 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 10880.933121/2013-58 Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso voluntário para determinar o retorno dos autos à Receita Federal para reanálise do direito creditório à luz da totalidade dos recolhimentos de IRPJ estimativa 03/2006 efetuados pela recorrente; sem óbice de intimar o contribuinte a apresentar provas complementares; após, retome-se o rito processual. CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de tal sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas, não obstante os dados específicos do processo paradigma citados neste voto. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduzo o decidido no acórdão paradigma, no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário para determinar o retorno dos autos à Receita Federal para reanálise do direito creditório à luz da totalidade dos recolhimentos de IRPJ estimativa 03/2006 efetuados pela recorrente; sem óbice de intimar o contribuinte a apresentar provas complementares; após, retome-se o rito processual. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque - Presidente Redator Fl. 114DF CARF MF Documento nato-digital
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Numero do processo: 15540.000014/2011-54
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Primeira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 20 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Fri Aug 06 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL
Ano-calendário: 2006, 2007
PERÍCIA. DILIGÊNCIA. NECESSIDADE.
A perícia ou a diligência é necessária quando as partes exaurem o seu ônus probatório e, mesmo assim, o quadro probatório contém ambiguidade, indefinição ou dúvida sobre o alcance a ser dado às normas aplicáveis.
PROVAS. ARBITRAMENTO DO LUCRO. SÚMULA CARF Nº 59.
A tributação do lucro na sistemática do lucro arbitrado não é invalidada pela apresentação, posterior ao lançamento, de livros e documentos imprescindíveis para a apuração do crédito tributário que, após regular intimação, deixaram de ser exibidos durante o procedimento fiscal.
ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA
Ano-calendário: 2006, 2007
PRESUNÇÃO LEGAL. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS. AFASTAMENTO.
A presunção legal de omissão de receitas é afastada apenas quando o contribuinte comprova a origem dos recursos ingressados por meio dos depósitos bancários aplicados. Para tanto, o contribuinte deve demonstrar que as receitas associadas aos depósitos bancários apontados foram devidamente apropriadas na escrita contábil do contribuinte e foram oferecidas à tributação.
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ)
Ano-calendário: 2006, 2007
ARBITRAMENTO. PAGAMENTOS REALIZADOS.
O pagamento realizado conforme o regime do lucro real não tem o condão de convalidar o procedimento errado do contribuinte na determinação do seu regime de tributação, mas deve ser considerado em favor do contribuinte no regime de tributação do lucro arbitrado, imposto em procedimento de ofício.
ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES
Ano-calendário: 2006, 2007
TRIBUTAÇÃO REFLEXA. IRPJ, CSLL, PIS E COFINS.
Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo aspectos específicos a serem apreciados, aplica-se a mesma decisão sobre o lançamento de IRPJ para os demais lançamentos decorrentes
Numero da decisão: 1201-004.987
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reduzir o valor exigido de PIS e COFINS pelos respectivos valores tempestivamente recolhidos pelo contribuinte, o que implica a correspondente redução da multa de ofício e dos juros de mora, à semelhança do que foi deferido na decisão recorrida em relação ao IRPJ e à CSLL.
(assinado digitalmente)
Neudson Cavalcante Albuquerque Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Thiago Dayan da Luz Barros (suplente convocado), Lucas Issa Halah (suplente convocado) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente).
Nome do relator: NEUDSON CAVALCANTE ALBUQUERQUE
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DILIGÊNCIA. NECESSIDADE. A perícia ou a diligência é necessária quando as partes exaurem o seu ônus probatório e, mesmo assim, o quadro probatório contém ambiguidade, indefinição ou dúvida sobre o alcance a ser dado às normas aplicáveis. PROVAS. ARBITRAMENTO DO LUCRO. SÚMULA CARF Nº 59. A tributação do lucro na sistemática do lucro arbitrado não é invalidada pela apresentação, posterior ao lançamento, de livros e documentos imprescindíveis para a apuração do crédito tributário que, após regular intimação, deixaram de ser exibidos durante o procedimento fiscal. ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário: 2006, 2007 PRESUNÇÃO LEGAL. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. OMISSÃO DE RECEITAS. AFASTAMENTO. A presunção legal de omissão de receitas é afastada apenas quando o contribuinte comprova a origem dos recursos ingressados por meio dos depósitos bancários aplicados. Para tanto, o contribuinte deve demonstrar que as receitas associadas aos depósitos bancários apontados foram devidamente apropriadas na escrita contábil do contribuinte e foram oferecidas à tributação. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2006, 2007 ARBITRAMENTO. PAGAMENTOS REALIZADOS. O pagamento realizado conforme o regime do lucro real não tem o condão de convalidar o procedimento errado do contribuinte na determinação do seu regime de tributação, mas deve ser considerado em favor do contribuinte no regime de tributação do lucro arbitrado, imposto em procedimento de ofício. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Ano-calendário: 2006, 2007 AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 54 0. 00 00 14 /2 01 1- 54 Fl. 6754DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 1201-004.987 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000014/2011-54 TRIBUTAÇÃO REFLEXA. IRPJ, CSLL, PIS E COFINS. Tratando-se da mesma matéria fática e não havendo aspectos específicos a serem apreciados, aplica-se a mesma decisão sobre o lançamento de IRPJ para os demais lançamentos decorrentes Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reduzir o valor exigido de PIS e COFINS pelos respectivos valores tempestivamente recolhidos pelo contribuinte, o que implica a correspondente redução da multa de ofício e dos juros de mora, à semelhança do que foi deferido na decisão recorrida em relação ao IRPJ e à CSLL. (assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque – Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Efigênio de Freitas Junior, Jeferson Teodorovicz, Wilson Kazumi Nakayama, Fredy José Gomes de Albuquerque, Sérgio Magalhães Lima, Thiago Dayan da Luz Barros (suplente convocado), Lucas Issa Halah (suplente convocado) e Neudson Cavalcante Albuquerque (Presidente). Relatório SUPERMERCADO REAL DE ITAIPU LTDA, pessoa jurídica já qualificada nestes autos, inconformada com a decisão proferida no Acórdão nº 12-43.092 (fls. 5591), pela DRJ Rio de Janeiro, interpôs recurso voluntário (fls. 5628) dirigido a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, objetivando a reforma daquela decisão. O presente processo trata de lançamentos tributários para exigir IRPJ, CSLL, PIS e COFINS (fls. 5) relativos aos anos 2006 e 2007, bem como juros de mora e multa de ofício (75%), totalizando o crédito tributário de R$ 7.041.499,66. O lançamento de IRPJ foi realizado a partir do lucro arbitrado sobre a receita conhecida. Os lançamentos de CSLL, PIS e COFINS são decorrentes dos mesmos fatos que deram ensejo ao lançamento de IRPJ. A fiscalização presumiu a omissão de receitas a partir da constatação de depósitos bancários de origem não comprovada. A acusação fiscal está detalhada no Termo de Constatação Fiscal - TCF de fls. 19. Em apertada síntese, a fiscalização intimou o contribuinte para apresentar sua escrita contábil e fiscal, bem como extratos bancários dos anos 2006 e 2007. A empresa apresentou alguns extratos bancários e, inicialmente, informou que os seus livros estavam na posse da fiscalização estadual (fls. 723). A fiscalização solicitou a emissão de RMF (fls. 730) e, em seguida, intimou o contribuinte a comprovar a origem dos depósitos bancários lá selecionados (fls. 907). O contribuinte entregou o seu Livro Razão (fls. 1033). O contribuinte informou que os depósitos bancários têm origem na venda de mercadorias ao consumidor final (fls. 1035). O contribuinte entregou o seu Livro Diário (fls. 1058). A fiscalização intimou o Fl. 6755DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 1201-004.987 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000014/2011-54 contribuinte a reescriturar os Livros Razão e Diário, em virtude dos vícios lá apontados (fls. 1059). A auditoria foi encerrada em 21/12/2010 (fls. 1062). O contribuinte apresentou impugnação aos lançamentos tributários (fls. 1073), à qual foi juntado o seu Livro Diário e memórias de cálculo dos tributos pagos. Em sua defesa, o contribuinte faz as seguintes afirmações, conforme a síntese trazida no recurso voluntário (fls. 5630): 1. as receitas brutas de venda foram declaradas zeradas nas DIPJs dos anos-calendário de 2006 e 2007 por mero erro material; 2. na época devida recolheu todos os tributos sobre as receitas não declaradas com base no Lucro Real e que a apuração do PIS e da COFINS se deu pelo regime da não- cumulatividade; 3. os valores declarados nas DIPJs retificadoras dos anos-calendário de 2006 e 2007 superaram as receitas apuradas na Ação Fiscal; 4. os livros oficiais da empresa, quando solicitados pelo Sr. Auditor-Fiscal, foram requisitados e estavam na posse da Secretaria de Receita do Estado do Rio de Janeiro; 5. o Sr. Auditor-Fiscal, temerário quanto ao prazo para o término de suas diligências e para dar andamento ao seu trabalho, solicitou a contabilidade da empresa copias dos Livros que estavam na posse da Secretaria de Fazenda Estadual, sob o compromisso de ao final realizar o devido e necessário comparativo com os Livros oficiais; 6. o Sr. Auditor-Fiscal tinha plena ciência de que a documentação disponibilizada, a título de auxílio e cooperação, tratava-se de meras copias para eventuais consultas da contabilidade e não retratava fielmente os Livros oficiais da empresa; 7. os Livros oficiais apenas foram devolvidos pela Secretaria de Fazenda Estadual em 06.12.2010; 8. o Sr. Auditor-Fiscal concluiu prematuramente seu trabalho sem verificar, como se comprometera, a documentação oficial da empresa; 9. em momento algum lhe fora concedido prazo para reescrituração dos seus Livros Diário oficiais, acaso necessário, ao contrário do que erroneamente afirmara o Sr. Auditor-Fiscal no "Termo de Constatação Fiscal"; 10. em momento algum, ao longo da Ação Fiscal, lhe fora oportunizada efetivamente a chance de apresentar seus Livros Diários oficiais; 11. houve desrespeito do Sr. Auditor Fiscal ao que disciplina o art. 42 da Lei n° 9.430/96; 12. a multa e os juros aplicados sobre as quantias principais tributadas são indevidos; 13. há necessidade de realização de perícia e diligências para a exata compreensão e análise dos fatos e documentos que envolvem o presente Auto de Infração. A impugnação foi julgada por meio do acórdão ora recorrido (fls. 5591), quando foi considerada parcialmente procedente, no sentido de exonerar parte das exigências de IRPJ e CSLL em razão da existência de pagamentos para esses tributos. O contribuinte solicitou cópia integral do processo e apresentou o seu recurso voluntário antes de ser intimado do resultado do julgamento da sua impugnação. Fl. 6756DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 1201-004.987 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000014/2011-54 O recurso voluntário foi apresentado em 02/02/2012 (fls. 5628), trazendo os argumentos assim sintetizados: i) o indeferimento do pedido de perícia constante da impugnação feriu o direito de defesa do contribuinte; ii) a fiscalização da RFB agiu com abuso de poder e de forma desproporcional quando adotou o lucro arbitrado com fundamento na ausência das formalidades extrínsecas da cópia apresentada do Livro Diário, enquanto sabia que o Livro Diário oficial estava retido pela fiscalização estadual; iii) os lançamentos tributários são devidos ao fato de o contribuinte ter declarado em DIPJ receita bruta no valor zero, mas isso ocorreu por um erro material o qual foi reparado pela apresentação de declaração retificadora; iv) além de ter apresentado declaração retificadora para reparar o erro material da DIPJ, realizou o pagamento dos tributos devidos sobre a receita não declarada; v) os depósitos bancários apontados pela fiscalização têm origem nas suas vendas de mercadoria, não sendo necessário abordar cada depósito individualmente, uma vez que ofereceu à tributação a sua receita e pagou os tributos em valor superior ao apurado pela fiscalização; vi) tentou apresentar à fiscalização o seu Livro Diário oficial, no dia 13/12/2010, antes do encerramento da auditoria fiscal, mas essa entrega foi recusada pela fiscalização, sobre o alegado fundamento de que a auditoria já havia sido encerrada; vii) não foi dado qualquer prazo ao recorrente para a regularização do Livro Diário; viii) está juntando somente agora documentos que discriminam todas as receitas, despesas e tributos pagos nos ano 2006 e 2007, o que não foi proporcionado ao recorrente durante a ação fiscal; ix) toda a documentação que dispunha o recorrente sempre esteve à disposição do fisco, não podendo ser imputada culpa ao autuado pela indisponibilidade temporária do Livro Diário face à retenção pela fiscalização estadual; x) os livros tidos como imprestáveis pela fiscalização eram meras cópias disponibilizadas para atender a um pedido do próprio agente que, por sua vez. estava ciente de que os Livros oficiais haviam sido retidos pela Secretaria de Fazenda Estadual; xi) não há cabimento ao entendimento da decisão recorrida no sentido de não ser possível reverter o arbitramento do lucro em razão de documentos apresentados no âmbito do contencioso administrativo; xii) os seus livros oficiais estavam na posse da fiscalização estadual, o que impediu, justificadamente, o atendimento das intimações da fiscalização; xiii) o fato de os seus livros oficiais estarem na posse da fiscalização estadual obrigava a fiscalização a aguardar a devolução desses documentos para exigir a comprovação dos depósitos bancários; xiv) o prazo dado pela fiscalização para comprovar os depósitos bancários foi exíguo, o que impediu o atendimento da intimação; xv) o lançamento por presunção operou uma dupla tributação da receita do contribuinte; Fl. 6757DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 1201-004.987 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000014/2011-54 xvi) não deve ser exigida a multa de ofício e os juros de mora, uma vez que toda a exigência é indevida. Na primeira vez em que o recurso voluntário foi apreciado, a presente Turma de Julgamento, por unanimidade de votos, converteu o julgamento em diligência, nos termos da Resolução nº 1201-000.261 (fls. 5682), de 21/06/2017, com o seguinte dispositivo: Diante do exposto. CONHEÇO do Recurso Voluntário para determinar a CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA, para que a delegacia de origem proceda da seguinte fornia em relação ao período autuado: i-) a partir da análise dos Livros-Diário de 2006 e 2007 anexos à impugnação, em fls.1203 a 2578, ou através de quaisquer outros documentos que se reputem necessários, determine a base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, atingindo o montante exato a pagar pela sistemática do Lucro Real; ii-) compare os valores calculados no item anterior com as DIPJs retificadoras de 2006 e 2007, constantes à fls. 1108/1173; iii-) proceda à conferência entre os valores dos tributos a pagar definidos no item "i-)" com os valores calculados e efetivamente recolhidos pelo recorrente, em relação ao IRPJ (fls. 4254/4280), à CSLL (fls. 4282/4472), ao PIS (fls. 3717/3845 e 3847/3978) e à COFINS (fls. 3980/4118 e 4120/4252); iv-) proceda à conferência entre as receitas de venda de mercadoria apuradas no item "i-)", combinado eventualmente com o item "ii-)", com as receitas presumidamente omitidas pelo recorrente, apontadas pela fiscalização à fls. 28 a 164. evidenciando, por fim, a inclusão destas na base de cálculo dos tributos recolhidos pelo recorrente; Após. intimem-se as panes para se manifestar no prazo de 30 (trinta) dias e na sequência retomem os autos para julgamento. A diligência foi cumprida e reduzida a termo por meio do Termo de Encerramento de Diligência de fls. 5723. Nesse Termo, a autoridade autora da diligência informa que o contribuinte, ao ser intimado a apresentar a sua escrituração contábil, afirmou que os documentos requeridos haviam sido destruídos em um incêndio. Ao final, a autoridade concluiu pela impossibilidade de apuração do lucro real do contribuinte, nos seguintes termos: Pelo acima exposto, resta configurada na situação concreta a absoluta impossibilidade de apuração do lucro real por parte desta autoridade tributária. Impossibilidade de direito e de fato, dado que não foi apresentado o Livro Razão e que foram destruídos todos os documentos fiscais e contábeis do período de apuração, notadamente as notas fiscais de compra de mercadorias e as notas fiscais de saída, o que implica na impossibilidade fática do sujeito passivo fazer prova de suas despesas, custos e receitas. O processo retornou à presente Turma de Julgamento e esta considerou que a diligência requerida não havia sido devidamente cumprida. Naquela ocasião, foi determinada nova diligência, nos termos da Resolução nº 1201-000.604 (fls. 5744), de 17/08/2018. A nova diligência foi cumprida e reduzida a termo por meio do Termo de Encerramento de Diligência de fls. 6726, em que está relatado o extenso trabalho realizado. Contudo, a conclusão ainda foi pela impossibilidade de apuração do lucro real do contribuinte, conforme o seguinte excerto (fls. 6749): Fl. 6758DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 1201-004.987 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000014/2011-54 Na forma do art. 276 do RIR/99, a determinação do lucro real pelo contribuinte está sujeita à verificação pela autoridade tributária, com base no exame de livros e documentos de sua escrituração. Na forma do art. 530, inciso III, do RIR/99, a tributação será efetuada com base no lucro arbitrado quando o contribuinte deixar de apresentar à autoridade tributária os livros e documentos da escrituração comercial e fiscal. Pelo acima exposto, ratifico a informação prestada por ocasião da diligência anterior, Termo de Encerramento de Diligência às fls. 5.723/5.724, de que a não apresentação da documentação suporte da contabilidade, por si só, é fato impeditivo para que a fiscalização verifique ou apure o lucro real e implica obrigatoriamente na tributação com base no lucro arbitrado. Na forma do art. 530, incisos I e II, do RIR/99, a tributação será efetuada com base no lucro arbitrado quando o contribuinte não mantiver a escrituração em conformidade com as leis comerciais e fiscais ou quando a mesma contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para identificar a efetiva movimentação bancária ou determinar o lucro real. Examinei por amostragem os Livros-Diário de 2006 e 2007 da matriz e da filial, anexos à impugnação e juntados às fls. 1.203/3.715, e os arquivos contábeis digitais padrão MANAD apresentados pelo contribuinte no decorrer da diligência, correspondentes aos Livros-Diário 2006 e 2007 e juntados às fls. 5.815/5.821. Constatei, conforme detalhado no item "3.1)", que a escrita não está em conformidade com a legislação comercial e fiscal e que contém vícios, erros e deficiências que impossibilitam a identificação da efetiva movimentação bancária e a determinação do lucro real. Pelo acima exposto, diante da impossibilidade de apuração do lucro real, concluo pela necessária desclassificação da escrita e pela obrigatoriedade da tributação com base no lucro arbitrado. O recorrente foi intimado para se manifestar sobre a referida informação, ao receber uma cópia do referido termo (fls. 6750), mas não compareceu ao processo. Os argumentos de defesa do recorrente serão detalhados e apreciados no voto que se segue, em conjunto com as informações trazidas na última diligência. É o relatório. Voto Conselheiro Neudson Cavalcante Albuquerque, Relator. O contribuinte apresentou o recurso voluntário antes mesmo de ser formalmente intimado do resultado do julgamento da sua impugnação. Assim, o recurso deve ser considerado tempestivo. Uma vez que foram atendidos os demais requisitos processuais, passo a conhecer do recurso. O recorrente opõe-se à decisão de primeira instância com os argumentos a seguir apresentados e apreciados. Fl. 6759DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 1201-004.987 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000014/2011-54 1 Perícia negada - nulidade O contribuinte, em sua impugnação, opôs-se ao arbitramento do lucro laborado pela fiscalização e, como não trouxe aos autos os elementos de prova suficientes para bem fundamentar o seu pleito, requereu a determinação de diligência fiscal com esse objetivo. Contudo, a decisão recorrida indeferiu esse pleito, por entender que não existiam fatos novos ou elementos de prova duvidosa que dessem ensejo a uma perícia. Por seu turno, o recorrente vem agora afirmar que tal indeferimento feriu o seu direito de defesa, conforme o seguinte excerto (fls. 5631): O recorrente visando a consolidar a prova das razões declinadas na sua peça impugnativa em face do Processo de Exigência Fiscal n° 15540-000.014/2011-54 requereu e justificou perante a autoridade federal a quo nos termos do art. 16, IV do Decreto n° 70.235/72 a REALIZAÇÃO DE PERÍCIA TÉCNICA E DILIGÊNCIAS PARA A CONSTATAÇÃO EFETIVA DO LUCRO REAL DA EMPRESA, AFASTANDO ASSIM A HIPÓTESE DE ARBITRAMENTO, A QUAL É CONSIDERADA MEDIDA EXTREMA POR REPRESENTAR INJUSTO ÔNUS PARA A SOCIEDADE (item 09 de fls. 1091/1093) Como ressalvado na peça de impugnação, os Livros Diário e Razão são o "raio- x" da empresa e demonstram toda a movimentação de receitas/ despesas e determinam claramente a possibilidade de identificação e determinação do Lucro Real. Apenas com a checagem destes documentos e dos Livros Auxiliares é que se poderia verificar, em verdade material, a existência do efetivo lucro do recorrente. Assim, através de perícia e eventuais diligências que, porventura se fizessem necessárias, poderia ser comprovado o Lucro Real do recorrente, bem seria possível validar a sua contabilidade considerando-a como prestável na determinação do lucro, com auxílio de livros e documentos. Para tanto, o recorrente formulou quesitos e indicou assistente-técnico, requerendo ainda diligências necessárias para o correto deslinde da controvérsia. Verifico que o recorrente pediu perícia sobre a sua contabilidade para que ficasse demonstrada a possibilidade de apuração do seu lucro real. As perícias e diligências são de determinação exclusiva da autoridade julgadora, nos termos do artigo 18 do Decreto nº 70.235/1972, verbis: Art. 18. A autoridade julgadora de primeira instância determinará, de ofício ou a requerimento do impugnante, a realização de diligências ou perícias, quando entendê-las necessárias, indeferindo as que considerar prescindíveis ou impraticáveis, observando o disposto no art. 28, in fine. Entendo que uma perícia ou diligência é necessária quando as partes exaurem o seu ônus probatório e, mesmo assim, o quadro probatório contém ambiguidade, indefinição ou dúvida sobre o alcance a ser dado às normas aplicáveis. Na espécie, o primeiro requisito não foi atendido, ou seja, o recorrente não exauriu o seu ônus probatório, que é o de apresentar os livros de guarda obrigatória para todo contribuinte. A dúvida plantada pelo recorrente surge apenas pelo fato de este não ter apresentado à fiscalização o Livro Caixa, o que impediu a apuração do seu lucro real e forçou o arbitramento do lucro. Nessa situação, esta turma julgadora tem adotado o entendimento majoritário de que deve ser homenageando o princípio do devido processo legal, pelo qual o ônus da prova não pode ser transferido da pessoa que alega o direito, de forma que, na espécie, não deve ser abonado do contribuinte o seu ônus de apresentar os livros necessários à apuração do lucro real. Fl. 6760DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 1201-004.987 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000014/2011-54 Ademais, o presente entendimento também dá concretude ao também constitucional princípio da eficiência. A eficiência exige que cada parte do processo exerça o seu papel, sem retrabalhos, sem sobreposições e sem substituições. Informados por esse princípio, incumbe às partes no contencioso administrativo comprovar o que alega, evitando subterfúgios e artimanhas protelatórias, e incumbe à autoridade julgadora decidir, conforme as provas dos autos, evitando mecanismos para sanear a imperícia ou a negligência de qualquer uma das partes. Assim, considerando que o recorrente foi intimado pela Administração Tributária a apresentar os livros necessários para a apuração do lucro real, o que não foi atendido, deve ser dado ao processo o curso legalmente determinado pela legislação, que é o arbitramento do lucro, não restando dúvida a ser sanada. Por tais motivos, é lícito afirmar que a decisão recorrida não feriu o direito de defesa do contribuinte e não feriu o princípio da legalidade, de forma que essa alegação deve ser afastada. 2 Livro Diário – impedimento de apresentação – abuso de poder - proporcionalidade O recorrente afirma que informou à fiscalização da RFB o fato de o seu Livro Diário estar na posse da fiscalização estadual, de forma que apresentaria uma cópia apenas para atender ao pedido da fiscalização da RFB enquanto não lhe fosse devolvido o livro oficial. Diante de tal fato, afirma que a fiscalização da RFB agiu com abuso de poder e de forma desproporcional quando adotou o lucro arbitrado com fundamento na ausência das formalidades extrínsecas da cópia apresentada. Verifico que o contribuinte informou à fiscalização da RFB, em 08/04/2010, que os seus livros contábeis haviam sido entregues à fiscalização estadual (fls. 717). Contudo, tal informação não foi devidamente comprovada. Na verdade, o contribuinte se contradisse quando entregou o seu Livro Razão, em 27/07/2010 (fls. 1033). É certo que a fiscalização estadual intimou o contribuinte a apresentar o seu Livro Diário em 03/12/2009 (fls. 723), mas não há qualquer evidência de que tal livro tenha ficado retido pela fiscalização estadual além da data apontada na correspondente intimação, que é 03/02/2010. O Termo de Devolução apresentado pelo contribuinte (fls. 1195), datado de 06/12/2010, não relaciona o Livro Diário. Também não está evidenciado o alegado fato de que o contribuinte teria entregado apenas uma “cópia do Livro Diário”, uma vez que o correspondente protocolo (fls. 1058) relaciona o “Livro Diário”, sem ressalvas ou observações. De toda sorte, a fiscalização intimou o contribuinte em 04/11/2010 (fls. 1059), informando-o das imperfeições dos Livros Diário e Razão e determinando a sua reescrituração, para o qual foi dado o prazo de 10 dias, sem a qual seria adotado o lucro arbitrado. Diante de tais fatos, entendo que a auditoria ocorreu dentro da legalidade estrita, não havendo que se falar em abuso de poder. Também não se pode falar em desproporcionalidade, pois a fiscalização, na época dos fatos, não tinha razões para adotar conduta diversa. A alegação do recorrente não está fundamentada em evidências constante dos autos e deve ser desacreditada. Com isso, entendo que devem ser afastados os alegados vícios na auditoria. Fl. 6761DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 1201-004.987 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000014/2011-54 3 Omissão de receitas O recorrente atribui os presentes lançamentos tributários ao fato de ter declarado em DIPJ receita bruta no valor zero. Em seguida, defende que esse fato ocorreu por um erro material o qual foi reparado pela apresentação de declaração retificadora. Para suportar a sua defesa, apresenta dois pontos fundantes, tratados a seguir. No seu “primeiro ponto”, o recorrente afirma que, além de ter apresentado declaração retificadora para reparar o alegado erro material, realizou o pagamento dos tributos devidos sobre a receita não declarada. Deve ser esclarecido que os presentes lançamentos tributários, ao contrário do afirmado pelo recorrente, não foram realizados em razão da falta de declaração de receitas, mas pela omissão de receitas presumida pela existência de depósitos bancários não comprovados, conforme o auto de infração de fls. 5. Assim, a retificação da DIPJ e o pagamento dos tributos apurados nessa retificação não elide a causa dos lançamentos tributários, pois não têm o condão de esclarecer a origem dos apontados depósitos bancário. Portanto, esse argumento deve ser afastado, uma vez que não possui congruência com a matéria em litígio. No seu “segundo ponto”, o recorrente afirma que, ao ser intimado, esclareceu à fiscalização que os apontados depósitos bancários têm origem nas suas vendas de mercadoria, não sendo necessário abordar cada depósito individualmente, uma vez que ofereceu à tributação a sua receita e pagou os tributos em valor superior ao apurado pela fiscalização, conforme o seguinte excerto (fls. 5651): Entretanto, de modo a demonstrar sua costumeira boa-fé, ao retificar suas DIPJs dos anos-calendário de 2006 e 2007 o recorrente não se ateve aos diminutos valores apurados pelo Sr. Auditor-Fiscal, posto que declarou integralmente suas receitas nos respectivos valores de R$ 24.261.278,96 (vinte e quatro milhões, duzentos e sessenta e um mil, duzentos e setenta e oito reais e noventa e seis centavos) e R$ 28.634.463,25 (vinte e oito milhões, seiscentos e trinta e quatro mil, quatrocentos e sessenta e três reais e vinte e cinco centavos) - fls. 1108/1139 e 1141/1173. Ou seja, os valores declarados pelo recorrente superam as receitas apuradas na Ação Fiscal, não obstante estas lhe serem mais benéficas. Inegável a boa-fé e correção do recorrente na declaração de seu ativo. Inclusive, instado através da Intimação de fls. 907 a justificar a origem dos valores creditados em suas contas correntes nos anos de 2006 e 2007, o recorrente de pronto esclareceu que se tratava de valores referentes às vendas de mercadorias, apresentando inclusive notas fiscais e as planilhas mensais com os totais das vendas naquele período (fls. 1035). Ou seja, em momento algum o recorrente buscou mascarar as receitas obtidas nos anos-calendário 2006 e 2007. Os esclarecimentos prestados e os extratos bancários fornecidos ao Sr. Auditor-Fiscal (vide itens 2.3, 2.7, 2.8, 2.14 e 2.15 de fls. 20/21) são a prova cabal de que o recorrente nunca omitiu receitas ao fisco! De fato, o contribuinte não justificou individualmente os depósitos bancários apontados pela fiscalização, limitando-se a apresentar consolidações mensais das suas vendas, acompanhadas das notas fiscais emitidas, conforme a sua resposta à referida intimação, abaixo transcrita (fls. 1035): Fl. 6762DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 1201-004.987 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000014/2011-54 SUPERMERCADO REAL DE ITAIPU LTDA, com sede a com sede a Estrada Francisco da Cruz Nunes, 6106 - RJ, inscrita no CNPJ sob n.° 97508915/0001-44, e CNPJ 97.508.915/0001-25 em resposta a Intimação comprovar através dos documentos em anexo a origem dos valores creditados/depositados em suas contas correntes no período de 2006 e 2007, referente a venda de mercadorias através de emissão de cupom fiscal e notas fiscais de venda ao consumidor final. Em anexo estamos enviando mapas das vendas mensais juntamente com notas fiscais emitidas no período de janeiro a dezembro de 2006 e janeiro a dezembro de 2007; e a cópia do DACON do período de 2006 e 2007, junto também planilha com o resumo mensal das vendas das empresas acima qualificadas referente a 2006 e 2007. A presunção de omissão de receitas que fundamenta os presentes lançamentos tributários está autorizada pelo artigo 42 da Lei n° 9.430/1996, cujo caput do referido artigo 42 tem a seguinte redação: Art. 42. Caracterizam-se também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. A leitura desse dispositivo legal permite concluir que a presunção em tela é afastada apenas quando o contribuinte comprova a origem dos recursos ingressados por meio dos depósitos bancários aplicados. Em outras palavras, o contribuinte deve demonstrar que as receitas associadas aos depósitos bancários apontados foram devidamente apropriadas na escrita contábil do contribuinte e foram oferecidas à tributação. Na espécie, o contribuinte afirmou que os depósitos têm origem nas suas vendas aos seus clientes, consumidores finais, mas não comprova essa correlação, limitando-se a demonstrar um consolidação mensal das suas vendas e afirmando que realizou o pagamento dos correspondentes tributos devidos. Entendo que o contribuinte não conseguiu, com isso, afastar a presunção legal referida, pois, para isso, a lei exige a comprovação individualizada da origem de cada depósito, nos termos do §3º do referido dispositivo legal, verbis: §3º Para efeito de determinação da receita omitida, os créditos serão analisados individualizadamente, observado que não serão considerados: I - os decorrentes de transferências de outras contas da própria pessoa física ou jurídica; II - no caso de pessoa física, sem prejuízo do disposto no inciso anterior, os de valor individual igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais), desde que o seu somatório, dentro do ano-calendário, não ultrapasse o valor de R$ 12.000,00 (doze mil reais) O contribuinte não comprovou que os depósitos são, de fato, fruto de suas vendas, o que leva à manutenção da presunção legal de omissão e dos respectivos lançamentos tributários. No que diz respeito aos pagamentos realizados, a decisão a quo já determinou a sua utilização para abater os valores exigidos de IRPJ e CSLL, conforme o seguinte excerto (fls. 5603): 11.8. Assim, através do sistema de cálculos "Sicalc" elaborei os cálculos de imputação dos pagamentos do IRPJ e da CSLL aos respectivos valores de principal dos débitos lançados de ofício, conforme demonstrativos de fls. 5571/5590. Segundo o "Demonstrativo de Créditos Tributários Cadastrados", de fl. 5574, após considerar os Fl. 6763DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 1201-004.987 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000014/2011-54 pagamentos efetuados remanesceram saldos devidos dos valores apurados de ofício, que permanecem sendo exigidos com os encargos decorrentes do procedimento de ofício, conforme adiante detalhado: Assim, entendo que devem ser mantidos os lançamentos tributários com fundamento na omissão presumida de receitas, com o ajuste já realizado pela instância a quo. 4 Imprestabilidade – Livro Diário Nessa quadra, o recorrente volta a afirmar que informou à fiscalização da RFB o fato de o seu Livro Diário estar na posse da fiscalização estadual, de forma que apresentaria uma cópia apenas para atender ao pedido da fiscalização da RFB enquanto não lhe fosse devolvido o livro oficial. Diante de tal fato, afirma que a fiscalização da RFB não poderia realizar os lançamentos tributários com fundamento na imprestabilidade do Livro Diário, uma vez que este nunca foi por ela vistoriado. A análise já feita no item 2 deste voto também é cabível aqui, no sentido de que o contribuinte não comprovou a efetiva retenção do seu Livro Diário pela fiscalização estadual até o final da presente auditoria. Também é de grande relevância o fato de que a fiscalização intimou o contribuinte a reescriturar os seus livros, o que superaria o alegado impedimento de apresentar os livros originais. Deve-se salientar que o contribuinte, ao afirmar que apresentou apenas cópias não oficiais de seus livros, confessa, por imperativo lógico, que não apresentou os livros oficiais à fiscalização. Saliento que o efeito de apresentar livros imprestáveis é o mesmo de não apresentar os livros, para fins de imposição do arbitramento do lucro. Em outras palavras, para fins de determinação da imposição do lucro arbitrado, não há diferença entre apresentar livros imprestáveis e não apresentar os livros requeridos. Em ambas as situações, o lucro arbitrado é o regime imposto pela legislação, nos termos dos incisos I e II do artigo 47 da Lei nº 8.981/1995, verbis: Art. 47. O lucro da pessoa jurídica será arbitrado quando: I - o contribuinte, obrigado à tributação com base no lucro real ou submetido ao regime de tributação de que trata o Decreto-Lei nº 2.397, de 1987, não mantiver escrituração na forma das leis comerciais e fiscais, ou deixar de elaborar as demonstrações financeiras exigidas pela legislação fiscal; II - a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraude ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou b) determinar o lucro real. O contribuinte ainda afirma que tentou apresentar à fiscalização o seu Livro Diário oficial, no dia 13/12/2010, antes do encerramento da auditoria fiscal, mas que essa entrega foi recusada pela fiscalização, sobre o alegado fundamento de que a auditoria já havia sido encerrada. Verifico que essa alegação do contribuinte não possui qualquer evidência nos autos. Não há evidência de que o contribuinte teria recebido da fiscalização estadual, em 06/12/2010, o seu Livro Diário oficial, considerando que o documento apontado pelo contribuinte não relaciona esse livro (fls. 1195). Também não há evidência de que houve a tentativa de entrega desse livro à fiscalização em 13/12/2010. Nesse último quesito, deve ser salientado que o contribuinte não precisa de autorização prévia da fiscalização para entregar um documento que já havia sido requisitado anteriormente, por duas vezes. Fl. 6764DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 1201-004.987 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000014/2011-54 Com isso, entendo que os argumentos aqui trazidos pelo recorrente em nada afetam a higidez dos lançamentos tributários, seja porque não foram comprovados, seja porque são indiferentes para o feito. 5 Arbitramento do lucro - cabimento O recorrente combate o arbitramento do lucro laborado pela fiscalização com os argumentos por ele mesmo sintetizados da seguinte forma (fls. 5658): Assim, a situação tal qual se apresenta não permite o arbitramento de lucro, visto que tal prática deve ocorrer somente em casos extremos, além de cumprir os mandamentos de ordem material, para que se dê validade à conduta do agente fiscal. Entretanto, como se verá, a conduta do arbitramento não satisfez qualquer dos mandamentos, visto que: a) Não foi dado qualquer prazo ao recorrente para regularização dos Livros Diários oficiais, se necessário fosse, eis que foram ignorados pelo Sr. Agente-Fiscal; b) Restou demonstrado através dos documentos que instruíram a peça de impugnação a discriminação de todas as receitas, despesas e tributos pagos nos anos- calendário de 2006 e 2007, o que não foi proporcionado ao recorrente durante a Ação Fiscal; c) Toda a documentação que dispunha o recorrente sempre esteve à disposição do fisco, não podendo ser imputada culpa ao autuado a indisponibilidade temporal dos Livros Diários face a retenção pela fiscalização estadual; d) Os livros tidos como imprestáveis pelo Sr. Auditor-Fiscal eram meras cópias disponibilizadas para atender a um pedido do próprio agente que, por sua vez. estaca cônscio que os Livros oficiais estavam à disposição da Secretaria de Fazenda Estadual. Entendo que tais argumentos não se sustentam. A afirmação contida no item “a” não corresponde aos fatos, pois a fiscalização intimou o contribuinte 04/11/2010 (fls. 1059), informando-o das imperfeições dos Livros Diário e Razão e determinando a sua reescrituração, para o qual foi dado o prazo de 10 dias, sem a qual seria adotado o lucro arbitrado. A afirmação contida no item “b” não corresponde aos fatos, pois o primeiro ato da auditoria fiscal (fls. 224) consistiu em intimar o contribuinte para apresentar seus “Livros Caixa ou Diário e Razão”, documentos onde devem estar registrados os lançamentos contábeis de todas as receitas e despesas do contribuinte. A afirmação contida no item “c” é irrelevante para o deslinde da presente questão, pois a “culpa” não é requisito para a utilização do lucro arbitrado. Conforme foi afirmado pelo recorrente, o arbitramento do lucro não é sanção e, por isso, não há necessidade de um elemento subjetivo, bastando a ocorrência de um dos fatos apontados no já referido artigo 47 da Lei nº 8.981/1995. A afirmação contida no item “d” é irrelevante para o deslinde da presente questão, pois não há diferença material entre considerar o livro entregue pelo contribuinte à fiscalização como um Livro Diário que não atende aos requisitos extrínsecos exigidos na legislação comercial ou como algo que não é um Livro Diário. Em ambas as situações, o arbitramento do lucro é a medida imposta pela legislação tributária. Fl. 6765DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 1201-004.987 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000014/2011-54 O recorrente ainda combate o entendimento da decisão recorrida no sentido de não ser possível reverter o arbitramento do lucro em razão de documentos apresentados no âmbito do contencioso administrativo. A tese do recorrente, de que essa reversão é possível foi superada pela Súmula CARF nº 59, verbis: Súmula CARF nº 59 A tributação do lucro na sistemática do lucro arbitrado não é invalidada pela apresentação, posterior ao lançamento, de livros e documentos imprescindíveis para a apuração do crédito tributário que, após regular intimação, deixaram de ser exibidos durante o procedimento fiscal. Com isso, entendo que não procede a presente reclamação do recorrente. 6 Artigo 42 da Lei nº 9.430/1996 - violação O recorrente combate a presunção de omissão de receitas apresentando, em síntese, os seguintes argumentos: a) os seus livros oficiais estavam na posse da fiscalização estadual, o que teria impedido, justificadamente, o atendimento das intimações da fiscalização; b) o fato de os seus livros oficiais estarem na posse da fiscalização estadual obrigaria a fiscalização a aguardar a devolução desses documentos para exigir a comprovação dos depósitos bancários; c) o prazo dado pela fiscalização foi exíguo, o que impediu o atendimento da intimação da fiscalização; d) o lançamento por presunção operou uma dupla tributação da receita do contribuinte. Entendo que tais argumentos não se sustentam. A afirmação contida no item “a” não foi devidamente comprovada pelo recorrente. O contribuinte não comprovou a efetiva retenção do seu Livro Diário pela fiscalização estadual até o final da presente auditoria. Também é de grande relevância o fato de a fiscalização ter intimado o contribuinte para reescriturar os seus livros, o que supera o alegado impedimento de apresentar os livros originais. A afirmação contida no item “b” não possui qualquer fundamento legal, pelo contrário, o contribuinte tem a obrigação legal de manter à disposição da fiscalização federal os seus registros contábeis e fiscais. Todas as situações excepcionais devem ser submetidas à autoridade fiscal. Na espécie, o contribuinte pediu prorrogação de prazo por várias vezes e sempre foi atendido pela fiscalização, conforme relatado no TCF (fls. 19). A afirmação contida no item “c” não possui fundamento fático. A fiscalização concedeu o prazo de 20 dias para o contribuinte comprovar a origem dos depósitos bancários apontados (fls. 907). O contribuinte solicitou prorrogação desse prazo por mais 10 dias, o que foi atendido (fls. 1032). O contribuinte solicitou nova prorrogação de prazo, agora por mais 5 dias, o que foi atendido (fls. 1034). As informações foram apresentadas além da prorrogação dada, mas foram recebidos pela fiscalização (fls. 1035). Portanto, o prazo dado pela fiscalização (35 dias) não foi exíguo e o contribuinte não deixou de prestar a informação que entendeu ser devida. Ademais, as informações foram prestadas sem qualquer ressalva em relação a qualquer forma de impedimento. A afirmação contida no item “d” não possui fundamento fático. O contribuinte, antes da auditoria, não havia oferecido à tributação as suas receitas, pois sua DIPJ apontava zero Fl. 6766DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 1201-004.987 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000014/2011-54 no campo de receitas. Os presentes lançamentos tributários são a primeira constituição dos créditos tributários correspondentes a essas receitas. Ademais, os valores pagos pelo contribuinte relativos a IRPJ e CSLL do mesmo período reduziram a exigência de ofício desses tributos, conforme determinado na decisão ora recorrida. Portanto, as exigências tributárias em tela foram realizadas dentro da estrita legalidade, não havendo reparos a se fazer, pelo que a presente alegação deve ser afastada. 7 Pagamentos tempestivos O recorrente reconhece que houve omissão de receitas, na medida em que as suas declarações indicaram valores incorretos de receita, mas afirma que isso ocorreu por um erro material. Complementa afirmando que não houve prejuízo ao Fisco em razão de ter havido o recolhimento de tributos tempestivos e em valor maior do os exigidos de ofício. Por fim, afirma que as presentes exigências laboram um bis in idem. Em seguida, passa a tratar dos tributos de forma segregada. Esses argumentos já haviam sido trazidos na impugnação e a decisão recorrida reconheceu o direito de reduzir as exigências de IRPJ e CSLL pelos valores tempestivamente recolhidos pelo contribuinte, o que implica a correspondente redução de juros de mora e multa de ofício. Essa decisão tem a seguinte motivação (fls. 5603): 11.4. Quanto ao IRPJ e à CSLL, já foi mencionado no presente voto (item "9.8") que quando a base de cálculo utilizada é o lucro arbitrado, torna-se indiferente se a receita foi ou não omitida, uma vez que se procede a nova apuração do IRPJ e da CSLL. tomando-se como base para o arbitramento todas as receitas, aquelas já conhecidas e declaradas e as receitas eventualmente omitidas que venham a ser apuradas no procedimento fiscal. 11.5. Ademais, no caso do IRPJ e da CSLL, para cada período de apuração somente pode subsistir uma sistemática de tributação: lucro real. presumido ou arbitrado. A tributação com base no lucro arbitrado é substitutiva de eventual tributação anteriormente efetuada nos períodos abrangidos pela fiscalização, o que conduz ao entendimento de que os pagamentos eventualmente efetuados pela sistemática anterior, por não mais se vincularem aos débitos anteriormente apurados pela sistemática do lucro presumido ou real. devem ser aproveitados quando dos cálculos do lançamento de ofício sob o regime do lucro arbitrado. Portanto, o pleito do recorrente relativo ao IRPJ/CSLL já foi parcialmente atendido na decisão recorrida. Contudo, este pleiteia a total exoneração dessas exigências, com fundamento na sua boa-fé, pelo qual o erro material não deve gravar o contribuinte com um ônus indevido. Entendo que não assiste razão ao recorrente. Este recolheu tributos por um regime de tributação que foi devidamente afastado pela fiscalização. O pagamento realizado deve sim ser considerado em favor do contribuinte, mas pelo regime de tributação adequado, qual seja, o arbitramento do lucro, uma vez que o pagamento não tem o condão de convalidar o procedimento errado do contribuinte. Saliente-se que o arbitramento do lucro não se deu em razão do alegado erro de preenchimento da DIPJ, mas pelo fato de a sua escrita contábil não atender aos requisitos legais para suportar o regime do lucro real. Portanto, a decisão recorrida não merece reparos quanto ao IRPJ/CSLL. Fl. 6767DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 1201-004.987 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000014/2011-54 No que diz respeito ao PIS/COFINS, o mesmo argumento do impugnante foi afastado na decisão recorrida, conforme o seguinte excerto (fls. 5602): 11.2. Quanto à contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins, convém lembrar que tendo sido adotado o lucro arbitrado como base de cálculo do IRPJ nos períodos objeto da ação fiscal, torna-se obrigatória a apuração das mencionadas contribuições por meio da sistemática da cumulatividade, tendo em vista o disposto nas legislações de regência correspondentes, caso do inciso II do art. 8o da Lei n° 10.637/2002, relativamente à contribuição para o PIS/Pasep, e do inciso II do art. 10 da Lei n° 10.833/2003, no que diz respeito à Cofins. 11.3. Além disso, deve ser considerado que a tributação da contribuição para o Pis/Pasep e da Cofins se deu unicamente sobre as receitas que foram consideradas omitidas, ou seja, receitas que não foram objeto de tributação. Assim, ainda que tenham sido efetuados eventuais recolhimentos, os mesmos não estariam relacionados às receitas apuradas na ação fiscal, posto que tais receitas foram omitidas da tributação. Por isso, os pagamentos da contribuição para o Pis/Pasep e da Cofíns efetuados em datas anteriores à ação fiscal não devem ser considerados no quantum do crédito tributário apurado de ofício. Entendo que não há distinção relevante entre a situação do IRPJ/CSLL e a situação do PIS/COFINS. Em ambos os casos, há uma mudança do regime de tributação entre aquele adotado espontaneamente pelo contribuinte e aquele determinado de ofício, com um fator relevante, que é o fato de a mudança do regime do PIS/COFINS ocorreu exatamente em razão da mudança do regime do IRPJ/CSLL. Portanto, o mesmo racional deve ser aplicado. O óbice apontado na decisão recorrida, em relação à possibilidade de haver tributação pelo regime não cumulativo das receitas declaradas espontaneamente e, simultaneamente, haver tributação pelo regime cumulativo das receitas apontadas pela fiscalização, não é relevante na espécie, pois a receita conhecida do contribuinte é somente aquela presumida em razão dos depósitos bancários, uma vez que a contabilidade do contribuinte foi considerada imprestável. Portanto, entendo que o mesmo procedimento adotado para o IRPJ/CSLL na decisão recorrida deve ser adotado para o PIS/COFINS, ou seja, deve ser reduzido dos valores exigidos de PIS e COFINS, nos respectivos lançamentos tributários, os valores tempestivamente recolhidos pelo contribuinte, o que implica a correspondente redução de juros de mora e multa de ofício. 8 Multa de ofício e juros de mora – aplicabilidade O recorrente defende que não deve ser exigida a multa de ofício e os juros de mora, uma vez que toda a exigência é indevida, conforme o seguinte excerto (fls. 5668): E, nos termos aqui já demonstrados, a tributação pretendida é de toda indevida e ilegal, vez que pretende se exigir contribuição já recolhida á época devida, sob um descabido regime de arbitramento dos lucros do recorrente, razão pela qual indevida também se mostra à multa respectiva. Trata-se de princípio de direito estabelecido no Código Civil que estabelece seguir a obrigação acessória a mesma sorte da principal. Assim, se os tributos são indevidos, as multas decorrentes também são. Verifico que, mesmo após reduzir os valores devidos dos tributos pelos valores pagos tempestivamente pelo contribuinte, há a possibilidade de remanescer tributo a pagar. Fl. 6768DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 1201-004.987 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000014/2011-54 Sobre esse valor remanescente é cabível a exigência de juros de mora e multa de ofício, nos termos da legislação tributária, conforme os dispositivos apontados nos autos de infração em tela. 9 Diligência realizada Esta Turma de Julgamento, em momento anterior, determinou a realização de diligência para que fosse esclarecido se os documentos aportados aos autos pelo contribuinte em sua impugnação seriam suficientes para a fiscalização determinar o lucro real do contribuinte e, assim, afastar o arbitramento do lucro. O resultado dessa diligência foi reduzida a termo no Termo de Encerramento de Diligência de fls. 6726 em que a autoridade fiscal autora da diligência foi categórica ao concluir que a escrita contábil do contribuinte não era apta a demonstrar o seu lucro real, conforme o seguinte excerto da respectiva conclusão (fls. 6750): Constatei, conforme detalhado no Item "3.1)", que a escrita não está em conformidade com a legislação comercial e fiscal e que contém vícios, erros e deficiências que impossibilitam a identificação da efetiva movimentação bancária e a determinação do lucro real. Pelo acima exposto, diante da impossibilidade de apuração do lucro real, concluo pela necessária desclassificação da escrita e pela obrigatoriedade da tributação com base no lucro arbitrado. O contribuinte foi pessoalmente intimado do resultado dessa diligência e não ofereceu qualquer manifestação sobre ele. Com isso, entendo que não há que se falar em apuração do lucro real no presente feito. Ademais, os documentos juntados no curso do presente contencioso não poderiam ser utilizados para desqualificar a apuração pelo lucro arbitrado laborado pela fiscalização, por força da Súmula CARF nº 59, verbis: Súmula CARF nº 59 A tributação do lucro na sistemática do lucro arbitrado não é invalidada pela apresentação, posterior ao lançamento, de livros e documentos imprescindíveis para a apuração do crédito tributário que, após regular intimação, deixaram de ser exibidos durante o procedimento fiscal. 10 Conclusão Diante das razões acima expostas, voto por dar parcial provimento ao recurso voluntário para reduzir o valor exigido de PIS e COFINS pelos respectivos valores tempestivamente recolhidos pelo contribuinte, o que implica a correspondente redução da multa de ofício e dos juros de mora, à semelhança do que foi deferido na decisão recorrida em relação ao IRPJ e à CSLL. (documento assinado digitalmente) Neudson Cavalcante Albuquerque Fl. 6769DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 1201-004.987 - 1ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 15540.000014/2011-54 Fl. 6770DF CARF MF Documento nato-digital
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