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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
8966467 #
Numero do processo: 13984.721920/2012-22
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 12 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Sep 09 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 1002-000.303
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem, para que esta analise os documentos constantes dos autos e elabore Relatório Circunstanciado definitivo sobre a liquidez e certeza do crédito vindicado, nos termos da fundamentação. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva- Presidente. (documento assinado digitalmente) Rafael Zedral- Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral e Lucas Issa Halah.
Nome do relator: RAFAEL ZEDRAL
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Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento do Recurso Voluntário em diligência à Unidade de Origem, para que esta analise os documentos constantes dos autos e elabore Relatório Circunstanciado definitivo sobre a liquidez e certeza do crédito vindicado, nos termos da fundamentação. (documento assinado digitalmente) Ailton Neves da Silva- Presidente. (documento assinado digitalmente) Rafael Zedral- Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Aílton Neves da Silva (Presidente), Rafael Zedral e Lucas Issa Halah. Relatório Trata-se de retorno de diligência proposta por esta mesma Turma Extraordinária, em 04 de fevereiro de 2020, na qual determinou-se o retorno dos autos para que a Unidade de Origem pudesse verificar as alegações da recorrente quanto à regularidade das retenções de IRRF de Cooperativas (Código 3280), tal como informadas em DCOMP. No caso, a unidade de origem analisou Declarações de Compensação que compensavam débitos de IRRF código 0588 com crédito decorrente de retenção de código 3280, referente à retenção sobre pagamentos à cooperativas de trabalho. Foram analisadas pela RFB um total de 20 DCOMPs, tendo sido gerados 20 processos de crédito. Todas as DCOMPs informam retenções pretensamente ocorridas nos anos- calendários 2007 e 2008. A autoridade fiscal entendeu por deferir parcialmente o crédito, visto que não foram validados todos os dados referentes às retenções informadas nas DCOMPs. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 39 84 .7 21 92 0/ 20 12 -2 2 Fl. 3125DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 1002-000.303 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13984.721920/2012-22 A análise do crédito compreendeu a verificação das informações de retenção prestadas pela Cooperativa em cada uma das DCOMPs abaixo relacionadas com os dados informados nas DIRF transmitidas pelas fontes pagadoras. Em todos os despachos decisórios, a autoridade fiscal informa que a glosa dos créditos deveu-se não apenas à falta de informação de retenção em DIRF mas também porque algumas retenções já tinham sido utilizadas em outras DCOMPs. Em alguns casos, houve declaração em DIRF em valores inferiores ao declarado em DCOMP. Ao final, o crédito informado em cada DCOMP foi parcialmente reconhecido pela DRF conforme abaixo: PER/DCOMP CRÉDITO PLEITEADO (R$) PROCESSO ADMINISTRATIVO CRÉDITO RECONHECIDO PELA DRF 20592.51609.100408.1.3.05-6340 R$8.081,02 13984.721919/2012-06 R$2.413,99 10682.44667.090508.1.3.05-7538 R$9.764,17 13984.721920/2012-22 R$5.407,46 31891.05704.080208.1.3.05-8406 R$8.561,54 13984.721916/2012-64 R$4.507,72 18860.86707.080808.1.3.05-5545 R$7.516,06 13984.721923/2012-66 R$3.116,77 02597.53736.100908.1.3.05-0178 R$10.040,73 13984.721924/2012-19 R$4.477,69 22496.88650.100708.1.3.05-0083 R$10.615,66 13984.721922/2012-11 R$4.065,66 19458.04831.100608.1.3.05-4493 R$8.661,47 13984.721921/2012-77 R$4.147,92 23799.79647.200109.1.3.05-5754 R$13.001,15 13984.721928/2012-99 R$5.962,48 26297.55410.101008.1.3.05-0535 R$8.346,16 13984.721925/2012-55 R$3.663,42 30125.42268.101108.1.3.05-9702 R$11.296,65 13984.721926/2012-08 R$5.189,85 12514.07079.191208.1.3.05-3983 R$9.828,56 13984.721927/2012-44 R$5.804,34 TOTAL 105.713,17 --- 48.757,30 Em recursos à DRJ, a recorrente apresentou os seguintes argumentos (texto extraído do relatório do Acórdão recorrido): “7.1. é descabida a glosa de legítimos créditos fiscais; 7.2. o IRRF sobre pagamentos efetuados pelas pessoas jurídicas às cooperativas foi instituído pela Lei 8.541, que, em seu artigo 45, deixa claro o direito de utilizar os valores retidos para compensar o imposto que vier a ser retido dos cooperados; 7.3. posteriormente, a Lei 8.981/95, em seu artigo 64, alterou as disposições da Lei 8.541/92, porém nada trouxe sobre questões relativas ao efetivo recolhimento ou situações de erro de código de recolhimento por parte do contratante dos serviços, apenas acrescentou a possibilidade de pedido de restituição; 7.4. todos os créditos lançados na PER/DCOMP estão devidamente comprovados na escrituração contábil; 7.5. a Requerente não pode ser penalizada pelo imposto que lhe foi retido, portanto, pago, mas não recolhido aos cofres públicos por quem a lei atribuiu a obrigação de reter e recolher; 7.6. da mesma forma, não pode ter glosada a compensação do imposto que lhe foi retido, mas recolhido com o código incorreto (1708 em vez de 3280), pois se trata de ato e erro de terceiro, sem nenhuma interferência e/ou responsabilidade da Requerente; 7.7. não há na legislação tributária nenhuma vinculação da compensação com o efetivo recolhimento dos valores retidos, que cabe única e exclusivamente à Pessoa Fl. 3126DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 1002-000.303 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13984.721920/2012-22 Jurídica que promoveu a retenção e, da mesma forma, com eventual recolhimento com código “ Em seção do dia 05 de fevereiro de 2020, esta Turma entendeu pelo retorno de todos os processos para que a unidade de origem analise os documentos eventualmente apresentados e que possam confirmar as informações de retenção prestadas nas DCOMPS. A diligência foi cumprida, tendo sido lavrada uma Informação fiscal para cada processo, ainda que se tenha optado pela análise em conjunto de todas as DCOMPS de um mesmo ano-calendário (2007 ou 2008). A análise realizada pela DRF consistiu basicamente em:  Apurar o montante informado a título de retenção de IRPJ em todos os códigos de receita conforme relatório Resumo do Beneficiário que engloba as informações prestadas pelas fontes pagadoras em DIRF;  Abater deste montante o IR aproveitado em DCOMP de saldo negativo de IRPJ;  Distribuir o saldo resultante para todas as DCOMP do ano-calendário (Sobra de retenção) no valor de R$3.913,56 no caso do ano 2008;  Intimação endereçada à recorrente para que apresente documentos adicionais comprobatórios das retenções informadas em DCOMP;  Validação das retenções comprovadas pelos novos documentos juntados pela recorrente. No caso do ano-calendário 2008 PER/DCOMP CRÉDITO PLEITEADO (R$) PAF CRÉDITO DEFERIDO INICIALMENTE (R$) DIFERENÇA (R$) SOBRA DE RETENÇÃO Retenções validadas após intimação 20592.51609.100408.1.3.05-6340 R$8.081,02 13984.721919/2012-06 R$2.413,99 R$5.667,03 R$3.913,56 R$ 168,88 10682.44667.090508.1.3.05-7538 R$9.764,17 13984.721920/2012-22 R$5.407,46 R$4.356,71 R$3.913,56 R$ 563,05 31891.05704.080208.1.3.05-8406 R$8.561,54 13984.721916/2012-64 R$4.507,72 R$4.053,82 R$3.913,56 R$ 251,00 18860.86707.080808.1.3.05-5545 R$7.516,06 13984.721923/2012-66 R$3.116,77 R$4.399,29 R$3.913,56 R$ 434,43 02597.53736.100908.1.3.05-0178 R$10.040,73 13984.721924/2012-19 R$4.477,69 R$5.563,04 R$3.913,56 R$ 388,89 22496.88650.100708.1.3.05-0083 R$10.615,66 13984.721922/2012-11 R$4.065,66 R$6.550,00 R$3.913,56 R$ 139,51 19458.04831.100608.1.3.05-4493 R$8.661,47 13984.721921/2012-77 R$4.147,92 R$4.513,55 R$3.913,55 R$ 600,00 23799.79647.200109.1.3.05-5754 R$13.001,15 13984.721928/2012-99 R$5.962,48 R$7.038,67 R$3.913,55 R$ 948,48 26297.55410.101008.1.3.05-0535 R$8.346,16 13984.721925/2012-55 R$3.663,42 R$4.682,74 R$3.913,55 R$ 223,72 30125.42268.101108.1.3.05-9702 R$11.296,65 13984.721926/2012-08 R$5.189,85 R$6.106,80 R$3.913,55 R$ 158,14 12514.07079.191208.1.3.05-3983 R$9.828,56 13984.721927/2012-44 R$5.804,34 R$4.024,22 R$3.913,55 R$ 599,46 TOTAL 105.713,17 --- 48.757,30 43.049,11 R$ 4.475,56 Intimada a se manifestar sobre o resultado da diligência, a recorrente não apresentou novas razões de defesa no prazo estipulado. É o relatório Fl. 3127DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 da Resolução n.º 1002-000.303 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13984.721920/2012-22 VOTO Conselheiro Rafael Zedral, Relator. Admissibilidade Inicialmente, reconheço a plena competência deste Colegiado para apreciação do Recurso Voluntário, na forma do art. 23-B da Portaria MF nº 343/2015 (Regimento Interno do CARF), com redação dada pela Portaria MF n.º 329/2017. Ademais, observo que o recurso é tempestivo e atende os demais requisitos de admissibilidade, entretanto, constato que não se encontra em condições de julgamento, conforme discorrido a seguir. A controvérsia dos autos está restrita à validação das retenções de IRRF sob o código de receita 3280, relacionado à retenção de IR no pagamento realizado à Cooperativa de trabalho. A recorrente é uma cooperativa de trabalho médico (UNIMED DE LAGES). O trabalho empreendido pela unidade de origem, que resultou na lavratura do Despacho Decisório, corretamente limitou-se à validar ou não os dados de retenção informados pela recorrente em cada um dos diversos PER/DCOMPs englobados no trabalho de fiscalização. Ao contrário do que argumenta a recorrente, não se trata de glosar as retenções em virtude de suposta falta de recolhimento. A fiscalização e a consequentemente constatação de recolhimento ou não das retenções é irrelevante nos casos aqui analisados, e tem importância apenas na relação entre fontes pagadoras e a Receita Federal. O que interessa em qualquer caso que envolva informação de retenção é a prova do recebimento líquido do rendimento após o abatimento do tributo (IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, etc) As compensações aqui analisadas foram realizadas com fundamento no artigo 652 do Decreto 3000/1999, no seu parágrafo 1º: “Seção III Pagamentos a Cooperativas de Trabalho e Associações Profissionais ou Assemelhadas Art.652. Estão sujeitas à incidência do imposto na fonte à alíquota de um e meio por cento as importâncias pagas ou creditadas por pessoas jurídicas a cooperativas de trabalho, associações de profissionais ou assemelhadas, relativas a serviços pessoais que lhes forem prestados por associados destas ou colocados à disposição (Lei nº 8.541, de 1992, art. 45, e Lei nº 8.981, de 1995, art. 64). §1ºO imposto retido será compensado pelas cooperativas de trabalho, associações ou assemelhadas com o imposto retido por ocasião do pagamento dos rendimentos aos associados (Lei nº 8.981, de 1995, art. 64, §1º). §2ºO imposto retido na forma deste artigo poderá ser objeto de pedido de restituição, desde que a cooperativa, associação ou assemelhada comprove, relativamente a cada ano-calendário, a impossibilidade de sua compensação, na Fl. 3128DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 da Resolução n.º 1002-000.303 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13984.721920/2012-22 forma e condições definidas em ato normativo do Ministro de Estado da Fazenda (Lei nº 8.981, de 1995, art. 64, §2º).” As compensações analisadas nos diversos processos administrativos acima relacionados tem como único objetivo o atendimento do artigo 652, § 1º do RIR/99. Diante disto, o procedimento adotado pela unidade de origem de distribuir igualitariamente o valor total do “saldo das retenções” de IR extraído das DIRF, ainda que se tenha tido o cuidado de abater o valor aproveitado em DCOMP de saldo negativo, não tem amparo legal. O parágrafo 6 da informação fiscal detalha o procedimento adotado: “6. Assim, inicialmente, fez-se uma análise da Declaração de Imposto de Renda Retido na Fonte (DIRF) tendo o interessado como beneficiário (fls. 3006 a 3099). O total de retenção que envolve imposto de renda foi de R$ 249.603,05. Além disso, verificou-se, que R$ 91.200,51 foi utilizado como crédito de Saldo Negativo de IRPJ em outro PER/DCOMP (nº 32594.02247.291010.1.7.02-7308 – fls. 3100), restando disponível para ser aproveitado R$ 93.778,53, sob os códigos de receita 1708, 3280 e 8045. Todavia, deste último montante, R$ 50.729,42 já foram inicialmente deferidos, restando então R$ 43.049,11, os quais poderão ser divididos para ser aproveitados nos citados PER/DCOMP, conforme tabela a seguir: Há um erro material no parágrafo acima transcrito. O valor total de retenções no relatório “Resumo do beneficiário” não é de R$ 249.603,50 pois não deve ser computada a retenção de código 8863, que não se refere a retenção de IRPJ: Fl. 3129DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 da Resolução n.º 1002-000.303 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13984.721920/2012-22 Mas independentemente do erro material, as compensações aqui analisadas não podem utilizar qualquer retenção de imposto de renda, indiscriminadamente, tendo em vista a particularidade da compensação prevista no artigo 652, § 1º do RIR/1999. Retenções de código 3426 e 6800 se referem a rendimentos auferidos no mercado financeiro, enquanto que as de código 5706 informam a retenção no pagamento de juros sobre capital próprio. As retenções de código 1708 estão relacionadas à prestação de serviço entre pessoas jurídicas. Em todos estes casos há rendimentos tributáveis e que devem compor a base de cálculo do IRPJ da cooperativa, o que inclusive foi feito pela recorrente, visto que apurou saldo negativo de IRPJ, aproveitando R$ 91.200,51 de retenções na DCOMP 32594.02247.291010.1.7.02-7308, conforme relatado pela unidade de origem. Nosso voto anterior, esclarecemos que havia a possibilidade de ocorrência de erro no preenchimento das DIRFs pelas fontes pagadoras, fato comum verificado em compensações desta natureza. Mas também esclarecemos que a tese apresentada pela empresa não estaria cabalmente comprovada. A validação de algumas retenções, após a juntada de novos documentos, demonstram que o argumento da recorrente confere com a realidade, ainda que parcialmente. Ocorre que a ocorrência destes erros deve ser provada. Esta turma decidiu oportunizar à recorrente a possibilidade de comprovar documentalmente a regularidade das retenções informadas em DCOMP, ainda que parcialmente. E neste ponto, convém observar que além das fontes pagadoras terem cometido erros de preenchimento de DIRF, o que foi comprovado em alguns poucos casos, a recorrente pode também ter cometido erro na contabilização de algumas retenções. Vejamos, por exemplo, o caso do processo 13984001071201114, DCOMP 28400.18402.080307.1.3.05-8353. Trata-se de uma DCOMP transmitida em 08/03/2007 mas que informa algumas retenções de IRRF que pretensamente ocorreram em junho de 2007: Trata-se, na melhor das hipóteses, de retenções ocorridas no ano anterior, 2006, pois sabe-se que não é possível que a recorrente tenha conhecimento da ocorrência de uma retenção ocorrida no futuro. Caso contrário, ou seja, que estas retenções se refiram a 2007, então a recorrente demonstra não ter segurança sobre as informações que presta em DCOMP. Em todo caso, entendo que a diligência realizada pela RFB não atendeu o disposto na resolução, que inclusive determinou a intimação das fontes pagadoras, o que não foi feito. Fl. 3130DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 da Resolução n.º 1002-000.303 - 1ª Sejul/2ª Turma Extraordinária Processo nº 13984.721920/2012-22 Na informação fiscal de alguns processos do ano 2008, a RFB utilizou apenas o “saldo de retenção” no valor de R$ 3.913,56, além de valores que teriam sobrado de outros processos. Vejamos no PAF 13984.721921/2012-77: “9. Como citado anteriormente, além dos valores confirmados mediante a apresentação da documentação (fatura + extrato bancário) existe uma sobra de retenção passível de aproveitamento para o PER/DCOMP nº 19458.04831.100608.1.3.05-4493 no montante de R$ 3.913,55, o qual poderá ser confirmado. Além disso, poderá ser aproveitado R$ 600,00 de outros processos que estavam com sobra de confirmação de retenção, completando-se o valor pendente de R$ 4.513,55” grifei Portanto, entendo que devem os autos retornarem à unidade da RFB competente para que seja realizada a diligência determinada em resolução, no sentido que as fontes pagadoras sejam intimadas a se pronunciar sobre as alegações de retenção, tal como informadas em DCOMP, mas exclusivamente quanto às retenções ainda pendentes de validação e após exauridas as pesquisas nos sistemas da RFB e encerrado o prazo de manifestação inicial da recorrente para produção probatória. Quanto às retenções declaradas como ocorridas em mês posterior à transmissão da DCOMP, e a DCOMP 28400.18402.080307.1.3.05-8353 é apenas um caso, cabe à recorrente, se entender conveniente, apresentar os esclarecimentos. Do resultado da Diligência, a RFB deve elaborar novo relatório, que pode inclusive ter um modelo comum a diversos processos, desde que a análise das retenções seja restrita ao PER/DCOMP respectivo, tal como procedido inicialmente pela DRF de Lajes SC, sem a utilização de distribuição de valores de retenção não relacionados com recebimento de Cooperativas de trabalho. Ao final, será a recorrente intimada a se manifestar, no prazo de 30 dias. Findo esse prazo, retornem-se os autos a esta turma para julgamento. É como voto (documento assinado digitalmente) Rafael Zedral- Relator Fl. 3131DF CARF MF Documento nato-digital

score : 1.0
9002643 #
Numero do processo: 10640.003272/2007-64
Turma: 1ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 1ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Aug 09 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Tue Oct 05 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2004 MATÉRIAS NÃO INSERIDAS NA IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. PRELIMINAR PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE LITÍGIO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO EM SEDE RECURSAL. O contencioso administrativo instaura-se com a impugnação ou manifestação de inconformidade, que devem ser expressas, considerando-se preclusa a matéria que não tenha sido especificamente indicada ao debate. Nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/72, considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada em impugnação, verificando-se a preclusão em relação ao tema (Multa Agravada).
Numero da decisão: 9101-005.540
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar-lhe provimento quanto à primeira matéria (“conhecimento de matéria não impugnada referente à imputação da penalidade na forma majorada”), vencidos os conselheiros Caio Cesar Nader Quintella (relator), Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por dar-lhe provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Andréa Duek Simantob. Votou pelas conclusões do voto do relator, quanto ao mérito, a conselheira Livia De Carli Germano. Prejudicado o exame quanto à segunda matéria (“aplicação da multa majorada”). Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa. Nos termos dos §§ 4º e 5º do art. 58 do Anexo II do RICARF, a Conselheira Junia Gouveia Sampaio não participou do julgamento, prevalecendo os votos já proferidos pelo Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto na reunião de julho de 2021. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício e Redatora Designada (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella - Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício).
Nome do relator: CAIO CESAR NADER QUINTELLA
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PRECLUSÃO. PRELIMINAR PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA DE LITÍGIO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO EM SEDE RECURSAL. O contencioso administrativo instaura-se com a impugnação ou manifestação de inconformidade, que devem ser expressas, considerando-se preclusa a matéria que não tenha sido especificamente indicada ao debate. Nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/72, considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada em impugnação, verificando-se a preclusão em relação ao tema (Multa Agravada). Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por voto de qualidade, acordam em negar-lhe provimento quanto à primeira matéria (“conhecimento de matéria não impugnada referente à imputação da penalidade na forma majorada”), vencidos os conselheiros Caio Cesar Nader Quintella (relator), Livia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Alexandre Evaristo Pinto que votaram por dar- lhe provimento. Designada para redigir o voto vencedor a conselheira Andréa Duek Simantob. Votou pelas conclusões do voto do relator, quanto ao mérito, a conselheira Livia De Carli Germano. Prejudicado o exame quanto à segunda matéria (“aplicação da multa majorada”). Manifestou intenção de apresentar declaração de voto a conselheira Edeli Pereira Bessa. Nos termos dos §§ 4º e 5º do art. 58 do Anexo II do RICARF, a Conselheira Junia Gouveia Sampaio não participou do julgamento, prevalecendo os votos já proferidos pelo Conselheiro Alexandre Evaristo Pinto na reunião de julho de 2021. (documento assinado digitalmente) Andrea Duek Simantob – Presidente em exercício e Redatora Designada (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella - Relator AC ÓR Dà O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 64 0. 00 32 72 /2 00 7- 64 Fl. 490DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9101-005.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10640.003272/2007-64 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Edeli Pereira Bessa, Livia De Carli Germano, Fernando Brasil de Oliveira Pinto, Luis Henrique Marotti Toselli, Luiz Tadeu Matosinho Machado, Alexandre Evaristo Pinto, Caio Cesar Nader Quintella e Andréa Duek Simantob (Presidente em exercício). Relatório Trata-se de Recurso Especial (fls. 435 a 451) interposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em face do v. Acórdão nº 1201-002.979 (fls. 408 a 418), da sessão de 11 de junho de 2019, complementado pelo v. Acórdão nº 1201-003.689, da sessão de 12 de março de 2020, ambos proferidos pela C. 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção deste E. CARF, que deram provimento parcial ao Recurso Voluntário apresentado pela Contribuinte. Confira-se suas respectiva ementas e trechos: Acórdão nº 1201-002.979 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2004 AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam a nulidade os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59, ambos do Decreto nº 70.235/72. ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (SIMPLES) Ano-calendário: 2004 PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RECEITAS. DEPÓSITOS DE ORIGEM NÃO COMPROVADA. APLICABILIDADE. A autoridade fiscal observou os dois pressupostos hábeis a legitimar a adoção da presunção de omissão de receitas prevista no artigo 42, da Lei nº 9.430/96: respeitou os limites legais ao individualizar os lançamentos considerados de origem não comprovada e intimou o contribuinte para comprovar a origem dos depósitos bancários. Diante da ausência de provas, deve ser mantida a exigência. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2004 DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. Os créditos constituídos no lançamento de ofício reportam aos períodos de apuração de janeiro a dezembro de 2004. A Recorrente foi intimada da lavratura do auto de infração em 26/10/2007. Não há que se falar em decadência, já que o lançamento tributário foi efetivado dentro dos prazos Fl. 491DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9101-005.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10640.003272/2007-64 previstos no artigo 173, do Código Tributário Nacional. De igual sorte, dada a fase processual, também são infundadas as alegações de prescrição. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. De acordo com a Súmula CARF nº 11, a prescrição intercorrente não é aplicável no processo administrativo fiscal. APLICAÇÃO DE MULTA AGRAVADA. NÃO CABIMENTO. A aplicação do agravamento da multa, nos termos do artigo 44, § 2º, da Lei 9.430/96, deve ocorrer apenas quando a falta de cumprimento das intimações pelo sujeito passivo impossibilite, total ou parcialmente, o trabalho fiscal, o que não restou configurado. Aplicação da Súmula CARF nº 96. Acórdão nº 1201-003.689 ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. HIPÓTESES DE ACOLHIMENTO. Existindo omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão embargada, impõe-se o acolhimento dos embargos de declaração. APLICAÇÃO DE MULTA AGRAVADA. INOCORRÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. A aplicação do agravamento da multa, nos termos do artigo 44, § 2º, da Lei 9.430/96, deve ocorrer apenas quando a falta de cumprimento das intimações pelo sujeito passivo impossibilite, total ou parcialmente, o trabalho fiscal, o que não restou configurado em concreto. A imputação de penalidades tributárias são matérias de ordem pública, nos termos do art. 2º, parágrafo único, I, VI e IX da Lei nº 9.784/99 e, portanto, o julgador tem a prerrogativa da conhecê-las de ofício. Em resumo, a contenda tem como objeto exações de IRPJ, CSLL, Contribuição ao PIS, COFINS e INSS-SIMPLES, do ano-calendário 2004, exigidos na sistemática do SIMPLES Federal, sob a acusação de omissão de receitas apurada com base no art. 42 da Lei n.º 9.430/96, com o agravamento da multa de ofício (112,5%). Registre-se, desde já, que as celeumas que prevalecem no presente feito são apenas em relação ao conhecimento da matéria da multa agravada, de ofício, pelo C. Colegiado a quo e ao mérito de seu afastamento. A seguir, para um maior aprofundamento, adota-se trecho do relatório do v. Acórdão de Recurso Voluntário, ora recorrido: 1. Trata-se de processo administrativo decorrente de autos de infração lavrados para a cobrança de IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e INSS, no montante de Fl. 492DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9101-005.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10640.003272/2007-64 R$ 131.967,48 consolidado no demonstrativo de fl. 03, todos relativos ao Simples Federal (SIMPLES). 2. Os lançamentos decorrem da operação fiscal denominada MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA INCOMPATÍVEL COM RENDIMENTOS DECLARADOS - PJ no ano-calendário 2004, tendo sido em todos eles encontradas as infrações abaixo, consoante descrito no Relatório Fiscal (fls.60/65): (i) omissão de receita em razão de depósitos bancários cuja origem não foi comprovada documentalmente; (ii) insuficiência de recolhimentos. 3. Devidamente cientificada em 26/10/2007 (fls. 291), a contribuinte apresentou, tempestivamente, a impugnação administrativa de fls. 294/299. 4. Em sessão de 11 de fevereiro de 2009, a 2ª Turma da DRJ/JFA, por unanimidade de votos, julgou procedentes em parte os lançamentos, nos termos do voto relator, Acórdão nº 09-22.452 (fls. 310/317), para: a) exonerar a contribuinte dos seguintes valores principais lançados, além dos respectivos encargos legais: IRPJ (R$ 5,20), PIS (R$ 5,20), CSLL (R$ 20,00), COFINS (R$ 40,00) e INSS (R$ 45,99); e b) exigir da contribuinte os seguintes valores principais remanescentes, além dos devidos acréscimos legais: IRPJ (R$ 3.564,81), PIS (R$ 3.564,81), CSLL (R$ 7.788,75), COFINS (R$ 15.577,48) e INSS (R$ 21.107,82). 5. A ementa recebeu o seguinte descritivo, verbis: “ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2004 NULIDADE - NORMAS PROCESSUAIS. Não se cogita de nulidade processual, tampouco de nulidade do lançamento, ausentes as causas delineadas no art. 59 do Decreto n° 70.235, de 1972. INSTRUÇÃO DA PEÇA IMPUGNATÓRIA. A impugnação deve ser instruída com os documentos em que se fundamentar e que comprovem as alegações de defesa, precluindo o direito do impugnante fazê-lo em outro momento processual.”. “ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Ano-calendário: 2004 OMISSÃO DE RENDIMENTOS. DEPÓSITOS BANCÁRIOS. Nos termos do artigo 42 da Lei n.º 9.430/96, a partir de 01/01/1997 passaram a ser caracterizados como omissão de receitas, sujeitos a lançamento de oficio, os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais a pessoa física ou jurídica, regularmente intimada, não comprove a origem dos recursos utilizados nessas operações. LANÇAMENTOS REFLEXOS. Uma vez que os lançamentos decorreram dos mesmos elementos prova que nortearam o do IRPJ, evidencia-se o caráter reflexivo, impondo-se eles o mesmo veredicto firmado no lançamento principal. Lançamento Procedente em Parte." 6. Cientificada da decisão, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário (fls. 340/362) em 18/05/2009 (AR de 16/04/2009, fl. 338), reiterou as razões já expostas em sede de impugnação (fls. 294/299), em especial que: (i) "inexiste Fl. 493DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9101-005.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10640.003272/2007-64 direito a guarda temporária do documento, no sentido de manter-se em poder do agente fiscal longe das vista do fiscalizado e sem um motivado termo de apreensão"; (ii) houve cerceamento do seu direito de defesa diante dos insanáveis vícios na lavratura do auto de infração; (iii) houve decadência do direito do fisco de cobrar o crédito tributário e prescrição; (iv) houve demonstração das possíveis diferenças referentes aos meses de janeiro e fevereiro do ano de 2004, tornando-se impossível qualquer defesa relativamente ao período viciado; (v) houve excesso de tributação pelo agente fiscalizador; e (vi) a autoridade autuante tomou os valores recompostos dos extratos bancários e não deduziu os valores já oferecidos à tributação, incorrendo em bitributação. 7. Por fim, centrou seu pedido para que seja declarada a nulidade do ato de lançamento por cerceamento de seu direito à ampla defesa e reconhecida a extinção do crédito tributário pela decadência e pela prescrição. 8. Em virtude das alegações trazidas pela Recorrente e diante da documentação acostada aos autos (extratos bancários, Declaração Simplificada PJ – Simples 2005 e livro caixa), esta relatoria entendeu prudente determinar a conversão do feito em diligência com o objetivo central de que se "apure com maior exatidão se os depósitos bancários de origem não comprovada guardam ou não relação direta com os pagamentos em dinheiro constantes do Livro Caixa, devendo ser deduzidos tais montantes das receitas supostamente omitidas e recalculado o montante do crédito tributário correspondente. Sugiro o cotejo entre os valores dos extratos bancários vs valores dos depósitos em dinheiro constantes dos livro caixa vs valores excluídos (receitas não tributáveis) vs valores efetivamente omitidos/não comprovados" (Resolução nº 1201-000.392, fls. 381/390). 9. O Termo de Verificação Fiscal foi devidamente elaborado (fls. 393/401) e a contribuinte intimada (AR, fls. 402/403), mas não apresentou resposta. É o relatório. Como visto, a DRJ negou provimento à Impugnação apresentada (fls. 319 a 326), entendendo ser integralmente procedente o lançamento de ofício. Inconformada, a ora Recorrente apresentou Recurso Voluntário a este E. CARF, reiterando seus argumentos, defendendo, inclusive, a nulidade da Autuação e a caducidade dos créditos tributários. Incialmente, a C. 1ª Turma Ordinária da 2ª Câmara da 1ª Seção converteu o julgamento em diligência, por meio da r. Resolução nº 1201-000.392 (fls. 381 a 390), determinando que a Unidade Local de Fiscalização (i) Apure com maior exatidão se os depósitos bancários de origem não comprovada guardam ou não relação direta com os pagamentos em dinheiro ou cartão bancário (crédito ou débito) constantes do Livro Caixa, devendo ser deduzidos tais montantes das receitas supostamente omitidas e recalculado o montante do crédito tributário correspondente. Sugiro o cotejo entre os valores dos extratos bancários vs valores dos depósitos em dinheiro e lançamentos relativos aos pagamentos em cartão, constantes dos livro caixa vs valores efetivamente omitidos/não comprovados. (ii) Relativamente ao item 002 da autuação, insuficiência de recolhimentos em decorrência da alteração de faixa de receita bruta ao se computar a receita omitida, deverá a autoridade fiscal, em virtude da presente diligência, verificar eventual mudança de alíquotas em relação aos valores anteriormente declarados/recolhidos pela contribuinte e os constantes da diferença/insuficiência Fl. 494DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9101-005.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10640.003272/2007-64 autuada. (iii) É inequívoco que, em caso de dúvidas quanto à exatidão da informações prestadas, a autoridade fiscal pode intimar a contribuinte para prestar esclarecimentos complementares. E, em que pese o interessado tenha o dever de comprovar a origem dos depósitos bancários, as atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os dados necessários à tomada de decisão devem ser realizadas de ofício pela autoridade fiscal, nos termos do artigo 29, da Lei nº 9.784/99. Quando do retorno dos autos e efetivo julgamento do Apelo, entendeu a C. Turma Ordinária a quo pelo seu provimento parcial, entendendo pelo afastamento do agravamento da multa, reduzindo-a ao percentual ordinário de 75%. Posteriormente, foi interposto pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Embargos de Declaração (fls. 420 a 422) alegando que não poderia ter sido apreciada a matéria referente à multa agrava, na medida que não aduzida pela Contribuinte, sendo v. Acórdão omisso em relação aos fundamentos que permitiram tal manobra do C. Colegiado. Acatados tais Aclaratórios, foi proferido o v. Acórdão nº 1201-003.689, acolhendo o pleito fazendário, trazendo fundamentação jurídica para suprir tal omissão, mantendo o afastamento da pena. Na sequência, foi interposto pela Fazenda Nacional o Recurso Especial ora sob julgamento, demonstrando a suposta existência de dissídio jurisprudencial, trazendo v. Arestos paradigmas em que se entendeu pela impossibilidade de conhecimento do tema de multa de ofício e da possibilidade aplicar a multa agravada em razão do não atendimento à Fiscalização. Processado, o Apelo Especial do I. Procurador, este teve seu seguimento determinado por meio do r. Despacho de Admissibilidade fls. 474 a 483, admitindo a rediscussão das seguintes matérias: 1) conhecimento de matéria não impugnada referente à imputação da penalidade na forma majorada; 2) aplicação da multa majorada. Em seguida, procedeu-se à intimação da Contribuinte, que não ofertou Contrarrazões. Por fim, o processo foi sorteado para este Conselheiro relatar e votar. É o relatório. Fl. 495DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9101-005.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10640.003272/2007-64 Voto Vencido Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella, Relator. Admissibilidade Inicialmente, reitera-se a tempestividade do Recurso Especial da Fazenda Nacional. Considerando a data de sua interposição, seu conhecimento está sujeito à hipótese regida pelo art. 67 do Anexo II do RICARF vigente. Conforme relatado, a Contribuinte não questiona o conhecimento do Apelo fazendário em Contrarrazões. Assim, considerando o silêncio quanto ao conhecimento do Recurso Especial, uma simples análise do v. Acórdão nº 9303-008.207, trazido como paradigma para questionar a matéria da impossibilidade de conhecimento ex officio do tema da multa agravada, evidência a certa similitude fática e a notória presença de divergência com o entendimento estampado no v. Acórdãos nº 1201-002.979 e nº 1201-003.689. O mesmo ocorre com os v. Acórdãos paradigmas nº 9101-001.456 e nº 9101- 002.997, que demonstram a necessária similitude fática com o caso dos autos e estampa clara divergência em relação ao mérito do afastamento da multa agravada, afastada nos termos dos v. Acórdãos recorridos. Arrimado também na hipótese autorizadora do §1º do art. 50 da Lei nº 9.784/99, entende-se por conhecer do Apelo interposto, nos termos do r. Despacho de Admissibilidade de fls. 474 a 483. Mérito 1) Conhecimento de matéria não impugnada referente à imputação da penalidade na forma majorada. Fl. 496DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9101-005.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10640.003272/2007-64 Adentrando ao primeiro tema do Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional, passa-se a analisar matéria conhecimento de matéria não impugnada referente à imputação da penalidade na forma majorada. A Recorrente, em suma, alega que cabe destacar que penalidade não pode ser considerada matéria de ordem pública, logo não caberia exame por parte da Turma a quo. Trata-se, portanto, de matéria preclusa, a teor do art. 17 do Decreto nº 70.235/72. Acrescenta que a presente demanda é delimitada precisamente pelos contornos jurídicos que foi dado pelo contribuinte, definido pelo pedido e pelos fatos e fundamentos jurídicos que o baseiam, lançados em seu recurso. E conclui que o órgão julgador ao apreciar a legalidade do ato administrativo, deve decidir também de acordo com a matéria expressamente inserta no recurso voluntário. Pois bem, considerando as alegações recursais da Fazenda Nacional em relação a tal matéria, primeiro temos que, no que tange ao pedido, a Contribuinte em todas suas defesas pleiteou a extinção total do crédito tributário sob cobrança e afastamento completo da Autuação, não havendo, em termos de pleito, parcela de concordância com qualquer partícula da imposição procedida. Mas, realmente, não houve argumento específico para o cancelamento pontual da multa majorada prevista no art. 44, § 2º, da Lei nº 9.430/96. Noutro giro, fica claro que o elemento centra em torno do qual orbita a questão sob escrutínio é a apreciação ex offício da aplicação da multa agravada ao final da fiscalização procedida, tratada como matéria de ordem pública pelo v. Acórdão recorrido – o que combate a ora Recorrente. Como dito, em suma, nos v. Acórdão de Embargos de Declaração, a I. Relatora a quo, acompanhada pela maioria do colegiado, entendeu que: 11. Não há dúvidas que tolerar a indevida aplicação de penalidades é o mesmo que ignorar os próprios princípios que regem a administração pública. 12. Vejam, não foi por acaso que a Constituição atribuiu grande importância ao princípio da moralidade administrativa. Além da sua aplicação residual quando nenhum outro princípio específico constante do artigo 37, da CF/881 for cabível, há várias situações que a lei maior se preocupou com padrões de conduta. Fl. 497DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9101-005.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10640.003272/2007-64 13. E, nesse sentido, vale citar a adoção de procedimentos capazes de afastar atos administrativos que destoem do padrão de conduta juridicamente desejado, bem como a instituição de mecanismos de controle da atividade administrativa, sendo certo que tais princípios não podem ser relativizados pelo Poder Executivo, tampouco por essa julgadora administrativa. (...) 14. Ressalte-se que, também no âmbito infraconstitucional, o legislador cuidou de garantir o cumprimento de tais valores. Confira-se: Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; [...] VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; [...] IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; (destaques acrescidos) 15. Por fim, essa relatoria, quando da redação da ementa, fez menção à inteligência da Súmula CARF nº 962, que acaba por reforçar o não cabimento da multa agravada em concreto. Ainda que, talvez, por outra fundamentação, parcialmente coincidente com aquilo invocado no v. Acórdão recorrido, este Conselheiro entende que correto o entendimento adotado pela C. Turma Ordinária de conhecer de ofício de tal temática, não assistindo razão o pleito de reforma da Fazenda Nacional. Nessa esteira, primeiro temos aqui que a sanção compreendida como multa agrava em nada se relaciona ao descumprimento de obrigação tributária, principal ou acessória, dos contribuinte. É punição aplicada durante a fiscalização (sempre após, desvinculada e distante da ocorrência dos fatos geradores) em razão conduta do fiscalizado em relação aos trabalhos procedidos pela Autoridade Fiscal. É pura manifestação do poder do Estado de punir os cidadãos pela sua postura junto a Agente estatal, apenas circunstancialmente exigida junto do crédito tributário constituído. Agora, quanto à possibilidade de se considerar a qualificação da multa de ofício como matéria de ordem pública, podendo, então, ser conhecida sem a provocação da Parte interessada, é certo que a temática não é nova e apresenta-se bastante instigante em termos processuais. Fl. 498DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9101-005.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10640.003272/2007-64 Primeiramente, em relação à matéria geral das multas (independentemente de seu agravamento) no v. Acórdão nº 1402-000.246, proferido na sessão de 04/08/2010, de relatoria do I. Conselheiro Antônio José Praga de Souza, a C. 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da 1ª Seção, por unanimidade, entendeu que, efetivamente, trata-se de matéria de ordem pública, cognoscível pelo Julgador mesmo que ausente nas razões recursais. Confira-se a sua clara ementa: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Ano-calendário: 2008 MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DA MULTA DE PENALIDADE. APRECIAÇÃO DE OFICIO. As matérias de ordem pública podem ser suscitadas pelo colegiado e apreciadas de ofício, ou seja, mesmo que não tenha sido objeto do recurso voluntário. Isso se aplica à exigência de penalidades, dentre elas a multa de oficio isolada por falta de recolhimento do tributo por estimativa, que foi lançada em concomitância com a multa de oficio proporcional sobre o tributo devido no ano-calendário. Embargos conhecidos e rejeitados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. (destacamos) E, mais recentemente, no v. Acórdão nº 3301-004.787, proferido por maioria de votos pela C. 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara da 3ª Seção, em sessão de 23 de julho de 2018, também entendeu-se pela possibilidade do seu conhecimento ex officio, espontâneo, pelo Colegiado: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 31/01/2007, 28/02/2007, 31/03/2007, 30/04/2007 31/05/2007, 30/06/2007, 31/07/2007, 31/08/2007, 30/09/2007, 31/10/2007, 30/11/2007, 31/12/2007 DECADÊNCIA. FRAUDE. PRAZO. Caracterizado o dolo, a decadência rege-se pelo art. 173, I, do CTN. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. MULTA QUALIFICADA DE 150%. APRECIAÇÃO DE OFÍCIO. As matérias de ordem pública devem ser suscitadas pelo colegiado e apreciadas de ofício, ou seja, mesmo que não tenham sido objeto de recurso voluntário. A aplicação de multa qualificada é matéria de ordem pública, por pressupor a demonstração do evidente intuito de fraude, nos casos definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/64. APLICAÇÃO DE PENALIDADE. MULTA QUALIFICADA DE 150%. CABIMENTO. A informação reiterada e razoavelmente discrepante em DCTF/DACON e DIPJ caracteriza conduta dolosa, para fins de qualificação da multa de ofício. MULTA DE OFÍCIO. JUROS DE MORA. CONFISCO. A caracterização da multa de oficio e dos juros de mora com efeito confiscatório implica em análise de constitucionalidade, o que encontra óbice na Súmula CARF nº 02, que dispõe que o CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Fl. 499DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9101-005.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10640.003272/2007-64 Recurso Voluntário Negado. Indo mais além, confira-se trechos do voto vencedor sobre tal assunto, proferido pela I. Conselheira Semíramis de Oliveira Duro, que esclarece que fora entendido que, não obstante, naquele caso estar-se apreciando multa qualificada, todo o tema de multas é considerada matéria de ordem pública no processo administrativo tributário: À luz do Decreto nº 70.235/1972 (art. 16, II e 17), que rege o processo administrativo fiscal, cumpre aos julgadores apreciar as matérias expressamente recorridas. A despeito disso, é pacífico o entendimento que é dever do colegiado apreciar de ofício as matérias de ordem pública, ou seja, ainda que não tenham sido contestadas, bem como corrigir os erros materiais que, porventura, agravarem incorretamente a exigência fiscal. Diante do papel da multa qualificada no ordenamento jurídico, é inegável seu caráter de matéria de ordem pública. A rigor, a aplicação de penalidades tributárias são matérias de ordem pública, pois, o Estado não pode punir indevidamente os administrados, por imperativo do art. 37, caput, da CF/88 e art. 2º, parágrafo único, I, VI e IX da Lei nº 9.784/99. As questões de ordem pública são aquelas que condicionam a legitimidade do próprio exercício de atividade administrativa. Por isso, não precluem e podem, a qualquer tempo, ser objeto de exame, em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdição, sendo passíveis de reconhecimento de ofício pelo julgador, nos termos do art. 303, II e III do CPC/73 e, 342, II e III do CPC/2015. A aplicação de penalidade, sendo matéria de ordem pública, integra a lide de forma implícita, razão pela qual sua inclusão ex officio, pelo julgador, não caracteriza julgamento extra ou ultra petita, hipótese em que prescindível o princípio da congruência entre o pedido e a decisão. (destacamos) Como se observa, em ambos precedentes entendeu-se que poderia, sim, o Julgador conhecer do tema das multas, sem a devida provocação expressa dos contribuintes ou dos demais sujeitos passivos autuados, para afastá-la. Ora, o agravamento da multa, na casa de 50% do valor da sanção ordinária, é manobra extrema e excepcional da Administração Tributária e a sua prevalência ou não possui a maior relevância, profundidade e interesse público – vez que todo contribuinte fiscalizado está sujeito a tal apenamento. O processo administrativo fiscal é regido pelos princípios da informalidade, da racionalidade e da sua própria efetividade. Ao seu turno, a aplicação de multas pelas Autoridades Tributárias é apenas mais uma das ferramentas punitivas do Estado, compondo o ius puniendi, o qual, dentro de axiologia própria, deve ser mínimo e sempre submete-se, a qualquer tempo, à correção de falhas na aplicação das penas. Fl. 500DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 12 do Acórdão n.º 9101-005.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10640.003272/2007-64 Nesse contexto, a preclusão¸ que é um instituto processual, de cunho formal, o qual prestigia uma ótica ficcional sobre a verdade e a ontologia – que, na verdade, é típico do contencioso judicial – não pode obstar o reconhecimento espontâneo e fundamentado do Julgador competente das instâncias ordinárias, da majoração sancionatória indevida e equivocada. Afinal, não é interesse da Administração Pública e de toda a sociedade punir e limitar os direitos dos cidadãos sem a ocorrência do devido e correto motivo para tanto. Em acréscimo, ainda que a I. Relatora dos v. Acórdãos recorridos tenha invocado a Súmula CARF nº 96 como um dos fundamentos para o afastamento da multa de ofício – por analogia talvez, vez que não houve arbitramento neste presente feito – é certo que aplica-se ao caso a Súmula CARF nº 133, editada após a prolatação do primeiro v. Acórdão nº 1201-002.979. Assim, como acréscimo argumentativo (obter dictum) entende ser pouco razoável, contrário à missão desse C. Tribunal Administrativo e antagônico à máxima efetividade do processo administrativo tributário, esta C. 1ª Turma da CSRF reformar v. Acórdão que - ainda que ex officio – cancelou sanção que contraria diretamente o texto de enunciado sumular, plenamente aplicável e vigente nesse momento. Diante do exposto, voto por reconhecer a possibilidade, a licitude e a correção do conhecimento da matéria de agravamento da multa de ofício, prevista no no art. 44, § 2º, da Lei nº 9.430/96, de modo espontâneo, ex officio, pelo Julgador nas instâncias ordinárias do processo administrativo tributário federal, negando-se provimento ao Recurso Especial nessa matéria. Em razão de ter restado vencido o voto antes aduzido, fica prejudicada a matéria aplicação da multa majorada. (documento assinado digitalmente) Caio Cesar Nader Quintella - Relator Voto Vencedor Andréa Duek Simantob, Conselheira Ousei divergir do i. Relator, cuja tese que passarei a esposar restou vencedora, no âmbito deste julgado, pelo simples fato de, ao se observar o exposto no relatório contido no acórdão nº 1201-002.979, verifica-se que o contribuinte, nada questionou acerca da penalidade que lhe foi imputada no lançamento. Desde a impugnação, aliás, ele não traz qualquer questionamento quanto à multa agravada, tanto que a DRJ sequer menciona esse fato em sua decisão. Fl. 501DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 13 do Acórdão n.º 9101-005.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10640.003272/2007-64 Na verdade, o contribuinte arguiu na impugnação vícios no procedimento fiscal que teriam resultado em cerceamento ao seu direito de defesa, e a questionar pontos específicos da apuração dos valores lançados. Em consequência, a autoridade julgadora de 1ª instância, para declarar a parcial procedência do lançamento, refutou a arguição de nulidade do lançamento e reconheceu a existência de erro na determinação dos valores lançados em março/2004. Já o Colegiado a quo, manifestou-se acerca do agravamento da penalidade, quando, em nenhum momento, essa contestação, por meio da impugnação, que instaura a fase litigiosa do procedimento, foi aventada pelo contribuinte, e mais, repito, nem na impugnação ou mesmo no seu recurso voluntário. Fato é que esta matéria, portanto, estava fora dos limites da lide; ou seja, excluída do contraditório, desde o tempo da apresentação da impugnação. Mas mesmo assim, pronunciou-se o Colegiado “a quo”, in verbis II. Da Impossibilidade de Exigência da Multa Agravada 51. A douta autoridade fiscal fundamentou o agravamento da multa de acordo com as seguintes razões: “Tendo em vista o não atendimento ao TERMO DE INÍCIO DE AÇÃO FISCAL, lavramos, em 12/09/2006, o TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL No 1 (cuja ciência se deu em 18/09/2006) reiterando o solicitado no referido TERMO DE INÍCIO DE AÇÃO FISCAL. Neste período, chegou-nos correspondência expedida pelo contribuinte e datada de 25/08/2006, apresentando vários esclarecimentos solicitados, porém, sem colocar os referidos extratos bancários à disposição da fiscalização. Por mais uma vez, - TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL N° 2, em 19/10/2006 — foi renovado o pedido de apresentação dos extratos. Finalmente, em 18/10/2006, foi recepcionada a documentação requerida. Entretanto, os extratos com a movimentação financeira continham irregularidades (TERMO DE CONSTATAÇÃO FISCAL No 1), sem que o fiscalizado mencionasse qualquer justificativa. O atendimento insatisfatório diante do largo prazo dispensado para fazê-lo era injustificável.” 52. Por considerar que o atendimento parcial por si só já afasta a aplicação da multa agravada, acolho o pedido da Recorrente. A PGFN, porém, bem observou que não havia pedido neste sentido em recurso voluntário, e embargou o acórdão recorrido acerca da omissão quanto à inexistência de pressupostos a permitirem a apreciação do agravamento da multa. Em sede de embargos, a resposta da relatora à questão oposta nesta sede pela PGFN, foi no sentido de que a matéria imputação de penalidades seria de ordem pública e, portanto, não haveria necessidade segundo o artigo 342 do CPC 2015 de contestação, bastando, portanto, conhece-la de ofício. Quanto ao conhecimento, entendo restar caracterizado o dissídio jurisprudencial, pois o paradigma trata das mesmas matérias levantadas pela PGFN no seu especial, conforme exposto no acórdão 9303-008.207, apresentado como paradigma. Por seu turno, antes de ingressarmos na discussão acerca de o tema multa agravada ser ou não matéria de ordem pública, temos uma questão prévia, uma preliminar, processual, que se situa nos limites do Decreto 70.235/1972, acerca da instauração do litígio Fl. 502DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 14 do Acórdão n.º 9101-005.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10640.003272/2007-64 quando da impugnação, o que, caso for constatado, nos impede de prosseguir no exame de mérito. Ora, a questão aqui não é avaliar documentos juntados pelo contribuinte após a impugnação, muito menos analisar argumentos deduzidos neste âmbito. O cerne da discussão é a ausência de defesa em relação à matéria objeto do lançamento. A preclusão persistiu desde a DRJ e continuou no percurso do processo para o CARF. O contribuinte permaneceu inerte por completo e este é o ponto. Adentrar na matéria se a penalidade agravada é ou não de ordem pública é secundário a esta preliminar que cunho processual acerca da não impugnação à DRJ e não interposição de recurso voluntário sobre a penalidade aplicada à exigência consubstanciada no auto de infração. Em recente acórdão de minha relatoria (9101-005.493) tratamos desta questão, cujo julgamento foi unânime e trechos do citado acórdão. MATÉRIAS NÃO PROPOSTAS NA IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. INEXISTÊNCIA DE LITÍGIO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO EM SEDE RECURSAL. O contencioso administrativo instaura-se com a impugnação ou manifestação de inconformidade, que devem ser expressas, considerando-se preclusa a matéria que não tenha sido especificamente indicada ao debate. Nos termos do art. 18 da Lei nº 13.105/2015 (CPC), ninguém pode pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico. Inadmissível a apreciação em grau de recurso de matéria nova não apresentada por ocasião da impugnação ou manifestação de inconformidade, e, menos ainda, de ofício. Nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/72, considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada em impugnação, verificando-se a preclusão em relação ao tema (responsabilidade solidária). O presente caso não trata de preclusão para a apresentação de provas, questão acerca da qual existe alguma controvérsia maior no âmbito administrativo, e sim sobre a preclusão quanto à contestação de matéria. Vale dizer que, a matéria que não foi objeto de impugnação nos autos do processo, em nenhum momento, é a atribuição de responsabilidade solidária ao Sr. Márcio Brito Estevam. O Decreto nº 70.235/1972, diploma com status de lei, que rege o processo administrativo fiscal, é bastante claro a respeito do ponto aqui controverso: “Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. Art. 16. A impugnação mencionará: (...) III - os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir; (Redação dada pela Lei nº 8.748, de 1993) Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante.” (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) Ao não apresentar impugnação em seu nome, o Sr. Márcio Brito Estevam fez com que não se instaurasse o litígio com relação à atribuição de responsabilidade à sua pessoa. Fl. 503DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 15 do Acórdão n.º 9101-005.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10640.003272/2007-64 Assim, o litígio prosseguiu apenas no tocante ao crédito tributário em si (o que poderia eventualmente favorecer o Sr. Márcio Brito Estevam, na medida em que o crédito viesse a ser reduzido ou cancelado, o que não ocorreu) e à responsabilidade dos dois únicos sujeitos passivos solidários que apresentaram contestação. Ainda que alguma outra parte no processo tivesse intentado defender o afastamento da responsabilidade tributária do Sr. Márcio Brito Estevam (o que, ressalte-se, sequer de fato ocorreu nos autos), ainda assim esta parte da defesa eventualmente apresentada pelas outras partes não surtiria efeito algum, pois é cediço que, nos termos do art. 18 do Código de Processo Civil – CPC (Lei nº 13.105/2015), “Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico”. Além de inexistir tal autorização no ordenamento jurídico para que o direito do Sr. Márcio Brito Estevam viesse a ser pleiteado, no caso dos autos, pelos demais sujeitos passivos, o fato é que, de qualquer sorte, conforme dito, tal fato sequer ocorreu, pois em momento algum o contribuinte ou os outros dois responsáveis solidários que recorreram fizeram qualquer menção, em suas defesas, à situação do Sr. Márcio Brito Estevam. Assim, por qualquer ótica que se analise a questão, fato é que tal matéria não foi, em momento algum, parte do litígio, de sorte que se deve tê-la por preclusa (não impugnada). Uma vez que não instaurado o litígio com relação à matéria em questão, incabível se mostra o pronunciamento, feito pelo colegiado a quo, a respeito do mérito quanto à imputação de responsabilidade tributária feita pelo fisco ao Sr. Márcio Brito Estevam. O acórdão recorrido, porém, claramente estendeu, à pessoa do Sr. Márcio Brito Estevam, os efeitos do recurso apresentado por outro dos sujeitos passivos solidários (no caso, o Sr. Silvio César Pregnaça), consoante se verifica pelo seguinte excerto do voto do seu relator, verbis: “Ademais, a despeito de apenas um dos solidários ter contestado administrativamente a questão da responsabilidade frente ao interesse comum, esse ato, na minha singela opinião aproveita ao outro solidário que se encontra na mesma e idêntica situação. Portanto, acolho de ofício a exclusão da responsabilidade do Sr. Márcio, por critério de identidade com os fundamentos que adota em relação ao Sr. Silvio, quanto à falta de prova da Fazenda em apontar de forma objetiva os atos praticados por esses dois cidadãos na movimentação de contas bancárias ou realização de vendas em nome da empresa autuada.” Tal postura, contudo, entendo que não pode ser admitida à luz da legislação processual administrativa acima transcrita (a qual se mostra em sintonia também com a legislação processual civil mencionada). O CARF possui sólida jurisprudência confirmando a preclusão das matérias não impugnadas, e a consequente impossibilidade de seu conhecimento em sede recursal. Neste sentido, relembro aqui, outro recente acórdão de minha relatoria sobre a matéria, apesar de o colegiado à época possuir outra composição, cuja ementa e dispositivo abaixo transcrevo (acórdão 9101-005.300, de 12 de janeiro de 2021): MATÉRIAS NÃO PROPOSTAS NA IMPUGNAÇÃO. PRECLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO EM SEDE RECURSAL. O contencioso administrativo instaura-se com a impugnação ou manifestação de inconformidade, que devem ser expressas, considerando-se preclusa a matéria que Fl. 504DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 16 do Acórdão n.º 9101-005.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10640.003272/2007-64 não tenha sido especificamente indicada ao debate. Inadmissível a apreciação em grau de recurso de matéria nova não apresentada por ocasião da impugnação ou manifestação de inconformidade. Nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/72, considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada em impugnação, verificando-se a preclusão em relação ao tema (multa qualificada). Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial. No mérito, por maioria de votos, acordam em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros Lívia De Carli Germano, Luis Henrique Marotti Toselli e Caio Cesar Nader Quintella que votaram por lhe negar provimento. Manifestaram intenção de apresentar declaração de voto os conselheiros Edeli Pereira Bessa e Caio Cesar Nader Quintella. Entretanto, dentro do prazo regimental, o Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella deixou de apresentá-la, razão pela qual deve ser considerada não formulada, nos termos do § 7º, do art. 63, do Anexo II, da Portaria MF nº 343/2015 (RICARF). De outra feita, também deve ser mencionado o precedente desta CSRF 9101-005.261, com a transcrição da ementa e dispositivo. MATÉRIAS NÃO PROPOSTAS NA MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO EM SEDE RECURSAL. A PRECLUSÃO ESTÁ ATRELADA À QUESTÃO DE PROVA E NÃO RELATIVA À INSTITUTO PROCESSUAL. O contencioso administrativo instaura-se com a impugnação ou manifestação de inconformidade, que devem ser expressas, considerando-se preclusa a matéria que não tenha sido especificamente indicada ao debate. Inadmissível a apreciação em grau de recurso de questões probatórias e/ou matéria nova não apresentada por ocasião da impugnação ou manifestação de inconformidade. Acordam os membros do colegiado em: (i) por maioria de votos, conhecer do recurso especial, vencida a Conselheira Andréa Duek Simantob que votou pelo não conhecimento; e (ii) no mérito, por maioria de votos, negar-lhe provimento, vencido Conselheiro Caio Cesar Nader Quintella que votou por lhe dar provimento para retorno dos autos à turma ordinária. Designada para redigir o voto vencedor a Conselheira Andréa Duek Simantob. Por seu turno, deve ser reformada a decisão recorrida, eis que, não deveria se pronunciar sobre matéria não impugnada a responsabilidade tributária do Sr. Márcio Brito Estevam, de sorte que, por se tratar de matéria preclusa, deve a sua responsabilidade solidária, imputada pelo fisco nos termos do art. 124, I, do CTN, ser restabelecida. Diante do exposto, dou provimento ao recurso especial da Fazenda Nacional. Assim, diante do fato de que houve a preclusão relativamente à matéria desde a DRJ e continuou em todo o percurso processual até o julgamento em 2ª instância no CARF, e sendo a preclusão um questão preliminar, processualmente anterior e que apenas depois de ultrapassada pode haver a discussão acerca do seguinte, qual seja: se a multa agravada seria ou não matéria de ordem pública, entendo que a caracterização deste evento preclusivo impede o Colegiado de continuar a discussão acerca da aplicabilidade ou não da multa agravada. De se notar que a preclusão, repito, persistiu desde a DRJ e continuou no percurso do processo para o CARF, permanecendo o contribuinte inerte por completo, quanto a esta matéria. Fl. 505DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 17 do Acórdão n.º 9101-005.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10640.003272/2007-64 Neste sentido, por entender que não mais deveria prosseguir no exame da matéria acerca da multa agravada, em face da preclusão, dou provimento ao recurso da PGFN. (documento assinado digitalmente) Andréa Duek Simantob Declaração de Voto Conselheira EDELI PEREIRA BESSA Como bem demonstrado pelo I. Relator, a PGFN suscita divergência quanto ao conhecimento de ofício da multa agravada, bem como quanto aos fundamentos adotados para sua exoneração no acórdão recorrido. Observa-se no relatório do acórdão nº 1201-002.979 que a Contribuinte nada questionou acerca da penalidade que lhe foi imputada no lançamento. Desde a impugnação a Contribuinte se limitou à arguir vícios no procedimento fiscal que teriam resultado em cerceamento ao seu direito de defesa, e a questionar pontos específicos da apuração dos valores lançados. Em consequência, a autoridade julgadora de 1ª instância, para declarar a parcial procedência do lançamento, refutou a arguição de nulidade do lançamento e reconheceu a existência de erro na determinação dos valores lançados em março/2004. Já o Colegiado a quo, endossou a rejeição da arguição de nulidade, afastou alegações de decadência e prescrição trazidas apenas em recurso voluntário, e reiterou a validade material dos tributos apurados pela autoridade fiscal, para, ao final, assim se manifestar acerca do agravamento da penalidade: II. Da Impossibilidade de Exigência da Multa Agravada 51. A douta autoridade fiscal fundamentou o agravamento da multa de acordo com as seguintes razões: “Tendo em vista o não atendimento ao TERMO DE INÍCIO DE AÇÃO FISCAL, lavramos, em 12/09/2006, o TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL No 1 (cuja ciência se deu em 18/09/2006) reiterando o solicitado no referido TERMO DE INÍCIO DE AÇÃO FISCAL. Neste período, chegou-nos correspondência expedida pelo contribuinte e datada de 25/08/2006, apresentando vários esclarecimentos solicitados, porém, sem colocar os referidos extratos bancários à disposição da fiscalização. Por mais uma vez, - TERMO DE INTIMAÇÃO FISCAL N° 2, em 19/10/2006 — foi renovado o pedido de apresentação dos extratos. Finalmente, em 18/10/2006, foi recepcionada a documentação requerida. Entretanto, os extratos com a movimentação financeira continham irregularidades (TERMO DE CONSTATAÇÃO FISCAL No 1), sem que o fiscalizado mencionasse qualquer justificativa. O atendimento insatisfatório diante do largo prazo dispensado para fazê-lo era injustificável.” 52. Por considerar que o atendimento parcial por si só já afasta a aplicação da multa agravada, acolho o pedido da Recorrente. A PGFN, porém, bem observou que não havia pedido neste sentido em recurso voluntário, e embargou o acórdão recorrido acerca da omissão quanto à inexistência de Fl. 506DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 18 do Acórdão n.º 9101-005.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10640.003272/2007-64 pressupostos a permitirem a apreciação do agravamento da multa. Apreciando os embargos de declaração no Acórdão nº 1201-003.689, o Colegiado a quo acolheu, à unanimidade, o voto da Conselheira Relatora Gisele Barra Bossa, nos seguintes termos: 7. De fato, in casu, não houve contestação específica acerca do agravamento da multa. Contudo, essa relatoria considera, conforme manifestado em outras oportunidades, que a imputação de penalidades são matérias de ordem pública. E, assim sendo, podem ser reconhecidas de ofício pelo julgador administrativo, inclusive à luz do artigo 342, incisos II e III, do CPC/2015, verbis: Art. 342. Depois da contestação, só é lícito ao réu deduzir novas alegações quando: I - relativas a direito ou a fato superveniente; II - competir ao juiz conhecer delas de ofício; III - por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição. (Destaques acrescidos) 8. Quando da apreciação desse tópico, em homenagem ao princípio da verdade material, essa relatoria cuidou de verificar se estavam presentes os pressupostos legais para aplicação do agravamento da multa. Confira-se: [...] Contudo, essa relatoria equivocou-se ao registrar o acolhimento do pedido da então Recorrente ao invés de fundamentar o afastamento ex officio da penalidade, por tratar-se de matéria de ordem pública e diante da ausência de tal pleito. 10. Sobre a temática em questão, vale citar trechos do voto da Conselheira Relatora Semíramis de Oliveira Duro, constantes do r. Acórdão nº 3301004.787, de 23/07/2018: A rigor, a aplicação de penalidades tributárias são matérias de ordem pública, pois, o Estado não pode punir indevidamente os administrados, por imperativo do art. 37, caput, da CF/88 e art. 2º, parágrafo único, I, VI e IX da Lei nº 9.784/99. As questões de ordem pública são aquelas que condicionam a legitimidade do próprio exercício de atividade administrativa. Por isso, não precluem e podem, a qualquer tempo, ser objeto de exame, em qualquer fase do processo e em qualquer grau de jurisdição, sendo passíveis de reconhecimento de ofício pelo julgador, nos termos do art. 303, II e III do CPC/73 e, 342, II e III do CPC/2015. A aplicação de penalidade, sendo matéria de ordem pública, integra a lide de forma implícita, razão pela qual sua inclusão ex officio, pelo julgador, não caracteriza julgamento extra ou ultra petita, hipótese em que prescindível o princípio da congruência entre o pedido e a decisão. O CARF já se manifestou nesse sentido, veja-se: “MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. APLICAÇÃO DA MULTA DE PENALIDADE. APRECIAÇÃO DE OFÍCIO. As matérias de ordem pública podem ser suscitadas pelo colegiado e apreciadas de ofício, ou seja, mesmo que não tenha sido objeto do recurso voluntário. Isso se aplica à exigência de penalidades, dentre elas a multa de oficio isolada por falta de recolhimento do tributo por estimativa, que foi lançada em concomitância com a multa de oficio proporcional sobre o tributo devido no ano-calendário. Embargos conhecidos e rejeitados. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acórdão nº 1402000.246, julg. 04/08/2010.” (destaques acrescidos) Fl. 507DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 19 do Acórdão n.º 9101-005.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10640.003272/2007-64 11. Não há dúvidas que tolerar a indevida aplicação de penalidades é o mesmo que ignorar os próprios princípios que regem a administração pública. 12. Vejam, não foi por acaso que a Constituição atribuiu grande importância ao princípio da moralidade administrativa. Além da sua aplicação residual quando nenhum outro princípio específico constante do artigo 37, da CF/88 1 for cabível, há várias situações que a lei maior se preocupou com padrões de conduta. 13. E, nesse sentido, vale citar a adoção de procedimentos capazes de afastar atos administrativos que destoem do padrão de conduta juridicamente desejado, bem como a instituição de mecanismos de controle da atividade administrativa, sendo certo que tais princípios não podem ser relativizados pelo Poder Executivo, tampouco por essa julgadora administrativa. 14. Ressalte-se que, também no âmbito infraconstitucional, o legislador cuidou de garantir o cumprimento de tais valores. Confira-se: Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; [...] VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; [...] IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; (destaques acrescidos) 15. Por fim, essa relatoria, quando da redação da ementa, fez menção à inteligência da Súmula CARF nº 96 2 , que acaba por reforçar o não cabimento da multa agravada em concreto. (destaques do original) Os fundamentos do paradigma nº 9303-008.207, porém, bem demonstram que penalidades não constituem matéria de ordem pública: Do exame dos autos, mais especificamente da impugnação e do recurso voluntário, verifica-se que, em momento algum, o contribuinte questionou o lançamento e a exigência da multa de ofício. No entanto, o Colegiado da Câmara Baixa, tomou conhecimento, de ofício, do seu lançamento, sob o entendimento de que tal penalidade constitui matéria de ordem pública e, no mérito, decidiu pela sua exclusão do crédito tributário lançado e exigido, sob o fundamento de que "Não há previsão de qualquer multa sobre a compensação não homologada, quando não caracterizados fatos previstos nos artigos 71 a 73 da Lei nº 4.502/64". No presente caso, entendo que a aplicação da multa agravada no lançamento de ofício não constitui matéria de ordem pública. O conceito de ordem pública não está previsto em quaisquer diplomas legais. Assim, trata-se de um conceito subjetivo. Na esfera administrativa, as decisões sobre o lançamentos de multas de ofício, são no sentido de que tal matéria não constitui questão de ordem pública e deve ser expressamente questionada no respectivo recurso voluntário, conforme provam as ementas dos julgados reproduzidas, a seguir: - Acórdão n° 103-23.532: Fl. 508DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 20 do Acórdão n.º 9101-005.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10640.003272/2007-64 "Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003 MULTA AGRAVADA. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. PRECLUSÃO. Considera-se não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo sujeito passivo, constituindo-se definitivamente o crédito tributário a ela referente.(...)." - Acórdão nº 2301005.593; Assunto: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. PRECLUSÃO. MATÉRIA NÃO ALEGADA NA IMPUGNAÇÃO QUE INSTAUROU O LITÍGIO. O contencioso administrativo fiscal instaura-se com a impugnação ou manifestação de inconformidade, que devem ser expressas, considerando-se preclusa a matéria que não tenha sido alegada, nos termos do art. 17 do Decreto nº 70.235/72. Assim, quando a matéria não for contestada, não há como instaurar a fase litigiosa processual, conforme impõe o artigo 14 do Decreto Lei 70.235/72, configurando, portanto, a preclusão consumativa processual. Inadmissível a apreciação em grau de recurso de matéria não apresentada por ocasião da impugnação ou manifestação de inconformidade. Nessas circunstâncias, não se pode conhecer das razões de mérito contidas no recurso voluntário naquilo que não foi expressamente alegado, que fica limitado à contrariedade dos demais pontos do recurso, salvo casos específicos a exemplo de matérias de ordem pública. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade devotos, acolher os embargos com efeitos infringentes para, sanando os vícios apontados no Acórdão nº 2803003.906, de 03/12/2014, retificar o seu dispositivo, a fim de que conste o não conhecimento da matéria relativa à multa, não impugnada em sede de primeira instância, em face da preclusão consumativa, nos termos do voto do relator." (destaque não original). O julgamento de lançamento de multa de ofício, inclusive agravada, é rotina nesta fase recursal, conforme provam as ementas transcritas a seguir: - Acórdão nº 9303-006.930: "ASSUNTO: NORMAS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA Ano-calendário:2007 MULTA DE OFÍCIO. AGRAVAMENTO. A falta de atendimento, no prazo fixado, das intimações para prestar esclarecimentos e/ ou para apresentar os arquivos solicitados pela autoridade fiscal, sujeita o contribuinte à multa de ofício agravada, no percentual de 112,0% do crédito tributário lançado e exigido." - Acórdão nº 9303-006.880: "ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS- IPI Período de apuração:01/01/2005a31/12/2008 MULTA AGRAVADA. 112,5%. ATRASO NO ATENDIMENTO A INTIMAÇÕES.CABIMENTO. Deve ser mantido o agravamento pela metade da multa de ofício quando constatado que o contribuinte no caso concreto, reiteradamente valese de conduta de procrastinação no cumprimento das intimações para prestação de informações e apresentação de documentos." Também na esfera judicial, a jurisprudência moderna vem decidindo que as matérias, ainda que de ordem pública, para serem apreciadas e analisadas, em Juízo, devem Fl. 509DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 21 do Acórdão n.º 9101-005.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10640.003272/2007-64 obrigatoriamente serem prequestionadas pelo autor, no respectivo recurso, conforme provam as ementas dos julgados do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF): - STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL : AgRg no AREsp 95241 PR 2011/02398298: "Ementa: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS (ISS) JULGADA PROCEDENTE. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 535 DO CPC . DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OPOSIÇÃO DO RECURSO INTEGRATIVO CONTRA O ACÓRDÃO A QUO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284 DO STF. PRESCRIÇÃO. INOVAÇÃO RECURSAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 131 E 436 DO CPC . DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284/STF. NÃO INCIDÊNCIA DO TRIBUTO, NO CASO CONCRETO, AFIRMADA PELA CORTE DE ORIGEM LASTREADA NA PROVA DOS AUTOS. SÚMULA 7/STJ. FUNDAMENTO INATACADO. SÚMULA 283 DO STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...). 2. Não é possível, em Recurso Especial, analisar questões não debatidas pelo Tribunal de origem, por caracterizar inovação de fundamentos; lembrando que mesmo as chamadas questões de ordem pública, apreciáveis de ofício nas instâncias ordinárias, devem estar prequestionadas, a fim de viabilizar sua análise nesta Instância Especial. Precedentes da Corte Especial: AgRg nos EREsp. 1.253.389/SP, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 02.05.2013 e AgRg nos EAg 1.330.346/RJ, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 20.02.2013. 6. Agravo Regimental desprovido." Supremo Tribunal Federal STF AG. REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO : AI 601767 SC A invocação de normas de ordem pública ou social não supera deficiência recursal, como a falta de prequestionamento ou a omissão nas razões recursais (art. 317, § 1º do RISTF), EMENTA: REPERCUSSÃO GERAL. VÍCIOS PROCESSUAIS E FORMAIS QUE IMPEDEM A REGULAR FORMAÇÃO E TRAMITAÇÃO DO RECURSO. PREJUÍZO DO EXAME DAS QUESTÕES DE FUNDO. INVOCAÇÃO DO DEVER DE CONHECIMENTO POR OFÍCIO DE MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA E SOCIAL. NÃO CABIMENTO NO EXAME DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRETENSÃO DE ANULAR A COBRANÇA DE CONTA DE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. INCONTÁVEIS ARGUMENTOS. ARGUMENTO PARCIAL RELATIVO AO ICMS. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. RAZÕES DE AGRAVO QUE NÃO ATACAM FUNDAMENTO SUFICIENTE DA DECISÃO AGRAVADA. INÉPCIA. (...) 2. A invocação de normas de ordem pública ou social não supera deficiência recursal, como a falta de prequestionamento ou a omissão do argumento nas razões recursais (art. 317 , § 1º do RISTF ). 3. As razões de agravo regimental não atacam um dos fundamentos suficientes em si para manter a decisão agravada, no sentido de que a relação mantida entre a cooperativa de eletrificação e o município resolvia-se no plano cível ou no plano administrativo, e não em termos tributários. Insistência na tese tributária da imunidade. Inépcia. Agravo regimental ao qual se nega provimento." Fl. 510DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 22 do Acórdão n.º 9101-005.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10640.003272/2007-64 Dessa forma, ainda que se considere que o lançamento da multa de oficio constitui matéria de ordem pública, seu julgamento na Câmara Baixa somente poderia ter sido realizado, se tivesse sido expressamente questionada no recurso voluntário. Como essa matéria não foi impugnada, ocorreu a preclusão temporal do direito do contribuinte. (destaques do original) Quanto à ofensa ao princípio da moralidade e desrespeito aos valores expressos no art. 2º da Lei nº 9.784/99, indicados na resposta aos embargos de declaração aqui opostos pela PGFN, de modo a fundamentar a necessária ação da autoridade administrativa frente a atos administrativos que destoem do padrão de conduta juridicamente desejado, importa observa que no julgamento administrativo há dispositivos específicos definindo o âmbito da competência das autoridades julgadoras. Neste sentido foi o voto declarado por esta Conselheira no Acórdão nº 9101-005.300: Concordo com a I. Relatora quanto à impossibilidade de se apreciar, em sede de recurso voluntário, qualificação da penalidade que deixou de ser questionada em sede de impugnação. Apenas observo que, embora precluso o direito de defesa da Contribuinte contra esta matéria, na forma do que dispõe o art. 17 do Decreto nº 70.235/72, a exigibilidade desta parcela do crédito tributário permaneceria, ainda assim, suspensa. Isto porque, como acessório da exigência principal, o questionamento desta impede o destaque e cobrança da penalidade, pois se a exigência principal for cancelada, nada será devido a título de penalidade. Faço esta ressalva em reparo do que antes consignei no voto vencedor do Acórdão nº 9101-004.599 1 quando, distinguindo matéria e argumento, admiti a inovação deste em sede de recurso voluntário, no seguinte contexto: A Contribuinte manifestou sua inconformidade em 13/04/2010, defendendo a necessidade de prévia intimação para apresentação dos documentos faltantes ou para correção de eventual inconsistência na apuração, observando que, apesar de não intimada a tanto, apresentara a DIPJ, juntando naquele momento DIPJ retificadora entregue em 09/04/2010 (e-fls. 135/165). A autoridade julgadora de 1ª instância observou que as retenções na fonte não foram admitidas porque os rendimentos não foram oferecidos à tributação, e afirmou desnecessária a prévia intimação do sujeito passivo quando a autoridade fiscal entende suficientes as provas dos autos para formar sua convicção. Assim, declarou a improcedência da manifestação de inconformidade porque correto o procedimento adotado, descabendo a anulação do despacho decisório para nova apreciação do pedido de restituição, até porque a Contribuinte se limitou a apresentar a DIPJ retificadora, desacompanhada de qualquer explicação acerca das razões de mérito postas pela autoridade fiscal. Em recurso voluntário, a Contribuinte esclareceu que as receitas auferidas no período eram inferiores às despesas pré-operacionais e, assim, registrou-as em Ativo Diferido. Por tais razões, pediu a reforma do despacho de indeferimento do Pedido de Restituição. O Colegiado a quo invocou o art. 17 do Decreto nº 70.235/72 para afirmar não impugnada a matéria, e também observou que a Contribuinte não trouxe documentos que lastreassem suas alegações no recurso voluntário, documentos estes que deveriam ter sido juntados desde a impugnação, na forma do art. 16, §4º do Decreto nº 70.235/72. Neste contexto importa observar, inicialmente, que o Colegiado a quo aplicou impropriamente o art. 17 do Decreto nº 70.235/72, que assim dispõe: 1 Participaram do julgamento os Conselheiros: André Mendes de Moura, Cristiane Silva Costa, Edeli Pereira Bessa, Demetrius Nichele Macei, Viviane Vidal Wagner, Lívia de Carli Germano, Amélia Wakako Morishita Yamamoto e Andrea Duek Simantob (Presidente em Exercício), e divergiram na matéria os Conselheiros Andréa Duek Simantob (relatora), André Mendes de Moura e Viviane Vidal Wagner. Fl. 511DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 23 do Acórdão n.º 9101-005.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10640.003272/2007-64 Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) Referido dispositivo deve ser interpretado em conformidade com o art. 145 do Código Tributário Nacional - CTN, que estabelece as hipóteses de alteração de lançamento e, implicitamente, delimita a competência das autoridades administrativas em face dos diferentes contextos nos quais ela pode ser exercida: Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de: I - impugnação do sujeito passivo; II - recurso de ofício; III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149. Nestes termos, se a matéria não foi objeto de impugnação, a autoridade julgadora de 1ª instância não tem competência para avaliar o crédito tributário a ela vinculado e, eventualmente, alterá-lo, ainda que em favor do sujeito passivo. Matéria, assim, guarda correspondência com os motivos para exigência de parcela autônoma do crédito tributário, passível de ser destacada e destinada à cobrança, por não usufruir da suspensão da exigibilidade conferida pela interposição do recurso administrativo, na forma do art. 151, inciso III do CTN. Daí a impropriedade em se cogitar de matéria não impugnada quando o sujeito passivo, tendo controvertido o crédito tributário lançado – ou, no caso, o direito creditório não reconhecido – acrescenta, em seu recurso voluntário, argumentos antes não deduzidos em impugnação/manifestação de inconformidade. É certo que o art. 16, inciso III do Decreto nº 70.235/72 determina que a impugnação mencione os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir. Todavia, os parágrafos seguintes do referido dispositivo apenas limitam a produção posterior de provas, nos seguintes termos: [...] § 4º A prova documental será apresentada na impugnação, precluindo o direito de o impugnante fazê-lo em outro momento processual, a menos que: (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) a) fique demonstrada a impossibilidade de sua apresentação oportuna, por motivo de força maior; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) b) refira-se a fato ou a direito superveniente; (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) c) destine-se a contrapor fatos ou razões posteriormente trazidas aos autos. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) § 5º A juntada de documentos após a impugnação deverá ser requerida à autoridade julgadora, mediante petição em que se demonstre, com fundamentos, a ocorrência de uma das condições previstas nas alíneas do parágrafo anterior. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) § 6º Caso já tenha sido proferida a decisão, os documentos apresentados permanecerão nos autos para, se for interposto recurso, serem apreciados pela autoridade julgadora de segunda instância. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) [...] Infere-se, daí, que, em relação à matéria impugnada, o sujeito passivo pode deduzir em recurso voluntário argumentos antes não veiculados em impugnação. Fl. 512DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 24 do Acórdão n.º 9101-005.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10640.003272/2007-64 Apenas não lhe é permitido iniciar a discussão acerca de matéria que não foi objeto de impugnação. E, quanto às provas que sustentam aquela argumentação, admite-se a juntada de novos elementos ao recurso voluntário caso destinados a contrapor fatos ou razões trazidos por ocasião da decisão de 1ª instância, ou se enquadrados nas demais ressalvas do art. 16, §4º do Decreto nº 70.235/72. Mas o presente caso ainda apresenta um especificidade. Como antes relatado, a Contribuinte aponta, apenas em recurso voluntário, que se encontrava em fase pré-operacional e, assim, suas receitas teriam sido confrontadas com as despesas pré-operacionais registradas no Ativo Diferido. Mas, embora não deduzindo argumentação neste sentido em impugnação, a DIPJ retificadora apresentada naquela ocasião distinguia-se da original justamente por agora trazer as Fichas 36A e 37A, nas quais está reproduzido o Balanço Patrimonial e evidenciada a evolução positiva do Ativo Diferido entre 2007 e 2008, com aumento do saldo de “Despesas Pré-Operacionais ou Pré-Industriais” de R$ 4.802.015,32, em 2007, para R$ 31.793.384,20, em 2008. Para além disso, a Contribuinte consignou em recurso voluntário que: 4. Dessa forma nos formulários da D1PJ-2009 Calendário 2008 protocolo 18.10.33.26.71-81 enviados em 21 de setembro de 2009, foram assim preenchidos; consequentemente, o rendimento não foi aposto na linha 22 Ficha 06-A bem como o custo financeiro de igual período também não foi aposto na Ficha 06-A linha 40. 5. Após o recebimento do despacho decisório n° 16306.000305/2009-63, pelo qual a autoridade administrativa entendeu que, por não estarem classificados os rendimentos no computo do Lucro Real, não era procedente o pedido de restituição, a Recorrente, embora sem incorrer na modificação da Base de cálculo fiscal, promoveu a retificação daquela DIPJ sendo reenviada no dia 09 de abril de 2010 conforme protocolo de entrega 14.78.21.54.16-60 (anexo 1) dando assim cumprimento ao solicitado pela autoridade administrativa, ou seja, passamos a refletir na Ficha 06-A, os custos das despesas financeiras do período de competência do respectivo calendário, bem como todo o rendimento do período. (anexo 2). Em suma, em recurso voluntário a Contribuinte trouxe novas razões de direito, cujo prova documental produzira em manifestação de inconformidade, e que assim deixou de ser apreciada porque dissociada de qualquer argumentação neste sentido. Neste contexto, afastada a preclusão com fundamento no art. 17 do Decreto nº 70.235/72, e não se verificando as demais vedações presentes no art. 16 do Decreto nº 70.235/72, vez que a prova documental foi juntada com a manifestação de inconformidade, restam desconstituídas as justificativas do Colegiado a quo para não apreciar as alegações trazidas pela Contribuinte em recurso voluntário. A irregularidade cometida pela Contribuinte, ao deixar de situar a argumentação no mesmo momento da juntada da prova, apenas lhe suprime o direito de ver sua defesa também apreciada pela autoridade julgadora de 1ª instância. Esclareça-se que a Contribuinte pede em seu recurso especial que lhe seja reconhecido, em definitivo, o seu direito creditório, com base na prova já carreada aos autos, por meio da qual se identifica que, na fase pré-operacional, suportou retenções na fonte, em aplicações financeiras devidamente declaradas e que compõem saldo negativo plenamente restituível. Contudo, a solução do dissídio jurisprudencial posto resulta, apenas, na afirmação de que o Colegiado a quo deveria ter apreciado o argumento deduzido em recurso voluntário, especialmente porque vinculado a prova documental juntada à manifestação de inconformidade, não competindo a esta Turma da CSRF decidir sobre o direito creditório em litígio. Fl. 513DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 25 do Acórdão n.º 9101-005.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10640.003272/2007-64 Assim, o presente voto é no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso especial, e determinar o retorno dos autos ao Colegiado de Origem para apreciação da argumentação que foi declarada preclusa no acórdão recorrido. (destaquei) Naquela ocasião conclui que o Decreto nº 70.235/72 não veda a inovação de razões, em recurso voluntário, acerca de matéria impugnada, mas defini matéria não impugnada como a parcela do crédito tributário que, por ser exigida com fundamento em motivos não questionados, seria passível de ser destacada e destinada à cobrança, por não usufruir da suspensão da exigibilidade conferida pela interposição do recurso administrativo, na forma do art. 151, inciso III do CTN. O que o presente litígio ensina é que matéria, neste contexto, não representa, necessariamente, parcela de exigibilidade autônoma, mas sim parcela exigida com fundamentos autônomos, demandando confrontação específica, em impugnação, para ser estabelecida a competência do órgão julgador de alterar o lançamento naquele ponto. Esta é a interpretação que se extrai da disciplina expressa no art. 17 do Decreto nº 70.235/72 c/c art. 145, inciso I do CTN, e também tendo em conta que o art. 16, inciso III do Decreto nº 70.235/72 determina que a impugnação mencione os motivos de fato e de direito em que se fundamenta, os pontos de discordância e as razões e provas que possuir, a exigir que ao menos algum fundamento autônomo da matéria autuada seja discutido em impugnação para evitar que a matéria seja considerada não impugnada. A qualificação da penalidade demanda fundamentação específica, vez que não decorre da mera falta de recolhimento e de declaração do tributo devido, e sim de circunstâncias que, no entender da autoridade fiscal, caracterizam o intuito de fraude expresso nos arts. 71, 72 ou 73 da Lei nº 4.502/64 2 . Logo, se este é o requisito para formalização daquela exigência específica, também a sua caracterização como matéria impugnada demanda a apresentação de motivos de fato e de direito que infirmem este fundamento específico da acusação fiscal. Não basta, assim, que o lançamento tenha sido impugnado para que as autoridades julgadoras tenham competência para apreciar a integralidade do crédito tributário constituído. O sujeito passivo pode, de forma expressa, impugnar parcialmente o crédito tributário pretendendo a redução da penalidade 3 na liquidação ou parcelamento em 2 Lei nº 9.430, de 1996, alterada pela Lei nº 11.488, de 2007: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I - de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) [...] § 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007) 3 Lei nº 8.218, de 1991, com a redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009: Art. 6º Ao sujeito passivo que, notificado, efetuar o pagamento, a compensação ou o parcelamento dos tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, inclusive das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, das contribuições instituídas a título de substituição e das contribuições devidas a terceiros, assim entendidas outras entidades e fundos, será concedido redução da multa de lançamento de ofício nos seguintes percentuais: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I – 50% (cinquenta por cento), se for efetuado o pagamento ou a compensação no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data em que o sujeito passivo foi notificado do lançamento; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) II – 40% (quarenta por cento), se o sujeito passivo requerer o parcelamento no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data em que foi notificado do lançamento; (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) III – 30% (trinta por cento), se for efetuado o pagamento ou a compensação no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data em que o sujeito passivo foi notificado da decisão administrativa de primeira instância; e (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) IV – 20% (vinte por cento), se o sujeito passivo requerer o parcelamento no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data em que foi notificado da decisão administrativa de primeira instância. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) Fl. 514DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 26 do Acórdão n.º 9101-005.540 - CSRF/1ª Turma Processo nº 10640.003272/2007-64 relação às matérias com as quais concorda, e sobre esta parcela a autoridade julgadora não poderá se manifestar. Mas o sujeito passivo também pode apresentar impugnação que não seja expressamente parcial, e esquecer de contestar alguma parcela exigida com fundamentação autônoma, caso em que perderá o direito de fazê-lo na forma do art. 17 do Decreto nº 70.235/72. Nesta última circunstância, porém, o crédito tributário correspondente à matéria não impugnada poderá, ainda assim, permanecer com exigibilidade suspensa caso sua determinação dependa de outra matéria devidamente impugnada, quer em razão de a sistemática de apuração do tributo principal ser afetada por matéria impugnada, quer em razão de a matéria corresponder a acessórios cuja exigência é dependente da confirmação do principal lançado. Ou seja, ainda que a matéria seja autônoma e demande questionamento específico para restar impugnada, a suspensão da exigibilidade pode ser afetada pela forma como esta matéria se correlaciona com outras autuadas. Assim, tem razão o voto condutor do acórdão recorrido quando afirma que houve irresignação geral da recorrente, mas apenas para fins de definição da suspensão da exigibilidade do crédito tributário, dependente da apreciação dos questionamentos dirigidos à totalidade do principal lançado. Já para definição da competência da autoridade julgadora de alterar o lançamento, é indispensável que exista impugnação e, impugnação, na forma do Decreto nº 70.235/72, é estruturação argumentativa para discordância em face da matéria lançada com fundamento autônomo. Se os fundamentos da multa qualificada não são enfrentados nessa peça recursal, a alteração desta parcela do lançamento no contencioso administrativo somente pode se dar por decorrência da decisão em face das demais matérias impugnadas. Estas as razões, portanto, para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN e, em consequência, restabelecer a qualificação da penalidade. Da mesma forma, o agravamento da penalidade pressupõe a apresentação de fundamentos específicos, distintos daqueles que motivam a exigência do crédito tributário principal e da multa de ofício básica de 75%. Indispensável, assim, que o sujeito passivo deduza motivos de fato e de direito que confrontem aquela acusação, para que a matéria seja tida por impugnada e as autoridades julgadoras tenham competência para analisar seu mérito. Esclareça-se, por fim, que esta interpretação não cede em favor da necessária aplicação de entendimentos sumulados por este Conselho, ainda que com eficácia vinculante da Administração Pública, conferida pelo Ministro da Economia. Como exposto, há um óbice antecedente à aplicação do direito ao caso concreto: não se estabeleceu a competência da autoridade administrativa de julgamento para tanto. Por tais razões, deve ser DADO PROVIMENTO ao recurso especial da PGFN para reconhecer a preclusão acerca do agravamento da penalidade, e reverter o acórdão recorrido na parte em que declarou sua improcedência. (documento assinado digitalmente) EDELI PEREIRA BESSA Fl. 515DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 15374.917089/2009-11
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Feb 14 00:00:00 UTC 2019
Data da publicação: Fri Jun 28 00:00:00 UTC 2019
Numero da decisão: 2301-000.775
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os embargos para, sanando a contradição apontada no Acórdão nº 2301-005.315, de 05/06/2018, reconhecer a competência do Carf para a apreciação do litígio e CONVERTER O JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA para que a autoridade preparadora certifique-se da ocorrência de: 1) retenções indevidas; e 2) recolhimentos a maior ou indevidos, nos termos do voto do relator. (assinado digitalmente) João Mauricio Vital – Presidente (assinado digitalmente) Wesley Rocha – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Antonio Sávio Nastureles, Alexandre Evaristo Pinto, Reginaldo Paixão Emos, Wesley Rocha, Francisco Ibiapino Luz (Suplente Convocado), Marcelo Freitas de Souza Costa, Juliana Marteli Fais Feriato e João Mauricio Vital (Presidente). RELATÓRIO
Nome do relator: WESLEY ROCHA
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2301­000.775  –  3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária  Data  14 de fevereiro de 2019  Assunto  Compensação  Embargante  PRESIDENTE DA 1ª TURMA ORDINÁRIA DA 3ª CÂMARA DA 2ª  SEÇÃO DE JULGAMENTO   Interessado  CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO  DO  BRASIL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem, os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em acolher os  embargos  para,  sanando  a  contradição  apontada  no Acórdão  nº  2301­005.315,  de  05/06/2018,  reconhecer  a  competência  do  Carf  para  a  apreciação  do  litígio  e  CONVERTER  O  JULGAMENTO  EM  DILIGÊNCIA  para  que  a  autoridade  preparadora  certifique­se  da  ocorrência de: 1) retenções indevidas; e 2) recolhimentos a maior ou indevidos, nos termos do  voto do relator.   (assinado digitalmente)  João Mauricio Vital – Presidente   (assinado digitalmente)  Wesley Rocha – Relator   Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Antonio  Sávio  Nastureles,  Alexandre  Evaristo  Pinto,  Reginaldo  Paixão  Emos,  Wesley  Rocha,  Francisco  Ibiapino  Luz  (Suplente  Convocado),  Marcelo  Freitas  de  Souza  Costa,  Juliana  Marteli  Fais  Feriato e João Mauricio Vital (Presidente).    RELATÓRIO     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 53 74 .9 17 08 9/ 20 09 -1 1 Fl. 1618DF CARF MF Erro! A origem da  referência não foi  encontrada.  Fls. 3  ___________     Trata­se de embargos de declaração opostos pelo respeitado Conselheiro JOÃO  João Bellini Júnior, do qual fez parte integrante como Presidente deste Colegiado (1ª Turma, da  3ª Câmara, da 2ª Seção de julgamento), contra Acórdão de julgamento de Recurso Voluntário,  no qual consta a seguinte ementa:   "ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES   Ano­calendário:2002   COMPENSAÇÃO.  DIREITO  CREDITÓRIO.  INCOMPETÊNCIA  DO  CARF.  Nos  pedidos  de  compensação,  para  apreciar  os  créditos  contidos  na  DCOMP carece competência ao CARF para analisar a matéria posta  em julgamento, quando essa tiver origem nos erros de fato sanáveis e  apuráveis por revisão de autoridade administrativa, que pode se dar a  qualquer tempo nos termos do disposto no art. 147, § 2º, do CTN".  Recurso Voluntário Não Conhecido".   Nos embargos declaratórios opostos, está sendo questionada o não recebimento  do Recurso Voluntário  apresentado, quando  foi  declarada  a  incompetência do  colegiado,  em  que o foi feito nos seguintes termos:  "Como  visto,  o  acórdão  decidiu  pela  incompetência  do  Carf  em  conhecer do recurso voluntário, “isso porque não há litígio em questão  nos  termos  do  PAF”.  Em  assim  fazendo  o  acórdão  entrou  em  contradição, pois, ao mesmo tempo em que se fundamenta no art. 74 da  Lei  9.430,  de  1996,  nega  vigência  ao  §9º  desse  artigo,  pelo  qual  “é  facultado  ao  sujeito  passivo,  no  prazo  referido  no  §  7o,  apresentar  manifestação  de  inconformidade  contra  a  não­homologação  da  compensação”. Ora, se é aplicável ao caso o art. 74 da Lei 9.430, de  1996, também é o seu § 9º, que abre a via do processo administrativo  fiscal,  regulado  pelo  Decreto  70.235,  de  1972,  aos  casos  de  não  homologação da compensação.   Sendo  a  manifestação  de  inconformidade  julgada  pela  Delegacia  da  Receita  Federal  de  Julgamento  (DRJ),  a  competência  para  o  julgamento do recurso voluntário que ataca tal decisão é dada pelo art.  1º do Anexo II do Anexo II do Regimento Interno do CARF, aprovado  pela Portaria MF 343, de 2015 (Ricarf):   Art. 1º O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, órgão  colegiado, paritário,  integrante da  estrutura do Ministério da Fazenda,  tem por finalidade  julgar recursos de ofício e voluntário de decisão  de 1ª (primeira) instância, bem como os recursos de natureza especial,  que  versem  sobre  a  aplicação  da  legislação  referente  a  tributos  administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil  (RFB).  (Grifou­se.)   Caso  não  seja  aplicável  ao  caso  o  §  9º  do  art.  74  da  Lei  9.430,  de  1996,  o  acórdão  embargado  incidiu  em  omissão,  ao  não  motivar  a  decisão.   Fl. 1619DF CARF MF Processo nº 15374.917089/2009­11  Resolução nº  2301­000.775  S2­C3T1  Fl. 4          3 Por  tais  razões,  com  fundamento  no  art.  65  do  Anexo  II  do  Ricarf,  aprovado pela Portaria MF nº 343, de 2015, EMBARGO DE OFÍCIO  o acórdão em questão, para que seja sanados os vícios apontados".  Diante dos fatos, é o breve relatório.   VOTO  Conselheiro Wesley Rocha ­ Relator   Os  embargos  declaratórios  possuem  previsão  pelos  os  artigos  64,  65  e  66  do  Regimento  Interno deste Conselho  (RICARF ­ Portaria mf nº 343, de 09 de  junho de 2015),  que assim dispõe:  "Art. 64. Contra as decisões proferidas pelos colegiados do CARF são  cabíveis os seguintes recursos:   I ­ Embargos de Declaração;  Art.  65.  Cabem  embargos  de  declaração  quando  o  acórdão  contiver  obscuridade,  omissão  ou  contradição  entre  a  decisão  e  os  seus  fundamentos, ou for omitido ponto 53 sobre o qual deveria pronunciar­ se a turma".  Art.  66.  As  alegações  de  inexatidões  materiais  devidas  a  lapso  manifesto  e  os  erros  de  escrita  ou  de  cálculo  existentes  na  decisão,  provocados  pelos  legitimados  para  opor  embargos,  deverão  ser  recebidos  como  embargos  inominados  para  correção,  mediante  a  prolação de um novo acórdão".  Com  isso,  os  embargos  de  declaração  se  prestam  para  sanar  contradição,  omissão ou obscuridade, e não possui efeitos modificativos da decisão recorrida, salvo casos  específicos  que  pode  resultar  em  efeitos  infringentes  do  julgamento.  Esse  instrumento,  por  vezes  pode  ser  considerado  sensível  em  sua  análise,  uma  vez  que  excepcionalmente  pode  contribuir com a modificação de interpretação ou resultado anteriormente esposado.  Nesse  sentido,  os  embargos  servem  exatamente  para  trazer  compreensão  e  clarificação  pelo  órgão  julgador  ao  resultado  final  do  julgamento  proferido,  privilegiando  inclusive ao princípio do devido processo legal, entregando às partes e  interessados de forma  clara e precisa a o entendimento do colegiado julgador.  No  presente  caso,  entendo  que  guarda  pertinência  o  questionamento  apresentando. Senão vejamos.  O embargante apresenta a seguinte contradição do julgado:  "Em assim fazendo o acórdão entrou em contradição, pois, ao mesmo  tempo em que  se  fundamenta  no  art.  74  da Lei  9.430,  de  1996,  nega  vigência ao §9º desse artigo, pelo qual “é facultado ao sujeito passivo,  no prazo referido no § 7o, apresentar manifestação de inconformidade  contra  a  não­homologação da  compensação”. Ora,  se  é  aplicável  ao  caso o art. 74 da Lei 9.430, de 1996, também é o seu § 9º, que abre a  via do processo administrativo fiscal, regulado pelo Decreto 70.235, de  1972, aos casos de não homologação da compensação".  Fl. 1620DF CARF MF Processo nº 15374.917089/2009­11  Resolução nº  2301­000.775  S2­C3T1  Fl. 5          4 Quanto a esse ponto específico, o pedido de compensação tem seu procedimento  regulado pela Lei 9.430, de 1996. Nesse sentido, tenho que de fato, a decisão foi contraditória,  pois o parágrafo 10º, da referida Lei, diz que da decisão que não homologar a compensação,  cabe apresentar a devida Manifestação de  Inconformidade, e posterior a  isso, caso persista  a  irresignação,  cabe  então  recurso  ao Conselho de Contribuintes,  ou  seja,  ao CARF,  conforme  transcrição in verbis:  "Art.  74. O  sujeito  passivo  que  apurar  crédito,  inclusive  os  judiciais  com  trânsito  em  julgado,  relativo  a  tributo  ou  contribuição  administrado  pela  Secretaria  da  Receita  Federal,  passível  de  restituição ou de  ressarcimento, poderá utilizá­lo na compensação de  débitos  próprios  relativos  a  quaisquer  tributos  e  contribuições  administrados por aquele Órgão.  §  7o  Não  homologada  a  compensação,  a  autoridade  administrativa  deverá cientificar o sujeito passivo e  intimá­lo a efetuar, no prazo de  30  (trinta)  dias,  contado  da  ciência  do  ato  que  não  a  homologou,  o  pagamento  dos  débitos  indevidamente  compensados.(Redação  dada  pela Lei nº 10.833, de 2003)  §  9o  É  facultado  ao  sujeito  passivo,  no  prazo  referido  no  §  7o,  apresentar manifestação de inconformidade contra a não­homologação  da compensação.  §  10.  Da  decisão  que  julgar  improcedente  a  manifestação  de  inconformidade caberá recurso ao Conselho de Contribuintes.  Assim, a referida Lei abre caminho para que seja aplicado o rito processual do  PAF (Decreto Nº 70.235, de 6 de março De 1972), a  fim de que seja apreciado o recurso do  contribuinte perante este Tribunal Administrativo.   Nessas  circunstâncias,  devem  ser  acolhidos  os  embargos,  nos  limites  de  seu  recebimento,  tendo  nesse  caso  efeitos  modificativos,  para  sanar  a  contradição  apontada,  e  oportunizando o aclaramento ao disposto do que já foi decidido.  CONCLUSÃO DOS EMBARGOS DECLARATÓRIOS  Por todo o exposto, voto por DAR PROVIMENTO aos embargos declaratórios,  com efeitos  infringentes,  para  sanar o vício da decisão proferida,  em contradição no que diz  respeito  à  decisão  lançada  que  utilizou  como  fundamentação  Lei  que  impõe  o  próprio  conhecimento do recurso apresentado.  Assim, acolhendo os embargos, passo os fundamentos do mérito do recurso.  DO VOTO DE MÉRITO DO RECURSO  RELATÓRIO   Trata­se  de  Recurso  Voluntário  interposto  por  CAIXA  DE  PREVIDÊNCIA  DOS  FUNCIONÁRIOS  DO  BANCO  DO  BRASIL,  que  questiona  decisão  de  primeira  instância  que  ratificou  o  Despacho  Decisório,  o  qual  não  homologou  o  procedimento  de  compensação de crédito da contribuinte (PER/DCOMP), em especial a diferença apurada por  Fl. 1621DF CARF MF Processo nº 15374.917089/2009­11  Resolução nº  2301­000.775  S2­C3T1  Fl. 6          5 ela quando do recolhimento do IRPF, nos planos de previdência privada complementar de que  administra.  Nesse  sentido,  conforme  se  observa  da  fundamentação  de  indeferimento  dos  pedidos feitos, tem­se em linha geral a seguinte decisão:   "Limite  do  crédito  analisado,  correspondente  ao  valor  do  crédito  original  na  data  de  transmissão  informado  no  PER/DCOMP  (...).  A  partir  das  características  do  DARF  discriminado  no  PER/DCOMP  acima identificado, foram localizados um ou mais pagamentos, abaixo  relacionados, mas integralmente utilizados para quitação de débitos do  contribuinte,  não  restando  crédito  disponível  para  compensação  dos  débitos informados no PER/DCOMP.  Assim,  nessa  ou  nas  demais  demandas  em  que  figuram  como  a mesma  parte  interessada, a qual foi determinada a relatoria de todos os processos a este mesmo Conselheiro,  a  ocorrência  dos  fatos  no  processo  relatado  referente  às  situações  ocasionadas,  consiste  no  seguinte:  i)  a  interessada  tem  por  objetivo  instituir  e  administrar  plano  de  previdência  complementar;  ii) as situações encontradas quando do processamento ora requerido foram:   a)  um  de  seus  milhares  de  participantes  deixou  de  informar  que  estava  na  condição de residente no exterior;   b) ocorreu mero erro no preenchimento da DCTF, que teria sido retificada, e em  outros  casos  não  foi  possível  a  retificação.  Alguns  desses  equívocos  ocorreu  também  por  retenções indevidas realizadas sobre a Folha de Pagamentos da ora Manifestante no período de  apuração de cada processo, decorrentes  também por  informações equivocadas quando do seu  processamento em razão de um de seus milhares de participantes ter falecido ou por terem sido  acometidos  por  alguma moléstia  grave  que possui  condição  de  isenção;  ou,  c) devolução  de  "reserva poupança" de alguns participantes;  iii)  nos  casos  de  informações  prestadas  decorrentes  de  erro  na  indicação  e/ou  informações dos seus assistidos, a recorrente afirmou que para sanar o equívoco e regularizar a  situação  do  seu  assistido,  efetuou  recolhimento  no  código  0473  e,  simultaneamente,  PER/DCOMP  relativa  ao  crédito  oriundo dos  recolhimentos  efetuados  indevidamente  com o  código 0561;  iv) em alguns casos, de janeiro de 2002 a janeiro 2005, a gerência da recorrente  responsável pelo pagamento dos benefícios aos assistidos efetuava a compensação "por dentro"  do  imposto de renda pago a maior sem comunicar  tal  fato à gerência responsável pelo envio  das obrigações tributárias acessórias, o que geravam erros nas informações prestadas ao Fisco.  v)  a  contribuinte  reconhece  que  deixou  de  apresentar  DCTF  retificadora  em  alguns  casos,  porque  estava  sob  fiscalização;  e  em  outros  informa  que  retificou  a  DCTF  a  tempo, dentro do prazo legal, uma vez estaria em condições legais para o procedimento.   vi) alega também que em virtude de erro, a confissão pode ser revogada.  Fl. 1622DF CARF MF Processo nº 15374.917089/2009­11  Resolução nº  2301­000.775  S2­C3T1  Fl. 7          6 Entretanto,  o  despacho  denegatório  de  homologação  e  a  decisão  de  primeira  instância teve como razão de indeferimento a constatação da inexistência do crédito pleiteado.  Irresignada,  a  recorrente  apresenta  Recurso  Voluntário  contra  a  r.  decisão,  aduzindo, entre os fatos já alegados na manifestação de primeiro grau, que houve equívoco no  preenchimento da DCTF e que possui o direito a compensar aquilo que foi recolhido a maior,  juntando diversos documentos em fase recursal, bem como antes também do próprio recurso, a  exemplo de DARFs com os códigos que entendeu correto e que comprovariam o recolhimento  do  imposto  gerado,  bem  como  cópia  dos  espelhos  de  contra­cheques  dos  assistidos  que  originaram  as  compensações,  certidões  de  óbitos,  laudos  médicos  oficias  comprovando  as  moléstias graves acometida por seus assistidos, documentos que comprovam o deferimento da  isenção  de  imposto  de  renda  para  seus  participantes,  dentre  outros,  além  de  planilhas  discriminadas com os valores pagos e deduzidos do IR.  A recorrente pede o reconhecimento do seu direito com fundamento no princípio  do  formalismo  moderado  e  da  busca  da  verdade  material,  uma  vez  que  a  maioria  dos  documentos foram acostados ao feito na fase recursal ou posterior à decisão da DRJ, alegando  que:  "esteve  impossibilitada  de  juntá­los  na Manifestação  de  Inconformidade  e  no  Recurso  Voluntário,  haja  visto  que  estava  sob  fiscalização  e  recebeu  diversos  despachos  decisórios  simultaneamente. Dessa forma, devido ao número excessivo de processos recebidos na mesma  data, os prazos legais para apresentação das defesas não permitiu à Recorrente juntar todas as  provas necessárias em tempo hábil".  Pede a procedência do recurso, e a extinção do processo.  É o relatório do recurso voluntário.  VOTO DE MÉRITO DO RECURSO VOLUNTÁRIO  Trata­se de possível imposto de renda recolhido a maior, e que teria gerado um  crédito à Contribuinte. Diante das constatações de alguns equívocos na DCTF e no que de fato  ocorreu,  houve  via  PER/DCOMP  (Pedido  de  Restituição,  Ressarcimento  ou  Reembolso/Declaração de Compensação) para  compensação dos créditos  recolhidos  a maior,  processados em períodos de 2005 e seguintes, relativo ao apurado em ano calendário de 2001 e  seguintes.  A  sistemática  da  compensação  de  débitos  tributários  no  âmbito  Federal  foi  alterada no  ano de 2002 pela Lei n.º  10.637  (oriunda da Medida Provisória n.º  66,  de 29 de  agosto de 2002, com vigência a partir de 1º de outubro de 2002), que deu nova redação ao art.  74 da Lei n.º 9.430/96.  Até  a  vigência  da  Lei  10.637/2002,  as  compensações  deveriam  ser  realizadas  por meio de "pedidos de compensação", e que suspendia a exigibilidade do crédito tributário  que se pretendia compensar. Diante das alterações legislativas, as compensações tiveram como  procedimento adotado por meio de "declarações de compensação" (DCOMP), e que se fossem  homologados  extinguiam o créditos objetos da declaração de compensação. Do contrário, na  hipótese  de  compensação  não  homologada  os  débitos  seriam  cobrados  por  meio  das  informações prestadas em DCOMP.  Fl. 1623DF CARF MF Processo nº 15374.917089/2009­11  Resolução nº  2301­000.775  S2­C3T1  Fl. 8          7 No  presente  caso,  tem­se  um  despacho  decisório  que  não  homologou  a  possibilidade  de  compensação  de  créditos  da  recorrente,  assim  transcrito:  "Diante  da  inexistência do crédito, NÃO HOMOLOGO a compensação declarada.  A referida não homologação foi confirmada pela decisão de primeira instância,  mencionando que não houve comprovação por parte da contribuinte de suas alegações, e que  em alguns  decisões  foi  relatado o  seguinte:  "O  interessado não comprova o  erro  contido na  DCTF.  Alega  que  um  de  seus milhares  de  participantes,  deixou  de  informar  que  estava  na  condição  de  residente  no  exterior,  teria  falecido  ou  constava  com alguma moléstia  grave,  e  que, para sanar o equivoco e regularizar a situação dos seus assistidos, efetuou recolhimento  no  código  0473  e,  simultaneamente,  PER/DCOMP  relativa  ao  crédito  oriundo  dos  recolhimentos efetuados indevidamente com o código 0561, juntando a planilha no processo.  No  entanto,  não  há  nos  autos  elementos  que  permitam aferir  que  o DARF  discriminado  no  PER/DCOMP contenha o montante discriminado na referida planilha, na coluna código 0561  (crédito  informado  no  PER/DCOMP).  Na  "Consulta  Declarações  —Beneficiário  —  Declarações",  não  consta  que  o  interessado  (CNPJ  33.754.482/0001­24)  tenha  efetuado  retenção  para  os  beneficiários"  (Cabe  mencionar  que  este  relator  transcreveu  parte  das  decisões, com o intuito de discriminar de forma ampla os diversos processos que constam para  essa mesma relatoria com a mesma circunstâncias e documentos juntados, bem como decisões  semelhantes, tendo diferentes valores e uma situações já citadas acima no relatório).  Por  outro  lado,  tem­se  as  alegações  da  recorrente  com  a  juntada  de  diversos  documentos  posteriores  à  decisão  de  primeira  instância  que  poderiam  comprovar  o  crédito  gerado, com o  recolhimento do  IR devido por meio de DARF código 0473, no valor devido  sobre  o  período  citado  de  cada  fato  gerador  e  ano  calendário,  e  simultaneamente  realizou  a  declaração  de  compensação —  PER/DCOMP  relativa  ao  crédito  oriundo  dos  recolhimentos  efetuados indevidamente com o código 0561, na tentativa de sanar os equívocos ocorridos, dos  quais  não  seria  mais  possível  fazer  por  retificação  da  DCTF,  uma  vez  que  já  estaria  em  situação  de  auditoria,  o  que  pelas  normas  da  própria  Receita  impedida  a  correção  por meio  desse procedimento, quando da diferença apurada entre as alíquotas de recolhimento do IR, e  que por este motivo realizou a compensação dos valores que foram recolhidos indevidamente.  Soma­se  a  isso,  a  juntada  de  certidões  de  óbito  e  de  laudos  médicos  oficiais  comprovando  moléstias  graves  que  apontam  as  isenções,  planilhas  e  contra  cheques  de  pagamentos  realizados.  Segundo a recorrente os motivos dos pagamentos a maior realizados seria fácil  de  ser  explicado,  uma vez  que  as  informações  fiscais  prestadas  em DCTF  foram  alteradas  a  pedido  dos  seus  assistidos,  que  informaram  em  DIRF  dados  diferentes  na  época  dos  fatos  geradores. Os procedimentos foram efetivamente corrigidos para seus assistidos, mas por outro  lado, criou uma divergência nas informações da Recorrente. Com a identificação de crédito a  maior produzido, diante de erros identificados requereu a compensação, e a partir daí passou a  estar  em  constante  fiscalização,  conseguindo  retificar  algumas DCTFs  que  não  estariam  sob  auditoria, o que não ocorreu em outros casos por já estar sob a égide da fiscalização, mas que  mesmo assim não teria comprovado os créditos em razão da falta de tempo hábil. Ainda, aduz a  contribuinte  que  ocorreu  uma  série  de  erros  entre  os  setores  responsáveis  da  recorrente,  ocasionando uma série de equivocas nas declarações da DCTF.  Em  sede  recursal  juntou  diversos  documentos  que  dão  indícios  do  possível  crédito  apresentado  e  que  merecem  análise  aprofundada  da  questão,  já  que  são  indícios  suficientemente fortes a embasar os créditos gerados, mas que ainda carece de total convicção.  Fl. 1624DF CARF MF Processo nº 15374.917089/2009­11  Resolução nº  2301­000.775  S2­C3T1  Fl. 9          8 Já nos casos em que houve possível erro material no preenchimento da DCTF, a  contribuinte alega que foi feita a retificação, quando não estava em fiscalização.  Nesse  sentido,  em  análise  dos  documentos  apresentados  e  do  PER/DCOMP  apresentado, o indébito não contém os atributos necessários de liquidez e certeza, os quais são  imprescindíveis para reconhecimento pela autoridade administrativa de crédito junto à Fazenda  Pública, sob pena de haver reconhecimento de direito creditório incerto, contrário, portanto, ao  disposto no artigo 170 do Código Tributário Nacional, mas que, como já dito, os fatos narrados  e os documentos juntados trazem relativas convicções do direito da recorrente.   O art. 165 do CTN autoriza a restituição do pagamento indevido e o artigo 74 da  Lei n.° 9.430/96 permite a sua compensação com débitos próprios do contribuinte, mas ,cabe  ao  sujeito  passivo  a  demonstração,  acompanhada  das  provas  hábeis,  da  composição  e  a  existência do crédito que alega possuir junto à Fazenda Nacional para que sejam aferidas sua  liquidez e certeza pela autoridade administrativa.  Ademais,  o Parecer COSIT n.º  2,  de  28  de  agosto  de  2015,  alega que  não  há  impedimento  para  que  a  DCTF  seja  retificada  depois  de  apresentado  o  PER/DCOMP  que  utiliza como crédito pagamento inteiramente alocado na DCTF original, ainda que a retificação  se dê depois do indeferimento do pedido ou da não homologação da compensação, respeitadas  as restrições impostas pela  IN RFB 1.110, de 2010, revogado pela  Instrução Normativa RFB  n.º  1.599,  de  dezembro  de  2015,  conforme  conclusão  esposa  no  referido  parecer,  abaixo  transcrito:  "Conclusão 22.   Por todo o exposto, conclui­se:  a)  as  informações  declaradas  em DCTF  –  original  ou  retificadora  –  que  confirmam  disponibilidade  de  direito  creditório  utilizado  em  PER/DCOMP,  podem  tornar  o  crédito  apto  a  ser  objeto  de  PER/DCOMP  desde  que  não  sejam  diferentes  das  informações  prestadas à RFB em outras declarações, tais como DIPJ e Dacon, por  força do disposto no§ 6º do art. 9º da IN RFB nº 1.110, de 2010, sem  prejuízo, no caso concreto, da competência da autoridade fiscal para  analisar outras questões ou documentos com o  fim de decidir sobre o  indébito tributário;  b)  não  há  impedimento  para  que  a  DCTF  seja  retificada  depois  de  apresentado  o  PER/DCOMP  que  utiliza  como  crédito  pagamento  inteiramente alocado na DCTF original, ainda que a retificação se dê  depois  do  indeferimento  do  pedido  ou  da  não  homologação  da  compensação, respeitadas as restrições impostas pela IN RFB nº 1.110,  de 2010;  c)  retificada  a  DCTF  depois  do  despacho  decisório,  e  apresentada  manifestação de inconformidade tempestiva contra o indeferimento do  PER ou contra a não homologação da DCOMP, a DRJ poderá baixar  em diligência à DRF. Caso se refira apenas a erro de fato, e a revisão  do despacho decisório implique o deferimento integral daquele crédito  (ou homologação  integral da DCOMP),  cabe à DRF assim proceder.  Caso haja questão de direito a ser decidida ou a revisão seja parcial,  compete ao órgão julgador administrativo decidir a lide, sem prejuízo  de renúncia à instância administrativa por parte do sujeito passivo;  Fl. 1625DF CARF MF Processo nº 15374.917089/2009­11  Resolução nº  2301­000.775  S2­C3T1  Fl. 10          9 d) o procedimento de retificação de DCTF suspenso para análise por  parte da RFB, conforme art. 9º­A da IN RFB nº 1.110, de 2010, e que  tenha  sido  objeto  de  PER/DCOMP,  deve  ser  considerado  no  julgamento  referente  ao  indeferimento/não  homologação  do  PER/DCOMP.  Caso  o  procedimento  de  retificação  de  DCTF  se  encerre  com  a  sua  homologação,  o  julgamento  referente  ao  direito  creditório cuja lide tenha o mesmo objeto fica prejudicado, devendo o  processo  ser  baixado  para  a  revisão  do  despacho  decisório.  Caso  o  procedimento  de  retificação  de  DCTF  se  encerre  com  a  não  homologação de sua retificação, o processo do recurso contra tal ato  administrativo  deve,  por  continência,  ser  apensado  ao  processo  administrativo  fiscal  referente  ao  direito  creditório,  cabendo  à  DRJ  analisar toda a lide. Não ocorrendo recurso contra a não homologação  da retificação da DCTF, a autoridade administrativa deve comunicar o  resultado  de  sua  análise  à  DRJ  para  que  essa  informação  seja  considerada  na  análise  da manifestação  de  inconformidade  contra  o  indeferimento/não­homologação do PER/DCOMP;  e) a não retificação da DCTF pelo sujeito passivo impedido de fazê­la  em decorrência  de  alguma  restrição  contida  na  IN RFB nº  1.110,  de  2010, não impede que o crédito  informado em PER/DCOMP, e ainda  não decaído, seja comprovado por outros meios;  f)  o  valor  objeto  de  PER/DCOMP  indeferido/não  homologado,  que  venha a se tornar disponível depois de retificada a DCTF, não poderá  ser  objeto  de  nova  compensação,  por  força  da  vedação  contida  no  inciso VI do § 3º do art. 74 da Lei nº 9.430, de 1996; e g) Retificada a  DCTF  e  sendo  intempestiva  a  manifestação  de  inconformidade,  a  análise  do  pedido  de  revisão  de  ofício  do  PER/DCOMP  compete  à  autoridade administrativa de jurisdição do sujeito passivo, observadas  as  restrições  do Parecer Normativo  nº  8,  de  3  de  setembro  de  2014,  itens 46 a 53.  Nesse sentido, entendo que a recorrente colacionou diversas provas que possam  dar azo ao direito pleiteado, mas que precisa ser analisado na origem seu possível recolhimento  a maior.  CONCLUSÃO   Nessas circunstâncias, voto por converter o julgamento em diligência para que a  Unidade  preparadora  certifique  se  de  fato  houve  o  recolhimento  a maior,  diante  das  provas  apontadas pela recorrente, verificando, se for o caso, a consolidação do crédito gerado, pago e  possível saldo, caso houver.  É como voto.  (assinado digitalmente)  Wesley Rocha – Relator.    Fl. 1626DF CARF MF

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7463096 #
Numero do processo: 16327.900617/2009-21
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Apr 11 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Wed Oct 10 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 1402-000.598
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em, converter o julgamento em diligência. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente e Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Caio Cesar Nader Quintella, Leonardo Luis Pagano Goncalves, Demetrius Nichele Macei, Marco Rogerio Borges, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Evandro Correa Dias, Edgar Bragança Bazhuni e Paulo Mateus Ciccone.
Nome do relator: PAULO MATEUS CICCONE
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 8; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1310; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1­C4T2  Fl. 2          1 1  S1­C4T2  MINISTÉRIO DA FAZENDA  CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS  PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO    Processo nº  16327.900617/2009­21  Recurso nº            Voluntário  Resolução nº  1402­000.598  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária  Data  11 de abril de 2018  Assunto  PER/DCOMP  Recorrente  ITAÚ SEGUROS S/A  Recorrida  FAZENDA NACIONAL      Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em, converter o  julgamento em diligência.   (assinado digitalmente)  Paulo Mateus Ciccone ­ Presidente e Relator   Participaram  da  sessão  de  julgamento  os  conselheiros:  Caio  Cesar  Nader  Quintella,  Leonardo  Luis  Pagano  Goncalves,  Demetrius  Nichele  Macei,  Marco  Rogerio  Borges, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Evandro Correa Dias, Edgar Bragança Bazhuni e  Paulo Mateus Ciccone.      Relatório   Adoto o bem elaborado relatório do v. acórdão recorrido:  O  interessado,  supra  qualificado,  entregou  por  via  eletrônica  a  Declaração de Compensação  [...] na qual declara a compensação de  pretenso  crédito  de  pagamento  indevido  ou  a  maior  de  RETENÇÃO  CONTRIBUIÇÕES PAGT DE PJ A PJ DIR PRIV CSLL/ COFINS/PIS  CSRF (cód. receita 5952) relativo ao período de apuração encerrado  em 17/04/2004.     RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 63 27 .9 00 61 7/ 20 09 -2 1 Fl. 161DF CARF MF Processo nº 16327.900617/2009­21  Resolução nº  1402­000.598  S1­C4T2  Fl. 3          2 Pelo Despacho Decisório [...] o contribuinte foi cientificado [...]de que  “Analisadas  as  informações  prestadas  no  documento  acima  identificado, não foi confirmada a existência do crédito informado, pois  o DARF  a  seguir,  discriminado  no  PER/DCOMP,  não  foi  localizado  nos sistemas da Receita Federal”.  Em  razão  do  acima  descrito,  não  foi  homologada  a  compensação  declarada,  tendo  sido  o  interessado  intimado  a  recolher  o  débito  indevidamente compensado [...].  Irresignado,  o  contribuinte  apresentou  [...]  a  Manifestação  de  Inconformidade [...] alegando, em apertada síntese, que: 1) seria nulo  o Despacho Decisório, em razão da falta da demonstração das razões  que  levaram à não homologação da compensação, o que  impediria o  contribuinte  de  exercer  o  seu  direito  de  defesa;  que  2)  preencheu  incorretamente  sua  DCTF,  uma  vez  que  o  recolhimento  efetuado  mediante o DARF de CSRF indicado foi vinculado integralmente para  a quitação de um débito, quando na verdade trata­se de pagamento a  maior;  3)  além de  ter  vinculado  integralmente  o  valor  pago,  também  equivocou­se ao informar o código de receita na DCTF, onde constou  o código 5979 (PIS) em vez do código 5952 (CSRF); e 4) que na DCTF  em declarou o débito que pretende extinguir por compensação, o valor  compensado  é  exatamente  o  valor  do  seu  direito  creditório  com  os  acréscimos  legais  cabíveis.  Requer,  assim,  seja  alterada  de  ofício  a  informação  contida  em  sua  DCTF  e  reconhecido  o  seu  direito  à  compensação em questão.   Em seguida, a DRJ proferiu v. acórdão negando provimento a impugnação.   ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES   Data do fato gerador: 23/02/2005   DESPACHO DECISÓRIO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA.  Afastada a nulidade por ficar evidenciada a inocorrência de preterição  do direito de defesa haja vista que o despacho decisório consigna de  forma clara e concisa o motivo da não homologação da compensação.  COMPENSAÇÃO.  PAGAMENTO  INDEVIDO  OU  A  MAIOR.  PAGAMENTO  UTILIZADO  PARA  QUITAR  DÉBITO  DECLARADO  EM DCTF. RETIFICAÇÃO. DESCABIMENTO.  Considera­se  confissão  de  dívida  o  débito  declarado  em  DCTF,  descabendo  à  autoridade  administrativa  a  sua  retificação  de  ofício  mormente se o contribuinte não comprova a existência do erro material  alegado.  Inconformada, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário.  É o relatório.     Fl. 162DF CARF MF Processo nº 16327.900617/2009­21  Resolução nº  1402­000.598  S1­C4T2  Fl. 4          3 Voto   Conselheiro Paulo Mateus Ciccone, Relator.  O  julgamento  deste  processo  segue  a  sistemática  dos  recursos  repetitivos,  regulamentada pelo art. 47, §§ 1º, 2º e 3º, do Anexo II, do RICARF, aprovado pela Portaria MF  343, de 09 de junho de 2015. Portanto, ao presente litígio aplica­se o decidido na Resolução nº  1402­000.626, de 11/04/2018, proferida no julgamento do Processo nº 16327.907217/20008­ 65, paradigma ao qual o presente processo fica vinculado.  Transcreve­se,  como  solução  deste  litígio,  nos  termos  regimentais,  o  entendimento que prevaleceu naquela decisão (Resolução nº 1402­000.626):  "O  Recurso  Voluntário  é  tempestivo,  trata  de  matéria  de  competência  desta  Corte  Administrativa  e  preenche  todos  os  demais  requisitos  de  admissibilidade  previstos  em  lei,  portanto,  dele  tomo  conhecimento.   Da nulidade do r. Despacho Decisório:   Em relação a nulidade alegada pela Recorrente de que o  r.  Despacho Decisório  é  confuso,  não  determina  claramente  a matéria,  bem  como  não  fundamenta  adequadamente  a  não  homologação  da  compensação dos créditos, entendo que não merece ser acolhida.   A  Recorrente  conseguiu  entender  perfeitamente  os  motivos  pela qual seu pedido de compensação não foram homologados.   Tanto  foi  assim,  que  apresentou  manifestação  de  inconformidade  e  Recurso  Voluntário  apresentando  argumentos  de  defesa contra a não homologação da compensação do crédito.   Mérito:   Conforme r. Despacho Decisório a  compensação do  crédito  não foi homologada devido ao fato de o valor constante no DARF ter  sido  integralmente  alocado  para  a  quitação  de  outros  débito  do  contribuinte.  Após  o  oferecimento  da  manifestação  de  inconformidade,  a  Recorrente, alegou que a não homologação decorreu do preenchimento  incorreto  da  DCTF,  tendo  sido  o  DARF  totalmente  vinculado  a  um  débito, quando na verdade tratava­se de pagamento a maior.   Em  seguida  veio  o  v.acórdão  recorrido  que  manteve  a  não  homologação  do  crédito  por  entender  que  a  Recorrente  não  teria  comprovado nos autos a existência do indébito, pois no caso se trata de  tributo retido por terceiro (no caso pela Recorrente) e, por tal motivo,  não  comprovou  sua  titularidade  sobre  o  direito  creditório  retido  em  nome de terceiro (outra Pessoa Jurídica).   Assim, insta esclarecer que no presente caso, não se trata da  hipótese de se poder ou não retificar a DCTF após ter sido proferido o  r.  Despacho  Decisório,  mas  trata  da  hipótese  de  não  ter  sido  Fl. 163DF CARF MF Processo nº 16327.900617/2009­21  Resolução nº  1402­000.598  S1­C4T2  Fl. 5          4 comprovado por meio de documentos hábeis o erro no preenchimento  da DCTF alegado pela Recorrente.  Vejamos  a  parte  do  v.  acórdão  recorrido  que  apresenta  a  fundamentação  da  decisão  no  sentido  de  não  aceitar  a  alegação  de  erro  no  preenchimento  da  DCTF  e  não  homologar  a  compensação,  devido a falta de comprovação do alegado por meio de documentos:  Cumpre ressaltar que, em tese, se ficasse comprovado o erro  alegado  pelo  contribuinte,  não  poderia  o  Fisco  deixar  de  considerá­lo, por força do disposto no art. 165 do CTN, bem  como em homenagem ao princípio da verdade material, que  norteia  o  Processo  Administrativo  Fiscal  (PAF)  regulado  pelo Decreto nº 70.235/72, desde que observados os demais  preceitos  da  legislação  aplicável.  Contudo,  a  alegação  de  erro de fato no preenchimento da DCTF somente poderia ser  acolhida  se  viesse  acompanhada  de  documentos  hábeis  e  idôneos capazes de comprovar a ocorrência do alegado erro  (demonstração do fato gerador em questão, apuração da base  de cálculo correta, aplicação da alíquota devida, etc.), o que  não ocorre no presente caso. O impugnante limita­se a alegar  o  erro,  tão  somente  indicando  os  valores  que,  no  seu  entendimento, seriam os corretos, requerendo a retificação da  declaração.  Não  junta  aos  autos,  porém,  quaisquer  elementos  que  corroborem tais valores.  Sendo  assim,  resta  improfícua  a  alegação  de  erro  na  declaração  do  débito,  mormente  porque,  in  casu,  referido  débito  figura  em  DCTF  entregue  à  RFB,  o  que  constitui  efetiva confissão de dívida, e porque não foram apresentados  elementos que comprovem a incorreção alegada.  Além disso, por se tratar de retenção de contribuições sociais  por  ocasião  de  pagamentos  efetuados  a  pessoas  jurídicas  (CSRF)  pretensamente  retidas  e  recolhidas  a maior,  deve  o  interessado  ainda  comprovar  que  atende  aos  requisitos  previstos no art. 166 do CTN para que o direito creditório lhe  seja  reconhecido. Segundo estabelece o aludido art. 166, “a  restituição  de  tributos  que  comportem,  por  sua  natureza,  transferência do respectivo  encargo  financeiro  somente  será  feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no  caso  de  tê­lo  transferido  a  terceiro,  estar  por  este  expressamente autorizado a recebê­la”. O v. acórdão também  utilizou  para  fundamentar  sua  decisão  de  não  homologar  a  compensação devido ao fato de que não constam nos autos os  documentos indicados na IN da RFB 900/08 para comprovar  o alegado erro de fato no preenchimento da DCTF, bem como  o  crédito  originado  pelas  retenções  a  maior  das  Contribuições  por  parte  da  fonte  pagadora,  conforme  o  trecho abaixo colacionado:  Hodiernamente,  as  normas  infralegais  de  regência  determinam  que,  para  que  o  crédito  possa  ser  utilizado  na  compensação, deve o  interessado  (fonte pagadora)  tomar as  Fl. 164DF CARF MF Processo nº 16327.900617/2009­21  Resolução nº  1402­000.598  S1­C4T2  Fl. 6          5 providências  previstas  no  art.  8º,  da  IN  RFB  nº  900,  de  30/12/2008, verbis:  Art. 8º O sujeito passivo que promoveu retenção indevida ou  a maior de  tributo administrado pela RFB no pagamento ou  crédito a pessoa física ou jurídica, efetuou o recolhimento do  valor  retido  e  devolveu  ao  beneficiário  a  quantia  retida  indevidamente ou a maior, poderá pleitear sua restituição na  forma do § 1º ou do § 2º do art. 3º, ressalvadas as retenções  das contribuições previdenciárias de que trata o art. 18.  §  1º  A  devolução  a  que  se  refere  o  caput  deverá  ser  acompanhada:  I  do  estorno,  pela  fonte  pagadora  e  pelo  beneficiário  do  pagamento ou crédito, dos lançamentos contábeis relativos à  retenção  indevida  ou  a  maior;  II  da  retificação,  pela  fonte  pagadora,  das  declarações  já  apresentadas  à  RFB  e  dos  demonstrativos  já  entregues  à  pessoa  física  ou  jurídica  que  sofreu  a  retenção,  nos  quais  referida  retenção  tenha  sido  informada; III da retificação, pelo beneficiário do pagamento  ou crédito, das declarações já apresentadas à RFB nas quais  a  referida  retenção  tenha  sido  informada  ou  utilizada  na  dedução de tributo.  §  2º  O  sujeito  passivo  poderá  utilizar  o  crédito  correspondente  à  quantia  devolvida  na  compensação  de  débitos  relativos  aos  tributos  administrados  pela  RFB  na  forma do art. 34.  (grifos incluídos)  As  providências  acima  são  importantes para que  a Fazenda  não corra o risco de efetuar em duplicidade a restituição do  valor de CSRF pago indevidamente ou a maior, haja vista a  possibilidade  de  o  beneficiário  do  pagamento  também  requerer  o  direito  creditório  em  comento.  Constituem  medidas  que  a  fonte  pagadora  deve  tomar  para  demonstrar  claramente  ao  Fisco  que  é  titular  do  direito  creditório  pleiteado.  Contudo,  não  consta  nos  presentes  autos  que  o  valor  retido  indevidamente  ou  a  maior  foi  devolvido  ao  beneficiário  do  pagamento,  e  tampouco  que  foram  tomadas  providências  semelhantes  às  acima  descritas.  Portanto,  não  restou  demonstrado  que  o  interessado  seja  titular  do  crédito  pleiteado.  Pois bem.  Em relação a discussão sobre a retificação da DCTF após a  ciência do Despacho Decisório, já entendimento da Receita Federal de  que  não  existe  óbice  para  se  fazer  tal  procedimento.  A  título  de  exemplificativo, Vejamos a ementa abaixo.   Fl. 165DF CARF MF Processo nº 16327.900617/2009­21  Resolução nº  1402­000.598  S1­C4T2  Fl. 7          6 ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  SOCIAL  SOBRE  O  LUCRO  LÍQUIDO ­ CSLL   Data do fato gerador: 31/12/2013  PROCEDIMENTO  DE  COMPENSAÇÃO.  RETIFICAÇÃO  DA DCTF APÓS A CIÊNCIA DO DESPACHO DECISÓRIO.  INEXISTÊNCIA  DE  OUTROS  IMPEDIMENTOS.  POSSIBILIDADE.  Se não há óbice de outra natureza, admite­se a retificação da  DCTF  após  a  ciência  do  Despacho  Decisório,  porém,  a  referida  Declaração,  seja  original  ou  retificadora,  não  faz  prova  dos  requisitos  da  certeza  e  liquidez  do  crédito  proveniente de pagamento de tributo indevido ou maior que o  devido.  PROVA  DO  INDÉBITO.  ÔNUS  DO  SUJEITO  PASSIVO.  DESCUMPRIMENTO.  NÃO  HOMOLOGAÇÃO  DA  COMPENSAÇÃO.  No âmbito do procedimento de compensação, o ônus da prova  do  indébito  tributário  recai  sobre  o  declarante,  que,  se  não  exercido  ou  exercido  inadequadamente,  implica  não  homologação  da  compensação  declarada,  por  ausência  de  comprovação do crédito utilizado.  Complementando  o  entendimento  acima,  no  próprio  v.  acórdão recorrido nestes autos, consta em seu  texto que por força do  artigo  165  do  CTN  e  em  respeito  ao  princípio  da  busca  da  verdade  material,  existe  a  possibilidade  de  se  aceitar  a  retificação  da DCTF  após  ter  sido proferido o  r. Despacho Decisório,  desde de que  restar  comprovado  por  meio  de  documentos  o  alegado  erro  de  fato  no  preenchimento. Vejamos a parte pertinente da decisão.  Cumpre ressaltar que, em tese, se ficasse comprovado o erro  alegado  pelo  contribuinte,  não  poderia  o  Fisco  deixar  de  considerá­lo, por força do disposto no art. 165 do CTN, bem  como em homenagem ao princípio da verdade material, que  norteia  o  Processo  Administrativo  Fiscal  (PAF)  regulado  pelo Decreto nº 70.235/72, desde que observados os demais  preceitos  da  legislação  aplicável.  Contudo,  a  alegação  de  erro de fato no preenchimento da DCTF somente poderia ser  acolhida  se  viesse  acompanhada  de  documentos  hábeis  e  idôneos capazes de comprovar a ocorrência do alegado erro  (demonstração do fato gerador em questão, apuração da base  de cálculo correta, aplicação da alíquota devida, etc.), o que  não ocorre no presente caso. O impugnante limita­se a alegar  o  erro,  tão  somente  indicando  os  valores  que,  no  seu  entendimento, seriam os corretos, requerendo a retificação da  declaração.  Não  junta  aos  autos,  porém,  quaisquer  elementos  que  corroborem tais valores.  Fl. 166DF CARF MF Processo nº 16327.900617/2009­21  Resolução nº  1402­000.598  S1­C4T2  Fl. 8          7 Sendo  assim,  resta  improfícua  a  alegação  de  erro  na  declaração  do  débito,  mormente  porque,  in  casu,  referido  débito  figura  em  DCTF  entregue  à  RFB,  o  que  constitui  efetiva confissão de dívida, e porque não foram apresentados  elementos que comprovem a incorreção alegada.  Sendo  assim,  como  dito  acima,  a  controversa  restante  nos  autos se refere ao fato de estar ou não comprovado a certeza e liquidez  do  crédito  proveniente  do  pagamento  indevido  ou  a  maior  feito  por  meio da DARF, originado pelas retenções das contribuições feitas pela  Recorrente e declarado equivocadamente na DCTF.  A fundamentação do v. acórdão recorrido para não aceitar a  alegação  da  Recorrente  de  que  teria  preenchido  a  DCTF  de  forma  equivocada  e  por  isso  não  teria  comprovado o  direito  creditório  que  pretende compensar, se fundamentou principalmente na constatação de  que não constam nos autos os documentos indicados no artigo 8 da IN  900/08.  A Recorrente, por sua vez, as  fls. 50/77, após a interposição  do  Recurso  Voluntário,  veio  aos  autos  e  juntou  os  documentos  apontados na IN 900/08, indicada no v. acórdão.   Desta  forma,  entendo que o  julgamento do presente recurso  deve ser convertido em diligência. Explico.   O v. acórdão recorrido trouxe aos autos após o oferecimento  da manifestação de inconformidade a discussão relativa a necessidade  de apresentação de novos documentos indicados/listados na IN 900/08.  Tais  documentos  não  são de  confecção  exclusiva  da Recorrente, mas  também envolvem outras pessoas jurídicas (terceiras pessoas) que não  são  parte  no  presente  processo,  impedindo  (ou  dificultando)  que  a  Recorrente  consiga  comprovar  o  alegado  e,  por  conseqüência,  o  seu  direito creditório.   Os  documentos  cujas  confecção  são  de  obrigação  da  Recorrente, foram acostados aos autos as fls. 50/70. Estes documentos  apresentam um panorama favorável a alegação da contribuinte de que  realmente cometeu um erro de fato no preenchimento da DCTF e que  tem direito ao crédito que pretende compensar.   Sendo assim, para que seja possível se negar o requerimento  de  existência  do  direito  creditório  e  o  pedido  de  compensação  pleiteado nestes autos, entendo ser necessário converter o  julgamento  do  recurso  em  diligência  para  que  o  Auditor  Fiscal  da  Unidade  de  Origem  verifique  no  prazo  de  30  dias  se  os  documentos  realmente  comprovam  as  retenções  feitas  pela  Recorrente,  bem  como  são  suficientes para comprovar o erro no preenchimento da DCTF alegado  pela  defendente  e,  por  conseqüência,  comprovar  o  direito  creditório  que se pretende compensar.   Caso seja necessário, a  fiscalização deve conceder prazo de  30  dias  para  que  a  Recorrente  apresente  todos  os  documentos  indicados  na  IN  900/08,  bem  como  intimar  os  beneficiários  das  retenções  das  contribuições  (listados  no  documento  de  fls.  13/27  do  andamento Complemento do Recurso) para se manifestar nos autos e,  Fl. 167DF CARF MF Processo nº 16327.900617/2009­21  Resolução nº  1402­000.598  S1­C4T2  Fl. 9          8 se  for  o  caso,  apresentem  documentos  que  comprovem  que  não  utilizaram o crédito retido a maior em seu nome.   Ademais,  complementando  meu  fundamento  acima  exposto,  como  a  Unidade  de  Origem  não  teve  acesso  aos  novos  documentos  juntados  aos  autos,  e  por  conseqüência,  não  se  contrarie  o  devido  processo legal, entendo que tal fato é mais um motivo para se converter  o  julgamento  do  recurso  em  diligência,  para  que  o  Auditor  Fiscal  competente  os  analise  devidamente  e  profira  Relatório  Circunstânciado.  Por derradeiro, face os fundamentos acima, voto para que os  autos  sejam  remetidos  para  a  Unidade  de  Origem  para  que  se  manifeste  sobre  os  documentos  juntados  aos  autos  pela Recorrente  e  elabore  Relatório  Circunstânciado  definitivo  informando  se  restou  comprovado  a  liquidez  e  certeza  do  crédito,  bem  como  que  tal  montante não foi utilizado em outro processo de compensação.   Caso  seja  necessário  intime  os  terceiros  beneficiários  das  retenções  das  contribuições  para  que  se  manifestem  nos  autos  e  apresentem documentos de que não requerem restituição dos créditos  retidos  a  maior  pela  Recorrente,  evitando  assim  a  restituição  e  compensação em duplicidade do crédito em discussão."  Aplicando­se  a  decisão  do  paradigma  ao  presente  processo,  em  razão  da  sistemática prevista nos §§ 1º, 2º e 3º do art. 47, do Anexo II, do RICARF, voto por converter o  julgamento em diligência, nos termos do voto acima transcrito.  (assinado digitalmente)  Paulo Mateus Ciccone    Fl. 168DF CARF MF

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9009068 #
Numero do processo: 15586.001705/2010-68
Turma: 2ª TURMA/CÂMARA SUPERIOR REC. FISCAIS
Câmara: 2ª SEÇÃO
Seção: Câmara Superior de Recursos Fiscais
Data da sessão: Mon Aug 23 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Oct 07 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 RETENÇÃO. CONSTRUÇÃO CIVIL. Os serviços de construção civil obrigam a empresa tomadora à retenção de 11% a título de contribuição previdenciária, quer tenham sido prestados através de cessão de mão de obra ou por empreitada.
Numero da decisão: 9202-009.712
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros João Victor Ribeiro Aldinucci e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe deram provimento parcial. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mario Pereira de Pinho Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente).
Nome do relator: MARIO PEREIRA DE PINHO FILHO
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CONSTRUÇÃO CIVIL. Os serviços de construção civil obrigam a empresa tomadora à retenção de 11% a título de contribuição previdenciária, quer tenham sido prestados através de cessão de mão de obra ou por empreitada. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do Recurso Especial e, no mérito, por maioria de votos, em dar-lhe provimento, vencidos os conselheiros João Victor Ribeiro Aldinucci e Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri, que lhe deram provimento parcial. (assinado digitalmente) Maria Helena Cotta Cardozo - Presidente em Exercício (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros Mario Pereira de Pinho Filho, Ana Cecilia Lustosa da Cruz, Pedro Paulo Pereira Barbosa, Joao Victor Ribeiro Aldinucci, Mauricio Nogueira Righetti, Marcelo Milton da Silva Risso, Rita Eliza Reis da Costa Bacchieri e Maria Helena Cotta Cardozo (Presidente). Relatório Trata-se de Auto de Infração para aplicação de multa pelo descumprimento de obrigação acessória consistente em deixar a empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra de reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e efetuar o recolhimento da contribuição retida, no nome da empresa cedente de mão de obra, conforme previsto no art. 31 da Lei nº 8.212/1991, na redação outorgada AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 15 58 6. 00 17 05 /2 01 0- 68 Fl. 191DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 9202-009.712 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15586.001705/2010-68 pela Lei 9.711/98, combinado com o art. 219 do Regulamento da Previdência Social-RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99. De acordo com o Relatório Fiscal (fls. 50/53), o Contribuinte contratou e deixou de efetuar as retenções sobre os serviços prestados pelas seguintes empresas: 02.893.908/0001-05 – Fontouratec Prestação Serviços Ltda 03.033.601/0001-99 – Márcia Braga Soares – ME 04.518.954/0001-41 – Solid Construções e Serviços Ltda Verificou-se que para a empresa Solid Construções e Serviços Ltda, a retenção de 11% foi destacada nas Notas Fiscais, mas, não foram descontadas da empresa prestadora e nem recolhidas à Previdência Social. O Contribuinte apresentou à fiscalização o contrato de prestação de serviços assinado com a empresa Fontouratec Prestação de Serviços Ltda e verificou que o seu objeto é: fabricação e montagem de gradil metálico, fechamento, escadas metálicas, cobertura metálica guarita, portões em chapas galvanizadas, recuperação de prateleiras metálicas, suportes de ar condicionado e cobertura metálica sala gerador. Os pagamento efetuados à prestadora, comprovados pelas Notas Fiscais emitidas, foram escriturados na contabilidade do Contribuinte na conta contábil 13019600000000 denominada Construções & Incorporações. Quanto às Notas Fiscais emitidas pela empresa Márcia Braga Soares – ME, referem-se a serviços de jardinagem e paisagismo com fornecimento de material. Em sessão plenária de 15/05/2013, foi julgado o Recurso Voluntário, prolatando- se o Acórdão nº 2301-003.511 (fls. 140/147), assim ementado: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Período de apuração: 01/01/2006 a 31/12/2007 CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RETENÇÃO DE 11%. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE REALIZAÇÃO DA RETENÇÃO. RESPONSABILIDADE EXCLUSIVA DO CONTRATANTE ATÉ O MONTANTE DA RETENÇÃO. PRESUNÇÃO RELATIVA EM RELAÇÃO À CARACTERIZAÇÃO DA CESSÃO DE MÃO DE OBRA. O art. 31 da Lei 8.212/91 estabelece que o contratante de serviços caracterizados como cessão de mão de obra deve reter 11% do valor das notas fiscais e efetuar o devido recolhimento. O §5º do art. 33 da Lei 8.212/91 estabeleceu uma presunção absoluta de que a retenção é realizada nos casos em que existe a previsão legal para respectiva obrigação, bem como determinou que a responsabilidade do substituto é exclusiva, afastando a responsabilidade do beneficiário dos pagamentos até o montante da retenção presumida. A caracterização de que a contratação de serviços se deu com cessão de mão de obra é resultado de presunção legal relativa, tendo como fato base a contratação de serviços relacionados no art. 219 do RPS. Na presença de provas que demonstram que a prestação de serviços não se amolda aos requisitos da cessão de mão obra previstos no §3º do art. 31 da Lei 8.212/91, a presunção relativa fica afastada, retirando o fundamento da obrigação de realizar a retenção. A decisão foi registrada nos seguintes termos: Acordam os membros do colegiado, I) Por maioria de votos: a) em dar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencida a Conselheira Bernadete de Oliveira Barros, que votou em negar provimento ao recurso. Fl. 192DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 9202-009.712 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15586.001705/2010-68 Os autos foram remetidos à Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional em 08/10/2013 (fl. 159 do processo 15586.001698/2010-02) e, em 13/11/2013 (fl. 193 do processo 15586.001698/2010-02), retornaram com Recurso Especial (fls. 148/156) objetivando rediscutir a matéria: Aplicação da retenção na contratação de serviços de construção civil na contratação por cessão de mão de obra e por empreitada. Pelo despacho datado de 30/01/2017 (fls. 181/183), considerou-se demonstrada a divergência jurisprudencial e deu-se seguimento ao Recurso especial da Fazenda Nacional. Na sequência, transcrevo ementa do acórdão apresentado como paradigma: Acórdão 2403-01.266 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Período de apuração: 01/07/2005 a 31/07/2006 PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO IRREGULARIDADE NA LAVRATURA DA NFLD INOCORRÊNCIA. Tendo o fiscal autuante demonstrado de forma clara e precisa os fatos que suportaram a autuação, oportunizando ao contribuinte o direito de defesa e do contraditório, bem como em observância aos pressupostos formais e materiais do ato administrativo, nos termos da legislação de regência, especialmente artigo 142 do CTN, não há que se falar em nulidade da autuação. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEGISLAÇÃO ORDINÁRIA NÃO APRECIAÇÃO NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. A legislação ordinária de custeio previdenciário não pode ser afastada em âmbito administrativo por alegações de inconstitucionalidade, já que tais questões são reservadas à competência, constitucional e legal, do Poder Judiciário. Neste sentido, o art. 26-A, caput do Decreto 70.235/1972 e a Súmula nº 2 do CARF, publicada no D.O.U. em 22/12/2009, que expressamente veda ao CARF se pronunciar acerca da inconstitucionalidade de lei tributária. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA RETENÇÃO. O contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de serviços e recolher a importância retida, nos termos do art. 31 da Lei 8.212/91, na redação da Lei n.º 9.711/98. A empresa prestadora de serviços mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada que tenha valores retidos poderá compensar essas importâncias quando do recolhimento das contribuições previdenciárias incidentes sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO SOLIDARIEDADE CESSÃO DE MÃO-DE-OBRA. A contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. PREVIDENCIÁRIO CUSTEIO NOTIFICAÇÃO FISCAL DE LANÇAMENTO DE DÉBITO ACRÉSCIMOS LEGAIS JUROS E MULTA DE MORA ALTERAÇÕES DADAS PELA LEI 11.941/2009 RECÁLCULO DA MULTA MAIS BENÉFICA ART. 106, II, C, CTN Até a edição da Lei 11.941/2009, os acréscimos legais previdenciários eram distintos dos demais tributos federais, conforme constavam dos arts. 34 e 35 da Lei 8.212/1991. A Lei 11.941/2009 revogou o art. 34 da Lei 8.212/1991 (que tratava de juros Fl. 193DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 9202-009.712 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15586.001705/2010-68 moratórios), alterou a redação do art. 35 (que versava sobre a multa de mora) e inseriu o art. 35-A, para disciplinar a multa de ofício. Visto que o artigo 106, II, c do CTN determina a aplicação retroativa da lei quando, tratando-se de ato não definitivamente julgado, lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática, princípio da retroatividade benigna, impõe-se o cálculo da multa com base no artigo 61 da Lei 9.430/96 para compará-la com a multa aplicada com base na redação anterior do artigo 35 da Lei 8.212/91 (presente no crédito lançado neste processo) para determinação e prevalência da multa de mora mais benéfica. Ressalva-se a posição do Relator, vencida nesta Colenda Turma, na qual se deve determinar o recálculo dos acréscimos legais na forma de juros de mora (com base no art. 35, Lei 8.212/1991 c/c art. 61, § 3º Lei 9.430/1996 c/c art. 5º, § 3º Lei 9.430/1996) e da multa de ofício (com base no art. 35-A, Lei 8.212/1991 c/c art. 44 Lei 9.430/1996), com a prevalência dos acréscimos legais mais benéficos ao contribuinte. Razões apresentadas pela Fazenda Nacional A Fazenda Nacional alega, em síntese, o que se segue:  O acórdão recorrido afastou a exigência de retenção e recolhimento de 11% sobre a nota fiscal a título de contribuição previdenciária, diante da ausência dos elementos caracterizadores da cessão de mão de obra.  O paradigma confirma claramente a obrigação de reter e recolher 11% sobre a nota fiscal de serviços de construção civil por empreitada, como é o caso dos autos, independentemente da caracterização de cessão de mão de obra. No entendimento do precedente apresentado, a contratação dos serviços de construção civil por empreitada, por si só, sujeita o contratante à retenção para fins de recolhimento das contribuições previdenciárias.  A relação dos serviços sujeitos à retenção previdenciária de 11% encontra- se no art. 31 da Lei nº 8.212/91, em seu §4º, que também remeteu ao Regulamento a possibilidade de inclusão de outros serviços sujeitos à referida obrigação, além dos listados em seu próprio texto.  O parágrafo 3º do art. 219 do RPS bem ressalta que os serviços relacionados nos incisos I a V também estão sujeitos à retenção quando contratados mediante empreitada de mão‑de‑obra, ou seja, os contratos de prestação de serviços de limpeza, conservação e zeladoria; vigilância e segurança; construção civil; serviços rurais; e digitação e preparação de dados para processamento estão obrigados à retenção previdenciária de 11% tanto por empreitada quanto mediante cessão de mão de obra.  Conforme anotado no relatório fiscal, tem-se que os serviços prestados enquadram-se no conceito de serviços de construção civil. Tais serviços, aliás, estão sujeitos à retenção, conforme disposto no § 4°do artigo 31 da Lei nº 8.212/91. Nesse sentido, também, o § 3°do art. 219 do Decreto nº 3.048/99.  No presente caso, por força dos dispositivos legais citados, a retenção prescinde de comprovação da cessão de mão de obra, já que ela é obrigatória mesmo quando os serviços são prestados mediante empreitada. Logo, por todo o exposto, merece reforma o acórdão recorrido, devendo ser mantido o lançamento em sua integralidade. Fl. 194DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 9202-009.712 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15586.001705/2010-68 Contrarrazões do Contribuinte O Contribuinte tomou ciência das decisões proferidas pelo CARF em 24/07/2017 (fl. 187) e ratificou e protocolizou em 26 de julho de 2017 Contrarrazões ao recurso especial interposto pela União, documentos estes que foram juntados pelo Contribuinte aos autos 15586.001698/2010-02 às folhas 225/239, em que se alega o que segue:  A empresa recorrida não pode ser inserida na obrigação tributária, uma vez que diferentemente do alegado pela União Federal, os serviços prestados não são realizados mediante cessão de mão de obra.  A mera prestação de serviços não caracteriza cessão de mão de obra, que é constituída mediante a colocação à disposição do contratante, em suas dependências u nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos.  Outra consideração que merece destaque diz respeito ao pressuposto da continuidade. Como serviços contínuos devem ser entendidos aqueles dos quais a contratante necessita de forma permanente.  Cumpre à Autoridade Fiscal demonstrar que o contribuinte contratou serviços do art. 219 do Decreto nº 3.048/1999, para que fique caracterizada a contratação de serviços por cessão de mão de obra, o que não ocorreu.  Confirmada a inexistência de cessão de mão de obra, a Recorrente intenta imputar a obrigação de retenção de 11% ao aduzir que tal obrigação é devida em casos de empreitada. No entanto, o art. 31 da Lei nº 8.212/1991 é claro ao limitar a referida obrigação às hipóteses de cessão de mão de obra e de empreitada de mão de obra.  Empreitada de mão de obra é a contratação exclusiva de empresa construtora registrada no Conselho Regional de Engenharia e Arquitetura – CREA que assume a responsabilidade direta na execução total da obra, nela incluindo o fornecimento de material.  Somente na hipótese em que não se caracterize a empreitada global da obra ou repasse total deste tipo de contrato, aplicar-se-ia a retenção prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991.  No presente caso, não houve a exploração de mão de obra, mas a exploração da obra para a qual foi contratada a empresa, não se aplicando o disposto no art. 31 da Lei nº 8.212/1991.  De acordo com o art. 176 da Instrução Normativa SRP nº 3/2005, a retenção não se aplica à empreitada global e ao contribuinte individual equiparado à empresa. Assim, a retenção não seria devida, eis que as empresas Solid Construções e Serviços Ltda e Fontauratec – Prestação de Serviços Ltda teriam sido contratadas por empreitada global, bem como a empresa Márcia Braga Soares – ME seria contribuinte individual equiparado a empresa, também não estaria sujeita à retenção. Fl. 195DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 9202-009.712 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15586.001705/2010-68 Voto Conselheiro Mário Pereira de Pinho Filho – Relator O Recurso Especial da Fazenda Nacional é tempestivo e atende aos demais pressupostos necessários à sua admissibilidade, portando dele conheço. A matéria devolvida à apreciação deste Colegiado, cinge-se à aplicação da retenção na contratação de serviços de construção civil na contratação por cessão de mão de obra e por empreitada. Ao julgar o Recurso Voluntário interposto pela Fazenda Nacional, o colegiado a quo, assim decidiu: Sabendo tratar-se de presunção legal de retenção, resta-nos esclarecer se tratamos de presunção legal relativa ou absoluta. Como se sabe, uma presunção é o processo, que utiliza a lógica, no caso das presunções simples, ou a determinação legal, no caso das presunções legais, partindo do fato base, ou do indício, e resultando no fato presumido. Acrescente-se que as presunções legais podem ser absolutas ou juris et de jure e relativas ou juris tantum, sendo que as absolutas são insuscetíveis de serem ilididas por prova em contrário, ao passo que as relativas podem ser ilididas por provas de que o fato ocorrido diverge do fato presumido.(TOMÉ, Fabiana Del Padre. A prova no direito tributário. São Paulo: Noeses, 2005, p. 136). O art. 33, §5º da Lei 8.212/91 dispôs que, para a empresa obrigada à retenção, é vedado “alegar omissão para se eximir do recolhimento, ficando diretamente responsável pela importância que deixou de receber ou arrecadou em desacordo com o disposto” na mesma Lei. Tendo o §5º do art. 33 da Lei 8.212/91 criado uma presunção com relação a qual é vedado fazer prova em contrário, concluímos tratar-se de presunção absoluta. Resulta dizer que, constatando a ocorrência de uma situação na qual a empresa estava obrigada a fazer a retenção, o fisco irá presumir que esta foi feita pelo responsável e dele irá exigir o correspondente crédito tributário, pois a lei prescreveu que o responsável por substituição fica “diretamente responsável”. No caso da retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços executados mediante cessão de mão de obra, o §3º do art. 31 da Lei 8.212/91 criou uma regra geral para determinarmos se a prestação de serviços se deu por meio de cessão de mão de obra. Assim, “entende-se como cessão de mão de obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação”. Trata-se de, como dissemos, uma regra geral, mas, em adição, quis a mesma lei criar outra presunção, agora relativa, em relação aos serviços que se enquadram com as características de cessão de mão de obra. No §4º do art. 31 da Lei 8.212/91, portanto, temos uma lista de serviços que, por presunção legal relativa, são considerados como executados por cessão de mão de obra. Além de listar alguns serviços, a lei permitiu ao regulamento aumentar a lista de serviços que, por presunção relativa, seriam considerados executados por meio de cessão de mão de obra. Digo que há uma presunção relativa, pois a lista dos serviços submete-se à regra geral do § 3º do art. 31. Significa dizer que a empresa contratante poderá demonstrar que, mesmo tendo contratado alguns dos serviços listados pela Lei ou pelo regulamento, a execução dos serviços não se deu de uma forma que caracterize a cessão de mão de obra, nos moldes do §3º do art. 31. Em suma, diante da existência de tal presunção relativa, cabe ao fisco demonstrar que houve a contratação de serviços relacionados na lei ou no regulamento para concluir que foi realizado por meio de cessão de obra, ao passo que, ao contratante, caberá o ônus de demonstrar que a prestação de serviços não se deu com características de cessão de mão de obra. Para compreendermos o que seria uma cessão de mão de obra, devemos lembrar que uma das principais características que distinguem a cessão de mão de obra Fl. 196DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 9202-009.712 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15586.001705/2010-68 da empreitada é a existência de um resultado pretendido para a empreitada, ao passo que na cessão de mão de obra a contratada não se compromete com um resultado, apenas coloca trabalhadores à disposição da contratante. Concordamos com o Conselheiro Manoel Coelho Arruda Júnior quando este interpretou, no voto do Acórdão 2301- 00.444, o significado de “estar à disposição” como equivalente estar submetido ao poder de comando do contratante, sem, no entanto, ressalvamos, caracterizar uma subordinação jurídica. Logo, a realização de um serviço determinado, especificado em contrato ou na nota fiscal apresentado pela recorrente, não caracteriza a cessão de mão de obra, uma vez que o trabalhador não ficou sob o poder de comando do contratante. A continuidade do serviço é outra característica exigida pela lei para caracterizar a cessão de mão de obra. Mas é a continuidade do serviço, não do prestador ou do trabalhador. Se mensalmente é trocado o prestador, mas o serviço mostra-se contínuo no tempo do ponto de vista da contratante, então, temos a continuidade exigida pela lei. Dessa maneira, nos casos que se enquadram no art. 31 da Lei 8.212/91, temos um encadeamento de duas presunções. A primeira, relativa, que trata da caracterização dos serviços que se consideram realizados com cessão de mão de obra. O fato base de tal presunção é a constatação de contratação de serviço relacionado pela lei ou pelo regulamento, sendo o fato presumido a realização do referido serviço com cessão de mão de obra. Cabe ao contratante, nesse caso, demonstrar que a contratação não se deu nos moldes do §3º do art. 8.212/91 para afastar o fato presumido. A segunda presunção, esta absoluta, é a presunção de que, caracterizada a contratação de serviço por meio de cessão de mão obra, considera-se efetivada a retenção de 11% e, portanto, deve ser feito o recolhimento. O fato base de tal presunção absoluta é a contratação de serviços por meio de cessão de mão de obra, sendo o fato presumido a retenção de 11%. A par disso, cabe à autoridade fiscal demonstrar que o fiscalizado contratou serviços entre aqueles constantes do art. 219 do Decreto 3.048/99, para que fique caracterizado a existência de contratação de serviços com cessão de mão de obra e, conseqüentemente, surja a obrigação de recolher ao fisco o valor presumidamente retido do contratado. Ao fiscalizado cabe demonstrar que a contratação não se deu nos moldes do §3º do art. 31 da Lei 8.212/91 para afastar o fato presumido. Passemos às considerações sobre o caso dos autos. Conforme anotamos alhures, "a realização de um serviço determinado, especificado em contrato ou na nota fiscal apresentado pela recorrente, não caracteriza a cessão de mão de obra, uma vez que o trabalhador não ficou sob o poder de comando do contratante". Como no caso presente em todas as três prestações de serviço temos a realização de um serviço determinado em nota fiscal, de acordo com o relato da própria fiscalização e conforme observamos nos documentos de fls. 67/74, não temos caracterizada a cessão de mão de obra, o que afasta a obrigação da empresa de realizar a retenção. (Grifou-se) O lançamento da obrigação principal, bem como da obrigação acessória pela não realização da retenção e do recolhimento das contribuições retidas, ocorreu em razão do que determina a Lei 8.212/91, art. 31, na redação vigente à época dos fatos geradores: Art.31.A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia dois do mês subseqüente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão-de-obra, observado o disposto no § 5 o do art. 33 Também o Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto 3.048/99, estabelece: Fl. 197DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 9202-009.712 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15586.001705/2010-68 Art.219. A empresa contratante de serviços executados mediante cessão ou empreitada de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter onze por cento do valor bruto da nota fiscal, fatura ou recibo de prestação de serviços e recolher a importância retida em nome da empresa contratada, observado o disposto no § 5ºdo art. 216. §1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como cessão de mão- de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº6.019, de 3 de janeiro de 1974, entre outros. §2º Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços realizados mediante cessão de mão-de-obra: [...] III- construção civil; [...] §3º Os serviços relacionados nos incisos I a V também estão sujeitos à retenção de que trata o caput quando contratados mediante empreitada de mão-de-obra. [...] (Grifou-se) Por sua vez, a Instrução Normativa - IN SRP nº 03/05 (que repete o conteúdo da IN INSS/DC nº 100/03), vigente à época dos fatos geradores, assim dispõe: IN SRP 03/05: Art. 143. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 1974. § 1º Dependências de terceiros são aquelas indicadas pela empresa contratante, que não sejam as suas próprias e que não pertençam à empresa prestadora dos serviços. § 2º Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade permanente da contratante, que se repetem periódica ou sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes trabalhadores. § 3º Por colocação à disposição da empresa contratante entende-se a cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do contrato. Art. 144. Empreitada é a execução, contratualmente estabelecida, de tarefa, de obra ou de serviço, por preço ajustado, com ou sem fornecimento de material ou uso de equipamentos, que podem ou não ser utilizados, realizada nas dependências da empresa contratante, nas de terceiros ou nas da empresa contratada, tendo como objeto um resultado pretendido. Art. 145. Estarão sujeitos à retenção, se contratados mediante cessão de mão-de-obra ou empreitada, observado o disposto no art. 176, os serviços de: (...) III - construção civil, que envolvam a construção, a demolição, a reforma ou o acréscimo de edificações ou de qualquer benfeitoria agregada ao solo ou ao subsolo ou obras complementares que se integrem a esse conjunto, tais como a reparação de jardins ou passeios, a colocação de grades ou de instrumentos de recreação, de urbanização ou de sinalização de rodovias ou de vias públicas; (grifou-se) (...) Fl. 198DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 9202-009.712 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15586.001705/2010-68 De se observar que o art. 31 da Lei nº 8.212/1991 c/c o caput e § 3º do art. 219 do Regulamento da Previdência Social é absolutamente claro no sentido de que, em se tratando de construção civil, o contratante está obrigado à retenção de 11% sobre o valor da nota fiscal seja nos casos de cessão de mão de obra ou naqueles em que os serviços são prestados mediante empreitada. Em virtude disso, não há como atribuir razão ao Colegiado Ordinário de que a autoridade autuante deveria ter demonstrado a cessão de mão de obra para conferir validade ao lançamento. O fato de os serviços de construção civil terem sido prestados por empreitada, repise-se, é suficiente para fazer nascer a obrigação da contratante de efetuar a retenção. Ademais, segundo demonstrado no Relatório Fiscal (fls. 55/59), em relação à empresa Solid Construções e Serviços Ltda, as retenções de 11% foram inclusive destacadas nas notas fiscais de prestação de serviços, mas, não foram descontadas da empresa prestadora e nem recolhida à Previdência Social. Quanto à empresa Fontouratec Prestação de Serviços Ltda, verificou-se que o objeto do contrato é fabricação e montagem de gradil metálico, fechamento, escadas metálicas, cobertura metálica guarita, portões em chapas galvanizadas, recuperação de prateleiras metálicas, suportes de ar condicionado e cobertura metálica sala gerador. Nesse caso, os pagamento efetuados à prestadora, comprovados pelas Notas Fiscais emitidas, foram escriturados na contabilidade do Contribuinte na conta contábil 13019600000000 denominada Construções & Incorporações. No que tange as Notas Fiscais emitidas pela empresa Márcia Braga Soares – ME, referem-se a serviços de jardinagem e paisagismo com fornecimento de material que também se incluir no conceito de obra de construção civil. O Contribuinte, em contrarrazões, não questiona que os serviços prestados pela Solid Construções e Serviços Ltda e pela Fontouratec Prestação de Serviços Ltda sejam de construção civil, porém, argumenta que foram executados por empreitada global, razão pela qual prevaleceria a responsabilidade solidária entre tomadora e prestadora, não sendo devida a retenção, conforme prevê o inciso II, do art. 176 da Instrução Normativa SRP nº 03/2005, que estabelece: Art. 176. Não se aplica o instituto da retenção: [...] II - à empreitada total, conforme definida na alínea “a” do inciso XXVIII do caput e no § 1º, ambas do art. 413, aplicando-se, nesse caso, o instituto da solidariedade, conforme disposições previstas na Seção III do Capítulo X deste Titulo, observado o disposto no art. 191 e no inciso IV do § 2º do art. 178; Ocorre que o dispositivo da Instrução Normativa SRP nº 3/2005 remete à alínea “a” do inciso XXVIII do caput e no § 1º, ambas do art. 413, que dispõem: Art. 413. Considera-se: [...] XXVIII - contrato de construção civil ou contrato de empreitada (também conhecido como contrato de execução de obra, contrato de obra ou contrato de edificação), aquele celebrado entre o proprietário do imóvel, o incorporador, o dono da obra ou o condômino e uma empresa, para a execução de obra ou serviço de construção civil, no todo ou em parte, podendo ser: Fl. 199DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 10 do Acórdão n.º 9202-009.712 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15586.001705/2010-68 a) total, quando celebrado exclusivamente com empresa construtora, definida no inciso XX, que assume a responsabilidade direta pela execução de todos os serviços necessários à realização da obra, compreendidos em todos os projetos a ela inerentes, com ou sem fornecimento de material; [...] § 1º Será também considerada empreitada total: I - o repasse integral do contrato, na forma do inciso XXXIX do caput; II - a contratação de obra a ser realizada por consórcio, constituído de acordo com o disposto no art. 279 da Lei nº 6.404, de 1976, desde que pelo menos a empresa líder seja construtora, observados os conceitos dos incisos XX e XXVII do caput deste artigo; e [...] De se esclarecer que, diferentemente do que aduz o Sujeito Passivo, a Instrução Normativa SRP nº 3/2005 não faz referência a empreitada global, mas a empreitada total. Além do que, empreitada total é definida na referida norma como sendo o contrato de construção civil celebrado exclusivamente com empresa construtora que assuma a responsabilidade direta pela execução de todos os serviços necessários à realização da obra, compreendidos em todos os projetos a ela inerentes. Por certo, além de não fazer prova de que os serviços foram prestados por empreitada total, esses serviços, por sua própria natureza, não compreendem todos os projetos inerentes a uma obra de construção como exige a norma suscitada pelo Sujeito Passivo. Tratam- se de serviços complementares que estão sujeitos a retenção e não se submetem à responsabilidade solidária. Além disso, como dito no Relatório Fiscal, “O presente Auto de Infração é referente [...] à obra de matrícula CEI 50.018.13231/72”, ou seja, não há que se falar em empreitada total em se tratando de obra cuja realização foi executada por três empresas diferentes. Alega-se ainda em contrarrazões que não seria devida a retenção sobre as Notas Fiscais relativas à empresa Márcia Braga Soares – ME, por se tratar de contribuinte individual equiparado à empresa, buscando fundamento no inciso IV, do art. 176 da mesma normativa. No entanto, a prestadora dos serviços não se trata de contribuinte individual equiparado a empresa, eis que é microempresa com registro de CNPJ, ao passo que o contribuinte individual equiparado à empresa é a pessoa física, com cadastro específico no INSS – CEI, que mantém empregados registrados, como, por exemplo: dentistas, cabeleireiras, contador. A própria IN SRP 03/2005 tratava do assunto, conforme se verifica no trecho abaixo: Art. 18. Os cadastros do INSS são constituídos dos dados das empresas, dos equiparados a empresas e das pessoas físicas seguradas da Previdência Social. Art. 19. A inscrição ou a matrícula serão efetuadas, conforme o caso: I - no Cadastro Nacional de Informação Social - CNIS mediante atribuição de um NIT, para os trabalhadores em geral; II - simultaneamente com a inscrição no CNPJ, para as pessoas jurídicas ou equiparados; III - no Cadastro Específico do INSS (CEI), no prazo de trinta dias contados do inicio de suas atividades, para a empresa e equiparado, quando for o caso, e obra de construção civil, sendo responsável pela matrícula: a) o equiparado à empresa isenta de registro no CNPJ; (Grifou-se) Fl. 200DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 11 do Acórdão n.º 9202-009.712 - CSRF/2ª Turma Processo nº 15586.001705/2010-68 Além do que, como referida empresa também prestou serviços complementares de construção civil por meio de empreitada, deveria o Sujeito Passivo ter efetuado a retenção de 11% sobre as notas fiscais de serviços. Por todas essas razões, considero que a decisão recorrida deve ser reformada e o Auto de Infração restabelecido. Conclusão Em virtude do exposto, conheço do Recurso Especial da Fazenda Nacional e, no mérito, dou-lhe provimento. (assinado digitalmente) Mário Pereira de Pinho Filho Fl. 201DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 10920.912282/2011-22
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 27 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Thu Aug 26 00:00:00 UTC 2021
Numero da decisão: 3302-001.769
Decisão: Resolvem os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em sobrestar o processo na Unidade de Origem até a decisão final do processo de compensação/crédito vinculado, nos termos do voto condutor. Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3302-001.766, de 27 de julho de 2021, prolatada no julgamento do processo 10920.912279/2011-17, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Larissa Nunes Girard, Jorge Lima Abud, Vinicius Guimarães, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green.
Nome do relator: GILSON MACEDO ROSENBURG FILHO
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Este julgamento seguiu a sistemática dos recursos repetitivos, sendo-lhes aplicado o decidido na Resolução nº 3302-001.766, de 27 de julho de 2021, prolatada no julgamento do processo 10920.912279/2011-17, paradigma ao qual o presente processo foi vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Gilson Macedo Rosenburg Filho (Presidente), Larissa Nunes Girard, Jorge Lima Abud, Vinicius Guimarães, Raphael Madeira Abad, Walker Araujo, José Renato Pereira de Deus e Denise Madalena Green. Relatório O presente julgamento submete-se à sistemática dos recursos repetitivos prevista no art. 47, §§ 1º e 2º, Anexo II, do Regulamento Interno do CARF (RICARF), aprovado pela Portaria MF nº 343, de 9 de junho de 2015. Dessa forma, adota-se neste relatório substancialmente o relatado na resolução paradigma. Trata-se de Recurso Voluntário, interposto em face de acórdão de primeira instância que julgou improcedente Manifestação de Inconformidade, cujo objeto era a reforma do Despacho Decisório exarado pela Unidade de Origem, que acolhera em parte o Pedido de Ressarcimento/Compensação apresentado pelo Contribuinte. O pedido é referente ao saldo credor do IPI apurado pelo estabelecimento de CNPJ 84.684.455/0069-51 ao final do 1º trimestre/2010. . RE SO LU Çà O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 20 .9 12 28 2/ 20 11 -2 2 Fl. 424DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 da Resolução n.º 3302-001.769 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.912282/2011-22 Os fundamentos do Despacho Decisório da Unidade de Origem e os argumentos da Manifestação de Inconformidade estão resumidos no relatório do acórdão recorrido. Na sua ementa estão sumariados os fundamentos da decisão, detalhados no voto: (a) tendo os débitos de IPI apurados pela fiscalização sido analisados em processo de auto de infração próprio, há que se manter a coerência entre a análise ali efetuada e o julgamento da manifestação de inconformidade; mantido o auto de infração, há que se manter os débitos apurados; (b) é imprescindível que as alegações contraditórias a questões de fato tenham o devido acompanhamento probatório; quem não prova o que afirma, não pode pretender ser tida como verdade a existência do fato alegado, para fundamento de uma solução que atenda ao pedido feito; (c) não se conhece da manifestação de inconformidade com relação às alegações a respeito de matéria não litigada nos autos; na verdade, a multa de ofício é objeto de outro processo, que trata de lançamento em auto de infração, devendo os pertinentes questionamentos serem ali discutidos. Cientificado do acórdão recorrido, o Contribuinte interpôs Recurso Voluntário, irresignada com a decisão “a quo”, reproduzindo, em síntese apertada, suas razões de defesa. Ao final, pugna pelo provimento do recurso. É o relatório. Voto Tratando-se de julgamento submetido à sistemática de recursos repetitivos na forma do Regimento Interno deste Conselho, reproduz-se o voto consignado na resolução paradigma como razões de decidir: O recurso voluntário é tempestivo e foi interposto dentro do prazo de 30 (trinta) dias previsto em lei. Passa-se, assim, na sua análise. Conforme exposto anteriormente, constasse que a DRJ condicionou o direito creditório da Recorrente ao resultado do julgamento proferido nos autos do PA 10920.720161/2012-37 (ainda não julgado definitivamente). Aquele processo, resultou na reconstituição da escrita fiscal e conseqüente redução do saldo credor ressarcível ao final do trimestre. Como se vê, a decisão definitiva que será proferida no processo nº 10920.720161/2012- 37, por envolver questões conexas, caso seja parcial ou totalmente favorável ao contribuinte, validará parcial ou totalmente o crédito por ele apurado e modificará o despacho que não homologou os pedidos de compensação. Neste cenário, verifica-se que a decisão que será proferida no processo administrativo nº 10920.720161/2012-37 que, deu parcial provimento ao recurso voluntário do contribuinte repercutirá nestes autos, sendo, necessário apurar o reflexo daquela decisão ao presente caso. Diante do exposto, voto por determinar o retorno dos autos a unidade de origem para: (i) sobrestar o julgamento deste processo até o julgamento definitivo do PA 10920.720161/2012-37 (ii) apurar os reflexos da decisão definitiva a ser proferida naquele processo com o presente caso, elaborando parecer conclusivo; (iii) intimar o contribuinte para se manifestar, no prazo de 30 (trinta) dias; e (iii) retornar os autos ao CARF para julgamento. Fl. 425DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 da Resolução n.º 3302-001.769 - 3ª Sejul/3ª Câmara/2ª Turma Ordinária Processo nº 10920.912282/2011-22 CONCLUSÃO Importa registrar que, nos autos em exame, a situação fática e jurídica encontra correspondência com a verificada na decisão paradigma, de sorte que as razões de decidir nela consignadas são aqui adotadas. Dessa forma, em razão da sistemática prevista nos §§ 1º e 2º do art. 47 do anexo II do RICARF, reproduz-se o decidido na resolução paradigma, no sentido de sobrestar o processo na Unidade de Origem até a decisão final do processo de compensação/crédito vinculado. (documento assinado digitalmente) Gilson Macedo Rosenburg Filho – Presidente Redator Fl. 426DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16327.720993/2012-39
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 25 00:00:00 UTC 2017
Data da publicação: Tue Nov 21 00:00:00 UTC 2017
Numero da decisão: 3302-000.670
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o julgamento em diligência para que a Secretaria da Câmara cientifique a PGFN sobre a decisão prolatada no âmbito do Agravo de Instrumento nº 2015.03.00.014403-5 (e-fls. 796/816), especialmente, em relação ao eventual efeito sobre a coisa julgada da decisão proferida nos autos da referida ação ordinária e à necessidade ou não de sobrestamento do julgamento dos presentes autos até que seja prolatada a decisão judicial definitiva sobre a matéria. (assinado digitalmente) Paulo Guilherme Déroulède - Presidente. (assinado digitalmente) José Fernandes do Nascimento - Relator. Participaram do julgamento os Conselheiros Paulo Guilherme Déroulède, Maria do Socorro Ferreira Aguiar, Walker Araújo, José Fernandes do Nascimento, Lenisa Rodrigues Prado, Charles Pereira Nunes e José Renato Pereira de Deus.
Nome do relator: JOSE FERNANDES DO NASCIMENTO
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3302­000.670  –  3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária  Data  25 de outubro de 2017  Assunto  COFINS ­ RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO  Recorrente  BRADESCO LEASING S/A. ARREDAMENTO MERCANTIL  Recorrida  FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em converter o  julgamento em diligência para que a Secretaria da Câmara cientifique a PGFN sobre a decisão  prolatada  no  âmbito  do  Agravo  de  Instrumento  nº  2015.03.00.014403­5  (e­fls.  796/816),  especialmente,  em  relação  ao  eventual  efeito  sobre  a  coisa  julgada  da  decisão  proferida  nos  autos da  referida ação ordinária e à necessidade ou não de sobrestamento do  julgamento dos  presentes autos até que seja prolatada a decisão judicial definitiva sobre a matéria.  (assinado digitalmente)  Paulo Guilherme Déroulède ­ Presidente.  (assinado digitalmente)  José Fernandes do Nascimento ­ Relator.  Participaram do julgamento os Conselheiros Paulo Guilherme Déroulède, Maria  do Socorro Ferreira Aguiar, Walker Araújo, José Fernandes do Nascimento, Lenisa Rodrigues  Prado, Charles Pereira Nunes e José Renato Pereira de Deus.  Relatório  Por  bem  descrever  os  fatos  adota­se  o  relatório  contido  no  acórdão  recorrido,  que segue transcrito:  Trata  o  presente  processo  de  “Declarações  de  Compensação”  de  alegado crédito da COFINS recolhida sobre a receita bruta, conforme  definido pela Lei nº 9.718/98, e a maior do que o devido nos termos da  Lei  Complementar  nº  70/91,  períodos  de  apuração  Fev/01  a  Set/04,     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 63 27 .7 20 99 3/ 20 12 -3 9 Fl. 836DF CARF MF Processo nº 16327.720993/2012­39  Resolução nº  3302­000.670  S3­C3T2  Fl. 837          2 assunto  esse  objeto  de  discussão  judicial  na  ação  nº  2006.61.00.003422­0. Foi  lançada multa de ofício  isolada de 50% no  processo 16327.721542/2013­08, apenso ao presente.  O Despacho Decisório fls. 212/232 relata que:  ­  a  interessada  pleiteou  a  declaração  de  inexistência  de  relação  jurídica pertinente à exigência da COFINS nos moldes do §1ª do art. 3º  da Lei nº 9.718/98, com o reconhecimento do direito de compensar ou  restituir os valores excedentes ao devido com base no faturamento, este  entendido como a receita bruta conforme definido pelo art. 2º da LC nº  70/91, acrescentando que neste conceito não se enquadram quaisquer  outras  receitas  de  natureza  diversa,  tais  como  as  provenientes  de  locação de imóveis, receitas financeiras, etc.  ­ a União apresentou a competente Contestação, nela esgrimindo, com  fulcro  nas  alíneas  b  e  c  do  §  1º  do  art.  1º  do  DL  nº  1.940/82  que  instituiu  o  FINSOCIAL,  com  a  redação  dada  pelo  art.  22  do  DL  nº  2.397/87,  a  constitucionalidade  da  exigência  da COFINS  nos moldes  da  Lei  nº  9.718/98,  particularmente,  a  incidência  sobre  as  receitas  financeiras da autora, posto que integrantes da sua receita operacional  (PAF nº 16327.720740/2011­84).  ­  em  13/07/06  o  juízo  singular  a  julgou  procedente,  declarando  a  inexistência  relação  jurídica  no  tocante  à  ampliação  da  base  de  cálculo  da  COFINS  prevista  na  Lei  nº  9.718/98  e  o  direito  à  compensação do indébito com quaisquer outros tributos administrados  pela RFB;  ­ a interessada embargou requerendo ao juízo “a quo” esclarecimentos  quanto (i) à exclusão das receitas financeiras da base de cálculo, como  formulada  no  item  “a”  do  pedido  contido  na  inicial,  com  o  reconhecimento do indébito da COFINS dos períodos Fev/01 a Set/05,  e  (ii)  ao direito,  por  sua opção, à  restituição do  indébito  em espécie,  como referido no item “b” do pedido;  ­ em 14/08/06, o juízo singular os acolheu parcialmente, “tão somente  para explicitar que a procedência da ação implicou o acolhimento dos  pedidos formulados”.  ­  da  apelação,  extrai­se  ter  a Fazenda Nacional  repisado os mesmos  argumentos  expendidos  na  contestação  oferecida  à  inicial, mormente  no que diz  respeito à  equivalência,  para  efeitos  fiscais,  dos  conceitos  Receita Bruta  e  Faturamento,  consoante  o  já  decidido  pelo  STF,  e  à  constitucionalidade  da  exigência  da  COFINS  com  base  na  Lei  nº  9.718/98,  a  qual  estaria,  inclusive,  respaldada  pela  edição  da  EC  nº  20/98;  ­  Por  outro  lado,  em  face  da  apelação  interposta  pela  União,  o  interessado  apresentou  Contra­Razões,  nela  então  combatendo  a  identidade dos conceitos “faturamento” e “receita bruta”, esta última  entendida como a soma das receitas decorrentes das atividades típicas  das instituições financeiras, e a suposta legalidade do § 1º do art. 3º da  Lei  nº  9.718/98  por  força  da  EC  nº  20/98,  como  defendidas  pela  Fazenda  Nacional,  bem  como  reiterando  o  direito  à  devolução  do  Fl. 837DF CARF MF Processo nº 16327.720993/2012­39  Resolução nº  3302­000.670  S3­C3T2  Fl. 838          3 indébito  mediante  compensação  ou  restituição,  acrescidos  dos  juros  SELIC;  ­ No julgamento da apelação, Em sessão realizada em 29/08/07, houve  por  bem a Terceira Turma do  3º  TRF,  por  unanimidade,  dar  parcial  provimento  à  apelação  e  à  remessa  oficial,  cujo  acórdão  foi  assim  ementado, verbis:  “EMENTA  TRIBUTÁRIO.  COFINS.  LEI  9.718/98.  ALTERAÇÃO  DA  BASE  DE  CÁLCULO.  ART.  3º,  §  1º,  DA  LEI  9.718/98.  INCONSTITUCIONALIDADE. COMPENSAÇÃO. CRITÉRIOS.  1. A matéria posta em discussão já mereceu apreciação pelo Plenário  do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento dos Recursos  Extraordinários 357.590/RS, 390.840/MG e 358.273/RS, nos quais  foi  declarada a inconstitucionalidade do § 1º do art. 3º da Lei 9.718/98.  2. A prescrição para restituição de indébitos é quinquenal.  3. As parcelas podem ser compensadas, por iniciativa do contribuinte,  somente com débitos da própria COFINS, nos termos da Lei 8.383/91.  4.  Esta  Turma  não  aplica  à  espécie  a  Lei  9.430/96,  inclusive  com  a  alteração  promovida  pela  Lei  10.637/2002,  sob  o  fundamento  (i)  da  inaplicabilidade  do  direito  superveniente  e  (ii)  tendo  em  vista  que  a  opção  pelo  pedido  de  compensação  na  via  judicial  exclui  o  direito  previsto na Lei 9.430/96 restrito à via administrativa.  5.  Incidirá a taxa SELIC, por  força do art. 39, § 4º, da Lei 9.250/95,  que  determina  sua  aplicação  à  compensação  tributária  e  que  é,  conforme  jurisprudência  do  Superior  Tribunal  de  Justiça,  ao  mesmo  tempo, índice de correção monetária e de juros de mora.  6. Apelação e remessa oficial providas em parte.”  ­ Compulsando o voto condutor do acórdão, constata­se  ter o  relator  reconhecido,  em  consonância  com  os  precedentes  do  STF  que  declararam  a  inconstitucionalidade  do  §  1º  do  art.  3º  da  Lei  nº  9.718/98,  o  direito  do  interessado,  no  tocante  à  base  de  calculo,  de  recolher  a  COFINS  de  acordo  com  a  LC  nº  70/91,  ou  seja,  sobre  o  faturamento,  assim  considerado  a  receita  bruta  das  vendas  de  mercadorias,  de  mercadorias  e  de  serviços  de  qualquer  natureza,  silenciando, porém, quanto às exclusões indicadas no item a do pedido  contido  na  inicial,  este,  relembre­se,  integralmente  provido  nos  embargos opostos à sentença monocrática;  ­ No tocante ao direito à compensação ou restituição do indébito, por  opção  das  autoras,  o  relator  expressamente  reformou  a  sentença  monocrática, limitando­o ao primeiro pedido e alcançando tão somente  os  pagamentos  efetuados  a  partir  de  15/02/01,  bem  como,  a  teor  do  disciplinado  pelo  art.  66  da  Lei  nº  8.383/91,  com débitos  da  própria  COFINS,  afastando,  ao  menos  no  âmbito  da  esfera  judicial,  a  aplicação da legislação superveniente, a saber, Lei nº 9.430/96 e Lei nº  10.637/02, resguardando, contudo, o direito do interessado de efetuar,  por  conta  e  risco,  a  compensação  com  outros  tributos  na  via  administrativa;  Fl. 838DF CARF MF Processo nº 16327.720993/2012­39  Resolução nº  3302­000.670  S3­C3T2  Fl. 839          4 ­ Sob a alegação da existência de omissão e obscuridade no aresto, na  parte relativa às restrições à compensação do indébito da COFINS e,  na  hipótese  de  optarem  pela  restituição  em  espécie,  aos  critérios  de  atualização  monetária  aplicáveis,  o  interessado  opôs  Embargos  de  Declaração;  ­ Ainda dos Embargos de Declaração, vale ressaltar ter o interessado  requerido  esclarecimentos  acerca  da  realização  da  compensação  do  indébito  da  COFINS  com  outros  tributos  na  via  administrativa,  conforme previsto pela Lei nº 9.340/96, por  sua conta  e  risco, exceto  quanto à existência do crédito, ou seja, em nada podendo prejudicar o  pedido formulado no item “ a ” da inicial e acolhido pela r. sentença  de 1ª instância, sendo esta última a obscuridade a ser aclarada;  ­ Em julgamento ocorrido em 14/11/07, o 3º TRF acolheu parcialmente  os embargos, mantendo o entendimento de que a compensação a que se  refere a Lei nº 9.430/96 só se aplica a procedimento realizado na via  administrativa  e  esclarecendo  que  no  acórdão  embargado  restou  reconhecida  a  existência  do  indébito  (quanto  à  alteração  promovida  pela  Lei  9.718/98  na  base  de  cálculo  da COFINS)  a  partir  de  16  de  fevereiro de 2001, restando para a Administração apenas a análise da  possibilidade  da  compensação  com  outros  tributos  que  não  da  COFINS, cuja ementa foi assim vazada, verbis:  “PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO.  HIPÓTESE  AFASTADA.  OBSCURIDADE.  ESCLARECIMNTO  NECESSÁRIO.  1.  Por  meio  do  acórdão  embargado,  foi  reconhecido  um  indébito  (quanto à alteração promovida pela Lei 9.718/98 na base de cálculo da  COFINS) a partir de 16 fevereiro de 2001 – já que, antes dessa data,  houve prescrição – que deve ser atualizado pela taxa SELIC (que já é  índice  de  correção  monetária  e  de  juros  de  mora),  restando  para  apreciação da Administração apenas  a  análise  da  possibilidade  de  o  indébito  ser  compensado  como  outros  tributos  administrados  pela  Secretaria da Receita Federal, diversos da COFINS.  2. Em relação às demais questões, as embargantes pretendem atribuir  efeitos infringentes aos embargos de declaração, o que é inadmissível,  devendo a parte valer­se do recurso cabível para lograr tal intento.  3. Embargos de declaração conhecidos e parcialmente acolhidos.”  ­  Irresignadas  com  as  decisões  proferidas  pelo  tribunal  “a  quo”  na  apelação  e  nos  embargos,  porém,  as  partes  recorreram às  instâncias  superiores.  A  União  por  meio  de  Recurso  Extraordinário  e  o  interessado,  de  Recurso  Especial,  além  da  apresentação  de  Contra­  Razões àquele;  ­  No  Recurso  Extraordinário,  não  admitido,  a  Fazenda  Nacional  cingiu­se a defender a constitucionalidade das alterações perpetradas  pela Lei nº 9.718/98, em especial que o conceito  tributário de receita  bruta não discrepa do de faturamento, e que abrange todas as receitas  da pessoa jurídica;  Fl. 839DF CARF MF Processo nº 16327.720993/2012­39  Resolução nº  3302­000.670  S3­C3T2  Fl. 840          5 ­  No  Recurso  Especial,  admitido  e  autuado  junto  ao  STJ  sob  nº  1.083.122, houve por bem o interessado, sustentando ter o v. acórdão  recorrido confirmado a existência do indébito, conforme formulado na  inicial, e acolhido integralmente pela sentença monocrática, restando,  portanto,  para  apreciação  da  Administração  apenas  a  análise  da  possibilidade  de  sua  compensação  com  outros  tributos  diversos  da  COFINS, atacou a contagem do prazo prescricional nele consignada e  o  não  reconhecimento  do  seu  direito  à  opção,  incluindo  também  os  juros SELIC, pela restituição em espécie ;  ­  Antes  da  manifestação  do  STJ,  porém,  o  interessado  formalizou  pedido  de  desistência  do  Recurso  Especial  interposto,  o  qual  foi  homologado por meio de despacho proferido  em 15/10/08. A  decisão  transitou em julgado em 12/11/08, com a baixa dos autos à origem;  ­ Posteriormente, em 13/05/11, atendendo exigência contida no art. 70,  §  2º,  da  Instrução  Normativa  da  RFB  nº  900/08  e  alterações,  o  interessado  renunciou  à  execução  do  título  judicial,  pedido  este  deferido  pelo  juiz  singular  por  meio  de  despacho  proferido  em  13/06/11;  ­  Com  efeito,  em  respeito  ao  disciplinado  pelo  art.  71  da mesma  IN  RFB  nº  900/08,  o  interessado  protocolizou  junto  à  DEINF/SPO  “Pedido  de  Habilitação  de  Crédito  Reconhecido  por  Decisão  Judicial”, o qual foi formalizado no PAF nº 16327.720740/2011­84, já  apensado,  e  onde  se  encontram  acostadas  as  peças  judiciais  acima  citadas;  ­  Tendo  em  vista,  então,  que  o  “Pedido  de Habilitação”  cumpriu  os  requisitos  prescritos  pelo  §  4º  do  retro  citado  dispositivo,  houve  por  bem a autoridade administrativa deferi­lo, tendo na decisão proferida,  contudo, à luz do estabelecido pelo § 6º do mesmo art. 71, consignado  que  isso  não  implicava  na  homologação  de  nenhuma  compensação  efetuada pelo interessado, muito menos no reconhecimento da certeza e  liquidez do direito creditório nele informado;  ­  Em  face,  portanto,  do  deferimento  do  “Pedido  de  Habilitação”,  o  interessado, em absoluto respeito ao disciplinado pelo art. 74 da Lei nº  9.430/96,  apresentou  à  RFB  “Pedido  de  Restituição”,  protocolizado  sob  nº  15246.60987.310811.1.2.57­9470,  assunto  tratado  no PAF  nº  16327.720993/2012­39,  nele  informando  como  crédito  o montante  de  R$ 65.065.811,91, em valor atualizado até Ago/11, e “Declarações de  Compensação” eletrônicas,  as quais  foram baixadas para  tratamento  manual neste processo (folhas 03 a 17);  ­  Por  outro  lado,  embora  não  cabendo disceptação acerca  do  objeto  discutido  na  Ação  Ordinária  nº  2006.61.00.003422­0,  repita­se,  o  afastamento do alargamento da base de cálculo da COFINS instituído  pelo  §  1º  do  art.  3º  da  Lei  nº  9.718/98,  particularmente  das  receitas  financeiras auferidas pelo interessado, e a apuração da COFINS sobre  o  faturamento,  este  correspondente  à  receita  bruta  da  venda  de  mercadorias e/ou de serviços de qualquer natureza, consoante previsto  na LC nº 70/91, houve por bem esta DEINF/SPO, em face da incerteza  quanto  aos  limites  e  efeitos  da  coisa  julgada  material  formada  nos  autos da Ação Ordinária nº 2006.61.00.003422­0, formular Consulta à  D.  Fl. 840DF CARF MF Processo nº 16327.720993/2012­39  Resolução nº  3302­000.670  S3­C3T2  Fl. 841          6 Procuradoria Regional da Fazenda Nacional (folhas 128 a 140);  ­  Sobrevindo  a  Solução  de  Consulta,  a  D.  PRFN  concluiu  não  ter  a  sentença vertida pelo 3º TRF nos embargos de declaração opostos pelo  interessado, que restou transitada em julgado, afastado a incidência da  COFINS  sobre  as  receitas  financeiras,  cabendo,  portanto,  no  caso  concreto,  a  aplicação  do  entendimento  já  enunciado  no  Parecer  PGFN/CAT/Nº 2.773/2007, ou seja, a exclusão da base de cálculo da  indigitada contribuição, por força da inconstitucionalidade do § 1º do  art. 3º da Lei nº 9.718/98,  tão somente das receitas não operacionais  (folhas 141 a 160);  ­ Inicialmente, vale lembrar que, tendo em vista tratar­se o interessado  de  instituição  financeira,  cujas  receitas  operacionais,  inclusive  as  estritamente  financeiras,  decorrem  em  sua  quase  totalidade  das  atividades  típicas  da  pessoa  jurídica,  a  consulta  formulada  pela  DEINF/SPO à PRFN/SPO teve por escopo a solução de duas questões  fundamentais: (a) a da definição dos limites e efeitos da coisa julgada  material  formada na Ação Ordinária  nº  2006.61.00.003422­0  e  (b)  a  da própria conceituação do termo “ receitas financeiras ” constante da  lide ;  ­ Por outro  lado, antes de prosseguir,  é de extrema importância aqui  esclarecer  que  a  Solução  de  Consulta,  ainda  que  encaminhada  em  atendimento a caso concreto, qual seja, o objeto da Ação Ordinária nº  2006.61.00.003422­0, a resposta elaborada pela PRFN/SPO não tem o  condão de vincular a autoridade administrativa preparadora, visto não  se enquadrar no disposto pelo art. 42 da Lei Complementar nº 73/93,  servindo,  pois,  para  efeito  do  presente  despacho,  tão  somente  como  orientação;  ­ Com efeito, como bem asseverou a PRFN/SPO no item 7 da Solução  de Consulta, no recurso de apelação manejado pela Fazenda Nacional  foi  pleiteada  a  reforma  integral  da  decisão  monocrática,  então  favorável ao interessado, razão pela qual, a teor do disposto pelo art.  515,  caput,  do  Código  de  Processo  Civil,  o  seu  efeito  devolutivo  operou­se plenamente;  ­ Ademais,  à  luz do disciplinado pelo art.  512 do CPC, o  julgamento  proferido  pelo  3º  TRF  na  referida  apelação,  e  que  lhe  deu  parcial  provimento,  substituiu,  na  íntegra,  a  r.  sentença,  passando  a  ter  eficácia plena, tornando, portanto, despicienda qualquer consideração  acerca dos termos em que julgada aquela decisão monocrática;  ­ E vale lembrar que o v. acórdão exarado pelo 3º TRF em 29/08/07, já  transcrito  no  item  11  do  relatório  e  por  meio  do  qual  restou  reconhecida  a  inconstitucionalidade  do  §  1º  do  art.  3º  da  Lei  nº  9.718/98 conforme declarada pelo STF, não assegurou, ao menos nos  termos em que formulado no pedido consignado na inicial, a certeza e  liquidez do pretendido indébito da COFINS;  ­  E  nem  se  queira  agora,  o  que  aqui  se  menciona  por  apego  à  argumentação,  sustentar  o  contrário,  visto  ter  o  próprio  interessado,  sob  alegação  de  existência  de  obscuridade  no  aresto,  conforme  descrito no item 15 do relatório, oposto Embargos de Declaração para  fins de esclarecimento quanto ao reconhecimento, como acolhido pela  Fl. 841DF CARF MF Processo nº 16327.720993/2012­39  Resolução nº  3302­000.670  S3­C3T2  Fl. 842          7 sentença monocrática, do direito creditório nos exatos termos do item a  do pedido;  ­  Com  efeito,  tendo  em  vista  o  efeito  substitutivo  do  provimento  de  mérito  proferido  pelo  E.  3º  TRF  no  recurso  de  apelação,  cujo  v.  acórdão  transitou  em  julgado na parte não  reformada nos Embargos  de Declaração,  houve  por  bem  a D.  PRFN/SPO,  para  o  deslinde  do  caso  vertente,  recorrer  àquele  decisum,  nele  buscando  a  relação  jurídica  acertada  entre  as  partes,  lembrando,  ainda,  ao  amparo  de  doutrina colacionada na Solução de Consulta, que essa relação não se  esgotaria na parte “dispositiva da sentença”, mas alcançando também  os fundamentos de fato e de direito que lhe deram causa;  ­ Assim agindo, concluiu a D. PRFN/SPO, consoante expresso no item  26  da  Solução  de  Consulta,  ter  a  tutela  judicial  assegurado  ao  interessado  o  direito  à  apuração  da  COFINS  com  base  na  receita  bruta,  como  definida  pela  LC  nº  70/91,  nela  incluindo­se,  conforme  entendimento  já  firmado  no  Parecer  PGFN/CAT/Nº  2773/2007,  as  receitas  decorrentes  das  atividades  de  intermediação  financeira  e  de  aplicação de recursos próprios e de terceiros, posto que pertinentes às  atividades típicas da pessoa jurídica;  ­ Relativamente aos Embargos de Declaração opostos pelo interessado  na apelação, do voto condutor do v. acórdão exarado pelo 3º TRF, bem  como de sua ementa reproduzida no item 16 do relatório, sobressai que  a  relação  jurídica  material  dele  deduzida  em  nada  elucidou  a  obscuridade  suscitada  pelo  interessado,  concernente  ao  reconhecimento  do  indébito  da  COFINS  nos  termos  do  pedido  formulado no  item “  a ” da  inicial  e  acolhido  pela  r.  sentença de 1ª  instância;  ­  Por  conseguinte,  pelos  mesmos  fundamentos  de  fato  e  de  direito  aludidos nos itens 4 a 8 acima, mais o consubstanciado no item 25 da  Solução  de  Consulta,  dúvida  não  remanesce  para  esta  autoridade  administrativa  de  que, nos  exatos  termos  em que  proferida a  decisão  nos  Embargos  de  Declaração  retro  e  que  transitou  em  julgado,  no  tocante  à  apuração  do  indébito  como  formulado  na  exordial  o  v.  acórdão  foi  desfavorável  ao  interessado,  como,  deveras,  confirmado  pela  PRFN/SPO  em  resposta  ao  quesito  “a”  da  Consulta  formulada  pela DEINF/SPO, verbis:  “Em  face  do  exposto,  conclui­se  que  a  relação  jurídica  de  direito  material entre as parte está regrada inteiramente pelo v. acórdão do C.  Tribunal Federal, o qual estabeleceu como base de cálculo da COFINS  aquela  prevista  na  Lei  Complementar  70/91,  de  forma  que  não  há  fundamento  para  a  pretendida  exclusão  da  base  de  cálculo  da  COFINS,  períodos  de  apuração  Fev/2001  a  Dez/2005,  das  receitas  financeiras;”  ­ Considerando que nos embargos não restou resolvida a obscuridade  nele  suscitada  pelo  interessado,  indiscutível  a  conclusão  vazada  na  Solução  de  Consulta,  de  que,  na  parte  relativa  à  materialidade  do  indébito  da  COFINS,  a  decisão  embargada  não  sofreu  nenhuma  alteração,  permanecendo  incólume  o  r.  acórdão,  o  qual  tão  somente  autorizou  o  interessado a apurar a  indigitada  contribuição  com base  na  “receita  bruta”  conforme  definida  pela  LC  nº  70/91  e,  em  Fl. 842DF CARF MF Processo nº 16327.720993/2012­39  Resolução nº  3302­000.670  S3­C3T2  Fl. 843          8 decorrência,  da  aplicação  ao  presente  caso  do  preconizado  pelo  Parecer PGFN/CAT/ Nº 2773/2007;  ­ E nem poderia ser diferente, pois a exclusão da base de cálculo da  COFINS, para as  instituições  financeiras, das receitas decorrentes de  intermediação financeira e/ou da aplicação de recursos próprios e de  terceiros, como suplicada pelo interessado na presente lide, encontra­ se pendente de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, em caráter  de repercussão geral, no RE 609.096/RS;  ­ E para corroborar tal assertiva, bastaria aqui mencionar o fato de ter  o  interessado,  com  o  mesmo  propósito  de  afastar  a  incidência  da  COFINS  sobre  as  discutidas  rendas  de  intermediação  e  aplicações  financeiras dos períodos de apuração Out/05 e subsequentes, ajuizado  Mandado de Segurança, autuado sob nº 2005.61.00.026014­8, ora com  Recurso Extraordinário sobrestado por  força do sobredito paradigma  (folhas ) ;  ­ Da simples leitura do voto condutor do v. acórdão então exarado pelo  3º TRF na apelação interposta pela Fazenda Nacional, sobressai ter a  E. Sexta Turma se debruçado sobre a definição de receita bruta a que  alude o art. 3º, caput, da Lei nº 9.718/98, concluindo ser ela “aquela  advinda  das  operações  que  constituem  o  objeto  da  empresa  e,  adaptando­se  este  conceito  às  instituições  financeiras,  não  pode­se  outra  ilação  senão  a  que  considera  a  receita  de  intermediação  financeira  como  integrante  da  base  de  cálculo  destas  sociedades  empresariais, vez que fazem parte de seu objeto social, expressamente  delineado no art. 17 da Lei nº 4.595/64”;  ­ E para corroborar essa posição e fulminar qualquer dúvida acerca da  interpretação  dada  por  esta  autoridade  administrativa  à  sentença  transitada  em  julgado  na  AO  nº  2006.61.00.003422­0,  vale  citar  decisão administrativa proferida pela DEINF/SPO em caso análogo, a  qual  ensejou  a  interposição,  por  iniciativa  da  parte  contrariada,  do  Agravo  de  Instrumento  autuado  sob  nº  2009.03.00.031503­6,  cujo  relator do voto indeferiu a tutela antecipada;  ­ Se por um lado, é indiscutível que o § 1º do art. 3º da Lei nº 9.718/98  alargou  o  conceito  de  faturamento,  equiparando­o  ao  conjunto  das  receitas  auferidas  pela  pessoa  jurídica  e  tributando  outras  receitas,  além  daquelas  provenientes  da  venda  de  mercadorias  e  de  serviços,  como  os  rendimentos  de  aplicações  financeiras  e  as  receitas  não  operacionais, de outro, a decisão vazada na AO nº 2006.61.00.003422­ 0, que afastou o referido dispositivo, deixou de analisar a extensão do  termo “receitas financeiras” aplicável ao caso concreto;  ­  Nesse  ponto,  portanto,  caberia  discordar  da  afirmação  de  D.  PRFN/SPO,  de  que  o  conceito  de  receitas  financeiras  alcança  as  receitas  de  intermediação  (  spread  ),  bem  como  as  receitas  de  aplicação  de  recursos  próprios  e  de  terceiros,  como  inserto  na  conclusão da Solução de Consulta;  ­ E a definição exata de cada um desses termos, e sua inclusão, para  fins  de  exigência  da  COFINS,  no  conceito  mais  amplo  de  “receita  bruta” das instituições financeiras, é de fundamental importância, não  só  para  o  presente  caso, mas  para  todas  as  pessoas  jurídicas  assim  Fl. 843DF CARF MF Processo nº 16327.720993/2012­39  Resolução nº  3302­000.670  S3­C3T2  Fl. 844          9 enquadradas, o que certamente caberá ao STF esclarecer por ocasião  do julgamento do RE 609.096;  ­ Nesse sentido, ainda, vale  lembrar o sustentado pelo  festejado profº  Geraldo  Ataliba  (in  Revista  de  Direito  Tributário,  n.  35,  jan/mar  de  1986)  acerca  da  apuração  da  base  de  cálculo  do  PIS,  ou  seja,  o  “faturamento”, para quem “o cerne ou consistência do fato traduzido  financeiramente nestes faturamentos não pode deixar de ser o conjunto  de negócios ou operações que a eles dá ensejo”;  ­  Ora,  das  palavras  do  insigne  tributarista,  pode­se  deduzir  que,  embora  todo  faturamento  (receita  bruta)  se  traduz  em  receita  financeira, para efeito de apuração da contribuição para o PIS, ou da  COFINS, devida pela pessoa jurídica, importa à autoridade fiscal não  se  subsumir à  simples classificação contábil que se dê às  receitas da  pessoa jurídica, mas sim identificar o negócio ou operação que lhe deu  origem, e se ele(a) se enquadrada ou não na sua atividade típica;  ­ citando extensa discussão relativa à interpretação e equivalência dos  conceitos  de  “receita  bruta”  e  de  “faturamento”,  o  parecer,  ao  delimitar o alcance da declaração de inconstitucionalidade do § 1º do  art.  3º  da  Lei  nº  9.718/98  proferida  pelo  STF,  consagrou  o  entendimento  de  que  a  base  de  cálculo  da  COFINS/PIS  é  a  receita  bruta  decorrente  das  atividades  empresariais  típicas  desenvolvidas  pela pessoa jurídica, ­ Com efeito, com base nas informações prestadas  pelo  interessado  a  partir  do  “Termo  de  Intimação”  de  apuração  do  eventual indébito da COFINS do período Fev/01 a Set/04, deveria esta  autoridade  administrativa,  após  a  exclusão  da  base  de  cálculo  da  COFINS  tão  somente  das  receitas  não  operacionais,  conforme  apontado  no  demonstrativo  elaborados  por  esta DIORT/DEINF/SPO,  deferir  parcialmente  o  “Pedido  de  Restituição”  nº  15246.60987.310811.1.2.57­9470,  reconhecendo  como  direito  creditório,  visto  atendido  o  que  dispõe  os  art.  168,  I,  156,  I  e  X,  do  CTN,  o montante  de  R$  386.892,82,  em  valor  original  (folhas  195  a  197);  A compensação foi homologada parcialmente e  tendo vista o disposto  no §1º,  inciso I do art. 38 da IN RFB nº 900/08  foi  lançada multa de  ofício isolada de 50% no processo 16327.721542/2013­08, apenso ao  presente.  A  interessada  apresentou  manifestação  de  inconformidade  contra  o  despacho decisório alegando que:  ­ Ajuizou ação ordinária para o  fim de: a) declarar a  inexistência de  relação  jurídica  que  tenha  por  objeto  o  direito  da  Ré  de  exigir  das  Autoras  e/ou  suas  incorporadas,  o  recolhimento  da  COFINS  relativamente  aos  meses  de  competência  de  janeiro  de  2001  a  dezembro de 2005, de acordo com a base de cálculo instituída pela Lei  nº  9.718/98,  e  por  consequência  reconhecer  como  indevidos  os  pagamentos  realizados  a  este  título,  naquilo  que  excederem  ao  que  seria devido sobre seu efetivo faturamento ("receita bruta de venda de  mercadoria  e  de  prestação  de  serviços",  conforme  artigo  2º  da  Lei  Complementar nº 70/91, à qual se reportam os arts. 1º e 2º da Lei nº,  9.718/98), neste conceito portanto não se enquadrando quaisquer outra  Fl. 844DF CARF MF Processo nº 16327.720993/2012­39  Resolução nº  3302­000.670  S3­C3T2  Fl. 845          10 receitas de natureza diversa,  tais como as provenientes de locação de  imóveis, receitas financeiras, etc;  ­ A Fazenda contestou alegando que as receitas financeiras integram a  receita operacional da pessoa jurídica;  ­ A sentença julgou procedente a ação;  ­  Foram  opostos  embargos  alegando  que  não  houve  manifestação  específica quanto a base de cálculo;  ­ Os embargos  foram acolhidos para explicitar que a procedência da  ação implicou o acolhimento dos pedidos formulados;  ­ Na apelação a Fazenda alegou que as receitas financeiras integram a  receita operacional da pessoa jurídica.  ­  O  Tribunal  deu  provimento  à  apelação  para  restringir  a  compensação  a  parcelas  da COFINS  e  para  reduzir  o  percentual  de  condenação  imposta  ao  pagamento  de  honorários  advocatícios  para  1%;  ­ A decisão transitou em julgado em 14/07/2008;  ­ As autoras desistiram do Recurso Especial;  ­  Na  consulta  a  PFN,  o  Delegado  da  DEINF;  entendeu  ser  inquestionável o direito das autoras à exclusão da base de cálculo da  COFINS das receitas financeiras; contudo que tal decisão contraria o  Parecer nº 2.773/2007;  ­ O parecer entendeu que o acórdão  tem efeito  substitutivo, portanto,  regula inteiramente a relação anteriormente controvertida, que a parte  dispositiva  deve  ser  depreendida  de  todos  os  provimentos  e  que  a  motivação  é  imprescindível  à  correta  exegese  do  julgado  e  cita  o  entendimento de Nelson Nery Junior e Humberto Theodoro Jr.  ­  O  Parecer  conclui  que  o  acórdão  ao  seguir  o  entendimento  do  Pretório  Excelso  no  tocante  à  declaração  de  inconstitucionalidade  apenas do §1º do art. 3º  da Lei nº 9.718/98 e ao  informar a base de  cálculo  da  LC  70/91  quis  efetivamente  dispor  que  a  COFINS  deve  incidir  também  sobre  as  receitas  de  prestação  de  serviços,  tal  como  estabelecido naquela lei complementar;  ­  Em  caso  de  decisão  que  não  aprecie  todos  os  pedidos,  cumpre  ao  interessado interpor embargos;  ­  Somente  transita  em  julgado  a  parcela  do  pedido  efetivamente  julgada pela decisão, nos termos da Nota PGFN/CRJ/Nº 178/2009;  ­ A decisão da Procuradoria leva a conclusões opostas às previstas na  doutrina  invocada,  como  de  resto  esclarecido  pelos  próprios  Prof.  Humberto Theodoro Jr. e Nelson Nery Jr. citados naquela consulta, em  pareceres proferidos especificamente para o caso concreto;  ­  A  distinção  que  pretendeu  fazer  o  despacho  decisório  entre  as  diversas  espécies  de  receitas  financeiras  afigura­se  irrelevante  na  Fl. 845DF CARF MF Processo nº 16327.720993/2012­39  Resolução nº  3302­000.670  S3­C3T2  Fl. 846          11 medida  em  que  o  pedido  formulado  na  ação  ajuizada,  acolhido  pela  decisão  judicial  proferida,  fez  referência  apenas  ao  gênero  “receitas  financeiras”, abrangendo, portanto, todas elas.  ­ O  efeito  substitutivo no  campo material  se  dá  com a  ratificação da  decisão  recorrida  naquilo  em  que  não  modificada  e  sua  alteração  ocorre apenas nos limites em que provido o recurso interposto.  ­  Considerando  que  a  sentença  deu  provimento  ao  pedido  da  interessada,  o  fato  do  acórdão  não  ter  se  pronunciado  quanto  a  inclusão  das  receitas  financeiras  na  base  de  cálculo,  ratificou  o  decidido na sentença, portanto, somente a Fazenda  teria interesse em  opor embargos.  ­  Quanto  aos  embargos  do  acórdão,  o  objeto  foi  a  possibilidade  de  compensação  do  indébito  com  outros  tributos  e  o  critério  de  atualização.  ­  Quanto  ao  fato  do  impugnante  ter  ajuizado  outra  medida  judicial  questionando a mesma exigência, relativamente a período distinto, (MS  nº 2005.61.00.026014­ 8) em que o TRF apreciou a questão e entendeu  estarem  incluídas  as  receitas  financeiras  na  base  de  cálculo  da  COFINS não corrobora os argumentos do despacho apenas evidencia  que  no  caso  caberia  a  Fazenda  Nacional  ter  sido  diligente  e  oposto  embargos de declaração ou os recursos cabíveis visando a que decisão  de teor semelhante fosse proferida também nos autos da ação ordinária  nº 2006.61.00.003422­00.  ­  O  despacho  decisório  entendeu  que  a  sentença  quando  acolheu  o  pedido do impugnante, afastou a incidência sobre a receita financeira  proveniente da aplicação de  recursos próprios e/ou de  terceiros, mas  não incluiu a receita de intermediação financeira.  Encerra  a manifestação  pleiteando a  reforma do  despacho decisório,  com  a  consequente  homologação  de  todas  as  declarações  de  compensação apresentadas.  No  processo  16327721542/2013­08,apenso  a  este,  de  acordo  com  o  Termo de Verificação Fiscal  (fls. 74/77)  foi  lançada multa  isolada de  50%, totalizando R$ 32.203.651,06, por compensação não homologada  com base no art. 74, §17 da Lei nº 9.430/96 na redação do art. 62 da  Lei  nº  12.249/2010  tendo  como  base  de  cálculo  do  valor  do  crédito  objeto da declaração de compensação não homologada.  A interessada foi cientificada em 11/12/2013 e apresentou impugnação  (fls. 90/141) em 10/01/2014 alegando em síntese:  1)  a  multa  não  se  aplica  ao  caso  em  que  as  compensações  foram  efetuadas  com  base  em  decisão  transitada  em  julgado,  não  tendo  o  impugnante  praticado  qualquer  ilicitude  que  pudesse  ensejar  a  aplicação da multa;  2)  a  razão  de  ser  da  norma  era  a  punição  dos  contribuintes  que  intencionalmente  compensassem  créditos  sabidamente  inexistentes  para obter certidão negativa ou não pagar o crédito tributário devido,  Fl. 846DF CARF MF Processo nº 16327.720993/2012­39  Resolução nº  3302­000.670  S3­C3T2  Fl. 847          12 conforme é possível depreender da exposição de motivos e do Parecer  de Plenário a respeito do texto da MP 472;  3)  por  ser  multa  punitiva  somente  pode  ser  imposta  em  razão  da  ocorrência de um ilícito;  4) não houve ilicitude  já que a interessada demonstrou sua boa­fé no  pedido de habilitação;  5) Para caracterizar o ilícito deve estar presente o elemento subjetivo  do tipo, ou seja, a consciência da ilicitude e a intenção de praticá­la;  6)  A  própria  autoridade  teve  dúvidas  sobre  a  legitimidade  da  compensação  efetuada pelo  impugnante,  dúvida  objetiva  formalmente  apresentada  à  PGFN,  razão  pela  qual  a  multa  não  poderia  ser  aplicada ao caso concreto quando menos em decorrência do art. 112,  inciso II do CTN;  7) Não é possível a imposição de multa antes da decisão administrativa  definitiva que confirme a não­homologação da compensação;  8) A exigibilidade da multa deve ficar suspensa até o julgamento final  do processo de compensação, nos  termos do §18 do art. 74 da Lei nº  9.430/96;  A  interessada  reitera  todas  as  alegações  efetuadas  no  processo  de  compensação.  Encerra a impugnação requerendo que os processos de compensação e  o  de  multa  sejam  reunidos  para  julgamento  simultâneo,  ou  quando  menos  sobrestado  o  feito  até  o  final  do  julgamento  do  processo  de  compensação e que seja julgada procedente a impugnação para o fim  de cancelar o lançamento da multa isolada imposta.  Sobreveio  a  decisão  de  primeira  instância  (fls.  693/715),  em  que,  por  unanimidade de votos, a manifestação de inconformidade foi julgada improcedente, com base  nos fundamentos resumidos nos enunciados das ementas que seguem transcritos:  ASSUNTO:  CONTRIBUIÇÃO  PARA  O  FINANCIAMENTO  DA  SEGURIDADE SOCIAL ­ COFINS Período de apuração: 01/02/2001 a  30/09/2004 EFEITO SUBSTITUTIVO. ACORDÃO. COISA JULGADA.  Por  força  do  efeito  substitutivo  (art.  512  CPC)  o  julgamento  do  acórdão  substituirá  a  decisão  da  sentença.  Somente  a  parcela  efetivamente julgada na decisão forma coisa julgada.  INSTITUIÇÕES  FINANCEIRAS.  BASE  DE  CALCULO.  RECEITA  BRUTA. RECEITA DA ATIVIDADE.  A partir da entrada em vigor da Lei nº 9.718, de 1998, as instituições  financeiras  e  as  seguradoras  passaram  a ser  tributadas  com base  no  art.  2º  da  citada  Lei,  o  qual  estabelece  como base  de  cálculo  dessas  contribuições  o  faturamento,  conceituado  pelo  caput  do  art.  3º  como  sendo “a receita bruta da pessoa jurídica”.  Fl. 847DF CARF MF Processo nº 16327.720993/2012­39  Resolução nº  3302­000.670  S3­C3T2  Fl. 848          13 Para a COFINS o conceito de receita bruta é o contido no art. 2º da  LC nº 70, de1991, isto é, as receitas advindas da venda de mercadorias  e da prestação de serviços.  A  base  de  cálculo  da  COFINS/PIS  é  a  receita  bruta  decorrente  das  atividades empresariais típicas desenvolvidas pela pessoa jurídica.  MULTA. COMPENSAÇÃO NÃO­HOMOLOGADA.  Aplica­se  a  multa  de  50%  sobre  o  valor  do  crédito  objeto  de  declaração  de  compensação  não  homologada,  salvo  no  caso  de  falsidade  da  declaração  apresentada  pelo  sujeito  passivo  quando  a  multa  a  ser  aplicada  é  a  de  150%  prevista  no  art.  18  da  Lei  nº  10.833/2003.  ASSUNTO:  NORMAS  DE  ADMINISTRAÇÃO  TRIBUTÁRIA  Período  de  apuração:  01/02/2001  a  30/09/2004  MULTA.  SUSPENSÃO  EXIGIBILIDADE.  Ocorrendo a não homologação, a multa deve ser lançada, contudo, sua  exigibilidade deve ficar suspensa ainda que não impugnada, no caso de  apresentação  de  manifestação  de  inconformidade  contra  a  não  homologação da compensação.  Manifestação de Inconformidade Improcedente Direito Creditório Não  Reconhecido  Em 09/10/2014, a recorrente foi cientificada da decisão primeira. Inconformada,  em 21/10/2014, protocolou o recurso voluntário de fls. 728/783, em que reafirmou as razões de  defesa, suscitadas na manifestação de inconformidade. Em aditamento, a recorrente alegou:  a) em preliminar, a nulidade da decisão recorrida, por cerceamento do direito de  defesa,  sob  o  argumento  de  que  houve  mudança  de  fundamento  em  relação  ao  despacho  decisório, pois, enquanto este fora fundamentado no entendimento de que a decisão de segunda  instância  proferida  pelo  TRF  da  3ª  Região  tinha  efeito  substitutivo  em  relação  a  decisão  judicial de primeira instância, o fundamento da decisão recorrida  fora baseada no entendimento  de que a matéria concernente a base de cálculo da Cofins das instituições financeiras não fora  apreciada  por  nenhuma  das  duas  instâncias  do  Poder  Judiciário;  e  b)  no  mérito,  a  improcedência da novo  fundamento  introduzido pela decisão  recorrida,  no  sentido de que de  que a matéria concernente a base de cálculo das instituições financeiras não fora apreciada por  nenhuma das duas instâncias do Poder Judiciário.  Em 20/10/2017, por meio da petição de fls. 789/793, a recorrente comunicou o  teor  da  decisão  proferida  no  dia  15/12/2016  pela  Terceira  Turma  do  TRF  da  3ª  Região  no  julgamento  dos  Agravo  de  Instrumento  nº  2015.03.00.014403­5  (fls.  796/816),  em  que,  por  unanimidade, determinou a cassação da decisão proferida no julgamento da Ação Ordinária nº  2006.61.00.003422­0 e avocou os autos da referida Ação Ordinária para complementação do  julgamento do reexame necessário, conforme se infere do teor dispositivo do referido julgado  que, para melhor compreensão, segue transcrito:  Vistos  e  relatados  estes autos  em que  são partes as acima  indicadas,  decide a Egrégia Terceira Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª  Região, por unanimidade, a) cassar a r. decisão agravada; b) avocar  os autos n. 2006.61.00.003422­0, que se encontram em primeiro grau  Fl. 848DF CARF MF Processo nº 16327.720993/2012­39  Resolução nº  3302­000.670  S3­C3T2  Fl. 849          14 de  jurisdição; b) determinar que,  já nesta  instância,  seja aquele  feito  reativado como reexame necessário e venham à conclusão. A pretensão  recursal  deduzida  pelo  agravante  fica,  destarte,  prejudicada,  nos  termos  do  relatório  e  voto  que  ficam  fazendo  parte  integrante  do  presente julgado.   Ainda  segundo  a  recorrente,  ao  julgar  referido  agravo  entendeu  a Turma  que,  por  conta  do  reexame  necessário,  o  Tribunal,  obrigatoriamente,  deveria  ter  tratado  expressamente  questão  da  incidência  da  Cofins  sobre  as  receitas  financeiras  havidas  por  instituições financeiras e “que não o tendo feito não teria ocorrido no caso ainda o trânsito em  julgado, razão pela qual cassou a decisão agravada, julgou prejudicado o agravo de instrumento  e determinou a avocação do processo principal para que seja refeito/completado o julgamento  do recurso de ofício.”   Em  razão  dessa  nova  decisão,  alegou  a  recorrente  que,  a  prevalecer  tal  entendimento, restaria totalmente alterado o substrato fático, que dera ensejo à discussão objeto  dos  presentes  autos,  ou  seja,  a  "premissa  da  efetiva  ocorrência  no  caso  da  coisa  julgada,  discutindo sua extensão e abrangência”, que  foi adotada  tanto no despacho decisório como a  decisão recorrida.  A  recorrente  ressaltou  ainda  que  a  coisa  julgada  ainda  não  fora  formalmente  desconstituída, o que somente ocorreria quando efetivamente refeito o reexame necessário no  processo principal,  sendo certo que,  além dos  recursos  cabíveis  contra  tal  decisão o TRF de  qualquer modo,  até por  força dos  embargos de declaração que  foram opostos  (fls.  824/835),  ainda deveria  se pronunciar  quanto  aos  efeitos  desta  decisão  relativamente  às  compensações  realizadas  pelos  autores  que  acreditaram  no  trânsito  em  julgado  certificado  nos  autos  pelo  Poder Judiciário.  Assim,  alegou  a  recorrente  ser  absolutamente  impossível,  no  momento,  o  prosseguimento  do  julgamento  do  presente  feito,  posto  que,  na  atualidade,  “tornaram­se  incertos: (a) a existência ou não no caso de trânsito em julgado; e (b) quais as consequências da  eventual concretização da desconstituição do trânsito em julgado certificado nos autos.” Para a  recorrente,  “somente quando definidas pelo Poder  Judiciário estas premissas  fáticas é que se  saberá se e em que extensão a decisão proferida produzirá efeitos nos presentes autos.”  Diante  desses  novos  fatos,  a  recorrente  pleiteou  o  sobrestamento  do  presente  processo,  até  que  fosse  definitivamente  julgado  o  citado  processo  judicial,  um  que  estaria  configurada a prejudicialidade do julgamento dos presente processo, nos termos do art. 12 da  Portaria CARF nº 34, de 31 de agosto de 2015, e do art. 265, IV, “a”, do Código de Processo  Civil, aplicável subsidiariamente ao processo administrativo fiscal. Nesse sentido, asseverou a  recorrente  que,  no  julgamento  do  processo  nº  16327.720994/2012­83,  que  trata  de  caso  idêntico, já decidira a 1ª Turma Ordinária da 3ª Câmara desta 3ª Seção.  Por fim, cabe esclarecer que o presente processo possui outros apensos, dentre  os  quais  merecem  ser  mencionados  (i)  o  processo  nº  16327.720740/2011­84,  que  trata  da  habilitação  do  crédito,  e  (ii)  o  processo  nº  16327.721542/2013­08,  que  trata  do  auto  de  infração,  em que  formalizado a cobrança da multa  isolada em  face da não homologação das  compensações, nos termos nos termos do art. 74, § 17, da Lei 9.430/1996.  É o relatório.  Fl. 849DF CARF MF Processo nº 16327.720993/2012­39  Resolução nº  3302­000.670  S3­C3T2  Fl. 850          15 Voto  Conselheiro José Fernandes do Nascimento Relator.  O  recurso  é  tempestivo,  trata  de  matéria  da  competência  deste  Colegiado  preenche os demais requisitos de admissibilidade, portanto, deve ser conhecido.  Após  a  elaboração  do  voto,  no  dia  20/10/2017,  por  meio  da  petição  de  fls.  796/816, a recorrente comunicou o teor e trouxe à colação dos autos (fls. 1189/1209) a cópia  integral da decisão proferida no dia 15/12/2016 pela Terceira Turma do TRF da 3ª Região no  julgamento  dos  Agravo  de  Instrumento  nº  2015.03.00.014403­5,  em  que,  por  unanimidade,  determinou  a  cassação  da  decisão  proferida  no  julgamento  da  Ação  Ordinária  nº  2006.61.00.003422­0 e avocou os autos da referida Ação Ordinária para complementação do  julgamento do reexame necessário.  Diante  desse  novo  fato  relevante  para  o  deslinde  da  controvérsia,  haja  vista  a  possível  alteração  da  coisa  julgada  certificada  nos  autos  da  Ação  Ordinária  nº  2006.61.00.003422­0,  previamente,  a  qualquer  decisão  por  parte  deste  Colegiado,  em  homenagem ao pleno exercício do direito de defesa e ao contraditório, revela­se oportuno abrir  vistas dos autos à douta PGFN, para se manifestar sobre o teor da novel decisão prolatada no  âmbito do Agravo de Instrumento nº 2015.03.00.014403­5 (fls. 796/816) e seus efeitos sobre a  coisa  julgada  certificada  na  referida  Ação  Ordinária,  bem  como,  sobre  a  necessidade  de  sobrestamento  ou  não  do  julgamento  dos  presentes  autos  até  o  desfecho  do  julgamento  do  citado processo judicial.  Diante  de  todo  o  exposto,  voto  pela  conversão  do  julgamento  em  diligência,  para que a Secretaria da Câmara (Secam) cientifique a douta PGFN, para que, dentro do prazo  de 15 dias, fixado no art. 437, § 1º, do CPC, manifeste­se sobre: (i) a novel decisão prolatada  no  âmbito do Agravo de  Instrumento nº 2015.03.00.014403­5,  especialmente,  em  relação ao  eventual efeito sobre a coisa julgada da decisão proferida nos autos da referida Ação Ordinária;  e  (ii)  a necessidade ou não de  sobrestamento do  julgamento dos presentes autos até que seja  prolatada a decisão judicial definitiva sobre a matéria.  (assinado digitalmente)  José Fernandes do Nascimento    Fases1 Data   Descrição  Documentos  24/04/2017  CONCLUSOS  PARA  VISTA  /  VOTO­VISTA  GUIA  NR.:  2017073363 DESTINO: GAB.DES.FED. NERY JUNIOR  ­  19/04/2017  APREGOADO  O  PROCESSO  PEDIDO  DE  VISTA  (DECISÃO:  "APÓS O VOTO DO RELATOR NO SENTIDO DE REJEITAR OS  EMBARGOS  DE  DECLARAÇÃO,  NO  QUE  FOI  ACOMPANHADO  PELO  DESEMBARGADOR  FEDERAL  ANTONIO  CEDENHO,  PEDIU  VISTA  O  DESEMBARGADOR  FEDERAL NERY JÚNIOR.¶") (EM 19/04/2017)  ­                                                              1  Disponível  em:  <http://web.trf3.jus.br/consultas/Internet/ConsultaProcessual/Processo?NumeroProcesso=201503000144035>.  Acesso em 23 out. 2017.  Fl. 850DF CARF MF Processo nº 16327.720993/2012­39  Resolução nº  3302­000.670  S3­C3T2  Fl. 851          16 18/04/2017  RECEBIDO(A)  GUIA  NR.  :  2017068954  ORIGEM  :  GAB.DES.FED. NELTON DOS SANTOS  ­    Fl. 851DF CARF MF

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Numero do processo: 11845.000014/2009-54
Turma: Primeira Turma Ordinária da Segunda Câmara da Segunda Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Aug 11 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Sep 22 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS Data do fato gerador: 19/01/2009 INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO. Por tratar de tema que não foi objeto de impugnação e sobre a qual não se instaurou o contencioso tributário, não se conhece do recurso imposto.
Numero da decisão: 2201-009.062
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário, por este tratar exclusivamente de temas estranhos ao litígio administrativo instaurado com a impugnação ao lançamento. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Debora Fofano dos Santos, Savio Salomao de Almeida Nobrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente).
Nome do relator: DOUGLAS KAKAZU KUSHIYAMA
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NÃO CONHECIMENTO. Por tratar de tema que não foi objeto de impugnação e sobre a qual não se instaurou o contencioso tributário, não se conhece do recurso imposto. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso voluntário, por este tratar exclusivamente de temas estranhos ao litígio administrativo instaurado com a impugnação ao lançamento. (documento assinado digitalmente) Carlos Alberto do Amaral Azeredo - Presidente (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama - Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Daniel Melo Mendes Bezerra, Douglas Kakazu Kushiyama, Francisco Nogueira Guarita, Fernando Gomes Favacho, Debora Fofano dos Santos, Savio Salomao de Almeida Nobrega (suplente convocado(a)), Rodrigo Monteiro Loureiro Amorim, Carlos Alberto do Amaral Azeredo (Presidente). Relatório Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento - DRJ, de fls. 53/59, a qual julgou procedente o lançamento de descumprimento de obrigações acessórias com data do fato gerador 19/01/2009 (CFL 35). Peço vênia para transcrever o relatório produzido na decisão recorrida: Trata-se de Auto de Infração-Al: 37.170.054-0, lavrado pela fiscalização da Receita Federal do Brasil- RFB contra a empresa em epígrafe, consolidado em 19/0l/2009, em razão de infração ao dispositivo previsto na Lei n° 8.212, de 24.07.91, art. 32. inc. III, com redação da MP n“449, de 04/l2/2008, combinado com o art. 225, inc. lll, do Regulamento da Previdência Social -RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06.05.99, bem como ao dispositivo previsto na Lei n° 10.666, de 03.05.2003, art. 8°, combinados com o art. 225. inc. III e § 22 (acrescentado pelo Decreto n° 4.729, de 09.06.03) do AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 84 5. 00 00 14 /2 00 9- 54 Fl. 83DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2201-009.062 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11845.000014/2009-54 Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06.05.99, a partir de 01.07.03. A ação fiscal foi instituída pelo Mandado de Procedimento Fiscal – MPF n°. 0150l00.2008.00310, de 01 de outubro de 2008, às fls.28/29. Segundo o Relatório Fiscal, de fl. 02, intimado, através do Termo de Início de Procedimento Fiscal - TIPF, o contribuinte em epígrafe apresentou em meio magnético a contabilidade e folhas de pagamento, relativas ao período de 09/2006 a 06/2008. Porém, as informações não conferem com sua contabilidade meio papel (cópia anexa), infringindo os dispositivos acima citados. Ressalta o relatório fiscal que, em fiscalização anterior, foram lavrados contra a empresa os AI`s DEBCAD n“37.066.l57-5 e 37.066.158-3, sendo, dessa forma, o infrator reincidente. DA PENALlDADE Em decorrência do fato acima descrito, foi aplicada a multa cabível, partindo do valor mínimo de R$ 12.548,77 (doze mil, quinhentos e quarenta e oito reais e setenta e sete centavos), elevada em duas vezes em face da ocorrência de agravantes genéricas, totalizando em R$25.097,54 (vinte e cinco mil, noventa c sete reais e cinqüenta e quatro centavos) conforme disposto na Lei n° 8.212, de 24.07.91, arts. 92 e l02, Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06.05.99, art. 283, inc. ll, alínea “b” e art. 373. Valores atualizados, pela Portaria lnterministerial MPS/MF n”.77, de 11/03/2008. Da Impugnação A empresa foi intimada e impugnou o auto de infração, e fazendo, em síntese, através das alegações a seguir descritas. Notificado do lançamento, o autuado impetrou defesa tempestiva, às fls. 38/4I, apresentando documentos de fls. 42/43, com as seguintes razões de defesa: - que, no tempo regulamentar, entregou os documentos, inclusive os arquivos magnéticos contendo dados solicitados. As informações magnéticas que abrigam os dados contábeis contêm os lançamentos obrigatórios, obedecendo regularmente os preceitos legais instituídos; - que, por não possuir software particular, contratou os serviços especializados da empresa PROSOFT de Tocantins, para dar suporte a sua contabilidade, inclusive no departamento de pessoal na elaboração da folha de pagamento e seus acessórios; - que, segundo o auditor, a controvérsia se deu única e exclusivamente, em função de as informações fornecidas por meio eletrônico não atenderem as necessidades da fiscalização; - instado a respeito das divergências das informações por meio eletrônico, procurou prontamente dar uma solução ao assunto, interpelando de imediato a empresa prestadora de serviços de processamento de dados-PROSOFT; - com base nas correções que a empresa contratada diz ter efetuado, as informações cm meio eletrônico foram enviadas novamente ao auditor. que as recusou, segundo ele, por falta de elementos necessários ao suporte de seu trabalho, lavrando a presente autuação, aplicando a multa em seu grau máximo, agravando em l00%, por entender ser a empresa reincidente; - o autuante fundamenta a lavratura do presente auto com base nos textos da Lei 8.2l2/91, art. 32, inciso III, combinado com o art. 225, inc. Ill, do Regulamento da Previdência Social -RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048, de 06.05.99, bem como ao dispositivo previsto na Lei n° l0.66(›, de 08.05.2003, art. 8°. O artigo 225, III, diz que a empresa está obrigada a prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela Fl. 84DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2201-009.062 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11845.000014/2009-54 estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização (redação da MP n° 449, de 04/12/2008); - no entanto, há que se observar, no contexto do inciso III, que a empresa deverá prestar informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida; ora, a legislação subsequente não trouxe e nem regulamentou de forma clara quais normas estabeleceriam esta obrigatoriedade contida no inciso; - teria que existir uma regulamentação do texto contida nesse artigo, em especial do inciso III, vez que a redação exige, quando diz, repito, na forma por ela estabelecida; - que o art. 8° da Lei n° l0.666/03 refere-se ao assunto, mas não de maneira incisiva, interpretativa, apenas veio para dizer que quem se utiliza de sistema eletrônico em sua contabilidade e demais procedimentos, tem de tê-los guardados por dez anos; - que a documentação que sustenta todos os lançamentos, tanto quanto as folhas de pagamentos e afins, também a contabilidade, devidamente impressa e encadernada, representa a realidade dos fatos, não ensejando qualquer procedimento que pudesse contribuir para distorção dos fatos; - que o ocorrido se deu quando o auditor confrontou os livros e documentos com os arquivos magnéticos e diz ter encontrado divergências. Porém, as possíveis divergências, que o auditor diz ter encontrado, sequer foram relacionadas na sua peça de autuação, apenas informando que a imposição da multa se deu em função de a empresa ter deixado de prestar informações, mas sequer constou qualquer termo relacionando o que foi deixado de apresentar; - ao final, pede que a impugnação seja recebida e conhecida para, no mérito, determinar o cancelamento da autuação, uma vez que não ficou materializada a ocorrência do fato gerador da obrigação reclamada. É o relatório. Da Decisão da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento Quando da apreciação do caso, a Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento julgou procedente a autuação, conforme ementa abaixo (fl. 53): ASSUNTO: CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS Data do fato gerador: 19/01/2009 INFRAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE PRESTAR OS ESCLARECIMENTOS SOLICITADOS PELA FISCALIZAÇÃO DE ARQUIVOS EM MEIO MAGNÉTICO. A empresa é obrigada a prestar à Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de seu interesse, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização. Por forca de lei, quando intimada pela fiscalização, a empresa tem o dever de apresentar em arquivo em meio magnético a documentação técnica completa e atualizada dos sistemas e arquivos solicitados. Se o arquivo digital não vier acompanhado de documento que certifique sua validação, através da verificação de inconsistências e da descrição detalhada do conteúdo do arquivo entregue. autenticado pelo contribuinte, o mesmo torna-se inepto como prova das informações cadastrais, financeiras e contábeis, não podendo ser acatado. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido. Do Recurso Voluntário A Recorrente, devidamente intimada da decisão da DRJ em, apresentou o recurso voluntário de fls. 69/73, inovando seus argumentos, questionando a reincidência e agravamento da multa imposta (argumentos novos). Fl. 85DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2201-009.062 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11845.000014/2009-54 Este recurso compôs lote sorteado para este relator em Sessão Pública. É o relatório do necessário. Voto Conselheiro Douglas Kakazu Kushiyama, Relator. Os presentes autos tratam da multa por descumprimento de obrigações acessórias que foi assim descrita (fundamento legal: 38), fl. 2: Nos termos dos arts. 2° e 3° da Lei 11.457 de 16/03/2007, e do art. 293 do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n° 3.048/99, lavro o presente Auto de Infração por ter o autuado incorrido na seguinte infração: DESCRIÇÃO SUMÁRIA DA INFRAÇÃO E DISPOSITIVO LEGAL INFRINGIDO Deixar a empresa de prestar a Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse da mesma, na forma por ele estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários a fiscalização, conforme previsto na Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 32, III, com redação da MP n. 449, de 04.12.2008, combinado com o art. 225, III, do Regulamento da Previdencia Social - RPS, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99. Para empresa que utiliza sistema de processamento eletronico de dados, conforme previsto na Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 32, III e na Lei n. 10.666, de 08.05.03, art. 8., combinados com o art. 225, III e paragrafo 22 (acrescentado pelo Decreto n. 4.729, de 09.06.2003) do Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99, a partir de 01/07/2003. DISPOSITIVO LEGAL DA MULTA APLICADA Lei n. 8.212, de 24.07.91, art. 92 e art. 102 e Regulamento da Previdência Social - RPS, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 06.05.99, art. 283, II, “b” e art. 373. DISPOSITIVOS LEGAIS DA GRADAÇÃO DA MULTA APLICADA Art. 292, inciso I, do RPS. VALOR DA MULTA: R$ 25.097,54 VINTE E CINCO MIL E NOVENTA E SETE REAIS E CINQÚENTA E QUATRO CENTAVOS. (...) Em açãos fiscal anterior , foram lavrados contra a empresa os AI's 37.066.157-5 e 37.066.158-3, sendo portanto, o infrator reiscidente. O contribuinte inova em suas razões recursais, trazendo a alegação de que não seria reinscidente e por isso não seria aplicada a ele a majoração da multa. Tendo em vista que esta questão não foi objeto de impugnação, nem mesmo constou da decisão recorrida, não se conhece do recurso, pois o mesmo tratou de tema sobre o qual não se instaurou o contencioso, nos termos do disposto no artigo 14 e 17 do Decreto n° 70.235/1972: Art. 14. A impugnação da exigência instaura a fase litigiosa do procedimento. (...) Art. 17. Considerar-se-á não impugnada a matéria que não tenha sido expressamente contestada pelo impugnante. (Redação dada pela Lei nº 9.532, de 1997) Sendo assim, não prosperam as alegações do contribuinte. Fl. 86DF CARF MF Documento nato-digital http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9532.htm#art67 Fl. 5 do Acórdão n.º 2201-009.062 - 2ª Sejul/2ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 11845.000014/2009-54 Conclusão Diante do exposto, não conheço do recurso voluntário por tratar exclusivamente de temas estranhos ao litígio administrativo instaurado com a impugnação ao lançamento e sobre o qual não se instaurou o contencioso administrativo. (documento assinado digitalmente) Douglas Kakazu Kushiyama Fl. 87DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 13830.721706/2011-49
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Aug 13 00:00:00 UTC 2021
Data da publicação: Wed Sep 08 00:00:00 UTC 2021
Ementa: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A PROPRIEDADE TERRITORIAL RURAL (ITR) Exercício: 2007 DO VTN ARBITRADO - Considera-se o VTN efetuado com base no SIPT, por aptidão agrícola, por não ter sido atendido os requisitos estabelecidos em lei. DA ÁREA DE PRODUÇÃO VEGETAL - As áreas utilizadas na produção vegetal cabem ser devidamente comprovadas com documentos hábeis.
Numero da decisão: 2301-009.393
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso . (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (suplente convocado(a)), Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente).
Nome do relator: FERNANDA MELO LEAL
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DA ÁREA DE PRODUÇÃO VEGETAL - As áreas utilizadas na produção vegetal cabem ser devidamente comprovadas com documentos hábeis. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso . (documento assinado digitalmente) Sheila Aires Cartaxo Gomes – Presidente (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal – Relator Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Joao Mauricio Vital, Wesley Rocha, Paulo Cesar Macedo Pessoa, Fernanda Melo Leal, Monica Renata Mello Ferreira Stoll (suplente convocado(a)), Leticia Lacerda de Castro, Mauricio Dalri Timm do Valle, Sheila Aires Cartaxo Gomes (Presidente). AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 13 83 0. 72 17 06 /2 01 1- 49 Fl. 138DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 2 do Acórdão n.º 2301-009.393 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13830.721706/2011-49 Relatório Pela Notificação de Lançamento nº 08118/00003/2011, de fls. 03/07, emitida em 29/08/2011, o contribuinte acima identificado foi intimado a recolher o crédito tributário de R$ 2.699.791,45, resultante do lançamento suplementar do ITR/2007, da multa proporcional (75,0%) e dos juros de mora, tendo como objeto o imóvel rural denominado “Fazenda Reunida Santa Lúcia” (NIRF 0.240.2009), com área total declarada de 2.556,0 ha, localizado no município de Ourinhos – SP. A ação fiscal, proveniente dos trabalhos de revisão interna da DITR/2007, incidente em malha valor, iniciou-se com o Termo de Intimação Fiscal Nº 08118/00007/2010 de fls. 12/13, entregue ao contribuinte em 20/05/2010 (fls. 14/15). Por meio do referido Termo, solicitou-se que apresentasse, além dos documentos inerentes à comprovação dos dados cadastrais relativos a sua identificação e do imóvel (matrícula atualizada e CCIR/INCRA), os seguintes documentos: => notas fiscais do produtor; notas fiscais de insumos, certificado de depósito (em caso de armazenagem de produto), contratos ou cédulas de credito rural ou outros documentos comprobatórios, para comprovação da área ocupada com produtos vegetais no período de 01/01/2006 a 31/12/2006; => laudo de avaliação do imóvel, com ART/CREA, nos termos da NBR 14653 da ABNT, com fundamentação e grau de precisão II, contendo todos os elementos de pesquisa identificados e planilhas de cálculo; alternativamente, avaliação efetuada por Fazendas Públicas ou pela EMATER. Fora informado que a falta de apresentação do laudo de avaliação ensejaria o arbitramento do valor da terra nua, com base nas informações do SIPT da RFB, nos termos do art. 14 da Lei 9.393/96. Foram apresentados os documentos de fls. 17/35. No procedimento de análise e verificação dos documentos apresentados e das informações constantes da DITR/2007, a autoridade fiscal glosou integralmente a área de produtos vegetais, de 2.397,8 ha, além de desconsiderar o VTN declarado de R$ 125.933,00 (R$ 49,27/ha), arbitrando o valor de R$ 14.594.734,44 (R$ 5.709,99/ha), com base no Sistema de Preço de Terras SIPT da Receita Federal, com aumento do VTN tributável, resultando em um imposto suplementar de R$ 1.251.757,91, conforme demonstrativo de fls. 06. A descrição dos fatos e os enquadramentos legais da infração, da multa de ofício e dos juros de mora constam às fls. 04/05 e 07. Cientificado do lançamento, em 05/09/2011 (fls. 83/84), o Contribuinte apresentou impugnação alegando, em síntese: => que a fiscalização desconsiderou a área de 2.397,8 hectares, alocada pela Impugnante como “Área de Produtos Vegetais” na apuração do ITR devido, em virtude da não comprovação da efetiva utilização do terreno àquele titulo; Foi intimada a apresentar notas fiscais como meio probante da área de produtos vegetais, entretanto não as possui, pois a exploração vegetal em referida área é realizada por terceiro através de contrato de comodato, que realiza as plantações, sendo a impugnante apenas proprietária do imóvel; Fl. 139DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 3 do Acórdão n.º 2301-009.393 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13830.721706/2011-49 Ante a ausência das notas ficais, apresentou o Laudo Técnico de Ocupação do Imóvel, para demonstrar a área de produtos vegetais; O Laudo Técnico realizado "in loco" além de constatar a existência da Área de Produtos Vegetais, descreveu os tipos de agricultura realizada, a saber: • 97,05 hectares (4,38%) por pastagens; • 708,41 hectares (31,99%) por culturas anuais (soja e milho); • 1.240,74 hectares (56,02%) por cultura de cana de açúcar; • 123,00 hectares (5,55%) por cultura de café; • 45,30 hectares (2,06%) por cultura de eucalipto. O Laudo Técnico, por traduzir a verdade dos fatos, deveria ser considerado como fundamento para a retificação do lançamento, no que concerne à aceitação de área de produtos vegetais; O lançamento tributário, representativo de atividade vinculada (art. 142 do CTN), deve balizar-se em elementos seguros de prova, ou, ao menos, em indícios veementes; Não é dado ao agente tributário refutar, ao seu bel prazer e sem justificativas plausíveis, os elementos de prova angariados pelo Contribuinte apresenta jurisprudência do antigo Conselho de Contribuintes, atual CARF, para fundamentar seus argumentos quanto à comprovação da área de produtos vegetais por meio de laudo técnico; Cumpre destacar que no exercício anterior (ano de 2005) a área de Produtos Vegetais declaradas da Fazenda Reunida Santa Lucia era a mesma do exercício autuado, ou seja 2.397,8 ha; Em mesmo procedimento de malha fiscal, relativo àquele período, a auditoria recebeu laudo idêntico ao ora apresentado, e acabou por considerar a área de Produtos Vegetais declarada; Questiona por qual motivo a área de Produtos Vegetais apresentada foi aceita no exercício anterior e desconsiderada nesse exercício; Ante o exposto, carece sustentação à desconsideração das áreas de Produtos Vegetais procedida pela autoridade fiscal; Utilizando-se do SIPT, que considera valores padrões de acordo com o município de localização do imóvel rural, desconsiderando peculiaridades atinentes a terreno e condições particulares de exploração, a auditoria federal fixou, para fins de ITR, o valor venal da propriedade em R$ 15.494.734,44, e o VTN em exorbitantes R$ 14.559.707,07; Após visita física ao local e baseado nas condições particulares da propriedade, o Laudo Técnico, produzido por profissional competente e com ART, atribuiu à propriedade o valor venal de R$14.594.734,44; Fl. 140DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 4 do Acórdão n.º 2301-009.393 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13830.721706/2011-49 O valor do imóvel a ser utilizado para fins de fixação do VTN é aquele atribuído pelo profissional competente, que em visita local apurou o tipo e as condições do solo, seu aproveitamento, bem como a topografia da área, sendo sua análise a única que espelha a verdade real propugnada pelo Direito Tributário; Para referendar seus argumentos, cita, novamente, jurisprudência do antigo Conselho de Contribuintes, atual CARF; As justificativas apresentadas pelo autuante para a não aceitação do laudo técnico repousam exclusivamente em exigência próprias da ABNT, as quais não guardam relação com a legislação própria do ITR; A fiscalização rejeita o laudo por terem sido utilizados quatro dados de mercado; O Laudo contempla, de forma suficientemente clara, os parâmetros utilizados para a aferição do VTN, consignando o tipo de solo e a topografia local; bem como esclarecendo o método utilizado para a fixação do valor, qual seja, método comparativo direto de dados de mercado, considerando a regressão temporal e a eficiência de aproveitamento do imóvel; Ao contrário do que alegou a autoridade fiscal, foram utilizados, no Laudo Técnico, cinco fontes de informações comerciais e, diante dos dados obtidos, efetuada a média aritmética para determinar o valor por hectare da terra nua; Afirma que o Laudo em questão é hábil e idôneo para comprovar o real valor da terra nua, e está em consonância com as normas da ABNT; A Câmara Superior de Recursos Fiscais, paulatinamente vem cancelando exigências calcadas em descaracterização de laudos técnicos por desrespeito às normas da ABNT; Em respeito à verdade material e à moralidade administrativa, é irrefutável a apuração do VTN da propriedade, levando-se em consideração a avaliação procedida por profissional qualificado e atestada no Laudo de Avaliação constante do presente processo; Por fim, baseado na argumentação oferecida, postula a exoneração da exigência questionada, o que constituirá homenagem à mais lídima justiça. A DRJ Brasília, depois da análise da impugnatória, documentos juntados e provas colacionadas, manifesta seu entendimento no sentido de que : => Da Área Utilizada com Produção Vegetal - No que tange a essa matéria, foi verificado que a autoridade fiscal efetuou glosa integral na área ocupada com produtos vegetais (2.397,8 ha), por entender que essa área não foi comprovada, uma vez que a Contribuinte não apresentou os documentos indicados no Termo de Intimação de fls. 12/13, conforme descrito às fls. 05. Em sua defesa, a requerente alega que é apenas proprietária do imóvel, e que a exploração vegetal do imóvel seria realizada por terceiro, por meio de contrato de comodato, razão pela qual não apresentou as notas fiscais, conforme solicitado. Fl. 141DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 5 do Acórdão n.º 2301-009.393 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13830.721706/2011-49 Tendo em vista a ausência das notas ficais, apresentou o Laudo Técnico de Ocupação do Imóvel, de fls. 22/25, acompanhado de ART, de fls. 32/33, para demonstrar a área de produtos vegetais, discriminando-a por dimensão e tipos de agricultura realizada, onde são indicadas áreas contendo pastagens, culturas de soja, milho, cana de açúcar, café e eucalipto. Ocorre que para a comprovação dessa área, além do laudo técnico, seria necessária a apresentação do aventado contrato de comodato, acompanhado dos documentos referentes à área plantada no período de 01.01.2006 a 31.12.2006, que dessem subsídio às informações constantes do referido laudo, tais como: notas fiscais do produtor; notas fiscais de insumos; certificado de depósito (em caso de armazenagem de produto); contratos ou cédulas de crédito rural; outros documentos que comprovem a área. Em consulta aos autos, não foi verificado qualquer documento relacionado com esses retro mencionados, restando claro que não houve comprovação satisfatória da área ocupada com produtos vegetais, portanto cabe ser mantida a glosa da área declarada de produtos vegetais, de 2.397,8 ha. A requerente alega, ainda, que no exercício anterior, DITR/2006 (ano base 2005), a área de Produtos Vegetais declarada da “Fazenda Reunida Santa Lucia” seria a mesma do exercício autuado, ou seja 2.397,8 ha, e que para sua comprovação teria sido apresentado o mesmo laudo técnico, então considerado pela fiscalização. Em virtude disso, questiona o porquê de a área de Produtos Vegetais apresentada ter sido aceita no exercício anterior e desconsiderada nesse exercício. No que tange a esse argumento, de que no ano anterior, teria sido apresentado o mesmo laudo técnico para comprovação da área de produtos vegetais, de 2.397,8 ha, e que teria sido aceito pela fiscalização para aquele exercício, é necessário esclarecer que neste voto somente serão considerados e analisados os documentos constantes do processo nº 13830.721706/201149, que trata da Notificação de Lançamento nº 08118/00003/2011, de fls. 03/07, referente às alterações promovidas pela autoridade fiscal na DITR/2007, em virtude de falta de comprovação da área de produtos vegetais e de subavaliação do VTN. Portanto, não cabe neste julgamento argumento que se reporte a outro exercício. Ademais, com base no Termo de Intimação Fiscal nº 08118/00007/2010, fls. 12/13, pode-se inferir, para a DITR/2006, que a área de produtos vegetais não constituiu item de malha, pois não foram solicitados, no referido Termo, documentos para sua comprovação, conforme se constata às fls. 13. Não obstante a requerente ter carreado aos autos jurisprudência administrativa do Conselho de Contribuintes, atual Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), favorável à sua tese de comprovação da área de produtos vegetais por meio somente de laudo técnico, tem-se que essas decisões, além de não terem qualquer relação com a situação tratada nos autos, se aplicam, exclusivamente, aos respectivos processos, não afetando o presente lançamento, uma vez que os julgados preferidos, em grau de recurso, não possuem efeito vinculante, nem constituem normas complementares da legislação tributária, porquanto não existe lei que lhes confira efetividade de caráter normativo (PN CST 390/71). Dessa forma, não tendo a Contribuinte comprovado satisfatoriamente a área ocupada por produtos vegetais, de 2.397,8 ha, cabe ser mantida a glosa integral dessa área, conforme efetuada pela autoridade fiscal. Fl. 142DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 6 do Acórdão n.º 2301-009.393 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13830.721706/2011-49 => Do Valor da Terra Nua (VTN) Subavaliação - Quanto ao cálculo do Valor da Terra Nua VTN, a autoridade fiscal entendeu que houve subavaliação, tendo em vista os valores constantes do Sistema de Preço de Terras (SIPT), instituído pela Receita Federal, em consonância ao art. 14, caput, da Lei nº 9.393/96, razão pela qual alterou o VTN declarado de R$ 125.933,00 (R$ 49,27/ha), arbitrando o valor de R$ 14.594.734,44 (R$ 5.709,99/ha), com base no SIPT da Receita Federal, instituído em consonância com o art. 14 da Lei 9.393/1996, e observadas a Portaria SRF nº 447/2002 e a Norma de Execução Cofis nº 02/2010, aplicável à execução da malha fiscal desse exercício. O valor arbitrado de R$ 5.709,99/ha corresponde ao menor VTN/ha, por aptidão agrícola (terras de campos), para o exercício de 2007 (fls. 16) dos imóveis rurais localizados no município de Ourinhos-SP, com base nos valores fornecidos pela Secretaria Estadual de Agricultura, nos termos do § 1º do art. 14 da Lei 9.393/1996. Não há dúvidas de que o VTN declarado pela Contribuinte encontra-se, de fato, subavaliado, não podendo passar despercebido que o VTN por hectare declarado para o imóvel de R$ 49,27/ha corresponde a menos de 1% do menor VTN/ha, por aptidão agrícola, de R$ 5.709,99, para o exercício de 2007, valor apurado com base no SIPT, referente ao município de Ourinhos-SP. Pois bem, conforme descrito no item “Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal”, constante das fls. 05, para a autoridade fiscal ficou caracterizada a subavaliação do VTN declarado, uma vez que não acatou o laudo de avaliação fornecido pela Contribuinte, por concluir que o mesmo não foi apresentado conforme estabelecido na NBR 14.653 da ABNT, pois foram utilizados apenas quatro dados de mercado, não havendo explicitação dos dados colhidos no mercado, e não sendo demonstrada a apresentação de fórmulas e parâmetros utilizados. Para comprovação do valor fundiário do imóvel, a preço da época do fato gerador do imposto (01/01/2007, art. 1º caput e art. 8º, § 2º, da Lei 9.393/96), a Contribuinte foi intimada a apresentar “Laudo Técnico de Avaliação”, conforme estabelecido na NBR 14.653 da ABNT, com Fundamentação e Grau de Precisão II, com ART, contendo todos os elementos de pesquisa identificados (às fls. 12/13). Nesta fase, a requerente apresentou, às fls. 53/59, o mesmo Laudo de Avaliação, elaborado por profissional habilitado, com ART de fls. 32/33, já fornecido, às fls. 22/31, à autoridade fiscal, que rejeitou o VTN ali indicado, de R$ 5.433,33/ha (R$ 13.887.591,48), conforme esclarecido anteriormente. Ocorre que ao analisar esse “Laudo de Avaliação”, concluiu a DRJ que o mesmo não se mostra hábil para demonstrar, de forma convincente, o valor da terra nua (VTN) do imóvel avaliado, a preços de 01/01/2007. Registre-se que o item 7.4.3 da NBR 14.6533 dispõe sobre a necessidade de investigação do mercado, coleta de dados e informações confiáveis sobre negócios realizados e ofertas que sejam contemporâneos à data de referência e que as fontes devem ser diversificadas. Fl. 143DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 7 do Acórdão n.º 2301-009.393 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13830.721706/2011-49 Quando as amostras forem objeto de homogeneização, deve-se observar o anexo “B” da Norma, onde os atributos devem ser o mais semelhante possível ao do imóvel avaliando (devem estar contidos entre 0,50 e 1,50), devem guardar semelhança quanto à sua localização, quanto à destinação e capacidade de uso, que os dados sejam contemporâneos, obtidos na mesma região geoeconômica, e ainda, caso os dados sejam fornecidos com opiniões subjetivas, que sejam visitados todos os imóveis que foram tomados como referência, dentre outros. Enfim, para atingir grau II de fundamentação e precisão, conforme exigido pela autoridade fiscal, esse laudo deveria atender aos requisitos estabelecidos na norma NBR 14.6533 da ABNT, com a apuração de dados de mercado (ofertas/negociações/opiniões), referentes a pelo menos 05 (cinco) imóveis rurais, preferencialmente com características semelhantes às do imóvel avaliado, com o posterior tratamento estatístico dos dados coletados, conforme previsto no item 8.1 dessa mesma Norma, adotando-se, dependendo do caso, a análise de regressão ou a homogeneização dos dados, conforme demonstrado, respectivamente nos anexos A e B dessa Norma, de forma a apurar o valor de mercado da terra nua do imóvel avaliado, a preços de 1º/01/2007, em intervalo de confiança mínimo e máximo de 80%. Quanto ao referido laudo, verifica-se que apesar de o autor do trabalho ter informado que utilizou o Método Comparativo Direto de Dados do Mercado e afirmado que o referido trabalho teria grau de fundamentação e precisão II, além de ter descrito as características positivas e negativas do imóvel avaliando, foi verificado que, inicialmente, foram utilizadas cinco amostras como fonte de pesquisa, entretanto, somente quatro foram consideradas como válidas, conforme descrição do próprio autor do trabalho, às fls. 55. Além disso, não há como verificar se a comparação foi feita entre imóveis que mantivessem características semelhantes as do imóvel avaliado, que guardassem semelhança quanto à sua localização, quanto à destinação e capacidade de uso, conforme determina a norma NBR 14.6533 da ABNT. Em se tratando do Valor da Terra Nua, é imprescindível a apresentação de “Laudo de Avaliação” emitido por profissional habilitado, acompanhado de ART, devidamente anotada no CREA, que atenda, ainda, aos requisitos das Normas da ABNT (NBR 14.6533), principalmente no que diz respeito à metodologia utilizada e às fontes eventualmente consultadas, de modo a demonstrar, de forma convincente, o valor fundiário do imóvel, a preços de 01/01/2007, além da existência de características particulares desfavoráveis, que pudessem justificar a utilização de um VTN/ha abaixo do arbitrado pela fiscalização com base no SIPT, informações estas que não foram explicitadas no referido laudo técnico. Ocorre que, mesmo ciente dos motivos que levaram a autoridade fiscal a rejeitar esse laudo, a requerente não providenciou a elaboração de um “Laudo de Avaliação – Complementar” ou mesmo de um novo “Laudo de Avaliação”, que atendesse às normas da ABNT (NBR 14.6533), com pontuação suficiente para enquadrá-lo com grau II de fundamentação e precisão, conforme exigido pela autoridade fiscal. Em síntese, não tendo sido apresentado “Laudo de Avaliação”, com as exigências apontadas anteriormente, e sendo tal documento imprescindível para demonstrar que o valor fundiário do imóvel, a preços de mercado, em 01/01/2007, está compatível com a distribuição das suas áreas, de acordo com as suas características particulares e classes de exploração, não cabe acatá-lo. Fl. 144DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 8 do Acórdão n.º 2301-009.393 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13830.721706/2011-49 Assim sendo, entendo que deva ser mantida a tributação do imóvel com base no VTN de R$ 14.594.734,44 (R$ 5.709,99/ha), para o exercício de 2007, arbitrado pela fiscalização com base no SIPT. Isso posto, e considerando tudo o mais que do processo consta, voto no sentido de que seja julgada improcedente a impugnação referente ao lançamento consubstanciado na Notificação de Lançamento de fls. 03/07, relativo ao exercício de 2007, mantendo-se a exigência. Em sede de Recurso Voluntário a contribuinte segue sustentando alguns dos mesmos argumentos trazidos em sede de impugnação. É o relatório. Voto Conselheira Fernanda Melo Leal, Relatora. O recurso voluntário atende os requisitos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e é tempestivo. Portanto, dele conheço. Quanto à glosa da área utilizada com produtos vegetais, verificou-se que a Recorrente apresentou o Laudo Técnico de Ocupação do Imóvel, de fls. 22/25, acompanhado de ART, de fls. 32/33, para demonstrar a área de produtos vegetais, discriminando-a por dimensão e tipos de agricultura realizada, onde são indicadas áreas contendo pastagens, culturas de soja, milho, cana de açúcar, café e eucalipto. Ocorre que para a comprovação dessa área, além do laudo técnico, solicitou-se que fosse apresentado o aventado contrato de comodato, acompanhado dos documentos referentes à área plantada no período de 01.01.2006 a 31.12.2006, que dessem subsídio às informações constantes do referido laudo, tais como: notas fiscais do produtor; notas fiscais de insumos; certificado de depósito (em caso de armazenagem de produto); contratos ou cédulas de crédito rural; outros documentos que comprovem a área. Em consulta aos autos, não foi verificado qualquer documento relacionado com esses retro mencionados, restando claro que não houve comprovação satisfatória da área ocupada com produtos vegetais, portanto cabe ser mantida a glosa da área declarada de produtos vegetais, de 2.397,8 ha. Quanto ao VTN, ratifico e concordo que o impugnante deixou de apresentar laudo de avaliação com eficácia para provar o valor da terra nua da propriedade em questão e, na falta da peça técnica adequada, deveria ser mantida a avaliação fiscal realizada nos estritos temos do art. 14 da Lei 9.393/96. Saliente-se que há comprovação de que o SIPT foi lançado com base na aptidão agrícola conforme determinação legal, vide fls 16. Fl. 145DF CARF MF Documento nato-digital Fl. 9 do Acórdão n.º 2301-009.393 - 2ª Sejul/3ª Câmara/1ª Turma Ordinária Processo nº 13830.721706/2011-49 Em que pese diversos argumentos do Contribuintes, contundentes, inclusive, no sentido de que o Laudo é vasto, completo e claro, fato é que não atendeu os requisitos exigidos em lei para a sua aceitação como documento válido para fins de consideração do VTN utilizado. Mesmo que esta relatora, pessoalmente, entenda que o laudo é vasto, completo e claro, e que foi feito por profissional competente para tal, fato é que não cumpriu todos os requisitos taxativamente estabelecidos na norma tributária rural. Sendo assim, não resta outra saída a não ser considerar o VTN lançado pela autoridade fiscal, com sabe no SIPT por aptidão agrícola. Para que não restem duvidas, ratifico que, como muito bem dito na decisão de piso, as DITRs anteriores terem sido homologadas não é justificativa para que sejam aceitas também as informações contidas nessa de 2007. Assim sendo, com base no exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. CONCLUSÃO: Diante tudo o quanto exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso, nos moldes acima expostos. (documento assinado digitalmente) Fernanda Melo Leal Fl. 146DF CARF MF Documento nato-digital

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Numero do processo: 16561.720031/2016-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Primeira Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jun 12 00:00:00 UTC 2018
Data da publicação: Thu Jul 19 00:00:00 UTC 2018
Numero da decisão: 1402-000.663
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade de votos, converter o julgamento em diligência para que a PGFN tome ciência e se manifeste sobre os documentos e petição juntados pela recorrente após o processo ser indicado para a pauta, suscitando a aplicação do artigo 24, da Lei nº 13.655/2018 que incluiu princípios gerais na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. (assinado digitalmente) Paulo Mateus Ciccone - Presidente. (assinado digitalmente) Marco Rogério Borges - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Sergio Abelson (Suplente Convocado) , Leonardo Luis Pagano Gonçalves, Evandro Correa Dias, Lucas Bevilacqua Cabianca Vieira, Eduardo Morgado Rodrigues (Suplente Convocado) e Paulo Mateus Ciccone.
Nome do relator: MARCO ROGERIO BORGES
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1402­000.663  –  4ª Câmara / 2ª Turma Ordinária  Data  12 de junho de 2018  Assunto  ÁGIO ­ EMPRESA VEÍCULO  Recorrentes  COMPANHIA DE GÁS DE SÃO PAULO ­ COMGÁS              FAZENDA NACIONAL    Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.  Resolvem  os  membros  do  colegiado,  por  unanimidade  de  votos,  converter  o  julgamento em diligência para que a PGFN tome ciência e se manifeste sobre os documentos e  petição  juntados  pela  recorrente  após  o  processo  ser  indicado  para  a  pauta,  suscitando  a  aplicação  do  artigo  24,  da  Lei  nº  13.655/2018  que  incluiu  princípios  gerais  na  Lei  de  Introdução às Normas do Direito Brasileiro.    (assinado digitalmente)  Paulo Mateus Ciccone ­ Presidente.    (assinado digitalmente)  Marco Rogério Borges ­ Relator.    Participaram da sessão de julgamento os conselheiros:   Marco Rogério Borges, Caio Cesar Nader Quintella, Sergio Abelson (Suplente  Convocado)  ,  Leonardo  Luis  Pagano  Gonçalves,  Evandro  Correa  Dias,  Lucas  Bevilacqua  Cabianca Vieira, Eduardo Morgado Rodrigues (Suplente Convocado) e Paulo Mateus Ciccone.     RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 65 61 .7 20 03 1/ 20 16 -3 1 Fl. 2692DF CARF MF Processo nº 16561.720031/2016­31  Resolução nº  1402­000.663  S1­C4T2  Fl. 2.693          2 Relatório:  Trata o presente de Recurso Voluntário e Recurso de Ofício interpostos em face  de decisão proferida pela 1a Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de  Julgamento  em  Belém  ­  PA,  que  julgou  PROCEDENTE,  em  parte,  a  impugnação  do  contribuinte em epígrafe.  Em  relação  à  autuação  fiscal  imputada  a  recorrente,  foi  exonerada  a  multa  qualificada, mantidos os demais valores autuados.    Da autuação:  Trata o presente processo de Autos de Infração de Imposto de Renda da Pessoa  Jurídica (IRPJ) e de Contribuição Social  sobre o Lucro Líquido  (CSLL)  referentes aos anos­ calendário de 2013 e de 2014.  A Fiscalização apurou, no curso do procedimento fiscal, as seguintes infrações:  1.  Despesas  Financeiras  Não  Dedutíveis:  pagamento  de  juros  sobre o capital próprio em excesso;  2.  Exclusões  Indevidas:  valor  excluído  indevidamente  do  Lucro  Líquido do período, relativo à amortização de ágio.  Em decorrência  das  infrações,  foram  apurados  os  seguintes  valores  de  crédito  tributário constituído:    Imposto/Cont.  Juros  Multa (150%)  Total  IRPJ  224.024.795,81  47.071.761,02  322.276.016,59  593.372.573,42  CSLL  81.088.374,74  17.032.644,33  116.678.538,34  214.799.557,41  Total  305.113.170,55  64.104.405,35  438.954.553,43  808.172.129,33  Valores em R$ 1,00 ­ juros corrigidos até abril/2016     Da Impugnação:  Inconformada com a autuação, a recorrente apresentou impugnação (fls. 2.142 e  segs), a qual aproveito a sua descrição no relatório do v. acórdão recorrido:  a)  Que todos os atos societários que acarretaram o aproveitamento do ágio teriam se  dado de forma lícita e adequada para atingir o objetivo de todas as partes e com o  conhecimento dos órgãos competentes envolvidos;  Fl. 2693DF CARF MF Processo nº 16561.720031/2016­31  Resolução nº  1402­000.663  S1­C4T2  Fl. 2.694          3 b)  Que os atos societários não poderiam ser analisados de forma isolada, como teria  feito a Fiscalização;  c)  Que seria necessária a busca pela verdade dos fatos, por meio da análise histórica  e cronológica das operações praticadas para se compreender o propósito negocial  e  econômico  das  operações  societárias  efetivamente  realizadas,  as  quais  ensejaram a amortização do ágio;  d)  Que,  em  fevereiro  de  2012,  o  Grupo  Cosan  teria  demonstrado  interesse  em  adquirir  a participação que o Grupo BG detinha,  por  intermédio da  Integral,  na  Impugnante,  razão  pela  qual  as  partes  teriam  firmado  um  contrato  de  confidencialidade (“Memorandum of Intentions” ou “Carta de Intenções”), o qual  teria permitido o início das negociações;  e)  Que  o  Grupo  Cosan,  ao  aprofundar  as  análises  do  negócio  em  questão,  teria  concluído que a aquisição e incorporação da Impugnante diretamente pela Cosan  era possível, mas não era a alternativa mais adequada, pois tal hipótese traria os  seguintes riscos: (i) menor transparência ao negócio; (ii) punição pela Comissão  de  Valores  (CVM);  (iii)  litígio  com  os  demais  acionistas  da  Impugnante;  (iv)  inviabilização  dos  demais  negócios  do  Grupo;  (v)  majoração  de  custos  sem  qualquer  justificativa;  e  (vi)  perda  da  concessão  do  serviço  público  de  distribuição de gás natural no Estado de São Paulo;  f)  Que, em razão do exposto no item anterior, o Grupo Cosan teria decidido que sua  controlada Provence realizaria a aquisição;  g)  Que  para  demonstrar  a  licitude  da  operação  realizada,  quer  sob  o  aspecto  contábil/societário, quer sob o aspecto fiscal, seria necessário discorrer acerca: (i)  da  natureza  jurídico/contábil do  ágio  na  aquisição das  participações  societárias;  (ii)  da  licitude  da  aquisição  de  participação  societária  com  ágio;  e  (iii)  do  tratamento tributário dispensado ao ágio no ordenamento jurídico brasileiro;  h)  Que o ágio ou deságio gerado em operações, como as ocorridas no presente caso,  decorreria da diferença entre o valor de aquisição (custo de aquisição) e o valor  patrimonial das ações adquiridas (valor de patrimônio líquido), quando se adota o  registro da participação societária pelo método da equivalência patrimonial;  i)  Que a aquisição, pela Provence, de participação societária na Impugnante, (i) teria  de dado entre partes  e grupos  econômicos  independentes – Grupo BG e Grupo  Cosan;  e  (ii)  mediante  o  pagamento  em  dinheiro,  decorrente  do  contrato  celebrado entre as partes;  j)  Que  a  Provence,  em  respeito  ao  disposto  na  Instrução CVM nº  247/96,  estava  obrigada a registrar este investimento, desdobrando o seu custo de aquisição em  valor  de  patrimônio  líquido  e  ágio,  em  razão  do  método  da  equivalência  patrimonial;  k)  Que,  de  acordo  com  as  novas  regras  contábeis,  após  o  registro  do  ágio  na  contabilidade como um ativo, este não mais seria amortizado contabilmente, mas  sim avaliado com base em testes anuais de recuperabilidade (impairment test);  l)  Que,  na  seara  fiscal,  o  ágio  continuaria  sendo  lançado  como  uma  despesa,  dependendo a sua dedutibilidade (i) do fundamento econômico para o pagamento  dessa diferença e (ii) da absorção do patrimônio de uma pessoa jurídica por outra  na qual detenha participação adquirida com ágio;  Fl. 2694DF CARF MF Processo nº 16561.720031/2016­31  Resolução nº  1402­000.663  S1­C4T2  Fl. 2.695          4 m)  Que a  Impugnante  teria absorvido o patrimônio da Provence em virtude de  sua  incorporação, e que a Provence anteriormente tinha registrado ágio apurado com  fundamento econômico na expectativa de resultados futuros da Impugnante, razão  pela qual seria possível a dedução do ágio;  n)  Que a Autoridade Fiscal  teria  reconhecido  ter havido o pagamento, entre partes  independentes,  de  ágio  nas  operações  ora  examinadas,  mas,  ao  mesmo  tempo,  teria afirmado equivocadamente que a aquisição, de fato, teria sido realizada pela  Cosan,  e  não  pela  Provence,  pois  aquela  empresa  teria  suportado  o  dispêndio  financeiro da operação;  o)  Que  a  real  adquirente  das  ações  da  Impugnante  teria  sido  a  Provence,  com  a  subscrição e integralização do valor de R$3,4 bilhões pela Cosan, valor este que  ingressou  no  patrimônio  da  Provence,  e  que,  em  razão  disso,  não  pode  ser  confundido com o patrimônio da Cosan, em virtude do princípio da entidade;  p)  Que a realização pela Cosan de um aumento de capital na Provence não possuiria  o  condão  de  transferir  os  efeitos  da  aquisição  à  Cosan,  visto  que  a  efetiva  aquisição  teria  sido  realizada  pela  Provence,  e  seus  efeitos  deveriam  ser  nela  registrados;  q)  Que a amortização do ágio  teria se dado de forma  legítima, pois  (i)  teriam sido  atendidos todos os requisitos contábeis, societários e fiscais para o seu registro e  amortização;  (ii)  as operações  seriam  lícitas;  (iii) o ágio  teria  sido efetivamente  pago;  (iv)  as operações  teriam sido praticadas  entre partes  independentes;  e  (v)  teria havido a unificação dos patrimônios da investidora (Provence) e da investida  (Impugnante);  r)  Que  a  Fiscalização  teria  entendido  que  não  haveria  propósito  negocial  na  participação da Provence no negócio examinado nestes autos;  s)  Que o CARF teria o entendimento de que o  instituto do propósito negocial não  possuiria previsão no ordenamento jurídico, motivo pelo qual deveria ser afastada  sua aplicação em razão do princípio da legalidade;  t)  Que,  apesar  da  alegação  que  consta  do  item  anterior,  todos  os  atos  societários  teriam sido praticados com finalidade negocial/econômica;  u)  Que, ao contrário do que teria alegado a Fiscalização, existiriam outras estruturas  societárias,  distintas  da  adotada  no  presente  caso,  que  permitiriam  o  aproveitamento  fiscal  do  ágio,  razão  pela  qual,  logicamente,  os  fatores  que  levaram  à  opção  pela  participação  da  Provence  teriam  cunho  eminentemente  negocial/econômico;  v)  Que  o  entendimento  apresentado  pela  Fiscalização  no  Termo  de  Verificação  Fiscal  não  poderia  ser  admitido,  pois  estaria  fundamentado  em  três  premissas  equivocadas:  (i) o ágio foi “transferido”;  (ii) o aproveitamento do ágio depende  da  “extinção  do  investimento”;  e  (iii)  a  participação  da  Provence  era  a  única  forma de se aproveitar fiscalmente o ágio pago pelo controle da Impugnante;  w)  Que  não  teria  havido  “transferência”  do  ágio,  pois  este  teria  sido  registrado  na  empresa que efetivamente o pagou (Provence), e teria passado à Impugnante em  razão  dos  efeitos  naturais  de  sucessão  decorrentes  de  uma  operação  de  incorporação de empresas, nos exatos termos do disposto no art. 227 da Lei das  S/A;  Fl. 2695DF CARF MF Processo nº 16561.720031/2016­31  Resolução nº  1402­000.663  S1­C4T2  Fl. 2.696          5 x)  Que  a  premissa  de  que  o  investimento  teria  que  ser  extinto  para  que  o  ágio  pudesse ser aproveitado para fins fiscais não mereceria prosperar, haja vista que o  regramento  trazido na alínea “b” do artigo 8º da Lei nº 9.532/97 autorizaria, de  forma expressa, o reconhecimento fiscal do ágio quando a “empresa incorporada,  fusionada  ou  cindida  for  aquela  que  detinha  a  propriedade  da  participação  societária” (incorporação reversa);  y)  Que  a  terceira  premissa  estaria  equivocada,  pois  existiriam  outras  estruturas  societárias que permitiriam o reconhecimento desse ágio para fins fiscais;  z)  Que  o  ágio  não  precisaria,  necessariamente,  ser  aproveitado  fiscalmente  pela  Impugnante, eis que poderia ser aproveitado pela própria Cosan, na hipótese de  uma  “aquisição  direta”,  alternativa  que  foi  descartada  por  fatores  negociais/econômicos;  aa)  Que existiriam quatro estruturas societárias que poderiam ter sido adotadas pelo  Grupo  Cosan  para  que  o  ágio  pudesse  ser  fiscalmente  aproveitado  caso  a  aquisição ocorresse diretamente pela Cosan;  bb)  Que não seria possível admitir  a afirmação da Fiscalização no sentido de que a  participação  da  Provence  no  negócio  teve  como  única  finalidade  possibilitar  o  aproveitamento fiscal do ágio, já que essa amortização seria possível mesmo se a  referida empresa não fosse criada;  cc)  Que  a  aquisição  do  controle  da  Impugnante  por  intermédio  da  Provence  teria  beneficiado o Fisco, na medida em que esta estrutura societária teria resultado em  um recolhimento maior de IRPJ e CSLL nos anos­base de 2013 e 2014;  dd)  Que  teriam  existido  diversos  fatores  que  influenciaram  na  decisão  negocial/econômica das partes;  ee)  Que  um  dos  motivos  que  teriam  levado  o  Grupo  Cosan  a  contar  com  a  participação da Provence na aquisição de seu controle teria sido possibilitar uma  maior  transparência  para  a  operação,  de  forma que  todos  os  valores  relativos  à  aquisição  teriam  ficado  registrados  na  Provence,  que  não  possuía  outras  atividades e investimentos, motivo pelo qual não se confundiriam com os valores  referentes aos demais negócios da Cosan;  ff)  Que a Impugnante, para figurar como Concessionária, estaria sujeita a uma série  de regramentos específicos;  gg)  Que não havia qualquer vedação à incorporação da Impugnante pela Cosan, mas  apenas a exigência de prévia autorização pelo Poder Concedente;  hh)  Que, se a Cosan incorporasse a Impugnante, além dos custos e desafios naturais e  inerentes a uma incorporação realizada entre companhias de capital aberto, aquela  teria  que  restringir  sua  atividade  principal  à  concessão,  manter  somente  as  atividades  que  o  Poder  Concedente  entendesse  compatíveis  com  a  referida  concessão, bem como adotar o plano de contas e as demais exigências contábeis  determinadas pelo Estado de São Paulo, dentre outras obrigações;  ii)  Que a implementação das alterações mencionadas no item anterior resultaria em  despesas expressivas;  Fl. 2696DF CARF MF Processo nº 16561.720031/2016­31  Resolução nº  1402­000.663  S1­C4T2  Fl. 2.697          6 jj)  Que,  não  obstante  o  resultado  fiscal  fosse  o  mesmo  se  a  Cosan  adquirisse  diretamente  a  Impugnante,  as  despesas,  perdas  e  riscos  negociais/econômicos  decorrentes de tal opção seriam imensos;  kk)  Que, se a Cosan  tivesse adquirido a  Impugnante diretamente e sido incorporada  por  ela,  estaria  configurado,  em  tese,  um  abuso  de  poder,  na medida  em que  a  Impugnante  teria  assumido  o  endividamento  feito  pela  Cosan  (acionista  controladora),  para  a  aquisição  do  seu  próprio  controle,  o  que  prejudicaria,  por  exemplo,  os  demais  acionistas  que  arcariam  com  uma  dívida  que  não  os  teria  beneficiado;  ll)  Que,  da  situação  exposta  no  item  anterior,  as  possíveis  consequências  para  o  Grupo Cosan seriam: (i) arcar com os custos e enfrentar um processo na CVM;  (ii) sofrer as sanções da CVM; (iii) arcar com os custos e enfrentar um processo  no judiciário; e (iv) pagar indenização aos lesados;  mm) Que  todos  os  riscos  descritos  nos  itens  anteriores  teriam  sido  evitados  pela  participação da Provence na operação examinada nestes autos;  nn)  Que  havia  o  risco  de  a  ARSEP  não  aprovar  o  negócio  caso  entendesse  que  a  estrutura societária apresentada pudesse ter algum tipo de implicação negativa;  oo)  Que, sem a autorização da ARSEP, somente dois desfechos seriam possíveis: (i)  cancelamento do negócio; (ii) perda da concessão pela Impugnante;  pp)  Que teria ficado evidente que a Provence não poderia ser considerada uma mera  “empresa veículo”;  qq)  Que  o  Fisco  não  poderia  impor  a  utilização  de  uma  determinada  estrutura  societárias aos Grupos BG e Cosan, como se tivesse poder de ingerência sobre as  negociações particulares, adentrando à liberdade individual dos contribuintes;  rr)  Que  a  liberdade  de  auto­organização  sempre  teria  sido  tida  como  resultado  das  garantias asseguradas por diversos princípios constitucionais;  ss)  Que  o  planejamento  tributário  seria  legítimo  quando  se  valesse  de  meios  não  vedados expressamente em lei para produzir o efeito de economia fiscal, tal como  teria ocorrido no presente caso;  tt)  Que a única norma que poderia ter sido aventada para a desconsideração de uma  operação sem substância econômica, seria o parágrafo único do art. 116 do CTN,  o qual dependeria de elaboração de lei ordinária, até o momento não editada;  uu)  Que, ainda que se entenda que a Provence era, de fato, uma empresa veículo”, e  que não poderia ter sido utilizada, tal fato não seria motivo para tornar inválida a  amortização fiscal do ágio, conforme entendimento do CARF;  vv)  Que  teria  sido  elaborado  um  Laudo  de  Avaliação  pela  KPMG,  com  data  de  setembro  de  2012,  onde  constaria  a  avaliação  econômico­financeira  da  Impugnante, de acordo com sua rentabilidade futura;  ww) Que, no documento citado no item anterior, teria sido utilizado como critério de  avaliação econômico­financeira o método do fluxo de caixa descontado;  Fl. 2697DF CARF MF Processo nº 16561.720031/2016­31  Resolução nº  1402­000.663  S1­C4T2  Fl. 2.698          7 xx)  Que o ágio pago pela Provence na aquisição do controle da  Impugnante estaria  respaldado  por  laudo  de  avaliação  elaborado  por  empresa  de  auditoria  independente e fundamentado na expectativa de rentabilidade futura da adquirida,  nos  exatos  termos  do  que  determinavam os  parágrafos  2º  e  3º  do  artigo  20  do  Decreto­lei nº 1.598/77 à época dos fatos;  yy)  Que a KPMG teria elaborado, posteriormente,  um memorando onde  apresentou  um exercício de cálculo em que se conclui que o valor acumulado dos resultados  antes dos impostos (“EBT”) superaria o valor do ágio pago pela Provence já em  2017;  zz)  Que não poderia prevalecer  a multa  agravada no percentual de 150%, pois não  teria  sido  comprovada  qualquer  prática  de  conduta  dolosa  pela  Impugnante  ou  pelo Grupo Cosan;  aaa)  Que  todas  as  operações  realizadas  teriam  sido  contabilizadas  e  declaradas  e  jamais omitidas de nenhuma Autoridade;  bbb) Que não existe prova cabal de que houve a malfadada intenção perniciosa;  ccc)  Que quem age com intuito de fraude realiza operações proibidas, não as escritura  em  seus  registros  comerciais  e  fiscais,  e,  quando  fiscalizado,  não  entrega  a  documentação solicitada, procurando sob todas as formas ocultar essas operações.  E  mais,  adultera  documentos,  utiliza­se  de  documentos  calçados  e  paralelos,  pessoas inexistentes ou “laranjas” e de documentos falsos e inidôneos;  ddd) Que  a multa  de  ofício  aplicada  teria  caráter  confiscatório,  razão  pela  qual  não  poderia prevalecer;  eee)  Que, caso venha­se a decidir pela manutenção dos lançamentos que deram origem  a  este  processo,  e  tal  decisão  ocorra  pelo  voto  de  qualidade,  seria  razoável  considerar que haveria, no mínimo, dúvida quanto à infração;  fff)  Que, em julgamento decidido pelo voto de qualidade, não seria possível aplicar a  multa de ofício;  ggg) Que o  legislador, ao determinar a base de cálculo da CSLL de  forma exaustiva  (numerus clausus), não teria elencado, como hipótese de adição ao lucro líquido,  o  valor  correspondente  à  amortização  do  ágio  na  aquisição  de  investimentos  avaliados pelo método da equivalência patrimonial;  hhh) Que a Fiscalização teria comparado os montantes pagos pela Impugnante a título  de  Juros  sobre  Capital  Próprio  (JCP)  em  2011  (R$69.798.202,83)  e  2012  (R$71.066.970,70),  períodos  anteriores  aos  autuados,  com  aqueles  distribuídos  em 2013 (R$112.473.991,18) e 2014 (R$145.008.559,30), anos­calendário objeto  da autuação;  iii)  Que,  ao  verificar  que,  no  período  autuado,  a  parcela  de  JCP  distribuída  foi  superior àquela paga nos anos anteriores, teria concluído a Fiscalização que teria  havido  um  excesso  de  distribuição  de  JCP,  decorrente  da  incorporação  da  empresa  veículo,  a  qual  teve  por  efeito  aumentar  o  patrimônio  líquido  da  Impugnante em R$844.140.785,40;  Fl. 2698DF CARF MF Processo nº 16561.720031/2016­31  Resolução nº  1402­000.663  S1­C4T2  Fl. 2.699          8 jjj)  Que  a  limitação  do  montante  a  ser  pago  a  título  de  JCP  teria  por  base  o  patrimônio líquido da empresa pagadora, sobre o qual se aplicaria a TJLP pro rata  dia;  kkk) Que  a  glosa  da  dedutibilidade  fiscal  do  ágio  não  causaria  impacto  no  registro  contábil do ágio;  lll)  Que a aquisição de parte da Impugnante pela Provence, a existência e o registro  contábil  do  ágio,  e  a  incorporação  da  Provence  pela  Impugnante  não  seriam  objeto de questionamentos pela Fiscalização;  mmm) Que  a  Fiscalização  teria  promovido,  na  prática,  a  desconsideração  da  incorporação da Provence pela Impugnante, e, consequentemente, do registro da  “Reserva Especial de Ágio” decorrente deste evento;  nnn) Que,  ainda  que  a  glosa  do  ágio  viesse  a  prosperar,  os  eventos  societários  que  culminaram  no  registro  da  “Reserva  Especial  de  Ágio”  efetivamente  teriam  ocorrido, e não poderiam ser desconsiderados;  ooo) Que a desconsideração das operações  realizadas  corresponderia  a uma  indevida  aplicação do já mencionado art. 116 do CTN, o qual, além de não ter servido de  fundamentação  à  autuação,  não  poderia  ser  invocado  em  razão  da  ausência  de  regulamentação por meio de lei ordinária;  ppp) Que,  se a Cosan  tivesse adquirido a  Impugnante e a  incorporasse, o patrimônio  líquido da Cosan seria aumentado em virtude da incorporação da Impugnante ao  seu  capital  social,  o  que  resultaria  em  um  aumento  do  limite  de  JCP  a  serem  pagos pela Cosan;  qqq) Que  em  todas  as  hipóteses  descritas  no  tópico  II.3.1,  o  patrimônio  líquido  da  Cosan teria sido incrementado pela incorporação da Impugnante, aumentando­se  o limite de JCP passível de distribuição;  rrr)   Que a Fiscalização  teria utilizado, de ofício, prejuízos  fiscais e bases negativas  de CSLL quando da recomposição da base de cálculo dos tributos;  sss)   Que,  como  as  autuações  seriam  improcedentes,  deveriam  ser  recompostos  os  saldos de prejuízo fiscal e de base de cálculo negativa da CSLL;  ttt)  Que seria ilegal a cobrança de juros sobre a multa de ofício lançada.    Reproduzo, a seguir, o pedido do contribuinte:  Diante  de  tudo  o  que  foi  exposto,  requer­se  a  esta  E.  Turma  Julgadora  o  conhecimento  e o provimento da presente  Impugnação, para que  sejam  integralmente  cancelados  os  autos  de  infração  lavrados,  extinguindo­se  a  totalidade  dos  créditos  tributários exigidos, remetendo­se, como consequência, os autos ao arquivo.  Caso não se entenda pelo cancelamento integral dos lançamentos originários do  presente processo administrativo  ­ o que se alega a  título meramente argumentativo  ­  requer­se sejam cancelados ao menos (I) os valores correspondentes à glosa da CSLL,  decorrentes da amortização do ágio;  (II) os valores correspondentes à multa agravada  no percentual de 150% lançada; (III) o montante referente aos JCP supostamente pagos  Fl. 2699DF CARF MF Processo nº 16561.720031/2016­31  Resolução nº  1402­000.663  S1­C4T2  Fl. 2.700          9 em excesso; e (IV) os valores referentes à incidência dos juros de mora sobre a multa de  ofício.    Da decisão da DRJ:  A ementa da decisão é a seguinte:  Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica ­ IRPJ   Ano­calendário: 2013, 2014   PROPÓSITO  NEGOCIAL.  ORDENAMENTO  JURÍDICO  PÁTRIO. APLICABILIDADE.  O instituto do propósito negocial possui previsão no ordenamento  jurídico  pátrio,  devendo  ser  aplicado  quando  da  verificação  da  regularidade das operações realizadas.  AMORTIZAÇÃO  DO  ÁGIO.  JUROS  SOBRE  CAPITAL  PRÓPRIO.  SOCIEDADE  VEÍCULO.  AUSÊNCIA  DE  PROPÓSITO NEGOCIAL.   A  utilização  de  sociedade  veículo,  de  curta  duração,  colimando  atingir  posição  legal  privilegiada,  quando  ausente  o  propósito  negocial,  constitui  prova  da  artificialidade  daquela  sociedade  e  das operações nas quais  ela  tomou parte. As operações  levada a  termo  nesses  moldes  devem  ser  desqualificadas  para  fins  tributários.  Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário   Ano­calendário: 2013, 2014   MULTA  DE  OFÍCIO  QUALIFICADA.  EVIDENTE  INTUITO  DE FRAUDE NÃO VERIFICADO. DESCABIMENTO.  Descabida  a  aplicação  de  multa  qualificada  quando  não  verificado  o  evidente  intuito  de  fraude  por  parte  do  sujeito  passivo.  DECISÃO POR VOTO DE QUALIDADE. EXONERAÇÃO DA  MULTA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE.  Nos casos em que a decisão colegiada se dá por voto de qualidade  não  é  possível  exonerar  a  penalidade  aplicada.  Todos  os  Julgadores  possuem  livre  convicção,  e  votam  conforme  seu  entendimento pessoal. A dúvida de que trata o art. 112 do CTN,  portanto, deve ser aferida individualmente.  JUROS  DE  MORA  SOBRE  MULTA  DE  OFÍCIO.  INCIDÊNCIA.  O  crédito  tributário,  quer  se  refira  a  tributo  quer  seja  relativo  à  penalidade  pecuniária,  não  pago  no  respectivo  vencimento,  está  sujeito à incidência de juros de mora, calculado à taxa Selic até o  Fl. 2700DF CARF MF Processo nº 16561.720031/2016­31  Resolução nº  1402­000.663  S1­C4T2  Fl. 2.701          10 mês  anterior  ao  pagamento,  e  de  um  por  cento  no  mês  de  pagamento.  Impugnação Procedente em Parte   Crédito Tributário Mantido em Parte    Do  voto  do  relator,  que  foi  acompanhado  pela  unanimidade  do  colegiado  de  primeira  instância  administrativa  quanto  ao  crédito  tributário  principal,  e  pela  maioria  em  relação  à  desqualificação  da multa,  extrai­se  os  seguintes  excertos  e  destaques  que  entendo  mais importantes para dar guarida a sua decisão final:  ­ adota os fundamentos do acórdão nº 1402­001.404 para fundamentar e concluir  pela  a  existência  do  propósito  negocial.  Neste  acórdão  há  uma  análise  que  o  planejamento  tributário não pode ser absoluto, devendo ter conformação entre os fatos realmente ocorridos e  a  respectiva  existência  do  direito.  Do  contrário,  teríamos  uma  elisão  abusiva  no  campo  tributário, que se configura um abuso de direito;  ­ no caso concreto, a participação da Provence nas operações não teria propósito  negocial.  Segundo  o  relator,  fica  claro  nos  Termo  de  Verificação  Fiscal  que  o  objetivo  da  Cosan, desde o início, era adquirir a participação na Comgás, de forma que pudesse exercer  um controle direto sobre essa empresa. A Provence foi utilizada como empresa veículo, tendo  sido tirada da condição de inativa apenas para realizar a compra da participação na Comgás e  depois ser por esta incorporada;  ­  o  caminho mais  natural  seria  a Cosan  comprar  da  Integral  a participação  na  Comgás.  No  entanto,  o  que  aconteceu  é  que  a  Provence,  controlada  da  Cosan,  adquiriu  a  participação societária na Comgás, e, posteriormente, foi por ela incorporada. A estrutura final  com  a  empresa  veículo  foi  a  mesma  se  a  Cosan  adquirisse  diretamente  a  participação  na  Comgás, só que neste, caso, o ágio seria registrado na Cosan, e não na Provence, e não seria  possível a sua amortização;  ­  apesar  das  alegações  da  impugnante  de  que  a  aquisição  e  a  incorporação  da  Comgás  pela Cosan  não  ser  a  alternativa mais  adequada,  a mesma  optou  pela  aquisição  via  empresa veículo para não alterar profundamente sua estrutura e nem da Comgás. As hipóteses  outras de aquisição eram descartadas pela Cosan e levariam a resultados distintos. Assim, mais  que comprovado a inexistência de propósito negocial na utilização da Provence;  ­  as  alegações  que  a  Provence  não  seria  necessária  para  o  aproveitamento  do  ágio ora em discussão não procedem. São 4 hipóteses levantadas na peça impugnatória que no  entender  da  recorrente  levariam  aos  mesmos  efeitos  tributários  da  utilizada,  às  quais  foram  analisadas  no  v.  acórdão,  e  todas  elas  não  levariam  a  situação  desejada  da  Cosan:  a  mera  aquisição do controle da Comgás. Em todas ocorreria uma alteração na estrutura da Cosan e/ou  Comgás, com a extinção, total ou parcial, de uma ou de outra, por incorporação, o que não era  o desejado;  ­  a  alegação  que  se  a  Cosan  tivesse  adquirido  diretamente  a  recorrente  e  a  incorporada, o Fisco Federal deixaria de receber cerca de R$ 156 milhões não procede, pois é  algo fictício e não era o objetivado;  Fl. 2701DF CARF MF Processo nº 16561.720031/2016­31  Resolução nº  1402­000.663  S1­C4T2  Fl. 2.702          11 ­  os  fatores  negociais/econômicos  que  demonstrariam  o  propósito  negocial  na  participação  da  Provence  nas  operações  analisadas  não  são  justificáveis,  pois  o  intuito  da  Cosan  era  apenas  adquirir  o  controle  da  Comgás.  Os  fatores  apresentados  foram:  (I)  a  diminuição  da  transparência,  pois  todos  os  valores  e  registros  ficariam  concentrados  na  Provence, o que não  é válido, pois  a maior  transparência  seria  a  simples  aquisição direta da  participação na Comgás pela Cosan;  (II) os demais negócios do Grupo Cosan, o que  reforça  que o objetivo da Cosan sempre foi a mera aquisição do controle da Comgás, o que só seria  possível via empresa veículo Provence;  (III) os processos CVM e Judiciário, o que reforça a  ideia que nunca foi o objetivo mudar a configuração patrimonial ao adquirir a Comgás, por isso  se valeu da Provence; e (IV) o negócio analisado e concessão, só demonstra que se houvesse a  aquisição  direta  do  controle  da Comgás  pela Cosan,  o  ágio  seria  registrado  na Cosan  e  não  seria amortizado, e além do mais, a autorização do órgão competente (CSPE/ARSESP) não se  envolveria no modelo aplicado, e sim no seu resultado final;  ­ as alegações que a Lei das S/A possibilitaria uma sociedade com o objetivo de  aproveitar  incentivos  fiscais  (art.  2º,  §  3º),  o  que  não  procede,  pois  há  falta  de  propósito  negocial na empresa veículo. O contribuinte pode estruturar seu negócio como quiser, não se  permitindo  que  os  atos  e  negócios  praticados  se  fundamentem  em  uma  aparente  legalidade,  sem qualquer finalidade empresarial ou negocial. O art. 116 do CTN não serviu de base para a  autuação ­ ocorreu na prática uma desqualificação e posterior requalificação dos atos realizados  pela recorrente;  ­  já  se  demonstrou  que,  por  ausência  de  propósito  negocial,  o  conjunto  de  operações  artificiais  (compra  da  participação  na  Comgás  pela  Provence,  e  incorporação  da  Provence pela Comgás) deve ser entendido como uma compra direta, efetuada pela Cosan, da  participação na Comgás;  ­ quanto a alegada  inexistência de base  legal para adição  à base de  cálculo da  CSLL da despesa com ágio considerada indedutível, não procede, pois o caso é de inexistência  do  ágio  na  recorrente,  e,  consequentemente,  de  qualquer  valor  relativo  à  sua  amortização.  Ademais, a IN SRF nº 390/2004 aplica à CSLL o mesmo regime que consta da legislação do  IRPJ  quanto  ao  registro  e  tratamento  dispensado  ao  ágio,  inclusive  no  que  tange  à  sua  amortização;  ­ a glosa dos juros sobre capital próprio, o ágio inexiste na Comgás (recorrente),  quando  da  desqualificação  das  operações  artificiais  que  foram  realizadas  sem  propósito  negocial. Neste caso, não haveria ágio registrado na Comgás, tampouco haveria incorporação  reversa, com a consequência de não haver registro da reserva especial de ágio e nem o aumento  do seu patrimônio líquido;  ­ quanto à qualificação da multa, entendeu o relator do voto condutor da decisão  a  quo  que  não  existem  provas  de  que  o  contribuinte  agiu  com  o  dolo  de  fraudar,  o  que  exonerou a qualificação da multa;  ­  quanto  ao  art.  112  do  CTN,  o  artigo  trata  de  norma  de  interpretação  da  legislação  tributária, que somente deve ser aplicada em caso de dúvida quanto aos  itens nela  descritos, e não se confunde com o voto de qualidade ocorrida num colegiado administrativo;  ­ quanto a alegação de ilegalidade da cobrança de juros sobre a multa, o crédito  tributário  inclui  tanto o valor do  tributo quanto o da penalidade pecuniária,  visto que  ambos  constituem obrigação tributária.  Fl. 2702DF CARF MF Processo nº 16561.720031/2016­31  Resolução nº  1402­000.663  S1­C4T2  Fl. 2.703          12   Do Recurso Voluntário:  Irresignada  com  o  a  decisão,  apresentou  recurso  voluntário  em  que  expõe  os  seguintes elementos e argumentos, repisando praticamente os mesmos elementos suscitados na  sua peça impugnatória, e rebatendo alguns pontos suscitados no v. acórdão recorrido.  Em síntese:  1) deveria ocorrer a suspensão do julgamento em virtude da Medida Provisória  nº  765/16,  que  estabelece  o  bônus  de  eficiência  e  produtividade  na  atividade  tributária  aos  auditores­fiscais  da  Receita  Federal  do  Brasil.  Dada  a  composição  do  CARF  com  representantes da RFB, violaria a imparcialidade da administração pública, tal qual disposto no  art. 37 da CF. De resto, seja suspenso o julgamento até o julgamento da (in)constitucionalidade  deste Programa/Bônus;  2)  a  operação  realizada  foi  lícita,  bem  como  todos  os  seus  atos  societários,  havendo o conhecimento de todos os órgãos competentes envolvidos. Não bastaria ver os fatos  como descritos fotografia a fotografia, mas sim analisar o filme como um todo. Após, passa a  analisar os envolvidos e justificar a operação ocorrida;  3)  houve  a  nulidade  do  acórdão  recorrido  em  razão  de  ausência  de  fundamentação. No  seu  entender,  a  turma  julgadora  a  quo  fez  afirmações  rasas,  genéricas  e  desconexas dos argumentos de defesa trazidos na peça impugnatória. Igualmente, o v. acórdão  recorrido limitou­se em alguns momentos a reproduzir trechos de decisão proferida pelo CARF  em outro processo;  4)  houve  nulidade  do  v.  acórdão  recorrido  por  conta  de  alteração  do  critério  jurídico no seu julgamento em relação a autuação fiscal. Inovou e acrescentou argumentos;  5)  as  operações  realizadas  e o  respectivo  aproveitamento  fiscal  do  ágio  foram  legítimos. Foram lícitos tanto no aspecto contábil/societário quanto no aspecto fiscal;  6) houve a demonstração do propósito negocial e da necessidade da sociedade  "Provence", inexistindo a figura da empresa veículo;  7)  houve  possíveis  estruturas  alternativas  para  o  aproveitamento  do  ágio,  aos  quais  a  autoridade  fiscal  disse  no TVF  o  contrário,  o  que  não  se  fundamenta. Fato  é  que  a  Recorrente  demonstrou  que  havia  estruturas  alternativas  para  se  realizar  a  operação  em  comento,  que  conduziriam  ao  mesmo  resultado  fiscal  que  foi  obtido  com  as  operações  questionadas  nestes  autos  para  a  Recorrente  e  o  Grupo  Cosan,  mas  que  prejudicariam  a  arrecadação do Fisco Federal;  8)  há  fatores  negociais/econômicos  que  comprovam  o  propósito  negocial,  o  quais repete da sua peça impugnatória;  9)  há  jurisprudência  administrativa  acerca  da  existência  de  propósito  negocial  em face da demonstração de motivos extrafiscais;  Fl. 2703DF CARF MF Processo nº 16561.720031/2016­31  Resolução nº  1402­000.663  S1­C4T2  Fl. 2.704          13 10)  está  ocorrendo  uma  ingerência  pela  autoridade  fiscal  na  atividade  desenvolvida pela recorrente;  11) as supostas empresas veículo são válidas de acordo com a jurisprudência do  CARF;  12) o demonstrativo do fundamento econômico do ágio existe e foi apresentado  na peça impugnatória, que foi desconsiderado pela autoridade fiscal;  13) inexiste previsão legal para a adição na base de cálculo da CSLL da despesa  com a amortização de ágio considerada indedutível pela autoridade fiscal;  14) os juros sobre o capital próprio (JCP) pagos em 2013 e 2014 são dedutíveis  integralmente,  em  virtude  do  regime  jurídico­tributário  aplicável  aos  JCP,  e  a  glosa  da  dedutibilidade fiscal do ágio não impacta o registro contábil do ágio;  15)  há  a  necessidade  do  restabelecimento  dos  prejuízos  fiscais  e  da  base  de  cálculo negativa da CSLL compensados de ofício pela autoridade fiscal;  16) há ilegalidade da cobrança de juros sobre a multa;  Encerra com o seguinte pedido:  Por  todo o  exposto,  resta  evidente que o Programa de Produtividade  da  RFB  e  o  Bônus  de  Eficiência  e  Produtividade  na  Atividade  Tributária  violam  diversos  dispositivos  do  ordenamento  jurídico  brasileiro, de modo que se requer a esse E. Conselho que determine a  suspensão  do  julgamento  administrativo  nos  presentes  autos  até  que  seja  definitivamente  julgada  a  (in)constitucionalidade  deste  Programa/Bônus.  Na  eventualidade  de  não  ser  acatada  a  preliminar  supra,  o  que  se  admite  por  amor  ao  argumento,  requer­se  sejam acolhidas  as  razões  aqui  tratadas,  tanto  preliminarmente  quanto  no  mérito,  com  o  provimento  integral  do  Recurso  Voluntário,  o  que  levará  à  reforma  parcial  da  decisão  ora  recorrida,  e  que  se  negue  provimento  ao  Recurso  de  Ofício,  com  a  consequente  decretação  da  absoluta  improcedência das autuações em questão, extinguindo­se totalmente os  créditos  tributários  de  IRPJ  e  CSLL  lançados  e  arquivando­se  o  respectivo processo administrativo.    Das Contrarrazões da PGFN:  A Procuradoria­geral da Fazenda Nacional ­ PGFN apresentou contrarrazões ao  recurso voluntário, conforme consta de folha 2648 a 2679.     É o relatório.  Fl. 2704DF CARF MF Processo nº 16561.720031/2016­31  Resolução nº  1402­000.663  S1­C4T2  Fl. 2.705          14 Voto:    Conselheiro Marco Rogério Borges ­ Relator    O  Recurso  Voluntário  é  tempestivo  e  dotado  dos  pressupostos  para  sua  admissibilidade, pelo que o recebo e dele conheço.   O  Recurso  de  Ofício  atende  os  requisitos  estabelecidos  pela  Portaria  MF  nº  13/2017. Cabe destacar que na primeira instância administrativa, foi mantida a autuação fiscal,  sendo exonerada a multa qualificada aplicada.  Durante  a  sessão  de  julgamento,  da  tribuna,  o  patrono  da  recorrente  arguiu  e  evocou  a  aplicação  da  Lei  nº  13.655/2018,  publicada  no  Diário  Oficial  da  União  em  26/04/2018,  que  alterou,  incluindo,  dispositivos  na  Lei  de  Introdução  às Normas  do Direito  Brasileiro  ­  LINDB1,  principalmente  no  que  tange  ao  seu  artigo  24,  que  com  o  acréscimo  redacional assim passa a dispor:  Art. 24. A revisão, nas esferas administrativa, controladora ou judicial,  quanto  à  validade  de  ato,  contrato,  ajuste,  processo  ou  norma  administrativa cuja produção já se houver completado levará em conta  as  orientações  gerais  da  época,  sendo  vedado  que,  com  base  em  mudança  posterior  de  orientação  geral,  se  declarem  inválidas  situações plenamente constituídas.  Parágrafo único. Consideram­se orientações gerais as interpretações e  especificações  contidas  em  atos  públicos  de  caráter  geral  ou  em  jurisprudência  judicial  ou  administrativa  majoritária,  e  ainda  as  adotadas  por  prática  administrativa  reiterada  e  de  amplo  conhecimento público.    No  transcorrer  do  mesmo  dia,  a  recorrente  apresentou  e  anexou  aos  autos  petição  sobre  o  tema  (fls.  2.684  a  2.691),  em  que  entende  aplicável  ao  caso,  nos  termos  do  supracitado artigo, as orientações gerais da época, entendidas como "jurisprudência  judicial  ou administrativa majoritária".  Para  tanto,  apresenta,  além  das  evocações  de  aplicação  ao  caso,  um  demonstrativo da existência de jurisprudência majoritária em relação à matéria em litígio, com  a tese em favor da recorrente, na época dos fatos ­ ano­calendário de 2012.  Suscitou­se  durante  a  sessão  dúvidas  da  aplicação  desta  nova  regra  ao  caso,  tanto  de  forma  abstrata  quanto  concreta,  ou  seja,  se  a  inovação  legislação  se  aplica  aos  julgamento  administrativo  tributário  em  questão,  e  se  sim,  há  realmente  a  jurisprudência  favorável à tese da recorrente na época dos fatos.                                                              1  Decreto­Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942  Fl. 2705DF CARF MF Processo nº 16561.720031/2016­31  Resolução nº  1402­000.663  S1­C4T2  Fl. 2.706          15 Os membros do colegiado entenderam por bem à discussão do tema, verificar e  analisar melhor  a  aplicação  das  novas  regras  da  LINDB  aos  temas  tributários  que  tramitam  neste  órgão  administrativo,  e  se  for  o  caso,  verificar  a  efetiva  existência  de  jurisprudência  majoritária em relação à tese da recorrente em litígio no presente processo.  Assim, entendo que tal tema, prima facie, merece aprofundamento neste sentido,  e que o mesmo precisa ser submetido ao conhecimento da Procuradoria da Fazenda Nacional,  parte nestes autos e que já havia acostado suas "contrarrazões" antes da inovação legislativa e  da matéria ser suscitada na tribuna e juntada na mencionada petição aos autos.  Destarte,  PROPONHO  A  CONVERSÃO  EM  DILIGÊNCIA  do  presente  processo, e encaminhá­lo à PGFN, a  fim de que esse Órgão seja cientificado e se manifeste,  exclusivamente, sobre o teor da petição acostada aos autos (fls. 2.684 a 2.691), que versa sobre  a aplicação do artigo 24, do Decreto­Lei nº 4.657/1942, com a  inclusão redacional dada pela  Lei nº 13.655/2018 ao caso em discussão.    É como voto.    (assinado digitalmente)  Marco Rogério Borges    Fl. 2706DF CARF MF

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