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Numero do processo: 10880.983398/2009-45
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 28 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue May 09 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Ano-calendário: 2007
DATA DA COMPENSAÇÃO. VALORAÇÃO DOS CRÉDITOS E DÉBITOS.
Na compensação declarada pelo sujeito passivo, os créditos serão acrescidos de juros compensatórios e os débitos sofrerão a incidência de acréscimos legais até a data da entrega da apresentação do PER/DCOMP, na forma da legislação de regência.
COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO PARCIAL. DATA DA APRESENTAÇÃO DA DCOMP
No caso de apresentação de DCOMP após o vencimento do tributo a ser compensado haverá acréscimos legais ao débito. A falta de equivalência entre o total de crédito e de débitos apontados como compensáveis, valorados na forma da legislação que rege a espécie, impõe a homologação apenas parcial da DCOMP apresentada pelo sujeito passivo.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 3301-003.425
Decisão: Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencidos os Conselheiros Marcelo Costa, Maria Eduarda e Valcir Gassen, que davam provimento ao recurso voluntário.
(assinado digitalmente)
Luiz Augusto do Couto Chagas - Presidente e Relator
Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros José Henrique Mauri, Liziane Angelotti Meira, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen.
Nome do relator: LUIZ AUGUSTO DO COUTO CHAGAS
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camara_s : Terceira Câmara
ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Ano-calendário: 2007 DATA DA COMPENSAÇÃO. VALORAÇÃO DOS CRÉDITOS E DÉBITOS. Na compensação declarada pelo sujeito passivo, os créditos serão acrescidos de juros compensatórios e os débitos sofrerão a incidência de acréscimos legais até a data da entrega da apresentação do PER/DCOMP, na forma da legislação de regência. COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO PARCIAL. DATA DA APRESENTAÇÃO DA DCOMP No caso de apresentação de DCOMP após o vencimento do tributo a ser compensado haverá acréscimos legais ao débito. A falta de equivalência entre o total de crédito e de débitos apontados como compensáveis, valorados na forma da legislação que rege a espécie, impõe a homologação apenas parcial da DCOMP apresentada pelo sujeito passivo. Recurso Voluntário Negado.
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DCOMP TRANSMITIDA APÓS VENCIMENTO DO DÉBITO. Recorrente ESPN DO BRASIL EVENTOS ESPORTIVOS LTDA Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Anocalendário: 2007 DATA DA COMPENSAÇÃO. VALORAÇÃO DOS CRÉDITOS E DÉBITOS. Na compensação declarada pelo sujeito passivo, os créditos serão acrescidos de juros compensatórios e os débitos sofrerão a incidência de acréscimos legais até a data da entrega da apresentação do PER/DCOMP, na forma da legislação de regência. COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO PARCIAL. DATA DA APRESENTAÇÃO DA DCOMP No caso de apresentação de DCOMP após o vencimento do tributo a ser compensado haverá acréscimos legais ao débito. A falta de equivalência entre o total de crédito e de débitos apontados como compensáveis, valorados na forma da legislação que rege a espécie, impõe a homologação apenas parcial da DCOMP apresentada pelo sujeito passivo. Recurso Voluntário Negado. Acordam os membros do colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário, nos termos do voto do relator. Vencidos os Conselheiros Marcelo Costa, Maria Eduarda e Valcir Gassen, que davam provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Luiz Augusto do Couto Chagas Presidente e Relator Participaram da presente sessão de julgamento os conselheiros José Henrique Mauri, Liziane Angelotti Meira, Luiz Augusto do Couto Chagas, Marcelo Costa Marques AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 88 0. 98 33 98 /2 00 9- 45 Fl. 92DF CARF MF Processo nº 10880.983398/200945 Acórdão n.º 3301003.425 S3C3T1 Fl. 3 2 d'Oliveira, Maria Eduarda Alencar Câmara Simões, Antonio Carlos da Costa Cavalcanti Filho, Semíramis de Oliveira Duro e Valcir Gassen. Relatório A recorrente acima qualificada apresentou Declaração de Compensação pleiteando a compensação de débitos referentes a impostos e contribuições administrados pela SRF, com créditos de PIS (código de receita 8109), decorrentes de pagamento supostamente indevido ou a maior. Por meio do Despacho Decisório emitido pela DERATSP, a compensação declarada foi homologada parcialmente, sob o fundamento de que constatouse a procedência do crédito original informado no PER/DCOMP, reconhecendose o valor do crédito pretendido. Entretanto, o crédito reconhecido revelouse insuficiente para quitar os débitos informados no PER/DCOMP. Cientificado da decisão, o contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, tempestivamente, alegando, em síntese, que: a) O valor original utilizado para a compensação, foi recolhido no mesmo prazo de vencimento dos créditos tributários compensados; b) Assim, não se apropriou de juros pela taxa Selic sobre os valores declarados no PER/DCOMP, e não imputou multa e juros sobre os créditos tributários compensados, pois são do mesmo período de apuração; c) Faz planilha para comparação dos períodos de apuração e datas de vencimento. d) Tratase de evidente cobrança equivocada, e apresenta como provas as cópia dos documentos relativos aos lançamentos contestados e a procuração de nomeação do representante legal que assina a manifestação de inconformidade; e) Demonstrada a insubsistência e improcedência do processo, requer seja cancelado o processo reclamado. A DRJ/SP1 indeferiu a manifestação de inconformidade nos termos do Acórdão 16038.202. O fundamento adotado foi o de que, na compensação declarada pelo sujeito passivo, os créditos são acrescidos de juros compensatórios e os débitos sofrem a incidência de acréscimos legais até a data da entrega do PER/DCOMP, na forma da legislação de regência. A recorrente repetiu os argumentos da impugnação no recurso voluntário. É o relatório. Voto Fl. 93DF CARF MF Processo nº 10880.983398/200945 Acórdão n.º 3301003.425 S3C3T1 Fl. 4 3 Conselheiro Luiz Augusto do Couto Chagas, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3301003.231, de 28 de março de 2017, proferido no julgamento do processo 10880.667966/200963, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão (Acórdão 3301003.231): "O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais pressupostos legais de admissibilidade, por isso dele tomo conhecimento. Constatase que a controvérsia do processo permanece a mesma desde a 1ª instância, com a contribuinte alegando que o DARF utilizado como pagamento a maior para a compensação foi pago dentro do prazo de vencimento do tributo e por isso, não se conformando com a cobrança de acréscimos legais no momento da efetiva compensação. Entretanto, como veremos adiante, o valor do crédito foi insuficiente para quitar o débito, em função dos acréscimos legais ao débito compensado, atualizados até a data da apresentação do PER/DCOMP, em virtude do atraso entre seu vencimento e a formalização da compensação. A DCOMP em tela, foi formalizada pela interessada para compensar débito de COFINS – não cumulativa (código de receita 5856), vencido em 15/06/2004, com créditos de COFINS (código de receita 2172), cuja data de arrecadação foi 15/06/2004. De acordo com o Despacho Decisório emitido pela DERAT/SP, constatouse a procedência do crédito original informado no PER/DCOMP. No entanto, o mesmo foi insuficiente para quitar os débitos informados em consequência da data de apresentação da DCOMP, e por este motivo a compensação foi homologada parcialmente. A recorrente alega que o valor original utilizado para a compensação foi recolhido no mesmo prazo de vencimento dos créditos tributários compensados, e sendo assim, não poderia haver multa e juros sobre os referidos créditos, pois são do mesmo período de apuração. Como bem dito no acórdão recorrido, a contribuinte equivocouse em relação à forma de valoração do crédito e do débito que informou em sua declaração de compensação, ao não efetuar os cálculos relativos aos acréscimos legais, o que gerou um saldo devedor, e consequentemente, a homologação parcial da compensação. Constatase que a data do envio do PER/DCOMP é quando se formaliza a extinção do débito por compensação, de acordo com o que dispõe a Lei nº 9.430/1996, abaixo transcrita: Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição Fl. 94DF CARF MF Processo nº 10880.983398/200945 Acórdão n.º 3301003.425 S3C3T1 Fl. 5 4 administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizálo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. § 1º A compensação de que trata o caput será efetuada mediante a entrega, pelo sujeito passivo, de declaração na qual constarão informações relativas aos créditos utilizados e aos respectivos débitos compensados. § 2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. (...) Portanto, a extinção do débito por compensação ocorre na data de envio do PER/DCOMP. No caso concreto, a interessada enviou a PER/DCOMP em 21/01/2007 para compensar débito cujo vencimento se deu em 15/06/2004, portanto, é fato que o débito já estava vencido quando foi extinto pela compensação. Assim, partir da data do vencimento passaram a incidir sobre o débito os acréscimos legais, quais sejam, multa de mora e juros, nos termos do artigo 61 da Lei 9.430/1996, abaixo transcrito: Art. 61. Os débitos para com a União, decorrentes de tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, cujos fatos geradores ocorrerem a partir de 1º de janeiro de 1997, não pagos nos prazos previstos na legislação específica, serão acrescidos de multa de mora, calculada à taxa de trinta e três centésimos por cento, por dia de atraso. § 1º. A multa de que trata este artigo será calculada a partir do primeiro dia subseqüente ao do vencimento do prazo previsto para o pagamento do tributo ou da contribuição até o dia em que ocorrer o seu pagamento. § 2º. O percentual de multa a ser aplicado fica limitado a vinte por cento. § 3º. Sobre os débitos a que se refere este artigo incidirão juros de mora calculados à taxa a que se refere o § 3º do art. 5º, a partir do primeiro dia do mês subseqüente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. No recurso voluntário, a recorrente repete o argumento de que o pagamento utilizado para a compensação foi realizado no mesmo prazo de vencimento do débito compensado, mas tal fato não a socorre, pois a utilização do crédito tributário ocorre apenas com a apresentação do PER/DCOMP, que ocorreu após o vencimento do débito compensado. Assim, cumpre transcrever o artigo 28 da IN SRF nº 600/2005, em vigor à época da transmissão do PER/DCOMP: Fl. 95DF CARF MF Processo nº 10880.983398/200945 Acórdão n.º 3301003.425 S3C3T1 Fl. 6 5 Art. 28. Na compensação efetuada pelo sujeito passivo, os créditos serão valorados na forma prevista nos arts. 52 e 53 e os débitos sofrerão a incidência de acréscimos legais, na forma da legislação de regência, até a data da entrega da Declaração de Compensação. § 1º A compensação total ou parcial de tributo ou contribuição administrados pela SRF será acompanhada da compensação, na mesma proporção, dos correspondentes acréscimos legais. (...) Logo, os débitos vencidos, vinculados a PER/DCOMP, serão acrescidos de multa de mora, calculada a partir do primeiro dia subsequente à data de vencimento até a data da entrega do PER/DCOMP, quando se formaliza a compensação; bem como sofrerão a incidência de juros referentes à taxa SELIC, a partir do primeiro dia do mês subsequente ao vencimento do prazo até o mês anterior ao do pagamento e de um por cento no mês de pagamento. Em relação aos créditos utilizados na compensação, as regras para valoração vigentes à época da transmissão do PER/DCOMP estão contidas no artigo 52 da IN SRF nº 600/2005, também transcrita: Art. 52. O crédito relativo a tributo ou contribuição administrados pela SRF, passível de restituição, será restituído ou compensado com o acréscimo de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) para títulos federais, acumulados mensalmente, e de juros de 1% (um por cento) no mês em que: (...) II – houver a entrega da Declaração de Compensação; (...) § 1º No cálculo dos juros Selic de que trata o caput, observarseá, como termo inicial de incidência: (...) III – na hipótese de pagamento indevido ou a maior: a) o mês de janeiro de 1996, se o pagamento tiver sido efetuado antes de 1º de janeiro de 1996; b) a data da efetivação do pagamento, se este tiver sido efetuado entre 1º de janeiro de 1996 e 31 de dezembro de 1997; ou c) o mês subseqüente ao do pagamento, se este tiver sido efetuado após 31 de dezembro de 1997; Por isso, foi apurado o saldo devedor indicado no Despacho Decisório e a compensação foi parcialmente homologada. Portanto, não se está desprezando o princípio da verdade material e nem está havendo enriquecimento sem causa do Fisco, como alega a recorrente. Simplesmente, está sendo cobrado o atraso entre a Fl. 96DF CARF MF Processo nº 10880.983398/200945 Acórdão n.º 3301003.425 S3C3T1 Fl. 7 6 data do vencimento do tributo e o seu necessário pagamento, que, no caso em tela, deuse no momento da apresentação da DCOMP. Assim, tendo em vista tudo o acima exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário." Da mesma forma que ocorreu no caso do paradigma, no presente processo a DCOMP foi transmitida em data posterior à do vencimento do(s) débito(s) compensado(s). Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, nego provimento ao recurso voluntário. assinado digitalmente Luiz Augusto do Couto Chagas Fl. 97DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 19515.000213/2005-82
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed Dec 07 00:00:00 UTC 2016
Data da publicação: Fri Feb 17 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Exercício: 2001, 2002
ZONA FRANCA DE MANAUS. ISENÇÃO.
O art. 4º do Decreto-Lei nº 288/67 não se aplica a tributos instituídos após a sua edição. Art. 177 do CTN. No período examinado não há qualquer previsão legal que dê suporte à isenção do PIS e da Cofins nas vendas efetuadas à Zona Franca de Manaus.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Exercício: 2001, 2002
ZONA FRANCA DE MANAUS. ISENÇÃO.
O art. 4º do Decreto-Lei nº 288/67 não se aplica a tributos instituídos após a sua edição. Art. 177 do CTN. No período examinado não há qualquer previsão legal que dê suporte à isenção do PIS e da Cofins nas vendas efetuadas à Zona Franca de Manaus.
Recurso Especial do Procurador Provido
Numero da decisão: 9303-004.430
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen, Erika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. Declarou-se impedido de participar do julgamento o conselheiro Demes Brito, substituído pelo conselheiro Valcir Gassen. Solicitou apresentar declaração de voto a conselheira Tatiana Midori Migiyama.
(Assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício.
(Assinado digitalmente)
Andrada Márcio Canuto Natal - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício), Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Valcir Gassen (suplente convocado), Érika Costa Camargos Autran, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado) e Vanessa Marini Cecconello.
Nome do relator: ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Exercício: 2001, 2002 ZONA FRANCA DE MANAUS. ISENÇÃO. O art. 4º do Decreto-Lei nº 288/67 não se aplica a tributos instituídos após a sua edição. Art. 177 do CTN. No período examinado não há qualquer previsão legal que dê suporte à isenção do PIS e da Cofins nas vendas efetuadas à Zona Franca de Manaus. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Exercício: 2001, 2002 ZONA FRANCA DE MANAUS. ISENÇÃO. O art. 4º do Decreto-Lei nº 288/67 não se aplica a tributos instituídos após a sua edição. Art. 177 do CTN. No período examinado não há qualquer previsão legal que dê suporte à isenção do PIS e da Cofins nas vendas efetuadas à Zona Franca de Manaus. Recurso Especial do Procurador Provido
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por voto de qualidade, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen, Erika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. Declarou-se impedido de participar do julgamento o conselheiro Demes Brito, substituído pelo conselheiro Valcir Gassen. Solicitou apresentar declaração de voto a conselheira Tatiana Midori Migiyama. (Assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício. (Assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício), Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Valcir Gassen (suplente convocado), Érika Costa Camargos Autran, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado) e Vanessa Marini Cecconello.
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Vendas para ZFM Recorrente FAZENDA NACIONAL Interessado JOHNSON & JOHNSON COM E DISTRIBUIÇÃO ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Exercício: 2001, 2002 ZONA FRANCA DE MANAUS. ISENÇÃO. O art. 4º do DecretoLei nº 288/67 não se aplica a tributos instituídos após a sua edição. Art. 177 do CTN. No período examinado não há qualquer previsão legal que dê suporte à isenção do PIS e da Cofins nas vendas efetuadas à Zona Franca de Manaus. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Exercício: 2001, 2002 ZONA FRANCA DE MANAUS. ISENÇÃO. O art. 4º do DecretoLei nº 288/67 não se aplica a tributos instituídos após a sua edição. Art. 177 do CTN. No período examinado não há qualquer previsão legal que dê suporte à isenção do PIS e da Cofins nas vendas efetuadas à Zona Franca de Manaus. Recurso Especial do Procurador Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por voto de qualidade, em darlhe provimento, vencidos os conselheiros Tatiana Midori Migiyama, Valcir Gassen, Erika Costa Camargos Autran e Vanessa Marini Cecconello, que lhe negaram provimento. Declarouse impedido de participar do julgamento o conselheiro Demes Brito, substituído pelo conselheiro Valcir Gassen. Solicitou apresentar declaração de voto a conselheira Tatiana Midori Migiyama. (Assinado digitalmente) AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 19 51 5. 00 02 13 /2 00 5- 82 Fl. 789DF CARF MF Processo nº 19515.000213/200582 Acórdão n.º 9303004.430 CSRFT3 Fl. 3 2 Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício. (Assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício), Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Valcir Gassen (suplente convocado), Érika Costa Camargos Autran, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado) e Vanessa Marini Cecconello. Fl. 790DF CARF MF Processo nº 19515.000213/200582 Acórdão n.º 9303004.430 CSRFT3 Fl. 4 3 Relatório Tratase de Recurso Especial de Divergência à Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), apresentado tempestivamente pela Fazenda Nacional, contra o acórdão nº 330100.750, proferido em sessão do dia 09/12/2010, o qual está assim ementado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/04/2001 a 30/06/2001, 01/09/2001 a 31/05/2002 ISENÇÃO. RECEITAS. ZONA FRANCA DE MANAUS As receitas decorrentes de vendas mercadorias e serviços e/ ou de serviços para empresas localizadas na Zona Franca de Manaus para consumo e/ ou industrialização naquela zona franca, realizadas a partir de 22 de dezembro de 2000, estão isentas da Cofins. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/03/2001 a 31/08/2001, 01/10/2001 a 31/05/2002, 01/07/2002 a 31/08/2002, 01/10/2002 a 30/11/2002 ISENÇÃO. RECEITAS. ZONA FRANCA DE MANAUS As receitas decorrentes de vendas mercadorias e serviços e/ ou de serviços para empresas localizadas na Zona Franca de Manaus para consumo e/ ou industrialização naquela zona franca, realizadas a partir de 22 de dezembro de 2000, estão isentas da contribuição para o PIS. Recurso Voluntário Provido. A Recorrente aduz dissídio jurisprudencial afirmando que este decisum diverge do acórdão nº 20180.803 (colacionado como paradigma), o qual está assim ementado: “ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Data do fato gerador: 28/02/1999, 31/03/1999, 30/04/1999, 31/05/1999, 30/06/1999, 31/07/1999, 31/08/1999, 30/09/1999, 31/10/1999, 30/11/1999, 31/12/1999, 31/01/2000, 29/02/2000, 31/03/2000, 30/04/2000, 31/05/2000, 30/06/2000, 31/07/2000, 31/08/2000, 30/09/2000, 31/10/2000, 30/11/2000, 31/12/2000, 31/01/2001, 28/02/2001, 31/03/2001, 30/04/2001, 31/05/2001, 30/06/2001, 31/07/2001, 31/08/2001, 30/09/2001, 31/10/2001, 30/11/2001, 31/12/2001, 31/01/2002, 28/02/2002, 31/03/2002, 30/04/2002, 31/05/2002, 30/06/2002, 31/07/2002, 31/08/2002, 30/09/2002 Fl. 791DF CARF MF Processo nº 19515.000213/200582 Acórdão n.º 9303004.430 CSRFT3 Fl. 5 4 PIS E COFINS. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. A isenção prevista no art. 14 da Medida Provisória nº 2.03725, de 2000, atual Medida Provisória nº 2.15835, de 2001, quando se tratar de vendas realizadas para empresas estabelecidas na Zona Franca de Manaus, aplicase, exclusivamente, às receitas de vendas enquadradas nas hipóteses previstas nos incisos IV, VI, VIII e IX, do referido artigo. No que se refere a Cofins, a isenção não alcança os fatos geradores ocorridos entre 12 de fevereiro de 1999 e 17 de dezembro de 2000, período em que produziu efeitos a vedação contida no inciso I do § 22 do art. 14 da Medida Provisória nº 1.8586, de 1999, e reedições (atual Medida Provisória nº 2.15835, de 2001). Quanto ao PIS, a isenção aplicase somente para os fatos geradores ocorridos a partir do dia 18 de dezembro de 2000. Recurso negado”. O Recurso Especial apresentado pela Fazenda Nacional foi admitido nos termos do despacho de exame de admissibilidade, fls. 677/679, do Presidente da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF. Cientificado, o contribuinte apresentou, tempestivamente, suas contrarrazões ao recurso, fls. 689/702, por meio das quais apresenta argumentos e fundamentos para manutenção do acórdão recorrido. É o relatório. Fl. 792DF CARF MF Processo nº 19515.000213/200582 Acórdão n.º 9303004.430 CSRFT3 Fl. 6 5 Voto Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal Relator. O recurso especial da Procuradoria da Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais devendo ser conhecido. Não havendo o contribuinte apresentado qualquer preliminar de não conhecimento do recurso especial da Fazenda Nacional, passase então à análise do mérito. Como relatado, a controvérsia decorre de divergência na interpretação da legislação tributária quanto à possibilidade de isenção do PIS e da Cofins nas vendas efetuadas à Zona Franca de Manaus nos períodos de apuração referentes aos anoscalendários de 2001 e 2002. De acordo com o contribuinte e o acórdão recorrido estas vendas são isentas com base no art. 4º do DecretoLei nº 288/67 e o art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT da Constituição Federal. Não concordo com esse entendimento. Vejamos o que dispõe o art. 4º do DL nº 288/67: Art. 4º A exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, ou reexportação para o estrangeiro, será para todos os efeitos fiscais, constantes da legislação em vigor, equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro. (destaquei). Observase que o dispositivo legal estabeleceu uma equivalência entre vendas de mercadorias de origem nacional para a Zona Franca de Manaus e exportação para o estrangeiro. Deixou claro porém que esta regra valia para todos os efeitos fiscais em relação à legislação em vigor na data de sua publicação em 1967. Esta regra não poderia ser aplicada ao PIS, que foi criado pela Lei Complementar 7/70, e à Cofins que foi criada pela Lei Complementar nº 70/91. Ambas contribuições não existiam na data da edição do DL nº 288/67 e, portanto, por ele não poderiam ser reguladas. Esta também é a dicção do disposto nos art. 177 do CTN, in verbis: Art. 177. Salvo disposição de lei em contrário, a isenção não é extensiva: I às taxas e às contribuições de melhoria; II aos tributos instituídos posteriormente à sua concessão.(destaquei). Fl. 793DF CARF MF Processo nº 19515.000213/200582 Acórdão n.º 9303004.430 CSRFT3 Fl. 7 6 Já o art. 40 do ADCT da CF/88, nada inovou no assunto. Somente estendeu o prazo de duração de um benefício fiscal no qual já não continha as isenções do PIS e da Cofins. Art. 40. É mantida a Zona Franca de Manaus, com suas características de área livre de comércio, de exportação e importação, e de incentivos fiscais, pelo prazo de vinte e cinco anos, a partir da promulgação da Constituição. Portanto, não há como acatar que o art. 4º do Decreto Lei nº 288/67 permitia qualquer isenção/imunidade de PIS e da Cofins nas vendas de produtos para empresas situadas na Zona Franca de Manaus. Nesta linha de raciocínio, não procede a argumentação de imunidade na incidência destas contribuições nas operações de venda para a ZFM, pois elas não foram equiparadas a exportação como defende o contribuinte, para efeito destas contribuições, portanto inaplicável a imunidade prevista no art. 149, § 2º, inc. I da CF. Resta analisar se a própria legislação destas contribuições permitia, no período solicitado, a exclusão destas receitas de sua base de cálculo. Sempre lembrando que se interpreta literalmente a lei que dispõe sobre outorga de isenção, nos termos do art. 111 do CTN. A Lei nº 9.718, de 27 de novembro de 1998, que trouxe diversas alterações relativas à Contribuição para o PIS/Pasep e à Cofins, não fez qualquer referência à exclusão de receitas de exportações ou à isenção das contribuições sobre tais receitas. Em seguida, foi publicada a Medida Provisória nº 1.8586, de 29 de junho de 1999, que em seu art. 14 dispôs sobre as regras de desoneração das contribuições em tela, nas hipóteses especificadas, tendo revogado expressamente todos os dispositivos legais relativos à exclusão de base de cálculo e isenção existentes até o dia 30 de junho de 1999: Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 1999, são isentas da Cofins as receitas: (...) II – da exportação de mercadorias para o exterior; (...) § 1º. São isentas da contribuição para o P1S/PASEP as receitas referidas nos incisos I a IX do caput. § 2º. As isenções previstas no caput e no parágrafo anterior não alcançam as receitas de vendas efetuadas: I – a empresa estabelecida na Zona Franca de Manaus na Amazônia Ocidental ou em área de livre comércio; (...) (destaquei) Ressaltese que esta Medida Provisória foi objeto da Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADIn nº 2.3489 (DOU de 18/12/2000), que requereu a declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade da restrição feita à Zona Franca de Manaus. O Supremo Tribunal Federal – STF, nesta ação, deferiu medida cautelar suspendendo a eficácia da Fl. 794DF CARF MF Processo nº 19515.000213/200582 Acórdão n.º 9303004.430 CSRFT3 Fl. 8 7 expressão "na Zona Franca de Manaus", disposta no inciso I do § 2º do art. 14 da Medida Provisória Nº 2.03724/00, com efeitos ex nunc. Posteriormente, em 02/02/2005, foi prolatada decisão julgando prejudicada a ADIn, sendo o processo arquivado sem apreciação do mérito. Posteriormente à decisão liminar do STF na ADIn nº 2.3489, foi editada a Medida Provisória nº 2.03725, de 21 de dezembro de 2000, atual Medida Provisória nº 2.158 35, de 2001, a qual suprimiu a expressão "na Zona Franca de Manaus" do inciso I do § 2º do art. 14, acima citado, que vinha constando em suas edições anteriores. Desta forma, as exclusões da base de cálculo do PIS e da Cofins, no período solicitado no presente processo, anoscalendários de 2001 e 2002, eram as previstas no art. 14 da MP 2.158/200135, abaixo transcrito: Art. 14. Em relação aos fatos geradores ocorridos a partir de 1º de fevereiro de 1999, são isentas da COFINS as receitas: I – dos recursos recebidos a título de repasse, oriundos do Orçamento Geral da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, pelas empresas públicas e sociedades de economia mista; II – da exportação de mercadorias para o exterior; III – dos serviços prestados a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; IV – do fornecimento de mercadorias ou serviços para uso ou consumo de bordo em embarcações e aeronaves em tráfego internacional, quando o pagamento for efetuado em moeda conversível; V – do transporte internacional de cargas ou passageiros; VI – auferidas pelos estaleiros navais brasileiros nas atividades de construção, conservação modernização, conversão e reparo de embarcações préregistradas ou registradas no Registro Especial Brasileiro REB, instituído pela Lei nº 9.432, de 8 de janeiro de 1997; VII – de frete de mercadorias transportadas entre o País e o exterior pelas embarcações registradas no REB, de que trata o art. 11 da Lei nº 9.432, de 1997; VIII – de vendas realizadas pelo produtorvendedor às empresas comerciais exportadoras nos termos do DecretoLei nº 1.248, de 29 de novembro de 1972, e alterações posteriores, desde que destinadas ao fim específico de exportação para o exterior; IX – de vendas, com fim específico de exportação para o exterior, a empresas exportadoras registradas na Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior; X – relativas às atividades próprias das entidades a que se refere o art. 13. Fl. 795DF CARF MF Processo nº 19515.000213/200582 Acórdão n.º 9303004.430 CSRFT3 Fl. 9 8 § 1º São isentas da contribuição para o PIS/PASEP as receitas referidas nos incisos I a IX do caput. § 2º As isenções previstas no caput e no §1º não alcançam as receitas de vendas efetuadas: I – a empresa estabelecida na Amazônia Ocidental ou em área de livre comércio; II – a empresa estabelecida em zona de processamento de exportação; (Revogado pela Lei nº 11.508, de 2007) III – a estabelecimento industrial, para industrialização de produtos destinados à exportação, ao amparo do art. 3º da Lei nº 8.402, de 8 de janeiro de 1992. Da leitura do dispositivo legal não é possível localizar que havia previsão legal para exclusão da base de cálculo do PIS e da Cofins, das receitas decorrentes de vendas de mercadorias para empresas sediadas na Zona Franca de Manaus. Por óbvio não é possível aplicar a isenção constante do inc. II do caput, já que a Zona Franca de Manaus não é localizada no exterior e já proferimos o entendimento de que não é aplicável o disposto no art. 4º do DL nº 288/67. Somente a partir da edição da Medida Provisória nº 202/2004, que foi convertida na Lei nº 10.996/2004, é que foi reduzida a zero as alíquotas de PIS e Cofins sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus, nos termos do seu art. 2º, in verbis: Art. 2º Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus – ZFM, por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM. Necessário concluir que caso estas receitas já eram isentas/imunes das referidas contribuições sociais, seria totalmente inócua a edição desta lei reduzindo a alíquota para zero. Até porque não se poderia estabelecer alíquota zero para uma operação que estaria fora do campo de incidência das contribuições por força de imunidade constitucional. Ressalto que este colegiado, embora utilizando de fundamentação discretamente diferente, também vem decidindo assim. Transcrevese abaixo a ementa do Acórdão nº 9303003934 cujo julgamento deuse em 07/06/2016: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/02/2002 a 28/02/2002 PIS e COFINS. RECEITAS DE VENDAS A EMPRESAS SEDIADAS NA ZONA FRANCA DE MANAUS. INCIDÊNCIA. Fl. 796DF CARF MF Processo nº 19515.000213/200582 Acórdão n.º 9303004.430 CSRFT3 Fl. 10 9 Até julho de 2004 não existe norma que desonere as receitas provenientes de vendas a empresas sediadas na Zona Franca de Manaus das contribuições PIS e COFINS, a isso não bastando o art. 4º do DecretoLei nº 288/67. Recurso Especial do Contribuinte Negado Assim, diante do exposto, voto por dar provimento ao recurso especial interposto pela Fazenda nacional. (Assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Relator Fl. 797DF CARF MF Processo nº 19515.000213/200582 Acórdão n.º 9303004.430 CSRFT3 Fl. 11 10 Declaração de Voto Conselheira Tatiana Midori Migiyama No que tange à discussão acerca da isenção ou não do PIS e da Cofins nas vendas efetuadas à Zona Franca de Manaus ZFM, peço vênia ao ilustre Conselheiro Andrada Marcio Canuto para manifestar meu entendimento. Para melhor elucidar essa questão, importante trazer breve histórico da criação da Zona Franca de Manaus. Em junho de 1957, foi publicada a Lei 3.173/57, dispondo em seu art. 1º, que fica criada em Manaus, capital do Estado do Amazonas, uma zona franca para armazenamento ou depósito, guarda, conservação beneficiamento e retirada de mercadorias, artigos e produtos de qualquer natureza, provenientes do estrangeiro e destinados ao consumo interno da Amazônia, como dos países interessados, limítrofes do Brasil ou que sejam banhados por águas tributárias do rio Amazonas. Tal lei ainda explicitou que as mercadorias de procedência estrangeira, quando desembarcadas diretamente na área da zona franca de Manaus, e enquanto permanecerem dentro da mesma, não estarão sujeitas ao pagamento de direitos alfandegários ou quaisquer outros impostos federais, estaduais ou municipais que venham graválas, sendo facultado o seu beneficiamento e depósito na própria zona de sua conservação. Sendo assim, resta claro que a Zona Franca de Manaus foi criada, a rigor, para fins de se incentivar o desenvolvimento daquela Região, bem como reduzir as desigualdades sociais. Posteriormente, foi publicado o Decreto 47.757/60, que regulamentou o disposto na Lei 3.173/57, trazendo, entre outros (com as alterações do Decreto 51.114/61) – Grifos Meus: “Art. V A Zona Franca de Manaus destinase a receber mercadorias, artigos e produtos de qualquer natureza de origem estrangeira, para armazenamento, depósito, guarda, conservação e beneficiamento, a fim de que sejam retirados para o consumo interno no Brasil ou para exportação observadas as prescrições legais. (Redação dada pelo Decreto nº 51.114, de 1961) § 1º A entrada dêsses produtos na Zona Franca, independerá de licença de importação ou documento equivalente. (Incluído pelo Decreto nº 51.114, de 1961) § 2º As mercadorias de origem e procedência brasileiras, depois de terem sido objeto de um processo regular de exportação perante a Carteira de Comércio Exterior e as demais autoridades do fisco federal e estadual, poderão utilizar o mesmo Tratamento outorgado às mercadorias estrangeiras e Fl. 798DF CARF MF Processo nº 19515.000213/200582 Acórdão n.º 9303004.430 CSRFT3 Fl. 12 11 como tal serão consideradas, para efeito do presente Regulamento. (Incluído pelo Decreto nº 51.114, de 1961)” “Art. VI. A Zona Franca de Manaus gozará de extraterritorialidade em relação ao pagamento do impôsto de importação e taxa aduaneira, bem como quanto a quaisquer outros impostos, ágios e tributos federais, estaduais e municipais que incidam sôbre as mercadorias importadas do exterior enquanto estas permanecerem em seus depósitos.” Tais dispositivos deixam claro que as mercadorias de origem brasileira devem observar um processo regular de exportação. O que, por óbvio, há que se entender que as vendas de mercadorias efetuadas à ZFM devem ser consideradas puramente como operação de exportação. Continuando, posteriormente, tal Lei foi revogada pelo DecretoLei 288/67,conforme art. 48, § 2º (Grifos Meus): “Art 48. Fica o Poder Executivo autorizado a abrir, pelo Ministério da Fazenda, o crédito especial de NCr$ 1.000.000,00 (hum milhão de cruzeiros novos) para atender as despesas de capital e custeio da Zona Franca, durante o ano de 1967. § 1º O crédito especial de que trata êste artigo será registrado pelo Tribunal de Contas e distribuído automàticamente ao Tesouro Nacional. § 2º Fica revogada a Lei nº 3.173, de 6 de junho de 1957 e o Decreto nº 47.757, de 2 de fevereiro de 1960 que a regulamenta.” Não obstante, tal DecretoLei ter revogado a Lei 3.173/57 e o Decreto 47.75760, trouxe em seu art. 4º: “Art 4º A exportação de mercadorias de origem nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus, ou reexportação para o estrangeiro, será para todos os efeitos fiscais, constantes da legislação em vigor, equivalente a uma exportação brasileira para o estrangeiro.” O que resta concluir que as receitas das vendas efetuadas a empresas sediadas na ZFM, por expressa determinação do art. 4º do DecretoLei 288/1967 c/c o art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias ADCT são equiparadas às exportações, de forma que as receitas delas decorrentes não devem ser tributadas pelo PIS e pela Cofins. Ora, sendo assim, desde a publicação do DecretoLei 288/1967, as vendas efetuadas a empresas sediadas na ZFN são equiparadas às exportações, não devendo ser tributadas pelas contribuições as receitas de vendas à ZFM. Ademais, é de se constatar que a Constituição Federal de 1988 ainda determinou a imunidade dessas receitas, conforme preceitua o art. 149, § 2º, inciso I dessa Carta: Fl. 799DF CARF MF Processo nº 19515.000213/200582 Acórdão n.º 9303004.430 CSRFT3 Fl. 13 12 “Art. 149. Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: I não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; [...]” O que, em respeito à Constituição Federal, quando da instituição do PIS e da Cofins, houve observância dessa desoneração. E, no que tange à discussão trazendo que o art. 4º do DecretoLei 288/67 ter sido publicado na vigência da Constituição Federal anterior a de 1988 – vêse que houve a manutenção dos benefícios à ZFM através do art. 40 do ADCT. E, relativamente à edição da MP 202/2004, que foi convertida na Lei nº 10.996/2004, que trouxe o art. 2º, in verbis: “Art. 2º Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS incidentes sobre as receitas de vendas de mercadorias destinadas ao consumo ou à industrialização na Zona Franca de Manaus – ZFM, por pessoa jurídica estabelecida fora da ZFM.” Tal norma somente veio para explicitar e reforçar que não há que se falar em tributação das receitas auferidas na venda de mercadorias à ZFM, podendo considerar que antes dessa MP, para fins de não se tributar a r. receita pelas contribuições, há que se observar o disposto no art. 4º DecretoLei 288/67 c/c o art. 40 do ADCT e art. 149 da CF/88. Entendimento já pacificado pelo STJ. E, com o advento da MP 202/04, considerando a jurisprudência pacíficada dada pelo STJ e intentando a diminuição de litígios tributários, manter o procedimento de não se tributar tais receitas. Sendo assim, com essas breves considerações, já resta negar provimento ao recurso interposto pela Fazenda Nacional. Não obstante, independentemente do direito esposado, em respeito ao Novo Código de Processo Civil de 2015, não há como se ignorar também os precedentes favoráveis emanados pelos Tribunais. Em tempos atuais, inclusive, o novo Código de Processo Civil – Lei 13.105/15 traz o respeito à “eficácia vinculante dos precedentes” em seus arts. 926 e 927, in verbis(Grifos meus): Fl. 800DF CARF MF Processo nº 19515.000213/200582 Acórdão n.º 9303004.430 CSRFT3 Fl. 14 13 “Art. 926. Os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantêla estável, íntegra e coerente. § 1o Na forma estabelecida e segundo os pressupostos fixados no regimento interno, os tribunais editarão enunciados de súmula correspondentes a sua jurisprudência dominante. § 2o Ao editar enunciados de súmula, os tribunais devem aterse às circunstâncias fáticas dos precedentes que motivaram sua criação. Art. 927. Os juízes e os tribunais observarão: I as decisões do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; II os enunciados de súmula vinculante; III os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos; IV os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional; V a orientação do plenário ou do órgão especial aos quais estiverem vinculados. § 1o Os juízes e os tribunais observarão o disposto no art. 10 e no art. 489, § 1o, quando decidirem com fundamento neste artigo. § 2o A alteração de tese jurídica adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos poderá ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese. § 3o Na hipótese de alteração de jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais superiores ou daquela oriunda de julgamento de casos repetitivos, pode haver modulação dos efeitos da alteração no interesse social e no da segurança jurídica. § 4o A modificação de enunciado de súmula, de jurisprudência pacificada ou de tese adotada em julgamento de casos repetitivos observará a necessidade de fundamentação adequada e específica, considerando os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia. § 5o Os tribunais darão publicidade a seus precedentes, organizandoos por questão jurídica decidida e divulgandoos, preferencialmente, na rede mundial de computadores.” Fl. 801DF CARF MF Processo nº 19515.000213/200582 Acórdão n.º 9303004.430 CSRFT3 Fl. 15 14 Devese, assim, em respeito ao Princípio da Eficácia Vinculante dos precedentes” – exposta “explicitamente” pelo Novo Código de Processo Civil NCPC, observar o entendimento emanado pelos tribunais. Não é demais lembrar que no processo administrativo há que se considerar e respeitar tais precedentes, conforme versa o art. 15 do NCPC: “Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.” O Brasil adota como estrutura jurídica o “Civil Law” – que adota fontes de direito, dentre as quais, considera, além da Lei, como fonte direta, os precedentes jurisprudenciais. Sendo assim, inquestionável, a valorização dos precedentes. Até mesmo como forma de se conceder a segurança jurídica que tanto procura a administração fazendária e os sujeitos passivo. Ora, tal cultura de valorização de precedentes, que tora a jurisprudência no Brasil fonte direta da estrutura jurídica adotada pelo Brasil “Civil Law” – traz irrefutavelmente segurança jurídica ao buscar o respeito à unicidade da interpretação. O que, cabe trazer que as decisões do STF, STJ e TRF´s tem sido favoráveis aos contribuintes – pelo afastamento da cobrança do PIS e da Cofins sobre a receita da venda de mercadorias à ZFM – considerando, em síntese, como operação de exportação. Para melhor elucidar, cabe mencionar que o STF, por meio da ADI 310, pacificou o seu entendimento ao manifestar que o quadro normativo préconstitucional de incentivo fiscal à ZFM constitucionalizouse pelo art. 40 do ADCT, adquirindo, por força dessa regra transitória, natureza de imunidade tributária, persistindo vigente a equiparação procedida pelo art. 4º do DecretoLei 288/67: “EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONVÊNIOS SOBRE ICMS NS. 01, 02 E 06 DE 1990: REVOGAÇÃO DEBENEFÍCIOS FISCAIS INSTITUÍDOS ANTES DO ADVENTO DAORDEM CONSTITUCIONAL DE 1998, ENVOLVENDO BENSDESTINADOS À ZONA FRANCA DE MANAUS. 1. Não se há cogitar de inconstitucionalidade indireta, por violaçãode normas interpostas, na espécie vertente: a questão está na definição doalcance do art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, asaer, se esta norma de vigência temporária teria permitido a recepção doelenco pré constitucional de incentivos à Zona Franca de Manaus, aindaque incompatíveis com o sistema constitucional do ICMS instituído desde1988, no qual se insere a competência das unidades federativas para,mediante convênio, dispor sobre isenção e incentivos fiscais do novotributo (art. 155, § 2º, inciso XII, letra ‘g’, da Constituição da República). Fl. 802DF CARF MF Processo nº 19515.000213/200582 Acórdão n.º 9303004.430 CSRFT3 Fl. 16 15 2. O quadro normativo préconstitucional de incentivo fiscal à Zona Franca de Manaus constitucionalizouse pelo art. 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, adquirindo, por força dessa regra transitória, natureza de imunidade tributária, persistindo vigente a equiparação procedida pelo art. 4º do DecretoLei n. 288/1967, cujo propósito foi atrair a não incidência do imposto sobre circulação de mercadorias estipulada no art. 23, inc. II, § 7º, da Carta pretérita, desonerando, assim, a saída de mercadorias do território nacional para consumo ou industrialização na Zona Franca de Manaus. 3. A determinação expressa de manutenção do conjunto deincentivos fiscais referentes à Zona Franca de Manaus, extraídos,obviamente, da legislação préconstitucional, exige a não incidência doICMS sobre as operações de saída de mercadorias para aquela área delivre comércio, sob pena de se proceder a uma redução do quadro fiscalexpressamente mantido por dispositivo constitucional específico etransitório. 4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.” É de se considerar que, em respeito ao art. 40 do ADCT, a saída de mercadorias do território nacional para a ZFM deve ser considerada como exportação de serviços – não podendose afastar nesse evento a natureza de imunidade tributária. Ainda que se trate especificamente de ICMS – o evento de per si é o mesmo discutido no caso vertente. Vêse que os Tribunais Judiciais têm manifestado de forma pacífica entendimento favorável aos sujeitos passivos, explicitando que desde o advento do DecretoLei 288/67 as vendas efetuadas a empresas sediadas na ZFM são equiparadas às exportações, afastando, por conseguinte a tributação pelo PIS e pela Cofins das receitas provenientes dessas vendas. Frisese tal jurisprudência pacificada nos tribunais, o entendimento esposado pela 2ª Turma do STJ em recente julgado de 2.8.2016 quando da apreciação do REsp 874.887/AM (Grifos Meus): “EMENTA TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. VENDAS REALIZADAS ÀZONA FRANCA DE MANAUS. DECRETOLEI 288/67. ISENÇÃO.SÚMULA 568/STJ. 1. A jurisprudência do STJ é pacíficano sentido de que a venda demercadorias para empresas situadas na Zona Franca de Manaus equivale àexportação de produto brasileiro para o estrangeiro, em termos de efeitos fiscais,segundo interpretação do Decretolei 288/67, não incidindo a contribuição socialdo PIS nem da Cofins sobre tais receitas. Fl. 803DF CARF MF Processo nº 19515.000213/200582 Acórdão n.º 9303004.430 CSRFT3 Fl. 17 16 2. O benefício de isenção das referidas contribuições alcança,portanto, receitas oriundas de vendas efetuadas por empresa sediada na ZonaFranca de Manaus a empresas situadas na mesma região. Agravo interno improvido.” Reforçamos tal jurisprudência o entendimento proferido pelo também STJ quando da apreciação do REsp 691.708 AM: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOAGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DESONERAÇÃO DO PIS EDA COFINS. PRODUTOS DESTINADOS À ZONA FRANCA DEMANAUS. EMPRESAS QUE VENDEM PRODUTOS PARAOUTRAS NA MESMA LOCALIDADE. RECURSOMANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE. MULTA. CABIMENTO. 1. À luz da interpretação conferida por esta Corte ao DecretoLei n. 288/1967, a venda de mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus equivale à exportação de produto brasileiro para o estrangeiro, em termos de efeitos fiscais, não incidindo sobre tais receitas a contribuição social do PIS nem da COFINS. 2 . "O benefício fiscal também alcança as empresas sediadas naprópria Zona Franca de Manaus que vendem seus produtos paraoutras na mesma localidade. Interpretação calcada nas finalidades quepresidiram a criação da Zona Franca, estampadas no próprio DL288/67, e na observância irrestrita dos princípios constitucionais queimpõem o combate às desigualdades sócioregionais" (REsp1276540/AM, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe05/03/2012). 3. O recurso manifestamente improcedente atrai a multa prevista noart. 1.021, § 4º, do CPC/2015, na razão de 1% a 5% do valoratualizado da causa. 4 . Agravo interno desprovido, com aplicação de multa.” É de se trazer, nesse caso, a transcrição parcial do voto do Ministro Gurgek de Faria (Grifos Meus): [...] Fl. 804DF CARF MF Processo nº 19515.000213/200582 Acórdão n.º 9303004.430 CSRFT3 Fl. 18 17 Consoante anteriormente explicitado, quanto à suposta violação aoart. 4º do DecretoLei n. 288/1967, é de se destacar que o aresto combatido não diverge daorientação preconizada por este Tribunal Superior. Isso porque, à luz da interpretação conferida por esta Corte àlegislação de regência, a venda de mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus equivaleà exportação de produto brasileiro para o estrangeiro, em termos de efeitos fiscais, nãoincidindo sobre tais receitas a contribuição social do PIS nem da COFINS, ainda que asempresas sejam sediadas na própria Zona Franca de Manaus. A propósito: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. PIS. COFINS.VERBAS PROVENIENTES DE VENDAS REALIZADAS À ZONA FRANCA DEMANAUS. NÃO INCIDÊNCIA. INTELIGÊNCIA DO DEC. LEI 288/67.PRECEDENTES. 1. A jurisprudência desta Corte é pacificada no sentido de que as operaçõesenvolvendo mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus são equiparadasà exportação, para efeitos fiscais, conforme disposições do DecretoLei 288/67,não incidindo a contribuição para o PIS nem a Cofins sobre tais receitas. Precedentes: AgRg no REsp 1141285/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima,Primeira Turma, DJe 26/05/2011; REsp 817.847/SC, Rel. Ministro MauroCampbell Marques, Segunda Turma, DJe 25/10/2010; REsp 1276540/AM, Rel.Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 05/03/2012. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1400296/SC, Rel. MinistroBENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/05/2012, DJe14/05/2012). Grifos acrescidos. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ART. 535, II,DO CPC. ALEGAÇÕES GENÉRICAS. SÚMULA 284/STF. ARTS. 110, 111, 176E 177, DO CTN. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ.DESONERAÇÃO DO PIS E DA COFINS. PRODUTOS DESTINADOS À ZONAFRANCA DE MANAUS. ART. 4º DO DL 288/67. INTERPRETAÇÃO.EMPRESAS SEDIADAS NA PRÓPRIA ZONA FRANCA. CABIMENTO. 1. O provimento do recurso especial por contrariedade ao art. 535, II, do CPCpressupõe seja demonstrado, fundamentadamente, entre outros, os seguintesmotivos: (a) a questão supostamente omitida foi tratada na apelação, no agravo ounas contrarrazões a estes recursos, ou, ainda, que se cuida de matéria de ordempública a ser examinada de ofício, a qualquer tempo, pelas instâncias ordinárias; (b)houve interposição de aclaratórios para indicar à Corte local a Fl. 805DF CARF MF Processo nº 19515.000213/200582 Acórdão n.º 9303004.430 CSRFT3 Fl. 19 18 necessidade de saneara omissão; (c) a tese omitida é fundamental à conclusão do julgado e, se examinada,poderia levar à sua anulação ou reforma; e (d) não há outro fundamento autônomo,suficiente para manter o acórdão. Esses requisitos são cumulativos e devem serabordados de maneira fundamentada na petição recursal, sob pena de não se argumentos apresentados. [...] 5. As operações com mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus sãoequiparadas à exportação para efeitos fiscais, conforme disposto no art. 4º doDecretoLei 288/67, de modo que sobre elas não incidem as contribuições aoPIS e à Cofins. Precedentes do STJ. 6. O benefício fiscal também alcança as empresas sediadas na própria ZonaFranca de Manaus que vendem seus produtos para outras na mesmalocalidade. Interpretação calcada nas finalidades que presidiram a criação daZona Franca, estampadas no próprio DL 288/67, e na observância irrestritados princípios constitucionais que impõem o combate às desigualdadessócioregionais. 7. Recurso especial conhecido em parte e não provido. (REsp 1276540/AM, Rel.Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/02/2012, DJe05/03/2012). Grifos acrescidos. Confiramse, ainda, os seguintes julgados desta Corte no mesmosentido: AREsp 944269, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 30/06/2016; AREsp 820600,Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 17/02/2016; AREsp 708492, Rel. Min. HermanBenjamin, DJe 19/06/2015; AREsp 690708, Rel. Min. BeneditoGonçalves, DJe 11/06/2015;Ag 1417811, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 19/12/2013. Incide, portanto, a Súmula 83 do STJ. Assim, o recurso é manifestamente improcedente, o que atrai a multaprevista no art. 1.021, § 4º, do CPC/2015, na razão de 1% a 5% do valor atualizado da causa. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo interno e aplicomulta à agravante de 1% sobre o valor atualizado da causa. [...]” Constatase que o voto do Ministro Gurgel de Faria ainda traz que no foi decidido pela Corte no mesmo sentido os seguintes julgados: · AREsp 944269, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 30/06/2016; · AREsp 820600, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 17/02/2016; Fl. 806DF CARF MF Processo nº 19515.000213/200582 Acórdão n.º 9303004.430 CSRFT3 Fl. 20 19 · AREsp 708492, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 19/06/2015; · AREsp 690708, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 11/06/2015; · Ag 1417811, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 19/12/2013. Por isso, aquela Corte considera que esse entendimento pela não cobrança do PIS e da Cofins sobre tais receitas estaria pacificado. Além do entendimento proferido pelos Tribunais superiores, não se pode ignorar o entendimento no mesmo sentido exarado pelos TRF´s. Eis o que traz o TRF da 1ª Região julgado em 19.9.2016: “CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. PIS E COFINS. ISENÇÃO SOBRE RECEITAS DECORRENTES DE OPERAÇÕES COMERCIAIS REALIZADAS NA ZONA FRANÇA DE MANAUS. POSSIBILIDADE. ART. 4º DO DL 288/67. JURISPRUDÊNCIA DO STJ E DESTE REGIONAL. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE PROVA PRÉCONSTITUÍDA REJEITADA. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL NÃO PROVIDAS. (...) 2. As operações com mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus são equiparadas a exportação para efeitos fiscais (art. 4º do DL 288/67), não devendo incidir sobre elas o PIS e a COFINS. Precedentes. (...)” (Apelação/Reexame Necessário nº 0001384 45.2014.4.01.3200/AM; 8ª Turma do TRF da 1ª Região; J: 19/09/2016; P: 14/10/2016) E, então, no mesmo sentido, o TRF da 2ª Região julgado em 08/04/2015: “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA, PIS/COFINS. ISENÇÃO. ART. 40 DO ADCT, E ART. 4º DO DECRETOLEI Nº 288/67. EXTENDESE AOS PRODUTOS DESTINADOS À ZONA FRANCA DE MANAUS. PRECEDENTES STJ. Os arts. 4º do DL 288/67 e 40 do ADCT preservam a Zona Franca de Manaus, enquanto área de livre comércio, o que se aplica às exportações destinadas a estabelecimentos situados naquela região, cujos benefícios fiscais compreendem as exportações ao estrangeiro. Desse modo, para efeitos fiscais, a exportação de mercadorias destinadas à Zona Franca de Fl. 807DF CARF MF Processo nº 19515.000213/200582 Acórdão n.º 9303004.430 CSRFT3 Fl. 21 20 Manaus equivale à exportação de produto brasileiro para o estrangeiro. 2. O art. 5º da Lei 7.714/88, com a redação que lhe foi dada pela Lei 9.004/95, bem como o art. 7º da lei Complementar 70/91, autorizam a exclusão, da base de cálculo do PIS e da COFINS, respectivamente, dos valores referentes às receitas oriundas de exportação de produtos nacionais para o estrangeiro. Equiparandose os produtos destinados à Zona Franca de Manaus com aqueles exportados para o exterior, inferese que a isenção relativa à COFINS e ao PIS é extensiva à mercadoria destinada à Zona Franca. Precedentes do STJ (RESP 223.405 MT) [...]” Proveitoso ainda trazer o que entende o TRF da 3ª Região: “PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ISENÇÃO DO PIS E DA COFINS SOBRE OPERAÇÕES ORIGINADAS DE VENDAS DE PRODUTOS PARA EMPRESAS SITUADAS NA ZONA FRANCA DE MANAUS (ART. 4º DO DL 288/67). PRELIMINAR REJEITADA. INTERPRETAÇÃO. EMPRESAS SEDIADAS NA PRÓPRIA ZONA FRANCA. APLICABILIDADE. REMESSA OFICIAL PARCIALMENTE PROVIDA. [...] Cuidase de medida visando á compensação de crédito decorrente de indevido recolhimento da COFINS e do PIS, com base em legislação considerada inconstitucional pela Impetrante. O PIS e a COFINS NÃI INCDEM SOBRE AS RECEITAS DE VENDAS DE MERCADORIAS E SERVIÇOS PARA EMPRESAS SITUADAS NA Zona Franca de Manaus, uma vez que se trata de receitas de exportação para o exterior em razão de equiparação legal, Jurisprudência, firmouse nesse mesmo sentido. [...] (Apelação/Reexame Necessário nº 001678327.2013.4.03.6100/SP; 4ª Turma)” Em vista de todo o exposto, visando a celeridade a ser observada nos tribunais, bem como a garantia da segurança jurídica que tanto merece as partes (tanto o sujeito passivo como a própria Fazenda Nacional que, se perder, deverá também assumir os honorários de sucumbência), e, principalmente, em respeito ao Novo CPC, é de se observar o Princípio da Eficácia Vinculante dos Precedentes para se afastar a tributação pelo PIS e pela Cofins das Fl. 808DF CARF MF Processo nº 19515.000213/200582 Acórdão n.º 9303004.430 CSRFT3 Fl. 22 21 receitas auferidas na venda de mercadorias à ZFM desde o advento do DecretoLei 288/67, por serem equiparadas tais vendas à operação de exportação. O que, dessa forma, resta negar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional. É o meu voto. (Assinado digitalmente) Tatiana Midori Migiyama Fl. 809DF CARF MF
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Numero do processo: 11516.721632/2012-69
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Mar 23 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Apr 25 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. PROCEDÊNCIA.
Acolhem-se os embargos de declaração para suprir contradição entre as razões de decidir e as conclusões do voto condutor do Acórdão recorrido.
Numero da decisão: 1402-002.438
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, para suprir a contradição existente nas conclusões do voto condutor do Acórdão 1402-002.204 no que se refere à apreciação do recurso voluntário da pessoa jurídica autuada, que passa a ter a seguinte redação: "Em resumo do meu posicionamento, encaminho o voto no sentido de não conhecer do recurso voluntário da pessoa jurídica autuada no que se refere às razões de defesa contra a representação fiscal para fins penais e, na parte conhecida, negar provimento ao recurso".
ASSINADO DIGITALMENTE
Leonardo de Andrade Couto - Presidente e Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto. Ausente justificadamente o Conselheiro Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira.
Nome do relator: LEONARDO DE ANDRADE COUTO
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ementa_s : Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. PROCEDÊNCIA. Acolhem-se os embargos de declaração para suprir contradição entre as razões de decidir e as conclusões do voto condutor do Acórdão recorrido.
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ANGELONI & CIA. LTDA. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. PROCEDÊNCIA. Acolhemse os embargos de declaração para suprir contradição entre as razões de decidir e as conclusões do voto condutor do Acórdão recorrido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, acolher os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, para suprir a contradição existente nas conclusões do voto condutor do Acórdão 1402002.204 no que se refere à apreciação do recurso voluntário da pessoa jurídica autuada, que passa a ter a seguinte redação: "Em resumo do meu posicionamento, encaminho o voto no sentido de não conhecer do recurso voluntário da pessoa jurídica autuada no que se refere às razões de defesa contra a representação fiscal para fins penais e, na parte conhecida, negar provimento ao recurso". ASSINADO DIGITALMENTE Leonardo de Andrade Couto Presidente e Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Paulo Mateus Ciccone, Caio Cesar Nader Quintella, Luiz Augusto de Souza Gonçalves, Demetrius Nichele Macei e Leonardo de Andrade Couto. Ausente justificadamente o Conselheiro Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 16 32 /2 01 2- 69 Fl. 4404DF CARF MF 2 Relatório A Fazenda Nacional interpôs embargos de declaração contra o Acórdão 1402002.204 que teria incorrido em contradição. De acordo com a embargante, embora a fundamentação do voto condutor do aresto e também e o resultado do julgamento indiquem que foi negado provimento ao recurso voluntário da pessoa jurídica autuada, no resumo do voto condutor do aresto consta resultado diverso ( “ [...] dar provimento parcial ao recurso para cancelar a exigência referente à glosa de despesas com juros sobre capital próprio pagas em desacordo à proporcionalidade do capital social”), caracterizando nítida contradição que poderá redundar em dúvida no momento da execução do acórdão. Conforme informação e despacho regimental, os embargos foram admitidos. É o relatório Fl. 4405DF CARF MF Processo nº 11516.721632/201269 Acórdão n.º 1402002.438 S1C4T2 Fl. 4.405 3 . Voto Conselheiro Leonardo de Andrade Couto Conforme exposto no relatório, a Fazenda Nacional interpôs embargos de declaração reclamando que embora a fundamentação do voto condutor do aresto e também e o resultado do julgamento indiquem que foi negado provimento ao recurso voluntário da pessoa jurídica autuada, no resumo do voto condutor do aresto consta resultado diverso ( “ [...] dar provimento parcial ao recurso para cancelar a exigência referente à glosa de despesas com juros sobre capital próprio pagas em desacordo à proporcionalidade do capital social”), caracterizando nítida contradição que poderá redundar em dúvida no momento da execução do acórdão. Correta a embargante. De fato, originalmente este relator entendeu que não caberia a tributação na matéria em questão e registrou esse posicionamento na minuta, mas fui convencido pelos meus pares em sentido contrário. As razões de decidir contidas no bojo do voto condutor foram devidamente retificadas e o dispositivo da decisão corretamente redigido. Entretanto, a conclusão do voto não foi corrigida mantendose incorretamente aquela da minuta original. Sendo assim, cabe a retificação das conclusões do voto condutor no que se refere ao julgamento do recurso voluntário da pessoa jurídica. Onde se lê: Resumo: Em resumo do meu posicionamento, encaminho o voto no sentido de não conhecer do recurso no que se refere às razões de defesa contra a representação fiscal para fins penais e, na parte conhecida, dar provimento parcial ao recurso para cancelar a exigência referente à glosa de despesas com juros sobre capital próprio pagas em desacordo à proporcionalidade do capital social. Leiase: Resumo Em resumo do meu posicionamento, encaminho o voto no sentido de não conhecer do recurso no que se refere às razões de defesa contra a representação fiscal para fins penais e, na parte conhecida, negar provimento ao recurso. É como voto. Leonardo de Andrade Couto Fl. 4406DF CARF MF 4 Fl. 4407DF CARF MF
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Numero do processo: 11516.720687/2011-71
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Mar 15 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon May 08 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/07/2007 a 31/05/2010
LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRAZO DECADENCIAL ORDINÁRIO REGIDO PELO ART. 150, § 4º, DO CTN, DESDE QUE HAJA PAGAMENTO ANTECIPADO. NA AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO, APLICA-SE A REGRA DECADENCIAL DO ART. 173, I, DO CTN. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REPRODUÇÃO NOS JULGAMENTOS DO CARF, CONFORME ART. 62-A, DO ANEXO II, DO RICARF.
O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial rege-se pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelando-se inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). Reprodução da ementa do leading case Recurso Especial nº 973.733 - SC (2007/0176994-0), julgado em 12 de agosto de 2009, relator o Ministro Luiz Fux, que teve o acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC e da Resolução STJ 08/2008 (regime dos recursos repetitivos).
EXCLUSÃO DO SIMPLES. MATÉRIA OBJETO DE PROCESSO DIVERSO JÁ JULGADO.
Estando definitiva a decisão que excluiu a contribuinte da sistemática do SIMPLES, não cabe a rediscussão da referida matéria no processo administrativo cujo objeto é o lançamento de créditos decorrentes de tal exclusão. Referido processo de lançamento de créditos pode ter seu trâmite em concomitância com o processo em que se discute a exclusão do SIMPLES, uma vez que é dever da autoridade fiscal realizar o lançamento a fim de evitar a decadência. Matéria sumulada pelo CARF (Súmula nº 77).
LANÇAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PATRONAL PREVIDENCIÁRIA E RAT SOBRE REMUNERAÇÃO DE EMPREGADOS. ART. 22, I E II, DA LEI Nº 8.212/91
Não há qualquer irregularidade cometida pela autoridade lançadora, visto que esta agiu corretamente ao enquadrar o lançamento nos arts. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91, aplicável ao caso concreto, uma vez que a contribuinte foi excluída da sistemática do SIMPLES. Portanto, no período englobado pelo ato de sua exclusão, a contribuinte sujeitou-se a apuração e recolhimento dos tributos em conformidade com as normas gerais de incidência, nos termos do art. 32 da Lei Complementar nº 123/2006.
Ao verificar que não houve o recolhimento das contribuições de custeio (até porque a contribuinte encontrava-se sob a sistemática do SIMPLES), a autoridade fiscal tinha o dever de efetuar o lançamento, como de fato o fez.
DEDUÇÃO DE VALORES DA MESMA NATUREZA JÁ RECOLHIDOS SOB A SISTEMÁTICA DO SIMPLES. POSSIBILIDADE.
Súmula CARF nº 76: Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada.
LANÇAMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS - TERCEIROS (SALÁRIO-EDUCAÇÃO, SESC, SEBRAE, SENAC E INCRA) INCIDENTES SOBRE REMUNERAÇÃO DE EMPREGADOS.
As optantes pelo SIMPLES são dispensadas do pagamento das contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical e demais entidades de serviço social autônomo (art. 13, §3º, da Lei Complementar nº 123/2006). Quando a contribuinte foi excluída do SIMPLES, passou a ser sujeito passivo das contribuições destinadas a Terceiros incidentes sobre o salário contribuição pagos aos empregados segurados, no período englobado pelo ato de sua exclusão.
Portanto, no período fiscalizado, a contribuinte sujeitou-se à apuração e recolhimento dos tributos em conformidade com as normas gerais de incidência, nos termos do art. 32 da Lei Complementar nº 123/2006. Ao verificar que não houve o recolhimento referidas das contribuições (até porque a contribuinte encontrava-se sob a sistemática do SIMPLES), a autoridade fiscal tinha o dever de efetuar o lançamento, como de fato o fez.
Não há qualquer irregularidade cometida pela autoridade lançadora, visto que esta agiu corretamente ao enquadrar o lançamento nos diversos dispositivos legais atinentes às contribuições destinadas a Terceiros, aplicáveis ao caso concreto (Salário-Educação, SESC, SEBRAE e INCRA), tendo em vista a exclusão da contribuinte da sistemática do SIMPLES.
MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO.
A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu.
ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA SUMULADA.
De acordo com o disposto na Súmula nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.
TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. MATÉRIA SUMULADA.
De acordo com o disposto na Súmula CARF nº 04, a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
Numero da decisão: 2201-003.496
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para que seja deduzido do crédito lançado eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados pela RECORRENTE quando do parcelamento (nos termos da Lei nº 11.941/2009) de débitos do SIMPLES.
Assinado digitalmente
Carlos Henrique de Oliveira - Presidente.
Assinado digitalmente
Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim - Relator.
EDITADO EM: 12/04/2017
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Daniel Melo Mendes Bezerra, Dione Jesabel Wasilewski, José Alfredo Duarte Filho (suplente convocado), Marcelo Milton da Silva Risso e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim
Nome do relator: RODRIGO MONTEIRO LOUREIRO AMORIM
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Referido processo de lançamento de créditos pode ter seu trâmite em concomitância com o processo em que se discute a exclusão do SIMPLES, uma vez que é dever da autoridade fiscal realizar o lançamento a fim de evitar a decadência. Matéria sumulada pelo CARF (Súmula nº 77). LANÇAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PATRONAL PREVIDENCIÁRIA E RAT SOBRE REMUNERAÇÃO DE EMPREGADOS. ART. 22, I E II, DA LEI Nº 8.212/91 Não há qualquer irregularidade cometida pela autoridade lançadora, visto que esta agiu corretamente ao enquadrar o lançamento nos arts. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91, aplicável ao caso concreto, uma vez que a contribuinte foi excluída da sistemática do SIMPLES. Portanto, no período englobado pelo ato de sua exclusão, a contribuinte sujeitou-se a apuração e recolhimento dos tributos em conformidade com as normas gerais de incidência, nos termos do art. 32 da Lei Complementar nº 123/2006. Ao verificar que não houve o recolhimento das contribuições de custeio (até porque a contribuinte encontrava-se sob a sistemática do SIMPLES), a autoridade fiscal tinha o dever de efetuar o lançamento, como de fato o fez. DEDUÇÃO DE VALORES DA MESMA NATUREZA JÁ RECOLHIDOS SOB A SISTEMÁTICA DO SIMPLES. POSSIBILIDADE. Súmula CARF nº 76: Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observando-se os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. LANÇAMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS - TERCEIROS (SALÁRIO-EDUCAÇÃO, SESC, SEBRAE, SENAC E INCRA) INCIDENTES SOBRE REMUNERAÇÃO DE EMPREGADOS. As optantes pelo SIMPLES são dispensadas do pagamento das contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical e demais entidades de serviço social autônomo (art. 13, §3º, da Lei Complementar nº 123/2006). Quando a contribuinte foi excluída do SIMPLES, passou a ser sujeito passivo das contribuições destinadas a Terceiros incidentes sobre o salário contribuição pagos aos empregados segurados, no período englobado pelo ato de sua exclusão. Portanto, no período fiscalizado, a contribuinte sujeitou-se à apuração e recolhimento dos tributos em conformidade com as normas gerais de incidência, nos termos do art. 32 da Lei Complementar nº 123/2006. Ao verificar que não houve o recolhimento referidas das contribuições (até porque a contribuinte encontrava-se sob a sistemática do SIMPLES), a autoridade fiscal tinha o dever de efetuar o lançamento, como de fato o fez. 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De acordo com o disposto na Súmula CARF nº 04, a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais.
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PRAZO DECADENCIAL ORDINÁRIO REGIDO PELO ART. 150, § 4º, DO CTN, DESDE QUE HAJA PAGAMENTO ANTECIPADO. NA AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO, APLICASE A REGRA DECADENCIAL DO ART. 173, I, DO CTN. ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. REPRODUÇÃO NOS JULGAMENTOS DO CARF, CONFORME ART. 62A, DO ANEXO II, DO RICARF. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 51 6. 72 06 87 /2 01 1- 71 Fl. 418DF CARF MF Processo nº 11516.720687/201171 Acórdão n.º 2201003.496 S2C2T1 Fl. 419 2 Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). Reprodução da ementa do leading case Recurso Especial nº 973.733 SC (2007/01769940), julgado em 12 de agosto de 2009, relator o Ministro Luiz Fux, que teve o acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC e da Resolução STJ 08/2008 (regime dos recursos repetitivos). EXCLUSÃO DO SIMPLES. MATÉRIA OBJETO DE PROCESSO DIVERSO JÁ JULGADO. Estando definitiva a decisão que excluiu a contribuinte da sistemática do SIMPLES, não cabe a rediscussão da referida matéria no processo administrativo cujo objeto é o lançamento de créditos decorrentes de tal exclusão. Referido processo de lançamento de créditos pode ter seu trâmite em concomitância com o processo em que se discute a exclusão do SIMPLES, uma vez que é dever da autoridade fiscal realizar o lançamento a fim de evitar a decadência. Matéria sumulada pelo CARF (Súmula nº 77). LANÇAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO PATRONAL PREVIDENCIÁRIA E RAT SOBRE REMUNERAÇÃO DE EMPREGADOS. ART. 22, I E II, DA LEI Nº 8.212/91 Não há qualquer irregularidade cometida pela autoridade lançadora, visto que esta agiu corretamente ao enquadrar o lançamento nos arts. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91, aplicável ao caso concreto, uma vez que a contribuinte foi excluída da sistemática do SIMPLES. Portanto, no período englobado pelo ato de sua exclusão, a contribuinte sujeitouse a apuração e recolhimento dos tributos em conformidade com as normas gerais de incidência, nos termos do art. 32 da Lei Complementar nº 123/2006. Ao verificar que não houve o recolhimento das contribuições de custeio (até porque a contribuinte encontravase sob a sistemática do SIMPLES), a autoridade fiscal tinha o dever de efetuar o lançamento, como de fato o fez. DEDUÇÃO DE VALORES DA MESMA NATUREZA JÁ RECOLHIDOS SOB A SISTEMÁTICA DO SIMPLES. POSSIBILIDADE. Súmula CARF nº 76: Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observandose os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. LANÇAMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A OUTRAS ENTIDADES E FUNDOS TERCEIROS (SALÁRIOEDUCAÇÃO, SESC, SEBRAE, SENAC E INCRA) INCIDENTES SOBRE REMUNERAÇÃO DE EMPREGADOS. As optantes pelo SIMPLES são dispensadas do pagamento das contribuições para as entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical e demais entidades de serviço social autônomo (art. 13, §3º, da Lei Complementar nº 123/2006). Quando a contribuinte foi excluída do SIMPLES, passou a ser sujeito passivo das contribuições destinadas a Terceiros incidentes sobre o salário contribuição pagos aos empregados segurados, no período englobado pelo ato de sua exclusão. Fl. 419DF CARF MF Processo nº 11516.720687/201171 Acórdão n.º 2201003.496 S2C2T1 Fl. 420 3 Portanto, no período fiscalizado, a contribuinte sujeitouse à apuração e recolhimento dos tributos em conformidade com as normas gerais de incidência, nos termos do art. 32 da Lei Complementar nº 123/2006. Ao verificar que não houve o recolhimento referidas das contribuições (até porque a contribuinte encontravase sob a sistemática do SIMPLES), a autoridade fiscal tinha o dever de efetuar o lançamento, como de fato o fez. Não há qualquer irregularidade cometida pela autoridade lançadora, visto que esta agiu corretamente ao enquadrar o lançamento nos diversos dispositivos legais atinentes às contribuições destinadas a Terceiros, aplicáveis ao caso concreto (SalárioEducação, SESC, SEBRAE e INCRA), tendo em vista a exclusão da contribuinte da sistemática do SIMPLES. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. MATÉRIA SUMULADA. De acordo com o disposto na Súmula nº 02, o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. TAXA SELIC. INCIDÊNCIA. MATÉRIA SUMULADA. De acordo com o disposto na Súmula CARF nº 04, a partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento parcial ao recurso voluntário para que seja deduzido do crédito lançado eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados pela RECORRENTE quando do parcelamento (nos termos da Lei nº 11.941/2009) de débitos do SIMPLES. Assinado digitalmente Carlos Henrique de Oliveira Presidente. Assinado digitalmente Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim Relator. EDITADO EM: 12/04/2017 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Carlos Henrique de Oliveira, Carlos Alberto do Amaral Azeredo, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Daniel Melo Fl. 420DF CARF MF Processo nº 11516.720687/201171 Acórdão n.º 2201003.496 S2C2T1 Fl. 421 4 Mendes Bezerra, Dione Jesabel Wasilewski, José Alfredo Duarte Filho (suplente convocado), Marcelo Milton da Silva Risso e Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim Relatório Cuidase de Recurso Voluntário de fls. 306/323, interposto contra decisão da DRJ em São Paulo/SP, de fls. 259/281, que julgou procedente o lançamento das seguintes Contribuições da empresa: (i) sobre a remuneração de empregados (art. 22, I, da Lei nº 8.212/91); (ii) sobre as remunerações pagas aos segurados contribuintes individuais (art. 22, III, da Lei nº 8.212/91); (iii) para financiamento dos benefícios em razão da incapacidade laborativa – RAT (art. art. 22, II, da Lei nº 8.212/91); e (iv) destinadas a Terceiros (SalárioEducação, SESC, SEBRAE, SENAC e INCRA) Os itens i, ii e iii acima foram provenientes do DEBCAD 37.313.3065 (fls. 06/30), no valor total de R$ 316.133,20, já inclusos juros de mora (até o mês da lavratura) e a correspondente multa de ofício no percentual de 75%. Por sua vez, a contribuição do item iv foi proveniente do DEBCAD 37.313.3057 (fls. 31/), no valor total de R$ 73.454,63, já inclusos juros de mora (até o mês da lavratura) e a correspondente multa de mora no percentual de 24%. Ambos os autos de infração foram lavrados em 05/07/2011 e são relativos ao período de 01/2006 a 13/2007, com ciência da RECORRENTE e responsáveis solidários em 28/07/2011 (fls. 190/199). Adiante, transcrevo parte do relatório elaborado pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção do CARF quando da apreciação deste processo (fls. 328/331), oportunidade em que resolveram converter o julgamento em diligência para aguardar decisão definitiva quanto à exclusão do contribuinte do SIMPLES (processo nº 11516.720688/2011 15): “(...) O Termo de Verificação Fiscal e Termo de Sujeição Solidária Passiva às fls. 152/165, trazem que a autuada foi excluída do SIMPLES FEDERAL, através de Ato Declaratório Executivo DRF/FNS n.º 78, de 10/06/2011, fls. 141, com fulcro na Representação Fiscal 11516.720688/201115, por restar evidenciada a prestação de serviços em atividade vedada à opção pelo Sistema. Não consta dos autos a Representação Fiscal para a exclusão. Fl. 421DF CARF MF Processo nº 11516.720687/201171 Acórdão n.º 2201003.496 S2C2T1 Fl. 422 5 Aduz o Termo de Verificação Fiscal que o contribuinte utilizouse de atos para ocultar o fato gerador tributário, realizando a sonegação de tributos fazendários e previdenciários. Consta do Termo que a Fiscalização verificou o conluio entre as seguintes pessoas jurídicas e físicas, que figuram no pólo passivo pela responsabilidade dos atos praticados (sujeitos passivos solidários), conforme o art.124 do CTN, com o intuito de simular/ocultar o fato gerador tributário e sonegar tributos: * EXECUÇÃO SOLUÇÕES CALL CENTER LTDA CNPJ 05.038.033/000144, * MAY & CARDOSO LTDA CNPJ07.365.832/ 000150, * EDUARDO MAY CABRAL & CIA LTDA CNPJ 05.675.238/000130, * MARCOS MAY CABRAL & CIA LTDA CNPJ 07.081.290/000194, * MARCOLINO CARGNIN CABRAL –CPF 219.862.90034, * LEONI MAY CABRAL – CPF 910.619.97987, * BEATRIZ MAY CABRAL– CPF 026.383.33999, * EDUARDO MAY CABRAL – CPF 007.808.01938, * MARCOS MAY CABRAL – CPF 033.550.93980 e * EMERSON SERGIO CARDOSO – CPF 007.113.51970. O levantamento tomou por base as informações constantes das GFIP’s da autuada e na apuração dos tributos foi realizada a compensação dos valores recolhidos conforme Demonstrativo de Rateio dos Recolhimentos SIMPLES, considerando o rateio previsto no art. 23 da Lei 9.317/96, que foi demonstrado no relatório RDA RELATÓRIO DE DOCUMENTOS APRESENTADOS. Após a impugnação das autuadas, Acórdão de fls.259/281, se pronunciou pela procedência da autuação. Inconformado, os contribuintes apresentaram recurso voluntário, alegando em síntese: a) que a conduta das empresas são plenamente legais, de acordo com a legislação e jamais tiveram por objetivo lesar o erário público; b) a ausência de sonegação e conluio; c) a inaplicabilidade da solidariedade, ante a legalidade nas operações efetuadas e a ausência de práticas ilícitas por quaisquer dos recorrentes; Fl. 422DF CARF MF Processo nº 11516.720687/201171 Acórdão n.º 2201003.496 S2C2T1 Fl. 423 6 d) que a lei não impede explicitamente que os serviços de vendas, de call center e telemarketing sejam exercidos por empresas optantes do SIMPLES; e) a aplicação da decadência com fulcro no artigo 150§4º, do CTN; f) o caráter confiscatório da multa e os juros aplicados de forma abusiva; g) a existência de parcelamento em nome da recorrente, acarretando bis in idem. Por fim, requerem o cancelamento do auto de infração ante a ausência de infração tributária; a não aplicação da solidariedade; a aplicação da decadência; a redução das multas e dos juros em patamares razoáveis que não violem as normas constitucionais; o cancelamento da Representação Fiscal para Fins Penais; o cancelamento dos arrolamentos de bens dos processos 11516.721.187/201156 e 11516.721.186/201110; que seja promovido o encontro de contas, caso perdure esta cobrança, com o parcelamento existente e que as intimações sejam feitas no endereço de seu patrono, que colaciona. O recurso cumpriu com o requisito de admissibilidade e deve ser conhecido. Entretanto, é de se observar que o lançamento se refere às contribuições devidas pela exclusão da recorrente do SIMPLES, tratando também de solidariedade passiva. Embora o Fisco tenha feito menção à declaração do autuado, às fls. 138, de que não apresentou recurso administrativo e/ou judicial quanto à exclusão da empresa do SIMPLES, é de se ver que o PAF 11516.720688/201115, relativo à Representação Fiscal que culminou na emissão do Ato Declaratório Executivo que trata da exclusão do SIMPLES, encontrase pendente de julgamento no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, conforme consulta ao sítio do mesmo na internet: Desta forma, entendo não ser possível prosseguir com este julgamento sem que antes seja decidido acerca da definitividade da exclusão da empresa do SIMPLES. Neste lançamento está sendo cobrada a contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração dos segurados empregados e contribuintes individuais, em virtude da exclusão da empresa do SIMPLES, assunto que já tem que estar resolvido na área administrativa para que se possa julgar o mérito do presente auto de infração de obrigação principal, uma vez que não cabe aqui, tecer considerações acerca da pertinência ou não da exclusão da empresa do Sistema. Pelo exposto, voto pela conversão do julgamento em diligência para que os autos retornem à origem a fim de aguardar a decisão definitiva, na esfera administrativa, sobre a exclusão da recorrente do SIMPLES e somente após tal informação retornem a este Colegiado. Fl. 423DF CARF MF Processo nº 11516.720687/201171 Acórdão n.º 2201003.496 S2C2T1 Fl. 424 7 Também, deve ser anexada aos autos cópia da Representação Fiscal emitida, já que o Termo de Verificação Fiscal de fls. 152/165, diz que os detalhes pormenorizados acerca da prática de conluio, simulação, sonegação de tributos e da solidariedade estão nela explicitados. E, por derradeiro, deve ser esclarecido quanto à existência de parcelamento, relativamente aos créditos lançados nos autos de infração constantes do presente processo. Do resultado da diligência deve ser dado conhecimento a autuada, aos responsáveis solidários e concedido prazo para manifestação.” Em razão da decisão acima, foi acostada aos autos a Representação Fiscal nº 11516.720688/201115 (fls. 333/349), que culminou na expedição do Ato Declaratório Executivo DRF/FNS nº 078 de 10 de junho de 2011, cujo teor foi a exclusão da empresa do SIMPLES FEDERAL a partir de 01/01/2006 (fl. 357). Ao acostar referidos documentos aos autos, o auditor responsável fez o seguinte esclarecimento: “3. Muito embora, conste às fls. 330 da Resolução supra citada que o Auditor Fiscal notificante declarou às fls. 138 dos presentes autos, que a empresa não apresentou qualquer recurso administrativo e/ou judicial quanto à exclusão da empresa do SIMPLES, esclarecemos que a exclusão a qual o Auditor fazia alusão, se referia ao Ato Declaratório Executivo DRF/FNS nº 34.3885, de 22 de agosto de 2008 que excluiu a empresa MARCOS MAY CABRAL & CIA do SIMPLES NACIONAL a partir de 01/01/2009, e não a Representação Fiscal que propôs a exclusão da empresa do Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições de Micro Empresas e Empresas de Pequeno Porte – SIMPLES FEDERAL a partir de 01/01/2006, que culminou com a expedição do Ato Declaratório Executivo DRF/FNS nº 078 de 10 de junho de 2011.” No que concerne às alegações das RECORRENTES de que foi efetuado o parcelamento de seus débitos junto à RFB, nos termos da Lei nº 11.941/2009, foi acostado aos autos o extrato com tais informações (fls. 367/368), oportunidade em que a autoridade responsável informou que “o contribuinte aderiu ao parcelamento e consolidou os débitos do Simples Federal que ali estão indicados” (fl. 369). As RECORRENTES foram intimadas da Resolução proferida pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção do CARF, bem como do resultado da diligência, conforme Ofícios e ARs acostados às fls. 370/399. A Resolução da 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção do CARF que decidiu pela conversão do julgamento em diligência foi objeto de Embargos de Declaração opostos pelo Delegado da RFB em Florianópolis/SC, por entender que seria mais coerente com a situação de sobrestamento (fls. 400/406). No entanto, referidos Embargos foram rejeitados por meio do Despacho de fls. 410/411. À fl. 413, a autoridade fiscal da Equipe de Arrecadação e Cobrança determinou o retorno dos autos ao CARF para julgamento da matéria, uma vez que o processo de Representação de Exclusão do Simples Federal nº 11516.720688/201115 já havia sido Fl. 424DF CARF MF Processo nº 11516.720687/201171 Acórdão n.º 2201003.496 S2C2T1 Fl. 425 8 julgado. Na oportunidade, foi apresentada a tela do sistema de consultas processuais contendo o resultado do julgamento, que foi por negar provimento ao recurso voluntário. Importante mencionar que o referido processo de Representação de Exclusão do Simples Federal nº 11516.720688/201115 teve também por objeto a cobrança de tributos fazendários (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS) em razão da exclusão da RECORRENTE da sistemática do SIMPLES, conforme informa o próprio Termo de Verificação Fiscal e Termo de Sujeição Solidária Passiva (fl. 154). Em razão das infrações apontadas no Termo de Verificação Fiscal e Termo de Sujeição Solidária Passiva, foi emitida Representação Fiscal para Fins Penais em face da EXECUÇÃO SOLUÇÕES – CALL CENTER LTDA (processo nº 11516.720697/201114, anexo aos presentes autos), empresa apontada como a que estava à frente do conglomerado de pessoas jurídicas formado pela RECORRENTE e pelos responsáveis solidários. Este recurso voluntário compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública. É o relatório. Voto Conselheiro Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim O recurso voluntário é tempestivo e atende aos demais requisitos legais, razões por que dele conheço. Da exclusão da RECORRENTE da sistemática do SIMPLES. Questão objeto do processo nº 11516.720688/201115. Ao analisar o Recurso Voluntário da RECORRENTE, a 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção deste CARF verificou que o presente lançamento "se refere às contribuições devidas pela exclusão da recorrente do SIMPLES, tratando também de solidariedade passiva". Neste sentido, considerando a relação de prejudicialidade entre este processo e o trata da exclusão da RECORRENTE do SIMPLES, decidiu por converter o julgamento em diligência a fim de aguardar a decisão definitiva, na esfera administrativa, sobre a exclusão da recorrente da sistemática do SIMPLES. Posteriormente, a autoridade fiscal informou acerca do julgamento do processo de Representação de Exclusão do Simples Federal nº 11516.720688/201115 pelo CARF em 21/10/2014, cujo resultado foi por negar provimento ao recurso voluntário. A ementa do acórdão proferido na ocasião pela 2ª Turma Especial da 1ª Seção do CARF possui a seguinte redação: Fl. 425DF CARF MF Processo nº 11516.720687/201171 Acórdão n.º 2201003.496 S2C2T1 Fl. 426 9 "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Data do fato gerador: 31/03/2006, 30/06/2006, 30/09/2006, 31/12/2006, 31/03/2007, 30/06/2007 ESCRITURAÇÃO. DEFICIÊNCIAS. IMPRESTABILIDADE. O imposto será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado quando a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para a recomposição do lucro. ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SIMPLES Exercício: 2006 EXCLUSÃO DO SIMPLES PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEMARKETING E PRÁTICA REITERADA DE INFRAÇÃO À LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. Uma vez constatada a prestação de serviços de telemarketing e a prática reiterada de infração à legislação tributária, impõese a exclusão do regime simplificado, com fulcro nos artigos 9º, inciso XIII, e 14, inciso V, da Lei nº 9.317/1996. EXCLUSÃO DO SIMPLES. EFEITOS. A partir do momento em que operados os efeitos da exclusão, a pessoa jurídica excluída do Simples se sujeita às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/03/2006, 30/06/2006, 30/09/2006, 31/12/2006, 31/03/2007, 30/06/2007 RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INTERPOSTA PESSOA. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal e as pessoas expressamente designadas por lei, questão configurada nos autos pela confusão patrimonial e o desvio de finalidade. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIOS. ADMINISTRADORES. REPRESENTANTES. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, os mandatários, prepostos e empregados, bem como Fl. 426DF CARF MF Processo nº 11516.720687/201171 Acórdão n.º 2201003.496 S2C2T1 Fl. 427 10 os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/03/2006, 30/06/2006, 30/09/2006, 31/12/2006, 31/03/2007, 30/06/2007 LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DOLO. MULTA. 150%. Em lançamento de ofício é devida multa qualificada de 150%, calculada sobre a totalidade ou diferença do tributo que não foi pago ou recolhido, quando demonstrada a presença de dolo na ação ou omissão do contribuinte. CRÉDITO VENCIDO. JUROS DE MORA. TAXA SELIC. Os créditos Tributários vencidos e ainda não pagos devem ser acrescidos de juros de mora equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (Selic)." Conforme ementa acima, a 2ª Turma Especial da 1ª Seção do CARF decidiu pela exclusão da RECORRENTE da sistemática do SIMPLES Nacional. Portanto, encontrase superada a questão pela qual o processo foi baixado em diligência pela 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 2ª Seção deste CARF, uma vez que o entendimento da autoridade julgadora foi, corretamente, de que a exclusão (ou não) da RECORRENTE do sistema simplificado de arrecadação era fundamental para a manutenção do presente lançamento. Em consulta ao andamento processual, não constatei qualquer recurso interposto pela RECORRENTE em face do acórdão proferido nos autos do processo nº 11516.720688/201115. Assim, estando definitiva a decisão que excluiu a RECORRENTE do SIMPLES, passo a analisar o lançamento das contribuições previdenciárias objeto do presente processo. Antes, portanto, é importante mencionar que as considerações da RECORRENTE acerca da possibilidade, ou não, de sua exclusão da sistemática do SIMPLES não podem ser objeto do presente processo, uma vez que já foram devidamente analisadas quando do julgamento do processo nº 11516.720688/201115. Neste sentido, as alegações sobre questões envolvendo a suposta legalidade da conduta da empresa em suas atividades, a hipótese de empresas do SIMPLES não estarem legalmente impedidas de exercer serviços de callcenter, bem como as alegações acerca da suposta ausência de sonegação e conluio pela RECORRENTE (todos fundamentos para a exclusão do SIMPLES) não são objeto do presente caso. PRELIMINAR Da Decadência parcial Em princípio, analiso as questões relativas à decadência do crédito em cobrança. A RECORRENTE defende a aplicação da decadência, com fulcro no artigo 150 §4º, Fl. 427DF CARF MF Processo nº 11516.720687/201171 Acórdão n.º 2201003.496 S2C2T1 Fl. 428 11 do CTN, em relação aos créditos cujos fatos geradores ocorreram antes de agosto/2006, já que o lançamento teria sido realizado em agosto/2011. Assim, requereu a extinção dos créditos relativos ao período de 01/2006 a 07/2006. No entanto, entendo que não assiste razão à RECORRENTE. Para o bom emprego do instituto da decadência previsto no CTN é preciso verificar o dies a quo do prazo decadencial de 5 (cinco) anos aplicável ao caso: se é o estabelecido pelo art. 150, §4º ou pelo art. 173, I, ambos do CTN. Em 12 de agosto de 2009, o Superior Tribunal de Justiça – STJ julgou o Recurso Especial nº 973.733SC (2007/01769940), com acórdão submetido ao regime do art. 543C do antigo CPC e da Resolução STJ 08/2008 (regime dos recursos repetitivos), da relatoria do Ministro Luiz Fux, assim ementado: “PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL .ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, Fl. 428DF CARF MF Processo nº 11516.720687/201171 Acórdão n.º 2201003.496 S2C2T1 Fl. 429 12 sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs. 91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.” Portanto, sempre que o contribuinte efetue o pagamento antecipado, o prazo decadencial se encerra depois de transcorridos 5 (cinco) anos do fato gerador, conforme regra do art. 150, § 4º, CTN. Na ausência de pagamento antecipado ou nas hipóteses de dolo, fraude ou simulação, o lustro decadencial para constituir o crédito tributário é contado do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, CTN. Por ter sido sob a sistemática do art. 543C do antigo CPC, a decisão acima deve ser observada por este CARF, nos termos do art. 61, §2º, do Regimento Interno do CARF (aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015): § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. No caso concreto, os créditos previdenciários lançados decorrem de infração à lei tributária, o que resultou na exclusão da RECORRENTE da sistemática do SIMPLES. Neste sentido, não há que se falar em “lançamento por homologação” nem, por óbvio, em qualquer pagamento parcial antecipado pelo contribuinte. Fl. 429DF CARF MF Processo nº 11516.720687/201171 Acórdão n.º 2201003.496 S2C2T1 Fl. 430 13 Ora, conforme acima exposto, nas hipóteses de dolo, fraude ou simulação, o prazo decadencial para constituir o crédito tributário é contado nos termos do art. 173, I, CTN. Tendo em vista que o presente lançamento decorre da fraude apontada pela fiscalização (que, inclusive, culminou com a exclusão da RECORRENTE da sistemática do SIMPLES), aplicase ao caso concreto o art. 173, I, do CTN, no sentido de que o prazo decadencial contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, sendo certo que este corresponde ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível. O presente lançamento é relativo ao período compreendido entre 01/2006 a 12/2007. Assim, aplicandose a regra do art. 173, I, do CTN, entendo que não estão extintos pela decadência quaisquer créditos objeto do presente lançamento, tendo em vista que a RECORRENTE e os responsáveis solidários tomaram ciência do lançamento em 28/07/2011 (fls. 190/199), enquanto os créditos tributários poderiam ser constituídos até o dia 31/12/2011. Da Solidariedade No que diz respeito à sujeição passiva solidária, a RECORRENTE entende que tal cobrança solidária deve ser afastada ante a legalidade nas operações efetuadas pelas empresas e pessoas físicas, assim como em razão da ausência de práticas ilícitas por quaisquer dos recorrentes. No entanto, entendo que a solidariedade deve ser mantida. De acordo com o exposto no Termo de Verificação Fiscal e Termo de Sujeição Solidária Passiva, ao tratar da solidariedade, a autoridade fiscal entende que todas as partes citadas foram considerados devedores solidários porque teriam contribuído decisivamente para a ocorrência da infração e participado diretamente do fato gerador dos tributos atribuídos à devedora principal. Para tanto, remete aos fatos descritos na Representação Fiscal para Exclusão do Simples (processo nº 11516.720688/201115, acostado às fls. 333/349). Compulsando a Representação Fiscal para Exclusão do Simples, constatase que houve uma série de operações societárias que culminaram na criação de um grupo econômico envolvendo a RECORRENTE, a MAY & CARDOSO LTDA, a EDUARDO MAY CABRAL & CIA LTDA e liderado pela empresa EXECUÇÃO SOLUÇÕES CALL CENTER LTDA, tudo com a finalidade de iludir a administração tributária. Conforme descrito na Representação Fiscal para Exclusão do Simples, diversas evidencias apontam a formação do mencionado grupo. Um resumo das evidencias extraídas da Representação Fiscal pode ser descrita da seguinte forma. Em princípio, quando da constituição da empresa EXECUÇÃO SOLUÇÕES CALL CENTER LTDA em 05/2002, ela possuía os seguintes sócios: Marcolino Cargnin Cabral – 5.200 quotas – 65% Marcos May Cabral – 800 quotas – 10% Eduardo May Cabral – 800 quotas – 10% Fl. 430DF CARF MF Processo nº 11516.720687/201171 Acórdão n.º 2201003.496 S2C2T1 Fl. 431 14 Beatriz May Cabral – 800 quotas – 10% Emerson Sérgio Cardoso – 400 – 5% quatro meses depois, em 09/2002, houve a retirada dos sócios Marcos May Cabral, Eduardo May Cabral, Beatriz May Cabral e Emerson Sérgio Cardoso, bem como a entrada da sócia Leoni May Cabral. os sócios que se retiraram da EXECUÇÃO SOLUÇÕES CALL CENTER LTDA constituíram novas empresas, quais sejam: MAY & CARDOSO LTDA (sócios: Eduardo May Cabral e Emerson Sérgio Cardoso), constituída em 05/2002; MARCOS MAY CABRAL & CIA LTDA (sócios: Marcos May Cabral e Emerson Sérgio Cardoso), constituída em 11/2004; e EDUARDO MAY CABRAL & CIA LTDA (sócios: Eduardo May Cabral e Beatriz May Cabral), constituída em 05/2003. O nome fantasia dessa empresa é, inclusive, Execução Soluções. Parentesco: Marcos May Cabral, Eduardo May Cabral e Beatriz May Cabral são filhos do senhor Marcolino e da Senhora Leoni; e Emerson Sérgio Cardoso é o genro de Marcolino e de Leoni. Endereço: o local da prestação de serviços das empresas é o mesmo. Empregados: a atividade de Call Center/Vendas através de Telemarketing demanda a utilização de intensa mãodeobra. Contudo, a fiscalização constatou que os empregados estão nas empresas optantes pelo SIMPLES, e com o fim do período do SIMPLES (Lei 9.317/96) em 06/2007, os empregados foram transferidos, a partir desta data, para a empresa primária (a EXECUÇÃO SOLUÇÕES), que não é optante pelo SIMPLES. As informações foram obtidas através das GFIPs entregues pelas empresas. No quadro elaborado às fls. 342/343 consta a relação da quantidade de empregados por mês em cada empresa. Concluise que um dos principais objetivos de a grande maioria dos empregados estarem distribuídos nas empresas optantes pelo SIMPLES decorre da evidente redução da carga tributária, principalmente em relação contribuição previdenciária patronal. As transferências realizadas foram através do código N2 (que é transferência de empregado para outra empresa que tenha assumido os encargos trabalhistas, sem que tenha havido rescisão de contato de trabalho). Ademais, importante transcrever alguns fatos narrados pela autoridade fiscal na mesma Representação Fiscal para Exclusão do Simples: 6.5 – AÇÃO TRABALHISTA – Por amostragem, sito a RF 004263/60/2010/5/12/0036, fl. 473, que na sua sentença proferida pelo juiz Paulo André Cardoso Botto Jacon no item 3 – A RESPONSABILIDADE – “Reconheço, dessa forma, a responsabilidade solidária do primeiro réu...”. Os réus na presente ação MARCOS MAY CABRAL & CIA LTDA e EXECUÇÃO SOLUÇÕES CALL CENTER LTDA. Fl. 431DF CARF MF Processo nº 11516.720687/201171 Acórdão n.º 2201003.496 S2C2T1 Fl. 432 15 (...) 6.7 – PROCURAÇÕES – Em resumo, as empresas foram intimadas a apresentar as procurações que possam ter dado poderes para terceiros, e as respostas das mesmas são: “DECLARA para os devidos fins e efeitos legais que a empresa não deu poderes para terceiros através de procurações.”, fls. 07, 103, 321 e 380. Mas em circularização no Tabelionato de Notas e Protestos de São José – Tabeliã Fernanda Isabel Wissel, através da certidão de procuração, informa que a empresa EXECUÇÃO, através de sua sócia administradora Leoni, deu amplos poderes para o senhor Emerson Sergio Cardoso nos documentos emitidos em 27/03/2006 e 06/09/2007, fls. 543 e 545. Este senhor é empregado da empresa EXECUÇÃO nesse período e sócio de empresa Marcos May e May Cardoso. 6.7 – Em pesquisa no mesmo tabelionato mencionado acima, a empresa EDUARDO MAY, representado pelo sócio Marcos May, em 26/09/2003, faz uma procuração com amplos poderes para a senhora sua mãe Leoni, esta que é sócia administradora da empresa EXECUÇÃO, fls. 541/542. A empresa EDUARDO MAY foi constituída em 05/2003 e em setembro do mesmo ano transfere poderes. 6.8 – Os pagamentos da GPS da empresa MARCOS MAY eram executados pela senhora Leoni, como vistos nas folhas 72/87, sendo assim, confirmando a responsabilidade desta na atividade definida no PCMSO de setor financeiro, como vimos no item 6.2.2 acima. Lembrando que a senhora Leoni é sócia da empresa EXECUÇÃO SOLUÇÕES. 6.8.1 – Cabe salientar, conforme característica contábil, muitos pagamentos das despesas da folha de pagamento e operacionais da empresa MARCOS MAY eram realizados pela empresa EXECUÇÃO, pois eram lançadas na contabilidade da empresa MARCOS o valor do pagamento direto no passivo circulante – conta 530 21101001 – EMPRÉSTIMO EXECUÇÃO SOLUÇÕES – fls. 43. O mesmo ocorrendo com as outras empresas. (...) 6.9 – As três empresas que são optantes pelo SIMPLES não apresentaram os blocos de notas fiscais, os contratos de locação e/ou terceirização. Pela escrita contábil, elas prestam serviço exclusivamente para a empresa EXECUÇÃO, conforme folhas de recibo de aluguel de equipamentos, fls. 183/234. Além de prestarem serviço existe uma relação de empréstimo de recursos financeiros através de Contrato de Mútuo, fls. 235/300, um dos itens desses contratos é a incidência de juros, mas em resposta, a empresa declara: “No período solicitado não houve a incidência de juros e correção monetária sobre os contratos de mútuos, logo por conseqüência não há registros contábeis.” Item 08 de resposta do TIF 01, fls. 58. (...) 6.11 – Com os fatos mencionados acima, fica mais que caracterizado que as empresas EXECUÇÃO, MARCOS MAY, MAY CARDOSO e EDUARDO MAY, participam de um conglomerado de pessoas jurídicas com o objetivo de sonegar tributos. Desta forma, entendo que houve um claro abuso da personalidade jurídica, confusão patrimonial, desvio de finalidade e simulação entre a RECORRENTE e os Fl. 432DF CARF MF Processo nº 11516.720687/201171 Acórdão n.º 2201003.496 S2C2T1 Fl. 433 16 responsáveis solidários citados no presente processo, sendo devida a responsabilidade solidária entre ambos, nos termos apontados pela autoridade fiscal. Do suposto caráter confiscatório da multa e os juros aplicados de forma abusiva. Arguições de inconstitucionalidade Entendo que também são insubsistentes as alegações da RECORRENTE no que diz respeito à aplicação da multa pela autoridade fiscal. O lançamento ora em análise diz respeito a contribuições previdenciárias decorrentes da exclusão da RECORRENTE do SIMPLES. Ou seja, a partir da exclusão, a empresa passou a se sujeitar às normas fiscais aplicáveis as demais empresas. Importante mencionar que, nos termos do art. 106, II, “c”, do CTN, a fim de aplicar o instituto da retroatividade benigna, a autoridade lançadora, quando do cálculo da multa a ser aplicada, fez uma série de tabelas para comparar qual seria a multa mais benéfica à RECORRENTE (fls. 28/29), tendo em vista a mudança da legislação promovida pela MP 449/2008. As explicações detalhadas dos percentuais das multas estão descritas no Termo de Verificação Fiscal e Termo de Sujeição Solidária Passiva (às fls. 161/162), com explicações acerca do comparativo das multas aplicadas. Com isso, a autoridade fiscal concluiu que a multa nova (75%) seria mais benéfica à RECORRENTE em relação à contribuição patronal e RAT. Já em relação às contribuições destinadas a terceiros, foi mantida a multa anterior (de 24%), que é mais vantajosa, para o contribuinte, do que a penalidade nova. Assim, devese esclarecer que a multa de ofício aplicada decorre de previsão legal em razão do lançamento de ofício, no percentual de 75%, conforme disciplina o art. 44 da Lei nº 9.430/96, assim como do antigo art. 35, II, da Lei nº 8.212/91 (revogado pela MP 449): Lei nº 9.430/96 Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata;” Lei nº 8.212/91 Art. 35. Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos: II para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento: a) vinte e quatro por cento, em até quinze dias do recebimento da notificação; Fl. 433DF CARF MF Processo nº 11516.720687/201171 Acórdão n.º 2201003.496 S2C2T1 Fl. 434 17 Neste sentido, o art. 142 do CTN prevê que a autoridade lançadora tem o dever de lavrar a referida multa de ofício, sob pena de responsabilidade funcional, visto que a atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória. Assim, no momento em que o auditor realiza de ofício o lançamento do imposto de renda, deve ser aplicada a correspondente multa sobre o crédito tributário calculado, por estrita determinação legal. Portanto, é insubsistente o argumento da RECORRENTE, de que a multa possui caráter confiscatório, haja vista a previsão legal para a incidência da multa não pode deixar de ser observada. Quanto às alegações de inconstitucionalidade levantadas pela RECORRENTE, devese esclarecer que, de acordo com o disposto na Súmula nº 02 deste órgão julgador administrativo, esta é matéria estranha à sua competência, a conferir: “SÚMULA CARF Nº 02 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Conforme já exposto, a aplicação da multa é dever da autoridade fiscal, que tem a obrigação de aplicala sob pena de responsabilidade funcional. Não é, portanto, penalidade aplicada ao livre arbítrio pelo auditor fiscal a ensejar a discussão acerca de seu efeito confiscatório. A análise de tal matéria é de competência do STF, que é o competente pela guarda da Constituição da República, nos termos do art. 102 da Carta Magna. Importante esclarecer que as decisões judiciais apontadas pelo RECORRENTE em seu recurso voluntário apenas produzem efeitos entre as partes dos processos nos quais as mesmas foram proferidas, não estendendo seus efeitos ao presente caso. As decisões judiciais, a exceção daquelas proferidas pelo STF sobre a inconstitucionalidade de normas legais, não têm caráter de norma geral, razão pela qual seus julgados não se aproveitam em relação a qualquer outra ocorrência senão àquele objeto da decisão. Portanto, não há razão para afastar a aplicação da multa aplicada. A RECORRENTE alega também que houve abuso na aplicação dos juros. No entanto, de acordo com a Súmula nº 04 deste CARF, sobre os créditos tributários, são devidos os juros moratórios calculados à taxa referencial do SELIC, sendo a conferir: “SÚMULA CARF Nº 4 A partir de 1º de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia SELIC para títulos federais.” Portanto, mais uma vez, não se pode requerer que a autoridade lançadora afaste a aplicação da lei, na medida em que não há permissão ou exceção que autorize o afastamento dos juros moratórios. A aplicação de tal índice Selic é dever funcional do Fisco. Fl. 434DF CARF MF Processo nº 11516.720687/201171 Acórdão n.º 2201003.496 S2C2T1 Fl. 435 18 MÉRITO Do lançamento de contribuições previdenciárias como ato reflexo à exclusão da RECORRENTE da sistemática do SIMPLES. Conforme expõe o Ato Declaratório Executivo DRF/FNS nº 78, de 10 de junho de 2011 (fl. 357), a exclusão da RECORRENTE da sistemática do SIMPLES gerou efeitos a partir de 1º de janeiro de 2006. Neste sentido, a autoridade lançadora instaurou fiscalização perante a RECORRENTE justamente no período inicial abrangido pelo Ato Declaratório de exclusão e o Termo de Início de Procedimento Fiscal (fl. 43), qual seja de 01/2006 a 12/2007. É sabido que a RECORRENTE tinha pleno direito de recorrer do ato de exclusão do SIMPLES. Tanto é que este processo foi baixado em diligência para aguardar a conclusão da discussão acerca da Representação Fiscal de Exclusão do Simples nº 11516.720688/201115. No entanto, conforme já exposto, quando do julgamento do mencionado processo, a 2ª Turma Especial da 1ª Seção do CARF entendeu pela validade do ato de exclusão da RECORRENTE do SIMPLES. Portanto, tal questão está superada. Salientese que a possibilidade de efetuar o lançamento decorrente de exclusão do SIMPLES enquanto se discute a legalidade do Ato Declaratório de exclusão é matéria sumulada por este CARF, nos termos da Súmula nº 77: "Súmula CARF nº 77: A possibilidade de discussão administrativa do Ato Declaratório Executivo (ADE) de exclusão do Simples não impede o lançamento de ofício dos créditos tributários devidos em face da exclusão." Conforme Termo de Verificação Fiscal e Termo de Sujeição Solidária Passiva (às fls. 153), a fiscalização examinou a relação das GFIPs entregues pela RECORRENTE. Por óbvio, munida dos valores de salários de contribuição dos segurados empregados da RECORRENTE, a autoridade fiscal tinha o poder/dever de efetuar o lançamento caso fosse constatada qualquer irregularidade, desde que respeitado o prazo decadencial de 05 (cinco) anos, uma vez que a atividade de lançamento é vinculada e obrigatória, devendo a autoridade fiscal agir conforme estabelece a lei, sob pena de responsabilidade funcional, nos termos do art. 142 do Código Tributário Nacional – CTN: “Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional.” Neste sentido, o art. 32 da Lei Complementar nº 123/2006 (que instituiu o SIMPLES) prevê que as empresas excluídas da sistemática simplificada de arrecadação sujeitarseão, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas: Fl. 435DF CARF MF Processo nº 11516.720687/201171 Acórdão n.º 2201003.496 S2C2T1 Fl. 436 19 Art. 32. As microempresas ou as empresas de pequeno porte excluídas do Simples Nacional sujeitarseão, a partir do período em que se processarem os efeitos da exclusão, às normas de tributação aplicáveis às demais pessoas jurídicas. Portanto, quando a RECORRENTE foi excluída do SIMPLES, ela passou a ser contribuinte das contribuições previdenciárias incidentes sobre o salário contribuição pagos aos seus empregados segurados, a partir de 01/2006 (alcance do Ato Declaratório de exclusão do SIMPLES). Ao verificar que não houve o recolhimento das contribuições de custeio (até porque a RECORRENTE encontravase sob a sistemática do SIMPLES), a autoridade fiscal tinha o dever de efetuar o lançamento, como de fato o fez. Consequentemente, foram calculadas as seguintes contribuições sobre a folha de salários da RECORRENTE: Contribuição da empresa na alíquota de 20% sobre a remuneração de empregados e de contribuintes individuais, nos termos do art. 22, I, da Lei nº 8.212/91; Contribuição da empresa para o RAT, ora na alíquota de 2%, ora de 3%, sobre o salário de contribuição, nos termos do art. 22, II, da Lei nº 8.212/91; e Contribuição para outras entidades e fundos (SALÁRIOEDUCAÇÃO, SESC, SEBRAE, SENAC e INCRA), na alíquota de 5,8% sobre a remuneração de empregados. Em sua defesa (tanto na Impugnação como no Recurso Voluntário) a RECORRENTE não apresenta qualquer argumento ou provas no sentido de desconstituir ou modificar o presente lançamento. Não confronta o valor do salário contribuição utilizado como base de cálculo para o presente lançamento nem a ocorrência dos referidos pagamentos. Simplesmente limitase a apresentar argumentos de defesa a respeito de sua exclusão do SIMPLES. Assim, tendo em vista que a 1ª Seção do CARF, ao julgar o processo nº 11516.720688/201115, concluiu pela exclusão da RECORRENTE da sistemática do SIMPLES, entendo que o objeto do presente processo se limita a observar a regularidade do lançamento e ao correto cálculo das contribuições. Desta forma, não há qualquer irregularidade cometida pela autoridade lançadora, visto que esta agiu corretamente ao enquadrar o lançamento nos arts. 22, I e II, da Lei nº 8.212/91, aplicável ao caso concreto, abaixo transcritos: "Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, Fl. 436DF CARF MF Processo nº 11516.720687/201171 Acórdão n.º 2201003.496 S2C2T1 Fl. 437 20 quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa. II para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos: a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve; b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio; c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave." Argumentos de defesa atinentes à exclusão da RECORRENTE da sistemática do SIMPLES são de competência da 1ª Seção do CARF e foram devidamente analisados quando do julgamento do processo nº 11516.720688/201115, conforme dispõe o art. 2º, V, do Anexo II do Regimento Interno do CARF (aprovado pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015): "Art. 2º À 1ª (primeira) Seção cabe processar e julgar recursos de ofício e voluntário de decisão de 1ª (primeira) instância que versem sobre aplicação da legislação relativa a: (...) V exclusão, inclusão e exigência de tributos decorrentes da aplicação da legislação referente ao Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples) e ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na apuração e recolhimento dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, mediante regime único de arrecadação (Simples Nacional);" Portanto, não cabe aqui, no presente processo, rediscutir tais argumentos. Inclusive, quando da apuração do crédito devido, a autoridade lançadora, corretamente, realizou a compensação de valores de contribuições já recolhidas sob a sistemática do SIMPLES, conforme item 5.2 do Termo de Verificação Fiscal e Termo de Sujeição Solidária Passiva (às fls. 158) e planilha de fl. 27, considerando o rateio dos tributos englobados pelo SIMPLES, nos termos do art. 13, VI, da Lei Complementar nº 123/2006: Fl. 437DF CARF MF Processo nº 11516.720687/201171 Acórdão n.º 2201003.496 S2C2T1 Fl. 438 21 Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: (...) VI Contribuição Patronal Previdenciária CPP para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso da microempresa e da empresa de pequeno porte que se dedique às atividades de prestação de serviços referidas no § 5ºC do art. 18 desta Lei Complementar; Assim, corretamente, deduziu do crédito objeto do presente processo o montante de contribuição patronal já recolhido pela RECORRENTE na sistemática do SIMPLES. Neste sentido, é o teor da Súmula nº 76 do CARF: Súmula CARF nº 76: Na determinação dos valores a serem lançados de ofício para cada tributo, após a exclusão do Simples, devem ser deduzidos eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados nessa sistemática, observandose os percentuais previstos em lei sobre o montante pago de forma unificada. No entanto, no decorrer do processo, a RECORRENTE apontou a existência de parcelamento de débitos que não poderiam ser cobrados neste processo. Quando foi baixado em diligência, a autoridade fiscal responsável acostou aos autos extrato contento informações acerca do parcelamento realizado pela RECORRENTE junto à RFB, nos termos da Lei nº 11.941/2009 (fls. 367/368) e, na mesma oportunidade, informou que “o contribuinte aderiu ao parcelamento e consolidou os débitos do Simples Federal que ali estão indicados” (fl. 369). Sendo assim, o parcelamento apontado pela RECORRENTE não engloba os débitos objeto do presente processo, mas sim antigos débitos de SIMPLES da RECORRENTE principal (MARCOS MAY CABRAL & CIA LTDA – EPP), do período de 04/2006 a 09/2006, 12/2006 e 01/2007, que coincide com o período investigado no presente processo. Portanto, as contribuições ora lançadas também devem ser compensadas com os valores recolhidos pela RECORRENTE quando do parcelamento acima mencionado, considerando o rateio previsto no art. 23 da Lei nº 9.317/96, exatamente conforme realizado pela autoridade lançadora Assim, entendo que deve ser mantido em parte o presente lançamento, pois encontrase de acordo com a legislação de regência bem como foi respeitado o devido processo legal, devendose deduzir do crédito lançado eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados pela RECORRENTE quando do parcelamento (nos termos da Lei nº 11.941/2009) de débitos do SIMPLES. CONCLUSÃO Em razão do exposto, voto por DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso voluntário, apenas para que seja deduzido do crédito lançado eventuais recolhimentos da mesma natureza efetuados pela RECORRENTE quando do parcelamento (nos termos da Lei nº Fl. 438DF CARF MF Processo nº 11516.720687/201171 Acórdão n.º 2201003.496 S2C2T1 Fl. 439 22 11.941/2009) de débitos do SIMPLES indicado às fls. 367/369, não aproveitados pela autoridade fiscal às fls. 27, considerando o rateio previsto no art. 23 da Lei nº 9.317/96. Assinado digitalmente Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim Relator Fl. 439DF CARF MF
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Numero do processo: 10166.722542/2013-21
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 12 00:00:00 UTC 2015
Data da publicação: Mon May 15 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008
DECADÊNCIA. PRAZO DE CINCO ANOS. DISCUSSÃO DO DIES A QUO NO CASO CONCRETO. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA CARF N. 99.
De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional (CTN). O prazo decadencial, portanto, é de cinco anos. O dies a quo do referido prazo é, em regra, aquele estabelecido no art. 173, inciso I do CTN (primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado), mas a regra estipulativa deste é deslocada para o art. 150, §4º do CTN (data do fato gerador) para os casos de lançamento por homologação nos quais haja pagamento antecipado em relação aos fatos geradores considerados no lançamento. Constatando-se dolo, fraude ou simulação, a regra decadencial é reenviada para o art. 173, inciso I do CTN. No caso, verificou-se que há demonstração pela autuada de recolhimento [fl. 120], logo, devendo ser aplicada à regra disposta no art. 150, §4º, CTN.
O enunciado Súmula CARF nº 99 prevê que: Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração.
PAGAMENTO A CORRETORES POR PESSOAS FÍSICAS. DESNECESSIDADE DE INFORMAÇÃO EM GFIP.
O lançamento teve como motivação o entendimento da Autoridade autuante de que a Recorrente pagara indiretamente valores aos corretores de imóveis.
Assim, não ocorrendo os sobreditos pagamentos pela Recorrente nem diretamente e tampouco indiretamente, não se caracterizaram os fatos geradores descritos por aferição indireta no lançamento em comento, não ensejando, por consectário, a obrigatoriedade da contribuinte de informar tais valores em GFIP.
DÚVIDAS SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS MATERIAIS DO FATO. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE. Em conformidade com o art. 112 do CTN, a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos.
Numero da decisão: 2301-004.326
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento ao recurso, nas obrigações tributárias e acessórias, na questão de mérito, referente à remuneração de corretores autônomos, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Daniel Melo Mendes Bezerra e Cleberson Alex Friess, que votaram em negar provimento ao recurso nesta questão. Declaração de voto: Cleberson Alex Friess.
(assinado digitalmente)
MARCELO OLIVEIRA - Presidente.
(assinado digitalmente)
MANOEL COELHO ARRUDA JÚNIOR - Relator.
(assinado digitalmente)
CLEBERSON ALEX FRIESS - Declaração de voto
EDITADO EM: 16/04/2015
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: MARCELO OLIVEIRA (Presidente), DANIEL MELO MENDES BEZERRA, CLEBERSON ALEX FRIESS, NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA.
Nome do relator: Manoel Coelho Arruda Júnior - Relator
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PRAZO DE CINCO ANOS. DISCUSSÃO DO DIES A QUO NO CASO CONCRETO. APLICAÇÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA CARF N. 99. De acordo com a Súmula Vinculante nº 08, do STF, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/1991 são inconstitucionais, devendo prevalecer, no que tange à decadência e prescrição, as disposições do Código Tributário Nacional (CTN). O prazo decadencial, portanto, é de cinco anos. O dies a quo do referido prazo é, em regra, aquele estabelecido no art. 173, inciso I do CTN (primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado), mas a regra estipulativa deste é deslocada para o art. 150, §4º do CTN (data do fato gerador) para os casos de lançamento por homologação nos quais haja pagamento antecipado em relação aos fatos geradores considerados no lançamento. Constatandose dolo, fraude ou simulação, a regra decadencial é reenviada para o art. 173, inciso I do CTN. No caso, verificouse que há demonstração pela autuada de recolhimento [fl. 120], logo, devendo ser aplicada à regra disposta no art. 150, §4º, CTN. O enunciado Súmula CARF nº 99 prevê que: Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4°, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado como devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. PAGAMENTO A CORRETORES POR PESSOAS FÍSICAS. DESNECESSIDADE DE INFORMAÇÃO EM GFIP. O lançamento teve como motivação o entendimento da Autoridade autuante de que a Recorrente pagara indiretamente valores aos corretores de imóveis. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 16 6. 72 25 42 /2 01 3- 21 Fl. 1208DF CARF MF 2 Assim, não ocorrendo os sobreditos pagamentos pela Recorrente nem diretamente e tampouco indiretamente, não se caracterizaram os fatos geradores descritos por aferição indireta no lançamento em comento, não ensejando, por consectário, a obrigatoriedade da contribuinte de informar tais valores em GFIP. DÚVIDAS SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS MATERIAIS DO FATO. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE. Em conformidade com o art. 112 do CTN, a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpretase da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento ao recurso, nas obrigações tributárias e acessórias, na questão de mérito, referente à remuneração de corretores autônomos, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Daniel Melo Mendes Bezerra e Cleberson Alex Friess, que votaram em negar provimento ao recurso nesta questão. Declaração de voto: Cleberson Alex Friess. (assinado digitalmente) MARCELO OLIVEIRA Presidente. (assinado digitalmente) MANOEL COELHO ARRUDA JÚNIOR Relator. (assinado digitalmente) CLEBERSON ALEX FRIESS Declaração de voto EDITADO EM: 16/04/2015 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: MARCELO OLIVEIRA (Presidente), DANIEL MELO MENDES BEZERRA, CLEBERSON ALEX FRIESS, NATANAEL VIEIRA DOS SANTOS, MANOEL COELHO ARRUDA JUNIOR, WILSON ANTONIO DE SOUZA CORREA. Relatório Peço licença para adotar o relatório constante do Acórdão n.. 0352.661’ 00.173 [fls. 1.100 e ss]: Tratase de crédito tributário, constituído em desfavor da empresa JOSÉ CELSO GONTIJO ENGENHARIA S/A, por intermédio dos seguintes autos de infração de obrigação Fl. 1209DF CARF MF Processo nº 10166.722542/201321 Acórdão n.º 2301004.326 S2C3T1 Fl. 1.208 3 principal: – AIOP DEBCAD 37.315.7690, no valor de R$ 394.977,88 (trezentos e noventa e quatro mil, novecentos e setenta e sete reais e oitenta e oito centavos) e o AIOP DEBCAD 37.315.7703, no valor de R$ 217.237,87 (duzentos e dezessete mil, duzentos e trinta e sete reais e oitenta e sete centavos), relativos às contribuições previdenciárias devidas pela empresa, parte patronal e parte dos segurados, respectivamente, incidentes sobre as remunerações pagas a Corretores Imobiliários, consolidados em 24/04/2013. Faz parte, também, do presente processo o Auto de Infração de obrigação acessória AIOA DEBCAD n. 37.315.7681 (CÓDIGO DE FUNDAMENTAÇÃO LEGAL 68),no valor de R$ 51.521,40 (cinqüenta e hum mil, quinhentos e vinte e hum reais e quarenta centavos), por deixar de declarar fatos geradores de contribuições previdenciárias em GFIP, nas competências 01/2008 a 11/2008, conforme demonstrado no Relatório Fiscal às fls. 56. DOS AUTOS DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL (AIOP) DEBCAD AIOP DEBCAD 37.315.7690 e DEBCAD 37.315.7703. Integra o crédito previdenciário constituído, as contribuições devidas pela Empresa (parcela patronal), as contribuições devidas pelos segurados contribuintes individuais (parcela dos segurados não descontadas pela Empresa das respectivas remunerações pagas, devidas ou creditadas) e as multas e juros devidos. Tais contribuições previdenciárias não foram recolhidas à Seguridade Social por meio de GPS (Guia da Previdência Social), não transitaram pela folha de pagamento da Empresa, não foram declaradas nas GFIP do período correspondente, nem contabilizadas em conta específica de despesa, à época dos fatos, conforme determina a legislação em vigor. Da análise da documentação apresentada pela empresa, assim como dos esclarecimentos prestados, a auditoria fiscal constatou que a JCGontijo não declarou nas GFIP do período fiscalizado os pagamentos efetuados a corretores de imóveis que lhe prestaram serviços, como também não reteve as contribuições de responsabilidade desses segurados (contribuintes individuais), conforme determina o art. 4º da Lei nº 10.666, de 08/05/2003, nem recolheu as contribuições sociais devidas à Seguridade Social. Considerando a insuficiência da documentação apresentada e dos esclarecimentos prestados pelo contribuinte, conforme consta do Relatório Fiscal, foi necessária à realização de diligências junto a adquirentes de imóveis comercializados pela Empresa, selecionados por amostragem, com o objetivo de levantar informações complementares de interesse do fisco, os quais estão identificados no quadro abaixo: [...] As diligências fiscais realizadas foram motivadas com base nas respostas apresentadas pela Empresa. Nos itens 9 e 10 do Fl. 1210DF CARF MF 4 TIPF, a auditoria fiscal requereu, respectivamente, os contratos de prestação de serviços firmados com pessoas jurídicas para planejamento e venda de imóveis que houver construído e/ou incorporado no período fiscalizado, e os contratos firmados com corretores de imóveis, pessoas físicas, para a intermediação e venda das unidades comercializadas diretamente pela JCGontijo. Nesse sentido, a Empresa respondeu que o requerido “ficou prejudicado pela inexistência de contratos com pessoas jurídicas e corretores, sendo estes últimos autônomos, sem qualquer vínculo” com a Empresa. Nesse sentido, segundo as diligências realizadas, a auditoria fiscal apurou que a situação de fato não corresponde com as alegações da Empresa, pois diante da documentação apresentada e da análise das informações prestadas, os adquirentes afirmaram que o imóvel foi adquirido com a intermediação da empresa JCGONTIJO; o corretor, que intermediou a venda, apresentouse como representante da JCGONTIJO; e o contato preliminar ocorreu no escritório da Empresa (EQS 114/115, Asa Sul) ou no stand de vendas instalado no local do empreendimento. Com relação aos contratos firmados com pessoas jurídicas para prestação de serviços de intermediação imobiliária, não apresentados pela Empresa sob a alegação de inexistência de tais contratos, essa afirmação também não corresponde com a realidade dos fatos, pois a própria Empresa, posteriormente, em atendimento ao TIF 001, de 18/07/2012, argumentou que a JCGONTIJO “é incorporadora e não tem equipe de vendas, as vendas ocorreram por empresas de intermediação imobiliária”, apresentando contratos firmados com ABA Empreendimentos e Assessoria Empresarial Ltda (CNPJ 04.284.498/000112), Paulo Baeta Empreendimentos Imobiliários Ltda (CNPJ 00.630.095/000127) e LPS Brasília Empreendimentos Imobiliários Ltda (09.264.879/000153) Os documentos obtidos por meio das citadas diligências, as informações e os esclarecimentos prestados pelos diligenciados encontramse no Anexo 12 do Relatório Fiscal. A auditoria fiscal firmou convicção sobre a admissibilidade do lançamento do crédito previdenciário referente ao fato gerador “pagamento de remuneração, a título de comissão de venda, efetuado a corretores de imóveis autônomos, pelos serviços de intermediação imobiliária prestados à Empresa” com base na documentação apresentada e nas informações prestadas pelo contribuinte, como também nos documentos e esclarecimentos trazidos pelos adquirentes de imóveis devidamente intimados pela auditoria fiscal. De acordo com o Relatório Fiscal, o contribuinte foi intimado e reintimado a apresentar as as “propostas de compra e venda” de unidades comercializadas no período fiscalizado, selecionadas por amostragem entre os empreendimentos informados pela Empresa. No entanto, a Empresa não apresentou tais documentos. Fl. 1211DF CARF MF Processo nº 10166.722542/201321 Acórdão n.º 2301004.326 S2C3T1 Fl. 1.209 5 Portanto, diante do comportamento do contribuinte de não colaborar com a fiscalização no sentido de lhe proporcionar condições para apurar a verdade dos fatos, a auditoria fiscal se viu obrigada a diligenciar junto aos adquirentes de imóveis abrangidos no escopo da fiscalização, e pleitear os documentos que a Empresa se negou a apresentar ao fisco. Os documentos apresentados pelo senhor George Furtado Guimarães, CPF 757.147.28653, que adquiriu em 04/05/2009, da JCGontijo, duas unidades do empreendimento Living Superquadra Park Sul (216C e 710C), situado no SMAS, Trecho 01, Lote C, Brasília, Distrito Federal. Entre os documentos apresentados, encontramse as respectivas Propostas de Compra e Venda e Recibo de Sinal. Observe que as propostas são de emissão da própria JCGontijo, cujo formulário contém a sua logomarca. Além desse caso, outros três foram anexados ao Relatório, todos obtidos em diligência realizada junto aos adquirentes de imóveis: Henrique César Ferreira de Andrade, CPF 198.796.36449; Silvia Maria Pinto Gonçalves, CPF 317.606.60159; e Sérgio Flores de Albuquerque, CPF 186.513.6417. Diante desses documentos, não há como sustentar os argumentos da Empresa de que “é incorporadora e não tem equipe de vendas, as vendas ocorreram por empresa de intermediação imobiliária...”. No mesmo documento, afirma que: “...os corretores que porventura tenham atuado nessas intermediações são AUTÔNOMOS, sem qualquer relação direta com a empresa, como exige a Lei 8.212, de 1991, para a incidência de contribuição social sobre seus serviços, que são realizados em uma relação privada e própria entre o cliente e corretor”. Por último, em resposta ao TIF 007/2013: “... os corretores são autônomos, excluindo vínculo com a empresa. Por isso, toda e qualquer informação quanto aos mesmos fica prejudicada.”. Ainda, segundo os registros contábeis e informações prestadas pela Empresa, a auditoria apurou que no período de 2008 e 2009, a JCGontijo prestou serviços de intermediação imobiliária na venda de imóveis de responsabilidade de outras empresas do setor imobiliário, registrando na conta contábil 411101020004 – RECEITA DE COMISSÕES – o total de R$ 17.968.491,68 (dezessete milhões, novecentos e sessenta e oito mil, quatrocentos e noventa e um reais e sessenta e oito centavos). Entre as empresas para as quais a JCGontijo prestou serviços de intermediação imobiliária destacamse: Construtora Villela Carvalho Ltda, CNPJ 00.043.471/000187; MBR Engenharia Ltda, CNPJ 00.474.205/000109; Alfa Empreendimentos Imobiliários S/A, CNPJ 09.502.948/000110; e a própria José Celso Gontijo Engenharia S/A, CNPJ 06.056.990/000166, referente a empreendimentos de responsabilidade de SCPs (Sociedade em Conta de Participação) das quais a JCGontijo participa como sócia ostensiva. Fl. 1212DF CARF MF 6 Esses lançamentos contábeis estão acobertados por nota fiscal de serviços, de emissão da JCGontijo, a qual registra no campo destinado a descrição do serviço: “Comissão sobre comercialização de unidades vendidas no período de ...” . Todas as notas fiscais apresentadas à fiscalização foram digitalizadas e integram o Anexo 13 do Relatório Fiscal. De acordo com o Relatório Fiscal, em contatos presenciais da fiscalização junto ao estabelecimento sede da JCGontijo, a auditoria fiscal constatou que a Empresa mantém um departamento de vendas com corretores para atendimento do público interessado na aquisição de imóveis, além de plantões em stands de vendas construídos nos locais dos empreendimentos, inclusive com unidade de venda móvel. Por todo o exposto e dos documentos que integram os Autos de Infração lavrados, a fiscalização concluiu que a Empresa se comportou perante o fisco sem compromisso com a verdade, destacandose no contexto da fiscalização duas questões de relevância tributária. A primeira diz respeito à afirmação de que os corretores que atuaram nessas intermediações são autônomos, sem qualquer relação direta ou vínculo com a Empresa. E a segunda questão, referese ao pagamento da comissão do corretor, cuja comissão a JCGontijo afirma que os valores são transacionados diretamente entre cliente e corretor. Diante de todos esses fatos, respaldados em documentos de prova que integram os Autos de Infração lavrados, a fiscalização concluiu ser inegável o vínculo de prestação de serviço existente entre os corretores de imóveis e a JCGontijo. Diante do posicionamento da Empresa, e considerando a realidade apurada pela auditoria fiscal, conforme consta no Relatório Fiscal, ficou comprovada a relação de prestação de serviços entre os corretores autônomos e a JCGONTIJO, não obstante a Empresa em questão negar reiteradamente a existência de qualquer vínculo com esses profissionais de vendas; considerando também a sua recusa em prestar informações sobre os valores da comissão de venda pagos aos corretores autônomos que lhes prestaram serviços durante o período fiscalizado, não restou à auditoria fiscal, para apuração do crédito previdenciário que reputou devido, outra alternativa senão a do arbitramento do valor da base de cálculo do tributo, com fundamento jurídico nos §§ 3º e 6º do Art. 33 da nº Lei 8.212, de 24/07/1991. Para o arbitramento do valor da base de cálculo, a auditoria fiscal utilizou os critérios definidos na Tabela de Honorários divulgada pelo Conselho Regional de Corretores de Imóveis – CRECI 8ª Região – Distrito Federal – disponível em www.crecidf.org.br., guia “Para o Cidadão”. Referida tabela foi aprovada em Assembléia Geral Extraordinária do COFECI, em 22/11/196, e homologada pelo CRECI 8ª Região/DF na XIX Sessão Plenária, realizada em 23/11/1996. Fl. 1213DF CARF MF Processo nº 10166.722542/201321 Acórdão n.º 2301004.326 S2C3T1 Fl. 1.210 7 [...] Os valores recebidos pela JCGONTIJO pela prestação de serviços de intermediação imobiliária, respaldados por notas fiscais por esta emitidas, estão lançados na contabilidade da Empresa, conta de resultado “RECEITA DE COMISSÕES”, código 411101020004. Estes valores foram considerados como base de cálculo das contribuições previdenciárias apuradas. Ainda, por infringir o disposto no art 149, incisos V e VII, e no art 150, §4° do CTN, ao deixar de apurar e recolher antecipadamente as contribuições previdenciárias devidas (parcela da empresa e parcela do segurado contribuinte individual) e de praticar atos lesivos à fazenda pública descritos no Relatório Fiscal, a auditoria fiscal, mediante o lançamento de ofício, constituiu os créditos objeto dos autos de infração supracitados referentes às competências do ano de 2008. É importante observar que por ter a Empresa incorrido na ressalva contida no § 4º do art. 150 do CTN, que trata da regra especial da decadência para os tributos lançados por homologação, ensejou o direito da Fazenda Pública considerar o prazo decadencial de 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, de acordo com o previsto no art 173, inciso I do CTN (regra geral do prazo decadencial). Para o lançamento de ofício dos créditos previdenciários, a auditoria fiscal organizou os dados nos seguintes levantamentos (Lev), de acordo com as remunerações apuradas e o tipo de multa aplicada (de mora = 24% , de ofício básica = 75% e de ofício qualificada = 150%): a) Lev CV: referese à comissão de vendas paga a corretores de imóveis autônomos pelos serviços de intermediação imobiliária prestados a Empresa. Este levantamento registra a base de cálculo das contribuições previdenciárias apuradas nas competências 04/2008, 08/2008 e 09/2008, cuja multa aplicada menos severa ao contribuinte foi à prevista na legislação anterior (até a competência 11/2008), ou seja, CFL 68 + multa 24%; b) Lev CV1: referese ao pagamento da comissão de que trata o item “a” nas competências 02/2008, 10/2008 e 11/2008, cuja multa aplicada menos severa ao contribuinte foi à prevista na legislação atual (multa de ofício de 75%); c) Lev CV2: referese ao pagamento da comissão de que trata o item “a” na competência 12/2008, cuja multa aplicada foi à prevista na legislação atual, a qual foi qualificada (150%) tendo em vista a prática de atos lesivos contra a Fazenda Pública Federal. No cálculo da contribuição do segurado não foi observado o limite máximo do salário de contribuição, tendo em vista que a Empresa não identificou os segurados beneficiários dos pagamentos efetuados. Fl. 1214DF CARF MF 8 DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA Foi constatado no decorrer do procedimento fiscal que o contribuinte em questão não incluiu nas Guias de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações a Previdência Social (GFIP), nas competências de janeiro/2008 a dezembro/2009, todos os dados correspondentes aos fatos geradores de contribuições previdenciárias, quais sejam, as remunerações, a título de comissão pela venda dos imóveis comercializados pela JCGONTIJO, efetivada por corretores de imóveis autônomos, sob a coordenação e supervisão da Empresa. IMPUGNAÇÃO DO AIOP DEBCAD nº 37.315.7690 (PATRONAL) A autuada apresentou impugnação tempestiva em 23/05/13 (fls. 1045/1074), com as seguintes alegações, em síntese: Prejudicial de Mérito – Da leitura dos arts. 108, 109 e 110 do CTN, é incontestável que a interpretação e a integração da legislação tributária não prescinde de outros ramos do direito; que a analogia não pode resultar na exigência de tributo não previsto e que o legislador tributário não pode alterar institutos de direito privado previstos na Constituição para definir ou delimitar competências tributárias. Discorre a respeito da distinção entre Prestação de Serviços e Corretagem citando o Código Civil, doutrina, concluindo que corretor não presta serviço, faz mediação. Discorre a respeito das obrigações do corretor e afirma que o fato gerador da contribuição previdenciária é a remuneração pela prestação de serviço e não a remuneração pela mediação. Afirma que foi calunioso acusar a incorporadora de crime de sonegação fiscal em decorrência de fatos que sequer configuram hipótese de incidência de tributo. Considera despisciendo qualquer argumento em relação a aferição indireta por falta de entrega de documentos, que não existem, ou aplicação de multa de ofício, qualificada em 150% uma vez não estar diante da hipótese de incidência de tributo. Decadência Os créditos levantados pela fiscalização se referem ao período de janeiro de 2008 a dezembro de 2008, tendo sido a empresa cientificada em 23 de abril de 2013, estando portanto o período anterior a abril de 2008 atingido pelo prazo quinqüenal, conforme posição da Súmula Vinculante nº 8 do STF. Nulidade formal do Auto de Infração – Alega que a autuação é nula, pois sendo uma obrigação principal deveria a suposta dívida ser inscrita como como "Notificação Fiscal de Lançamento de Débito", citando o inciso I do art. 25 da Lei Fl. 1215DF CARF MF Processo nº 10166.722542/201321 Acórdão n.º 2301004.326 S2C3T1 Fl. 1.211 9 11.457/2007, o art. 10 do Decreto 70.235/72, o parágrafo 7º do art. 33 e o art. 37 da Lei 8.212/91. Da indevida utilização da base de cálculo – A impugnante alega que a fiscalização cometeu um equívoco na utilização da aferição indireta, pois insistiu em exigir documentos e montar uma situação fática INEXISTENTE, na busca incessante de criar um vínculo direto entre a empresa e os corretores. Alega também que as notas fiscais lançadas na conta Receita de Comissões são derivadas de empresas contratadas pela impugnante para a intermediação das vendas. Não dizem respeito ao pagamento efetuado a corretores, até porque o pagamento das comissões dos corretores foi feito diretamente pelos adquirentes dos imóveis. Da Multa de Ofício – A empresa alega que multa de ofício NÃO é a mesma coisa que multa de mora e que se é a partir da Medida Provisória n° 449, de 2008, convertida na Lei n° 11.941, de 2009 que se passou a ter multa de ofício às contribuições previdenciárias, O CERTO É APLICAR SOMENTE EM CASOS QUE A FISCALIZAÇÃO ESTEJA TRATANDO DE FATOS GERADORES A PARTIR DE 2008, ou seja, se aqui temos uma Fiscalização desde janeiro de 2008, a lei mais benéfica ao contribuinte é justamente A INEXISTÊNCIA DE MULTA DE OFÍCIO. Requer, por fim, que: seja julgado improcedente o lançamento fiscal, por não se tratar de hipótese de incidência de contribuição previdenciária, posto que o contrato de corretagem não está englobado no conceito de prestação de serviço, ou porque o fato gerador é a remuneração por serviços prestados e no caso não houve remuneração derivada de contrato de corretagem, remuneração esta paga por terceiro. se confirmado que a hipótese não é de incidência do tributo ou que o fato gerador não está configurado, que seja anulada a aferição indireta e a aplicação de multa de ofício, por serem questões secundárias ao mérito e que a aferição indireta seja considerada nula por excesso, assim como a multa de ofício aplicada sem fundamentação. DA IMPUGNAÇÃO DO DEBCAD 37.315.7703(Segurados) A empresa repete os mesmos argumentos e requerimentos utilizados na impugnação do DEBCAD 37.315.7690 (Patronal) DA IMPUGNAÇÃO DO DEBCAD 37.315.7681 (CFL 68) Em síntese, a empresa apresenta os mesmos argumentos e requerimentos utilizados nas impugnações dos DEBCADs 37.315.7690 (Patronal) e 37.315.7703 (segurados), acrescentando os seguintes argumentos com relação a obrigação acessória: Fl. 1216DF CARF MF 10 Com relação aos pagamentos de prestação de serviços de contribuinte individual, a impugnante não teve a intenção de sonegar, apenas entendeu que não houve prestação de serviços. Não há nota fiscal ou recibo que diga respeito a pagamento de comissão de corretor feito diretamente pela impugnante. A fiscalização não efetuou a comparação para aplicação da multa mais benéfica, em observância aos arts. 105 e 106 do CTN, devendo ser cancelada a autuação, a fim de que seja refeito o cálculo da multa com a comparação entre ambas as legislações, para aplicação da mais benéfica à impugnante, sob pena de infrigência aos arts. 115 e 116 do CTN. Requer que, em se configurando a hipótese de não incidência do tributo ou a não configuração do fato gerador, que seja a aplicação da multa por descumprimento de obrigação acessória julgada improcedente, posto que é questão secundária ao mérito. Em entendendo que está configurada a obrigação tributária, requer que seja considerada nula a multa por descumprimento da obrigação acessória, uma vez que não foi aplicada a legislação mais benéfica. Em 18 de junho de 2013, a 5ª Turma da DRJ/BSB julgou procedente a autuação realizada, conforme se observa do ementa do Acórdão prolatado: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2008 AIOP DEBCAD nº 37.315.7690 (PATRONAL) 37.315.7703 (SEGURADOS) AIOA DEBCAD n. 37.315.7681 (CFL 68) CONTRIBUIÇÃO PATRONAL SOBRE A FOLHA DE PAGAMENTO DOS SEGURADOS CONTRIBUINTES INDIVIDUAIS. São devidas pela empresa e equiparadas as contribuições sociais incidentes sobre a remuneração paga aos segurados contribuintes individuais que lhes prestem serviços. DESCONTO DA CONTRIBUIÇÃO DO SEGURADO O desconto de contribuição e de consignação legalmente autorizadas sempre se presume feito oportuna e regularmente pela empresa a isso obrigada, não lhe sendo lícito alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pelo que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com a lei, nos termos do parágrafo 5º do art. 33 da Lei 8.212/91. AFERIÇÃO INDIRETA Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação solicitada, a Receita Federal do Brasil pode inscrever de ofício importância que reputar devida, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário. Fl. 1217DF CARF MF Processo nº 10166.722542/201321 Acórdão n.º 2301004.326 S2C3T1 Fl. 1.212 11 PRAZO DECADENCIAL. INÍCIO DA CONTAGEM. DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO. Para fixação do prazo decadencial, ocorrendo as hipóteses de dolo, fraude ou simulação devese aplicar o disposto no inciso I, do art. 173 do CTN. FORMALIDADE PROCEDIMENTAL. NFLD. DECRETO N.º 70.235/72. ADEQUAÇÃO DA LEGISLAÇÃO. CONSTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Não enseja nulidade a formalização do documento denominado Auto de Infração, tanto para constituição do crédito relativo a obrigações principais como acessórias, ao invés de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), diante da adequação da legislação tributária previdenciária ao rito do Decreto n.º 70.235/72. Modificação procedimental incapaz de ensejar prejuízo processual. OMISSÃO DE FATOS GERADORES EM GFIP. Determina a lavratura de auto de infração, a omissão de fatos geradores previdenciários na declaração prestada pela empresa em GFIP, conforme art. 32, inciso IV, e § 5º, da Lei n.º 8.212/91. MULTA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. RETROATIVIDADE BENIGNA. Tratandose de notificação decorrente do descumprimento de obrigação tributária principal não definitivamente julgada, aplicase a lei superveniente, na ocorrência do pagamento, quando cominar penalidade menos severa que a prevista naquela vigente ao tempo de sua lavratura. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Na última sessão de julgamento realizada em novembro do corrente ano, a Recorrente apresentou memoriais que, em síntese, reitera os argumentos já apresentados. É o relatório. Voto Conselheiro Manoel Coelho Arruda Júnior Relator Sendo tempestivo o Recurso Voluntário, passo ao exame das questões preliminares e, posteriormente, ao mérito. Fl. 1218DF CARF MF 12 I DECADÊNCIA Nas sessões plenárias dos dias 11 e 12/06/2008, respectivamente, o Supremo Tribunal Federal STF, por unanimidade, declarou inconstitucionais os artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212, de 24/07/91 e editou a Súmula Vinculante n° 08. ‘In verbis’: Parte final do voto proferido pelo Exmo Senhor Ministro Gilmar Mendes, Relator: Resultam inconstitucionais, portanto, os artigos 45 e 46 da Lei nº 8.212/91 e o parágrafo único do art.5º do Decretolei n° 1.569/77, que versando sobre normas gerais de Direito Tributário, invadiram conteúdo material sob a reserva constitucional de lei complementar. Sendo inconstitucionais os dispositivos, mantémse hígida a legislação anterior, com seus prazos qüinqüenais de prescrição e decadência e regras de fluência, que não acolhem a hipótese de suspensão da prescrição durante o arquivamento administrativo das execuções de pequeno valor, o que equivale a assentar que, como os demais tributos, as contribuições de Seguridade Social sujeitamse, entre outros, aos artigos 150, § 4º, 173 e 174 do CTN. Diante do exposto, conheço dos Recursos Extraordinários e lhes nego provimento, para confirmar a proclamada inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição, e do parágrafo único do art. 5º do Decretolei n° 1.569/77, frente ao § 1º do art. 18 da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda Constitucional 01/69. É como voto. Súmula Vinculante n° 08: “São inconstitucionais os parágrafo único do artigo 5º do Decretolei 1569/77 e os artigos 45 e 46 da Lei 8.212/91, que tratam de prescrição e decadência de crédito tributário”. Os efeitos da Súmula Vinculante são previstos no artigo 103A da Constituição Federal, regulamentado pela Lei n° 11.417, de 19/12/2006, in verbis: Art. 103A. O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). Lei n° 11.417, de 19/12/2006: Regulamenta o art. 103A da Constituição Federal e altera a Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disciplinando a edição, a Fl. 1219DF CARF MF Processo nº 10166.722542/201321 Acórdão n.º 2301004.326 S2C3T1 Fl. 1.213 13 revisão e o cancelamento de enunciado de súmula vinculante pelo Supremo Tribunal Federal, e dá outras providências. ... Art. 2o O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, editar enunciado de súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma prevista nesta Lei. § 1o O enunciado da súmula terá por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas, acerca das quais haja, entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública, controvérsia atual que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre idêntica questão. Assim, a partir da publicação, que se deu em 20/06/2008, todos os órgãos judiciais e administrativos ficam obrigados a acatarem a Súmula Vinculante. Afastado por inconstitucionalidade o artigo 45 da Lei n° 8.212/91, resta verificar qual regra de decadência prevista no Código Tributário Nacional CTN se aplica ao caso concreto. Ocorre que este Código prevê a aplicação de duas regras, aparentemente conflitantes, tomando a primeira como termo inicial o pagamento indevido (art. 150, §4º), e a segunda o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido realizado (art. 173, I). Cumpre transcrever os referidos dispositivos legais: Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, operase pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. (...). § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considerase homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: I do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado; II da data em que se Fl. 1220DF CARF MF 14 tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Harmonizando as normas acima transcritas, o Superior Tribunal de Justiça esclareceu a aplicação do art. 173 para os casos em que o tributo sujeitarse a lançamento por homologação: 1) Quando não tiver havido pagamento antecipado; 2) Quando tiver ocorrido dolo, fraude ou simulação; 3) Quando não tiver havido declaração prévia do débito. Cumpre transcrever o acórdão prolatado em sede de Recurso Especial representativo da controvérsia: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). 2. É que a decadência ou caducidade, no âmbito do Direito Tributário, importa no perecimento do direito potestativo de o Fisco constituir o crédito tributário pelo lançamento, e, consoante doutrina abalizada, encontrase regulada por cinco regras jurídicas gerais e abstratas, entre as quais figura a regra da decadência do direito de lançar nos casos de tributos sujeitos ao lançamento de ofício, ou nos casos dos tributos sujeitos ao lançamento por homologação em que o contribuinte não efetua o pagamento antecipado (Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 163/210). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose Fl. 1221DF CARF MF Processo nº 10166.722542/201321 Acórdão n.º 2301004.326 S2C3T1 Fl. 1.214 15 inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e 173, do Codex Tributário, ante a configuração de desarrazoado prazo decadencial decenal (Alberto Xavier, "Do Lançamento no Direito Tributário Brasileiro", 3ª ed., Ed. Forense, Rio de Janeiro, 2005, págs.91/104; Luciano Amaro, "Direito Tributário Brasileiro", 10ª ed., Ed. Saraiva, 2004, págs. 396/400; e Eurico Marcos Diniz de Santi, "Decadência e Prescrição no Direito Tributário", 3ª ed., Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 183/199). 5. In casu, consoante assente na origem: (i) cuidase de tributo sujeito a lançamento por homologação; (ii) a obrigação ex lege de pagamento antecipado das contribuições previdenciárias não restou adimplida pelo contribuinte, no que concerne aos fatos imponíveis ocorridos no período de janeiro de 1991 a dezembro de 1994; e (iii) a constituição dos créditos tributários respectivos deuse em 26.03.2001. 6. Destarte, revelamse caducos os créditos tributários executados, tendo em vista o decurso do prazo decadencial qüinqüenal para que o Fisco efetuasse o lançamento de ofício substitutivo. 7. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 973733/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/08/2009, DJe 18/09/2009). No voto lavrado no referido REsp 973.733/SC, foi transcrito entendimento firmado em outros julgamento (REsp 766.050∕PR, Rel. Ministro Luiz Fux, DJ 25.02.2008), que limitam a aplicação do art. 150, §4º do CTN às hipóteses que tratam de tributo sujeito a lançamento por homologação, “quando ocorrer pagamento antecipado inferior ao efetivamente devido, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, nem sido notificado pelo Fisco de quaisquer medidas preparatórias” . No caso, o lançamento decorre de diferença dos recolhimentos das contribuições previdenciárias. Tratandose de diferença de recolhimento das contribuições, ainda que parcialmente, aplicarseá a regra contida na Súmula CARF nº 99, in verbis: Súmula CARF nº 99: Para fins de aplicação da regra decadencial prevista no art. 150, § 4º, do CTN, para as contribuições previdenciárias, caracteriza pagamento antecipado o recolhimento, ainda que parcial, do valor considerado devido pelo contribuinte na competência do fato gerador a que se referir a autuação, mesmo que não tenha sido incluída, na base de cálculo deste recolhimento, parcela relativa a rubrica especificamente exigida no auto de infração. Deste modo, considerando que a ciência do lançamento ocorreu em 26/04/2013, consideramse fulminadas pela decadência as competências até 03/2008, nos termos do artigo 150, §4º, do CTN, relativas aos Autos de Infração de Obrigação Principal e obrigação acessória CFL 68: Fl. 1222DF CARF MF 16 AIOP DEBCAD 51.034.7223, competências 01 a 12/2009), incidentes sobre pagamentos efetuados a corretores de imóveis autônomos – pessoas físicas – que lhe prestaram serviços no período fiscalizado AIOP DEBCAD 51.034.7215 e dos segurados contribuintes individuais, competências 01 a 12/2009); AIOP DEBCAD 37.315.7690 os Autos de Infração relacionados à obrigação principal referemse às contribuições previdenciárias de responsabilidade da Empresa, competências 01 a 12/2008; AIOP DEBCAD 37.315.7703 e dos segurados contribuintes individuais, competências 01 a 12/2008); AIOA 37.315.7681 CFL 68 – Apresentar GFIP (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Declaração à Previdência Social), com omissão de fatos geradores de contribuições previdenciárias (período de 01/2008 a 11/2008). II – DO MÉRITO O art. 5°, LV, estabelece que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. Tratamse, portanto, de princípios que não se aplicam exclusivamente ao processo judicial, mas também ao administrativo e, em particular, ao Processo Administrativo Tributário. O Processo Administrativo Tributário é um instrumento de que se vale o Estado para aperfeiçoar as exigências fiscais. As exações devem ser perfeitas, ou seja, devese exigir do sujeito passivo exatamente o que é devido, nada mais nem menos, em observância aos princípios da legalidade tributária e da responsabilidade fiscal. Partese da premissa de que os atos administrativos podem conter defeitos e que, portanto, deve haver um mecanismo de correção. Neste contexto, se entende que o interessado deve ser chamado a contribuir, assegurandoselhe o direito da manifestar sua inconformidade, caso disponha de informações capazes de compor uma antítese à tese da Administração. Daí porque, nos despachos decisórios que nãohomologam compensações e nos lançamentos de ofício – apenas para citar dois exemplos – o sujeito passivo não é simplesmente intimado a pagar, mas a pagar ou impugnar a exigência. Assegurar o contraditório consiste, portanto, em conduzir o processo de forma dialética, de tal sorte que o interessado tenha o direito de se manifestar sobre todas as teses e provas que a Administração trouxer aos autos. Dizer que o interessado tem direito à ampla defesa significa que ele pode defenderse livremente, sem qualquer limitação, salvo as que o próprio Direito impõe. A fixação de restrições ao direito de defesa justificase porque todo princípio está associado a um valor, e, como não existe valor absoluto, os princípios podem sofrer limitações em face de outros princípios e valores. Fl. 1223DF CARF MF Processo nº 10166.722542/201321 Acórdão n.º 2301004.326 S2C3T1 Fl. 1.215 17 Como é cediço, o processo não é um fim em si mesmo, mas um método, ou instrumento, para se alcançar determinado fim. Em abstrato, os requisitos formais estabelecidos para a prática dos atos existem como garantia de que o fim será atingido, embora, em concreto, tais exigências possam ter efeito justamente contrário, quando se perde de vista a instrumentalidade do processo, e as formas se degeneram em formalismo excessivo, deixando de ser garantia, para transformaremse em obstáculo à realização do direito material. Para evitar que se perca a visão do processo como instrumento e das formas como garantia, a LPA, no art. 2°, parágrafo único, incisos VIII e IX, prescreve que, no processo administrativo, serão observadas formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; e adotadas formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados. A obrigação tributária nasce com o fato gerador, 1logo, desde o momento em que um fato amoldase à hipótese de incidência, já existe também um credor (sujeito ativo), um devedor (sujeito passivo) e uma prestação (de pagar). Ocorre que esta obrigação, por ser prevista em lei de forma geral e abstrata, depende de uma apuração para que se determinem os seus elementos, possibilitandose, assim, o pagamento ou, em caso de inadimplência, o ajuizamento de uma execução fiscal. O lançamento, apesar do que sugere a interpretação literal do texto normativo, não constitui o crédito tributário porque este surge com o próprio fato gerador, visto que não há obrigação de pagar sem crédito. Assim, o lançamento tem como finalidade imediata fixar os elementos da obrigação, identificando o sujeito passivo e apurando, ou liquidando, o crédito tributário. A legislação que rege o Processo Administrativo Tributário prevê a sanção de nulidade apenas para atos inquinados por vício de competência (falta de requisito subjetivo) ou lavrados com preterição do direito de defesa. O vício subjetivo (incompetência) e o cerceamento do direito de defesa ensejam a decretação de nulidades, conforme art. 59 do PAT, in verbis: CAPÍTULO III Das Nulidades Art. 59. São nulos: I – os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II – os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. As nulidades estabelecidas pelo art. 59 são absolutas, ou seja, os atos maculados por vício subjetivo ou proferidos com preterição do direito de defesa devem necessariamente ser invalidados, uma vez que seus defeitos são considerados insanáveis. O rigor da sanção se justifica, pois a competência do agente e a influência do autuado são as principais garantias para que o lançamento chegue à sua finalidade. Além disso, os direitos ao contraditório e à ampla defesa no processo administrativo são constitucionalmente garantidos. 1 CTN, art. 113, § 1o: “A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extinguese juntamente com o crédito dela decorrente. Fl. 1224DF CARF MF 18 Em conformidade com o disposto no art. 142 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional – CTN) o auto de infração lavrado de acordo com o artigo anterior conterá, obrigatoriamente: I – a identificação do sujeito passivo; II – a matéria tributável, assim entendida a descrição dos fatos e a base de cálculo; III – a norma legal infringida; IV – o montante do tributo ou contribuição; V – a penalidade aplicável; VI – o nome, o cargo, o número de matrícula e a assinatura do AFTN autuante; VII – o local, a data e a hora da lavratura; VIII – a intimação para o sujeito passivo pagar ou impugnar a exigência no prazo de trinta dias contado a partir da data da ciência do lançamento. Assim, quando o lançamento for lavrado em desconformidade com o estabelecido no art. 142 do CTN ou art. 10 do PAT, que dispõem sobre o conteúdo e a forma do ato, a decretação da nulidade é dever do julgador administrativo. Feitos esses registros, passo a análise ao cerne dos lançamentos fiscais. Importante destacar que o objeto do presente lançamento já foi analisado por outras Turmas da 2ª Seção do CARF, tendo em sua maioria ou quase unanimidade entendido pela improcedência da tese fiscal [p. exemplo, Ac. 2403002.285, 2803003.816 e 2803 003.757]. Doravante, peço licença aos ilustres Conselheiros para colacionar ao presente algumas premissas semelhantes e argumentos constantes dos Acórdãos citados. II.1 DESCONSTITUIÇÃO DA CONVENÇÃO PARTICULAR Em síntese e de acordo com o Relatório Fiscal e Acórdão recorrido, o lançamento foi realizado relativamente às contribuições previdenciárias e seus consectários legais devidas pela empresa, parte patronal e parte dos segurados contribuintes individuais, respectivamente, incidentes sobre as remunerações pagas a Corretores ou Consultores Imobiliários e sobre as remunerações pagas por serviços prestados pelas demais pessoas físicas. O lançamento foi realizado por aferição indireta, em virtude de o contribuinte deixar de apresentar um rol de documentos, todos requeridos no âmbito do procedimento fiscal que resultou na constituição do crédito tributário objeto destes autos. O cerne da discussão entre as partes litigantes diz respeito a contratos de prestação de serviços (tácitos) firmados pela recorrente e corretores ou consultores imobiliários, sob a ótica da lei previdenciária (art. 22 da Lei nº 8.212/91), conforme entendimento da fiscalização / julgadores de primeira instância, e contratos de corretagem (também tácitos) firmados pelos corretores / consultores imobiliários e os adquirentes de Fl. 1225DF CARF MF Processo nº 10166.722542/201321 Acórdão n.º 2301004.326 S2C3T1 Fl. 1.216 19 imóveis por intermédio da recorrente, sob a ótica do art. 723 do Código Civil / Lei 6.530/79, que define a área de atuação do corretor imobiliário. É certo que à Autoridade Administrativa compete desconsiderar atos ou negócios que , exclusivamente, pretendam dissimular a ocorrência do fato gerador ou a natureza constitutiva da obrigação tributária. No item 134 do laborioso Relatório Fiscal de fls. 35 a 72, a Autoridade autuante afirma que a Recorrente PAGOU DE FORMA INDIRETA as remunerações a título de comissão de venda a corretores de imóveis autônomos e exortou o comando do art. 123 do Código Tributário Nacional – CTN ressaltese não colacionado no Relatório de Fundamentos Legais para justificar que – “por similaridade” – o contribuinte tentara modificar a definição legal de sujeito passivo , grifos de minha autoria, verbis: 134. Portanto, o procedimento fraudulento da JCGontijo conforme descrito nos itens precedentes, caracteriza tentativa de modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes, com o claro propósito de eximirse do pagamento das contribuições previdenciárias incidentes sobre a comissão de venda devida aos corretores de imóveis que lhe prestaram serviços, cuja tentativa vem de encontro com a previsão do art.123 do Código Tributário Nacional (Lei nº 5.172, de 25/10/1966), que assim dispõe: “Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes”. 135. De acordo com o art. 149, inciso V, do referido Código, o lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte do sujeito passivo, quanto à apuração, declaração e ao recolhimento, nas épocas próprias, dos tributos devidos (lançamento por homologação). Ainda, prevê o inciso VII do mesmo artigo, que o lançamento de ofício ocorrre quando se comprove que o sujeito passivo agiu com dolo, fraude ou simulação. As situações previstas nos referidos incisos foram constatadas na Empresa ora fiscalizada e devidamente comprovadas pela auditoria fiscal, o que ensejou o lançamento de ofício das contribuições sociais devidas à Seguridade SocialNo caso em análise, foi determinada a realização de perícia com o objetivo de esclarecer o objeto do lançamento. Segundo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, similar significa de mesma natureza, a mesma função, o mesmo efeito ou a mesma aparência e destaca a utilização do termo para se referir a objetos, artigos ou produtos. Neste sentido, cabe observar que o aludido art. 123 do CTN não se presta a motivar o lançamento em razão de se remeter à convenções particulares relativas à responsabilidade pelo pagamento de TRIBUTOS , verbis: “Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para Fl. 1226DF CARF MF 20 modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes.” Relevante destacar que as convenções em apreço, além de traduzirem pacto inserido na esfera cível, não restaram formalmente traduzidas entre as partes razão pela qual não se observa documentos colacionados que efetivamente o comprove . Aduz que admitindo se que tenham sido levados à termo, os pactos transcorridos no campo das responsabilidades cíveis, redefinido a obrigação do vendedor para pagar as comissões aos corretores e transferindoa para os compradores, estes ao efetuarem os pagamentos anuíram tácita e explicitamente o procedimento. II.2 DA AUSÊNCIA DE DOLO, FRAUDE OU SIMULAÇÃO Nos termos trazidos à colação, as convenções entre os vendedores e compradores de imóveis, não se fizeram ocultas denotando que não pretenderam esconder os fatos geradores. Não houve portanto simulação. É cediço que dolo é a condução de conduta consciente e deliberada com o intuito de se cometer ato criminoso. O emprego da astúcia ou artifício para enganar e prejudicar alguém é fraude; máfé; logro. As convenções praticadas às claras com a anuência dos compradores e ainda exibidas ao fisco, não fazem vislumbrar a existência de dolo, fraude ou simulação. Quanto ao pagamento de comissões aos corretores, essas podem ferir direitos das partes previstos na esfera cível sendo facultado àquele que se sentir “ lesado ” interpor ação para reparos descabendo tutela do Estado posto que de iniciativa PRIVADA. O pacto entre as partes, vendedores/compradores/corretores, não revela reunião com intuito de em conluio praticar procedimento criminoso. Ao contrário do que afirma Autoridade autuante, o acordo não modifica a definição legal do sujeito passivo da obrigação tributária . Ao assumir o ônus pelo pagamento das comissões aos corretores, na verdade, os compradores tomaram assento no pólo passivo da obrigação de descontar as incidências sobre os segurados e recolhêlas aos cofres públicos juntamente com as respectivas partes patronais sem a necessidade de declarar em GFIP. II.3 DO SUJEITO PASSIVO E DA OBRIGAÇÃO DE RECOLHER Cumpre destacar que nos itens 124 e ss do sobredito Relatório Fiscal os registros ali efetuados , à “contrario sensu”, na verdade encerra toda a questão na medida em que revela qual o contribuinte de fato quando demonstra quem paga a quem e o que, verbis: 124. Quanto ao outro ponto destacado pela auditoria fiscal, ou seja, o pagamento da remuneração do corretor de imóveis pela Fl. 1227DF CARF MF Processo nº 10166.722542/201321 Acórdão n.º 2301004.326 S2C3T1 Fl. 1.217 21 prestação de serviço de intermediação imobiliária (comissão de venda) ser imputado ao comprador é uma manobra lesiva à fazenda pública, incorporada intencionalmente ao processo de venda de imóvel no âmbito da JCGontijo, com o claro propósito de eximirse da responsabilidade do pagamento dos encargos tributários devidos na operação, cuja prática será comentada nos itens seguintes. 125. O procedimento adotado e gerido pela JCGontijo consiste em oferecer o imóvel ao interessado pelo valor venal definido em Tabela de Vendas. Na efetivação da proposta e formalização do contrato de promessa de compra e venda, via de regra, exigese do adquirente cheques específicos de pagamento de sinal, que são destinados à empresa imobiliária e/ou à construtora/incorporadora, e cheques específicos para o pagamento da comissão devida ao corretor de imóveis que intermediou a venda. O recibo do pagamento de sinal é fornecido no próprio formulário da Proposta de Compra e Venda e o do pagamento da comissão de venda é emitido em formulário sem a identificação da Empresa. Observese que o pagamento do sinal está contemplado na Proposta de Compra e Venda e no Contrato de Promessa de Compra e Venda assinado entre as partes. Porém, a comissão de venda é paga “por fora”, ou seja, o valor não está contemplado nos instrumentos citados. 126. Assim sendo, a prática adotada pela JCGontijo constitui, entre outras, infração à legislação tributária, pois o valor da comissão de venda que é pago “por fora” não é registrado na contabilidade da Empresa, não perpassa pela sua folha de pagamento, como também não é declarado em GFIP, o que caracteriza sonegação fiscal, tipificada, no presente caso, como crime contra a Previdência Social previsto no art. 337A do Código Penal, com a redação dada pela Lei n° 9.983, de 2000. 127. Ressaltese que, à vista dos esclarecimentos e documentos apresentados pelos adquirentes diligenciados, o fato de o adquirente ter repassado diretamente ao corretor o valor correspondente a comissão de venda devida a este profissional não significa que o pagamento está sendo feito por conta e risco do comprador, como se o corretor trabalhasse para ele (comprador) e a JCGontijo estivesse fora do processo de intermediação imobiliária, conforme afirma. 128. No caso, o corretor está investido de autonomia outorgada pela JCGontijo para intermediar o negócio na condição de seu legítimo representante e não como simples profissional autônomo sem qualquer vínculo com esta Empresa. Assim, é regra do processo de venda adotado pela JCGontijo que o pagamento do sinal e da comissão de venda sejam realizados diretamente à pessoa do corretor responsável pela intermediação, e no ato o corretor está agindo em nome da Empresa. Portanto, é abusivo atribuir tal responsabilidade ao comprador do imóvel, conforme previsão do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11/09/1990). Fl. 1228DF CARF MF 22 129. Para ilustração da prática adotada pela Empresa, objetivando a transferência do pagamento da comissão de venda para o comprador do imóvel, observe os documentos apresentados pelos adquirentes diligenciados pela auditoria fiscal. Entre os documentos estão a Proposta de Compra e Venda e Recibo de Sinal, o Contrato de Promessa de Compra e Venda e o Recibo de Pagamento de Comissão. (Anexo 12) 130. Diante do exposto, percebese com clareza o procedimento fraudulento praticado pela JCGontijo com o claro objetivo de impedir ou retardar o conhecimento por parte da autoridade fazendária da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal decorrente dessa prestação de serviço e também o conhecimento de sua condição pessoal de contribuinte, e com isso foi afetada a obrigação tributária principal, tendo em vista que, no caso, deixou de pagar as contribuições previdenciárias devidas na operação. Relevante destacar que na internet o sítio dos Corretores abaixo transcrito prevê que os pagamentos das comissões possam ser efetuados diretamente pelo comprador ao corretor: http://www.sitedoscorretores.com.br/facilidades/quem_paga_comissao_do_corretor.php II.4 AUSÊNCIA DOS FATOS GERADORES E DA IMPOSSIBILIDADE DE PROCEDIMENTO DE AFERIÇÃO INDIRETA De tudo que foi exposto, resta claro, que se os compradores dos imóveis pagaram as comissões, por óbvio, não tendo saído recursos do caixa da empresa para tal finalidade, esta não pode se utilizar desses valores para efetuar lançamentos na sua contabilidade como despesas ou custos e assim obter até mesmo benefícios das reduções na sua declaração de renda sob pena de em o fazendo como quer a Autoridade autuante cometer ilícitos seguramente passíveis de procedentes autuações fiscais . Se na operação de compra e venda, de pleno acordo ou sob eventual coação, os compradores dos imóveis, com seus recursos próprios que não foram não repassados de alguma forma pela Recorrente, assumiram pagar as comissões dos corretores, por total impossibilidade, não se pode atribuir que a recorrente os tenha efetuados de forma indireta. O presente lançamento teve como motivação o entendimento da Autoridade autuante de que a Recorrente pagara indiretamente valores ao corretores de imóveis. Assim, não ocorrendo os sobreditos pagamentos pela Recorrente nem diretamente e tampouco indiretamente, não se caracterizaram os fatos geradores descritos por aferição indireta no lançamento em comento, não ensejando, por consectário, a obrigatoriedade da contribuinte de informar tais valores em GFIP. Portanto, restam fulminados por este entendimento todos os AI lavrados: AIOP DEBCAD 51.034.7223, competências 01 a 12/2009), incidentes sobre pagamentos efetuados a corretores de imóveis autônomos – pessoas físicas – que lhe prestaram serviços no período fiscalizado Fl. 1229DF CARF MF Processo nº 10166.722542/201321 Acórdão n.º 2301004.326 S2C3T1 Fl. 1.218 23 AIOP DEBCAD 51.034.7215 e dos segurados contribuintes individuais, competências 01 a 12/2009); AIOP DEBCAD 37.315.7690 os Autos de Infração relacionados à obrigação principal referemse às contribuições previdenciárias de responsabilidade da Empresa, competências 01 a 12/2008; AIOP DEBCAD 37.315.7703 e dos segurados contribuintes individuais, competências 01 a 12/2008); AIOA 37.315.7681 CFL 68 – Apresentar GFIP (Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Declaração à Previdência Social), com omissão de fatos geradores de contribuições previdenciárias (período de 01/2008 a 11/2008); AIOA 51.034.7231 CFL 30 – Não preparar folha de pagamento de acordo com os padrões e normas estabelecidos pela Receita Federal do Brasil. AIOA 51.034.7240 CFL 34 – Não lançar em títulos próprios de sua contabilidade todos os fatos geradores de contribuições previdenciárias. AIOA 51.034.7258 CFL 59 – Não arrecadar, mediante desconto das remunerações dos segurados a seu serviço, contribuições devidas a seguridade social. II.5 – DEBCADs n. 51.034.7215 e 37.315.7703 Referese a contribuições correspondentes à parte dos segurados, sobre pagamentos de valores, por meio de premiação intitulada "Programa de Premiação para os Vendedores da Rede de Concessionárias", a segurados contribuintes individuais, para o período de 01/2008 a 12/2009. Tendo a fiscalização apurado que foram pagas verbas remuneratórias, estas deveriam compor a base de cálculo das contribuições previdenciárias na parte da empresa. A parte do empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, diferentemente da parte da empresa, está submetida ao teto do salário de contribuição. Assim, não é possível concluirmos, genericamente, que houve omissão da empresa na obrigação de arrecadar a contribuição, pois os beneficiários dos prêmios poderiam já estar contribuindo pelo teto. Não havendo nos autos um demonstrativo das remunerações individuais, o lançamento carece de motivação fática, remanescendo a incerteza sobre o descumprimento da obrigação acessória. Em caso de dúvida em relação às circunstâncias materiais do fato, em conformidade com o art. 112 do CTN, a legislação tributária deve ser interpretada de maneira mais favorável ao acusado. Tal entendimento já foi manifestado por esta Turma, conforme se observa abaixo: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/06/2004 a 31/03/2005 Fl. 1230DF CARF MF 24 DÚVIDAS SOBRE AS CIRCUNSTÂNCIAS MATERIAIS DO FATO. INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONTRIBUINTE. Em conformidade com o art. 112 do CTN, a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpretase da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos. Recurso Voluntário Provido. [Ac. 2301002.066. Conselheiro Relator: Mauro José Silva] Portanto, a presente autuação não deve prevalecer. DISPOSITIVO Por todo o exposto, CONHEÇO do Recurso Voluntário interposto, para, no mérito, DARLHE PROVIMENTO, para na forma do artigo 150, § 4° do CTN, bem como em obediência ao previsto no artigo 62A do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, reconhecer a DECADÊNCIA dos créditos lançados para as competências 03/2008, inclusive, e anteriores e afastar a incidência relativamente das contribuições previdenciárias e seus consectários legais devidas pela empresa, parte patronal e parte dos segurados contribuintes individuais, respectivamente, incidentes sobre as remunerações pagas a Corretores ou Consultores Imobiliários e sobre as remunerações pagas por serviços prestados pelas demais pessoas físicas. É como voto. Manoel Coelho Arruda Júnior Relator Fl. 1231DF CARF MF Processo nº 10166.722542/201321 Acórdão n.º 2301004.326 S2C3T1 Fl. 1.219 25 Declaração de Voto Conselheiro Cleberson Alex Friess Declaração de voto A fim de fomentar a reflexão sobre o tema, peço licença ao nobre relator para divergir quanto à inexistência de obrigação tributária entre a recorrente e as pessoas físicas que, na condição de segurados contribuintes individuais, exercem a atividade de corretor de imóveis. 2. A estrutura lógica da normapadrão de incidência tributária compreende no antecedente a previsão de um fato jurídico, delimitado no tempo e espaço, e no consequente, a relação jurídica advinda deste fato. 2.1 Em linhas gerais, o fato que faz nascer a relação jurídica do tributo é identificado pelos critérios material, espacial e temporal, enquanto a caracterização do vínculo jurídico resultante dáse com base nos critérios quantitativo e pessoal. 2.2 É o critério pessoal que identifica a quem a lei cometeu o dever de cumprir a prestação, seja de cunho pecuniário ou não. 3. Por sua vez, as contribuições previdenciárias incidentes sobre a remuneração do contribuinte individual, a cargo da empresa e do segurado, estão assim previstas em lei: Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991 Art. 21. A alíquota de contribuição dos segurados contribuinte individual e facultativo será de vinte por cento sobre o respectivo saláriodecontribuição. (...) Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: (...) III vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que lhe prestem serviços; (...) § 4º Na hipótese de o contribuinte individual prestar serviço a uma ou mais empresas, poderá deduzir, da sua contribuição mensal, quarenta e cinco por cento da contribuição da empresa, efetivamente recolhida ou declarada, incidente sobre a remuneração que esta lhe tenha pago ou creditado, limitada a dedução a nove por cento do respectivo saláriodecontribuição. Fl. 1232DF CARF MF 26 (...) Lei nº 10.666, de 8 de maio de 2003 Art. 4º Fica a empresa obrigada a arrecadar a contribuição do segurado contribuinte individual a seu serviço, descontandoa da respectiva remuneração, e a recolher o valor arrecadado juntamente com a contribuição a seu cargo até o dia 20 (vinte) do mês seguinte ao da competência, ou até o dia útil imediatamente anterior se não houver expediente bancário naquele dia. (grifei) (...) 4. Depreendese do texto acima reproduzido que a sujeição passiva, como elemento constitutivo do laço obrigacional, não aponta para quem realiza o pagamento ao contribuinte individual, mas sim para o tomador dos serviços desse segurado. 5. Com efeito, o critério material da hipótese de incidência é a prestação de serviço remunerado a empresa, ou entidade a ela equiparada, e este mesmo tomador do serviço, que obtém proveito econômico do fato, é posto no polo passivo da norma tributária como titular do dever legal de pagar o tributo. 6. É verdade que a origem do pagamento representa, como regra, um forte indício de quem é a pessoa que aproveita os serviços e, por consequência, os remunera. Porém, para a legislação previdenciária, esse não é o fator determinante no que tange à sujeição passiva. 7. O pagamento demonstra importância quando da identificação do critério temporal da norma de incidência tributária, na medida em que fixa o momento em que se aperfeiçoa a prestação do serviço. 7.1 Isso porque, no caso do contribuinte individual, o fato jurídico tributário se dá por ocorrido com o pagamento ou crédito da remuneração. Nada obstante, cumpre observar que mesmo inexistindo o efetivo pagamento ao trabalhador, o crédito dessa remuneração já implicará considerar nascida a obrigação tributária. 8. Em síntese, o pagamento não é de molde para definir o sujeito passivo da relação tributária, sendo que o aspecto fundamental a identificar é a quem o contribuinte individual prestou o serviço. 9. Por sua vez, o conjunto probatório trazido aos autos pela fiscalização, bem como as regras de experiência, revela indubitavelmente que se pretende com a utilização da corretagem de imóveis não só o resultado da mediação, mas também o serviço em si do corretor de imóveis, indispensável para a consecução dos objetivos sociais da recorrente. 10. No caso da atividade econômica de venda de imóveis, ainda que o corretor não mantenha vínculo trabalhista com a recorrente, a mediação é essencial para viabilizar o desenvolvimento dos seus negócios, não havendo como deixar de reconhecer que a pessoa jurídica autuada utiliza do serviço prestado pelo corretor, e dele diretamente se beneficia. 11. A função do corretor de imóveis é a de intermediar vendedor e comprador, contribuindo para a obtenção do resultado econômico pretendido pela empresa, a Fl. 1233DF CARF MF Processo nº 10166.722542/201321 Acórdão n.º 2301004.326 S2C3T1 Fl. 1.220 27 qual, em contraprestação ao serviço que lhe foi efetivamente prestado, remunera o corretor mediante o pagamento de uma comissão. 12. O fato de inexistir nota fiscal ou recibo que diga respeito a pagamento de comissão de corretor feito diretamente pela recorrente, ou a circunstância da realização do pagamento da corretagem pelo comprador do imóvel, não altera a relação tributária prevista em lei. 13. É que a redefinição, por meio de pacto privado, quanto à obrigação do vendedor de pagar as comissões aos corretores de imóveis, transferindoa aos compradores, não desnatura a realidade fática de que a prestação de serviço daquele se dá essencialmente ao vendedor do imóvel, ora recorrente. 13.1 Tanto que o comprador não possui qualquer controle ou ingerência sobre a retribuição devida ao corretor de imóvel, pactuada entre este e o vendedor previamente à realização do negócio mercantil. 14. Reforço ainda que, segundo o art. 123 do Código Tributário Nacional (CTN), veiculado pela Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966, não há liberação de quem é o sujeito passivo pelo fato de outrem assumir o encargo financeiro. 14.1 E não poderia ser diferente, sob pena de a transferência de responsabilidade pelo pagamento, ao talante dos particulares, ensejar uma série de condutas prejudiciais à arrecadação dos tributos e ao seu controle, e especialmente, no que tange ao custeio das prestações previdenciárias, à sustentabilidade do regime público de Previdência Social. 15. Por fim, vale lembrar que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao apreciar matéria bastante semelhante, relacionada à corretagem de seguros, firmou jurisprudência no sentido da incidência da contribuição previdenciária patronal sobre a comissão paga ao corretor de seguros, independentemente do vínculo trabalhista. A matéria está sumulada conforme enunciado nº 458, abaixo reproduzido: Súmula 458: A contribuição previdenciária incide sobre a comissão paga ao corretor de seguros. 16. Dessa feita, meu voto é no sentido de manter a tributação, em nome da autuada, relativamente às contribuições previdenciárias incidentes sobre as remunerações pagas aos corretores de imóveis. 17. Ao se confirmar a tributação sobre a remuneração dos corretores, há reflexo quanto à procedência do arbitramento da base de cálculo, por aferição indireta, e na manutenção das correspondentes penalidades por descumprimento de obrigações acessórias. É como voto. (Assinado digitalmente) Cleberson Alex Friess Fl. 1234DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10980.900032/2012-16
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Jan 26 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Mar 28 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 15/09/2003
BASE DE CÁLCULO PIS/PASEP E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS SOBRE VENDAS DEVIDO NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE.
A parcela relativa ao ICMS, devido sobre operações de venda na condição de contribuinte, inclui-se na base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins.
Recurso Voluntário Negado.
Direito Creditório Não Reconhecido.
Numero da decisão: 3302-003.572
Decisão: Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencida a Conselheira Lenisa Rodrigues Prado, que dava provimento.
(assinado digitalmente)
Ricardo Paulo Rosa - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Ricardo Paulo Rosa, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Domingos de Sá Filho, Walker Araújo, José Fernandes do Nascimento, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza, Paulo Guilherme Déroulède e Lenisa Rodrigues Prado.
Nome do relator: RICARDO PAULO ROSA
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BASE DE CÁLCULO. ICMS. Recorrente BEBIDAS NOVA GERAÇÃO LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 15/09/2003 BASE DE CÁLCULO PIS/PASEP E COFINS. EXCLUSÃO DO ICMS SOBRE VENDAS DEVIDO NA CONDIÇÃO DE CONTRIBUINTE. IMPOSSIBILIDADE. A parcela relativa ao ICMS, devido sobre operações de venda na condição de contribuinte, incluise na base de cálculo do PIS/Pasep e da Cofins. Recurso Voluntário Negado. Direito Creditório Não Reconhecido. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, vencida a Conselheira Lenisa Rodrigues Prado, que dava provimento. (assinado digitalmente) Ricardo Paulo Rosa Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros Ricardo Paulo Rosa, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Domingos de Sá Filho, Walker Araújo, José Fernandes do Nascimento, Sarah Maria Linhares de Araújo Paes de Souza, Paulo Guilherme Déroulède e Lenisa Rodrigues Prado. Relatório Tratase de Pedido de Restituição cujo direito creditório é oriundo de recolhimento informado como indevido ou a maior que o devido a título de PIS, AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 98 0. 90 00 32 /2 01 2- 16 Fl. 47DF CARF MF Processo nº 10980.900032/201216 Acórdão n.º 3302003.572 S3C3T2 Fl. 3 2 A Delegacia da Receita Federal de jurisdição do contribuinte emitiu despacho decisório eletrônico indeferindo a restituição pleiteada, sob o argumento de que o pagamento foi utilizado na quitação integral de débito(s) do contribuinte, não restando crédito disponível para restituição. Após ser intimada, a Contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade que foi julgada improcedente por intermédio do Acórdão 06045.798. Em síntese, entendeu a DRJ que não existe previsão legal para excluir o ICMS da base de cálculo das contribuições, do que resultou mantido o indeferimento do pleito de restituição. Inconformada, a Recorrente interpôs recurso voluntário pugnando pelo reconhecimento de seu direito creditório. O principal argumento da defesa é o de que o ICMS não pode ser considerado como faturamento da empresa, não podendo, desta forma, compor a base de cálculo das contribuições. É o relatório. Voto Conselheiro Ricardo Paulo Rosa, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido no Acórdão 3302003.520, de 26 de janeiro de 2017, proferido no julgamento do processo 10875.906543/201249, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela decisão, na parte aplicável ao presente caso (Acórdão 3302003.520): "O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e dele tomo conhecimento. No que tange à exclusão do ICMS devido nas operações de venda, na condição de contribuinte, o §2º do artigo 3º da Lei nº 9.718/1998 estabeleceu as hipóteses de exclusão da base de cálculo das contribuições, à época dos fatos: § 2º Para fins de determinação da base de cálculo das contribuições a que se refere o art. 2º, excluemse da receita bruta: I as vendas canceladas, os descontos incondicionais concedidos, o Imposto sobre Produtos Industrializados IPI e o Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS, quando cobrado pelo vendedor dos bens ou prestador dos serviços na condição de substituto tributário; II as reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição, Fl. 48DF CARF MF Processo nº 10980.900032/201216 Acórdão n.º 3302003.572 S3C3T2 Fl. 4 3 que tenham sido computados como receita; (Redação dada pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) III os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica, observadas normas regulamentadoras expedidas pelo Poder Executivo; (Vide Medida Provisória nº 1.99118, de 2000) (Revogado pela Medida Provisória nº 2.15835, de 2001) IV a receita decorrente da venda de bens do ativo permanente. Verificase no inciso I, que o ICMS incidente nas operações na condição de contribuinte (próprio) não foi elencado como parcela a ser excluída da base de cálculo. Juridicamente e contabilmente, o ICMS compõe a receita de venda e consiste em redutor da receita bruta. A legislação, ao longo do tempo, dispôs sobre a receita bruta, sempre indicando que os impostos incidentes sobre a venda a compunham. Assim, citamse o artigo 12 do Decretolei nº 1.598/1977, o artigo 187 da Lei nº 6.404, o artigo 31 da Lei nº 8.981/1995, bem como a IN SRF nº 51/1978: Decretolei nº 1.598/1977: Art 12 A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens nas operações de conta própria e o preço dos serviços prestados. Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) I o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) II o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) III o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) IV as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) § 1º A receita líquida de vendas e serviços será a receita bruta diminuída das vendas canceladas, dos descontos concedidos incondicionalmente e dos impostos incidentes sobre vendas. § 1o A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) I devoluções e vendas canceladas; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) II descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) III tributos sobre ela incidentes; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) IV valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014) (Vigência) Lei nº 6.404/1976: Art. 187. A demonstração do resultado do exercício discriminará: I a receita bruta das vendas e serviços, as deduções das vendas, os abatimentos e os impostos; Fl. 49DF CARF MF Processo nº 10980.900032/201216 Acórdão n.º 3302003.572 S3C3T2 Fl. 5 4 II a receita líquida das vendas e serviços, o custo das mercadorias e serviços vendidos e o lucro bruto; IN SRF nº 51/1978: 1. A receita bruta das vendas e serviços compreende o produto da venda de bens, nas operações de conta própria, e o preço dos serviços prestados (artigo 12 do Decretolei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977). 2. Na receita bruta não se incluem os impostos nãocumulativos cobrados do comprador ou contratante impostos nãocumulativos cobrados do comprador ou contratante (imposto sobre produtos industrializados e imposto único sobre minerais do País) e do qual o vendedor dos bens ou prestador dos serviços seja mero depositário. Imposto não cumulativo é aquele em que se abate, em cada operação, o montante de imposto cobrado nas anteriores. 3. Igualmente não se computam no custo de aquisição das mercadorias para revenda e das matériasprimas os impostos mencionados no item anterior, que devam ser recuperados. 4. A receita líquida de vendas e serviços é a receita bruta da vendas e serviços, diminuídas (a) das vendas canceladas, (b) dos descontos e abatimentos concedidos incondicionalmente e (c) dos impostos incidentes sobre as vendas. 4.1 Vendas canceladas correspondentes a anulação de valores registrados como receita bruta de vendas e serviços; eventuais perdas ou ganhos decorrentes de cancelamento de venda, ou de rescisão contratual, não devem afetar a receita líquida de vendas e serviços, mas serão computados nos resultados operacionais. 4.2 Descontos incondicionais são parcelas redutoras do preço de vendas, quando constarem da nota fiscal de venda dos bens ou da fatura de serviços e não dependerem de evento posterior à emissão desses documentos. 4.3 Para os efeitos desta Instrução Normativa reputamse incidentes sobre as vendas os impostos que guardam proporcionalmente com o preço da venda ou dos serviços, mesmo que o respectivo montante integra a base de cálculo, tais como o imposto de circulação de mercadorias, o imposto sobre serviços de qualquer natureza, o imposto de exportação, o imposto único sobre energia elétrica, o imposto único sobre combustíveis e lubrificantes etc. Neste sentido o STJ publicou as súmulas 69 e 94, cujos enunciados dispõem: Súmula n. 68 : "A parcela relativa ao ICM incluise na base de cálculo do PIS". Súmula n. 94: "A parcela relativa ao ICMS incluise na base de cálculo do FINSOCIAL". É de se concluir que a legislação inclui o ICMS incidente sobre as vendas no conceito de receita bruta, excluindoo apenas do conceito de receita líquida. Sobre o tema, há decisões recentes do STJ entendendo pela inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições, como o AgRg no REsp 1576424 / RS, de 10/03/2016, cuja ementa transcrevese: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SUBSTITUTIVA. ARTS. 7º e 8º DA LEI Nº 12.546/2011. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. INCLUSÃO DO ICMS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO, MUTATIS Fl. 50DF CARF MF Processo nº 10980.900032/201216 Acórdão n.º 3302003.572 S3C3T2 Fl. 6 5 MUTANDIS, DA ORIENTAÇÃO FIRMADA NO RESP Nº 1.330.737/SP, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA RELATIVA À INCLUSÃO DO ISSQN NA BASE DE CÁLCULO DO PIS/PASEP E DA COFINS NA SISTEMÁTICA NÃOCUMULATIVA. 1. A possibilidade de inclusão, na receita bruta, de parcela relativa a tributo recolhido a título próprio foi pacificada, por maioria, pela Primeira Seção desta Corte em 10.6.2015, quando da conclusão do julgamento do recurso representativo da controvérsia REsp nº 1.330.737/SP, de relatoria do Ministro Og Fernandes, ocasião em que se concluiu que o ISSQN integra o conceito maior de receita bruta, base de cálculo do PIS/Pasep e da COFINS. 2. As razões que fundamentam o supracitado recurso especial representativo de controvérsia se aplicam, mutatis mutandis, à inclusão das parcelas relativas ao ICMS na base de cálculo da contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/2011. Precedente: REsp nº 1.528.604, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 17.9.2015. 3. A contribuição substitutiva prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 12.546/2011, da mesma forma que as contribuições ao PIS/Pasep e à COFINS na sistemática não cumulativa previstas nas Leis n.s 10.637/2002 e 10.833/2003, adotou conceito amplo de receita bruta, o que afasta a aplicação ao caso em tela do precedente firmado no RE n. 240.785/MG (STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 08.10.2014), eis que o referido julgado da Suprema Corte tratou das contribuições ao PIS/Pasep e COFINS regidas pela Lei n. 9.718/98, sob a sistemática cumulativa que adotou, à época, um conceito restrito de faturamento. Precedente. 4. Agravo regimental não provido. Ressaltase que a inclusão do ISS na base de cálculo das contribuições foi considerada legítima e julgada sob a sistemática de recursos repetitivos no REsp 1.330.737/SP, em 10/06/2015, que possuiu a seguinte ementa: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. PRESTADOR DE SERVIÇO. PIS E COFINS. INCLUSÃO DO ISSQN NO CONCEITO DE RECEITA OU FATURAMENTO. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 109 E 110 DO CTN. 1. Para efeitos de aplicação do disposto no art. 543C do CPC, e levando em consideração o entendimento consolidado por esta Corte Superior de Justiça, firmase compreensão no sentido de que o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS. 2. A orientação das Turmas que compõem a Primeira Seção deste Tribunal Superior consolidouse no sentido de que "o valor do ISSQN integra o conceito de receita bruta, assim entendida como a totalidade das receitas auferidas com o exercício da atividade econômica, de modo que não pode ser dedutível da base de cálculo do PIS e da COFINS" (REsp 1.145.611/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 8/9/2010; AgRg no REsp 1.197.712/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 9/6/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1.218.448/RS, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24/8/2011; AgRg no AREsp 157.345/SE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 2/8/2012; AgRg no AREsp 166.149/CE, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 28/08/2012, DJe 4/9/2012; EDcl no AgRg no Fl. 51DF CARF MF Processo nº 10980.900032/201216 Acórdão n.º 3302003.572 S3C3T2 Fl. 7 6 REsp 1.233.741/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 7/3/2013, DJe 18/3/2013; AgRg no AREsp 75.356/SC, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 15/10/2013, DJe 21/10/2013). 3. Nas atividades de prestação de serviço, o conceito de receita e faturamento para fins de incidência do PIS e da COFINS deve levar em consideração o valor auferido pelo prestador do serviço, ou seja, valor desembolsado pelo beneficiário da prestação; e não o fato de o prestador do serviço utilizar parte do valor recebido pela prestação do serviço para pagar o ISSQN Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. Isso por uma razão muito simples: o consumidor (beneficiário do serviço) não é contribuinte do ISSQN. 4. O fato de constar em nota fiscal informação no sentido de que o valor com o qual arcará o destinatário do serviço compreende quantia correspondente ao valor do ISSQN não torna o consumidor contribuinte desse tributo a ponto de se acolher a principal alegação das recorrentes, qual seja, de que o ISSQN não constituiu receita porque, em tese, diz respeito apenas a uma importância que não lhe pertence (e sim ao município competente), mas que transita em sua contabilidade sem representar, entretanto, acréscimo patrimonial. 5. Admitir essa tese seria o mesmo que considerar o consumidor como sujeito passivo de direito do tributo (contribuinte de direito) e a sociedade empresária, por sua vez, apenas uma simples espécie de "substituto tributário", cuja responsabilidade consistiria unicamente em recolher aos cofres públicos a exação devida por terceiro, no caso o consumidor. Não é isso que se tem sob o ponto de vista jurídico, pois o consumidor não é contribuinte (sujeito passivo de direito da relação jurídicotributária). 6. O consumidor acaba suportando o valor do tributo em razão de uma política do sistema tributário nacional que permite a repercussão do ônus tributário ao beneficiário do serviço, e não porque aquele (consumidor) figura no polo passivo da relação jurídicotributária como sujeito passivo de direito. 7. A hipótese dos autos não se confunde com aquela em que se tem a chamada responsabilidade tributária por substituição, em que determinada entidade, por força de lei, figura no polo passivo de uma relação jurídico tributária obrigacional, cuja prestação (o dever) consiste em reter o tributo devido pelo substituído para, posteriormente, repassar a quantia correspondente aos cofres públicos. Se fosse essa a hipótese (substituição tributária), é certo que a quantia recebida pelo contribuinte do PIS e da COFINS a título de ISSQN não integraria o conceito de faturamento. No mesmo sentido se o ônus referente ao ISSQN não fosse transferido ao consumidor do serviço. Nesse caso, não haveria dúvida de que o valor referente ao ISSQN não corresponderia a receita ou faturamento, já que faticamente suportado pelo contribuinte de direito, qual seja, o prestador do serviço. 8. Inexistência, portanto, de ofensa aos arts. 109 e 110 do CTN, na medida em que a consideração do valor correspondente ao ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS não desnatura a definição de receita ou faturamento para fins de incidência de referidas contribuições. 9. Recurso especial a que se nega provimento. De fato, as mesmas razões utilizadas no repetitivo acima são aplicáveis na análise da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, o que restou Fl. 52DF CARF MF Processo nº 10980.900032/201216 Acórdão n.º 3302003.572 S3C3T2 Fl. 8 7 configurado no julgamento do REsp nº 1.144.469, em 10/08/2016, sob a sistemática de recursos repetitivos, embora não possa ser aplicado pelo artigo 62 do RICARF, pois que ainda não transitado em julgado. A certidão deste julgamento constante no site do Superior Tribunal de Justiça traz o seguinte teor: AUTUAÇÃO RECORRENTE : FAZENDA NACIONAL ADVOGADO : PROCURADORIAGERAL DA FAZENDA NACIONAL RECORRENTE: HUBNER COMPONENTES E SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA ADVOGADOS: ANETE MAIR MACIEL MEDEIROS HENRIQUE GAEDE E OUTRO(S) RECORRIDO : OS MESMOS ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO Crédito Tributário Base de Cálculo CERTIDÃO Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão: "Prosseguindo no julgamento, a Seção, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional e, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Relator e Regina Helena Costa, negou provimento ao recurso especial da empresa recorrente, nos termos do voto do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, que lavrará o acórdão." Votaram com o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques os Srs. Ministros Benedito Gonçalves, Assusete Magalhães, Sérgio Kukina, Gurgel de Faria, Diva Malerbi (Desembargadora convocada do TRF da 3a. Região) e Humberto Martins. Quanto à jurisprudência do STF, não obstante o RE 240.785 ter sido julgado favorável à tese defendida pela recorrente, não há, ainda, posicionamento definitivo no STF, uma vez que o RE 574.906 RG/PR, sob repercussão geral, ainda não foi julgado. Assim, enquanto não julgado o recurso extraordinário sob repercussão geral, devese prestigiar a legislação vigente que considera o ICMS das operações próprias como componente do preço de venda. Neste mesmo sentido, é a posição pacífica deste Conselho, como decidido no Acórdão nº 9303003549, de 17/03/2016, cuja ementa transcrevese: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2006 Cofins. Base de Cálculo. Exclusão ICMS. Por se tratar de imposto próprio, que não comporta a transferência do encargo, a parcela relativa ao ICMS incluise na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS. Precedentes do STJ (Súmulas n°s 68 e 94). Às autoridades administrativas e tribunais que não dispõem de função legislativa não podem conceder, ainda que sob fundamento de isonomia, benefícios de exclusão da base de cálculo do crédito tributário em favor daqueles a quem o legislador não contemplou com a vantagem A mesma conclusão se estende à Contribuição ao PIS. (...) Por todo o exposto, voto para negar provimento ao recurso voluntário." Fl. 53DF CARF MF Processo nº 10980.900032/201216 Acórdão n.º 3302003.572 S3C3T2 Fl. 9 8 Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, nego provimento ao recurso voluntário. (assinado digitalmente) Ricardo Paulo Rosa Fl. 54DF CARF MF
score : 1.0
Numero do processo: 10670.720131/2007-52
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Wed May 12 00:00:00 UTC 2010
Ementa: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR
Exercício: 2003
Ementa: ATO DECLARATÓRIO AMBIENTAL. ADA. OBRIGATORIEDADE DE APRESENTAÇÃO PARA EXCLUSÃO DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E DE UTILIZAÇÃO LIMITADA DAS ÁREAS TRIBUTADAS PELO ITR.
Nos termos do art. 17-0, § 1°, da Lei n° 6.938/81, é obrigatória a apresentação do ADA referente à área que se pretende excluir da tributação do ITR.
CALAMIDADE PÚBLICA. DECRETO MUNICIPAL. AUTONOMIA CONSTITUCIONAL. ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL. EXIGÊNCIA DE RECONHECIMENTO DO GOVERNO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DESSA OBRIGAÇÃO NA LEI TRIBUTÁRIA FEDERAL.
O reconhecimento da existência de calamidade pública, formalizado
mediante decreto municipal, em relação a determinado lapso temporal, para fins tributário, torna desnecessária a exigência de seu reconhecimento pelo Governo Federal, em face da matéria ser interesse local, dentro da competência constitucional dos municípios, agregado ao fato da Lei n° 9.393/96 somente exigir ato do Poder Público que reconheça a calamidade pública, para considerar a área aproveitável como utilizada na atividade
primária.
ITR. ARBITRAMENTO DO VALOR DA TERRA NUA. INFORMAÇÃO EXTRAÍDA DO SISTEMA DE PREÇO DE TERRAS (SIPT). HIGIDEZ PROCEDIMENTAL. LAUDO TÉCNICO DE AVALIAÇÃO QUE ANALISA PORMENORIZADAMENTE O IMÓVEL RURAL, SEGUNDO AS NORMAS DA ABNT, É MEIO HÁBIL PARA CONTRADITAR OS VALORES DO SIPT.
Caso o contribuinte não apresente laudo técnico com o valor da terra nua - VTN, pode a autoridade fiscal se valer do valor constante do SIPT, como meio hábil para arbitrar o VTN que servirá para apurar o ITR devido. Entretanto, apresentado laudo técnico, assinado por profissional competente e secundado por Anotação de Responsabilidade Técnica - ART, esse é meio
hábil para contraditar o valor arbitrado a partir do SIPT. Para desconsiderar o laudo apresentado, a autoridade fiscal tem que apontar alguma nulidade formal, contraditá-lo com outro laudo ou mesmo demonstrar a inviabilidade dos parâmetros utilizados (erros ou equívocos nos VTNs dos imóveis que serviram de paradigmas para a avaliação, quantidade de paradigmas, alienações de imóveis próximos que confrontem os preços utilizados etc.).
JUROS DE MORA. ATUALIZAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS PELA TAXA SELIC. POSSIBILIDADE. A aplicação dos juros de mora, à taxa Selic, é matéria pacificada no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, objeto, inclusive, do enunciado Sumular CARF n° 4 (DOU de 22/12/2009): "A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais",
CARÁTER CONFISCATÓRIO - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS — PRINCÍPIOS QUE OBJETIVAM A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA — IMPOSSIBILIDADE - Os princípios constitucionais são dirigidos ao legislador, ou mesmo ao órgão judicial competente, não podendo se dizer que estejam direcionados à Administração Tributária, pois essa se submete ao princípio da legalidade, não podendo se furtar em aplicar a lei. Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa, por exemplo, invocando o
princípio do não-confisco, afastar a aplicação da lei tributária. Isso ocorrendo, significaria declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como base legal do lançamento (imposto e multa de oficio). Ora, é cediço que somente os órgãos judiciais, o TCU e as cúpulas dos poderes executivo e legislativo têm esse poder. E, no caso específico do
Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, tem aplicação o art. 62 de seu Regimento Interno, que veda expressamente a declaração de inconstitucionalidade de leis, tratados, acordos internacionais ou decreto, norma regimental que tem sede no art. 26-A do Decreto n° 70.235/72, na redação dada pela Lei n° 11.941/2009, que foi objeto do verbete sumular CARF n°2 (DOU de 22/12/2009), verbis: "O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária".
Recurso provido em parte
Numero da decisão: 2102-000.583
Decisão: Acordam os Membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em
AFASTAR a nulidade vindicada e, no mérito, em DAR parcial provimento para:
• excluir a área de preservação permanente de 892,0 hectares da áreatributável;
• reconhecer o estado de calamidade pública, com o devido impacto nograu de utilização da propriedade;
• acatar o valor da terra nua constante no Laudo Técnico trazido pelo recorrente, implicando em em VTN de R$ 175.090,34 (item 17 do
Demonstrativo de Apuração do Imposto Devido — fl. 04).
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decisao_txt : Acordam os Membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em AFASTAR a nulidade vindicada e, no mérito, em DAR parcial provimento para: • excluir a área de preservação permanente de 892,0 hectares da áreatributável; • reconhecer o estado de calamidade pública, com o devido impacto nograu de utilização da propriedade; • acatar o valor da terra nua constante no Laudo Técnico trazido pelo recorrente, implicando em em VTN de R$ 175.090,34 (item 17 do Demonstrativo de Apuração do Imposto Devido — fl. 04).
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ADA. OBRIGATORIEDADE DE APRESENTAÇÃO PARA EXCLUSÃO DAS ÁREAS DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE E DE UTILIZAÇÃO LIMITADA DAS ÁREAS TRIBUTADAS PELO ITR. Nos teimos do art. 17-0, § 1°, da Lei n° 6.938/81, é obrigatória a apresentação do ADA referente à área que se pretende excluir da tributação do ITR. CALAMIDADE PÚBLICA. DECRETO MUNICIPAL. AUTONOMIA CONSTITUCIONAL. ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL. EXIGÊNCIA DE RECONHECIMENTO DO GOVERNO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DESSA OBRIGAÇÃO NA LEI TRIBUTÁRIA FEDERAL. O reconhecimento da existência de calamidade pública, foimalizado mediante decreto municipal, em relação a determinado lapso temporal, para fins tributário, torna desnecessária a exigência de seu reconhecimento pelo Governo Federal, em face da matéria ser interesse local, dentro da competência constitucional dos municípios, agregado ao fato da Lei n° 9.393/96 somente exigir ato do Poder Público que reconheça a calamidade pública, para considerar a área aproveitável como utilizada na atividade primária. ITR. ARBITRAMENTO DO VALOR DA TERRA NUA. INFORMAÇÃO EXTRAÍDA DO SISTEMA DE PREÇO DE TERRAS (SIPT). HIGIDEZ PROCEDIMENTAL. LAUDO TÉCNICO DE AVALIAÇÃO QUE ANALISA PORMENORIZADAMENTE O IMÓVEL RURAL, SEGUNDO AS NORMAS DA ABNT, É MEIO HÁBIL PARA CONTRADITAR OS VALORES DO SIPT. Caso o contribuinte não apresente laudo técnico com o valor da terra nua - VTN, pode a autoridade fiscal se valer do valor constante do SIPT, como meio hábil para arbitrar o VTN que servirá para apurar o ITR devido. Entretanto, apresentado laudo técnico, assinado por profissional competente e secundado por Anotação de Responsabilidade Técnica - ART, esse é meio hábil para contraditar o valor arbitrado a partir do SIPT. Para desconsiderar o laudo apresentado, a autoridade fiscal tem que apontar alguma nulidade formal, contraditá-lo com outro laudo ou mesmo demonstrar a inviabilidade dos parâmetros utilizados (erros ou equívocos nos VTNs dos imóveis que serviram de paradigmas para a avaliação, quantidade de paradigmas, alienações de imóveis próximos que confrontem os preços utilizados etc.). JUROS DE MORA. ATUALIZAÇÃO DE CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS PELA TAXA SELIC. POSSIBILIDADE. A aplicação dos juros de mora, à taxa Selic, é matéria pacificada no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, objeto, inclusive, do enunciado Sumular CARF n° 4 (DOU de 22/12/2009): "A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulos federais", CARÁTER CONFISCATORIO - PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS — PRINCÍPIOS QUE OBJETIVAM A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA — IMPOSSIBILIDADE - Os princípios constitucionais são dirigidos ao legislador, ou mesmo ao órgão judicial competente, não podendo se dizer que estejam direcionados à Administração Tributária, pois essa se submete ao princípio da legalidade, não podendo se furtar em aplicar a lei. Não pode a autoridade lançadora e julgadora administrativa, por exemplo, invocando o princípio do não-confisco, afastar a aplicação da lei tributária. Isso ocorrendo, significaria declarar, incidenter tantum, a inconstitucionalidade da lei tributária que funcionou como base legal do lançamento (imposto e multa de oficio). Ora, é cediço que somente os órgãos judiciais, o TCU e as cúpulas dos poderes executivo e legislativo têm esse poder. E, no caso específico do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, tem aplicação o art. 62 de seu Regimento Interno, que veda expressamente a declaração de inconstitucionalidade de leis, tratados, acordos internacionais ou decreto, norma regimental que tem sede no art. 26-A do Decreto n° 70.235/72, na redação dada pela Lei n° 11.941/2009, que foi objeto do verbete sumular CARF n°2 (DOU de 22/12/2009), verbis: "O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária". Recurso provido em parte. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os Membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em AFASTAR a nulidade vindicada e, no mérito, em DAR parcial provimento para: • excluir a área de preservação permanente de 892,0 hectares da área tributável; • reconhecer o estado de calamidade pública, com o devido impacto no grau de utilização da propriedade; 2 Processo n° 10670.720131/2007-52 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.583 Fl. 470 • acatar o valor da rra nua gonstante no Laudo Técnico trazido pelo recorrente, imp icando em tim VTN de R$ 175.090,34 (item 17 do Demonstratdo de Apuraçãoklo Imposto Devido — fl. 04). 7 /i GIOVANN/ CHRISTIAN ' .1> ,6AMP G S - Relator e Presidente. / , EDITA?0 EM: 18/06/201 tf) Participaram do presente j 0/ ../ ento os Conselheiros Núbia de Matos Moura, Ewan Teles Aguiar, Rábens Maurício C0 il alho, Carlos André Rodrigues Pereira de Lima, Roberta de Azeredo Feikira Pagetti - ." iov. 1 i Christian Nunes Campos. i 1 Relatório Em face do contribuinte Flávio Pentagna Guimarães, CPF/MF n° 006.679.706-72, já qualificado neste processo, foi lavrado, em 27/08/2007, auto de infração (fls. 1 a 5), com ciência postal em 03/09/2007 (fl. 298), a partir de ação fiscal iniciada em 04/06/2007 (fl. 6). Abaixo, discrimina-se o crédito tributário constituído pelo auto de infração antes infolinado, que sofre a incidência de juros de mora a partir do mês seguinte ao do vencimento do crédito: IMPOSTO R$ 172.643,83 MULTA DE OFÍCIO R$ 129.482,87 Conforme o demonstrativo de apuração do ITR lançado referente ao imóvel rural Fazenda Poço Triste, NIRF n° 0.640.977-6, vê-se que a autoridade fiscal, revisando a DITR-exercício 2003 (fl. 04), glosou a área de pastagens declarada (5.761,4 hectares) e majorou o valor da terra nua (de R$ 53.385,46 para R$ 1.080.360,00), aqui utilizando a informação do Sistema de Preços de Terra — SIPT da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Eis a motivação da autoridade fiscal para proceder como acima descrito (fls. 02 e 03), verbis: Analisando a DITR/2003, pode-se verificar que foi informada uma área de 5.761,4 ha como sendo de pastagem plantada. Na legislação do ITR, área servida de pastagem é aquela ocupada por pastos naturais, melhorados ou plantados e por forrageiras de corte que tenha, efetivamente, sido utilizada para alimentação de animais de grande porte e médio porte, observados os índices de lotação por zona pecuária. No campo 1 Total do Rebanho Ajustado da DITR/2003 consta o valor de I zero, devendo, portanto, ser glosada a informação da área I /informada como sendo de pastagem plantada. ly: 1 3 Em relação ao Laudo de Avaliação do Imóvel, foi solicitado que o mesmo fosse elaborado de acordo com as normas da ABNT com fundamentação e grau de precisão II. No Laudo é calculado o VTN/ha de 2003 no valor de R$ 27,63. Já com base nas informações do Sistema de Preços de Terra SIPT da RFB, instituído com base no art. 14 da Lei n° 9.393/1996, o valor do VT'N Médio/HA para matas para o município de Espinosa é de R$ 150,00. Diante do exposto, o valor informado no Laudo apresentado não poderá ser aceito, ensejando o arbitramento do valor da terra nua conforme informações extraídas do sistema S1PT, dada a grande discrepância entre os dois valores de V7'N/Ha. Os valores utilizados para se alimentar o sistema SIPT, conforme cópia de oficio n° 036/2004/GAB/SEC, forma da Secretaria de Estado de Agricultura, Pecuária e Abastecimento do Estado de Minas Gerais. Os valores das tabelas elaboradas pela Secretaria de Estado forma levantados pelos extensionistas da EMATER/MG, e tabulados pela Fundação Getúlio Vargas. (-) Com base no valor do SIPT, foi então arbitrado o valor da terra nua para 2003 em R$ 150,00/ha, petfazendo um total de R$ L080.360,00, . ) Inconformado com a autuação, o contribuinte apresentou impugnação ao -lançamento, dirigida à Delegacia da Receita Federal de Julgamento. A ia Turma de Julgamento da DRJ-Brasília (DF), por unanimidade de votos, julgou procedente o lançamento, em decisão de fls. 303 a 314, consubstanciada no Acórdão n° 03-24.460, de 12 de março de 2008. Mesmo considerando a hipótese de erro de fato no preenchimento da DITR- exercício 2003, a decisão acima não acatou a isenção em face do ITR da área de preservação permanente, já que o contribuinte protocolizou intempestivamente o Ato Declaratório Ambiental — ADA, em 16/11/2004, após o prazo previsto na IN SRF n° 344/2003 (termo final em 31/03/2004). Ainda, manteve a glosa da área utilizada com pastagens em decorrência de o contribuinte não ter demonstrado que o Estado de Calamidade Pública no município de Espinosa, decretado por ato do poder municipal e homologado pelo poder público estadual, tenho sido reconhecido pelo Governo Federal. E, para concluir, transcreve-se a motivação da decisão acima para arrostar o valor da terra nua constante no Laudo Técnico apresentando pelo contribuinte (fls. 311 e 312), verbis: (-) Na análise do presente processo, entendeu a autoridade fiscal que houve subavaliação no cálculo do Valor da Terra Nua — V7N declarado de R$ 53.385,46 (R$ 7,41/ha) para o ITR12003, arbitrando-o em R$ 1.080.260,00 (R$ 150,00), apurado com base no VfiN médio/ha apontado no SIPT para terras de matas (fls. 123), dentre os valores fornecidos pela Secretaria Estadual de Agricultura de Minas Gerais, nos termos do § 1° do art. 14, \\I da Lei n°9.393/1996. Em suas alegações, o contribuinte se atém ao laudo de avaliação anexado na fase inicial (fls. 17/53) e parcialmente / 4 Processo n° 10670.720131/2007-52 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.583 Fl. 471 reapresentado na sua impugnação (cópia de fls. 209/226), com um VTN de R$ 24,31/ha, equivalente a R$ 175.090,34, argumentando que esse laudo supera os pontos de fundamentação exigida (Grau II), nos termos da NBR 15643-3 da ABNT, em contraposição ao VTN arbitrado com base no SIPT e superavaliado, face ao seu desvirtuamento. O referido laudo, já desconsiderado pela autoridade fiscal «is. 02/03), foi novamente apreciado pelos integrantes desta Turma de Julgamento, que formaram convicção de que não cabe ser ele aceito, visto que ele não fez, de maneira objetiva, a comparação qualitativa das características particulares do imóvel em comparação com as demais terras dos imóveis rurais circunvizinhos, não evidenciando, de forma inequívoca, que o mesmo possui características particulares desfavoráveis, diferentes das características gerais da sua microrregiã o, para fins de acatar o VTN pretendido, ressaltando que essas características gerais já são levadas em consideração quando da definição dos valores incluídos no SIPT. Não há dúvidas de que tanto o V'TN de R$ 7,41/ha da DITR quanto o VTIV de R$ 24,31/ha do laudo encontram-se subavaliados, por serem muitos inferiores não só ao VTN de R$ 150,00/ha adotado pela fiscalização, mas também ao VTN médio por hectare de R$ 162,15, apurado no universo das declarações do ITR do exercício 2003, referentes aos imóveis rurais localizados no município de Espinosa — MG (fls. 125), fato que contribui para rejeitar a pretensão do contribuinte. (.) O contribuinte foi intimado da decisão a quo em 07/04/2008 (fl. 317). li-resignado, interpôs recurso voluntário em 07/05/2008 (fl. 466). No voluntário, o recorrente alega, em síntese, que: 1. o auto de infração foi lavrado com base nos dados do SIPT, os quais não foram franqueados ao contribuinte, caracterizando claro cerceamento direito de defesa; tem direito à exclusão de 892,0 hectares da área de preservação permanente da base tributável, conforme ADA apresentado, na fauna do art. 10, II, da Lei n° 9.393/96. III. o Poder Público Estadual, por intermédio dos Decretos n's 42.151/2001, 42.252/2002, 42.374/2002, 42.840/2002, 42.991/2002, 43.159/2003 e 43.479/2003, reconheceu e homologou o estado de calamidade pública, dentre outros, para o município Espinosa (MG), para os anos de 2001, 2002 e 2003, sendo certo que tal situação foi também reconhecida pela Secretaria Nacional de Defesa Civil do Ministério da Integração Nacional, por intermédio da Portaria Federal n° 624/2002. Assim, deve ser restabelecida a glosa da área de • pastagens, devendo ser considerada a área aproveitável como utilizada p na atividade rural; IV. demonstrou o valor da terra nua do imóvel auditado a partir de Laudo Técnico produzido na forma da NBR 14653-3 da ABTN, com grau de fundamentação nível II, conforme exigido na intimação da autoridade fiscalizadora. Esta autoridade deveria ter se valido do valor constante do Laudo, que investigou in loco o imóvel rural, colhendo informações de cooperativa, IEF, IMA, EMATER, Produtores Rurais, Cartórios, Prefeituras, Corretores Especializados, e não do SIPT, já que este "é .frito com base nas informações da Secretaria Estadual de Agricultura de Minas Gerais, que nas cidades do interior Mineiro são fornecidas pelas Prefeituras Municipais, e é considerado não o valor da terra nua, mas o valor da terra bruta com toda sua cobertura vegetal e benfeitorias, uma vez que tal valor é utilizado para cobrança do ITBL" (fl. 331); V. o ITR é um imposto sujeito ao lançamento por declaração, sendo incabível a cobrança de juros de mora e multa de oficio. Ademais, tais acréscimos legais são confiscatórios, sendo que os juros de mora à taxa Selic incorre em outra ilegalidade, já que a taxa Selic tem caráter • remuneratório e não moratório. Este recurso voluntário compôs o lote n° 04, sorteado para este relator na sessão pública da Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção do CARF de 02/12/2009. Voto Conselheiro Giovanni Christian Nunes Campos, Relator Declara-se a tempestividade do apelo, já que o contribuinte foi intimado da decisão recorrida em 07/04/2008 (fl. 317), segunda-feira, e interpôs o recurso voluntário em 07/05/2008 (fl. 466), dentro do trintídio legal, este que teve seu termo final em 07/05/2008, quarta-feira. Dessa forma, atendidos os demais requisitos legais, passa-se a apreciar o apelo, como discriminado no relatório. Primeiramente deve-se anotar que os recursos voluntários n os 343.088 (exercício 2005), 342.586 (exercício 2004) e o presente (exercício 2003), todos do mesmo recorrente e referentes às autuações de ITR de exercícios sucessivos da mesma propriedade rural (Fazenda Poço Triste), foram sorteados para este Conselheiro relator e serão julgados nesta mesma sessão. Agora, passa-se a apreciar a defesa do item 1 (o auto de infração foi lavrado com base nos dados do SIPT, os quais não foram franqueados ao contribuinte, caracterizando claro cerceamento direito de defesa). No tocante ao pretenso cerceamento do direito de defesa perpetrado pela autoridade fiscal, com a utilização do valor da terra nua constante no SIPT, não assiste razão ao recorrente, já que a possibilidade do arbitramento do preço da terra nua consta especificamente no art. 14 da Lei n°- 9.393/96, a partir de sistema a ser instituído pela Secretaria da Receita Federal. / /1/ 6 / Processo n° 10670.720131/2007-52 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.583 Fl. 472 Utilizando tal autorização legislativa, a Secretaria da Receita Federal, pela Portaria SRF n° 447/2002, instituiu o Sistema de Preços de Terras — SIPT, o qual seria alimentado com informações das Secretarias de Agricultura ou entidades correlatas, bem como com os valores da terra nua da base de declarações do ITR. A instituição do SIPT está prevista em lei, não havendo qualquer violação ao princípio da legalidade tributária, sendo certo que, no caso vertente, a autoridade fiscal utilizou o valor da terra nua constante no sistema, conforme documentação do SIPT acostada aos autos (fls. 124 a 158), já que considerou que o valor da terra nua constante do Laudo Técnico apresentado pelo contribuinte estava em ampla dissonância com os valores informados pela Secretaria Estadual de Agricultura para o município de Espinosa — MG (VTN médio por hectare para matas no município de Espinosa é de R$ 150,00). No caso aqui em debate, a autoridade fiscal, motivadamente, escolheu um parâmetro definido em lei para o valor da terra nua, sendo descabido falar em qualquer nulidade no procedimento fiscal, pois, inclusive, juntou toda a documentação do SIPT antes do encerramento da ação fiscal, permitindo que o contribuinte pudesse se defender na impugnação. Insiste-se que a autoridade motivou sua escolha, arrostando o valor da terra nua constante do Laudo Técnico, fiando-se nos valores do SIPT. No ponto, deve-se rejeitar a nulidade vindicada, não havendo qualquer cerceamento do direito de defesa. Agora, passa-se à defesa do item II (tem direito à exclusão de 892,0 hectares da área de preservação permanente da base tributável, conforme ADA apresentado, na forma do art. 10, II, da Lei n° 9.393/96) O contribuinte não excluiu a área de preservação permanente — APP da base tributável da DITR-exercício 2003. Para comprovar o seu direito, traz o Laudo Técnico, no qual se informa a área de 892,0 hectares como de preservação permanente (fl. 20) e Ato Declaratório Ambiental — ADA, protocolizado no lbama em 16/11/2004 (fl. 295), mais de dois anos e meio antes do início da presente ação fiscal. O fato de o contribuinte não ter informado a exclusão da APP na DITR- exercício 2003 não faz precluir o seu direito, até em decorrência da presente ação fiscal ter sido instaurada para revisar os dados DITR apresentada. Ocorre que a autoridade julgadora a quo rejeitou a pretensão do então impugnante, não em decorrência do mesmo não ter informado a APP na DITR respectiva, mas pela apresentação do ADA extemporâneo. Para fruição da benesse no âmbito do ITR decorrente da exclusão da APP, na foiiiia do art. 2° do Código Florestal (que é a espécie de APP da propriedade, como registrado no Laudo Técnico — fl. 20), entendo que basta a apresentação do ADA. Porém, deve-se obrigatoriamente apresentar o ADA, já que o art. 17-0, § 1°, da Lei n° 6.938/81 (A utilização do ADA para efeito de redução do valor a pagar do ITR é obrigatória) é expresso quanto à exigência do ADA para fruição de beneficio no âmbito do ITR, com vigência em relação aos exercícios posteriores a 2001. Entretanto, como a Lei n° 6.938/81 não fixou prazo para apresentação do! ADA, parece descabida a exigência feita pelo fisco federal de apresentação do ADA até / 7--- 31/03/2004, como exigido pela IN SRF n° 344/2003, sendo certo que há Laudo Técnico atestando a existência de tal área e, no caso vertente, a formalidade foi cumprida mais de dois anos e meio antes do início da presente ação fiscal. Com essas considerações, deve-se deferir a exclusão da área de 892,0 hectares (APP) da área tributável. Agora, passa-se à defesa do item III (o Poder Público Estadual, por intermédio dos Decretos n's 42.151/2001, 42.252/2002, 42.374/2002, 42.840/2002, 42.991/2002, 43.159/2003 e 43.479/2003, reconheceu e homologou o estado de calamidade pública, dentre outros, para o município Espinosa (MG), para os anos de 2001, 2002 e 2003, sendo certo que tal situação foi também reconhecida pela Secretaria Nacional de Defesa Civil do Ministério da Integração Nacional, por intermédio da Portaria Federal n° 624/2002. Assim, deve ser restabelecida a glosa da área de pastagens, devendo ser considerada a área aproveitável como utilizada na atividade rural). Deve-se observar que toda a defesa do contribuinte centrava-se na existência dos decretos municipais de calamidade pública do município de Espinosa (MG), homologados pelo governo estadual, que teriam o reconhecimento federal, condição suficiente para implementar a exigência do art. 10, § 6°, I, da Lei n°9.393/96. Inicialmente, deve-se anotar que este relator, originalmente, entendia, sem maiores reflexões, que havia necessidade do reconhecimento do estado de calamidade pública por parte do governo federal, como tradicionalmente exigido pela Receita Federal, até porque nestes autos o recorrente se batia sobre a existência do reconhecimento federal, não discutindo diretamente a impertinência desse reconhecimento. Assim, apesar de haver os Decretos Municipais e Estaduais que decretavam e homologavam o estado de calamidade pública no município de Espinosa (MG), considerando que o Governo Federal apenas o homologara como estado de emergência, havendo diferença entre calamidade pública e emergência, entendia este relator que o contribuinte não fazia jus a benesse do art. 10, § 6°, I, da Lei n° 9.393/96, já que o estado de calamidade é um plus em relação ao de emergência, e a Lei citada somente fala em estado de calamidade pública. Entretanto, com abertura dos debates na sessão de julgamento, com informação de que a jurisprudência do antigo Terceiro Conselho de Contribuintes somente exigia o Decreto Municipal, resolvi deferir vista em mesa para aprofundamento das discussões, levando a matéria à apreciação em sessão seguinte. Aí vi que não havia base legal para exigência do reconhecimento federal do estado de calamidade pública, no âmbito do ITR, como se demonstrará a seguir, bastando a existência dos decretos municipais. Explica-se. Sobre os efeitos da decretação de calamidade pública em áreas rurais em face do ITR, reza o art. 10, § 6°, da Lei n° 9.393/96, verbis: - Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente • de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior. (-) § 60 Será considerada como efetivamente utilizada a área dos imóveis rurais que, no ano anterior, estejam: 8 Processo n° 10670.720131/2007-52 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.583 Fl. 473 / - comprovadamente situados em área de ocorrência de calamidade pública decretada pelo Poder Público, de que resulte frustração de safras ou destruição de pastazens; (grifou-se) Acima, atente-se, exige-se apenas o reconhecimento do estado de calamidade pública pelo Poder Público, não especificando se é o Poder Público municipal, estadual ou federal. A definição de qual esfera de poder deve declarar o estado de calamidade pública é relevante, já que a Receita Federal somente defere o beneficio do estado de calamidade que tenha sido decretado pelo Poder Público local no ano anterior ao de ocorrência do fato gerador do ITR e reconhecido pelo Governo Federal. Como se viu pela Lei acima, agregado ao art. 18, § 2°, I, do Decreto Federal n° 4.382/2002 (Regulamento do ITR), não há qualquer menção ao reconhecimento federal do estado calamidade pública, como condição para fruição do beneficio do ITR para o caso em debate. Apesar de competir à União planejar e promover a defesa permanente contra as calamidades públicas, na forma do art. 21, XVIII, da Constituição da República, parece claro que a decretação do estado de calamidade pública é ato a ser declarado por prefeito municipal (ou governador de estado, no caso de desastre que abranja mais de um município), dentro da competência constitucional municipal para legislar sobre assuntos de interesse local (art. 30, I, da Constituição da República), já que a decretação da calamidade é ato de interesse local, sendo desarrazoado imaginar que o Presidente da República seria responsável por baixar decretos de declaração de calamidade pública pelos rincões do país. Inclusive essa interpretação é expressamente acolhida pelo art. 17 do Decreto Federal n° 5.376/2005, que dispõe sobre o Sistema Nacional de Defesa Civil - SINDEC e o Conselho Nacional de Defesa Civil, asseverando que o estado de calamidade pública, observados os critérios estabelecidos pelo CONDEC (Conselho Nacional de Defesa Civil - CONDEC, responsável pela fonnulação e deliberação de políticas e diretrizes do Sistema de Defesa Civil), será declarado mediante decreto do Governador do Distrito Federal ou do Prefeito Municipal. A necessidade do reconhecimento do ato de declaração do estado de calamidade pública, mediante portaria do Ministro de Estado da Integração Nacional, para deferimento da fruição da benesse no âmbito do ITR se colocou na Turma à luz do Decreto n° 5.376/2005, já que seu art. 17, § 3°, informa que a portaria citada seria condição para o estado de calamidade pública ter efeito jurídico no âmbito da administração federal. Mesmo sendo tal Decreto posterior ao fato gerador em discussão, a Turma de Julgamento passou a discutir em abstrato a exigência posta pela Receita Federal (reconhecimento do estado de calamidade pública pelo governo federal), até porque havia outros recursos sobre a matéria nesta Reunião de julgamento de maio de 2010. Aberto o debate, este relator lembrou que não parecia razoável que o comando acima pudesse estender seus efeitos para a área tributária, a qual, reconhecidamente, tem um alto grau de aderência ao princípio da legalidade, parecendo estranho que um comando em Decreto que regulamenta o Sistema de Defesa Civil, associado à atuação complementar do governo federal no combate às calamidades públicas reconhecidas pelo Ministério da Integração Nacional, quando insuficientes os recursos locais, como se vê no art. 18, § 1°, do n Decreto n° 5.376/2005, pudesse estender seus efeitos para o âmbito do ITR. Como já dito, a Lei fl j, n° 9.393/96 e o Decreto n° 4.382/2002 (Regulamento do ITR) são silentes sob tal matéria, não I/ (,,,77'-'9f se podendo impor exigências aos contribuintes que não tem sede em lei, quiçá em decreto regulamentador da lei tributária. Corroborando o entendimento acima, vê-se que o Decreto n° 895/94 (dispõe sobre a organização do Sistema Nacional de Defesa Civil - Sindec), revogado pelo Decreto n° 5.376/2005, vigente no ano anterior ao exercício aqui em debate (e que importa a presente discussão), sequer exigia o reconhecimento federal para que os efeitos da calamidade pública pudessem ser reconhecidos no âmbito do governo central. Apenas em 2004, com a publicação do Decreto n° 4.980/2004, que alterou o Decreto n° 1.080/94 (Regulamenta o Fundo Especial para Calamidades Públicas - Funcap), exigiu-se o reconhecimento federal dos estados de calamidade como condição para fruição dos recursos do Funcap, exigência repisada no Decreto n° 5.376/2005, este que também alterou o Decreto n° 1.080/94. Claramente vê-se que o reconhecimento federal dos estados de calamidade pública é uma condição para auferir beneficios no âmbito do SINDEC, não tendo relevância para o ITR. E mais. No caso do exercício 2003, aqui em discussão, sequer havia a exigência de reconhecimento federal em qualquer Decreto Federal. Ainda, na discussão, este relator registrou mais dois argumentos que se mostraram suficientes para convencer à unanimidade o colegiado da impertinência da exigência do reconhecimento federal para fruição da benesse tributária em relação às áreas atingidas pela calamidade pública (utilização da totalidade da área aproveitável na atividade primária), independente do exercício em debate. Passa-se ao primeiro. Veja-se o art. 13 da Lei n° 8.847/94, antiga legislação reitora do ITR e revogada pela Lei n° 9.393/96, verbis: Art. 13. Nos casos de calamidade pública decretada pelo Poder Público, de que resulte frustração de safras ou destruição de pastos, o Ministro da Fazenda determinará que seja aplicada redução de até cem por cento no valor do imposto, para os imóveis que, compro vadamente, estejam situados na área de ocorrência da calamidade. A Lei tributária revogada do ITR, de forma expressa, outorgava poderes ao Ministro da Fazenda para reduzir a alíquota do ITR em áreas atingidas por calamidade pública decretada pelo Poder Público. Ocorre que a exigência do ato ministerial fazendário não mais constou da Lei n° 9.393196, mas somente a necessidade do ato do Poder Público declaratório da calamidade pública. Ora, se havia uma exigência em lei decaída, não mais constando na lei nova, parece descabida a exigência da manutenção do óbice, agora procurando-o em atos infralegais, em seara até estranha ao direito tributário, como se vê no caso vertente. Não há qualquer dúvida de que, se o legislador quisesse manter a exigência do art. 13 da Lei n° 8.847/94, teria inserido-a na Lei n° 9.393/96, exigindo o ato fazendário. Isso não ocorreu, não sendo plausível buscar a exigência em atos infralegais estranhos ao direito tributário. O segundo ponto que levou este colegiado a arrostar a exigência do reconhecimento federal da calamidade pública, como condição de fruição de beneficio no âmbito do ITR, foi o respeito à ampla jurisprudência do antigo Terceiro Conselho de Contribuintes, que exigia apenas o Decreto do Poder Público Municipal para implemento da o Processo n° 10670.720131/2007-52 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.583 Fl. 474 condição do art. 10, § 60, I, da Lei n° 9.393/96. Para tanto, vejam-se os Acórdãos n's 301- 34695, sessão de 13/08/2008, relatora a Conselheira Irene Souza da Trindade Torres e 392- 00002, sessão de 23/09/2008, relatora a Conselheira Maria de Fátima Oliveira Silva. Ainda, como clara posição dessa jurisprudência, veja-se o Acórdão n° 301-34.032, sessão de 12/09/2007, relator o Conselheiro Otacílio Dantas Cartaxo, que restou assim ementado: Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR Exercício: 1998 ITR — 1998. CALAMIDADE PÚBLICA. DECRETO MUNICIPAL. AUTONOMIA CONSTITUCIONAL. O reconhecimento da existência de calamidade pública, formalizado mediante decreto municipal, em relação a determinado lapso temporal, para fins tributário, torna despicienda a exigência de seu reconhecimento pelo Governo Federal ou Estadual, em face da autonomia outorgada por mandamento constitucional e dos dispositivos contidos na legislação de regência do ITR (Inteligência dos arts. 10 da Lei n° 9.393/96 e 30 da CF/88). RECURSO VOLUNTÁRIO PROVIDO O entendimento do antigo Terceiro Conselho de Contribuintes foi o argumento final a cristalizar a posição desta Tuuna de julgamento quanto à impertinência do reconhecimento federal do estado de calamidade decretado pelo Poder Público Municipal, como condição para fruição do beneficio do art. 10, § 6°, I, da Lei n° 9.393/96, já que não se encontrou qualquer justificativa para cambiar a jurisprudência outrora esposada. Por tudo, basta o reconhecimento da calamidade pública pelo Poder Público Municipal para deferimento da benesse do art. 10, § 6°, I, da Lei n°9.393/96. Assim, considerando que se comprovou a decretação do estado de calamidade pública no município de Espinosa, no ano de 2002, por ato do Poder Público Municipal, deve-se considerar como efetivamente utilizada a área do imóvel rural auditado, com grau de utilização de 100% da propriedade. Dessa forma, neste ponto, com razão o recorrente. Na defesa trazida no item IV, o recorrente insiste na utilização do valor da terra nua constante no Laudo Técnico apresentado, que teria respeitado a NBR 14653-3 da ABTN, com grau de fundamentação nível II, conforme exigido na intimação da autoridade fiscalizadora Como se viu no relatório, seguem as razões da autoridade julgadora a quo para rechaçar o Laudo Técnico, verbis: O referido laudo, já desconsiderado pela autoridade fiscal (fls. 02/03), foi novamente apreciado pelos integrantes desta Turma de Julgamento, que formaram convicção de que não cabe ser ele aceito, visto que ele não fez, de maneira objetiva, a comparação qualitativa das características particulares do imóvel em comparação com as demais terras dos imóveis rurais circunvizinhos, não evidenciando, de forma inequívoca, que o mesmo possui características particulares desfavoráveis, 1:;) diferentes das características gerais da sua microrregião, para fins de acatar o VT1V pretendido, ressaltando que essas ' características gerais já são levadas em consideração quando da definição dos valores incluídos no SIPT. Não há dúvidas de que tanto o VTN de R$ 7,41/ha da DITR quanto o VTN de R$ 24,31/ha do laudo encontram-se subavaliados, por serem muitos inferiores não só ao V1N de R$ 150,00 adotado pela fiscalização, mas também ao VTN médio por hectare de R$ 162,15, apurado no universo das declarações do ITR do exercício 2003, referentes aos imóveis rurais localizados no município de Espinosa — MG (fls. 123), fato que contribui para rejeitar a pretensão do contribuinte. Claramente, apenas a discrepância entre o VTN constante do SIPT e o do Laudo foi o elemento fundante para a Turma de Julgamento rejeitar o Laudo Técnico. O Laudo Técnico foi apresentado exatamente para realçar as peculiaridades do imóvel rural auditado, sendo a ferramenta adequada para contraditar os valores constantes do SlPT. Parece esquisita a argumentação da decisão de que o Laudo Técnico não havia apontado as características particulares desfavoráveis que justificassem um VTN/ha abaixo do arbitrado pela fiscalização com base no SIPT, quando se sabe que tais valores são genéricos, por município, sendo o Laudo a ferramenta idônea para questionar os valores do SlPT, pois aquele mensura especificamente o imóvel rural objeto do lançamento. Não há outro instrumento para apontar as especificidades do imóvel auditado, em termos de avaliação pericial, que não seja um laudo assinado por experto. Aqui, mais um ponto relevante. O contribuinte não foi intimado a apresentar laudo técnico que contradissesse os valores constante do SIPT, mas que o apresentasse, sob pena de assim não o fazendo, sofrer o arbitramento com base no SIPT (fl. 6). Não poderia a autoridade simplesmente arrostar o Laudo Técnico em face do SIPT, por eventual desproporção entre os valores da terra nua que constavam no S1PT versus Laudo Técnico, mas precisaria de uma prova adicional para fulminar o Laudo, sob pena de o Laudo Técnico só ter validade se seus valores estivessem em linha com aqueles constantes do SIPT. Se assim fosse, não se necessitaria de laudo técnico, bastando arbitrar diretamente o valor da terra nua com base no SIPT. Os valores constantes do SIPT devem ser utilizados de forma supletiva, sempre que o contribuinte não apresente o laudo técnico, ou que este tenha uma nulidade formal ou substancial objetivamente detectável, ou ainda que a autoridade fiscal possa descaracterizar a amostra utilizada pelo perito. Apresentado o Laudo Técnico, a autoridade autuante o rechaçou em decorrência de uma pretensa desproporção entre o valor da terra nua constante do SlPT e aquele do Laudo. Essa também foi, em essência, a linha seguida pela decisão a quo. Ocorre que esse procedimento não é adequado, já que o Laudo do contribuinte somente poderia ser arrostado por um Laudo produzido pela União, de foluia similar ao que ocorre no deferimento da perícia pela autoridade julgadora de primeira instância, na forma do art. 18, § 1 0, do Decreto n° 70.235/72 — ("Deferido o pedido de perícia, ou determinada de oficio, sua realização, a autoridade designará servidor para, como perito da União, a ela proceder e intimará o perito do sujeito passivo a realizar o exame requerido, cabendo a ambos apresentar os respectivos laudos em prazo que será fixado segundo o grau de complexidade dos trabalhos a serem executados"), ou caso fosse apontada uma nulidade formal ou substancial detectável objetivamente, como já dito. Ainda, como se tratava de Laudo de avaliação econômico-financeiro, a autoridade autuante poderia vergastá-lo a partir da comprovação de que os eventos da amostra utilizados no modelo de regressão linear não representavam os valores efetivamente / I 12• Processo n° 10670.720131/2007-52 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.583 Fl. 475 transacionados ou mesmos levantar um conjunto de eventos amostrais outros que demonstrassem a inviabilidade da amostra utilizada pelo perito. Entretanto, a simples desproporção entre os valores, do SIPT e do Laudo, em si mesma, não é meio hábil para desconsideração do Laudo assinado pelo experto, no caso o engenheiro agrônomo Rodrigo Octávio Monteiro de Sousa Lima. Aceitar o procedimento acima da autoridade autuante (seguido também pela julgadora) implicaria em afastar qualquer laudo em dissonância com o SIPT, como já dito, sem uma contra-prova documental que tratasse do mesmo ponto da controvérsia, sempre lembrando que as realidades tratadas pelo SIPT e pelo Laudo específico têm apenas pontos de contato, porém são diversas. O SIPT detém valores genéricos de determinado município. Já o laudo técnico aprecia determinado imóvel nesse município, detalhando suas especificidades. O procedimento perpetrado pela autoridade lançadora (e corroborado pela autoridade julgadora) implicaria na assunção de uma completa subjetividade na definição da base de cálculo da exação, a depender apenas daquela que a autoridade reputasse mais "razoável", que sempre seria o valor do SIPT, eventualmente até ratificado pelo laudo técnico. Isso não pode ser acatado, já que o Laudo Técnico avaliou de forma individualizada o imóvel rural em discussão, sendo subscrito por profissional competente, e, em princípio, não poderia ser arrostado pelos valores genéricos do SIPT, os quais, no caso vertente, detém, inclusive, largo espectro de variação entre os exercícios auditados, a indicar que o SIPT do município de Espinosa — MG pode ser um ponto de partida para o arbitramento, mas jamais um ponto de chegada, inatacável (apenas para se ter uma idéia da variabilidade, a autoridade fiscal utilizou o VTN de R$ 150,00/ha referente às matas no exercício 2003; já no exercício 2004, como o VTN das matas havia passado para R$ 750,00/ha, a autoridade utilizou o VTN de campos — R$ 200,00/ha; no exercício 2005, o VTN das matas continuava em R$ 750,00/ha, e a autoridade tomou a utilizar o VTN dos campos — R$ 300,00/ha. Percebe-se que a autoridade utilizou o menor VTN por aptidão agrícola, o que seria uma boa técnica de arbitramento, porém causa espécie que o valor do V'TN tenha aumentado 100% do exercício 2003 para 2005). Com as considerações acima, aqui se acata o valor da terra nua constante no Laudo Técnico de fls. 17 a 122, para o exercício 2003, no valor de R$ 24,31 por hectare, o que implica em um valor da terra nua de R$ 175.090,34 (item 17 do Demonstrativo de Apuração do Imposto Devido — fl. 04). Por fim, na defesa do item IV, o contribuinte alega que o ITR é um imposto sujeito ao lançamento por declaração, sendo incabível a cobrança de juros de mora e multa de oficio. Ademais, tais acréscimos legais são confiscatórios, sendo que os juros de mora à taxa Selic incorre em outra ilegalidade, já que a taxa Selic tem caráter remuneratório e não moratório. Inicialmente, deve-se anotar que o fator gerador do ITR se aperfeiçoa em 1° de janeiro de cada ano, consubstanciado na propriedade, no domínio útil ou na posse de imóvel localizado fora da zona urbana, na forma do art. 1°, caput, da Lei n° 9.393/96, verbis: Art. 1° O Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR, de apuração anual, tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de imóvel por natureza, localizado fora da zona urbana do município, em I° de janeiro de cada ano. 13 O art. 10 da Lei n° 9.393/96 não deixa qualquer dúvida que o lançamento do ITR é por homologação, como se pode ver pela estrita dicção legal, verbis: Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedimento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitando-se a homologação posterior. Assim, após o exercício 1997, quando entrou em vigência a Lei n° 9.393/96, não há qualquer dúvida de que o ITR é um tributo sujeito ao lançamento por homologação e não por declaração, como pugnado pelo recorrente. O entendimento acima era comungado no âmbito do Terceiro Conselho de Contribuintes, então competente para apreciar as controvérsias no âmbito do 1TR, como se poder ver pelos Acórdãos n° 301-34.789, sessão de 15/10/2008, unânime, relator o Conselheiro Luiz Roberto Domingo; n° 303-35233, sessão de 24/04/2008, por maioria, relator o Conselheiro Nilton Luiz Bártoli; e n° 392-00008, sessão de 23/09/2008, por maioria, relator o Conselheiro Francisco Eduardo Orcioli Pires e Albuquerque Pizzolante. Ainda, aberto procedimento de oficio em desfavor do contribuinte, deve-se apurar o imposto devido, acrescidos de juros de mora e multa de oficio, na forma do art. 14, § 2°, da Lei n° 9.393/96. No ponto, sem razão o recorrente. Para concluir, passa-se a apreciar a irresignação referente ao caráter confiscatório dos acréscimos e da incidência dos juros de mora à taxa Selic. A aplicação dos juros de mora, à taxa Selic, é matéria pacificada no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, objeto, inclusive, do enunciado Sumular CARF n° 4 (DOU de 22/12/2009): "A partir de 1° de abril de 1995, os juros moratórios incidentes sobre débitos tributários administrados pela Secretaria da Receita Federal são devidos, no período de inadimplência, à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia - SELIC para títulás federais". Assim, com espeque no art. 72, caput e § 4°, do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda', aprovado pela Portaria MF n° 256, de 22 de junho de 2009 (DOU de 23 de junho de 2009), deve-se ressaltar que os enunciados sumulares dos Conselhos de Contribuintes e do CARF são de aplicação obrigatória nos julgamentos de 2° grau. Quanto ao caráter confiscatório dos juros de mora e da multa de oficio de 75%, deve-se anotar que essa defesa não pode ser acatada, já que isso implicaria na declaração de inconstitucionalidade da legislação acima citada e do art. 44, I, da Lei n° 9.430/96 (base legal da multa de oficio), procedimento que é vedado ao julgador administrativo, na forma da Súmula CARF n° 2 (DOU de 22/12/2009), verbis: "O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária". Art. 72. As decisões reiteradas e uniformes do CARF serão consubstanciadas em siunula de observância obrigatória pelos membros do CARF. § 1° a §3° Omissis. § 4° As súmulas aprovadas pelos Primeiro, Segundo e Terceiro Conselhos de Contribuintes são de adoção obrigatória pelos membros do CARF. 14 Processo n° 10670.720131/2007-52 S2-C1T2 Acórdão n.° 2102-00.583 Fl. 476 Dessa forma, não pode prosperar, neste ponto, a irresignação do recorrente. Ante o exposto, voto no sentido de AFASTAR a nulidade vindicada e, no mérito, DAR parcial provimento para: • excluir a área de preservação permanente de 892,0 hectares da área tributável; • reconhecer o estado de calamidade pública, com o devido impacto no grau de utilização da propriedade; • acatar o valor da terra nua constante no Laudo Técnico trazido pelo recorrente, implicando em um VTN de R$ 175.090,34 (item 17 do Demonstrativo de Ap o Imposto Devido — fl. 04). Sala das Sessões, em 12 de maio de 2010 /11 / Giovanni Christian Nunt /?os / / 15
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Numero do processo: 10480.917351/2011-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Quarta Câmara da Terceira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Jan 25 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Mon Mar 06 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 3401-001.088
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência.
(assinado digitalmente)
Robson José Bayerl - Presidente e Relator
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Robson José Bayerl, Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco.
Nome do relator: ROBSON JOSE BAYERL
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COMPENSAÇÃO. ALARGAMENTO. Recorrente RODOBENS CAMINHÕES PERNAMBUCO LTDA. Recorrida FAZENDA NACIONAL Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência. (assinado digitalmente) Robson José Bayerl Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Robson José Bayerl, Rosaldo Trevisan, Augusto Fiel Jorge d'Oliveira, Eloy Eros da Silva Nogueira, André Henrique Lemos, Fenelon Moscoso de Almeida, Rodolfo Tsuboi e Leonardo Ogassawara de Araújo Branco. Relatório Trata o presente processo administrativo de PER que pretende obter reconhecimento de direito creditório das contribuições por suposto pagamento a maior. O sistema informatizado da Receita Federal emitiu o Despacho Decisório em processamento automatizado indeferindo o pedido, afirmando que o valor do DARF de onde viria o crédito já estava totalmente comprometido em quitação de débito constante de declaração prestada pelo contribuinte ao Fisco. A contribuinte manifestou inconformidade, explicando que: 1. A autoridade de administração e a autoridade fiscal não tomaram conhecimento das razões da contribuinte para seu direito, nem se aprofundaram em sua análise, nem buscaram investigar os fatos; a contribuinte não foi intimada a explicar os fundamento do seu pedido antes do despacho decisório; RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 04 80 .9 17 35 1/ 20 11 -1 1 Fl. 175DF CARF MF Processo nº 10480.917351/201111 Resolução nº 3401001.088 S3C4T1 Fl. 3 2 2. seu direito repousa no fato de que ela indevidamente tinha incluído na base de cálculo do tributo receitas (tais como receitas financeiras, e outras), face a declaração de inconstitucionalidade pelo STF para o § 1º do artigo 3º da Lei 9.718/1998; pois a base de tributação deve se cingir às receitas de faturamento pela venda de mercadorias e da prestação de serviços. 3. Pede a reunião dos vários processos administrativos que tratam da mesma matéria/tributo, mudando apenas os períodos de apuração, para serem julgados na mesma ocasião. Os Julgadores de 1º piso não acolheram o pedido de reunião dos vários processos. Eles também consideraram improcedente o recurso da contribuinte, entendendo pela insuficiência de provas pelo alegado. Seria da contribuinte o ônus de provar o direito objeto do seu pedido, no momento da interposição da Manifestação de Inconformidade, sob pena de preclusão, ressalvadas as exceções legalmente previstas, nos termos do art. 16, caput, III e §4°, do Decreto 70.235/72, conforme consta do voto da decisão recorrida. Concluíram, os Julgadores a quo, pelo não reconhecimento do direito creditório, nos termos do Acórdão 11041.084. Inconformada, a contribuinte ingressou com recurso voluntário por meio do qual repisou as alegações apresentadas na manifestação de inconformidade, e acrescentou as seguintes: ● não é verdade que houve insuficiência de provas, pois apresentou planilha, balancete e livro obrigatório da contabilidade da contribuinte; ● a autoridade fiscal não questionou a efetividade dos pagamentos em discussão; ● não pode prevalecer o entendimento esposados pelos julgadores de 1º piso de que houve preclusão para a juntada de provas; isso fere o disposto na letra "c" do § 4º do artigo 16 do Decreto n. 70.235, de 1972 (apresentar provas que se destine a contrapor fatos e razões posteriormente trazidas aos autos). Cita doutrina, acórdãos e jurisprudências; ● a falta de retificação da DCTF não deve servir de justificativa para não se analisar e se deferir o direito da contribuinte; ● Não procede o entendimento dos Julgadores a quo de que a declaração de inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei n. 9.718/1998 proferida pelo STF não seja de observação obrigatória no processo administrativo fiscal; ● a Verdade Material deve prevalecer, e a autoridade deve realizar um exame completo dos fatos. É o relatório Fl. 176DF CARF MF Processo nº 10480.917351/201111 Resolução nº 3401001.088 S3C4T1 Fl. 4 3 Voto Conselheiro Robson José Bayerl, Relator O julgamento deste processo segue a sistemática dos recursos repetitivos, regulamentada pelo art. 47, §§ 1º e 2º, do RICARF, aprovado pela Portaria MF 343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplicase o decidido na Resolução 3401000.984, de 25 de janeiro de 2017, proferida no julgamento do processo 10480.900040/201201, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. Transcrevese, como solução deste litígio, nos termos regimentais, o entendimento que prevaleceu naquela Resolução (3401000.984): "Tempestivo o Recurso e atendidos os demais requisitos de admissibilidade. Temos diante de nós mais um caso de despacho decisório processado automaticamente, sem que haja qualquer intervenção humana para rever o seu teor e a eventual existência de razões para questionar sua conclusão. É freqüente, nessas situações, que a contribuinte somente compreenda totalmente a situação quando recebe a decisão da Delegacia da Receita Federal de Julgamento mantendo o indeferimento eletrônico inicial, geralmente por falta de provas ou de contra argumentações por parte da contribuinte. Nessa toada, há os que se escudam no instituto da preclusão probatória para justificar a impossibilidade de reverter as negativas até então impostas à contribuinte. Coerente com minhas propostas de votação anteriores em situações semelhantes, baseado no argumento de que o princípio da verdade material deve prevalecer, relativizando as formalidades e os institutos preclusivos e assemelhados, e no argumento de que não é do interesse público maior praticar a injustiça fiscal qual seja, a manutenção no Tesouro do pagamento indevido , é que proponho que se tome providências para garantir substantivamente o contraditório (e não apenas formalmente) e para se verificar a verdade do alegado pelas partes. As teses que esposo divergem das postas no acórdão de 1º piso: (a) para uma visão absoluta do ônus probatório e do instituto da preclusão probatória, argumento em favor de que prevaleça a Verdade Material, e que os julgadores do processo administrativo possam agir e determinar providências nessa direção, aliás como expus em outros votos quando fiz alusão aos modelos trazidos pelo novo CPC; (b) que a negativa em pedidos de restituição e/ou compensações motivada pela inexistência de créditos líquidos e certos passe a considerar que a liquidez e certeza possam ser demonstradas ao longo do processo administrativo, não se limitando ao que o instruiu antes de sua chegada à instância de julgamento. Ressalto que a contribuinte, segundo que foi relatado, em sua primeira contestação havia juntado balancetes e planilhas, o que poderia ser no mínimo considerado princípio de prova. Fl. 177DF CARF MF Processo nº 10480.917351/201111 Resolução nº 3401001.088 S3C4T1 Fl. 5 4 Por isso, tendo em vista que a administração tributária de jurisdição não apreciou as razões do suposto direito creditório, proponho a este Colegiado a conversão do julgamento em diligência para que a unidade de jurisdição local analise e informe a respeito do alegado pela contribuinte, e também a respeito da existência de retificação realizada ou tentada pela contribuinte com relação ao (débitos e créditos) discutido neste processo administrativo. Que se dê ciência à contribuinte desta decisão e também do relatório conclusivo e da informação fiscal resultantes da diligência, e prazo de 30 dias para ela se manifestar em cada uma dessas intimações." Aplicandose a decisão do paradigma ao presente processo, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do RICARF, converto o julgamento deste processo em diligência para que a unidade de jurisdição local analise e informe a respeito do alegado pela contribuinte, e também a respeito da existência de retificação realizada ou tentada pela contribuinte com relação ao (débitos e créditos) discutido neste processo administrativo. (assinado digitalmente) Robson José Bayerl Fl. 178DF CARF MF
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Numero do processo: 13864.000094/2007-83
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 28 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue May 09 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2002
COFINS. TERMO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL. ARTIGOS 150, § 4º e 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO RICARF. MATÉRIA JULGADA NA SISTEMÁTICA DE RECURSO REPETITIVO PELO STJ.
Nos termos do artigo 62, § 2º, do Regimento Interno do CARF, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 - Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF.
No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado na sistemática do artigo 543C do Código de Processo Civil, entendeu que o prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do inciso I do artigo 173 do CTN, e não de acordo com o § 4º do artigo 150, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte.
PAF. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
Não há previsão legal para o sobrestamento do julgamento de processo administrativo entre as normas reguladoras do Processo Administrativo Fiscal. Pelo princípio da oficialidade, a administração pública tem o dever de impulsionar o processo até sua decisão final.
CONCOMITÂNCIA. AÇÃO JUDICIAL. SÚMULA CARF Nº 01.
Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial.
Numero da decisão: 3201-002.606
Decisão: Recurso Voluntário Provido em Parte
Crédito Tributário Mantido em Parte
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Por unanimidade de votos conheceu-se em parte o recurso, em razão da concomitância e na parte conhecida, deu-se parcial provimento para acatar a decadência referente ao período de 01/2002 a 04/2002.
Winderley Morais Pereira - Presidente.
José Luiz Feistauer de Oliveira - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mércia Helena Trajano Damorim, Winderley Morais Pereira, Paulo Roberto Duarte Moreira, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Tatiana Josefovicz Belisário e Cássio Schappo.
Nome do relator: JOSE LUIZ FEISTAUER DE OLIVEIRA
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TERMO INICIAL DO PRAZO DECADENCIAL. ARTIGOS 150, § 4º e 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO RICARF. MATÉRIA JULGADA NA SISTEMÁTICA DE RECURSO REPETITIVO PELO STJ. Nos termos do artigo 62, § 2º, do Regimento Interno do CARF, as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. No presente caso, o Superior Tribunal de Justiça, em julgamento realizado na sistemática do artigo 543C do Código de Processo Civil, entendeu que o prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do inciso I do artigo 173 do CTN, e não de acordo com o § 4º do artigo 150, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte. PAF. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. Não há previsão legal para o sobrestamento do julgamento de processo administrativo entre as normas reguladoras do Processo Administrativo Fiscal. Pelo princípio da oficialidade, a administração pública tem o dever de impulsionar o processo até sua decisão final. CONCOMITÂNCIA. AÇÃO JUDICIAL. SÚMULA CARF Nº 01. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 86 4. 00 00 94 /2 00 7- 83 Fl. 676DF CARF MF 2 Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. Recurso Voluntário Provido em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Por unanimidade de votos conheceuse em parte o recurso, em razão da concomitância e na parte conhecida, deuse parcial provimento para acatar a decadência referente ao período de 01/2002 a 04/2002. Winderley Morais Pereira Presidente. José Luiz Feistauer de Oliveira Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Mércia Helena Trajano Damorim, Winderley Morais Pereira, Paulo Roberto Duarte Moreira, Ana Clarissa Masuko dos Santos Araujo, Pedro Rinaldi de Oliveira Lima, Tatiana Josefovicz Belisário e Cássio Schappo. Relatório Por bem descrever a matéria e os fatos abordados neste processo, adoto e transcrevo abaixo o relatório que serviu de base para a Decisão Recorrida (efls. 601 a 610): Tratase de impugnação a exigências fiscais relativas, nesta ordem, Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins, formalizada no auto de infração de fls. 181/188, perfazendo R$ 1.566.091,59, e à Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, formalizada no auto de infração de fls. 189/197, totalizando R$ 388.495,13; referentes a fatos geradores ocorridos entre janeiro e dezembro de 2002. O montante constituído por intermédio de cada Auto de Infração é composto pelo valor principal acrescido de multa de oficio e juros de mora. Conforme explicita a fiscalização em cada auto de infração e no Termo de Verificação Fiscal, fls. 179/180, a autuação tem por fundamentos a não inclusão pela contribuinte na base de cálculo do PIS e da COFINS os valores de vendas destinadas à Zona Franca de Manaus. A contribuinte foi notificada, fls. 181 e 190, de cada autuação em 17/05/2007, tendo apresentado, em 15/06/2007, impugnações aos autos de infração referentes COFINS, fls. 204/221, e ao PIS, fls.368/385, essencialmente, de mesmo teor, nas quais sustenta, em breve síntese: Fl. 677DF CARF MF Processo nº 13864.000094/200783 Acórdão n.º 3201002.606 S3C2T1 Fl. 3 3 • Em preliminar que: As impugnações são tempestivas; Deve ser sobrestado o julgamento administrativo até a decisão definitiva na ação declaratória n° 2002.61.03.0035154, da 3ª Vara Federal em São José dos Campos, em que a contribuinte discute a legitimidade da inclusão das receitas decorrentes das vendas de mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus na base de cálculo do PIS e da COFINS; Deuse a decadência em relação a fatos geradores ocorridos de janeiro a abril de 2002, a teor do artigo 150, 4°, do CTN. Assevera: No caso em questão, a impugnante calculou e recolheu o montante do tributo que entendeu devido, o que não implica o deslocamento da contagem do prazo para o artigo 173, I do CTN ou para qualquer outro. • No mérito que: A ação declaratória discute a isenção das receitas decorrentes de vendas destinadas A ZFM. Quer debater no presente processo a imunidade de tais receitas com alegado suporte: no art. 149 da CF/88, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 33, de 11 de dezembro de 2001; no artigo 40 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT); e no artigo 4° do Decreto Lei no 288/67; É ilegal e inconstitucional a aplicação da taxa SELIC na correção de débitos tributários. A decisão da 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas (SP), julgou, por unanimidade de votos, improcedente a impugnação, mantendo o crédito tributário exigido. Os fundamentos do voto condutor do acórdão recorrido encontram se consubstanciados na ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Período de apuração: 01/01/2002 a 31/12/2002 LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO. Na hipótese em que o recolhimento dos tributos sujeitos a lançamento por homologação não ocorre e, por conseguinte, procedese ao lançamento de oficio, o prazo decadencial tem inicio no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ser realizado. SOBRESTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCIPIO DA OFICIALIDADE. Pelo principio da oficialidade, que orienta o contencioso fiscal, não pode a autoridade administrativa sobrestar o julgamento. Fl. 678DF CARF MF 4 CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. RECEITAS DE VENDAS. ZONA FRANCA DE MANAUS. IMUNIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. As receitas de vendas para a Zona Franca de Manaus não são imunes às contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico. NORMAS PROCESSUAIS. DISCUSSÃO JUDICIAL E PROCESSO ADMINISTRATIVO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RENÚNCIA A DISCUSSÃO PELA VIA ADMINISTRATIVA. A busca da tutela jurisdicional do Poder Judiciário, não obstrui a constituição do crédito tributário pela autoridade tributária e acarreta a renúncia a discussão administrativa sobre a mesma matéria, impedindo a apreciação das razões de mérito por parte da autoridade a quem caberia o julgamento. JUROS DE MORA. SELIC. A aplicação de juros com base na taxa Selic decorre de lei, não tendo a autoridade administrativa competência para afastála. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Inconformado com a decisão, o recorrente apresentou, tempestivamente, o presente recurso voluntário, no qual sustenta que haveria possibilidade jurídica do sobrestamento do procedimento administrativo; reclama que já estaria decaída a parte do lançamento atinente ao período de apuração compreendido entre Janeiro de 2002 e Abril de 2002 e finalmente alega a imunidade das receitas decorrentes da venda de produtos a clientes localizados na Zona Franca de Manaus, para fins de apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir de 24 de maio de 2001. É o relatório. Voto Conselheiro Relator José Luiz Feistauer de Oliveira O Recurso Voluntário do contribuinte (efls. 618 a 635) atende aos requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele tomo conhecimento. Trata o presente processo de autos de infração de PIS e Cofins, referentes a fatos geradores ocorridos entre janeiro e dezembro de 2002, fundamentados na falta da inclusão, na base de cálculo destas contribuições, de valores oriundos de vendas destinadas à Zona Franca de Manaus. 1 Da possibilidade jurídica de sobrestamento do presente Processo Administrativo A Recorrente insiste que seria necessário o sobrestamento do presente processo até a decisão definitiva na ação declaratória nº 2002.61.03.0035154, da 3ª Vara Federal em São José dos Campos, em que se discute a legitimidade da inclusão das receitas decorrentes das vendas de mercadorias destinadas à Zona Franca de Manaus na base de cálculo do PIS e da COFINS. Cita jurisprudência do antigo Conselho de Contribuintes para amparar Fl. 679DF CARF MF Processo nº 13864.000094/200783 Acórdão n.º 3201002.606 S3C2T1 Fl. 4 5 seus argumentos. Lembra, ainda, que estaria trazendo outros fundamentos jurídicos em sua impugnação e que, portanto, não seria o caso de renúncia à via administrativa. No caso, já ressaltou a decisão recorrida que o sobrestamento do julgamento ofende o principio da oficialidade, pelo qual a administração deve impulsionar o processo. Cumpre também esclarecer que, desde o início da vigência da Portaria MF nº 545, de 2013, os membros do CARF, não estão mais obrigados a sobrestar o julgamento de recursos, de ofício ou voluntário, cujos temas eventualmente sejam objeto de repercussão geral ou recurso repetitivo pendente de decisão definitiva no Supremo Tribunal Federal ou no Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso. Portanto, resta evidente que não existe fundamento jurídico para se sobrestar o julgamento do presente processo e devese então ser afastada esta hipótese suscitada pela defesa. Por último, quanto à questão do sobrestamento, devese ainda alertar que a existe regra específica para a situação presente neste processo que é justamente a da concomitância, enunciada na Súmula CARF nº 01, conforme veremos adiante. Neste ponto, cabe transcrever trecho do Parecer Normativo Cosit nº 7/2014, que na sua alínea “e” dispõe (grifei): e) a renúncia às instâncias administrativas não impede que a Fazenda Pública dê prosseguimento normal aos seus procedimentos, a despeito do ingresso do sujeito passivo em juízo; proferirá, assim, decisão formal, declaratória da definitividade da exigência discutida ou da decisão recorrida, e deixará de apreciar suas razões e de conhecer de eventual petição por ele apresentada, encaminhando o processo para a inscrição em DAU do débito, quando existente, salvo a ocorrência de hipótese que suspenda a exigibilidade do crédito tributário, nos termos dos incisos II, IV e V do art. 151 do CTN; 2 Da decadência parcial referente ao período de Janeiro/2002 a Abril/2002 Argumenta a Recorrente que como teria sido intimada do lançamento em 17/05/2006, haveria a decadência do direito do fisco à constituição do crédito para os fatos geradores ocorridos no período de janeiro a abril de 2002. Aponta que o pleno do Egrégio STF já teria reconhecido a inconstitucionalidade dos artigos 45 e 46 da Lei n° 8.212/81, que conferiria ao Fisco o direito de se apurar e de se constituir os créditos previdenciários no prazo de até 10 (dez) anos, vide a Súmula Vinculante nº 8. Conclui então que, conforme dispõe o Art. 150, § 4º do CTN, passados mais de 5 anos do fato gerador, nada mais lhe poderia ser exigido. Cita e transcreve jurisprudência do CARF para amparar seus argumentos. Quanto ao prazo decadencial para lançamento dos créditos tributários nos casos de tributos cujo lançamento é por homologação, devese destacar que o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, valendose da sistemática prevista no art. 543, “c”, do CPC, pacificou, no REsp 973.733/SC, o entendimento de que, em se tratando de tributo sujeito ao lançamento por homologação, havendo pagamento antecipado, o prazo de decadência deve ser contado a partir da realização do fato gerador do tributo (artigo 150, §4º do CTN); do contrário, o prazo deve ser contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele que poderia ser cobrado: Fl. 680DF CARF MF 6 PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. O prazo decadencial qüinqüenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) contase do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (...). 3. O dies a quo do prazo qüinqüenal da aludida regra decadencial regese pelo disposto no artigo 173, I, do CTN, sendo certo que o "primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado" corresponde, iniludivelmente, ao primeiro dia do exercício seguinte à ocorrência do fato imponível, ainda que se trate de tributos sujeitos a lançamento por homologação, revelandose inadmissível a aplicação cumulativa/concorrente dos prazos previstos nos artigos 150, § 4º, e). (REsp 973733/SC, Rel. Min. LUIZ FUX, 1ª Seção, DJ 18/09/09 – Recurso Repetitivo) Por conta disso, devese aplicar ao presente caso o art. 62, § 2º do Regimento Interno do CARF, na redação dada pela Portaria MF nº 343, de 09 de junho de 2015, o qual prescreve a necessidade de reprodução, pelos Conselheiros, das decisões definitivas de mérito proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos: § 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática dos arts. 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 1973, ou dos arts. 1.036 a 1.041 da Lei nº 13.105, de 2015 Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. (Redação dada pela Portaria MF nº 152, de 2016) No caso, existe menção, na decisão recorrida, de que teriam sido realizadas consultas ao sistema de controle de pagamentos efetuados ao fisco (SINAL08), não sendo encontrados recolhimentos referentes à COFINS ou ao PIS, relativamente ao períodos de apuração de janeiro a abril de 2002. Ainda, nos demonstrativos que integram o Auto de Infração, efls. 224/225 e 233/234, existem menções a valores recolhidos iguais a zero. Porém, no que concerne à questão em litígio, os elementos constantes nos autos revelam que de fato houve antecipação de pagamento, conforme é possível verificar nas efls. 206 a 217, onde está claramente demonstrado que houveram recolhimentos de PIS e Cofins no período objeto de autuação. Cabe também destacar o item 3 do Termo de Verificação fiscal, efl. 219, onde está consignado que os demonstrativos mensais de apuração fornecidos pelo contribuinte, efls. 206 a 217, serviram de base para a autuação fiscal, na qual foram tributadas as diferenças encontradas pela fiscalização. Fl. 681DF CARF MF Processo nº 13864.000094/200783 Acórdão n.º 3201002.606 S3C2T1 Fl. 5 7 Como conseqüência, em havendo pagamento, a extinção do crédito tributário ocorre após o decurso do prazo definido no § 4º do artigo 150 do CTN. Em tal hipótese, o dies a quo para contagem do prazo decadencial corresponde à data do fato gerador do tributo. Uma vez que a notificação do contribuinte ocorreu 17 de maio de 2006, a contagem do prazo decadencial nos termos do art. 150 § 4º do CTN leva à conclusão de que houve a decadência do crédito tributário lançado a título de PIS e COFINS, referente aos meses de Janeiro a Abril de 2002. 3 Da imunidade das receitas decorrentes da venda de produtos a clientes localizados na Zona Franca de Manaus (ZFM) A discussão quanto à incidência do PIS e da Cofins sobre as receitas de vendas para a ZFM encontrase submetida à apreciação do Poder Judiciário, conforme admite a própria Recorrente em sua impugnação (efls. 245/262) e demonstram os documentos de efls. 284/408. Por este motivo, não deve ser conhecida a parte do recurso referente à esta matéria. Verificandose o andamento das principais decisões da ação declaratória nº 2002.61.03.0035154, da 3ª Vara Federal em São José dos Campos, podemos citar (grifei): Tratase de ação, sob o procedimento comum ordinário, ajuizada com a finalidade de declarar o direito da parte autora de não ser compelida ao pagamento da COFINS e da contribuição ao PIS, com base na Lei no 9.004/95, no Decreto n° 1.030/93, na Medida Provisória n° 1.8586/99 e suas reedições, sobre o resultado de suas vendas à Zona Franca de Manaus, tendo em vista a isenção prevista no Decretolei n° 288/67 e assegurada pelo artigo 40 do Ato das Disposições Transitórias da CF/88. (...) Em face do exposto, com fundamento no art. 269, I, do Código de Processo Civil, julgo procedente o pedido, para declarar a inexistência de relação jurídicotributária que obrigasse a autora ao recolhimento da COFINS e da contribuição ao PIS incidentes sobre as vendas realizadas a empresas localizadas na Zona Franca de Manaus, a partir dos dez anos que precederam o ajuizamento da ação. Em razão disso, declaro o direito da parte autora de compensar os valores indevidamente pagos e comprovados nestes autos com débitos das próprias contribuições, vale dizer, COFINS com COFINS e PIS com PIS, sobre os quais deverá ser aplicada a taxa SELIC, observandose, ainda, o disposto no art. 170A do Código Tributário Nacional. Reproduzse então a ementa do acórdão nº 1408/2010, proferido pelo TRF / 3ª Região, para melhor esclarecimento: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO ULTRA PETITA PRELIMINAR REJEITADA PIS E COFINS RECEITAS DE VENDAS DE MERCADORIAS ZONA FRANCA DE MANAUS Fl. 682DF CARF MF 8 EXCLUSÃO DA ISENÇÃO IMPOSSIBILIDADE PRESCRIÇÃO COMPENSAÇÃO POSSIBILIDADE SELIC. 1. A sentença decidiu a lide dentro dos contornos delineados no pedido. 2. A isenção delimita a regra de incidência tributária impedindo que ocorra o nascimento do fato gerador, e deve prever de forma específica o tributo a que se refere e as condições e requisitos exigidos para a sua fruição. 3. A Zona Franca de Manaus, em razão de peculiaridades decorrentes basicamente da sua localização geográfica, recebe tratamento tributário diferenciado pelo legislador e pelo constituinte a teor do art. 4º do Decretolei nº 288/67. 4. A Constituição da República traz norma específica a respeito da Zona Franca no artigo 40 do ADCT. 5. Reconhecese o tratamento tributário diferenciado para os produtos destinados àquela localidade, que devem ser equiparados àqueles destinados à exportação. 5. Precedentes do Tribunais Superiores e desta Corte Regional. 6. O lapso prescricional deve ser computado a partir do recolhimento dos valores devidos, estando atingidas pela prescrição a pretensão relativa aos períodos anteriores ao qüinqüênio antecedente à propositura da ação, nos termos do art 168, I do CTN. 7. Inviável a compensação da COFINS e do PIS com outros tributos administrativos pela Secretaria da Receita Federal, mediante entrega de declaração contendo as informações sobre os créditos e débitos utilizados. 8. O excedente recolhido a título de PIS poderá ser compensado apenas e tãosomente com prestações vincendas do próprio PIS, e que apresentem idêntico titular da relação obrigacional tributária, já que é pressuposto da compensação sejam as partes mutuamente credora e devedora uma da outra e por possuírem idêntica destinação e titularidade, é possível a compensação da COFINS com a própria COFINS. 9. Por força do disposto no art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95, a partir de 01º de janeiro de 1996, aplicase a SELIC de forma exclusiva sobre o valor do crédito tributário expresso em reais, ou seja, sem a utilização concomitante de outro índice, seja a título de juros ou correção monetária. 10. Ressalvado o direito da autoridade administrativa em proceder a plena fiscalização acerca da existência ou não de créditos a serem compensados, exatidão dos números e documentos comprobatórios, "quantum" a compensar e conformidade do procedimento adotado com a legislação de regência. Em 2016, o TRF 3º Região decidiu, em sede de julgamento de embargos interpostos pela recorrente, que como a referida ação havia sido proposta em 30.09.2002, deve Fl. 683DF CARF MF Processo nº 13864.000094/200783 Acórdão n.º 3201002.606 S3C2T1 Fl. 6 9 se aplicar a prescrição decenal aos valores indevidamente recolhidos pela autora a título de PIS e COFINS objeto de compensação: DECISÃO Tratase de embargos infringentes interpostos por PANASONIC ELECTRONIC DEVICES DO BRASIL LTDA em face do acórdão de fls. 349/357, o qual, por maioria, deu parcial provimento à apelação e à remessa oficial, tãosomente para o fim de reconhecer a prescrição quinquenal do direito da autora à compensação dos valores recolhidos a título de PIS e COFINS incidentes sobre receitas de vendas de mercadorias para a Zona Franca de Manaus, vencida a Desembargadora Federal Consuelo Yoshida, que entendia pela aplicação da prescrição decenal. Sustenta a embargante, em síntese, o direito à aplicação da prescrição decenal aos valores indevidamente recolhidos a título de PIS e COFINS objeto de compensação, na forma do entendimento firmado pelo voto minoritário. Intimada, a União Federal não apresentou contrarrazões (fl. 598). Admitidos os embargos à fl. 626, vieram os autos conclusos para julgamento. É o relatório. Decido, nos termos do art. 557 do Código de Processo Civil. A questão encontrase pacificada nos termos do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Recurso Extraordinário nº 566.621RS, que acolheu a tese de que o prazo quinquenal previsto pela Lei Complementar n° 118/2005 aplicase somente às demandas ajuizadas posteriormente ao término do período de sua vacatio legis, vale dizer, a partir de 09.06.2005, independentemente da data do recolhimento do tributo. Confirase, a propósito: DIREITO TRIBUTÁRIO LEI INTERPRETATIVA APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 DESCABIMENTO VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005. Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se autoproclamado interpretativa, implicou inovação Fl. 684DF CARF MF 10 normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido. Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. Inocorrência de violação à autonomia e independência dos Poderes, porquanto a lei expressamente interpretativa também se submete, como qualquer outra, ao controle judicial quanto à sua natureza, validade e aplicação. A aplicação retroativa de novo e reduzido prazo para a repetição ou compensação de indébito tributário estipulado por lei nova, fulminando, de imediato, pretensões deduzidas tempestivamente à luz do prazo então aplicável, bem como a aplicação imediata às pretensões pendentes de ajuizamento quando da publicação da lei, sem resguardo de nenhuma regra de transição, implicam ofensa ao princípio da segurança jurídica em seus conteúdos de proteção da confiança e de garantia do acesso à Justiça. Afastandose as aplicações inconstitucionais e resguardandose, no mais, a eficácia da norma, permitese a aplicação do prazo reduzido relativamente às ações ajuizadas após a 'vacatio legis', conforme entendimento consolidado por esta Corte no enunciado 445 da Súmula do Tribunal. O prazo de 'vacatio legis' de 120 dias permitiu aos contribuintes não apenas que tomassem ciência do novo prazo, mas também que ajuizassem as ações necessárias à tutela dos seus direitos. Inaplicabilidade do art. 2.028 do Código Civil, pois, não havendo lacuna na LC 118/08, que pretendeu a aplicação do novo prazo na maior extensão possível, descabida sua aplicação por analogia. Além disso, não se trata de lei geral, tampouco impede iniciativa legislativa em contrário. Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerandose válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tãosomente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido. (RE 566621, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL MÉRITO DJe195 DIVULG 10102011 PUBLIC 11102011 EMENT VOL0260502 PP00273 RTJ VOL0022301 PP00540) Em suma, o Excelso Pretório cristalizou o entendimento mais favorável ao contribuinte ao determinar que a Lei Complementar 118/2005 é aplicável somente para as demandas ajuizadas a partir de 09.06.2005 e que o prazo da pretensão de restituição do tributo é de cinco anos a contar do pagamento indevido, independentemente da sua homologação, seja ela expressa ou tácita. Portanto, para as ações propostas antes de tal data, prevalece o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp nº 960239/SC, submetido ao regime de repercussão geral, no sentido de que aplicável o prazo de cinco anos contados da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos contados da homologação tácita, em se tratando de repetição de indébito de tributo sujeito a lançamento por homologação. Transcrevo, por oportuno, a ementa do referido julgado: Fl. 685DF CARF MF Processo nº 13864.000094/200783 Acórdão n.º 3201002.606 S3C2T1 Fl. 7 11 PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. IMPUTAÇÃO EM PAGAMENTO. ART. 354 DO CÓDIGO CIVIL. INAPLICABILIDADE. TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. PAGAMENTO INDEVIDO. ARTIGO 4º, DA LC 118/2005. DETERMINAÇÃO DE APLICAÇÃO RETROATIVA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. CONTROLE DIFUSO. CORTE ESPECIAL. RESERVA DE PLENÁRIO. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP 1002932/SP, JULGADO EM 25/11/09, SOB O REGIME DO ART. 543C DO CPC. 1. O princípio da irretroatividade implica a aplicação da LC 118/2005 aos pagamentos indevidos realizados após a sua vigência e não às ações propostas após a mesma, tendo em vista que a referida norma pertine à extinção da obrigação e não ao aspecto processual da ação. 2. A Primeira Seção, quando do julgamento do Resp 1002932/SP, sujeito ao regime dos "recursos repetitivos", reafirmou o entendimento de que "O advento da LC 118/05 e suas consequências sobre a prescrição, do ponto de vista prático, implica dever a mesma ser contada da seguinte forma: relativamente aos pagamentos efetuados a partir da sua vigência (que ocorreu em 09.06.05), o prazo para a repetição do indébito é de cinco anos a contar da data do pagamento; e relativamente aos pagamentos anteriores, a prescrição obedece ao regime previsto no sistema anterior, limitada, porém, ao prazo máximo de cinco anos a contar da vigência da lei nova." (RESP 1002932/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 25/11/2009) 3. Isto porque a Corte Especial declarou a inconstitucionalidade da expressão "observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, I, da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 Código Tributário Nacional", constante do artigo 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 (AI nos ERESP 644736/PE, Relator Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 06.06.2007). 4. In casu, a recorrente, que impetrou o presente mandamus em 26/08/2005, pugna pelo reconhecimento do prazo prescricional decenal, porquanto o Tribunal de origem entendeu ser aplicável à espécie o prazo quinquenal, merecendo reforma, nesse particular, o acórdão recorrido, para reconhecer a inocorrência da prescrição relativamente aos pagamentos efetuados nos 10 anos imediatamente anteriores ao ajuizamento da ação, com observância do critério de contagem do prazo prescricional acima explicitado. 5. A imputação do pagamento na seara tributária tem regime diverso àquele do direito privado (artigo 354 do Código Civil), inexistindo regra segundo a qual o pagamento parcial imputar seá primeiro sobre os juros para, só depois de findos estes, amortizarse o capital. Fl. 686DF CARF MF 12 (Precedentes: REsp 1130033/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/12/2009, DJe 16/12/2009; AgRg no Ag 1005061/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/08/2009, DJe 03/09/2009; AgRg no REsp 1024138/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/12/2008, DJe 04/02/2009; AgRg no REsp 995.166/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/03/2009, DJe 24/03/2009; REsp 970.678/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 02/12/2008, DJe 11/12/2008; REsp 987.943/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2008, DJ 28/02/2008; AgRg no REsp 971016/SC, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/10/2008, DJe 28/11/2008) 6. Os artigos do Código Civil, que regulam os institutos da imputação e da compensação, dispõem que, in verbis: Da Imputação do Pagamento (...) "Art. 354. Havendo capital e juros, o pagamento imputarseá primeiro nos juros vencidos, e depois, no capital, salvo estipulação em contrário, ou se o credor passar quitação por conta do capital." Da compensação (...) "Art. 374. A matéria da compensação, no que concerne às dívidas fiscais e parafiscais, é regida pelo disposto neste capítulo." (Revogado pela Lei 10.677/03) "Art. 379. Sendo a mesma pessoa obrigada por várias dívidas compensáveis serão observadas, no compensálas, as regras estabelecidas quanto à imputação do pagamento." 7. O art. 374 restou expressamente revogado pela Lei n.º 10.677/2003, a qual, não tendo sido declarada inconstitucional pelo STF, deve ser aplicada, sob pena de violação de cláusula de plenário, ensejando reclamação por infringência da Súmula Vinculante nº 10, verbis: "Viola a cláusula de reserva de plenário (cf, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte." 8. Destarte, o próprio legislador excluiu a possibilidade de aplicação de qualquer dispositivo do Código Civil à matéria de compensação tributária, determinando que esta continuasse regida pela legislação especial. O Enunciado nº 19 da Jornada de Direito Civil CEJ/STJ consolida esse entendimento, litteris: "19 Art. 374: a matéria da compensação no que concerne às dívidas fiscais e parafiscais de Estados, do Distrito Federal e de Municípios não é regida pelo art. 374 do Código Civil." 9. Deveras, o art. 379 prevê a aplicação das regras da imputação às compensações, sendo certo que a exegese do referido diploma legal deve conduzir à limitação da sua eficácia às relações regidas pelo Direito Civil, uma vez que, em seara de Direito Tributário, vige o princípio da supremacia do interesse público, mercê de o art. 354, ao disciplinar a imputação do pagamento no caso de amortização parcial do crédito por meio de compensação, ressalvar os casos em que haja estipulação em contrário, exatamente em virtude do princípio da autonomia da vontade, o qual, deslocado para o segmento fiscal, impossibilita que o interesse privado se sobreponha ao interesse público. 10. Outrossim, a previsão contida no art. 170 do CTN, possibilitando a atribuição legal de competência, às autoridades Fl. 687DF CARF MF Processo nº 13864.000094/200783 Acórdão n.º 3201002.606 S3C2T1 Fl. 8 13 administrativas fiscais, para regulamentar a matéria relativa à compensação tributária, atua como fundamento de validade para as normas que estipulam a imputação proporcional do crédito em compensação tributária, ao contrário, portanto, das normas civis sobre a matéria. 11. Nesse sentido, os arts. 66 da Lei 8.383/91, e 74, da Lei 9.430/96, in verbis: "Art. 66. Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondente a períodos subsequentes. (...) § 4º. O Departamento da Receita Federal e o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) expedirão as instruções necessárias ao cumprimento do disposto neste artigo." "Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizálo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão. (...) § 12. A Secretaria da Receita Federal disciplinará o disposto neste artigo, podendo, para fins de apreciação das declarações de compensação e dos pedidos de restituição e de ressarcimento, fixar critérios de prioridade em função do valor compensado ou a ser restituído ou ressarcido e dos prazos de prescrição." 12. Evidenciada, por conseguinte, a ausência de lacuna na legislação tributária, cuja acepção é mais ampla do que a adoção de lei, e considerando que a compensação tributária surgiu originariamente com a previsão legal de regulamentação pela autoridade administrativa, que expediu as IN's n.º 21/97, 210/2002, 323/2003, 600/2005 e 900/2008, as quais não exorbitaram do poder regulamentar ao estipular a imputação proporcional do crédito em compensação tributária, reputase legítima a metodologia engendrada pela autoridade fiscal, tanto no âmbito formal quanto no material. 13. A interpretação a contrario sensu do art. 108 do CTN conduz à conclusão no sentido de que a extensa regulamentação emanada das autoridades administrativas impõese como óbice à integração da legislação tributária pela lei civil, máxime à luz da sistemática adotada pelo Fisco, a qual respeita a integridade do crédito fiscal, cuja amortização deve engendrarse de forma única e indivisível, principal e juros, em perfeita sintonia com a legislação vigente e com os princípios da matemática financeira, da isonomia, ao corrigir tanto o crédito quanto o débito fiscais pelo mesmo índice (SELIC), mercê de se compatibilizar com o disposto no art. 167 do CTN, que veda a capitalização de juros. 14. Sob esse enfoque são os termos da IN SRF 900/08, que regulamenta, hodiernamente, a matéria referente à compensação com crédito oriundo de pagamento indevido ou a maior. Fl. 688DF CARF MF 14 15. Recurso especial parcialmente provido, tãosomente para determinar a aplicação do prazo prescricional decenal. Acórdão submetido ao regime do art. 543C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 960.239/SC, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2010, DJe 24/06/2010) Na hipótese dos autos, tendo a ação sido proposta em 30.09.2002, aplicase a prescrição decenal aos valores indevidamente recolhidos pela autora a título de PIS e COFINS objeto de compensação. Ante o exposto, nos termos do art. 557, § 1ºA, do Código de Processo Civil, dou provimento aos embargos infringentes. Intimese. São Paulo, 14 de março de 2016. MÔNICA NOBRE Desembargadora Federal Como se vê, há elementos suficientes para se concluir pela concomitância da discussão administrativa com a discussão judicial, posto que em ambos os processos a Recorrente se insurge contra a incidência das contribuições PIS e Cofins sobre as receitas decorrentes da venda de produtos a clientes localizados na Zona Franca de Manaus, fato este, inclusive, reconhecido pela litigante. No caso, independentemente das discussões abordarem, na esfera judicial a isenção das receitas de venda à ZFM e na esfera administrativa a imunidade das mesmas receitas, a matéria que fundamentou o presente lançamento foi, especificamente, a exclusão das receitas decorrentes das vendas de mercadorias destinadas à ZFM da base de cálculo do PIS e da COFINS. Logo, as conseqüências de ambos julgamentos, tanto na esfera judicial quanto na administrativa, possuem o mesmo efeito prático de confirmar, ou não, a presente autuação. Desta forma, a submissão da mesma matéria à tutela do Poder Judiciário importa em renúncia ou desistência da via administrativa, obstando a instância julgadora administrativa pronunciarse sobre matéria levada pelo contribuinte ao Poder Judiciário. Uma vez verificada a concomitância entre parte do objeto destes autos e o processo judicial, especificamente quanto à incidência de PIS e Cofins sobre as receitas oriundas das vendas de produtos a clientes localizados na Zona Franca de Manaus, toda a argumentação relativa a esta matéria não deve ser conhecida, a teor da Súmula CARF nº 01: Importa renúncia às instâncias administrativas a propositura pelo sujeito passivo de ação judicial por qualquer modalidade processual, antes ou depois do lançamento de ofício, com o mesmo objeto do processo administrativo, sendo cabível apenas a apreciação, pelo órgão de julgamento administrativo, de matéria distinta da constante do processo judicial. O art. 87 do Decreto nº 7.574, de 29 de setembro de 2011, regulamentou a matéria no mesmo sentido: Fl. 689DF CARF MF Processo nº 13864.000094/200783 Acórdão n.º 3201002.606 S3C2T1 Fl. 9 15 Art. 87. A existência ou propositura, pelo sujeito passivo, de ação judicial com o mesmo objeto do lançamento importa em renúncia ou em desistência ao litígio nas instâncias administrativas (Lei no 6.830, de 1980, art. 38, parágrafo único). Parágrafo único. O curso do processo administrativo, quando houver matéria distinta da constante do processo judicial, terá prosseguimento em relação à matéria diferenciada. Portanto, em relação a essa matéria, tornase definitiva no âmbito administrativo a exigência consubstanciada no presente lançamento, devendose, contudo, ressalvarse a existência de medida suspensiva da exigibilidade, nos termos dos incisos II, IV e V do art. 151 do CTN. Finalmente, devese informar que conforme consulta realizada ao sítio do TRF 3ª RF, a referida ação judicial transitou em julgado em 29/07/2016. Logo, os efeitos desta decisão judicial deverão ser obedecidos pela administração tributária, no que couber ao presente processo, especialmente no que concerne à comprovação de que haveriam créditos suficientes para a homologação das compensações em questão. Por último, cabe observar que, pelo fato do trânsito em julgado ter ocorrido a poucos meses, deverão ser verificados eventuais recursos interpostos junto a tribunais superiores que ainda estejam sujeitos a exame, bem como os efeitos decorrentes de uma eventual interposição de ação rescisória por parte da Procuradoria da Fazenda Nacional. Diante do exposto, voto por conhecer em parte o Recurso Voluntário, para, na parte conhecida, dar PARCIAL provimento, reconhecendo a decadência do crédito tributário lançado a título de PIS e COFINS, referente aos meses de Janeiro a Abril de 2002, devendo ser negado provimento às demais alegações do recorrente. Cabe à unidade jurisdicionante obedecer aos efeitos da decisão judicial transitada em julgado, bem como verificar a efetiva definitividade desta decisão. José Luiz Feistauer de Oliveira Relator Fl. 690DF CARF MF
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Numero do processo: 13804.001894/2002-11
Turma: 3ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 3ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Tue Mar 21 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Fri Apr 07 00:00:00 UTC 2017
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Período de apuração: 01/08/2001 a 28/02/2002
DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA.
A autoridade administrativa tem cinco anos para homologar a compensação declarada pelo sujeito passivo, sob pena de que a homologação ocorra em face do fato extintivo previsto no art. 74, § 5º da Lei nº 9.430/96. Esta regra aplica-se inclusive para as DCOMP apresentadas antes da vigência da MP nº 135, de 30/10/2003.
Numero da decisão: 9303-004.705
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em negar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal (relator), Júlio César Alves Ramos e Rodrigo da Costa Possas, que lhe deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado).
(assinado digitalmente)
Rodrigo da Costa Pôssas - Presidente em exercício.
(assinado digitalmente)
Andrada Marcio Canuto Natal - Relator.
(assinado digitalmente)
Charles Mayer de Castro Souza - Redator designado.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Érika Costa Camargos Autran, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado), Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício).
Nome do relator: ANDRADA MARCIO CANUTO NATAL
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REFINADORA DE AÇÚCAR ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Período de apuração: 01/08/2001 a 28/02/2002 DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. A autoridade administrativa tem cinco anos para homologar a compensação declarada pelo sujeito passivo, sob pena de que a homologação ocorra em face do fato extintivo previsto no art. 74, § 5º da Lei nº 9.430/96. Esta regra aplicase inclusive para as DCOMP apresentadas antes da vigência da MP nº 135, de 30/10/2003. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, por maioria de votos, em negarlhe provimento, vencidos os conselheiros Andrada Márcio Canuto Natal (relator), Júlio César Alves Ramos e Rodrigo da Costa Possas, que lhe deram provimento. Designado para redigir o voto vencedor o conselheiro Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado). (assinado digitalmente) Rodrigo da Costa Pôssas Presidente em exercício. (assinado digitalmente) Andrada Marcio Canuto Natal Relator. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza Redator designado. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Júlio César Alves Ramos, Tatiana Midori Migiyama, Andrada Márcio Canuto Natal, Demes Brito, Érika Costa AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 80 4. 00 18 94 /2 00 2- 11 Fl. 223DF CARF MF Processo nº 13804.001894/200211 Acórdão n.º 9303004.705 CSRFT3 Fl. 3 2 Camargos Autran, Charles Mayer de Castro Souza (suplente convocado), Vanessa Marini Cecconello e Rodrigo da Costa Pôssas (Presidente em exercício). Relatório Tratase de pedidos de compensação protocolados nas datas de 25/09/2001, 22/10/2001, 04/01/2002, 14/01/2002 e 02/04/2002, referentes a créditos decorrentes de crédito prêmio de IPI da empresa Refinadora Catarinense com débitos da empresa Usati S/A Refinadora de Açúcar (Usati S/A). Os pedidos foram acompanhados de peças judiciais e decisão judicial que garantia à Refinadora Catarinense o direito ao crédito prêmio de IPI, bem como sua utilização de acordo com as hipóteses previstas nas IN SRF nºs. 21, 37 e 73, todas de 1997, amparadas pelos arts. 1º e 5º do DecretoLei nº 491, de 1969. A DRF/Florianópolis, em 05/03/2008, proferiu despacho decisório, fls. 85/87 do eprocesso, indeferindo os pedidos de compensação. A Usati S/A foi cientificada do despacho em 03/04/2008, conforme AR à fl. 101 do eprocesso. Apresentada manifestação de inconformidade, fls. 104/122, a 2ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil em Ribeirão PretoDRJ/RPO proferiu decisão formalizada no Acórdão nº 1423.525, fls. 148/156 do eprocesso, cuja ementa é a seguinte: "Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados IPI Período de apuração: 01/08/2001 a 28/02/2002 CONCOMITÂNCIA DE OBJETO. A busca da tutela jurisdicional do Poder Judiciário, com o mesmo objeto de parte da manifestação de inconformidade, importa em renúncia ao litígio administrativo e impede a apreciação das razões de mérito pela autoridade administrativa competente. NULIDADE. DECISÃO ADMINISTRATIVA. A Administração tem o dever de anular seus próprios atos, quando estes estiverem eivados de vicio de legalidade. Solicitação Indeferida." Foi interposto Recurso Voluntário, fls. 163/172, no qual a contribuinte alegou: i) ausência de concomitância; ii) necessidade de observância da sentença proferida no mandado de segurança nº 2001.51.01.0063355, em face da concessão de medida liminar pelo STF; iii) inaplicabilidade do art. 170A co CTN e da IN SRF nº 210, de 2002; iv) nãoaplicação do disposto no art. 74, §12, "d", da Lei nº 9.430, de 1996, alterada pela Lei nº 11.051, de 2004, às compensações realizadas em 2001 e 2002. Fl. 224DF CARF MF Processo nº 13804.001894/200211 Acórdão n.º 9303004.705 CSRFT3 Fl. 4 3 A 2ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção de Julgamento do CARF, deu provimento ao recurso, reconhecendo a homologação tácita das compensações protocoladas. A decisão foi formalizada no Acórdão nº 330201.127, de 8/7/2011, fls. 190/197 do eprocesso, cuja ementa está assim redigida: "Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados IPI Período de apuração: 01/08/2001 a 28/02/2002 PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. CONVERSÃO EM DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. REQUISITOS. Lei 9.430/96, art. 74, § 4º. Será considerada tacitamente homologada a compensação objeto de pedido de compensação convertido em declaração de compensação que não seja objeto de despacho decisório proferido no prazo de cinco anos, contado da data do protocolo do pedido, independentemente da procedência e do montante do crédito. DCOMP. PRAZO DE CINCO ANOS PARA APRECIAR. HOMOLOGAÇÃO TÁCITA. Lei 9.430/96, art. 74, § 5º. Será considerada tacitamente homologada a compensação objeto de declaração de compensação (Dcomp), que não seja objeto de despacho decisório proferido, e cientificado o sujeito passivo, no prazo de cinco anos, contado da data de seu protocolo." Ao reconhecer a homologação tácita, o Colegiado não tratou das demais questões. A Fazenda Nacional interpôs Recurso Especial de divergência, fls. 199/208 do eprocesso, sustentando que a decisão divergiu do Acórdão nº. 20311.648 quanto à aplicação do prazo de cinco anos para homologação da compensação, previsto no art. 74, §5º, da Lei nº 9.430, de 1996, aos pedidos protocolados antes de 30/10/2003, data da publicação da MP nº 135, de 2003. Por meio de Despacho de Exame de Admissibilidade, de 19/6/2015, fls. 210/212 do eprocesso, o Recurso Especial foi admitido. Por meio da Intimação ARF/SJE/SC/ nº 219/2015, fl. 216 do eprocesso, e da Intimação ARF/SJE/SC nº 239/2015, fl. 219 do eprocesso, a unidade da RFB com jurisdição sobre o domicílio tributário da contribuinte tentou darlhe ciência do Acórdão nº 330201.127, do Recurso Especial da Fazenda Nacional e do Despacho de Admissibilidade. Porém, apesar de as correspondências terem sido enviadas para o endereço da contribuinte cadastrado na RFB, fl. 90 doprocesso, que é o mesmo que consta do Estatuto Social da empresa, nas duas tentativas, as intimações e as cópias dos documentos foram devolvidas à remetente, com a informação de que o endereço para entrega era insuficiente, conforme folhas 217 e 220 do eprocesso. Fl. 225DF CARF MF Processo nº 13804.001894/200211 Acórdão n.º 9303004.705 CSRFT3 Fl. 5 4 Em 26/08/2015, a Agência da RFB de São José/SC afixou o Edital nº 021/2015, fl. 218 do eprocesso, em nova tentativa de proceder à ciência da contribuinte, informado que o processo se encontrava a sua disposição na agência. Em 07/10/2015, constatado que a contribuinte não se manifestou, o processo foi devolvido ao CARF, fl. 222 do eprocesso. É o relatório. Voto Vencido Conselheiro Andrada Márcio Canuto Natal, Relator. 1. Conhecimento do Recurso Especial e delimitação do julgamento. O Recurso Especial da Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos demais pressupostos de admissibilidade, devendo ser conhecido. Realizada a intimação por edital publicado na dependência, franqueada ao público, da unidade encarregada da intimação, porque não foram profícuas as intimações por via postal no endereço postal fornecido pela contribuinte à administração tributária para fins cadastrais, considerase feita a intimação 15 (quinze) dias após a publicação do edital. Logo, foi atendido o disposto no art. 23, inciso II e §§ 1º, II, 2º, IV e 4º, I, do Decreto nº 70.235, de 6/3/1972. Decorrido o prazo regimental para a apresentação das contrarrazões, a contribuinte não se manifestou. Considerando que é instrumento facultativo, sua falta não impede o julgamento do Recurso Especial da Fazenda Nacional. A única questão a ser resolvida neste julgamento, porque apenas em relação a ela foi comprovada e demonstrada a divergência de interpretação da norma tributária, é a aplicação do prazo de homologação de cinco anos, instituído pelo Medida Provisória nº 135, de 30/10/2003 (D.O.U. 30/10/2003, ed. extra), convertida na Lei nº 10.833, de 2003, aos pedidos de compensação protocolados pela contribuinte em outubro de 2001 e janeiro e abril de 2002. Passase à discussão da divergência jurisprudencial. 2. Homologação tácita Esta Turma já se posicionou, por maioria de votos, favorável ao entendimento de que a criação do prazo de cinco anos para homologação de compensação somente alcança as compensações efetuadas a partir da entrada em vigor da Medida Provisória nº 135, de 30/10/2003 (D.O.U. 30/10/2003, ed. extra), convertida na Lei nº 10.833, de 2003, conforme Acórdãos nºs. 9303003.300, de 25/3/2015, e 9303004.390, de 9/11/2016. No Acórdão nº 9303004.390, em que fui designado para redigir o voto vencedor, adotei como fundamento o voto do Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, proferido no julgamento do PAF 13502.000589/200398, que, conforme Acórdão nº 9303003.300, fl. 428 daquele PAF, tratava de pedidos de compensação protocolados antes de 30/10/2003 e decididos antes de 30/10/2008. Fl. 226DF CARF MF Processo nº 13804.001894/200211 Acórdão n.º 9303004.705 CSRFT3 Fl. 6 5 O mesmo ocorreu no processo ora em julgamento, em que os pedidos de compensação, protocolados entre outubro de 2001 e abril de 2002, foram indeferidos em 05/03/2008, conforme Despacho Decisório da DRF/FNS, e a ciência da decisão de indeferimento ocorreu em 03/04/2008. Assim, com as licenças de praxe e homenagens ao Conselheiro Henrique Pinheiro Torres, adoto como fundamentos deste voto as razões de decidir do voto condutor do Acórdão 9303003.300, que passo a transcrever: "(...) A teor do relatado, a matéria devolvida ao Colegiado cingese à questão decidir se as compensação realizadas pelo sujeito passivo, à data da decisão da autoridade preparadora, encontravamse homologadas tacitamente. O colegiado recorrido entendeu que, na data em que fora prolatado o despacho decisório já se havia exaurido o prazo da homologação previsto no § 5º do art. 74 da lei nº 9.430/96, com a redação dada pelo art. 17 da Medida Provisória nº 135, de 30/10/2003, convertida na Lei 10.833/2003. O Regime jurídico das compensações relativas a tributos administrados pela Receita Federal é regido pelo Art. 74 da Lei 9.430/1996 e suas alterações, dentre essas, ganha destaque a introduzida pelo art. 49 da Lei 10.637, de 30/12/2002, resultado da conversão em Lei da Medida Provisória nº 66, de 29/08/2002. A grande alteração trazida por essa MP foi a que previu que a declaração de compensação extinguiria, antecipadamente, o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação1. Outra mudança que merece ser citada foi a do §4º desse mesmo artigo2, que transformou os pedidos de compensação, pendentes de apreciação pela autoridade administrativa, em declarações de compensação, desde o seu protocolo. Posteriormente, o art. 17 da Medida Provisória 135, de 30/10/2003, convertida na Lei 10.833, de 29/12/2003, introduziu novas alterações no art. 74 da Lei 9.430/1996, dentre as quais destacase o § 5° 3, que fixa prazo de cinco anos, contados da data da entrega da declaração, para a homologação da compensação declarada. Diante desse quadro de alterações na legislação, a pergunta a ser feita é: essas mudanças na legislação de regência, alcança os pedidos de compensação protocolados sob o auspícios da legislação anterior? No caso da transformação de pedidos de compensação em declaração de compensação, dúvida não há, pois a Lei expressamente faz essa transformação. Todavia, no tocante à criação do prazo de homologação, essa alteração alcança apenas as compensações efetuadas a partir da vigência do dispositivo legal que introduziu tal prazo no ordenamento jurídico, ou seja, a partir de 30 de outubro de 2003, data em que foi editada a Medida Provisória 135, convertida na Lei 10.833/2003. 1 § 2º A compensação declarada à Secretaria da Receita Federal extingue o crédito tributário, sob condição resolutória de sua ulterior homologação. (Incluído pela Lei nº 10.637, de 2002) 2 § 4º Os pedidos de compensação pendentes de apreciação pela autoridade administrativa serão considerados declaração de compensação, desde o seu protocolo, para os efeitos previstos neste artigo.(Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) 3 § 5o O prazo para homologação da compensação declarada pelo sujeito passivo será de 5 (cinco) anos, contado da data da entrega da declaração de compensação. (Redação dada pela Lei nº 10.833, de 2003) Fl. 227DF CARF MF Processo nº 13804.001894/200211 Acórdão n.º 9303004.705 CSRFT3 Fl. 7 6 As normas de Direito Processual e o Direito Intertemporal Os processos instaurados na vigência da lei nova não oferecem maiores dificuldades, pois serão por ela disciplinados. Tampouco há dificuldade de entender os efeitos da lei nova sobre processos findos, que estão acobertados pelo manto da coisa julgada. Todavia, o mesmo não se pode dizer da situação em que, no curso do processo, haja alteração da lei processual, pois não há na legislação processual qualquer regulamentação de como e em que fase processual irá ocorrer a incidência da nova lei. Três teorias tentaram solucionar o problema. Teoria da unidade processual. Os adeptos dessa teoria consideram o processo como um todo, uma unidade, desdobrado em atos diversos. Essa característica unitária faria com que o processo fosse regido por uma única lei, a nova ou a velha. Mas como, em 4regra, a lei não retroage, a lei antiga deve se impor, de modo a evitar a retroação da nova, que acarretaria prejuízo dos atos já praticados até a sua vigência. Teoria das fases processuais. Essa corrente, ao contrário da anterior, defende que o processo seria constituído de fases autônomas (postulatória, instrutória e de julgamento), cada uma disciplinada pela lei vigente ao seu tempo. Teoria do isolamento dos atos processuais. Segundo os defensores dessa corrente, a lei nova não alcançaria os atos processuais já praticados, nem seus efeitos, aplicandose apenas aos atos que vierem a ser praticados após sua vigência, sem limitações quanto às fases processuais. Em síntese, por essa teoria, a lei nova, em relação ao processo pendente, confere eficácia aos atos processuais já realizados e passa a disciplinar os demais a partir de sua vigência, respeitando o ato jurídico perfeito (acabado) e o direito adquirido de praticar um ato processual iniciado e ainda pendente. Na linha desse raciocínio, temse que se um processo foi iniciado sob a égide de uma lei processual e, em seu curso, nova lei foi publicada, o ato praticado sob os auspícios da lei antiga terá validade, sob pena de se vulnerar os princípios do direito adquirido e do ato jurídico perfeito, cláusulas pétreas presentes na Carta Política da República. Não se pode olvidar, ainda, alguns princípios norteadores do sistema processual brasileiro, tais como o Princípio da Imediatividade, o Princípio da Irretroatividade da Norma Processual, e o Princípio do Tempus Regit Actum. Pelo primeiro, entendese que, uma vez vigente, a norma passa a valer para todos os processos pendentes e futuros a partir de então, como previsto no 5art. 1.211 do CPC; já pelo segundo, o da irretroatividade da lei processual, temse a impossibilidade da norma processual nova alcançar ato processual praticado sob o abrigo da lei antiga, por força do primado constitucional da defesa do direito adquirido e da proteção aos efeitos do ato jurídico perfeito, e, finalmente, pelo terceiro, que nada mais é do que a síntese dos dois primeiros, impõese a observância dos atos praticados sob a égide da lei revogada, bem como dos seus efeitos, vedandose a retroação da lei nova. 4 Regra geral, a lei produz efeitos para frentes, à exceção da lei penal mais benéfica e da que for meramente interpretativa. 5 Art. 1.211. Este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposições aplicarseão desde logo aos processos pendentes Fl. 228DF CARF MF Processo nº 13804.001894/200211 Acórdão n.º 9303004.705 CSRFT3 Fl. 8 7 Sob esse prisma, a lei em vigor na data da protocolização do pedido de compensação, ou da entrega da declaração de compensação, rege todo o processo. Hoje, encontrase apascentado, na doutrina e na jurisprudência, o entendimento de que o sistema processual brasileiro abraçou a Teoria do Isolamento dos Atos Processuais, segundo a qual, os atos processuais são realizados durante o curso normal do processo e, uma vez inserida nova norma processual ao ordenamento jurídico, em relação a processo pendente, essa novel legislação regerá apenas os atos que ainda deverão ser praticados. Esse isolamento dos atos processuais garante que a lei nova não alcançará os efeitos produzidos por atos já realizados até aquela fase do processo, por ato préexistente à nova lei. É por demais óbvio que para os processos iniciados após a vigência da norma nova, não há que se falar em isolamento, e todos os atos do processo, desde o início, serão regidos por essa nova legislação. Sobre o tema, Galeno Lacerda6, ensina que a lei nova "não pode atingir situações processuais já constituídas ou extintas sob o império da lei antiga, isto é, não pode ferir os respectivos direitos processuais adquiridos. O princípio constitucional de amparo a esses direitos possui, aqui, também, plena e integral vigência". Cândido Dinamarco Rangel, um dos maiores expoente da Teoria Geral do Processo, ensina que a lei nova processual não tem aplicação imediata nas situações seguintes: quando atingir o próprio direito de ação, de modo a impor ao sujeito novas competências ou priválo dos meios antes postos a sua disposição para a obtenção da tutela jurisdicional; quando retirar a proteção jurisdicional antes outorgada à determinada pretensão, excluindo ou comprometendo radicalmente a possibilidade do exame desta, de modo a tornar impossível ou particularmente difícil a tutela anteriormente prometida; quando seu objetivo é criar novas impossibilidades jurídicas; quando haja redução da possibilidade de ampla defesa, quando crie novas competências ou tornem irrelevantes as já existentes. De outro lado, o Código Tributário Nacional, em seu art. 106, traz, numerus clausus, as situações em que a lei tem efeitos pretéritos, quais sejam: Art. 106. A lei aplicase a ato ou fato pretérito: I em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; II tratandose de ato não definitivamente julgado: a) quando deixe de definilo como infração; b) quando deixe de tratálo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido 6 O novo direito processual civil e os feitos pendentes, Rio de Janeiro, Forense, 1974, p. 13. Fl. 229DF CARF MF Processo nº 13804.001894/200211 Acórdão n.º 9303004.705 CSRFT3 Fl. 9 8 fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. A situação tratada nos autos não se enquadra em nenhuma das hipóteses enumeradas no artigo transcrito linhas acima, o que leva à conclusão inexorável que a alteração legislativa que introduziu o prazo de homologação tácita da compensação tributária não retroage para alcançar os pedidos efetuados anteriormente à vigência dos dispositivos veiculadores desse prazo. Por último, registro o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre a lei aplicável à compensação. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. 1. Inexiste contradição em acórdão que lança premissas harmônicas com as conclusões adotadas. 2. A jurisprudência atual da 1ª Seção é no sentido de que a compensação tributária há de regerse pela lei vigente no momento em que o contribuinte a aciona. 3. No caso, a compensação estava vinculada aos ditames da Lei nº 9430 de 1996, que exigia requerimento prévio ao órgão arrecadador. 4. Embargos rejeitados. (EDcl no AgRg no REsp 701865/MG EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2004/01596046, Rel Ministro JOSÉ DELGADO DJ 22/05/2006 p. 152). Diante do exposto, a conclusão inexorável é a de que a homologação tácita, por decurso de prazo, introduzida no ordenamento jurídico das compensações alcança os pedidos convertidos em Dcomp, mas apenas no sentido de que o prazo introduzido pela MP 135, de 30 de outubro de 2003, contase a partir dessa data, não havendo possibilidade de ser aplicado retroativamente. Aplicandose tal entendimento ao caso concreto, não há homologação tácita para nenhum dos pedidos ora em apreço, uma vez que todos foram todos examinados antes de 29 de outubro de 2008. Com essas considerações, voto no sentido de dar provimento ao Recurso Especial da Fazenda Nacional para afastar a homologação tácita das compensações sob exame, e determinar o retorno dos autos ao Colegiado recorrido para que examine as demais questões acerca dessas compensações. (...)" As conclusões constantes do voto transcrito são perfeitamente aplicáveis ao presente caso. Conclusão. Fl. 230DF CARF MF Processo nº 13804.001894/200211 Acórdão n.º 9303004.705 CSRFT3 Fl. 10 9 Pelo exposto, especialmente, por entender que a todos os pedidos de compensação apreciados antes de 30 de outubro de 2008 não se aplica o prazo homologatório, previsto na Lei nº 10.833, de 2003, voto por dar provimento ao Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional para declarar que não foram tacitamente homologadas as compensações apresentadas no presente processo. Como a decisão de piso não adentrou no mérito do recurso voluntário apresentado pelo contribuinte, o presente processo deve retornar à instância a quo, para decidir sobre as demais questões não apreciadas. (assinado digitalmente) Andrada Márcio Canuto Natal Fl. 231DF CARF MF Processo nº 13804.001894/200211 Acórdão n.º 9303004.705 CSRFT3 Fl. 11 10 Voto Vencedor Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza Redator designado. Discordamos do il. Relator. Entendemos existirem equívocos intransponíveis nos fundamentos adotados no voto condutor do acórdão que embasa a sua decisão e que nela foi transcrita. O PRIMEIRO: A homologação tácita das compensações é matéria de direito material – corpo de normas que disciplinam as relações jurídicas entre as pessoas, entre as pessoas e seus bens etc –, não de direito adjetivo, o qual se destina a determinar o modo pelo qual se dá o exercício da jurisdição, as ações que cabem ao demandante e como se dão as defesas do demandado. Portanto, todo o arrazoado que se sustenta nesta premissa é, a nosso juízo, equivocado e nada resolve a matéria a ser dirimida. O SEGUNDO: O Art. 106 do CTN é norma cuja finalidade é dar segurança jurídica ao contribuinte, estabelecendo limites ao exercício da atividade legiferante do Estado (em total consonância com o que disciplina a própria Constituição Federal). Disciplina, também, a retroatividade benigna, a fim de que não se penalize diferentemente contribuintes diversos que cometeram a mesma falta. Não vemos como aplicálo para disciplinar os efeitos intertemporais das inovações legislativas quanto à homologação tácita das compensações. O TERCEIRO: O aresto do STJ citado no mesmo acórdão versa, tão somente, sobre o direito à compensação – modo de extinção de uma relação jurídica obrigacional mediante o confronto de créditos e débitos do Fisco e do contribuinte, que, no entendimento nele plasmado, regese pela legislação vigente à época em que requerida (ver o item 3 do aresto). Dele não se pode concluir que o prazo de cinco anos para que se dê a homologação tácita estabelecida na Lei nº 10.833, de 2003, só operaria efeitos futuros, ou seja, quanto às DCOMPs apresentadas somente depois do início de sua vigência, notadamente porque, se assim fosse, o legislador o teria dito expressamente. A propósito: por que, afinal, transformar os pedidos de compensação apresentados antes da Medida Provisória MP nº 135, de 2002, se não fosse para lhes aplicar toda a disciplina da novel Declaração de Compensação DCOMP? Por fim, o entendimento que ora vimos de expor é o mesmo adotado pela própria RFB, como se pode observar da ementa da Solução de Consulta Interna Cosit nº 1, de 04/01/2006: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Homologação tácita de compensação objeto de pedido de compensação convertido em declaração de compensação. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO CONVERTIDO EM DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. PRAZO DE CINCO ANOS PARA HOMOLOGAÇÃO TÁCITA DA COMPENSAÇÃO. Fl. 232DF CARF MF Processo nº 13804.001894/200211 Acórdão n.º 9303004.705 CSRFT3 Fl. 12 11 INEXISTÊNCIA DE HOMOLOGAÇÃO TÁCITA PARA PEDIDOS DE COMPENSAÇÃO NÃO CONVERTIDOS EM DECLARAÇÃO DE COMPENSAÇÃO. OBRIGATORIEDADE DE EXAME DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. CABIMENTO DE MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE CONTRA O NÃO RECONHECIMENTO DO CRÉDITO OBJETO DO PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. O prazo para a homologação de compensação requerida à Secretaria da Receita Federal tem sua contagem iniciada na data do protocolo do pedido de compensação convertido em declaração de compensação. Será considerada tacitamente homologada, mediante despacho proferido pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal, a compensação objeto de pedido de compensação convertido em declaração de compensação que não seja objeto de despacho decisório proferido no prazo de cinco anos, contado da data do protocolo do pedido, independentemente da procedência e do montante do crédito. Não foram convertidos em declaração de compensação os pedidos de compensação de créditos de terceiros, “crédito prêmio” instituído pelo art. 1º do DecretoLei nº 491, de 1969, título público, crédito decorrente de decisão judicial não transitada em julgado e crédito que não se refira a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal. Os pedidos de compensação não convertidos em Declaração de Compensação não estão sujeitos à homologação tácita e devem ser deferidos ou indeferidos pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal. Na hipótese de pedido de compensação convertido em declaração de compensação, a autoridade competente da Secretaria da Receita Federal, após reconhecer a homologação tácita da compensação declarada, deve se posicionar quanto à procedência e ao montante do crédito do sujeito passivo para com a União. Quando o crédito for reconhecido e tiver valor superior ao total do débito objeto da compensação tacitamente homologada, a autoridade competente da Secretaria da Receita Federal deverá promover a restituição do saldo creditório remanescente que foi objeto de pedido de restituição, desde que inexistam outros débitos a serem compensados com o referido crédito. Ainda que haja o reconhecimento da homologação tácita da compensação pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal, é cabível a apresentação de manifestação de inconformidade contra o nãoreconhecimento do direito creditório quando o crédito informado pelo sujeito passivo em seu pedido de compensação convertido em declaração de compensação não for integralmente reconhecido. Fl. 233DF CARF MF Processo nº 13804.001894/200211 Acórdão n.º 9303004.705 CSRFT3 Fl. 13 12 A DRJ, ao apreciar manifestação de inconformidade contra o nãoreconhecimento do crédito objeto do pedido de restituição cumulado com pedido de compensação, pode reconhecer o exato valor do crédito do sujeito passivo para com a União, bem como o exato valor do débito compensado. DISPOSITIVOS LEGAIS: Decretolei nº 491, de 1969, art. 1º; Decreto nº 70.235, de 1972, art. 59; Lei nº 8.748, de 1993, arts. 2º e 3º, inciso I, este com a redação determinada pelo art. 28 da Lei nº 10.522, de 2002; Lei nº 9.430, de 1996, art. 74, com a redação determinada pelo art. 49 da Lei nº 10.637, de 2002 e pelo art. 17 da Lei nº 10.833, de 2003; Instrução Normativa SRF nº 460, de 2004, arts. 48, 69 e 70. Ante o exposto, sendo apenas esta a matéria debatida no recurso especial, nego lhe provimento. É como voto. (assinado digitalmente) Charles Mayer de Castro Souza Fl. 234DF CARF MF
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