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Numero do processo: 11634.720819/2011-18
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Oct 21 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Jan 14 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Outros Tributos ou Contribuições
Exercício: 2007, 2008
CSLL. COFINS. PIS.
Subsistindo o lançamento principal sobre determinados fatos que restaram constituídos ou caracterizados, acompanham a mesma sorte os demais lançamentos decorrentes dos mesmos fatos.
OMISSÃO DE RECEITAS. MOVIMENTAÇÕES BANCÁRIAS. PRESUNÇÃO LEGAL.
A presunção legal de omissão de receitas nos casos de depósitos bancários de origem não comprovada, prevista no artigo 42 da Lei nº 9.430/96, é de caráter relativa, ou seja, o contribuinte pode realizar prova em contrário.
No entanto, caso o contribuinte não realize comprovação em contrário, a presunção disposta no artigo 42, da Lei nº 9.430/96, consolida-se para o caso em discussão.
INAPLICABILIDADE DE MULTA QUALIFICADA. ARBITRAMENTO DE LUCRO
Para a aplicação da multa disposta no art. 44, inciso I, e § 1°, da Lei n. 9.430/1996, faz-se necessário a comprovação do intuito de fraude.
Nos casos de aplicação da multa apenas pela falta de escrituração da movimentação bancária, esta circunstância é suprida pelo arbitramento do lucro do contribuinte, sendo indevida a multa qualificada.
O sujeito passivo da obrigação tributária principal é aquele que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, nos termos do art. 121, do Código Tributário Nacional.
Numero da decisão: 1302-001.536
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por maioria, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto proferido pelo relator. Vencido o Conselheiro Eduardo Andrade que negava provimento ao recurso. Os Conselheiros Alberto Pinto e Waldir Rocha acompanharam o Relator pelas conclusões no ponto relativo ao afastamento da qualificação da multa.
(assinado digitalmente)
ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR - Presidente.
(assinado digitalmente)
MARCIO RODRIGO FRIZZO - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alberto Pinto Souza Junior (Presidente), Eduardo de Andrade, Marcio Rodrigo Frizzo, Waldir Veiga Rocha, Helio Eduardo de Paiva Araujo e Guilherme Pollastri Gomes da Silva.
Nome do relator: Marcio Rodrigo Frizzo
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ME Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Exercício: 2007, 2008 INCONSTITUCIONALIDADE. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE NO ÂMBITO ADMINISTRATIVO. Este Conselho não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária, conforme súmula CARF n.º 2. REQUISIÇÃO DE MOVIMENTAÇÃO FINANCEIRA (RMF). NULIDADE DO PROCEDIMENTO FISCAL. INOCORRÊNCIA Preenchidos os requisitos legais trazidos pelo Decreto n° 3.724/2001 para obtenção das informações financeiras do contribuinte, não há que se falar em nulidade do procedimento fiscal por causa da existência de RMF. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA . As garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa só se manifestam com o processo administrativo, que se inicia com a impugnação do auto de infração. Não existe cerceamento do direito de defesa durante o procedimento de fiscalização, procedimento inquisitório que não se admite o contraditório. CAPACIDADE CONTRIBUTIVA DO SUJEITO PASSIVO. FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. O sujeito passivo da obrigação tributária principal é aquele que tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador, nos termos do art. 121, do Código Tributário Nacional. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Exercício: 2007, 2008 AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 63 4. 72 08 19 /2 01 1- 18 Fl. 908DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 07/01/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 14/01/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 2 ERRO NA BASE DE CÁLCULO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. ARBITRAMENTO DO LUCRO. Arbitrase o lucro quando a escrituração da contribuinte contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária. OMISSÃO DE RECEITAS. MOVIMENTAÇÕES BANCÁRIAS. PRESUNÇÃO LEGAL. A presunção legal de omissão de receitas nos casos de depósitos bancários de origem não comprovada, prevista no artigo 42 da Lei nº 9.430/96, é de caráter relativa, ou seja, o contribuinte pode realizar prova em contrário. No entanto, caso o contribuinte não realize comprovação em contrário, a presunção disposta no artigo 42, da Lei nº 9.430/96, consolidase para o caso em discussão. INAPLICABILIDADE DE MULTA QUALIFICADA. ARBITRAMENTO DE LUCRO Para a aplicação da multa disposta no art. 44, inciso I, e § 1°, da Lei n. 9.430/1996, fazse necessário a comprovação do intuito de fraude. Nos casos de aplicação da multa apenas pela falta de escrituração da movimentação bancária, esta circunstância é suprida pelo arbitramento do lucro do contribuinte, sendo indevida a multa qualificada. ASSUNTO: OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES Exercício: 2007, 2008 CSLL. COFINS. PIS. Subsistindo o lançamento principal sobre determinados fatos que restaram constituídos ou caracterizados, acompanham a mesma sorte os demais lançamentos decorrentes dos mesmos fatos. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por maioria, em dar parcial provimento ao recurso voluntário, nos termos do relatório e voto proferido pelo relator. Vencido o Conselheiro Eduardo Andrade que negava provimento ao recurso. Os Conselheiros Alberto Pinto e Waldir Rocha acompanharam o Relator pelas conclusões no ponto relativo ao afastamento da qualificação da multa. (assinado digitalmente) ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Presidente. (assinado digitalmente) MARCIO RODRIGO FRIZZO Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Alberto Pinto Souza Junior (Presidente), Eduardo de Andrade, Marcio Rodrigo Frizzo, Waldir Veiga Rocha, Helio Eduardo de Paiva Araujo e Guilherme Pollastri Gomes da Silva. Fl. 909DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 07/01/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 14/01/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 11634.720819/201118 Acórdão n.º 1302001.536 S1C3T2 Fl. 909 3 Relatório Tratase de recurso voluntário. Na origem foi lavrado Auto de Infração (fls. 675/790), em razão da suposta omissão de receitas por parte da recorrente, fato que motivou a constituição dos seguintes créditos tributários: a) com relação ao período de 01/01/2007 a 30/06/2007, IRPJ – SIMPLES (R$ 51.156,42), IPISIMPLES (R$ 36.682,44), PIS – SIMPLES (R$ 37.640,96), CSLLSIMPLES (R$ 52.943,20), COFINSSIMPLES (R$ 156.661,41) e INSSSIMPLES (R$ 447.512,57); b) quanto ao período de 01/07/2007 a 31/12/2008, IPI (R$ 3.836.539,31), IRPJ (R$ 817.843,97), CSLL(R$ 412.927,60), PIS (R$ 249.374,65), COFINS (R$ 1.150.961,54). Dessa forma, o total do crédito tributário constituído neste Processo Administrativo Fiscal perfazia a quantia de R$ 7.250.244,07, já com multa (150%) e juros, de acordo com o constante no Auto de Infração (fls. 675/790). Posteriormente houve o desmembramento do presente processo administrativo fiscal (fls. 833) a fim de separar o Auto de Infração de IPI (R$ 3.836.539,32), restando constituído definitivamente nestes autos o crédito tributário de R$ 3.413.704,16, já com multa (150%) e juros, de acordo com o Demonstrativo Consolidado (fls. 831/832). Em resumo, na origem do presente processo administrativo, o AFRFB convenceuse pela ocorrência dos seguintes fatos, consoante narra o Termo de Verificação e Encerramento da Ação Fiscal (fls. 664/674): (i) Que a recorrente demonstrou movimentação financeira em suas contas bancárias incompatível com a sua receita operacional, e em decorrência disso fora intimada para que apresentasse extratos e demais documentos relativos à sua movimentação bancária (fls. 02 a 04) referente aos períodos fiscalizados (2007 e 2008); (ii) Que, na mesma oportunidade, ficou a recorrente intimada para que apresentasse diversos documentos constitutivos, contábeis e fiscais, o que foi atendido apenas quanto a estes documentos, não com relação aos documentos bancários; (iii) Que, como não houve entrega dos extratos bancários, houve nova intimação à recorrente (fls. 06/08) para apresentação destes e demais documentos correlatos, mas esta também não foi atendida; (iv) Que, ante a ausência de apresentação dos documentos bancários exigidos pela DRJ, foi expedida Solicitação de Emissão de Requisição de Informação Fl. 910DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 07/01/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 14/01/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 4 sobre Movimentação Financeira (RMF) (fls. 180/183), para diversas instituições bancárias, com fulcro no art. 6º da Lei Complementar 105/01; (v) Que após análise dos extratos bancários da recorrente (fls. 184 e ss.) constatouse que a movimentação bancária apresenta um montante de receitas superior àquela contabilizada, verificandose que não houve registro contábil de nenhuma conta bancária relativa aos bancos apontados na Tabela 01 (TVF – fls. 665); (vi) Que foi elaborada a Tabela 02, na qual foram excluídas as transferências entre contas de mesma titularidade e valores cuja entrega e origem ficaram demonstradas, sendo cientificada a recorrente (fls. 590/612) para que justificasse e comprovasse a origem dos recursos apontados. Mais uma vez, mesmo reintimada (fls. 618/621), mantevese inerte a recorrente; (vii) Que diante de movimentação bancária de origem não comprovada e consequente presunção legal de omissão de receitas, foi lavrado auto de infração para exigir os tributos devidos (IRPJ, PIS, Cofins, CSLL, IPI e INSS); (viii) Que no 1º semestre de 2007 a recorrente estava incluída no SIMPLES Federal, sendo constituído o crédito tributário (IRPJ, PIS, CSLL, COFINS, IPI e INSS) sobre a diferença entre o que foi regularmente declarado (R$ 574.475,86) e a receita omitida (R$ 2.251.902,51); (ix) Que a recorrente era optante do SIMPLES Nacional no período de 01/07/2007 a 31/08/2008 (no entanto, não houve recolhimento nesse período). E entre 01/09/2008 e 31/12/2008, a recorrente optou pelo lucro presumido, período em que entregou DIPJ com receita zerada; (x) Que, dessa forma, a recorrente foi excluída do Simples Nacional (ADE nº. 069 – fls. 656), com efeitos a partir de 01/07/2007, sendo intimada para escolher o regime de tributação a ser adotado entre 01/07/2007 e 31/08/2007 (fls. 661/663). Não houve, contudo, opção de regime; (xi) Que foi então arbitrado o lucro da recorrente no segundo semestre de 2007 e no anocalendário de 2008, uma vez que sua contabilidade foi considerada “imprópria” (ausência de contabilização de contas bancárias, recusa em oferecer informações sobre movimentação financeira) para utilizarse do regime presumido; (xii) Que, considerando que a recorrente tem como atividade a industrialização de móveis de madeira, esta foi intimada (fls. 622 a 626) a apresentar os livros de apuração de IPI, contudo, ante a inexistência de respostas, foram estas receitas tributadas como operação de industrialização. Todavia a cobrança do IPI do período de mês de julho de 2007 a dezembro de 2008 fora transferida deste PAF para o processo de n° 11634.72053/2012 13, conforme documentos de fls. 838 e 839, estando atualmente tal processo também em trâmite perante este CARF; (xiii) Que, nessa esteira, houve a lavratura de Auto de Infração para exigir os seguintes créditos tributários, referente ao principal, juros e multa (75% e 150%) (fls. 675/790; 831/832): Fl. 911DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 07/01/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 14/01/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 11634.720819/201118 Acórdão n.º 1302001.536 S1C3T2 Fl. 910 5 a. No período do Simples Federal: R$ 782.597,00 (IRPJ, CSLL, PIS/COFINS, IPI E INSS); b. De 01/07/2007 até 31/12/2008: R$ 2.631.107,76 (IRPJ, PIS, COFINS e CSLL); (xii) Que foi feita a representação fiscal para fins penais em face de Antônio Sebastião Ferrari e Valdemir Rigieri, bem como o arrolamento de bens da recorrente (PAF 11634720860/201194); Encerrada a fiscalização, a recorrente teve ciência do Auto de Infração em 22/12/2011 (fls. 793 e 795). Na sequência, a empresa autuada apresentou impugnação em 23/01/2012 (fls. 798/816 e documentos de fls. 818/823), a qual foi julgada totalmente improcedente, nos termos da ementa do Acórdão nº. 1438.646, proferido em 20/09/2012 pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto/SP (DRJ/RPO), que adiante segue transcrita (fl. 842/860): ASSUNTO: SISTEMA INTEGRADO DE PAGAMENTO DE IMPOSTOS E CONTRIBUIÇÕES DAS MICROEMPRESAS E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE SIMPLES Anocalendário: 2007 OMISSÃO DE RECEITAS. SIMPLES. Tendo a contribuinte declarado valores de receita bruta inferiores aos apurados em procedimento de ofício, procede a cobrança dos impostos e contribuições componentes do Simples calculados sobre a diferença não declarada. SIMPLES. INSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO. É cabível a exigência das diferenças apuradas relativas a recolhimentos efetuados a menor em face de utilização de alíquota inferior. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Anocalendário: 2007, 2008 DEPÓSITO BANCÁRIO. OMISSÃO DE RECEITA. Evidencia omissão de receita a existência de valores creditados em conta de depósito mantida em instituição financeira, em relação aos quais a contribuinte, regularmente intimada, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. PRESUNÇÃO LEGAL. ÔNUS DA PROVA. A presunção legal tem o condão de inverter o ônus da prova, transferindo o para a contribuinte, que pode refutála mediante oferta de provas hábeis e idôneas. Fl. 912DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 07/01/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 14/01/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 6 ARBITRAMENTO DO LUCRO. Arbitrase o lucro quando a escrituração da contribuinte contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária. ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Anocalendário: 2007, 2008 PROVA. EXTRATOS BANCÁRIOS. OBTENÇÃO. Válida é a prova consistente em informações bancárias requisitadas em absoluta observância das normas de regência e ao amparo da lei, sendo desnecessária prévia autorização judicial. INCONSTITUCIONALIDADE. ARGÜIÇÃO. Às instâncias administrativas não compete apreciar vícios de ilegalidade ou de inconstitucionalidade das normas tributárias, cabendolhes apenas dar fiel cumprimento à legislação vigente. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA. Caracterizado o intuito de fraudar o Fisco, correta a aplicação da multa no percentual de 150%. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Anocalendário: 2007, 2008 SIMPLES. EXCLUSÃO. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. Considerase definitiva, na esfera administrativa, a exigência relativa a matéria que não tenha sido expressamente contestada. NULIDADE. Não há que se cogitar de nulidade do lançamento quando observados os requisitos previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. PIS. COFINS. Aplicase à tributação reflexa idêntica solução dada ao lançamento principal em face da estreita relação de causa e efeito. JUNTADA POSTERIOR DE DOCUMENTAÇÃO. A juntada posterior de documentação só é possível em casos especificados na lei. INTIMAÇÃO. REPRESENTANTE LEGAL. Dada a existência de determinação legal expressa, as notificações e intimações devem ser endereçadas ao sujeito passivo no domicílio fiscal eleito por ele. Impugnação Improcedente Fl. 913DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 07/01/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 14/01/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 11634.720819/201118 Acórdão n.º 1302001.536 S1C3T2 Fl. 911 7 Crédito Tributário Mantido Intimada da decisão supratranscrita em 22/10/2012 (fl. 875), a recorrente apresentou, então, tempestivamente, recurso voluntário em 21/11/2012 (fls. 876/894), no qual ventila as seguintes razões, em resumo: (i) Que a recorrente foi autuada apenas com base em presunção de omissão de receitas; (ii) Que o auto de infração é nulo em decorrência de violação ao sigilo fiscal da empresa; (iii) Que é inconstitucional a Lei Complementar n. 105/2001, que autorizou a quebra do sigilo fiscal por meio de simples pedido administrativo de agente da RFB às instituições financeiras; (iv) Que a expedição do RMF foi imotivada, uma vez que a legislação exige que fique demonstrado com precisão e clareza a indispensabilidade da medida, o que não ocorre no caso em tela. Logo, concluise pela violação ao principio do contraditório e ampla defesa, com a consequente nulidade do auto de infração; (v) Que a RMF fora expedida imotivadamente, em decorrência de imposição legal prevista nas hipóteses do art. 33 da Lei 9.430/96 e em decorrência disso, prejudica a sua impugnação, caracterizando violação ao principio do contraditório e ampla defesa; (vi) Que a recorrente justificou o motivo de não ter apresentado os documentos exigidos em intimação fiscal em razão dos mesmos estarem em posse do contador (fls. 13 e 14), inclusive carreando processo administrativo denúncia por apropriação indébita em face do mesmo (fls. 803), o que desautorizaria a expedição da RMF com fundamento nas hipóteses do art. 33 da Lei 9.430/96; (vii) Que a RMF é nula em detrimento de não haver o preenchimento de requisitos mínimos que autorizem sua expedição, neste caso o código de acesso à internet; (viii) Que a base de cálculo utilizada é nula, já que o AFRFB considerou a integralidade dos depósitos como receitas omitidas, considerandoos como renda da recorrente. Assim, deveria o AFRFB considerar que a recorrente era optante do lucro presumido e aplicar a alíquota legal correspondente (art. 15 e 24 da Lei 9.249/95); (ix) Que é inválida a presunção de omissão de receitas, pois o contribuinte informou que os recursos são provenientes de financiamento de produção e indicou as empresas de fomento mercantil que realizaram os referidos empréstimos, havendo, portanto origem dos recursos depositados, o que não foi levado em consideração pela autoridade fiscal; Fl. 914DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 07/01/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 14/01/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 8 (x) Que o auto de infração foi lavrado pelo AFRFB levandose em conta a presunção de omissão de receitas, fato que não condiz com a realidade, uma vez que a movimentação bancária corresponde a empréstimos feitos junto a terceiros, com cheques próprios, entre a recorrente e demais empresas cujos sócios se confundem; (xi) Que existem erros na fiscalização, pois é de obrigação do fisco especificar qual movimentação financeira que caracterizou a omissão de receitas, o que não ocorreu no caso em tela; (xii) Reafirma que inexiste renda tributável, uma vez em que os valores auferidos foram provenientes de empréstimos para pagamentos das despesas operacionais; (xiii) Que, com fundamento no princípio da capacidade contributiva, não é possível de que tais recursos sejam considerados como omissão de receitas já que dissonante com a realidade fática acerca de seus bens e rendas; (xiv) Que a multa qualificada de 150% fora aplicada equivocadamente no Auto de Infração, vez em que a mera omissão de receita por si só não justifica a penalidade, pois deve ser comprovada a intenção de fraudar o Fisco. Os autos foram remetidos ao CARF, distribuídos a este relator, oportunidade em que foi proferida a Resolução nº. 1302000.232, na Sessão de 08/05/2013, que, por unanimidade, sobrestou o julgamento deste PAF, nos termos do art. 62A, § 1º, do Anexo II do Regimento Interno do CARF, c/c art. 2º, § 2º, inciso I, da Portaria CARF nº 001/2012. Entretanto, com o advento da Portaria nº. 545/2013, do Ministério da Fazenda, publicada no Diário Oficial da União em 20/11/2013, que revogou os § 1º e 2º do art. 62A do Anexo II do Regimento Interno do CARF, vieramme novamente os autos para julgamento do mérito. É o relatório. Fl. 915DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 07/01/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 14/01/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 11634.720819/201118 Acórdão n.º 1302001.536 S1C3T2 Fl. 912 9 Voto Conselheiro Marcio Rodrigo Frizzo O recurso voluntário apresentado é tempestivo e apresenta todos os requisitos de admissibilidade, então dele conheço. 1. Da alegação de inconstitucionalidade de dispositivo legal Alega a recorrente a nulidade do auto de infração por terse o AFRFB utilizado de prova ilícita para embasar a investigação fiscal, qual seja, a utilização de extratos de movimentação bancária solicitados por RMF, com fundamento no art. 6º, da Lei Complementar nº. 105/2001, protegidos por sigilo bancário. Contudo, em que pese todo o arrazoado pela recorrente, é certo que a autoridade fazendária está adstrita à aplicação do comando legal sob pena de responsabilidade funcional. Neste sentir, a Lei Complementar n.º 105/2001, em seu art. 6º, possui o seguinte texto: Art. 6o As autoridades e os agentes fiscais tributários da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios somente poderão examinar documentos, livros e registros de instituições financeiras, inclusive os referentes a contas de depósitos e aplicações financeiras, quando houver processo administrativo instaurado ou procedimento fiscal em curso e tais exames sejam considerados indispensáveis pela autoridade administrativa competente. Tal dispositivo legal foi regulamentado pelo Decreto n.º 3.724/2001, que em seu art. 4º, §1º, define o instrumento formal por meio do qual poderá a autoridade fiscal exercer sua prerrogativa, qual seja, a Requisição de Informação sobre Movimentações Financeiras (RMF), trazendo o art. 3º e os demais parágrafos do mesmo art. 4º várias disposições atinentes aos requisitos formais da Requisição. Analisando os autos, verifico estarem preenchidos os requisitos legais nas RMFs expedidas, razão pela qual não há que se falar em ilegalidade na obtenção das informações de movimentações bancárias da recorrente. A constitucionalidade do dispositivo legal é discutível, sendo inclusive objeto de análise em ADI no Supremo Tribunal Federal, entretanto, até que haja a manifestação definitiva daquele tribunal quanto a matéria, não compete a esse Conselho se manifestar sobre tal desiderato, em respeito ao entendimento já sumulado transcrito abaixo: Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária. Fl. 916DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 07/01/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 14/01/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 10 No mesmo sentido, é incabível a análise de constitucionalidade de dispositivo legal, por previsão expressa do art. 26A do Decreto n.º 70.235/72, senão vejamos: Art. 26A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. A decisão proferida no RE n.º 389.808/PR, utilizada na argumentação da recorrente, ainda não preenche o requisito da definitividade exigido pelo art. 62A do RICARF (Portaria MF n.º 256/2009): Art. 62A. As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em matéria infraconstitucional, na sistemática prevista pelos artigos 543B e 543C da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, Código de Processo Civil, deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. Dessa forma, temse a impossibilidade deste Conselho de realizar qualquer juízo de valor sobre a constitucionalidade do tema, razão pela qual voto pelo desprovimento do recurso neste ponto. 2. Da inexistência de nulidade do procedimento fiscal por se embasar em informações advindas de RMF A recorrente argumenta a nulidade do lançamento tributário, pois este se fundamentou em extratos bancários requisitados às instituições financeiras através de RMF sem que houvesse o preenchimento dos requisitos necessários para tanto. Analisando os autos e os procedimentos seguidos pelo AFRFB, concluo que se encontram presentes todos os requisitos legais exigidos para solicitação de expedição de RMF (fls. 180/183, 184/582), razão pela qual não há que se falar em ilegalidade na obtenção das informações de movimentações bancárias da recorrente. Esclareço. Em primeiro lugar, saliento que a recorrente foi diversas vezes intimada a apresentar sua documental contábil, fiscal e bancária (fls. 02/14), sendo que se manteve inerte quanto à apresentação de seus extratos bancários e documentos correlatos. Ou seja, mesmo intimada e reintimada, não apresentou quaisquer documentos relacionados a sua movimentação financeira. O fato de que supostamente os documentos estariam em posse do contador não pode ser arguido como impeditivo e justificativa para não apresentação de documentação bancária, mormente porque bastaria ter pessoalmente requisitado às instituições financeiras. Além disso, na Solicitação de Emissão de Requisição de Informação sobre Movimentação Financeira (fls. 180/183), houve o enquadramento de sua fundamentação legal no inciso VII, do art. 3º, do Decreto n.º 3.724/2001, ante a ausência de apresentação dos extratos bancários solicitados pelo AFRFB de origem, que assim versa: Art. 2º. (...) 5º. A Secretaria da Receita Federal do Brasil, por intermédio de servidor ocupante do cargo de AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil, somente poderá examinar Fl. 917DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 07/01/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 14/01/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 11634.720819/201118 Acórdão n.º 1302001.536 S1C3T2 Fl. 913 11 informações relativas a terceiros, constantes de documentos, livros e registros de instituições financeiras e de entidades a elas equiparadas, inclusive os referentes a contas de depósitos e de aplicações financeiras, quando houver procedimento de fiscalização em curso e tais exames forem considerados indispensáveis. Art. 3º. Os exames referidos no §5º do art. 2º somente serão considerados indispensáveis nas seguintes hipóteses: (...) VII previstas no art. 33 da Lei no 9.430, de 1996; O art. 33, da Lei nº. 9.430/96, utilizado como fundamento da expedição da RMF, assim preceitua em seu inciso I: Art. 33. (...) I embaraço à fiscalização, caracterizado pela negativa não justificada de exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das atividades do sujeito passivo, bem como pelo não fornecimento de informações sobre bens, movimentação financeira, negócio ou atividade, próprios ou de terceiros, quando intimado, e demais hipóteses que autorizam a requisição do auxílio da força pública, nos termos do art. 200 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966; (...). (grifo não original). Assim, vêse que no presente caso houve configuração do exposto no inciso I, do art. 33, da Lei nº. 9.430/96, pois mesmo depois de diversas vezes intimado a apresentar seus extratos bancários, a empresa recorrente permaneceu inerte. Outrossim, houve cumprimento pelo AFRFB quanto ao disposto no art. 4º, § 5º, do mesmo Decreto n.º 3.724/2001, que determina o seguinte: Art. 4º. (...) §5º. A RMF será expedida com base em relatório circunstanciado, elaborado pelo AuditorFiscal da Receita Federal do Brasil encarregado da execução do procedimento fiscal ou pela chefia imediata. (grifo não original). Logo, verifico que na Requisição (fls. 180/183) feita pelo AFRFB existiu identificação das instituições financeiras destinatárias das RMFs, bem como quais as informações seriam requisitadas, e o relatório no qual foram expostas as razões para expedição da RMF, cujo seguinte trecho merece destaque (fl. 183):Demos início a ação fiscal, através do Termo de Início da Ação Fiscal, cientificado ao contribuinte em 05 de novembro de 2010, para apresentação dentre outros elementos, dos extratos e demais documentos relativos à movimentação bancária. Decorrido o prazo o contribuinte apresentou, em 25 de novembro de 2010, parte dos documentos solicitados, sem apresentar quaisquer documentos relativos a sua movimentação bancária, o que ocasionou nova intimação recebida em 28 de janeiro de 2011, não atendida pelo contribuinte até a presente data, que não encaminhou quaisquer extratos ou documentos bancários. Fl. 918DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 07/01/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 14/01/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 12 Tendo em vista a necessidade de se efetuar circularização para obter, diretamente nas instituições financeiras detentoras das contas bancárias, a identificação da origem dos recursos e de sua destinação, imprescindível para o prosseguimento da ação fiscal, vez que a quantificação da matéria tributável porventura existente e a correta identificação do sujeito passivo apenas serão possíveis com a obtenção dos comprovantes de saques e depósitos bancários, requer o acesso as suas contas bancárias e demais documentos correlatos, nos termos da Lei Complementar nº. 105/2001, regulamentada pelo Decreto nº. 3.724/2001. (grifo não original). Dessa forma, temse que foi devidamente exposta pela origem a motivação necessária para a expedição de RMF no caso, bem como explicada por ele a utilização do art. 33, da Lei nº. 9.430/96, no relatório acima colacionado, encontrandose presente todos os requisitos legais para a requisição das informações bancárias da recorrente. Ademais, não há que se falar em nulidade dos RFMs pois não contém o código de acesso à internet. Muito embora tal previsão tenha por objetivo permitir à instituição financeira a possibilidade de verificar a autenticidade e conteúdo da requisição no sítio eletrônico da RFB, ou seja, mesmo que não houvesse tal informação pouco impacto haveria no procedimento fiscal uma vez confirmada a autenticidade dos documentos, as alegações da recorrente não sustentam. Basta observar que em cada RMF emitida (fls. 184/582) tem ao final um código denominado ‘código da RMF’, o qual permite a verificação e consulta do documento pela internet. Ademais, incabível a arguição de violação ao princípio do contraditório da ampla defesa, pois a recorrente foi intimada diversas vezes a apresentar seus extratos bancários, bem como a apresentar documentos que comprovassem a origem das receitas verificadas em suas contas correntes após a expedição da RMF discutida (fls. 583/585, 590/611, 618/620 622/624, 639/640). No entanto, mesmo cumprindo algumas dessas intimações, a empresa recorrente permaneceu inerte quanto à comprovação cabal, por meio de apresentação documental, da origem das receitas verificadas em suas contas bancárias. Outrossim, não fossem tais fatos suficientes, é reconhecido por este Conselho que a fase de fiscalização que se desenrola até a lavratura do auto de infração constitui procedimento inquisitorial, de forma que não há de se falar em contraditório ou ampla defesa antes da apresentação de impugnação. Vejamos: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. As garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa só se manifestam com o processo administrativo, iniciado com a impugnação do auto de infração. Não existe cerceamento do direito de defesa durante o procedimento de fiscalização, procedimento inquisitório que não admite contraditório. LEI Nº 10.174/2001. APLICAÇÃO RETROATIVA. O art. 11, § 3º, da Lei nº 9.311/96, com a redação dada pela Lei nº 10.174/2001, que autoriza o uso de informações da CPMF para a constituição do crédito tributário de outros tributos, aplicase retroativamente (Súmula CARF nº 35). DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO Fl. 919DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 07/01/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 14/01/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 11634.720819/201118 Acórdão n.º 1302001.536 S1C3T2 Fl. 914 13 JUSTIFICADOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO FATO GERADOR. A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42, da Lei nº 9.430, de 1996, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. Em se tratando de imposto de renda com base em depósitos bancários não justificados, o fato gerador não se dá pela constatação de depósitos bancários creditados em conta corrente do contribuinte, mas pela falta de comprovação da origem dos valores ingressados no sistema financeiro .(CARF. Acórdão n°. 2201002.402, processo n°. 10640.001765/200255. Relator: FRANCISCO MARCONI DE OLIVEIRA. Data da Publicação: 17/07/2014). (grifo não original). CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA NA ETAPA QUE ANTECEDE LAVRATURA DO AUTO DE INFRAÇÃO. NÃO CARACTERIZAÇÃO Só se discute cerceamento do direito de defesa a partir do momento em que tal direito pode ser exercido. Ou seja, a partir da etapa de impugnação. Não se fala em violação aos direitos A ampla defesa e ao contraditório na fase de investigação que antecede A lavratura do auto de infração. (...) (CARF. Acórdão n°. 3302002.291, processo n°. 11968.000793/200730. Relator: ALEXANDRE GOMES. Data da Publicação: 16/07/2014). (grifo não original). PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. NULIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. As garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa só se manifestam com o processo administrativo, iniciado com a impugnação do auto de infração. Não existe cerceamento do direito de defesa durante o procedimento de fiscalização, procedimento inquisitório que não admite contraditório. (...). DEPÓSITOS BANCÁRIOS NÃO JUSTIFICADOS. PRESUNÇÃO DE OMISSÃO DE RENDIMENTOS. ELEMENTOS CARACTERIZADORES DO FATO GERADOR. DESNECESSIDADE DE O FISCO COMPROVAR RENDA CONSUMIDA. A presunção legal de omissão de rendimentos, prevista no art. 42, da Lei nº 9.430, de 1996, autoriza o lançamento com base em depósitos bancários de origem não comprovada pelo sujeito passivo. Em se tratando de imposto de renda com base em depósitos bancários não justificados, o fato gerador não se dá pela constatação de depósitos bancários creditados em conta corrente do contribuinte, mas pela falta de comprovação da origem dos valores ingressados no sistema financeiro. A presunção estabelecida no art. 42 da Lei nº 9.430/96 dispensa o Fisco de comprovar o consumo da renda representada pelos depósitos bancários sem origem comprovada. (Súmula CARF nº 26). (CARF. Acórdão n°. 2201 002.395, processo n°. 10215.720627/200965. Relator: LUCIVALDO MOURAO CAVALCANTE. Data da Publicação: 30/07/2014). (grifo não original). Logo, não há que se falar em qualquer prejudicialidade em desfavor da recorrente neste ponto, pois esta foi reiteradamente intimada a apresentar a documentação Fl. 920DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 07/01/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 14/01/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 14 necessária ao deslinde do procedimento fiscal, sendolhe concedido por mais de uma vez prazo complementar. Destaco, ainda, que analisando os autos, não se pode dizer que foi tolhido à recorrente o direito de exercer sua ampla defesa e o contraditório, pois todos os fatos que motivaram o lançamento tributário, bem como toda a fundamentação do auto de infração, lhe foram cientificados, oportunizandolhe a apresentação de impugnação e recurso voluntário nos prazos legais, não existindo qualquer vício neste sentido que possa ser arguido. Assim sendo, voto por negar provimento ao recurso voluntário quanto a este argumento, pois não há vício ou nulidade no lançamento tributário por ter o AFRFB utilizado de RMF durante o procedimento fiscalizatório. 3. Da inexistência de nulidade do procedimento fiscal por erro na base de cálculo A recorrente alegou nulidade do presente processo administrativo fiscal decorrente de erro na base de cálculo do lançamento tributário, pois o AFRFB teria considerado os depósitos nas instituições financeiras como sua renda, não levando em consideração a opção da contribuinte pelo lucro presumido e a aplicação do art. 15, da Lei n.º 9.249/95, que assim prescreve: Art. 15. A base de cálculo do imposto, em cada mês, será determinada mediante a aplicação do percentual de oito por cento sobre a receita bruta auferida mensalmente, observado o disposto nos art.s 30 a 35 da Lei nº 8.981, de 20 de janeiro de 1995. Vale lembrar que, após ter conhecimento de toda a movimentação financeira da recorrente, o AFRFB a intimou diversas vezes para apresentar documentos que comprovassem cabalmente a origem dos recursos que ingressaram em suas contas bancárias (fls. 583/585, 590/611, 618/620 622/624, 639/640). A recorrente nada esclareceu. Portanto, com fundamento no art. 42, da Lei n.º 9.430/96, as receitas que não tiveram sua origem comprovada foram consideras omissão de receitas, conforme a presunção legal prevista. Dessa forma, foi apresentada a Representação Fiscal para Fins de Exclusão do Simples Nacional (fls. 653/655) contra a empresa contribuinte, a qual foi efetivada pelo Ato Declaratório Executivo nº. 69/2011 (fl. 656), que excluiu a contribuinte do Simples Nacional, com efeitos a partir de 01/07/2007, sendolhe concedido o prazo de trinta dias, a contar da data da ciência, para contestar a citada exclusão. A ciência do referido ato foi dada em 30/11/2011 (fl. 657) e não foi apresentada qualquer defesa pela recorrente, razão pela qual a exclusão tornouse definitiva. Em seguida a recorrente foi intimada (fls. 661/663) para que, em 05 (cinco) dias, comunicasse qual o regime de tributação para o período de 01/07/2007 a 30/08/2008. Assim, não tendo se manifestado quanto ao regime de tributação que seria adotado devido sua exclusão do SIMPLES, e tendo em vista a ausência do registro e contabilização das contas bancárias (fls. 57/179 – Livros Razão), a contabilidade da recorrente Fl. 921DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 07/01/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 14/01/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 11634.720819/201118 Acórdão n.º 1302001.536 S1C3T2 Fl. 915 15 foi declarada imprestável para apuração do Lucro Real e imprópria para apuração do Lucro Presumido, enquadrandose na hipótese prevista no art. 530, II, “a”, do RIR/1999, que transcrevo a seguir: Art. 530. O imposto, devido trimestralmente, no decorrer do ano calendário, será determinado com base nos critérios do lucro arbitrado, quando: (...) II a escrituração a que estiver obrigado o contribuinte revelar evidentes indícios de fraudes ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para: a) identificar a efetiva movimentação financeira, inclusive bancária; ou Ressalto que a recorrente não se insurgiu expressamente contra o arbitramento do seu lucro, mas contra suposto erro na base de cálculo do lançamento, uma vez que os depósitos bancários não deveriam ser considerados renda para fins de apuração do seu lucro, bem como não teria sido levado em conta sua opção pelo regime do lucro presumido. Lembro que não houve qualquer manifestação quanto ao regime a ser tributado com relação ao período em que foi excluída do SIMPLES e, ainda, quanto aos períodos de setembro a dezembro de 2008, declarouse imprestável sua contabilidade, contra o que não se recorreu. Resta consignar, ainda, não ser possível considerar a alegação da recorrente de que houve confusão com os conceitos de renda e receita, uma vez que ao considerar sua movimentação bancária estarseia se considerando receitas de terceiros que apenas transitavam em sua conta. Isto pois, a recorrente meramente argumenta de forma genérica, além de não instruir devidamente seu recurso a fim de demonstrar de maneira cabal quais seriam as receitas consideradas como base de cálculo do lançamento tributária que não lhe pertenciam, possibilitando os devidos ajustes acaso fosse possível. Portanto, quanto às alegações da recorrente, entendo correto o entendimento emitido no r. Acórdão nº. 1438.646, proferido em 20/09/2012 pela 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Ribeirão Preto/SP (DRJ/RPO), cujos fundamentos transcrevo abaixo (fl. 858): Assim, correto o arbitramento do lucro, no qual o IRPJ e a CSLL não incidem diretamente sobre o total da receita omitida, mas sobre o valor resultante da aplicação do coeficiente de apuração do lucro arbitrado sobre a receita bruta. Já a base de incidência da Cofins e do PIS é o montante de receita omitida, não se constatando qualquer erro na sua apuração. Ante o exposto, voto no sentido de desprover o recurso voluntário neste ponto. Dessa forma, restam prejudicas as alegações da recorrente quanto ao ponto de mérito (fls. 891/893) de redução da base de cálculo para aferição da renda pelo lucro presumido, nos termos do acima fundamentado. Fl. 922DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 07/01/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 14/01/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 16 4. Da inexistência de nulidade do procedimento fiscal quanto à presunção de omissão de receitas. Depósitos bancários de origem não comprovada. A recorrente alega no recurso voluntário (fls. 876/894) que a presunção de omissão de receitas não é valida pois os referidos recursos seriam relativos a financiamento de produção, tendo indicado as empresas de fomento mercantil que fizeram os referidos empréstimos disfarçados de operação de fomento. Alegou ainda que não tinha em sua posse documentos para comprovar a origem e razão dos recursos depositados junto a suas contascorrente, não existindo, inclusive, tempo hábil ou mesmo recursos humanos disponíveis para averiguar os depósitos identificados pela Receita Federal, devendo ser desconsiderada a presunção de omissão de receita. A presunção de omissão de receitas, atacada pela recorrente, tem como base a aplicação do art. 42, da Lei nº. 9.430/1996, in verbis: Art. 42. Caracterizamse também omissão de receita ou de rendimento os valores creditados em conta de depósito ou de investimento mantida junto a instituição financeira, em relação aos quais o titular, pessoa física ou jurídica, regularmente intimado, não comprove, mediante documentação hábil e idônea, a origem dos recursos utilizados nessas operações. (grifo não original) No caso, tratase de presunção legal que provoca a inversão do ônus da prova, cabendo então, à contribuinte comprovar o engano ou equívoco da RFB quanto ao contido no Auto de Infração lavrado. Ora, verificase nos autos que houve movimentação financeira da recorrente à margem de sua contabilidade, sendo que mesmo intimada diversas vezes (conforme termos de intimação de fls. 583/585, 590/611, 618/620 622/624, 639/640), não logrou em comprovar a origem daqueles recursos. Logo, há presunção legal quanto à omissão de receita de tais valores que não têm origem comprovada. Posteriormente, em sede de sua impugnação, e também no recurso voluntário, arguiu a recorrente que obteve recursos através de supostos empréstimos com empresas de fomento mercantil e empresas cujos sócios se confundem com os seus, juntando planilha onde aponta os supostos repasses referidos (fls. 818/823). Entretanto, não é possível que se considere suas alegações apenas com respaldo na planilha apresentada, pois esta não está acompanhada de nenhum documento hábil e idôneo capaz de corroborar seus lançamentos e a efetividade das operações, tais como contratos, documentos contábeis das empresas que demonstrassem a contabilização e declaração das operações à RFB, e outros. Em outras palavras, a planilha por si só não é documento hábil e idôneo a corroborar e comprovar que as receitas ali apontadas tiveram como origem os empréstimos alegados pela recorrente. Foi exatamente neste sentido que decidiu o r. Acórdão proferido pela DRJ de origem, nos seguintes termos (fls. 856/857): Fl. 923DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 07/01/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 14/01/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 11634.720819/201118 Acórdão n.º 1302001.536 S1C3T2 Fl. 916 17 A comprovação da origem dos valores depositados em conta corrente bancária deve ser detalhada, coincidente em data e valores. Deve ficar claro que o numerário teve origem em valores já tributados pela empresa ou em valores não tributáveis ou tributáveis exclusivamente na fonte. No caso presente, a fiscalização analisou os extratos bancários e excluiu os valores relativos a transferências entre contas de mesma titularidade, empréstimos e suprimentos, depósitos e desconto de duplicatas estornados em face de sua devolução e não efetivação, empréstimos em conta garantida e financiamentos concedidos pelas instituições bancárias, depósitos e créditos inferiores a R$ 1.000,00 e, ainda, descontos de cheques de emissão da própria fiscalizada. Depois, intimou a empresa a esclarecer e comprovar adequadamente a origem dos recursos depositados em suas contascorrentes e a contribuinte não comprovou os valores questionados pelo fisco. Na fase impugnatória não apresentou qualquer documento que comprovasse a origem dos depósitos bancários tributados. O demonstrativo de fls. 818 a 823 não é hábil para comprovar a origem dos depósitos tributados. Ficou bastante claro no processo que não restou comprovada essa origem durante a ação fiscal. Portanto, a materialidade do fato gerador ficou evidenciada. Assim descabido qualquer questionamento acerca da possibilidade de utilização dos valores dos depósitos como base de cálculo dos tributos lançados. Resta, dessa forma, prejudicada a sua alegação quanto à suposta inexistência de renda tributável nas suas contas bancárias devido empréstimos para financiamento de sua produção, haja vista não existir comprovação documental nos autos que a suporte. Outrossim, não se pode dizer que o AFRFB não especificou na movimentação financeira da recorrente quais os lançamentos realizados em suas contas bancárias foram considerados como receitas omitidas, pois houve a elaboração de planilha na qual se detalhou todos os lançamentos que deveriam ter sua origem justificada e comprovada (fls. 590/612). Portanto, voto no sentido de negar provimento ao recurso voluntário no ponto relativo à alegação de nulidade do procedimento fiscal quanto à presunção de omissão de receitas, bem como quanto à inexistência de renda tributável, conforme termos acima delineado. 5. Da alegação de falta de capacidade contributiva subjetiva da recorrente Aduziu a recorrente, ainda, que tendo em vista o princípio da capacidade contributiva, não seria possível considerar a omissão de receitas que lhe é imputada, pois não se coaduna com a realidade fática acerca de seus bens e rendas. Fl. 924DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 07/01/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 14/01/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 18 Essa alegação não merece provimento, até porque o sujeito passivo da obrigação tributária é aquele vinculado ao fato gerador, conforme dita o art. 121, do CTN, in verbis: Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz se: I contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador; II responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei. Logo, muito embora eventualmente seus bens não demonstrem exteriorização de riqueza na proporção da receita omitida, é incontroverso que a recorrente recebeu recursos em suas contas bancárias que não tiveram sua origem comprovada. Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar o recurso voluntário neste ponto, existindo capacidade tributária do sujeito passivo neste caso. 6. Da multa qualificada de ofício Segundo o TVF (fl. 673), houve a aplicação da multa qualificada sobre o lançamento tributário, nos seguintes termos: a) (...). b) da multa agravada de 150% (cento e cinquenta por cento), prevista no § 1º do art. 44, da Lei nº. 9.430/96, e artigo 957, inciso II, do Decreto nº. 3.000/99 (RIR/99). O §1º, do art. 44, da Lei n.º 9.430/96, aplicado ao caso em análise, prevê o agravamento da multa, nos seguintes termos: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: I de 75% (setenta e cinco por cento) sobre a totalidade ou diferença de imposto ou contribuição nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de declaração e nos de declaração inexata; (...) § 1o O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será duplicado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei no 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. (...) (grifo não original) Ainda, como fundamento do agravamento da multa neste caso, foi aplicado o contido no inciso II, do art. 957 do RIR/99, in verbis: Art. 957. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas, calculadas sobre a totalidade ou diferença de imposto (Lei nº 9.430, de 1996, art. 44): [...] Fl. 925DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 07/01/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 14/01/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 11634.720819/201118 Acórdão n.º 1302001.536 S1C3T2 Fl. 917 19 II de cento e cinquenta por cento, nos casos de evidente intuito de fraude, definido nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis. O AFRFB entendeu que “a omissão de receitas apurada nos anoscalendário de 2007 e 2008, nos moldes em que foi realizada, ou seja declaração ao fisco federal de somente parte da receita operacional do contribuinte, ora fiscalizado, para elidir o recolhimento dos tributos federais devidos sobre tal omissão, em tese, caracteriza crime contra a ordem tributária (...)” (fls. 673) (grifo não original). Logo, é conclusão lógica de que o AFRFB qualificou a multa de ofício, com fundamento no art. 44, §1º, da Lei n.º 9.430/96, pois a recorrente não escriturou toda sua movimentação bancária, bem como não justificou a origem dos recursos que ingressaram em suas contas bancárias, mesmo reiteradamente intimada. Entretanto, em que pese a fundamentação do AFRFB, entendo que não deve ser mantida a multa qualificada pois, como se denota dos autos, houve o arbitramento do lucro da recorrente sobre o mesmo fundamento da multa qualificada, qual seja, falta de escrituração da movimentação bancária e comprovação da origem dos recursos ali verificados, conforme consta do TVF (fls. 670/671): Por outro lado, as irregularidades na escrituração contábil com a falta de registro das operações bancárias e a recusa do contribuinte em fornecer informações sobre a movimentação financeira, embora devidamente intimado e reintimado a apresentar, evidenciam claramente sua subsunção à luz do disposto no artigo 29, incisos II, V e VIII, da Lei Complementar nº. 123/2006, determinadores da exclusão do Simples Nacional pela inobservância da obrigatoriedade de escrituração das contas bancárias (...). Face ao exposto, o Sr. Delegado da Receita Federal do Brasil em Londrina, expediu o ADEAto Declaratório Executivo nº. 069, de fls. 656 a 657, cientificado ao contribuinte em 30 de novembro de 2011, que impôs a exclusão de ofício da empresa em tela do SIMPLES NACIONAL (...). Considerando a exclusão do regime de tributação do SIMPLES NACIONAL, conforme descrito no parágrafo anterior, o contribuinte foi intimado em 09 de dezembro de 2011, às fls. 661 a 663, a informar o regime de tributação a ser adotado para o período de 01 de julho de 2007 a 31 de agosto de 2008, haja vista que para o período de 01 setembro de 2008 a 31 de dezembro de 2008 a empresa optou pelo regime do Lucro Presumido (...). Ocorre, porém, que decorrido o prazo de 05 (cinco) dias para que o contribuinte se manifestasse sobre o regime de tributação para o período em que foi excluído do regime do SIMPLES NACIONAL, nos termos do ADE 069 acima descrito, tal manifestação não ocorreu, e considerando que embora o contribuinte tenha optado pelo regime de lucro presumido para o período de setembro de 2008 a dezembro de 2008, tal regime Fl. 926DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 07/01/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 14/01/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR 20 não pode ser aplicado, pois sua escrituração contábil está imprópria, conforme se deflue da análise dos livros razão contábeis, de fls. 57 a 179, onde se verifica a completa ausência do registro e da contabilização das contas bancárias, bem como a recusa do contribuinte em fornecer informações sobre a movimentação financeira, embora devidamente intimado e reintimado a apresentar. Assim sendo, não resta outra alternativa para a fiscalização senão a de desclassificar a escritura contábil e tributar o contribuinte no período de 01 de julho de 2007 a 31 de dezembro de 2008, pelo regime de Lucro Arbitrado, tributação esta que é concretizada pela emissão de Auto de Infração. (grifos não originais). Dessa forma, é incontroverso que existiu o arbitramento do lucro neste caso pela ausência do registro e da contabilização das contas bancárias em nome da recorrente. Temse que a tributação pelo regime do Lucro Arbitrado, por si mesmo, já pune de certa forma o contribuinte, justamente por arbitrar um lucro que a empresa obteve em determinado período, o que costuma ser maior do que se verificaria pelo regime de tributação do Lucro Real ou do Lucro Presumido. Com efeito, o cálculo do lançamento tributário feito sobre o lucro arbitrado é deveras superior do que se fosse feito em relação ao lucro real da empresa, cuja aferição não foi possível pela declaração de imprestabilidade da contabilidade da recorrente. Logo, aplicar a multa qualificada em caso de lucro arbitrado é, de certa forma, punir o contribuinte em duplicidade, pelo que esta não deve persistir por ser caso de incidência de lucro arbitrado. Em sentido paralelo ao entendimento ora esposado está a Súmula nº. 96, do CARF, segundo a qual a falta de apresentação de documentação contábil não justifica, por si só, o agravamento da multa na situação de arbitramento dos lucros da recorrente quando essa omissão motivou o arbitramento. Vejamos o conteúdo da referida Súmula: Súmula CARF nº 96: A falta de apresentação de livros e documentos da escrituração não justifica, por si só, o agravamento da multa de oficio, quando essa omissão motivou o arbitramento dos lucros. Isto pois, segundo as decisões que levaram a sumular tal entendimento, a falta de apresentação de livros e documentos da escrituração justificariam o arbitramento do lucro do contribuinte e, portanto, por si só, não poderiam servir ao mesmo tempo para a qualificação da multa de ofício, ou do contrário, estarseia punindo o contribuinte duas vezes pelo mesmo fato. Ou seja, no presente caso, uma vez que a falta de escrituração da movimentação financeira e comprovação da origem dos depósitos em conta bancária pela recorrente motivou o arbitramento dos seus lucros, estes mesmos fatos não podem servir de fundamento para qualificação da multa de ofício aplicada, ou haveria do mesmo modo dupla penalização do contribuinte, uma vez que a tributação pelo lucro arbitrado já aumenta a carga tributária. Fl. 927DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 07/01/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 14/01/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 11634.720819/201118 Acórdão n.º 1302001.536 S1C3T2 Fl. 918 21 Dessa forma, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário para afastar a multa qualificada, a fim de incidir apenas a multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) sobre todo o lançamento tributário. 6.1. Da Inexistência de Fundamentação para Qualificação da Multa Mesmo já sendo suficientes os fundamentos lançados acima a fim de afastar a qualificação da multa de ofício, é relevante observar que no item 4 do TVF (fls. 673) o AFRFB apenas apresenta de forma sucinta que a omissão de receitas verificada nos autos configuraria crime contra a ordem tributária, nos moldes da Lei n.º 8.137/90. Entretanto, não restaram demonstrados quais os fatos aos quais o fiscal se referia, ou seja, quais foram as ações realizadas pela recorrente que caracterizaram os ilícitos previstos nos art. 1º, I, e art. 2º, I, ambos da Lei n.º 8.137/90. Deveria a autoridade fazendária ter sido mais diligente apontando expressamente os fatos verificados e que lhe levaram a conclusão da existência da prática de crime contra a ordem tributária. Portanto, como não houve a descrição dos fatos que no entender do Fisco caracterizariam a prática de crime contra a ordem tributária prevista na Lei n.º 8.137/90, entendo que inexistem fundamentos para justificar a qualificação da multa de ofício aplicada. Assim, voto no sentido de dar provimento ao recurso voluntário para afastar a multa qualificada, a fim de incidir apenas a multa de ofício no percentual de 75% (setenta e cinco por cento) sobre todo o lançamento tributário 7. Da conclusão Ante ao exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso voluntário interposto para afastar a incidência da multa de ofício de 150%, incidido em seu lugar a multa de 75% em relação ao crédito tributário constituído nos autos, nos termos do relatório e voto. (assinado digitalmente) Marcio Rodrigo Frizzo Relator Fl. 928DF CARF MF Impresso em 14/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/01/2015 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 07/01/201 5 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 14/01/2015 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR
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Numero do processo: 10945.012323/2003-91
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Oct 16 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Mon Dec 22 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 3101-000.389
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. O Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes declarou-se impedido.
Henrique Pinheiro Torres- Presidente.
Luiz Roberto Domingo - Relator.
EDITADO EM: 07/11/2014
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo Mineiro Fernandes, Valdete Aparecida Marinheiro, José Henrique Mauri (Suplente), Demes Brito (Suplente), Luiz Roberto Domingo e Henrique Pinheiro Torres
Nome do relator: LUIZ ROBERTO DOMINGO
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Recorrida FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Resolvem os membros do colegiado, por unanimidade, converter o julgamento em diligência, nos termos do voto do Relator. O Conselheiro Rodrigo Mineiro Fernandes declarouse impedido. Henrique Pinheiro Torres Presidente. Luiz Roberto Domingo Relator. EDITADO EM: 07/11/2014 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Rodrigo Mineiro Fernandes, Valdete Aparecida Marinheiro, José Henrique Mauri (Suplente), Demes Brito (Suplente), Luiz Roberto Domingo e Henrique Pinheiro Torres Relatório Tratase de Recurso Voluntário interposto contra decisão da DRJ de Florianópolis – SC, que, por unanimidade, julgou procedente a aplicação da multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria não foi localizada, nos termos do art. 23, § 3º do Decretolei nº 1.455/1976, determinando que a exigência fique suspensa, até o julgamento final do PAF nº 13603.000988/200311, conforme determinação judicial. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 09 45 .0 12 32 3/ 20 03 -9 1 Fl. 275DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/11/2014 por LUIZ ROBERTO DOMINGO, Assinado digitalmente em 07/11/2014 por LUIZ ROBERTO DOMINGO, Assinado digitalmente em 03/12/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10945.012323/200391 Resolução nº 3101000.389 S3C1T1 Fl. 253 2 Os fundamentos da decisão estão consubstanciados na seguinte ementa: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Data do fato gerador: 11/02/2005 Ementa: CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO Medidas judiciais suspensivas da exigência do crédito tributário não impedem sua constituição, haja vista que esse ato (constituição do crédito tributário) é privativo da autoridade fiscal e não pode ser substituída ou suprida judicialmente, além do que a decadência não se suspende ou interrompe a não ser no único caso que é a anulação do lançamento por vício formal. AFASTAMENTO DA LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA POR ILEGALIDADE E/OUINCONSTITUCIONAL1DADE. Não compete aos funcionários do Poder Executivo,ainda que na incumbência de julgar processos administrativos fiscais, o afastamento da legislação tributária por ilegalidade / inconstitucionalidade. Essa competência é exclusiva do Poder Judiciário. Lançamento Procedente O resultado do julgamento decorreu da análise dos fatos que foram assim descritos pela decisão recorrida: ‘Trata o presente processo do Auto de Infração de fls. 112 a 116, por meio do qual é feita a exigência de R$ 26.015,80 (vinte e seis mil e quinze reais e oitenta centavos) de multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido transferida a terceiro ou consumida, nos termos do art. 23, § 3º do Decretolei nº 1.455 de07/04/1976 DOU 08/04/1976 ret. em 13/04/1976 (§ 3° acrescido pela Lei n° 10.637, de30/12/2002 (DOU de 31/12/2002 Ed. Extra em vigor desde a publicação). Conforme consta na Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal de fls.113/114 a autuada teve o seu CNPJ declarado inapto, além de haver cometido irregularidades que sujeitaram as mercadorias importadas através da DI ri2 03/05851742, que haviam sido entregues à firma por determinação judicial, à pena de perdimento. Intimada a apresentar a SRF as mercadorias em questão (Termo de Intimação nº 162/2004 de fl. 59) a autuada considerou essa intimação sem respaldo (fls. 64/65) não a atendendo, ou seja, não apresentou referidas mercadorias ficando, portanto, sujeita à multa aplicada neste processo. Lavrado o auto de infração em tela e intimada a autuada, em 22/02/2005 (fl.118), em 21/03/2005 (fl. 120) ela ingressou com a impugnação de fls. 120 a 146 por meio da qual, após traçar um breve histórico da firma, da operação que resultou na presente exação, de dissertar a respeito do procedimento do despacho aduaneiro de importação e descrever as medidas judiciais que interpôs para obter a liberação da mercadoria, alega em síntese: é o desembaraço aduaneiro que autoriza a efetiva entrega da mercadoria ao importador sendo o último ato de procedimento do despacho aduaneiro. Como ele foi determinado por ordem judicial não há que se falar em qualquer irregularidade; de se observar que a apuração da origem da disponibilidade ou da efetiva transferência dos recursos necessários à prática do comércio exterior encontrase na fase de conferência aduaneira, etapa que antecede o desembaraço aduaneiro e se esse foi implementado é porque, efetivamente, todos os requisitos das etapas anteriores foram inexoravelmente preenchidos corretamente; Fl. 276DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/11/2014 por LUIZ ROBERTO DOMINGO, Assinado digitalmente em 07/11/2014 por LUIZ ROBERTO DOMINGO, Assinado digitalmente em 03/12/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES Processo nº 10945.012323/200391 Resolução nº 3101000.389 S3C1T1 Fl. 254 3 assim, não cabe a fiscalização, sem trazer elementos consistentes e provas de suas suspeitas desconsiderar uma decisão judicial e impingir uma multa arbitrária e totalmente desarrazoada (apresenta tese a respeito de presunções, provas indiciárias, ofensa aos princípios da capacidade contributiva, da legalidade, da razoabilidade e do não confisco às fls. 131 a 139); Pede o cancelamento da multa aplicada e alternativamente (vários pedidos alternativos não são passíveis de serem analisados em sede administrativa, conforme se demonstrará na fundamentação e, por esse motivo não são aqui relatados) a redução da pena. Inconformada com a decisão, a Recorrente interpôs Recurso Voluntário, onde reiterou os argumentos expostos na impugnação. É o Relatório. Voto Conselheiro Luiz Roberto Domingo Como se vê, o presente processo decorre da interpretação dos fatos narrados nos autos do processo administrativo fiscal nº 13603.000988/200311, de modo que os fatos e procedimentos tratados naqueles autos são motivo do ato administrativo de lançamento e, portanto, estão submetidos à apreciação da administração e aos juízos necessários para verificação da procedência da aplicação da penalidade discutida nestes autos. Diante do exposto, converto o julgamento em diligência a fim de que a integralidade dos autos do Processo Administrativo Fiscal nº 13603.000998/200311 seja juntada nestes autos para apreciação no âmbito do julgamento da presente lide, inclusive para que se verifique a adequação da suspensão do julgamento deste feito. Luiz Roberto Domingo Relator Fl. 277DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 07/11/2014 por LUIZ ROBERTO DOMINGO, Assinado digitalmente em 07/11/2014 por LUIZ ROBERTO DOMINGO, Assinado digitalmente em 03/12/2014 por HENRIQUE PINHEIRO TORRES
score : 1.0
Numero do processo: 10660.724803/2011-02
Turma: Primeira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Thu Dec 11 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Jan 06 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Exercício: 2011
ISENÇÃO. TÁXI. VEÍCULOS VENDIDOS. FALTA DE TRANSFERÊNCIA. Comprovado que o interessado dispõe de um único veículo utilizado na categoria de aluguel (táxi), é de se reconhecer o direito à aquisição de um veículo novo, para este mesmo fim, com a isenção do IPI, ainda que conste registrado no Detran a propriedade, em seu nome, de outros veículos já vendidos, mas ainda não transferidos, desde que comprovado o atendimento dos demais requisitos normativos.
Recurso Voluntário Provido
Numero da decisão: 3801-004.726
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. O Conselheiro Flávio de Castro Pontes votou pelas conclusões.
(assinado digitalmente)
Flávio de Castro Pontes Presidente.
(assinado digitalmente)
Marcos Antonio Borges - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes (Presidente), Paulo Sérgio Celani, Cassio Schappo, Marcos Antonio Borges, Demes Brito e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira.
Nome do relator: MARCOS ANTONIO BORGES
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. O Conselheiro Flávio de Castro Pontes votou pelas conclusões. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes Presidente. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges - Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes (Presidente), Paulo Sérgio Celani, Cassio Schappo, Marcos Antonio Borges, Demes Brito e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira.
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TÁXI. VEÍCULOS VENDIDOS. FALTA DE TRANSFERÊNCIA. Comprovado que o interessado dispõe de um único veículo utilizado na categoria de aluguel (táxi), é de se reconhecer o direito à aquisição de um veículo novo, para este mesmo fim, com a isenção do IPI, ainda que conste registrado no Detran a propriedade, em seu nome, de outros veículos já vendidos, mas ainda não transferidos, desde que comprovado o atendimento dos demais requisitos normativos. Recurso Voluntário Provido Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, nos termos do relatorio e votos que integram o presente julgado. O Conselheiro Flávio de Castro Pontes votou pelas conclusões. (assinado digitalmente) Flávio de Castro Pontes Presidente. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Relator. Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Flávio de Castro Pontes (Presidente), Paulo Sérgio Celani, Cassio Schappo, Marcos Antonio Borges, Demes Brito e Paulo Antônio Caliendo Velloso da Silveira. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 66 0. 72 48 03 /2 01 1- 02 Fl. 57DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 19/12/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 24/12/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10660.724803/201102 Acórdão n.º 3801004.726 S3TE01 Fl. 58 2 Relatório Por bem descrever os fatos, adoto o relatório da decisão recorrida, que transcrevo a seguir: Trata o presente processo de solicitação do interessado, por meio do documento de fl. 02, protocolado na Receita Federal do Brasil em 08/11/2011, para o reconhecimento do direito à isenção do IPI prevista na Lei nº 8.989, de 24 de fevereiro de 1995, e alterações, relativa à aquisição de automóvel destinado ao transporte autônomo de passageiros na categoria de táxi. Em análise de legitimidade, a Delegacia da Receita Federal do Brasil (DRF) em VarginhaMG, com base no parecer de fls. 24/25 e por meio do despacho decisório de fl. 26, indeferiu o pleito de isenção do IPI sob o fundamento de que: “Da análise dos documentos que instruem os autos, constatase que o requerente não faz jus à isenção, visto que possui mais de um automóvel na categoria de aluguel, conforme telas de consulta ao sistema RENAVAM (fls. 19 , 20 e 22) e DETRANNET MG (fls. 21 e 23) descaracterizandoo como condutor autônomo.” Cientificado pela via postal em 03/02/2012 (conforme o AR de cópia juntada às fls. 28/29), o interessado apresentou em 27/02/2012 sua manifestação de inconformidade de fls. 30/33, instruída pelos elementos de fl. 34, alegando, em síntese, que não era proprietário de dois veículos de aluguel, porquanto o veículo de placa GUX7114 havia sido transferido para outra pessoa, chamada o Sr. Hudson Leandro Moreira da Cunha, em 23/02/2006, pelo que fazia jus à isenção do IPI requerida. Cientificado do indeferimento em pela via postal em 24/02/2012 (conforme o AR de cópia juntada à fl. 23), o interessado, por meio de procurador constituído pelo instrumento de mandato de fl. 04, protocolou em 02/03/2012 a sua manifestação de inconformidade de fls. 30/33, instruída pelo documento de fl. 34, alegando o que segue: “Embora conste em nome do recorrente dois automóveis na modalidade de aluguel, hoje, o recorrente apenas possui apenas um automóvel na modalidade de aluguel, sendo o veículo FIAT UNO MILLE WAY ECONOMY, RENAVAM 210061057, e outro cujo consta no cadastro do Detram/MG, sendo um automóvel FORD/DEL REY GLX COR DOURADA ANO/MOD 1986 RENAVAM 519422910 CHASSI 9BFCXXLB2CGT78I65, já foi vendido no ano de 1999 em uma revendedora de veículos na cidade vizinha de Itapira/SP, e por razões desconhecidas o atual proprietário não transferiu o referido veículo para seu nome conforme preceitua o art. 123, § 1° do CBT, e por essa razão, o Fl. 58DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 19/12/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 24/12/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10660.724803/201102 Acórdão n.º 3801004.726 S3TE01 Fl. 59 3 recorrente fez impedimento administrativo junto ao Detram/MG na data de 27/07/2003 por falta de transferência (doc. anexo). (...) Como já se sabe, sendo o automóvel um bem segundo o art. 1226 do CC/02, a propriedade dos bens móveis se transferem pela tradição; (...) Embora conste no cadastro do Detram/MG o veículo FORD/DEL REY GLX como atual proprietário o recorrente, tratase de mera irregularidade administrativa, pois propriedade já foi transferida para o comprador no momento da entrega do veículo, requisito totalmente notável no relatório ora anexado, onde consta impedimento do referido veículo por falta de transferência, embora alguns anos após a venda. Por outro lado Dr. Delegado, o art. 123, § 1º do CBT diz que é da responsabilidade do novo adquirente a transferência do veículo e imputar essa responsabilidade para o recorrente, para que mesmo proceda essa transferência ao órgão competente para que depois adquira o direito a isenção do IPI para Taxista, seria um ato de extrema injustiça, primeiro, porque tratase de uma mera irregularidade administrativa junto ao Detran/MG a propriedade ao veiculo FORD/DEL REY GLX em nome do recorrente, segundo, porque a propriedade se transferiu no momento da venda juntamente com todos os ônus sobre o mesmo.” A Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento em Juiz de Fora (MG) proferiu a seguinte decisão, nos termos da ementa abaixo transcrita: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano calendário: 2011 IPI. ISENÇÃO. TÁXI. Não comprovado o preenchimento dos requisitos exigidos pela legislação de regência para a fruição da isenção do IPI na aquisição de táxi, indeferese o benefício. Manifestação de Inconformidade Improcedente Sem Crédito em Litígio Inconformado, o contribuinte recorre a este Conselho, repisando os argumentos apresentados na Manifestação de Inconformidade. É o relatório. Fl. 59DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 19/12/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 24/12/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10660.724803/201102 Acórdão n.º 3801004.726 S3TE01 Fl. 60 4 Voto Conselheiro Marcos Antonio Borges O recurso é tempestivo e atende aos demais pressupostos recursais, portanto dele tomase conhecimento. A legislação que trata da isenção pleiteada concedida aos taxistas para aquisição de veículos automotores está prevista na Lei n° 8.989/1995, que dispõe, in verbis: Art. 1o Ficam isentos do Imposto Sobre Produtos Industrializados IPI os automóveis de passageiros de fabricação nacional, equipados com motor de cilindrada não superior a dois mil centímetros cúbicos, de no mínimo quatro portas inclusive a de acesso ao bagageiro, movidos a combustíveis de origem renovável ou sistema reversível de combustão, quando adquiridos por: (Redação dada pela Lei nº 10.690, de 16.6.2003) I – motoristas profissionais que exerçam, comprovadamente, em veículo de sua propriedade atividade de condutor autônomo de passageiros, na condição de titular de autorização, permissão ou concessão do Poder Público e que destinam o automóvel à utilização na categoria de aluguel (táxi); (Redação dada pela Lei n ° 9.317, de 5 de dezembro de 1996) II – motoristas profissionais autônomos titulares de autorização, permissão ou concessão para exploração do serviço de transporte individual de passageiros (táxi), impedidos de continuar exercendo essa atividade em virtude de destruição completa, furto ou roubo do veículo, desde que destinem o veículo adquirido à utilização na categoria de aluguel (táxi); A regulamentação da norma pela Instrução Normativa (IN) RFB nº 987, de 2009, assim dispõe: Art. 2 º Poderão adquirir, com isenção do IPI, para utilização na atividade de transporte individual de passageiros, na categoria de aluguel (táxi), automóvel de passageiros, incluído o veículo de uso misto, de fabricação nacional, equipado com motor de cilindrada não superior a 2.000cm 3 (dois mil centímetros cúbicos), de no mínimo 4 (quatro) portas, inclusive a de acesso ao bagageiro, movido a combustível de origem renovável, ou sistema reversível de combustão, classificado na posição 87.03 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi): I o motorista profissional que: Fl. 60DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 19/12/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 24/12/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10660.724803/201102 Acórdão n.º 3801004.726 S3TE01 Fl. 61 5 a) exerça, comprovadamente, em veículo de sua propriedade, a atividade de condutor autônomo de passageiros, na condição de titular de autorização, permissão ou concessão do Poder Público; ou b) seja titular de autorização, permissão ou concessão para exploração do serviço de transporte individual de passageiros (táxi) e esteja impedido de continuar exercendo essa atividade em virtude de destruição completa, furto ou roubo do veículo; e (...) § 3 º Para efeito de reconhecimento da isenção entendese como condutor autônomo de passageiros o motorista que seja proprietário de apenas um automóvel utilizado como táxi, admitida a propriedade de outros veículos, mesmo que para aluguel, desde que não utilizados como táxi. Verificase que o ato normativo regulamentador autoriza a concessão do benefício ao condutor autônomo de passageiros que seja proprietário de outros veículos, mesmo que para aluguel, desde que não utilizados como táxi. Alega o recorrente que o outro veículo cadastrado como de aluguel registrado em seu nome, sendo este um automóvel FORD/DEL REY GLX COR DOURADA ANO/MOD 1986, havia sido vendido no ano de 1999 em uma revendedora de veículos na cidade vizinha de Itapira/SP, e por razões desconhecidas o atual proprietário não transferiu o referido veículo para seu nome. Apresenta ainda documento do DETRAN/MG, registrado em 25/07/2003, no qual consta impedimento do referido veículo por falta de transferência. No caso em tela, em vista do conjunto probatório e das circunstancias materiais, ainda que conste registrado no Detran a propriedade, em seu nome, de outro veículo na categoria aluguel já vendido mas ainda não transferido, veículo esse que possui quase trinta anos de fabricação e que dificilmente estaria sendo utilizado como táxi, como não se encontra mais sob sua posse, logicamente este não pode ser utilizado pelo recorrente como taxi, não constituindose assim óbice para a concessão do benefício, desde que comprovado o atendimento dos demais requisitos normativos. Diante do exposto e do que consta nos autos, voto por dar provimento ao recurso voluntário. É assim que voto. (assinado digitalmente) Marcos Antonio Borges Fl. 61DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 19/12/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 24/12/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES Processo nº 10660.724803/201102 Acórdão n.º 3801004.726 S3TE01 Fl. 62 6 Fl. 62DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 19/12/2014 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 19/12/201 4 por MARCOS ANTONIO BORGES, Assinado digitalmente em 24/12/2014 por FLAVIO DE CASTRO PONTES
score : 1.0
Numero do processo: 11634.000896/2007-71
Turma: Primeira Turma Especial da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Dec 10 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Obrigações Acessórias
Exercício: 2003
DIRPF. REVISÃO INTERNA. MULTA PELA INOBSERVÂNCIA DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INFORMAÇÃO ERRADA NA DECLARAÇÃO. RIR/1999.
A falta de informação de pagamentos efetuados, na forma do art. 930 do RIR/1999, sujeitará o infrator à multa de vinte por cento do valor não declarado ou de eventual insuficiência. As multas tributárias, tanto as vinculadas ou proporcionais como as isoladas, prescindem, para sua aplicação, da demonstração da vontade do agente, e são aplicadas objetivamente, pela constatação da infração à legislação de regência.
Recurso Voluntário Negado.
Numero da decisão: 2801-003.806
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Carlos César Quadros Pierre, José Valdemir da Silva e Flavio Araujo Rodrigues Torres que davam provimento ao recurso.
Assinado digitalmente
Tânia Mara Paschoalin Presidente.
Assinado digitalmente
Marcio Henrique Sales Parada - Relator.
Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Tânia Mara Paschoalin, José Valdemir da Silva, Carlos César Quadros Pierre, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Marcio Henrique Sales Parada e Flavio Araujo Rodrigues Torres.
Nome do relator: MARCIO HENRIQUE SALES PARADA
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ementa_s : Assunto: Obrigações Acessórias Exercício: 2003 DIRPF. REVISÃO INTERNA. MULTA PELA INOBSERVÂNCIA DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INFORMAÇÃO ERRADA NA DECLARAÇÃO. RIR/1999. A falta de informação de pagamentos efetuados, na forma do art. 930 do RIR/1999, sujeitará o infrator à multa de vinte por cento do valor não declarado ou de eventual insuficiência. As multas tributárias, tanto as vinculadas ou proporcionais como as isoladas, prescindem, para sua aplicação, da demonstração da vontade do agente, e são aplicadas objetivamente, pela constatação da infração à legislação de regência. Recurso Voluntário Negado.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Carlos César Quadros Pierre, José Valdemir da Silva e Flavio Araujo Rodrigues Torres que davam provimento ao recurso. Assinado digitalmente Tânia Mara Paschoalin Presidente. Assinado digitalmente Marcio Henrique Sales Parada - Relator. Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Tânia Mara Paschoalin, José Valdemir da Silva, Carlos César Quadros Pierre, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Marcio Henrique Sales Parada e Flavio Araujo Rodrigues Torres.
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REVISÃO INTERNA. MULTA PELA INOBSERVÂNCIA DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INFORMAÇÃO ERRADA NA DECLARAÇÃO. RIR/1999. A falta de informação de pagamentos efetuados, na forma do art. 930 do RIR/1999, sujeitará o infrator à multa de vinte por cento do valor não declarado ou de eventual insuficiência. As multas tributárias, tanto as vinculadas ou proporcionais como as isoladas, prescindem, para sua aplicação, da demonstração da vontade do agente, e são aplicadas objetivamente, pela constatação da infração à legislação de regência. Recurso Voluntário Negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, pelo voto de qualidade, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator. Vencidos os Conselheiros Carlos César Quadros Pierre, José Valdemir da Silva e Flavio Araujo Rodrigues Torres que davam provimento ao recurso. Assinado digitalmente Tânia Mara Paschoalin – Presidente. Assinado digitalmente Marcio Henrique Sales Parada Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 63 4. 00 08 96 /2 00 7- 71 Fl. 67DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 09 /12/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 09/12/2014 por TANIA MARA PASCHO ALIN Processo nº 11634.000896/200771 Acórdão n.º 2801003.806 S2TE01 Fl. 68 2 Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Tânia Mara Paschoalin, José Valdemir da Silva, Carlos César Quadros Pierre, Marcelo Vasconcelos de Almeida, Marcio Henrique Sales Parada e Flavio Araujo Rodrigues Torres. Relatório Contra o contribuinte identificado foi lavrado Auto de Infração constante das fls. 37 e seguintes, onde se verifica a constituição de crédito tributário no valor de R$ 3.840,00 a título de multa regulamentar. Na descrição dos fatos, relata a Autoridade Fiscal que constatou a seguinte infração: O contribuinte deixou de informar na declaração de ajuste anual, no quadro Relação de Pagamentos e doações efetuadas, pagamento(s) efetuados a Jorge Aidar e Associados S/C Ltda. CNPJ 01.024.166/000100 no valor de R$ 19.200,00, conforme Termo de Encerramento E no referido Termo, complementa explicando que: Tais honorários foram ACEITOS como redução dos rendimentos tributáveis, na revisão de sua Declaração de Ajuste Anual ND 18.409.148 (Fls. 06/10) incidente em Malha Fiscal/IRPF, mediante a apresentação da nota fiscal n° 0339 (cópia à Fl. 17) emitida na data de 24/01/2002, no valor de R$ 19.200,00, contendo a seguinte DISCRIMINAÇÃO DOS SERVIÇOS: "honorários advocatícios por serviços prestados na RT 6719/97 da Iªa VT de Londrina, promovida contra o Banco Itaú SA". Cabe salientar que o contribuinte informou no quadro Relação de Pagamentos e doações efetuadas, pagamento(s) efetuados a ADVOCACIA EDERALDO SOARES S/C LTDA, sem a informação do CNPJ (Fl. 08), no valor de R$ 19.200,01, tal pagamento sugere que os honorários advocatícios em questão foram suportados pela fonte pagadora, por tratarse dos Procuradores/Advogados da fonte pagadora. Aplicou então a multa de 20% sobre o valor dos honorários em causa, fundamentandose nos artigos 930 e 967, do RIR/1999. Inconformado com o lançamento, o contribuinte apresentou a impugnação de folha 45, onde diz que, por equívoco, informou o valor do pagamento como efetuado ao "advogado do Banco", quando o correto seria Jorge Aidar e Associados, CNPJ 01.024.166/000100. Conhecida pela DRJ em Curitiba/PR, sua manifestação foi assim tratada, em resumo: a infração referese à inobservância de obrigação acessória de informar à RFB os rendimentos que pagou no ano anterior, quer constituam ou não dedução, com indicação do nome, endereço e número do CPF ou CNPJ das pessoas que receberam. Transcreve artigos do Decretolei nº 2.396, de 1987 e do RIR/1999. Fl. 68DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 09 /12/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 09/12/2014 por TANIA MARA PASCHO ALIN Processo nº 11634.000896/200771 Acórdão n.º 2801003.806 S2TE01 Fl. 69 3 o contribuinte reconheceu o erro e o campo "CNPJ" restou não preenchido, o que já configuraria a infração em tela, sendo irrelevante a indicação equivocada do nome do recebedor. A decisão não foi unânime pela improcedência da impugnação e manutenção do lançamento, existindo o voto vencido do Relator, que assim se posicionou (fl. 52), em resumo: Segundo se infere da defesa apresentada, o Impugnante reconhece que não informou, em sua DAA, o nome do beneficiário dos honorários advocatícios, porém, alega que cometeu um equívoco, pois informou o valor pago, mas declarando como beneficiário o advogado do reclamado. (...) Dessa forma, não visualizamos outra razão para a troca dos nomes que não seja um claro erro no preenchimento da declaração. Assim, com base no princípio da verdade material, no conjunto probatório e tendo em vista a ocorrência de erro material no preenchimento da DAA do exercício de 2003, anocalendário de 2002, devem ser admitidas as razões do Impugnante cancelando se a multa ora imposta. Cientificado dessa decisão, conforme Aviso de Recebimento em 28/02/2011 (folha 58), o contribuinte interpôs recurso voluntário em 21/03/2011 (protocolo na folha 59), em suma pedindo que suas razões já expostas sejam analisadas novamente, equivocadamente citando o Relator do voto vencido como "relator do Acórdão" recorrido, para invocar a "verdade material". Pede o cancelamento da multa. É o relatório. Voto Conselheiro Marcio Henrique Sales Parada, Relator. O recurso é tempestivo, conforme relatado e, atendidas as demais formalidades, dele tomo conhecimento. Bem, a obrigação tributária é principal ou acessória. A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas, no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos. Essas obrigações, ditas "acessórias", existem independentemente do surgimento efetivo da obrigação tributária principal, que é o pagamento de tributo. A obrigação acessória visa a tornar possível a realização da principal, ou seja, mira a fiscalização de tributos, objetivando o pagamento desses. Fl. 69DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 09 /12/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 09/12/2014 por TANIA MARA PASCHO ALIN Processo nº 11634.000896/200771 Acórdão n.º 2801003.806 S2TE01 Fl. 70 4 Assim, havendo disciplina para seu cumprimento na legislação tributária, esse regramento deve ser observado. De contrário, a obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, convertese em obrigação principal relativamente a penalidade pecuniária. Não existe divergência aqui em relação ao fato dos pagamentos a terceiros terem sido erroneamente informados na DIRPF/2003. Como já assentado no julgamento a quo, o contribuinte reconheceu a situação. O que se discute é se isso é um "erro de fato" no preenchimento da declaração, que justificaria a não aplicação da multa, em face de se demonstrar documentalmente a origem da informação errada. Ou seja, o contribuinte, parte em ação judicial, ao informar o pagamento de honorários advocatícios, ao invés de preencher com o nome e CPF/CNPJ de seus advogados, preencheu com o nome dos advogados da outra parte, sem informar CPF/CNPJ. A fundamentação legal para a aplicação desta multa foi evidenciada no Auto de Infração e transcrita na decisão recorrida. Observo que a falta da informação ou a informação incorreta inviabiliza a fiscalização do tributo, haja vista que não se pode identificar o recebedor correto dos rendimentos, que são deduzidos na base de cálculo do tributo devido pelo pagador. Decreto nº 3.000, de 26 de março de 1999RIR/99 Art. 930. As pessoas físicas deverão informar à Secretaria da Receita Federal, juntamente com a declaração, os rendimentos que pagaram no ano anterior, por si ou como representantes de terceiros, constituam ou não dedução, com indicação do nome, endereço e número de inscrição no CPF ou no CNPJ, das pessoas que os receberam (DecretoLei n°2.396, de 21 de dezembro de 1987, art. 13). Art. 967. A falta de informação de pagamentos efetuados na forma do art. 930 sujeitará o infrator à multa de vinte por cento do valor não declarado ou de eventual insuficiência (DecretoLei n° 2.396, de 1987, art. 13, § 2º).(sublinhei) As multas tributárias, tanto as vinculadas ou proporcionais como as isoladas, prescindem, para sua aplicação, da demonstração da vontade do agente, e são aplicadas objetivamente, pela constatação da infração à legislação. Entendo que aqui restou demonstrada a informação indevida na DIRPF e que existe fundamento legal para a aplicação da multa, conforme realizado. Assim, face ao exposto, voto por negar provimento ao presente Recurso. Assinado digitalmente Marcio Henrique Sales Parada. Fl. 70DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 09 /12/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 09/12/2014 por TANIA MARA PASCHO ALIN Processo nº 11634.000896/200771 Acórdão n.º 2801003.806 S2TE01 Fl. 71 5 Fl. 71DF CARF MF Impresso em 11/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 09/12/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 09 /12/2014 por MARCIO HENRIQUE SALES PARADA, Assinado digitalmente em 09/12/2014 por TANIA MARA PASCHO ALIN
score : 1.0
Numero do processo: 11080.735931/2012-48
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Tue Nov 11 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Jan 07 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI
Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2011
IMPORTAÇÃO. EQUIPARAÇÃO A INDUSTRIAL. SAÍDA DOS PRODUTOS. INCIDÊNCIA DO IPI.
A empresa que importar produtos tributados é equiparada a industrial e é contribuinte do IPI, devendo destacar o imposto na saída dos produtos do estabelecimento, independentemente de ter havido ou não qualquer processo de industrialização.
Recurso de ofício negado.
Recurso voluntário negado.
Numero da decisão: 3202-001.385
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. Por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário; vencidos os Conselheiros Gilberto de Castro Moreira Junior e Thiago Moura de Albuquerque Alves. Ausente o Conselheiro Rodrigo Cardozo Miranda.
Luis Eduardo Garrossino Barbieri Presidente-substituto.
Charles Mayer de Castro Souza - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luis Eduardo Garrossino Barbieri (presidente-substituto), Gilberto de Castro Moreira Junior, Charles Mayer de Castro Souza, Paulo Roberto Stocco Portes e Thiago Moura de Albuquerque Alves.
Nome do relator: CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2011 IMPORTAÇÃO. EQUIPARAÇÃO A INDUSTRIAL. SAÍDA DOS PRODUTOS. INCIDÊNCIA DO IPI. A empresa que importar produtos tributados é equiparada a industrial e é contribuinte do IPI, devendo destacar o imposto na saída dos produtos do estabelecimento, independentemente de ter havido ou não qualquer processo de industrialização. Recurso de ofício negado. Recurso voluntário negado.
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EQUIPARAÇÃO A INDUSTRIAL. SAÍDA DOS PRODUTOS. INCIDÊNCIA DO IPI. A empresa que importar produtos tributados é equiparada a industrial e é contribuinte do IPI, devendo destacar o imposto na saída dos produtos do estabelecimento, independentemente de ter havido ou não qualquer processo de industrialização. Recurso de ofício negado. Recurso voluntário negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. Por maioria de votos, em negar provimento ao recurso voluntário; vencidos os Conselheiros Gilberto de Castro Moreira Junior e Thiago Moura de Albuquerque Alves. Ausente o Conselheiro Rodrigo Cardozo Miranda. Luis Eduardo Garrossino Barbieri – Presidentesubstituto. Charles Mayer de Castro Souza Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 11 08 0. 73 59 31 /2 01 2- 48 Fl. 4844DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 8/12/2014 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYE R DE CASTRO SOUZA 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Luis Eduardo Garrossino Barbieri (presidentesubstituto), Gilberto de Castro Moreira Junior, Charles Mayer de Castro Souza, Paulo Roberto Stocco Portes e Thiago Moura de Albuquerque Alves. Relatório Trata o presente processo de auto de infração lavrado contra a contribuinte acima identificada, constituindo crédito tributário decorrente do Imposto sobre Produtos Industrializados IPI, referente a períodos de apuração compreendidos nos anos de 2008 a 2011, no valor de R$ 6.758.606,46, incluídos multas de ofício proporcional e isolada e juros de mora. Por bem retratar os fatos constatados nos autos, transcrevo o Relatório da decisão de primeira instância administrativa, in verbis: Trata o presente processo de auto de infração lavrado contra a empresa acima identificada, no valor total de R$ 6.758.606,46 (incluídos nesse valor o principal, multa proporcional, juros de mora e multa isolada). Segundo Relatório de Ação Fiscal de fls. 4737/4763 a empresa tem por objeto a exploração do ramo de supermercados, revendendo mercadorias de importação direta, tendo declarado, conforme documento e fl. 08, não ser contribuinte do IPI. 2. Ocorre que, segundo entende a fiscalização, por dar saída a produtos de importação direta, a empresa é contribuinte do imposto por equiparação, tendo sido efetuado o lançamento de ofício do IPI não destacado nas saídas dos produtos, 3. Nos casos de transferências para os estabelecimentos da mesma empresa, a fiscalização informa haver utilizado o valor tributável mínimo, conforme inciso I do § único do artigo 196 de RIPI/2010 para fatos geradores a partir de junho/2010 e inciso I do § único do artigo 137 do RIPI/2002 nos demais fatos geradores. Acrescenta: “Sendo assim o valor tributável mínimo é o valor que serviu de base ao Imposto de Importação, acrescido desse tributo e demais elementos componentes do custo do produto, inclusive a margem de lucro normal.”. 4. Para o cálculo do imposto devido foram concedidos os créditos das notas fiscais de entrada não escrituradas e, diante das diferentes classificações utilizadas para produtos iguais pela importadora, foram classificados os itens conforme tabelas constantes do relatório. 5. Cientificada em 11.03.2013, a interessada apresentou, tempestivamente, em 27.03.2013, impugnação (fls. 4767/4778) na qual apresenta as seguintes alegações, abaixo sintetizadas: a) “Como já referido, os produtos importados pela Impetrante não sofrem qualquer tipo de processo de industrialização no seu estabelecimento, já se encontrando MONTADOS E EMBALADOS. Assim, conforme a melhor interpretação do Código Tributário Nacional CTN, a Impugnante está sujeita apenas ao recolhimento do IPI quando do desembaraço aduaneiro, na qualidade de importadora.”; Fl. 4845DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 8/12/2014 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYE R DE CASTRO SOUZA Processo nº 11080.735931/201248 Acórdão n.º 3202001.385 S3C2T2 Fl. 4.845 3 b) “Notese que a Lei Complementar de Normas Gerais (CTN), em momento algum definiu a cumulação dos fatos geradores, muito menos identificou um sujeito passivo que integre a relação duas vezes, como se fosse ora um ‘tipo de contribuinte’, ora outro. Em outras palavras, e em homenagem ao sistema como será demonstrado a seguir, não há como um contribuinte, em determinado momento recolher o IPI como importador, e, em outro, como se fosse indústria (o chamado ‘equiparado a indústria’).”; c) “Apenas para que fique claro, o importador não é "equiparado a indústria"; o "importador" é o importador. Equiparado a indústria é aquele estabelecimento que adquire matéria prima, material de embalagem e produto intermediário, arca com o ônus do IPI nestes produtos, e manda industrializar fora de seu estabelecimento a chamada industrialização por encomenda.”; d) “Qualquer conclusão diferentemente do antes anotado, como tem sugerido a Autoridade Fiscal, não bastasse a ausência de previsão expressa no CTN, termina por violar a igualdade como relação entre os contribuintes nacionais a indústria, e os que importam produtos estrangeiros os importadores. Quando a Impugnante compra no mercado nacional, ela compra da fábrica com IPI. Neste caso, o IPI é calculado sobre o preço fábrica; o preço de aquisição da mercadoria nunca sobre o seu preço de revenda, para o consumidor. Quando a Impugnante importa, ou seja, compra no mercado internacional, ela compra sem IPI, mas ao desembaraçar, recolhe o IPI, sobre o valor da importação em outras palavras, ela arca com o IPI da mesma forma, ou seja, igualmente sobre o preço de aquisição da mercadoria.” e) “Logo, é legal e constitucional que o IPI incida, tanto sobre o produto industrializado nacional, quanto sobre o produto industrializado estrangeiro. O problema, todavia, é que a Autoridade Fiscal pretende que o IPI incida de uma forma sobre o produto nacional, e de outra sobre o estrangeiro. E esta exigência diferente é que termina por violar, por exemplo, as regras mundiais de comércio fixadas pela OMC, entidade que tem como um dos pilares a igualdade de tratamento tributário com exceção do Imposto de Importação entre mercadorias nacionais e importadas.”; f) “E não se diga, grifase, que a regra da não cumulatividade existe exatamente para que situações como esta tenham um caráter de legalidade. Nenhum outro Imposto presente no nosso sistema incide duas vezes sobre o mesmo contribuinte como aqui pretende a Autoridade; (...)”; g) “Pois tudo isso nos leva a duas conclusões: a primeira, de que não há, nem na Constituição, nem no CTN, uma regra que autorize a incidência do mesmo imposto (IPI, que não é sobre a circulação de mercadorias, como o ICMS) duas vezes. A Fl. 4846DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 8/12/2014 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYE R DE CASTRO SOUZA 4 segunda, de que a forma de agir da Autoridade Fiscal, exigindo a incidência em duplicidade, viola o art. 153, IV, bem como o princípio da igualdade previsto no art. 5o, ambos da CF/88, normas cuja eficácia não pode ser negada pela Autoridade Administrativa apta ao julgamento da presente impugnação.”; h) “A impossibilidade de cumulação de multas em face de uma única infração (lançada) é questão que também não é nova no cenário tributário. No caso, portanto, em caráter subsidiário, em não sendo anulado integralmente o lançamento, deve ser cancelada uma das multas aplicadas, ou readequada uma delas em razão dos períodos lançados, para que ambas não sejam exigidas cumuladamente.”; i) “(...) a legislação utilizada para o lançamento da multa prevê apenas a aplicação de uma penalidade: multa de 75% calculada sobre o valor que deixou de ser lançado ou sobre o valor que deixou de ser recolhido. Ou seja, o artigo utilizado como base para o lançamento sequer prevê a cominação de duas multas; a regra traz alternativas: ou é sobre um valor (não lançado), ou é sobre outro (o valor não recolhido).”; j) “Em segundo lugar, a ausência de lançamento na escrita fiscal dever instrumental/acessório decorre do próprio não recolhimento do Imposto. Logo, a infração é apenas uma cujos reflexos, estes sim, foram variados. Neste ponto, igualmente, ainda que houvesse dúvida sobre qual a melhor forma de se interpretar a legislação, seria inconcebível que fossem aplicadas duas multas sobre a mesma conduta, e isso, inclusive, em homenagem ao próprio CTN, norma geral de Direito Tributário que vincula, não só a atuação do legislador ordinário, como também a dos agentes da administração.”; k) “Ante o exposto, REQUER, o provimento da impugnação para que, em atenção a legislação constitucional e ao CTN, seja cancelado o auto de infração pelo fato da Impugnante já ter recolhido o IPI, como contribuinte, no desembaraço aduaneiro. Subsidiariamente, em não sendo cancelado integralmente o lançamento, requer seja afastada a multa isolada lançada, face a sua cominação com a multa de mora (75%) sobre o valor do crédito constituindo hipóteses em que terminaram, ambas as sanções, sendo calculadas sobre a mesma base”. A 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Belém julgou procedente em parte a impugnação, proferindo o Acórdão DRJ/BEL n.º 0128.447, de 4/2/2014 (fls. 54798 e ss.), assim ementado: ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS IPI Período de apuração: 01/01/2008 a 31/12/2011 FATOS GERADORES. ESTABELECIMENTO EQUIPARADO A INDUSTRIAL. Fl. 4847DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 8/12/2014 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYE R DE CASTRO SOUZA Processo nº 11080.735931/201248 Acórdão n.º 3202001.385 S3C2T2 Fl. 4.846 5 São fatos geradores do IPI o desembaraço aduaneiro de produto de procedência estrangeira e a saída de produto do estabelecimento industrial, ou equiparado a industrial. Assim, sendo equiparado a estabelecimento industrial o importador de produtos de procedência estrangeira que der saída a esses produtos, fica o mesmo obrigado ao pagamento do IPI em dois momentos distintos, relativos aos dois fatos geradores acima citados: desembaraço aduaneiro e saída do estabelecimento. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Em face da exoneração de parte do crédito tributário, a DRJ recorreu de ofício (aplicarase multa de ofício sobre a totalidade do imposto não destacado, deixando de descontar a parcela do IPI lançado e sobre a qual já incidira a multa proporcional). Irresignada, a contribuinte apresentou, no prazo legal, recurso voluntário de fls. 4821/4831, por meio do qual renova os mesmo argumentos já delineados em sua impugnação. Nada falou, no entanto, sobre a multa de ofício aplicada. O processo foi distribuído a este Conselheiro Relator, na forma regimental. É o relatório. Voto Conselheiro Charles Mayer de Castro Souza, Relator. O recurso atende a todos os requisitos de admissibilidade previstos em lei, razão pela qual dele se conhece. Sustenta a fiscalização que a Recorrente, uma supermercadista, promoveu a saída, do seu estabelecimento, de produtos de sua importação direta, mas não recolheu o IPI na qualidade de equiparado a industrial. A cobrança, no entanto, é contestada pela Recorrente, ao fundamento de que se afigura ilegal e mesmo inconstitucional, porquanto não haveria, quer no CTN, quer na Constituição Federal, regra que autorizasse a incidência dupla do IPI – quando do desembaraço e quando da venda pelo importador no mercado interno. A razão está com o Fisco. É que o Regulamento do IPI, aprovado pelo Decreto nº 4.544, de 2002, com matriz legal na Lei nº 4.502, de 30/11/1964, – vigente à época de parte dos fatos geradores, mas cujos dispositivos foram mantidos no novo Regulamento, aprovado pelo Decreto 7.212, de 2010 –, prescrevia a obrigação de recolhimento do IPI na saída dos produtos do estabelecimento do importador: “Art. 2º O imposto incide sobre produtos industrializados, nacionais e estrangeiros, obedecidas as especificações constantes da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados – TIPI. Fl. 4848DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 8/12/2014 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYE R DE CASTRO SOUZA 6 Parágrafo único. O campo de incidência do imposto abrange todos os produtos com alíquota, ainda que zero, relacionados na TIPI, observadas as disposições contidas nas respectivas notas complementares, excluídos aqueles a que corresponde a notação ‘NT’ (não tributado) [...]. Art. 8º Estabelecimento industrial é o que executa qualquer das operações referidas no art. 4º, de que resulte produto tributado, ainda que de alíquota zero ou isento (Lei nº 4.502, de 1964, art. 3º). Art. 9º Equiparamse a estabelecimento industrial: I – os estabelecimentos importadores de produtos de procedência estrangeira, que derem saída a esses produtos (Lei nº 4.502, de 1964, art. 4º, inciso I); II – os estabelecimentos, ainda que varejistas, que receberem, para comercialização, diretamente da repartição que os liberou, produtos importados por outro estabelecimento da mesma firma; III – as filiais e demais estabelecimentos que exercerem o comércio de produtos importados, industrializados ou mandados industrializar por outro estabelecimento do mesmo contribuinte, salvo se aqueles operarem exclusivamente na venda a varejo e não estiverem enquadrados na hipótese do inciso II (Lei nº 4.502, de 1964, art. 4º, inciso II, e § 2º, Decretolei nº 34, de 1966, art. 2º, alteração 1ª, e Lei nº 9.532, de 10 de dezembro de 1997, art. 37, inciso I); [...]. Art. 24. São obrigados ao pagamento do imposto como contribuinte: I – o importador, em relação ao fato gerador decorrente do desembaraço aduaneiro de produto de procedência estrangeira (Lei nº 4.502, de 1964, art. 35, inciso I, alínea b); [...]. III – o estabelecimento equiparado a industrial, quanto ao fato gerador relativo aos produtos que dele saírem, bem assim quanto aos demais fatos geradores decorrentes de atos que praticar (Lei nº 4.502, de 1964, art. 35, inciso I, alínea a); e [...]. Art. 34. Fato gerador do imposto é (Lei nº 4.502, de 1964, art. 2º): I – o desembaraço aduaneiro de produto de procedência estrangeira; ou II – a saída de produto do estabelecimento industrial, ou equiparado a industrial.” Fl. 4849DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 8/12/2014 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYE R DE CASTRO SOUZA Processo nº 11080.735931/201248 Acórdão n.º 3202001.385 S3C2T2 Fl. 4.847 7 Portanto, ainda que tenha havido o pagamento do IPI vinculado à importação, há a incidência do mesmo imposto na posterior revenda, pelo importador, no mercado interno, malgrado nenhuma modificação tenha havido no produto. Essa exigência não significa dupla incidência sobre o mesmo fato, mas sobre fatos diversos. Em face do princípio da não cumulatividade, contudo, o valor pago na importação será escriturado como crédito e deduzido do valor apurado sobre a venda no mercado interno. Cabe ressaltar que o IPI incide sobre o produto industrializado, não sobre a operação de industriaização. A nosso ver, reside aí o motivo pelo qual algun ainda sustentam a impossibilidade de exigência deste imposto na saída do estabelecimento importador. Por fim, esclareçase que os dispositivos acima reproduzidos apenas regulamentaram o que a própria matriz legal do IPI estabelece, cuja incompatibilidade vertical com a Constituição Federal não pode ser apreciada por esta Corte Administrativa (Súmula CARF nº 2: O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária). Esse é o entendimento que esta Corte Administrativa vem adotando. Exemplificamos: PRODUTOS DE PROCEDÊNCIA ESTRANGEIRA. IMPORTAÇÃO. SAÍDA. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. EQUIPARAÇÃO. ESTABELECIMENTO INDUSTRIAL. A importação direta de produtos de procedência estrangeira por estabelecimento comercial e suas saídas (revendas) deste, ainda que não tenham sofrido quaisquer modificações, equiparamno a estabelecimento industrial e, consequentemente, contribuinte do IPI. (CARF/3ª Seção/3ª Câmara / 1ª Turma Ordinária, n.º 3301 001.843, de 21/05/2013). IMPORTAÇÃO. EQUIPARAÇÃO A INDUSTRIAL. SAÍDA DOS PRODUTOS. INCIDÊNCIA DO IPI. A empresa que importar produtos tributados é equiparada a industrial e é contribuinte do IPI, devendo destacar o imposto na saída dos produtos do estabelecimento, independente de haver ou não qualquer processo de industrialização. (CARF/3ª Seção/3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária, n.º 330201.279, de 09/11/2009). Por fim, cumpre ressaltar que a exoneração de parte do crédito lançado pela instância de piso encontrase absolutamente correta, uma vez que a fiscalização aplicou a multa de ofício sobre a totalidade do imposto não destacado, deixando de descontar a parcela do IPI lançado sem cobertura de crédito e sobre a qual já incidira a multa proporcional (a multa isolada só poderia incidir sobre o valor do IPI não recolhido em face da cobertura de crédito). Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO aos recursos voluntário e de ofício É como voto. Fl. 4850DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 8/12/2014 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYE R DE CASTRO SOUZA 8 Charles Mayer de Castro Souza Fl. 4851DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYER DE CASTRO SOUZA, Assinado digitalmente em 1 8/12/2014 por LUIS EDUARDO GARROSSINO BARBIERI, Assinado digitalmente em 16/12/2014 por CHARLES MAYE R DE CASTRO SOUZA
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Numero do processo: 17883.000465/2008-31
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 08 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Tue Dec 23 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias
Período de apuração: 01/03/2004 a 30/06/2004
VÍCIO MATERIAL E FORMAL. DISTINÇÃO.
Quando se relacione à (i) exteriorização do lançamento, o vício formal é corrigido como o mero refazimento deste, mediante a correção da forma utilizada - exteriorização. Todavia, pode ocorrer do vício se relacionar à (ii) formalização da fundamentação (motivação) de fato e de direito, desde que esta não necessite ser alterada substancialmente, apenas aclarada ou depurada. Isso ocorre somente quando a fundamentação (motivação) preexiste, mas não foi devidamente formalizada, ou seja, vertida em linguagem adequada nos autos. Uma terceira situação de vício formal, ocorre pela não observação do (iii) iter procedimental.
No vício material, há (i) modificação das razões de fato e de direito (motivação) do lançamento ou mesmo (ii) posterior elaboração ou descobrimento pela autoridade fiscal da fundamentação (motivação). Portanto, para que seja suprido, há necessidade de mudança de compreensão, de entendimento ou até mesmo a criação de um novo fundamento para o lançamento anteriormente efetuado, não se restringido a um mero reforço argumentativo ou a transformação em linguagem adequada daquelas razões de fato e de direito (motivação) que haviam dado ensejo ao lançamento.
DECADÊNCIA. VÍCIO FORMAL.
O reconhecimento de vício meramente formal enseja o deslocamento da regra de contagem do prazo decadencial para a previsão do artigo 173, II, do Código Tributário Nacional.
Recurso Voluntário Negado
Numero da decisão: 2302-003.435
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, mantendo a anulação do lançamento por vício formal, conforme declarado pela decisão de primeira instância.
(assinado digitalmente)
LIEGE LACROIX THOMASI Presidente
(assinado digitalmente)
ANDRÉ LUÍS MÁRSICO LOMBARDI Relator
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente), Wilson Antonio de Souza Correa, Arlindo da Costa e Silva, Leo Meirelles do Amaral, Fábio Pallaretti Calcini e André Luís Mársico Lombardi.
Nome do relator: ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI
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ementa_s : Assunto: Contribuições Sociais Previdenciárias Período de apuração: 01/03/2004 a 30/06/2004 VÍCIO MATERIAL E FORMAL. DISTINÇÃO. Quando se relacione à (i) exteriorização do lançamento, o vício formal é corrigido como o mero refazimento deste, mediante a correção da forma utilizada - exteriorização. Todavia, pode ocorrer do vício se relacionar à (ii) formalização da fundamentação (motivação) de fato e de direito, desde que esta não necessite ser alterada substancialmente, apenas aclarada ou depurada. Isso ocorre somente quando a fundamentação (motivação) preexiste, mas não foi devidamente formalizada, ou seja, vertida em linguagem adequada nos autos. Uma terceira situação de vício formal, ocorre pela não observação do (iii) iter procedimental. No vício material, há (i) modificação das razões de fato e de direito (motivação) do lançamento ou mesmo (ii) posterior elaboração ou descobrimento pela autoridade fiscal da fundamentação (motivação). Portanto, para que seja suprido, há necessidade de mudança de compreensão, de entendimento ou até mesmo a criação de um novo fundamento para o lançamento anteriormente efetuado, não se restringido a um mero reforço argumentativo ou a transformação em linguagem adequada daquelas razões de fato e de direito (motivação) que haviam dado ensejo ao lançamento. DECADÊNCIA. VÍCIO FORMAL. O reconhecimento de vício meramente formal enseja o deslocamento da regra de contagem do prazo decadencial para a previsão do artigo 173, II, do Código Tributário Nacional. Recurso Voluntário Negado
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DISTINÇÃO. Quando se relacione à (i) exteriorização do lançamento, o vício formal é corrigido como o mero refazimento deste, mediante a correção da forma utilizada exteriorização. Todavia, pode ocorrer do vício se relacionar à (ii) formalização da fundamentação (motivação) de fato e de direito, desde que esta não necessite ser alterada substancialmente, apenas aclarada ou depurada. Isso ocorre somente quando a fundamentação (motivação) preexiste, mas não foi devidamente formalizada, ou seja, vertida em linguagem adequada nos autos. Uma terceira situação de vício formal, ocorre pela não observação do (iii) iter procedimental. No vício material, há (i) modificação das razões de fato e de direito (motivação) do lançamento ou mesmo (ii) posterior elaboração ou descobrimento pela autoridade fiscal da fundamentação (motivação). Portanto, para que seja suprido, há necessidade de mudança de compreensão, de entendimento ou até mesmo a criação de um novo fundamento para o lançamento anteriormente efetuado, não se restringido a um mero reforço argumentativo ou a transformação em linguagem adequada daquelas razões de fato e de direito (motivação) que haviam dado ensejo ao lançamento. DECADÊNCIA. VÍCIO FORMAL. O reconhecimento de vício meramente formal enseja o deslocamento da regra de contagem do prazo decadencial para a previsão do artigo 173, II, do Código Tributário Nacional. Recurso Voluntário Negado Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 17 88 3. 00 04 65 /2 00 8- 31 Fl. 180DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 17/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI 2 Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao Recurso Voluntário, mantendo a anulação do lançamento por vício formal, conforme declarado pela decisão de primeira instância. (assinado digitalmente) LIEGE LACROIX THOMASI – Presidente (assinado digitalmente) ANDRÉ LUÍS MÁRSICO LOMBARDI – Relator Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Liége Lacroix Thomasi (Presidente), Wilson Antonio de Souza Correa, Arlindo da Costa e Silva, Leo Meirelles do Amaral, Fábio Pallaretti Calcini e André Luís Mársico Lombardi. Fl. 181DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 17/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 17883.000465/200831 Acórdão n.º 2302003.435 S2C3T2 Fl. 181 3 Relatório Tratase de recurso voluntário interposto contra decisão de primeira instância que julgou nulo o lançamento, em razão do reconhecimento de erro na classificação do lançamento, quando da emissão dos discriminativos de débito, tendo concluído, destarte, pela ocorrência de vício formal. Adotase o relatório do acórdão do órgão a quo, que bem resume o quanto consta dos autos: Tratase de crédito tributário lançado pela Fiscalização (DEBCAD no 37.187.6940), apurado com base nos elementos indicados no Relatório Fiscal, pertinente às contribuições previdenciárias devidas pelos segurados empregados à Previdência Social, arrecadadas pela empresa. O valor do presente lançamento é de R$ 924,47, consolidado em 25 de novembro de 2008. 2. O Relatório Fiscal de fls. 20/23 informa que as contribuições lançadas referemse a valores apurados relativos pagamento de férias e de rescisões trabalhistas. Os valores lançados, apurados nas rescisões e nos recibos de férias, não foram declarados em GFIP, conforme itens 04 e 17 do referido Relatório Fiscal.. 3. Dentro do prazo regulamentar, a Notificada contestou o lançamento através do instrumento de fls. 46 assinada pela sócia da Notificada, alegando que corrigiu a GFIP, em função de terem sido recolhidos valores a maior em relação aos avisos de férias, bem como estando os valores corrigidos conforme estes recibos. Afirma ainda estar encaminhando novas GFIP's para regularizar as declarações relativas às diferenças de rescisões trabalhistas, tendo sido também encaminhadas as novas GPS's. Como afirmado, a primeira instância julgou nulo o lançamento, em razão do reconhecimento de erro na classificação do lançamento, quando da emissão dos discriminativos de débito, tendo concluído, destarte, pela ocorrência de vício formal. Cientificada da decisão, a recorrente apresentou, tempestivamente, recurso no qual alega, em apertada síntese: * a decisão recorrida constatou que o autuante aplicou o inciso II do artigo 35 da Lei n° 8.212/91 antes da modificação ali introduzida pela Lei n° 9.876/99, pela qual a multa a ser aplicada ao caso presente seria maior que aquela lançada no auto de infração. Ocorre que não trata o caso presente de vício formal, mas sim capitulação legal equivocada do lançamento e tal fato não pode ser considerado como vício formal. É o relatório. Fl. 182DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 17/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI 4 Voto Conselheiro Relator André Luís Mársico Lombardi Vício Formal e Material. Distinção. A controvérsia cingese ao reconhecimento da natureza do vício: se formal ou material. Tal questão importa em reconhecimento de interesse recursal ante a sua repercussão em termos de definição do prazo para constituição de novo crédito, na medida em que, no Código Tributário Nacional, há regra expressa de decadência quando da reconstituição de lançamento declarado nulo por vício formal: Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extinguese após 5 (cinco) anos, contados: (...) II da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado. Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extinguese definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. (destaques nossos) Ou seja, somente reinicia o prazo decadencial quando a anulação do lançamento anterior decorreu da existência de vício formal; o que implica reconhecer que não há reinício do prazo quando a anulação se dá por outras causas, pois a regra geral é a ininterrupção, conforme artigo 207 do Código Civil. Portanto, identificandose o conceito de vício formal, por exclusão, podese reconhecer que a regra especial trazida pelo CTN não alcança os demais casos. Código Civil: Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição. Ainda que o Código Civil estabeleça efeitos para os vícios formais dos negócios jurídicos, artigo 166, quando se tratam de atos administrativos, como o lançamento tributário por exemplo, é no Direito Administrativo que encontramos as regras especiais de validade dos atos praticados pela Administração Pública: competência, motivo, conteúdo, forma e finalidade. É formal o vício que contamina o ato administrativo em seu elemento “forma”; por toda a doutrina, citamos a Professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella: Direito Administrativo, São Paulo: Editora Atlas, 11ª edição, páginas 187 a 192). Segundo seu magistério, o elemento “forma” comporta duas concepções: Fl. 183DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 17/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 17883.000465/200831 Acórdão n.º 2302003.435 S2C3T2 Fl. 182 5 uma restrita, que considera forma como a exteriorização do ato administrativo (por exemplo: Auto de Infração) e outra ampla, que inclui todas as demais formalidades (por exemplo: precedido de MPF, ciência obrigatória do sujeito passivo, oportunidade de impugnação no prazo legal, etc). Portanto, qualquer que seja a concepção, “forma” não se confunde com o “conteúdo” material ou objeto. A forma é um requisito de validade através do qual o ato administrativo, praticado porque o motivo que o deflagra ocorreu, é exteriorizado para a realização da finalidade determinada pela lei. E quando se diz “exteriorização” devemos concebêla como a materialização de um ato de vontade através de determinado instrumento. Daí temos que conteúdo e forma não se confundem: um mesmo conteúdo pode ser veiculado através de vários instrumentos, mas somente será válido nas relações jurídicas entre a Administração Pública e os administrados aquele prescrito em lei. Sem se estender muito, nas relações de direito público, a forma confere segurança ao administrado contra investidas arbitrárias da Administração. Os efeitos dos atos administrativos impositivos ou de império são quase sempre gravosos para os administrados, daí a exigência legal de formalidades ou ritos. No caso do lançamento administrativo, o Auto de Infração com todos os seus relatórios e elementos extrínsecos é o instrumento de constituição do crédito tributário. E a sua lavratura se dá em razão da ocorrência do fato descrito pela regramatriz como gerador de obrigação tributária. Ao verificar algum vício no lançamento, nem sempre é fácil distinguir se esta relacionado à mera forma ou se atinge a sua substância (vício material). Antes de buscar um critério adequado a distinguilos, cumpre ressaltar que somente implicam em nulidade do lançamento quando for comprovado o prejuízo à defesa. Ou seja, não havendo a demonstração de prejuízo, incide o brocardo jurídico pas de nullité sans grief. Nesse sentido vide REsp 533.082/PR (Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/09/2007, DJ 18/09/2007, p. 281) e Acórdão CARF 9202003.228 (sessão de 08 de maio de 2014, Relator Elias Sampaio Freire). Voltando à distinção entre a natureza dos vícios, entendemos que são três as possibilidades de ocorrência de vícios formais: (i) quando se relacione à exteriorização do lançamento, sendo corrigido como o mero refazimento deste, mediante a correção da forma utilizada – exteriorização; (ii) quando se relacione à formalização da fundamentação (motivação) de fato e de direito, desde que esta não necessite ser alterada substancialmente, apenas aclarada. Isso ocorre somente quando a fundamentação (motivação) preexiste, mas não foi devidamente formalizada, ou seja, vertida em linguagem adequada nos autos; (iii) quando decorra da não observação de um iter procedimental; Em todas estas situações, a substância permanece inatacada. Havendo algum esclarecimento, este se dará pela mesma fundamentação (motivação) de fato e de direito, que não é alterada e tampouco é apurada após o lançamento. Ela preexiste, mas não foi transformada em linguagem adequada nos autos. Transposto este limite, passase da forma para atingir a substância, implicando em vício material. Fl. 184DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 17/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI 6 Como espécime de o vício restrito à exteriorização do lançamento, podemos citar a falta de indicação e de assinatura da autoridade fiscal. Apesar de não constar esta conclusão na ementa, é o que se extrai do voto contido no REsp 690.382/PE (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/10/2009, DJe 04/11/2009). Para citar uma situação de correção de formalização do lançamento, ou seja, de aperfeiçoamento da fundamentação (motivação) de fato e de direito, temos as hipóteses de retificação do lançamento ou de emissão de relatório fiscal complementar, desde que não haja necessidade de alteração substancial, apenas de aclaramento ou depuração, jamais inovação. Em tais casos, como mencionado, poderá haver convalidação do ato mediante seu refazimento no curso do próprio processo administrativo (art. 59, § 1°, do Decreto n° 70.235/72) ou mesmo a anulação do lançamento, se o vício for de origem e impossível de ser convalidado. Em sentido próximo do que se propõe: (...) 2. Nos casos em que há lançamento original e lançamento complementar proveniente da fase de diligências no curso do processo administrativo (art. 18, § 3º, do Decreto n. 70.235/72), o lançamento originalmente efetuado, mesmo que eivado de vício formal, constitui o crédito tributário e interrompe o prazo decadencial para a notificação de lançamento complementar. Interpretação do art. 173, I, II, e parágrafo único, do CTN. Precedente do extinto Tribunal Federal de Recursos: AC N. 0050216/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Justino Ribeiro, julgado em 16.3.1981. (...) (REsp 1212658/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/03/2011, DJe 15/03/2011) Por fim, exemplo de vício de formal relacionado ao iter processual ou procedimental são as “aberturas” de prazo para manifestação ou as “cientificações” legalmente exigidas ou que decorram da garantia da ampla defesa e do contraditório: (...) 3. Se a DCTF apresentada pelo contribuinte é acompanhada da informação de ocorrência de compensação, e tal procedimento é rejeitado pelo Fisco, a inscrição imediata do valor em dívida ativa mostrase ilegítima, por vício formal no procedimento estabelecido, que determina a abertura de prazo para o sujeito passivo impugnar a sua negativa. A existência de vício formal na constituição do crédito tributário atrai a incidência do prazo decadencial disposto no art. 173, II, do CTN. 4. "O prazo a Fazenda pública proceder ao lançamento do crédito tributário, quando houver eventual decisão anulatória judicial ou administrativa relativo ao respectivo lançamento, em virtude da ocorrência de vício formal, iniciase na data em que tal decisão tornarse definitiva, na forma do art. 173, II, do CTN" (REsp Fl. 185DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 17/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 17883.000465/200831 Acórdão n.º 2302003.435 S2C3T2 Fl. 183 7 1174144/CE, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/4/2010, DJe 13/5/2010). Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 1221146/SC, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 03/09/2013, DJe 11/09/2013) Assim, somente ocorrerá vício material se houver necessidade de modificação das razões de fato e de direito ou mesmo sua posterior elaboração ou descobrimento pela autoridade fiscal. Para o seu suprimento, há necessidade de mudança de compreensão, de entendimento e não um mero reforço argumentativo ou a transformação em linguagem daquelas razões de fato e de direito que deram ensejo ao lançamento. Diz respeito ao conteúdo do ato administrativo, pressupostos intrínsecos do lançamento. Daí, concluirse que restará configurado o vício material quando há equívocos na construção do lançamento, artigo 142 do CTN: O vício material ocorre quando o auto de infração não preenche aos requisitos constantes do art. 142 do Código Tributário Nacional, havendo equívoco na construção do lançamento quanto à verificação das condições legais para a exigência do tributo ou contribuição do crédito tributário, enquanto que o vício formal ocorre quando o lançamento contiver omissão ou inobservância de formalidades essenciais, de normas que regem o procedimento da lavratura do auto, ou seja, da maneira de sua realização... (Acórdão n° 19200.015 IRPF, de 14/10/2008 da Segunda Turma Especial do Primeiro Conselho de Contribuintes) AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO DO LANÇAMENTO E DESCRIÇÃO DOS FATOS GERADORES. IMPROCEDÊNCIA. VÍCIO MATERIAL, NÃO FORMAL. A falta de indicação suficiente dos fatos que motivaram o lançamento e da origem do crédito tributário fulmina o lançamento por vício material. (Acórdão 9202003.285, sessão de 30 de julho de 2014, 2ª Turma CSRF, Rel. Gustavo Lian Haddad) RECURSO EX OFFICIO – NULIDADE DO LANÇAMENTO – VÍCIO FORMAL. A verificação da ocorrência do fato gerador da obrigação, a determinação da matéria tributável, o cálculo do montante do tributo devido e a identificação do sujeito passivo, definidos no artigo 142 do Código Tributário Nacional – CTN, são elementos fundamentais, intrínsecos, do Fl. 186DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 17/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI 8 lançamento, sem cuja delimitação precisa não se pode admitir a existência da obrigação tributária em concreto. O levantamento e observância desses elementos básicos antecedem e são preparatórios à sua formalização, a qual se dá no momento seguinte, mediante a lavratura do auto de infração, seguida da notificação ao sujeito passivo, quando, aí sim, deverão estar presentes os seus requisitos formais, extrínsecos, como, por exemplo, a assinatura do autuante, com a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula; a assinatura do chefe do órgão expedidor ou de outro servidor autorizado, com a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. (7ª Câmara do 1º Conselho de Contribuintes – Recurso nº 129.310, Sessão de 09/07/2002) PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – NULIDADE VÍCIO FORMAL LANÇAMENTO FISCAL COM ALEGADO ERRO DE IDENTIFICAÇÃO DO SUJEITO PASSIVO – INEXISTÊNCIA – Os vícios formais são aqueles que não interferem no litígio propriamente dito, ou seja, correspondem a elementos cuja ausência não impede a compreensão dos fatos que baseiam as infrações imputadas. Circunscrevemse a exigências legais para garantia da integridade do lançamento como ato de ofício, mas não pertencem ao seu conteúdo material. O suposto erro na identificação do sujeito passivo caracteriza vício substancial, uma nulidade absoluta, não permitindo a contagem do prazo especial para decadência previsto no art. 173, II, do CTN. (Acórdão n° 10808.174 IRPJ, de 23/02/2005 da Oitava Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes). TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – ALÍNEA "C" – NÃOCONHECIMENTO – VIOLAÇÃO DO ART. 173, II, DO CTN – INTELIGÊNCIA – VÍCIO FORMAL – OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA. 1. O recurso não pode ser conhecido pela alínea "c" do permissivo constitucional, pois não foi realizado o necessário cotejo analítico, bem como não foi apresentado, adequadamente, o dissídio jurisprudencial. Apesar da transcrição de ementa, deixouse de demonstrar as circunstâncias identificadoras da divergência entre o caso confrontado e o aresto paradigma. 2. O Tribunal de Origem assinalou que a anulação do lançamento ocorreu por vício material; qual seja, majoração ilegal dos valores venais dos imóveis objeto do processo e aplicação de alíquotas progressivas. 3. O art. 173, II, do CTN afirma que o lançamento somente ocorre na hipótese de vício formal, ocorrendo, assim, a decadência. Recurso especial improvido. Fl. 187DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 17/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI Processo nº 17883.000465/200831 Acórdão n.º 2302003.435 S2C3T2 Fl. 184 9 (REsp 964.018/PR, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 06/11/2007, DJ 19/11/2007, p. 225) Em suma, no vício material, há (i) modificação das razões de fato e de direito (motivação) do lançamento ou mesmo (ii) posterior elaboração ou descobrimento pela autoridade fiscal da fundamentação (motivação). Portanto, para que seja suprido, há necessidade de mudança de compreensão, de entendimento ou até mesmo a criação de um novo fundamento para o lançamento anteriormente efetuado, não se restringido a um mero reforço argumentativo ou a transformação em linguagem adequada daquelas razões de fato e de direito (motivação) que haviam dado ensejo ao lançamento. De fato, a forma não pode ter a mesma relevância da matéria que dela se utiliza como veículo. Ainda que anulado o ato por vício formal, podese assegurar que o fato gerador da obrigação existiu e continua existindo, diferentemente da nulidade por vício material. Não se duvida da forma como instrumento de proteção do particular, mas nem por isso ela se situa no mesmo plano de relevância do conteúdo. Temos aí um conflito: segurança jurídica x interesse público. O primeiro inspira o rigor formal do ato administrativo, um de seus requisitos de validade; o segundo, defende a atividade estatal de obtenção de recursos para financiamento das realizações públicas. No presente caso, constou do Relatório Fiscal (itens 4 e 17) que as importâncias não foram declaradas em GFIP, e, no item 13 do mesmo relatório, é informado que os percentuais referentes às multas estão relacionados no Anexo “IPC – Instruções para o Contribuinte”. Este, por sua vez, relaciona percentuais de multa de mora que variam de 12% a 25% para pagamento e 14,4% a 30% para parcelamento, de acordo com tabela progressiva a partir da data de autuação. No entanto, de acordo com o que dispunha o § 4° do artigo 35, da Lei 8.212/91, a multa de mora aplicada às contribuições previdenciárias não recolhidas oportunamente pode sofrer uma redução no seu valor caso as mesmas tenham sido declaradas em GFIP, sendo que a não declaração em GFIP implica na aplicação da multa de mora em seu valor integral, ou seja, aqueles previsto no inciso II do citado artigo. Como destacado na decisão de origem, a discrepância entre o texto legal vigente e as informações repassadas ao contribuinte se deve ao fato de que o DAD — Discriminativo Analítico de Débito declara que o período do levantamento é anterior à implantação da GFIP, descrição evidentemente equivocada, tendo em vista que a mesma foi implantada em novembro de 1999, sendo exigível a partir de 01/99, portanto bem antes do período do débito. A inserção desta classificação do crédito no sistema originou um Relatório IPC, bem como um cálculo de multa compatível com a redação da Lei 8.212/91 que vigia anteriormente à edição da Lei 9.876/99. Tal circunstância gerou não só prejuízo à recorrente, mas também impossibilidade de correção por incompatibilidade do sistema, conforme relatado nos autos. Aqui nos importa, no entanto, apenas definir a natureza do referido vício. Em análise aos autos, constatase que a fundamentação legal e fática está correta, constando tanto do Relatório Fiscal quanto do Anexo Fundamentos Legais do Débito – Fl. 188DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 17/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI 10 FLD a legislação e o enquadramento correto. Apenas na formalização do débito houve a classificação errônea, que repercutiu nos anexos DAD — Discriminativo Analítico de Débito e IPC – Instruções para o Contribuinte. Ou seja, não se pretende que a autoridade fiscal altere qualquer fundamento de fato ou de direito do lançamento, mas apenas que corrija a sua forma (classificação do lançamento), razão pela qual entendo se tratar de vício formal. Pelas razões ora expendidas, CONHEÇO do recurso para, no mérito, NEGARLHE PROVIMENTO. É como voto. (assinado digitalmente) ANDRÉ LUÍS MÁRSICO LOMBARDI – Relator Fl. 189DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 17/12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 17/ 12/2014 por ANDRE LUIS MARSICO LOMBARDI, Assinado digitalmente em 19/12/2014 por LIEGE LACROIX THOMA SI
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Numero do processo: 10850.907651/2011-36
Turma: Terceira Turma Especial da Terceira Seção
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Dec 10 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Jan 08 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Período de apuração: 01/07/2000 a 31/07/2000
ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE.
A contribuição instituída pela Lei nº 9.718/1998 incide sobre o faturamento da pessoa jurídica, não alcançando as demais receitas auferidas. O Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu pela inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da contribuição instituído anteriormente à Emenda Constitucional nº 20/1998.
Numero da decisão: 3803-006.770
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, para reconhecer o direito creditório.
(assinado digitalmente)
Corintho Oliveira Machado - Presidente.
(assinado digitalmente)
Hélcio Lafetá Reis - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Relator), Belchior Melo de Sousa, João Alfredo Eduão Ferreira, Paulo Renato Mothes de Moraes e Jacques Maurício F. Veloso de Melo.
Nome do relator: HELCIO LAFETA REIS
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ementa_s : Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Período de apuração: 01/07/2000 a 31/07/2000 ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. A contribuição instituída pela Lei nº 9.718/1998 incide sobre o faturamento da pessoa jurídica, não alcançando as demais receitas auferidas. O Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu pela inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da contribuição instituído anteriormente à Emenda Constitucional nº 20/1998.
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APLICAÇÃO NO CARF. As decisões definitivas de mérito proferidas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na sistemática da repercussão geral deverão ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento dos recursos no âmbito do CARF. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2000 a 31/07/2000 ALARGAMENTO DA BASE DE CÁLCULO. FATURAMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE. A contribuição instituída pela Lei nº 9.718/1998 incide sobre o faturamento da pessoa jurídica, não alcançando as demais receitas auferidas. O Supremo Tribunal Federal (STF) já decidiu pela inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da contribuição instituído anteriormente à Emenda Constitucional nº 20/1998. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso, para reconhecer o direito creditório. (assinado digitalmente) Corintho Oliveira Machado Presidente. (assinado digitalmente) Hélcio Lafetá Reis Relator. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 85 0. 90 76 51 /2 01 1- 36 Fl. 413DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/12/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 17/12/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 11/12/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10850.907651/201136 Acórdão n.º 3803006.770 S3TE03 Fl. 414 2 Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: Corintho Oliveira Machado (Presidente), Hélcio Lafetá Reis (Relator), Belchior Melo de Sousa, João Alfredo Eduão Ferreira, Paulo Renato Mothes de Moraes e Jacques Maurício F. Veloso de Melo. Relatório Tratase de retorno dos autos da repartição de origem com os resultados da diligência determinada por esta 3ª Turma Especial quando da apreciação do Recurso Voluntário interposto para se contrapor à decisão da DRJ Ribeirão Preto/SP que julgou improcedente a Manifestação de Inconformidade manejada em decorrência do não reconhecimento do direito creditório pleiteado por meio de Pedido Eletrônico de Restituição (PER), pelo fato de que o pagamento informado já havia sido integralmente utilizado na quitação de débitos da titularidade do contribuinte. Em sua Manifestação de Inconformidade, o contribuinte requereu a plena restituição, alegando tratarse de indébito decorrente da inconstitucionalidade já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) do art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718, de 1998, dispositivo esse que promovera o alargamento da base de cálculo da contribuição para além do faturamento. A DRJ Ribeirão Preto/SP não reconheceu o direito creditório, considerando a inexistência de saldo credor, a inocorrência de retificação da DCTF, a ausência de efeitos erga omnes da decisão do STF e a falta de prova do alegado recolhimento a maior. Cientificado da decisão, o contribuinte apresentou Recurso Voluntário e requereu o reconhecimento do direito à plena restituição da contribuição calculada sobre receitas estranhas ao conceito de faturamento, argüindo que a retificação de declaração não podia se sobrepor ao direito substantivo, direito esse devidamente comprovado por meio de documentação idônea, e que as decisões de inconstitucionalidade proferidas em sessão plenária do Supremo Tribunal Federal deviam ser observadas pelo Fisco. Ao apreciar o Recurso Voluntário, esta 3ª Turma Especial decidiu por converter o julgamento em diligência à repartição de origem para que a autoridade administrativa auditasse a escrituração contábilfiscal da pessoa jurídica, assim como os documentos fiscais que a lastreiam, com vistas a se apurarem o faturamento e as demais receitas auferidas no período, bem como a contribuição devida, tendose em conta a inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da contribuição. Cumprida a diligência, concluiu a repartição de origem que as receitas escrituradas pelo Recorrente não eram decorrentes da venda de mercadorias e/ou da prestação de serviços, tratandose, em sua totalidade, de receitas de origem financeira, receitas essas estranhas ao objeto social da pessoa jurídica. Ressaltou a autoridade administrativa que caso o crédito objeto do presente Pedido de Restituição (PER) viesse a ser deferido, deverseia considerar que ele já havia sido parcialmente utilizado na Declaração de Compensação (DCOMP) nº 30242.08264.281108.1.3.048611, conforme demonstrava o cálculo efetuado no Sistema de Apoio Operacional (SAPO). Foi apensado ao presente o processo nº 10850.906255/201191, que cuida da Declaração de Compensação do respectivo crédito, processo esse apensado ao presente e Fl. 414DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/12/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 17/12/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 11/12/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10850.907651/201136 Acórdão n.º 3803006.770 S3TE03 Fl. 415 3 também apreciado pela Turma na mesma data, cujo deslinde ficou na dependência dos resultados da diligência então determinada. Cientificado dos resultados da diligência, o Recorrente destacou o reconhecimento do crédito pela própria Fiscalização, o que, segundo ele, viabilizava a homologação da compensação declarada. É o relatório. Voto Conselheiro Hélcio Lafetá Reis O recurso é tempestivo, atende as demais condições de admissibilidade e dele tomo conhecimento. Conforme acima relatado, controvertese nos autos acerca do pedido de restituição e de declaração de compensação relativos à contribuição apurada sobre receitas que extrapolam o conceito de faturamento, com fundamento na inconstitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) do alargamento da base de cálculo promovido pelo art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718, de 1998. A referida inconstitucionalidade foi proferida pelo STF1 em julgamento definitivo submetido à sistemática da repercussão geral (art. 543B do Código de Processo Civil CPC), cujo teor deve ser, obrigatoriamente, observado por este Colegiado, por força do contido no art. 62A do Anexo II do Regimento Interno do CARF. A Lei n° 9.718, decorrente da conversão da Medida Provisória nº 1.724, de 29 de outubro de 1998, foi publicada em novembro de 1998, quando vigia a redação original do art. 195, I, “b”, da Constituição Federal, em que se previa apenas o faturamento como hipótese de incidência da contribuição social, não constando a possibilidade de alcançar outras receitas auferidas pela pessoa jurídica, o que veio a ocorrer somente em dezembro do mesmo ano por meio da Emenda Constitucional n° 20. De acordo com o entendimento do STF2, o alargamento posterior da base de cálculo das contribuições de “faturamento” para “receita e faturamento”, operada por meio da Emenda Constitucional n° 20/1998, não teve o condão de convalidar legislação anterior que previa a incidência da Cofins e da Contribuição para o PIS sobre a totalidade das receitas da pessoa jurídica. Não se pode olvidar que o termo faturamento referese ao somatório das receitas decorrentes de vendas de mercadorias ou serviços, conforme se depreende do contido no art. 2° da Lei Complementar n° 70, de 1970, in verbis: 1 Em 27 de novembro de 2008, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, no âmbito do Recurso Extraordinário nº 585.235, cujo mérito da repercussão geral foi julgado em 10 de setembro de 2008, pela inconstitucionalidade da ampliação da base de cálculo do PIS e da Cofins prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/1998, cujo teor passou, desde então, a vincular os demais órgãos judiciais e o CARF. 2 REs nº 585.235, 346.084, 357.950, 358.273, 390.840, dentre outros. Fl. 415DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/12/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 17/12/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 11/12/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10850.907651/201136 Acórdão n.º 3803006.770 S3TE03 Fl. 416 4 Art. 2° A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. (grifei) Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor: a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado em separado no documento fiscal; b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente. O fato de o Supremo Tribunal Federal ter considerado o conceito de faturamento equivalente ao de “receita bruta” não pode ser interpretado como dilatação autorizada do alcance de tais institutos, pois o termo “receita bruta” foi considerado como coincidente com o de faturamento, ou seja, a totalidade das receitas provenientes da venda de mercadorias e serviços. A possibilidade de se tributarem outras receitas somente passou a vigorar após a vigência da Emenda Constitucional n° 20, de 1998, quando se incluiu, dentre as hipóteses de fatos geradores das contribuições sociais, a “receita” genericamente considerada. Dessa forma, por força do contido no art. 62A do Anexo II do Regimento Interno do CARF, que estipula que as decisões definitivas do STF proferidas na sistemática da repercussão geral devem ser reproduzidas pelos conselheiros no julgamento de recursos no âmbito do CARF, concluise pelo direito do contribuinte de obter a restituição de recolhimentos relativos à contribuição apurada sobre as receitas não abrangidas pelo conceito de faturamento. Tendo a repartição de origem confirmado, em sede de diligência, que a totalidade do valor do crédito pleiteado neste processo decorria da apuração da contribuição sobre receitas financeiras, receitas essas estranhas ao objeto social da pessoa jurídica, temse por comprovado o direito creditório pleiteado. Destaquese que referido crédito já foi parcialmente utilizado na Declaração de Compensação identificada na planilha de cálculo efetuado no Sistema de Apoio Operacional (fls. 388 a 390), declaração essa controvertida no âmbito do processo administrativo nº 10850.906255/201191, processo esse apensado ao presente e também apreciado pela Turma na mesma data, cujo deslinde ficou na dependência dos resultados da diligência então determinada. Diante do exposto, voto por DAR PROVIMENTO ao recurso, para reconhecer o direito creditório decorrente da inconstitucionalidade do alargamento da base de cálculo da contribuição promovido pela art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718, de 1998. É como voto. (assinado digitalmente) Fl. 416DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/12/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 17/12/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 11/12/2014 por HELCIO LAFETA REIS Processo nº 10850.907651/201136 Acórdão n.º 3803006.770 S3TE03 Fl. 417 5 Hélcio Lafetá Reis Relator Fl. 417DF CARF MF Impresso em 13/01/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 11/12/2014 por HELCIO LAFETA REIS, Assinado digitalmente em 17/12/2014 p or CORINTHO OLIVEIRA MACHADO, Assinado digitalmente em 11/12/2014 por HELCIO LAFETA REIS
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Numero do processo: 18471.000530/2005-90
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Nov 27 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Thu Feb 12 00:00:00 UTC 2015
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2000, 2001, 2002, 2003
OMISSÃO DE RECEITA. VARIAÇÃO MONETÁRIA ATIVA. PRECATÓRIO. PAGAMENTO SUSPENSO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONTRA A UNIÃO QUESTIONADA EM AÇÃO RESCISÓRIA.
As receitas variáveis que dependem de evento futuro, por sua natureza aleatória, deverão ser contabilizadas no período-base de sua disponibilidade jurídica, dada a impossibilidade de, previamente, serem determinados ou fixados seus valores e por não se encontrarem juridicamente disponíveis antes daquele momento.
Numero da decisão: 1301-001.739
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício.
(assinado digitalmente)
WILSON FERNANDES GUIMARÃES - Presidente em exercício.
(assinado digitalmente)
LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO - Relator.
Participaram do julgamento os conselheiros: Wilson Fernandes Guimarães, Paulo Jakson da Silva Lucas, Valmir Sandri, Carlos Augusto de Andrade Jenier e Luiz Tadeu Matosinho Machado. Ausentes justificadamente os Conselheiros Edwal Casoni de Paula Fernandes Júnior e Valmar Fonsêca de Menezes (Presidente). Presidiu o julgamento o Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães.
Nome do relator: LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO
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VARIAÇÃO MONETÁRIA ATIVA. PRECATÓRIO. PAGAMENTO SUSPENSO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA CONTRA A UNIÃO QUESTIONADA EM AÇÃO RESCISÓRIA. As receitas variáveis que dependem de evento futuro, por sua natureza aleatória, deverão ser contabilizadas no períodobase de sua disponibilidade jurídica, dada a impossibilidade de, previamente, serem determinados ou fixados seus valores e por não se encontrarem juridicamente disponíveis antes daquele momento. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso de ofício. (assinado digitalmente) WILSON FERNANDES GUIMARÃES Presidente em exercício. (assinado digitalmente) LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO Relator. Participaram do julgamento os conselheiros: Wilson Fernandes Guimarães, Paulo Jakson da Silva Lucas, Valmir Sandri, Carlos Augusto de Andrade Jenier e Luiz Tadeu Matosinho Machado. Ausentes justificadamente os Conselheiros Edwal Casoni de Paula Fernandes Júnior e Valmar Fonsêca de Menezes (Presidente). Presidiu o julgamento o Conselheiro Wilson Fernandes Guimarães. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 18 47 1. 00 05 30 /2 00 5- 90 Fl. 379DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 03 /02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 04/02/2015 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 18471.000530/200590 Acórdão n.º 1301001.739 S1C3T1 Fl. 353 2 Relatório DELTA CONSTRUÇÕES SA, já qualificada nestes autos, foi autuada e intimada a recolher crédito tributário no valor total de R$ 4.759.607,05, discriminado no Demonstrativo Consolidado do Crédito Tributário do Processo, à fl. 4 do eprocesso. O lançamento foi efetuado por ter a fiscalização apurado omissão de variação monetária ativa, caracterizada pela falta de atualização monetária dos valores relativos ao Precatório n° 1999.01.00.050.5913/DF contabilizado na conta 1.1.204.0001 – Clientes/Precatório à Receber D.N.E.R., conforme descrito no Termo de Constatação dos Fatos" (fls. 229/231). Cientificada, a interessada apresentou impugnação tempestiva, na qual trouxe as seguintes alegações, sintetizadas no acórdão recorrido, verbis: O interessado apresentou, em 18/05/2005, a impugnação de fls. 277/285. Em sua defesa, alega, em síntese, que: o Precatório n° 1999.01.00.050.5913/DF tem sua origem em ação judicial do Sindicato Nacional da Indústria da Construção, que lhe representava, em face do DNER pelo não pagamento de serviços prestados decorrentes de contratos com entidades governamentais; o precatório é objeto de ação rescisória por parte da Advocacia Geral da União que discute em juízo o valor efetivamente devido; em 22/07/2002, recebeu a parcela de R$1.794.095,35, valor julgado incontroverso no processo judicial, que foi oferecido à tributação, conforme constatou a Fiscalização; o restante do saldo do valor a receber do precatório até a presente data não foi julgado e/ou recebido; em decorrência da ação rescisória, com base no princípio contábil do conservadorismo e no artigo 409 e parágrafo 3º do RIR/1999, decidiu pela não atualização monetária da parcela controvertida até a decisão final transitar em julgado, posto que, no caso do precatório DNER, não se aplica o artigo 375 do RIR/1999; a emissão de precatório (titulo de crédito) oriundo de oriundo de ação judicial de cobrança de contas a receber do DNER por serviços prestados lhe conferiu o direito de diferir a tributação das atualizações até a data do efetivo recebimento (Regime de Caixa); a decisão de consulta n° 265/1998, da 8ª Região Fiscal, que transcreve, tem o mesmo entendimento; se tivesse a segurança jurídica da parcela controvertida do precatório, teria reconhecido contabilmente a receita da atualização monetária e diferido a tributação até a data do recebimento, conforme entende a jurisprudência; Fl. 380DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 03 /02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 04/02/2015 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 18471.000530/200590 Acórdão n.º 1301001.739 S1C3T1 Fl. 354 3 em relação ao PIS e a COFINS, o artigo 7°, da Lei n° 9.718/1998 assegurou o mesmo direito do diferimento da tributação concernente ao Regime de Caixa para os contratos com entidades governamentais já existentes para o IRPJ e CSLL. A 3ª Turma da DRJ em Rio de Janeiro I analisou a impugnação apresentada pela contribuinte e, por via do Acórdão nº 1218.955, de 17/03/2008, considerou improcedente o lançamento com a seguinte ementa: MONETÁRIA. PRECATÓRIO A RECEBER. As receitas variáveis que dependem de evento futuro, por sua natureza aleatória, deverão ser contabilizadas no períodobase de sua disponibilidade jurídica. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. PIS. CSLL. COFINS. Aplicase ao lançamento reflexo o mesmo tratamento dispensado ao lançamento matriz, em razão da relação de causa e de efeito que os vincula. Lançamento Improcedente O acórdão recorrido trouxe o entendimento de que as receitas variáveis, que dependem de evento futuro, deverão ser escrituradas no períodobase de sua disponibilidade jurídica, conforme dispõe o art. 116 do Código Tributário Nacional CTN, o que não se verificaria em relação à variação monetária incidente sobre os valores constantes do precatório antes de seu pagamento pela União. Como a exoneração de crédito tributário superou o limite de alçada a Turma Julgadora recorreu de ofício a este Colegiado É o Relatório. Fl. 381DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 03 /02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 04/02/2015 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 18471.000530/200590 Acórdão n.º 1301001.739 S1C3T1 Fl. 355 4 Voto Conselheiro Luiz Tadeu Matosinho Machado Quanto à admissibilidade do recurso de ofício, verifico que o valor exonerado ultrapassa o limite fixado pelo art. 1º da Portaria MF nº 3, de 03/01/2008, publicada no DOU de 07/01/2008, a seguir transcrito: Art. 1º O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrerá de ofício sempre que a decisão exonerar o sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais). Portanto, dele conheço. Quanto ao mérito, reexamino os argumentos da recorrente e os fundamentos do acórdão recorrido, que decidiu cancelar o lançamento. O voto condutor do acórdão de primeiro grau sustenta, verbis: Em 22/07/2002, o interessado recebeu a parcela de R$ 1.794.095,35 (fls. 203/204), valor incontroverso do precatório, que foi oferecido à tributação, conforme a própria fiscalização reconheceu. O Código Tributário Nacional ( Lei n° 5.176, de 1966) dispõe: Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considerase ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: I tratandose de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios; II tratandose de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável. Seção IV Imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza Art. 43. O imposto, de competência da União, sobre a renda e proventos de qualquer natureza tem como fato gerador a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica: I de renda, assim entendido o produto do capital, do trabalho ou da combinação de ambos; II de proventos de qualquer natureza, assim entendidos os acréscimos patrimoniais não compreendidos no inciso anterior. (...) Fl. 382DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 03 /02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 04/02/2015 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 18471.000530/200590 Acórdão n.º 1301001.739 S1C3T1 Fl. 356 5 Na presente questão, tratase de definir se já existe a disponibilidade jurídica a que se refere o Código Tributário Nacional a partir do momento em que transitou em julgado a decisão favorável ao contribuinte, reconhecendolhe um direito contra a União. Com efeito, a legislação do Imposto de Renda, incorporando norma da legislação empresarial, elegeu, como regra geral, o regime de competência para apuração do resultado das empresas, segundo o qual as receitas e as despesas devem ser reconhecidas contabilmente quando auferidas e incorridas, respectivamente, independentemente do efetivo recebimento ou pagamento (artigo 177 da Lei n° 6.404/1976 e artigos 247, 248 e 274 do RIR de 1999). Porém, as receitas variáveis que dependem de evento futuro deverão ser escrituradas no períodobase de sua disponibilidade jurídica, conforme dispõe o art. 116 do Código Tributário Nacional (Lei n.° 5.172, de 25/10/1996). Esse o entendimento expedido no Parecer Normativo CST n.° 11/1976: 4.1 — As receitas variáveis que dependem de evento futuro, por sua natureza aleatória, deverão ser contabilizadas no períodobase de sua disponibilidade jurídica. Outra maneira de se proceder não seria viável, tendo em vista a impossibilidade de, previamente, serem determinados ou fixados seus valores e por não se encontrarem juridicamente disponíveis em tal momento. A Solução de Consulta n° 206 de 24 de novembro de 2003, da Superintendência Regional da Receita Federal da 6ª Região Fiscal, tratando do tema, assim se posicionou: EMENTA: RECEITAS TRIBUTÁVEIS. Os valores correspondentes a créditos contra a União, relativos a tributos e contribuições pagos, que tenham sido considerados inconstitucionais ou ilegais por força de sentença judicial, constituem receita tributável pelo imposto de renda da pessoa jurídica. Se o exercício do direito de crédito se fizer mediante ação de execução promovida contra a Fazenda Pública, somente quando findo esse processo ocorre a disponibilidade jurídica ou econômica da renda, visto que a ação de execução está seita a contestação por parte da União e o precatório representa um crédito sujeito a termo. No caso em que o exercício do direito de credito se faça pela compensação dos valores, essa disponibilidade ocorre no momento em que surgirem os débitos a serem compensados. Conforme a Solução de Consulta, os créditos contra a União devem apresentar a certeza e a liquidez suficientes à configuração do fato gerador dos tributos e contribuições, o que não ocorre com o simples trânsito em julgado da sentença. O precatório é uma ordem judicial em que a autoridade forense determina o pagamento ao credor de importância liquida e certa em razão de sentença condenatória transitada em julgado imposta a pessoa jurídica de direito público, que deverá incluílo na lei orçamentária anual. Portanto, configura um titulo judicial representativo de um crédito de titularidade da pessoa física ou jurídica que estabeleceu a lide contra o poder público. Fl. 383DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 03 /02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 04/02/2015 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 18471.000530/200590 Acórdão n.º 1301001.739 S1C3T1 Fl. 357 6 Se o exercício do direito de crédito se fizer mediante ação de execução promovida contra a Fazenda Pública, com a expedição de precatório para pagamento futuro, somente quando findo esse processo, com o efetivo pagamento, é que se pode dizer da disponibilidade da renda, visto que a ação de execução está sujeita a contestação por parte da União c o pagamento se acha sujeito a termo. Os valores correspondentes a créditos contra a União (exigidos mediante ação judicial) constituem, de fato, receita tributável pelo imposto de renda da pessoa jurídica. A receita (referente ao valor do principal e das atualizações), no entanto, deve ser tributada quando efetivamente recebido os valores. Acrescentese que, em relação à parcela de R$1.794.095,35 (fls. 203/204), valor incontroverso do precatório, a fiscalização não questionou o oferecimento à tributação pelo Regime de Caixa. Se em relação ao principal a fiscalização considerou correta a tributação pelo Regime de Caixa, em relação ao acessório não cabe exigir tributação pelo Regime de Competência. Ademais, do exame do documento de fls. 203/204, observase que o valor incontroverso é composto de principal e atualização. Nas planilhas de fls. 225/228 elaboradas pela fiscalização, não se encontra demonstrado o montante correspondente ao principal – o saldo inicial no ano calendário de 2000, ao que tudo indica, já contém parcelas de atualizações. O lançamento deve, então, ser cancelado. PIS. CSLL. COFINS. LANÇAMENTO REFLEXO. Aplicase ao lançamento reflexo o mesmo tratamento dispensado ao lançamento matriz, em razão da relação de causa e de efeito que os vincula. Corno o lançamento de IRPJ foi considerado improcedente, os lançamentos reflexos são, também, improcedentes Entendo que está correto o acórdão de primeiro grau. Com efeito, em que pese tenha a interessada obtido decisão favorável em processo de execução contra a União, em face do que ficou decidido em ação ajuizada contra a União Federal, promovida pelo Sindicato Nacional da Indústria de Construção Pesada – SINICON, inclusive com a expedição de precatório, a União Federal ajuizou ação rescisória (n.º 2000.01.00.0970561)1, distribuída em 04/08/2000, e Ação Cautelar (nº 2000.01.00.0976456) 2, distribuída em 07/08/2000, conforme consulta ao sítio do TRF da 1a. Região, cuja medida cautelar foi parcialmente deferida em 15/12/2009. Em 22/07/2002, a recorrente recebeu a parcela de R$ 1.794.095,35, valor julgado incontroverso no processo judicial, que foi devidamente oferecido à tributação. A recorrente alega que em decorrência da ação rescisória, com base no princípio contábil do conservadorismo e no artigo 409 e parágrafo 3º do RIR/1999, decidiu pela não atualização monetária da parcela controvertida até a decisão final transitar em julgado, posto que, no caso do precatório DNER, não se aplica o artigo 375 do RIR/1999. 1 http://processual.trf1.jus.br/consultaProcessual/processo.php?trf1_captcha_id=d24d3e3c2c93e18648bff64e5c5524 8a&trf1_captcha=zrgc&enviar=Pesquisar&proc=200001000970561&secao=TRF1 2 http://processual.trf1.jus.br/consultaProcessual/processo.php Fl. 384DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 03 /02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 04/02/2015 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 18471.000530/200590 Acórdão n.º 1301001.739 S1C3T1 Fl. 358 7 O acórdão recorrido trouxe o entendimento de que as receitas variáveis, que dependem de evento futuro, deverão ser escrituradas no períodobase de sua disponibilidade jurídica, conforme dispõe o art. 116 do Código Tributário Nacional CTN, o que não se verificaria em relação à variação monetária incidente sobre os valores constantes do precatório antes de seu pagamento pela União. Me parece acertada a decisão recorrida, mormente tendo a União Federal interposto ação rescisória visando desconstituir o quanto foi decidido na ação ordinária que reconheceu o direito da interessada a diferenças decorrentes da execução de contratos perante o DNER. Por ora, a interessada recebeu tão somente a parte incontroversa, reconhecida pela parte devedora, consoante se extrai do documento de fls. 202 a 205 do eprocesso. Ora, se a União ainda discute em juízo o valor devido em face do processo de execução contra ela ajuizado pela interessada, ausente se encontra o requisito da existência de, ao menos, disponibilidade jurídica da renda, de forma a tornála suscetível de se submeter à tributação, nos termos dos arts. 43 e 116 do CTN. A própria administração tributária reconhece, por meio do Parecer Normativo CST n.° 11/1976 e da Solução de Consulta n° 206 de 24 de novembro de 2003, da Superintendência Regional da Receita Federal da 6ª Região Fiscal, citados pelo acórdão recorrido, que “as receitas variáveis que dependem de evento futuro, por sua natureza aleatória, deverão ser contabilizadas no períodobase de sua disponibilidade jurídica, dada “a impossibilidade de, previamente, serem determinados ou fixados seus valores e por não se encontrarem juridicamente disponíveis em tal momento”. É exatamente este o caso dos autos, pois se ainda não reconhecido judicialmente o valor final a que a exequente, ora recorrente, teria direito a receber no processo de execução, como exigir da mesma o reconhecimento antecipado de variações monetárias sobre o crédito pleiteado, do qual tem somente, por ora, a expectativa de receber. Por fim, não sendo causa de tributação da dita variação monetária em face do IRPJ, correta a decisão de excluíla, também da tributação em face das contribuições sociais (CSLL, PIS e Cofins). Ante ao exposto, voto no sentido de negar provimento ao recurso de ofício. Sala de Sessões, em 27 de novembro de 2014. (assinado digitalmente) Luiz Tadeu Matosinho Machado – Relator. Fl. 385DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 03 /02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 04/02/2015 por WILSON FERNANDES GUIMARAES Processo nº 18471.000530/200590 Acórdão n.º 1301001.739 S1C3T1 Fl. 359 8 Fl. 386DF CARF MF Impresso em 12/02/2015 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 03/02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 03 /02/2015 por LUIZ TADEU MATOSINHO MACHADO, Assinado digitalmente em 04/02/2015 por WILSON FERNANDES GUIMARAES
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Numero do processo: 10680.013731/96-55
Turma: Segunda Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Sep 23 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Wed Dec 03 00:00:00 UTC 2014
Numero da decisão: 1302-000.335
Decisão:
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Os membros da Turma resolvem, por unanimidade, converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto proferidos pelo Relator
(assinado digitalmente)
Alberto Pinto Souza Junior - Presidente.
(assinado digitalmente)
Marcio Rodrigo Frizzo - Relator.
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Alberto Pinto Souza Junior, Eduardo de Andrade, Helio Eduardo de Paiva Araujo, Marcio Rodrigo Frizzo, Waldir Veiga Rocha e Guilherme Pollastri Gomes da Silva.
Relatório:
Trata-se de recurso de ofício e de recurso voluntário.
Na origem foram lavrados Autos de Infração (fls. 6/14, 87/92, 93, 94/97 e 98/101) em desfavor da empresa contribuinte Transportes Sol S/A (CNPJ 13.403.399/0001-01), em razão de suposta omissão de receitas e glosa de despesas não comprovadas nos anos-calendário de 1991 e 1992, conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal (fls. 15/29).
A contribuinte tem como objeto social a prestação de serviços de transporte coletivo de passageiros.
A omissão de receitas foi verificada com base em Receitas não Contabilizadas Omissão de Receita Operacional, caracterizada pela insuficiência na declaração de receitas com a venda de passagens.
Outrossim, quanto à glosa de despesas, o lançamento refere-se ao valor apropriado a título de correção monetária passiva i) pós-fixada sobre dívida contraída com a Prefeitura Municipal de Salvador e, também, ii) sobre empréstimos FINAME contraídos através dos Bancos Mercantil S/A e Econômico S/A.
Tais fatos motivaram a constituição de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (3.060.842,39 UFIR) e seus reflexos: CSLL (717.241,98 UFIR), PIS (6.877,20 UFIR) e COFINS (710,09 UFIR), todos já acrescidos da multa e juros de mora, totalizando o valor de 3.790.078,92 UFIR (cf. fl. 04/05).
Em resumo, na origem do presente processo administrativo, o AFRFB convenceu-se pela ocorrência dos seguintes fatos, consoante narra o Termo de Verificação Fiscal (fl. 15/17):
(i) A empresa contribuinte foi intimada a apresentar os mapas da receita da prestação de serviços de transporte coletivo de passageiros fornecido pelo Órgão competente, entretanto, em carta resposta, apresentou o Auto de Infração municipal nº. 04007 lavrado em 20/02/1992, informando verbalmente que não possuía os mapas da receita solicitada;
(ii) Ao examinar o referido Auto de Infração municipal e o Termo de Fiscalização correlato, verificou-se que a empresa declarou receita a menor do que a apurada, no período de fevereiro de 1991 a janeiro de 1992. Com fundamento no Quadro Demonstrativo nº 01 (fls. 18), onde se encontram discriminados os valores tributados pela fiscalização municipal, realizou-se o presente lançamento tributário de IRPJ e reflexos;
(iii) Quanto ao auto de infração municipal, observa-se que a fiscalizada foi declarada revel pela Secretaria de Finanças da Prefeitura de Salvador, tendo em vista que não o impugnou ou o pagou. O débito foi inscrito na dívida ativa municipal e é objeto de processo de execução, no qual a fiscalizada interpôs embargos à referida execução e cuja decisão definitiva, segundo informações apresentadas nos autos, ainda não foi prolatada;
(iv) A empresa, também, apropriou a titulo de correção monetária pós-fixada, diversas despesas referente aos períodos-base de 1991, período de janeiro a junho de 1992 e de julho a dezembro de 1992.
(v) Intimada a comprovar as referidas despesas, a recorrente apresentou planilha com a composição dos valores que constavam em sua Declaração de Rendimentos dos respectivos exercícios como variações monetárias passivas.
(vi) Analisando a planilha apresentada, verificou-se que os valores citados foram apropriados como despesas em decorrência de um empréstimo que teria sido contraído junto à Prefeitura Municipal de Salvador, em virtude de este órgão ter assumido dívida que a fiscalizada tinha com os Bancos Safra, Nacional e Banorte, passando, consequentemente, a ser credor da fiscalizada;
(vii) A referida dívida fora contratada através do Instrumento Particular de Confissão e Liquidação de Dívida (fls. 147/149), em 31/12/87;
(viii) De acordo com a cláusula VI do referido contrato, a amortização do débito seria na proporção de 50% do valor da remuneração do capital embutido na tarifa da passagem do transporte coletivo, e a Câmara de Compensação ficou autorizada a repassar, mensalmente, a quantia equivalente àquele percentual a Secretaria de Finanças do Município até o pagamento integral da dívida;
(ix) Intimada a informar os pagamentos efetuados a titulo de amortização da dívida, através do TIF n° 01 de 21/10/96 (fls. 77/80), a fiscalizada informou que até aquela data não houvera efetuado qualquer pagamento;
(x) Quanto à correção monetária do empréstimo, não houve pactuação de Índice especifico, apenas constando na cláusula quarta que a empresa se comprometia a pagar à Prefeitura as quantias estabelecidas nos contratos com as instituições financeiras credoras. A fiscalizada não apresentou à fiscalização os contratos de empréstimos junto às instituições financeiras mencionadas;
(xi) De acordo com a representação fiscal efetuada pela DRF-Salvador, que realizou diligências na Secretaria de Finanças da Prefeitura Municipal de Salvador, a Prefeitura realmente assumiu a dívida (principal, correção monetária e juros), mas quando intimada a apresentar os registros individualizados das operações constantes na contabilidade do órgão, não respondeu;
(xii) De acordo ainda com a comunicação da DRF-Salvador, analisando a contabilidade da Prefeitura de Salvador, foram encontrados registros dos débitos referente à dívida assumida, sem identificação das empresas, os quais foram lançados como variações patrimoniais (conta 280.000), significando apropriação dos valores como custos ou despesas pela Prefeitura, portanto, os referidos empréstimos teriam sido considerados como perdas, tendo a Prefeitura perdoado a dívida;
(xiii) Que recorrente não comprovou o pagamento de qualquer ônus junto a Prefeitura Municipal de Salvador a título de correção monetária do empréstimo, não cabendo, desta forma, a apropriação dos valores a titulo de correção monetária pós-fixada;
(xiv) Que a dívida foi perdoada pela Prefeitura, pois até aquela data, não houve qualquer amortização, nem cobrança por parte da Prefeitura e ainda, de acordo com a informação fiscal enviada pela DRF-Salvador, o valor da dívida teria sido apropriado como custos/despesas na contabilidade da Prefeitura;
(xv) Que a empresa não comprovou que realmente deve os valores apropriados a titulo de despesa de correção monetária, tampouco que os índices utilizados para correção monetária do referido empréstimo foram os pactuados com a Prefeitura para a correção do mesmo;
(xvi) Que nunca foi exigido da autuada qualquer pagamento do principal muito menos da correção;
(xvii) A empresa, também, apropriou despesas a titulo de correção monetária passiva sobre os empréstimos FINAME contraídos através dos Bancos Mercantil S/A e Econômico S/A.
(xviii) Intimada a comprovar os valores deduzidos como despesas, a empresa apresentou planilhas elaboradas pelos citados Bancos, demonstrativo mensal das contas onde foram contabilizados os valores e demonstrativo em UR dos referidos empréstimos.
(xix) Examinando os documentos apresentados pela fiscalizada, verificou-se que a mesma havia apropriado valores a maior, pois além de lançar como despesa os valores de amortização do principal da dívida, ainda considerou valores de variação monetária sobre saldos devedores calculados com base em UR a maior.
(xx) Diante do exposto, a fiscalização elaborou os quadros demonstrativos de nºs. 02 a 12 (fls. 19/29), onde calculou os valores das variações monetárias passivas com base nos documentos apresentados pela fiscalizada e glosou a diferença que fora apropriada indevidamente como despesa de correção monetária.
Encerrada a fiscalização, a empresa contribuinte teve ciência dos Autos de Infração em 27/12/1996 (fls. 06, 17, 30, 93, 124), por meio de seu gerente administrativo financeiro Sr. Herte Antônio Vilaça. Na sequência, a contribuinte tempestivamente apresentou Impugnação em 28/01/1997 (fls. 126/134, 175/192, 261/269, 310/318 e 359/376), requerendo, em suma, a anulação dos Autos de Infração.
Remetida tal Impugnação para a 3ª Turma de Julgamento da DRJ de Belo Horizonte/MG em 30/07/1997 (fl. 445/448), seu julgamento foi convertido em diligência pela DRJ, tendo sido determinado o retorno dos autos à repartição lançadora para desincumbir-se das providências a seu cargo.
Em seguida, foi lavrado Termo de Diligência Fiscal pela origem (fls. 450/452) em atendimento ao decidido pela 3ª Turma de Julgamento da DRJ de Belo Horizonte/MG. Intimada do Termo de Diligência Fiscal em 27/03/2006 (fl. 453), a contribuinte juntou os documentos solicitados às fls. 457/502, prestou esclarecimentos às fls. 504/517 e juntou outros documentos (fls. 519/592).
Novamente os autos foram remetidos para a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Belo Horizonte/MG. Considerando a juntada dos documentos complementares, a impugnação apresentada pelo contribuinte (fls. 126/134, 175/192, 261/269, 310/318 e 359/376) foi julgada parcialmente procedente, nos termos da ementa do acórdão proferido pela 3ª Turma de Julgamento da DRJ de Belo Horizonte/MG, que segue adiante transcrita (fls. 594/678):
ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Período de apuração: 01/01/1991 a 31/12/1991, 01/01/1992 a 30/06/1992, 01/07/1992 a 31/12/1992 OMISSÃO DE RECEITAS. RECEITAS NÃO CONTABILIZADAS.
Comprovado que os valores tributáveis apurados decorrem de insuficiências na receita declarada pela empresa quando esta é cotejada com a receita apurada com base nos mapas quantitativos de passageiros transportados fornecidos por órgão competente da administração municipal, cabível o lançamento de oficio da receita subtraída à tributação.
CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS. CUSTOS OU DESPESAS NÃO COMPROVADAS.
Mantém-se a glosa a título de despesas incomprovadas se a contabilidade indica apropriação de variação monetária passiva sobre determinado valor mutuado e a obrigação em questão não foi comprovada, bem como nenhum documento formal hábil e idôneo, foi apresentado com a estipulação legal ou contratual de correção monetária.
CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS. CUSTOS OU DESPESAS NÃO COMPROVADAS. GLOSA DE DESPESAS.
O reconhecimento da variação monetária passiva de contratos de financiamentos FINAME deve restringir-se ao valor nominal das Unidades de Referência do BNDES - "UR" dos meses de encerramento do período de apuração, sob pena de os cálculos afigurarem-se majorados.
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO CSLL OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES - CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNDO DE INVESTIMENTO SOCIAL FINSOCIAL CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Dada a relação que existe entre os fatos motivadores da exigência do IRPJ e aqueles relativos às exigências dessas contribuições, estende-se à estas a orientação decisória adotada.
CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Em se tratando de empresa que auferiu receita exclusivamente da prestação de serviços de transporte coletivo de passageiros, o PIS correspondente aos fatos geradores ocorridos em 31/12/1991 e 30/06/1992 deve ser apurado pela modalidade PIS/Repique, à alíquota de 5% sobre o Imposto de Renda devido ou como se devido fosse. Destarte, não subsiste lançamento da contribuição para o PIS, relativo a fatos geradores ocorridos em 31/12/1991 e 30/06/1992, cujo fundamento legal tenha sido o art. 2º da Medida Provisória ri° 1.212, de 28 de novembro de 1995.
Lançamento Procedente em Parte.
O mencionado acórdão, por unanimidade, rejeitou as preliminares suscitadas e, no mérito, julgou procedente em parte os lançamentos para (fl. 595/596):
(i) Em relação ao IRPJ, manter parcialmente a exigência fiscal, no valor de 439.874,98 UFIR (Quatrocentos e trinta e nove mil, oitocentos e setenta e quatro inteiros e noventa e oito centésimos de Unidades Fiscais de Referência), com os acréscimos legais; (ii) Em relação à CSLL, manter parcialmente a exigência fiscal, no valor de 260.394,94 UFIR (Duzentos e sessenta mil, trezentos e noventa e quatro inteiros e noventa e quatro centésimos de Unidades Fiscais de Referência), com os acréscimos legais;
(iii) Em relação ao PIS, exonerar a exigência fiscal, no valor de 2.668,04 UFIR (Duas mil, seiscentos e sessenta e oito inteiros e quatro centésimos de Unidades Fiscais de Referência), e respectivos acréscimos legais (auto de infração de fis. 90/93);
(iv) Em relação ao Finsocial, manter a exigência fiscal, no valor de 1.708,24 UFIR (Um mil, setecentos e oito inteiros e vinte e quatro centésimos de Unidades Fiscais de Referência), com os acréscimos legais;
(v) Em relação a Cofins, manter a exigência fiscal, no valor de 281,78 UFIR (Duzentos e oitenta e um inteiros e setenta e oito centésimos de Unidades Fiscais de Referência), com os acréscimos legais; e (vi) REDUZIR o percentual da multa de oficio aplicada nos períodos de apuração de 1991, 30/06/1992 e 31/12/1992, para 75% (setenta e cinco por cento), em face do que determina o art. 44, da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996 e ADN-COSIT nº 01, de 07 de janeiro de 1997.
O Presidente da 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamentos do Estado de Minas Gerais recorreu de ofício da decisão a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, por ter o julgamento singular exonerado a impugnante de parte dos lançamentos do IRPJ e da CSLL e da integralidade do PIS nos exercícios de 1992 e 1993, conforme fl. 596.
Intimada da decisão supratranscrita em 22/02/2007 (fl. 683), a recorrente apresentou, então, recurso voluntário em 26/03/2007 (fl. 689/735), no qual ventila as seguintes razões, já resumidas pela Decisão do CARF de fls. 828/840 (especificamente às fls. 833/838), que transcrevo a seguir:
(i) Que o auto de infração lavrado pela Prefeitura de Salvador não representa um entendimento definitivo de que houve omissão de receitas, pois ainda é objeto de discussão judicial perante a Justiça Estadual de Salvador, por meio de Embargos a Execução Fiscal acostado aos autos quando do atendimento à diligência fiscal efetuada;
(ii) Que na ação judicial em tramite na Justiça Estadual da Bahia foi proferida sentença de 1ª Instancia em 02 de fevereiro de 2006, a qual julgou procedentes os pedidos para cancelar a exigência fiscal da Prefeitura de Salvador;
(iii) Que a sentença favorável está plenamente vigente e os autos estão atualmente no Tribunal de Justiça da Bahia em função de remessa oficial;
(iv) Que a Fazenda Municipal de Salvador, ao lavrar o Auto de Infração de ISSQN que deu substrato ao presente Processo Administrativo Fiscal Federal, equivocou-se ao apurar a receita tributável, pois desprezou as meias passagens pagas por determinados clientes e a variação do preço da tarifa no próprio mês;
(v) Que não foi considerado pelo Fisco Municipal que a própria legislação municipal cuidava, a época, de um sistema de compensação tarifária, por meio do qual eram definidas as receitas reais decorrentes da prestação dos serviços pelas empresas concessionárias dos serviços de transporte público intramunicipal, levando em conta quais empresas operavam com uma tarifa defasada e quais operavam com tarifas acima da média;
(vi) Que num primeiro momento, quando da lavratura do Auto de Infração ora em debate, a prova emprestada utilizada pela Fiscalização se baseava em um Auto de Infração não impugnado administrativamente pelo contribuinte, em relação ao qual se tinha presunção de certeza e de liquidez;
(vii) Que posteriormente o Poder Judiciário declarou a ilegalidade da suposta base de cálculo do débito de ISSQN exigido pela Fazenda Municipal de Salvador e, consequentemente, a inexistência da suposta de omissão de receitas ao Fisco Baiano;
(viii) Que a prova emprestada no caso concreto não mais dá substrato a autuação de tributos federais, por não ser mais suficiente para embasar o entendimento de que houve omissão de receitas no período autuado, pois não está mais apta a embasar o Auto de Infração discutido nesses autos;
(ix) Que tendo em vista que o único e exclusivo embasamento do qual se utilizou a Fiscalização para a referida autuação encontra-se pendente de julgamento definitivo pelo Poder Judiciário, sendo que a decisão judicial atualmente em vigor é favorável à empresa;
(x) Que não pode a existência da autuação Municipal ter o condão de imputar à Recorrente conduta ilícita, tal como a omissão de receita, com reflexos no IRPJ e demais tributos federais, visto que, atualmente, está vigente decisão judicial que determinou a extinção da cobrança do ISSQN;
(xi) Que o único e exclusivo embasamento do qual se utilizou a Fiscalização para a referida autuação encontra-se pendente de julgamento definitivo pelo Poder Judiciário, sendo que a decisão judicial atualmente em vigor é favorável à Recorrente;
(xii) Que a glosa de despesas com variação monetária passiva é indevida, pois se depreende notadamente do Instrumento Particular de Confissão e Liquidação de Dívida, firmado entre a Prefeitura Municipal de Salvador e a autuada, que o mútuo foi concedido para cobertura de custos com transporte urbano não repassados para as tarifas em virtude do congelamento de preços determinado pelo Plano Cruzado;
(xiii) Que de acordo com esse Instrumento, ficou acordado que a transferência dos recursos às concessionárias de serviço de transporte seria a titulo de mútuo, e que sua amortização seria realizada na proporção de 50% do valor da remuneração do capital embutido na tarifa;
(xiv) Que a amortização do empréstimo ocorreria a partir do momento que as empresas de transportes conseguissem recuperar, mediante repasse no preço da tarifa, as perdas ocorridas com o Plano Cruzado;
(xv) Que os contratos em tela são antigos, tendo sido firmados nos anos de 1987 e 1988, o que praticamente inviabiliza a recuperação das vias originais. Ademais, o próprio instrumento de confissão de dívidas, firmado entre as empresas que prestavam serviço de transporte coletivo em Salvador e a respectiva Prefeitura, já dá substrato fático suficiente para que a Fiscalização reconhecesse a existência da dívida, tendo em vista ser copia de um documento oficial, assinado pelo Prefeito de Salvador à época;
(xvi) Que, para provar a existência da dívida original entre as empresas e os Bancos mencionados na cláusula 3ª do Instrumento Particular de Confissão de Dívidas, junta a empresa os seguintes documentos: cópia do Contrato de Confissão/Assunção de dívidas celebrado entre o Banco do Brasil e o Banco Safra e a Prefeitura de Salvador em 31 de dezembro de 1987, registrado em cartório, o qual faz expressa referencia à dívida da Transol, letra h da cláusula primeira; cópia do Instrumento particular de confissão de dívidas firmado pelas empresas de transporte coletivo de Salvador e o Banco Safra de Investimentos, o qual faz remissão aos contratos de mútuo firmados; cópia da escritura pública confeccionada no Cartório do 12° Oficio de Notas de Salvador, relativa à confissão da dívida das empresas com o Banorte, um dos bancos envolvidos credores da dívida assumida pela prefeitura de Salvador;
(xvii) Que todos os documentos colacionados pela recorrente devem ser analisados em conjunto, afastando-se quaisquer dúvidas que poderiam remanescer sobre a existência da dívida em relação à qual a empresa deduziu os encargos correspondentes, em respeito ao principio da verdade material;
(xvii) Que a decisão da DRJ concluiu que não importa qual tenha sido o destino da dívida, prescrição ou perdão, que as variações monetárias apropriadas foram indevidas, já que a implementação da condição pela qual a dívida deveria ser paga, reajuste de tarifas, não ocorreu;
(xix) Que o fato de o contrato firmado com a Prefeitura ter sido pactuado sob determinadas condições não significa que ele é inexistente;
(xx) Que não cabe à fiscalização presumir como inexigíveis a dívida da recorrente com a prefeitura de Salvador, sob pena de se cobrar o IRPJ sem a materialização de sua hipótese de incidência, a não ser que o fizesse com base de provas inequívocas de que o contrato de assunção de dívidas tinha como objetivo apenas a redução de tributo;
(xxi) Que não há na legislação civil brasileira disposição no sentido de que os contratos de mútuo devem ser pagos ou realizados pelo devedor em determinado período, sob pena de serem considerados inexistentes ou inexigíveis;
(xxii) Que não existe na legislação tributária norma que imponha a indedutibilidade de despesas de empréstimos não pagos ou realizados, existindo apenas a regra geral de indedutibilidade das despesas que não reúnam os requisitos de necessidade, usualidade e normalidade em relação ás atividades da empresa;
(xxiii) Que a fiscalização não tem em seu favor embasamento legal para considerar indedutíveis as despesas de variação monetária de um contrato de mútuo, ao argumento de que ele nunca foi pago;
(xxiv) Que à época de contabilização da variação monetária passiva, a dívida era devida, pois o contrato entre Prefeitura e Recorrente estava em pleno vigor;
(xxvii) Que o fato de haver uma condição para que a dívida fosse cobrada, não afasta sua exigibilidade, mas apenas a condicionava a evento futuro;
(xxv) Que a dívida não foi paga por um fato superveniente, que foi o lapso do prazo prescricional nos termos do Código Civil, mas essa situação é superveniente, e por si só não significa que as despesas com variação passiva eram indevidas na época em que foram incorridas;
(xxvi) Que quem dá causa a prescrição é o tempo, e o fato de não ter sido implementada a condição prevista em contrato não depende da vontade da recorrente, que contabilizou as despesas com variação monetária em época que a dívida era plenamente exigível;
(xxvii) Que não há que se falar em perdão de dívida por parte da Prefeitura, pois nesse caso deve haver a desoneração do devedor por força de ato voluntário, de liberalidade, não oneroso, expresso na vontade do credor que admite a extinção da obrigação e renuncia as garantias do crédito;
(xxviii) Que em nenhum momento a Prefeitura expressou qualquer ato volitivo no sentido de perdoar a assunção da dívida com os Bancos, apenas não exigiu a dívida no prazo que a legislação civil assinala;
(xxix) Que a dívida da recorrente com a Prefeitura de Salvador foi realmente contraída, e era plenamente exigível à época da contabilização das despesas com variação monetária passiva, não tendo sido cobrada por fatos alheios a sua vontade;
(xxx) Que o fato relatado não trouxe prejuízo ao Fisco, já que posteriormente, no ano de 1999, ocorreu a reversão integral da dívida assumida com a Prefeitura Municipal de Salvador;
(xxxi) Que ainda que a recorrente tivesse deduzido indevidamente os encargos com correção monetária no período de 1991 e 1992, o prejuízo causado ao Fisco Federal teria se limitado aos efeitos da postergação, a exigência dos juros de mora, pois o principal, IRPJ e CSLL, foi pago quando da reversão do passivo;
(xxxii) Que junta aos autos cópia da DIPJ do ano-base de 2000 na qual consta na página 05, linha 29, outras receitas operacionais, o valor de variação monetária passiva que foi revertido pela empresa, em razão da prescrição da dívida com a Prefeitura de Salvador, no valor de R$ 557.982,22;
(xxxiii) Que o fato de ter sido apurado prejuízo fiscal no ano de 1999 não impede a aplicação da postergação prevista no Parecer Normativo COSIT n° 02/96;
(xxxiv) Que a fiscalização fez uma interpretação distorcida do parecer normativo, pois nele não consta o requisito do pagamento do imposto para que haja o reconhecimento da postergação;
(xxxv) Que caso a recorrente não tivesse feito a reversão do valor da variação monetária passiva da dívida prescrita, o saldo de prejuízos seria maior, o que consequentemente representaria menos tributo a recolher nos períodos posteriores;
(xxxvi) Que não há qualquer razão para que se diferencie as situações de pagamento e de redução dos prejuízos fiscais, pois nos dois casos o contribuinte retifica seu comportamento e reconhece ser devido o tributo;
(xxxvii) Que a multa de oficio não pode ser aplicada, considerando que o instituto da postergação do imposto somente se opera em procedimento de denúncia espontânea, conforme disposto no Parecer Normativo Cosit, aplicar-se-ia o artigo 138 do CTN para excluir a responsabilidade tributária pelo fato de a recorrente se antecipado a qualquer procedimento fiscal e realizado o pagamento do tributo devido;
(xxxviii) Que deve ser utilizado no mínimo o INPC como índice de correção monetária, reconhecido pela Lei n° 8.200/91, os encargos da dívida calculados com base em índice oficial, praticado no mercado financeiro, porque as obrigações devem ser corrigidas para refletir o valor real dos empréstimos;
(xxxix) Que o reconhecimento da correção monetária sobre ativos e passivos dispensava disposição contratual expressa, já que a simples atualização não representava remuneração ou majoração da obrigação assumida, mas simples preservação do substrato econômico da dívida reconhecida;
(xl) Que, rebatendo o argumento da DRJ de que "é indispensável que a atualização da obrigação decorra de variação de índices ou de coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual", não se pode olvidar que a própria fazenda por meio do Parecer Normativo CST n° 10/85, admitia a dedutibilidade das despesas com variação monetária sobre contratos de mútuos com pessoas jurídicas ligadas, desde que calculados por meio de índices praticados pelo mercado financeiro;
(xli) Que, se para os contratos de mútuo entre empresas ligadas, sem previsão especifica, seria devido, ao menos, o valor correspondente à correção monetária, com mais propriedade dever-se-ia admitir a dedutibilidade de despesas com correção monetária incidente sobre contratos de empréstimos realizados com pessoas jurídicas não ligadas;
(xlii) Que por força do art. 586 do Novo Código Civil, a obrigatoriedade do reconhecimento da correção monetária sobre os empréstimos em épocas de inflação elevada se dá justamente pela necessidade de restituição do numerário emprestado (coisa fungível) em mesmo gênero, qualidade e quantidade;
(xliii) Que caso se entenda pela inexistência de provas da relação contratual entre a recorrente e o Município de Salvador, deve se considerar pelo menos que a empresa buscou preservar suas demonstrações financeiras aplicando o INPC sobre a obrigação, por se tratar de numerário exposto aos efeitos inflacionários da época;
(xliv) Que a glosa de despesas com variação monetária passiva decorrente de contratos FINAME Bancos Mercantil e Econômico não pode ser acatada, pois a empresa apropriou a despesa levando em conta a UR, Unidade de Referência, índice de correção do BNDES;
(xlv) Que essa atualização foi realizada com base no valor nominal da UR do mês subsequente ao do período-base encerrado, e não da UR do próprio mês como entende o Fisco;
(xlvi) Que por se tratar de índice de correção monetária, a UR era calculada com base nos índices oficiais de inflação divulgados mensalmente. A composição do índice pretendia computar a variação dos preços ocorrida entre o dia 1º e o último dia do mês de referência, de forma que o efeito inflacionário de um mês determinasse o valor do índice do mês seguinte;
(xlvii) para o correto cálculo da correção monetária de dezembro, a Recorrente utilizou o índice de inflação divulgado no primeiro dia de janeiro (período imediatamente subsequente ao de referencia) e não a do próprio mês, como defende a DRJ. O procedimento adotado pela fiscalização não contemplou o efeito inflacionário ocorrido no mês de referencia, mas sim o do anterior.
Por fim requereu a procedência dos pedidos formulados no Recurso Voluntário. Apresentou documentos (fls. 737 e seguintes).
Remetidos os autos para a Primeira Seção de Julgamento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o julgamento dos Recursos de Ofício e Voluntário foi convertido em diligência (fls. 828/840), sob o argumento de que os documentos juntados aos autos não permitiam o julgamento dos recursos, visto ser necessária a análise de informações disponíveis, constantes dos arquivos da Prefeitura de Salvador, para confirmar a existência do empréstimo questionado pelo Fisco, além da situação do julgamento do processo judicial quanto ao auto de infração lavrado pela fiscalização municipal (fls. 840).
Dessa forma, remeteram-se os autos à repartição de origem para que fosse proferido parecer conclusivo a respeito das alegações apresentadas pela recorrente, principalmente em relação à existência de empréstimo entre a prefeitura de Salvador e a contribuinte fiscalizada, bem como sobre a alegação de prova emprestada (fl. 840).
Foram, então, juntadas aos autos informações relativas aos Embargos à Execução Fiscal nº. 0054465-73.2002.805.0001, em trâmite perante a 4ª Vara da Fazenda Pública de Salvador/BA, conforme fls. 845/849, ação esta que discute o Auto de Infração municipal nº. 04007, lavrado em 20/02/1992, e a Execução Fiscal nº. 0114026-62.2001.805.0001, em trâmite no mesmo Juízo.
Ademais, foram igualmente juntadas neste processo administrativo fiscal informações a respeito dos contratos firmados entre a contribuinte e a Prefeitura do Município de Salvador/BA, especificamente os firmados entre a empresa e os bancos Safra, Nacional e Banorte, nos anos de 1987 e 1988, por empréstimos obtidos junto às instituições bancárias, cujas dívidas pretensamente teriam sido assumidas posteriormente pela Prefeitura de Salvador (fls. 850/859).
Outrossim, foi lavrado o respectivo Termo de Diligência Fiscal pela origem (fls. 863/864), em atendimento à Decisão da 2ª Turma do CARF, informando o cumprimento das diligências e a conclusão, em síntese, dos seguintes fatos:
(i) Que da análise dos autos nº. 0054465-73.2002.805.0001 (numeração única dos autos de Embargos à Execução Fiscal, movido pela empresa fiscalizada contra a Fazenda Pública do Município de Salvador), constatou que em 12/08/2002 foram distribuídos os Embargos em face da Execução Fiscal em curso, que foram impugnados pela Fazenda Municipal, estando o processo em fase de intimação das partes da realização de perícia quanto ao débito tributário lá executado;
(ii) Que em relação à necessidade de instrução desta diligência com os contratos de financiamento firmados entre a Transportes Sol S/A e os bancos Safra, Nacional e Banorte e aqueles firmados entre aquele e a Prefeitura Municipal de Salvador em 06/07/2011, o Secretário Municipal competente não apresentou cópias de tais documentos. No entanto, a Subsecretária competente informou que a empresa contribuinte fora permissionária dos serviços públicos de transporte coletivo daquele município, juntando apenas cópia dos Termos de Permissão mencionados (fls. 858/859).
A empresa fiscalizada se manifestou nos autos (fls. 869/871) quanto ao contido no Termo de Diligência Fiscal, aduzindo que os contratos firmados entre ela e a prefeitura foram assinados pela Secretaria de Finanças e pela Secretaria de Transportes, com o acompanhamento da procuradoria Geral do Município de Salvador. Requereu então a intimação de tais secretarias para que fornecessem cópias dos referidos contratos.
Quanto ao processo judicial que discute o ISS da Prefeitura de Salvador, se manifestou a empresa contribuinte (fls. 870/871) afirmando que o número correto do processo de primeira instância é o nº. 140.93.369906-2, que foi julgado procedente em primeira instância e aguarda julgamento pelo E. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, conforme documentos de fls. 875/885.
A empresa Transporte Sol S/A apresentou nova manifestação às fls. 884/885, informando que a Secretaria da Fazenda do Município de Salvador apresentou cópia do Contrato firmado entre a Prefeitura e o Banco do Brasil, no qual há menção ao Contrato de Confissões de Dívida entre a Prefeitura e aquele banco (juntado às fls. 889/896 deste processo administrativo fiscal), bem como Escritura Pública de confissão de dívidas, às fls. 897/911 e Instrumento Particular de Confissão e Liquidação de Dívida entre a Transol (além de outras empresas) e o Município de Salvador, conforme fls. 912/915.
Juntou documentos às fls. 916/933.
É o relatório.
Voto:
Conselheiro Marcio Rodrigo Frizzo.
Trata-se de Recurso de Ofício e Recurso Voluntário em face da decisão da DRJ que exonerou parcialmente o crédito tributário objeto do presente processo administrativo.
O Recurso de ofício atende o requisito legal previsto no art. 1º, da Portaria MF n.º 03/2008 e, portanto, dele conheço.
O Recurso Voluntário apresentado pela empresa recorrente é tempestivo e encontram-se presentes seus requisitos de admissibilidade, o qual merece ser conhecido.
O presente lançamento tributário se fundamentou em omissão de receitas e glosas de despesas não comprovadas referentes aos anos-calendário de 1991 e 1992, as quais foram apropriadas na contabilidade da recorrente a título de correção monetária passiva de dívida contraída com a Prefeitura Municipal de Salvador por assunção de dívida.
Analisando os autos, verifica-se que Prefeitura de Salvador assumiu dívidas da recorrente junto a Instituições Financeiras, sendo que a recorrente se comprometeu a adimplir sua dívida com a Prefeitura nas mesmas condições estabelecidas nos contratos firmados entre esta e os Bancos credores, segundo previsto na cláusula quarta do Instrumento Particular de Confissão e Liquidação de Dívidas destacada abaixo (fls. 912/914):
CLÁUSULA QUARTA No entanto, pelo presente instrumento as EMPRESAS reconhecem ser de sua inteira responsabilidade as dívidas assumidas que foram pelo MUNICÍPIO DE SALVADOR, mencionadas na cláusula anterior, e por isso mesmo delas se confessam devedoras, comprometendo-se a pagar as quantias estabelecidas nos citados contratos. (grifo não original)
Ou seja, toda e qualquer despesa correlata a juros e correção monetária despendida pela Prefeitura de Salvador nas assunções de dívidas, a recorrente se comprometeu a pagar pelos mesmos índices.
Portanto, entendo pertinente realizar a análise dos contratos ou compromissos de assunção de dívidas celebrados pela Prefeitura de Salvador para fins de verificar seus termos específicos, em especial quanto ao valor respectivo da correção monetária de cada um deles.
O Instrumento Particular de Confissão e Liquidação de Dívidas em análise (fls. 912/914) dá conta que a dívida da recorrente assumida pela Prefeitura de Salvador era à época equivalente a Cr$ 39.053.147,00, oriundas de empréstimos tomados com os seguintes bancos, como demonstra a planilha de fls. 915:
i) BANORTE - Cr$ 7.210.212,00;
ii) Safra - Cr$ 23.560.524,00;
iii) Nacional - Cr$ 8.282.411,00.
A recorrente juntou aos autos o Contrato de Confissão de Dívida (fls. 927/933) celebrado entre o Banco do Brasil S.A. e a Prefeitura de Salvador, no qual a Prefeitura renegocia os prazos de pagamento do Contrato de Confissão e Assunção de Dívida n.º 87/00754-1 (fls. 889/896).
Destaca-se que no Contrato de Confissão e Assunção n.º 87/00754-1 (fls. 889/896), a recorrente confessa ser devedora do Banco Safra a quantia Cr$ 26.334.313,00 (cláusula primeira, alínea h), a qual seria por acordo naquele instrumento adimplida pela Prefeitura de Salvador.
Logo, em vista da cláusula quarta do Instrumento Particular de Confissão e Liquidação de Dívidas (fls. 912/914), todas as despesas financeiras do Contrato de Confissão de Dívida (fls. 927/933) celebrado entre o Banco do Brasil S.A e a Prefeitura de Salvador, referente ao valor do Contrato de Confissão e Assunção n.º 87/00754-1 (assunção da dívida do banco Safra), deveriam posteriormente ser pagas pela recorrente.
Não se encontrou nos autos nenhum instrumento de assunção da dívida celebrado pela Prefeitura de Salvador com o Banco BANORTE e Nacional, não sendo possível verificar quais as despesas financeiras que teria que incorrer quanto a estas outras duas assunções de dívidas (BANORTE e Banco Nacional).
Desta forma, para a melhor solução do presente caso, entendo necessário converter o julgamento em diligência a fim de que se possa conhecer o valor correto de correção monetária paga pela Prefeitura de Salvador em cada uma das assunções de dívidas da recorrente, devendo a DRF de origem tomar as seguintes providências:
a) Intime a recorrente para que no prazo de 30 (trinta) dias apresente o contrato de assunção de dívida celebrado entre a Prefeitura de Salvador e o BANORTE, o qual fez parte integrante da escritura pública de confissão de dívida (fls. 897/911), como previsto na cláusula décima primeira (fls. 900);
b) Intime a recorrente para que no prazo de 30 (trinta) dias apresente o contrato de assunção de dívida celebrado entre a Prefeitura de Salvador e o Banco Nacional;
c) Após este prazo, que o agente fiscal analise o Contrato de Confissão de Dívida (fls. 927/933) celebrado entre o Banco do Brasil S.A. e a Prefeitura de Salvador, bem como os demais contratos e documentos que apresentados pela recorrente, efetue a conferência das despesas que eles originaram e se manifeste expressamente se os índices de correção monetária utilizados pela recorrente são condizentes com os contratados, emitindo parecer conclusivo de qual o valor correto da correção monetária a ser dedutível.
Na sequência, deve a recorrente ser cientificada do resultado da diligência para que, em sendo de seu interesse, manifeste-se da forma que entender adequada, no prazo de 30 (trinta) dias. Após, com ou sem manifestação, seja o feito devolvido a este Conselho, que deverá julgá-lo incontinenti.
Ante ao exposto, voto pela conversão do julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto.
Nome do relator: MARCIO RODRIGO FRIZZO
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Os membros da Turma resolvem, por unanimidade, converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto proferidos pelo Relator (assinado digitalmente) Alberto Pinto Souza Junior - Presidente. (assinado digitalmente) Marcio Rodrigo Frizzo - Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Alberto Pinto Souza Junior, Eduardo de Andrade, Helio Eduardo de Paiva Araujo, Marcio Rodrigo Frizzo, Waldir Veiga Rocha e Guilherme Pollastri Gomes da Silva. Relatório: Trata-se de recurso de ofício e de recurso voluntário. Na origem foram lavrados Autos de Infração (fls. 6/14, 87/92, 93, 94/97 e 98/101) em desfavor da empresa contribuinte Transportes Sol S/A (CNPJ 13.403.399/0001-01), em razão de suposta omissão de receitas e glosa de despesas não comprovadas nos anos-calendário de 1991 e 1992, conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal (fls. 15/29). A contribuinte tem como objeto social a prestação de serviços de transporte coletivo de passageiros. A omissão de receitas foi verificada com base em Receitas não Contabilizadas Omissão de Receita Operacional, caracterizada pela insuficiência na declaração de receitas com a venda de passagens. Outrossim, quanto à glosa de despesas, o lançamento refere-se ao valor apropriado a título de correção monetária passiva i) pós-fixada sobre dívida contraída com a Prefeitura Municipal de Salvador e, também, ii) sobre empréstimos FINAME contraídos através dos Bancos Mercantil S/A e Econômico S/A. Tais fatos motivaram a constituição de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (3.060.842,39 UFIR) e seus reflexos: CSLL (717.241,98 UFIR), PIS (6.877,20 UFIR) e COFINS (710,09 UFIR), todos já acrescidos da multa e juros de mora, totalizando o valor de 3.790.078,92 UFIR (cf. fl. 04/05). Em resumo, na origem do presente processo administrativo, o AFRFB convenceu-se pela ocorrência dos seguintes fatos, consoante narra o Termo de Verificação Fiscal (fl. 15/17): (i) A empresa contribuinte foi intimada a apresentar os mapas da receita da prestação de serviços de transporte coletivo de passageiros fornecido pelo Órgão competente, entretanto, em carta resposta, apresentou o Auto de Infração municipal nº. 04007 lavrado em 20/02/1992, informando verbalmente que não possuía os mapas da receita solicitada; (ii) Ao examinar o referido Auto de Infração municipal e o Termo de Fiscalização correlato, verificou-se que a empresa declarou receita a menor do que a apurada, no período de fevereiro de 1991 a janeiro de 1992. Com fundamento no Quadro Demonstrativo nº 01 (fls. 18), onde se encontram discriminados os valores tributados pela fiscalização municipal, realizou-se o presente lançamento tributário de IRPJ e reflexos; (iii) Quanto ao auto de infração municipal, observa-se que a fiscalizada foi declarada revel pela Secretaria de Finanças da Prefeitura de Salvador, tendo em vista que não o impugnou ou o pagou. O débito foi inscrito na dívida ativa municipal e é objeto de processo de execução, no qual a fiscalizada interpôs embargos à referida execução e cuja decisão definitiva, segundo informações apresentadas nos autos, ainda não foi prolatada; (iv) A empresa, também, apropriou a titulo de correção monetária pós-fixada, diversas despesas referente aos períodos-base de 1991, período de janeiro a junho de 1992 e de julho a dezembro de 1992. (v) Intimada a comprovar as referidas despesas, a recorrente apresentou planilha com a composição dos valores que constavam em sua Declaração de Rendimentos dos respectivos exercícios como variações monetárias passivas. (vi) Analisando a planilha apresentada, verificou-se que os valores citados foram apropriados como despesas em decorrência de um empréstimo que teria sido contraído junto à Prefeitura Municipal de Salvador, em virtude de este órgão ter assumido dívida que a fiscalizada tinha com os Bancos Safra, Nacional e Banorte, passando, consequentemente, a ser credor da fiscalizada; (vii) A referida dívida fora contratada através do Instrumento Particular de Confissão e Liquidação de Dívida (fls. 147/149), em 31/12/87; (viii) De acordo com a cláusula VI do referido contrato, a amortização do débito seria na proporção de 50% do valor da remuneração do capital embutido na tarifa da passagem do transporte coletivo, e a Câmara de Compensação ficou autorizada a repassar, mensalmente, a quantia equivalente àquele percentual a Secretaria de Finanças do Município até o pagamento integral da dívida; (ix) Intimada a informar os pagamentos efetuados a titulo de amortização da dívida, através do TIF n° 01 de 21/10/96 (fls. 77/80), a fiscalizada informou que até aquela data não houvera efetuado qualquer pagamento; (x) Quanto à correção monetária do empréstimo, não houve pactuação de Índice especifico, apenas constando na cláusula quarta que a empresa se comprometia a pagar à Prefeitura as quantias estabelecidas nos contratos com as instituições financeiras credoras. A fiscalizada não apresentou à fiscalização os contratos de empréstimos junto às instituições financeiras mencionadas; (xi) De acordo com a representação fiscal efetuada pela DRF-Salvador, que realizou diligências na Secretaria de Finanças da Prefeitura Municipal de Salvador, a Prefeitura realmente assumiu a dívida (principal, correção monetária e juros), mas quando intimada a apresentar os registros individualizados das operações constantes na contabilidade do órgão, não respondeu; (xii) De acordo ainda com a comunicação da DRF-Salvador, analisando a contabilidade da Prefeitura de Salvador, foram encontrados registros dos débitos referente à dívida assumida, sem identificação das empresas, os quais foram lançados como variações patrimoniais (conta 280.000), significando apropriação dos valores como custos ou despesas pela Prefeitura, portanto, os referidos empréstimos teriam sido considerados como perdas, tendo a Prefeitura perdoado a dívida; (xiii) Que recorrente não comprovou o pagamento de qualquer ônus junto a Prefeitura Municipal de Salvador a título de correção monetária do empréstimo, não cabendo, desta forma, a apropriação dos valores a titulo de correção monetária pós-fixada; (xiv) Que a dívida foi perdoada pela Prefeitura, pois até aquela data, não houve qualquer amortização, nem cobrança por parte da Prefeitura e ainda, de acordo com a informação fiscal enviada pela DRF-Salvador, o valor da dívida teria sido apropriado como custos/despesas na contabilidade da Prefeitura; (xv) Que a empresa não comprovou que realmente deve os valores apropriados a titulo de despesa de correção monetária, tampouco que os índices utilizados para correção monetária do referido empréstimo foram os pactuados com a Prefeitura para a correção do mesmo; (xvi) Que nunca foi exigido da autuada qualquer pagamento do principal muito menos da correção; (xvii) A empresa, também, apropriou despesas a titulo de correção monetária passiva sobre os empréstimos FINAME contraídos através dos Bancos Mercantil S/A e Econômico S/A. (xviii) Intimada a comprovar os valores deduzidos como despesas, a empresa apresentou planilhas elaboradas pelos citados Bancos, demonstrativo mensal das contas onde foram contabilizados os valores e demonstrativo em UR dos referidos empréstimos. (xix) Examinando os documentos apresentados pela fiscalizada, verificou-se que a mesma havia apropriado valores a maior, pois além de lançar como despesa os valores de amortização do principal da dívida, ainda considerou valores de variação monetária sobre saldos devedores calculados com base em UR a maior. (xx) Diante do exposto, a fiscalização elaborou os quadros demonstrativos de nºs. 02 a 12 (fls. 19/29), onde calculou os valores das variações monetárias passivas com base nos documentos apresentados pela fiscalizada e glosou a diferença que fora apropriada indevidamente como despesa de correção monetária. Encerrada a fiscalização, a empresa contribuinte teve ciência dos Autos de Infração em 27/12/1996 (fls. 06, 17, 30, 93, 124), por meio de seu gerente administrativo financeiro Sr. Herte Antônio Vilaça. Na sequência, a contribuinte tempestivamente apresentou Impugnação em 28/01/1997 (fls. 126/134, 175/192, 261/269, 310/318 e 359/376), requerendo, em suma, a anulação dos Autos de Infração. Remetida tal Impugnação para a 3ª Turma de Julgamento da DRJ de Belo Horizonte/MG em 30/07/1997 (fl. 445/448), seu julgamento foi convertido em diligência pela DRJ, tendo sido determinado o retorno dos autos à repartição lançadora para desincumbir-se das providências a seu cargo. Em seguida, foi lavrado Termo de Diligência Fiscal pela origem (fls. 450/452) em atendimento ao decidido pela 3ª Turma de Julgamento da DRJ de Belo Horizonte/MG. Intimada do Termo de Diligência Fiscal em 27/03/2006 (fl. 453), a contribuinte juntou os documentos solicitados às fls. 457/502, prestou esclarecimentos às fls. 504/517 e juntou outros documentos (fls. 519/592). Novamente os autos foram remetidos para a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Belo Horizonte/MG. Considerando a juntada dos documentos complementares, a impugnação apresentada pelo contribuinte (fls. 126/134, 175/192, 261/269, 310/318 e 359/376) foi julgada parcialmente procedente, nos termos da ementa do acórdão proferido pela 3ª Turma de Julgamento da DRJ de Belo Horizonte/MG, que segue adiante transcrita (fls. 594/678): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA IRPJ Período de apuração: 01/01/1991 a 31/12/1991, 01/01/1992 a 30/06/1992, 01/07/1992 a 31/12/1992 OMISSÃO DE RECEITAS. RECEITAS NÃO CONTABILIZADAS. Comprovado que os valores tributáveis apurados decorrem de insuficiências na receita declarada pela empresa quando esta é cotejada com a receita apurada com base nos mapas quantitativos de passageiros transportados fornecidos por órgão competente da administração municipal, cabível o lançamento de oficio da receita subtraída à tributação. CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS. CUSTOS OU DESPESAS NÃO COMPROVADAS. Mantém-se a glosa a título de despesas incomprovadas se a contabilidade indica apropriação de variação monetária passiva sobre determinado valor mutuado e a obrigação em questão não foi comprovada, bem como nenhum documento formal hábil e idôneo, foi apresentado com a estipulação legal ou contratual de correção monetária. CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS. CUSTOS OU DESPESAS NÃO COMPROVADAS. GLOSA DE DESPESAS. O reconhecimento da variação monetária passiva de contratos de financiamentos FINAME deve restringir-se ao valor nominal das Unidades de Referência do BNDES - "UR" dos meses de encerramento do período de apuração, sob pena de os cálculos afigurarem-se majorados. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO CSLL OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES - CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNDO DE INVESTIMENTO SOCIAL FINSOCIAL CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL - COFINS Dada a relação que existe entre os fatos motivadores da exigência do IRPJ e aqueles relativos às exigências dessas contribuições, estende-se à estas a orientação decisória adotada. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Em se tratando de empresa que auferiu receita exclusivamente da prestação de serviços de transporte coletivo de passageiros, o PIS correspondente aos fatos geradores ocorridos em 31/12/1991 e 30/06/1992 deve ser apurado pela modalidade PIS/Repique, à alíquota de 5% sobre o Imposto de Renda devido ou como se devido fosse. Destarte, não subsiste lançamento da contribuição para o PIS, relativo a fatos geradores ocorridos em 31/12/1991 e 30/06/1992, cujo fundamento legal tenha sido o art. 2º da Medida Provisória ri° 1.212, de 28 de novembro de 1995. Lançamento Procedente em Parte. O mencionado acórdão, por unanimidade, rejeitou as preliminares suscitadas e, no mérito, julgou procedente em parte os lançamentos para (fl. 595/596): (i) Em relação ao IRPJ, manter parcialmente a exigência fiscal, no valor de 439.874,98 UFIR (Quatrocentos e trinta e nove mil, oitocentos e setenta e quatro inteiros e noventa e oito centésimos de Unidades Fiscais de Referência), com os acréscimos legais; (ii) Em relação à CSLL, manter parcialmente a exigência fiscal, no valor de 260.394,94 UFIR (Duzentos e sessenta mil, trezentos e noventa e quatro inteiros e noventa e quatro centésimos de Unidades Fiscais de Referência), com os acréscimos legais; (iii) Em relação ao PIS, exonerar a exigência fiscal, no valor de 2.668,04 UFIR (Duas mil, seiscentos e sessenta e oito inteiros e quatro centésimos de Unidades Fiscais de Referência), e respectivos acréscimos legais (auto de infração de fis. 90/93); (iv) Em relação ao Finsocial, manter a exigência fiscal, no valor de 1.708,24 UFIR (Um mil, setecentos e oito inteiros e vinte e quatro centésimos de Unidades Fiscais de Referência), com os acréscimos legais; (v) Em relação a Cofins, manter a exigência fiscal, no valor de 281,78 UFIR (Duzentos e oitenta e um inteiros e setenta e oito centésimos de Unidades Fiscais de Referência), com os acréscimos legais; e (vi) REDUZIR o percentual da multa de oficio aplicada nos períodos de apuração de 1991, 30/06/1992 e 31/12/1992, para 75% (setenta e cinco por cento), em face do que determina o art. 44, da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996 e ADN-COSIT nº 01, de 07 de janeiro de 1997. O Presidente da 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamentos do Estado de Minas Gerais recorreu de ofício da decisão a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais CARF, por ter o julgamento singular exonerado a impugnante de parte dos lançamentos do IRPJ e da CSLL e da integralidade do PIS nos exercícios de 1992 e 1993, conforme fl. 596. Intimada da decisão supratranscrita em 22/02/2007 (fl. 683), a recorrente apresentou, então, recurso voluntário em 26/03/2007 (fl. 689/735), no qual ventila as seguintes razões, já resumidas pela Decisão do CARF de fls. 828/840 (especificamente às fls. 833/838), que transcrevo a seguir: (i) Que o auto de infração lavrado pela Prefeitura de Salvador não representa um entendimento definitivo de que houve omissão de receitas, pois ainda é objeto de discussão judicial perante a Justiça Estadual de Salvador, por meio de Embargos a Execução Fiscal acostado aos autos quando do atendimento à diligência fiscal efetuada; (ii) Que na ação judicial em tramite na Justiça Estadual da Bahia foi proferida sentença de 1ª Instancia em 02 de fevereiro de 2006, a qual julgou procedentes os pedidos para cancelar a exigência fiscal da Prefeitura de Salvador; (iii) Que a sentença favorável está plenamente vigente e os autos estão atualmente no Tribunal de Justiça da Bahia em função de remessa oficial; (iv) Que a Fazenda Municipal de Salvador, ao lavrar o Auto de Infração de ISSQN que deu substrato ao presente Processo Administrativo Fiscal Federal, equivocou-se ao apurar a receita tributável, pois desprezou as meias passagens pagas por determinados clientes e a variação do preço da tarifa no próprio mês; (v) Que não foi considerado pelo Fisco Municipal que a própria legislação municipal cuidava, a época, de um sistema de compensação tarifária, por meio do qual eram definidas as receitas reais decorrentes da prestação dos serviços pelas empresas concessionárias dos serviços de transporte público intramunicipal, levando em conta quais empresas operavam com uma tarifa defasada e quais operavam com tarifas acima da média; (vi) Que num primeiro momento, quando da lavratura do Auto de Infração ora em debate, a prova emprestada utilizada pela Fiscalização se baseava em um Auto de Infração não impugnado administrativamente pelo contribuinte, em relação ao qual se tinha presunção de certeza e de liquidez; (vii) Que posteriormente o Poder Judiciário declarou a ilegalidade da suposta base de cálculo do débito de ISSQN exigido pela Fazenda Municipal de Salvador e, consequentemente, a inexistência da suposta de omissão de receitas ao Fisco Baiano; (viii) Que a prova emprestada no caso concreto não mais dá substrato a autuação de tributos federais, por não ser mais suficiente para embasar o entendimento de que houve omissão de receitas no período autuado, pois não está mais apta a embasar o Auto de Infração discutido nesses autos; (ix) Que tendo em vista que o único e exclusivo embasamento do qual se utilizou a Fiscalização para a referida autuação encontra-se pendente de julgamento definitivo pelo Poder Judiciário, sendo que a decisão judicial atualmente em vigor é favorável à empresa; (x) Que não pode a existência da autuação Municipal ter o condão de imputar à Recorrente conduta ilícita, tal como a omissão de receita, com reflexos no IRPJ e demais tributos federais, visto que, atualmente, está vigente decisão judicial que determinou a extinção da cobrança do ISSQN; (xi) Que o único e exclusivo embasamento do qual se utilizou a Fiscalização para a referida autuação encontra-se pendente de julgamento definitivo pelo Poder Judiciário, sendo que a decisão judicial atualmente em vigor é favorável à Recorrente; (xii) Que a glosa de despesas com variação monetária passiva é indevida, pois se depreende notadamente do Instrumento Particular de Confissão e Liquidação de Dívida, firmado entre a Prefeitura Municipal de Salvador e a autuada, que o mútuo foi concedido para cobertura de custos com transporte urbano não repassados para as tarifas em virtude do congelamento de preços determinado pelo Plano Cruzado; (xiii) Que de acordo com esse Instrumento, ficou acordado que a transferência dos recursos às concessionárias de serviço de transporte seria a titulo de mútuo, e que sua amortização seria realizada na proporção de 50% do valor da remuneração do capital embutido na tarifa; (xiv) Que a amortização do empréstimo ocorreria a partir do momento que as empresas de transportes conseguissem recuperar, mediante repasse no preço da tarifa, as perdas ocorridas com o Plano Cruzado; (xv) Que os contratos em tela são antigos, tendo sido firmados nos anos de 1987 e 1988, o que praticamente inviabiliza a recuperação das vias originais. Ademais, o próprio instrumento de confissão de dívidas, firmado entre as empresas que prestavam serviço de transporte coletivo em Salvador e a respectiva Prefeitura, já dá substrato fático suficiente para que a Fiscalização reconhecesse a existência da dívida, tendo em vista ser copia de um documento oficial, assinado pelo Prefeito de Salvador à época; (xvi) Que, para provar a existência da dívida original entre as empresas e os Bancos mencionados na cláusula 3ª do Instrumento Particular de Confissão de Dívidas, junta a empresa os seguintes documentos: cópia do Contrato de Confissão/Assunção de dívidas celebrado entre o Banco do Brasil e o Banco Safra e a Prefeitura de Salvador em 31 de dezembro de 1987, registrado em cartório, o qual faz expressa referencia à dívida da Transol, letra h da cláusula primeira; cópia do Instrumento particular de confissão de dívidas firmado pelas empresas de transporte coletivo de Salvador e o Banco Safra de Investimentos, o qual faz remissão aos contratos de mútuo firmados; cópia da escritura pública confeccionada no Cartório do 12° Oficio de Notas de Salvador, relativa à confissão da dívida das empresas com o Banorte, um dos bancos envolvidos credores da dívida assumida pela prefeitura de Salvador; (xvii) Que todos os documentos colacionados pela recorrente devem ser analisados em conjunto, afastando-se quaisquer dúvidas que poderiam remanescer sobre a existência da dívida em relação à qual a empresa deduziu os encargos correspondentes, em respeito ao principio da verdade material; (xvii) Que a decisão da DRJ concluiu que não importa qual tenha sido o destino da dívida, prescrição ou perdão, que as variações monetárias apropriadas foram indevidas, já que a implementação da condição pela qual a dívida deveria ser paga, reajuste de tarifas, não ocorreu; (xix) Que o fato de o contrato firmado com a Prefeitura ter sido pactuado sob determinadas condições não significa que ele é inexistente; (xx) Que não cabe à fiscalização presumir como inexigíveis a dívida da recorrente com a prefeitura de Salvador, sob pena de se cobrar o IRPJ sem a materialização de sua hipótese de incidência, a não ser que o fizesse com base de provas inequívocas de que o contrato de assunção de dívidas tinha como objetivo apenas a redução de tributo; (xxi) Que não há na legislação civil brasileira disposição no sentido de que os contratos de mútuo devem ser pagos ou realizados pelo devedor em determinado período, sob pena de serem considerados inexistentes ou inexigíveis; (xxii) Que não existe na legislação tributária norma que imponha a indedutibilidade de despesas de empréstimos não pagos ou realizados, existindo apenas a regra geral de indedutibilidade das despesas que não reúnam os requisitos de necessidade, usualidade e normalidade em relação ás atividades da empresa; (xxiii) Que a fiscalização não tem em seu favor embasamento legal para considerar indedutíveis as despesas de variação monetária de um contrato de mútuo, ao argumento de que ele nunca foi pago; (xxiv) Que à época de contabilização da variação monetária passiva, a dívida era devida, pois o contrato entre Prefeitura e Recorrente estava em pleno vigor; (xxvii) Que o fato de haver uma condição para que a dívida fosse cobrada, não afasta sua exigibilidade, mas apenas a condicionava a evento futuro; (xxv) Que a dívida não foi paga por um fato superveniente, que foi o lapso do prazo prescricional nos termos do Código Civil, mas essa situação é superveniente, e por si só não significa que as despesas com variação passiva eram indevidas na época em que foram incorridas; (xxvi) Que quem dá causa a prescrição é o tempo, e o fato de não ter sido implementada a condição prevista em contrato não depende da vontade da recorrente, que contabilizou as despesas com variação monetária em época que a dívida era plenamente exigível; (xxvii) Que não há que se falar em perdão de dívida por parte da Prefeitura, pois nesse caso deve haver a desoneração do devedor por força de ato voluntário, de liberalidade, não oneroso, expresso na vontade do credor que admite a extinção da obrigação e renuncia as garantias do crédito; (xxviii) Que em nenhum momento a Prefeitura expressou qualquer ato volitivo no sentido de perdoar a assunção da dívida com os Bancos, apenas não exigiu a dívida no prazo que a legislação civil assinala; (xxix) Que a dívida da recorrente com a Prefeitura de Salvador foi realmente contraída, e era plenamente exigível à época da contabilização das despesas com variação monetária passiva, não tendo sido cobrada por fatos alheios a sua vontade; (xxx) Que o fato relatado não trouxe prejuízo ao Fisco, já que posteriormente, no ano de 1999, ocorreu a reversão integral da dívida assumida com a Prefeitura Municipal de Salvador; (xxxi) Que ainda que a recorrente tivesse deduzido indevidamente os encargos com correção monetária no período de 1991 e 1992, o prejuízo causado ao Fisco Federal teria se limitado aos efeitos da postergação, a exigência dos juros de mora, pois o principal, IRPJ e CSLL, foi pago quando da reversão do passivo; (xxxii) Que junta aos autos cópia da DIPJ do ano-base de 2000 na qual consta na página 05, linha 29, outras receitas operacionais, o valor de variação monetária passiva que foi revertido pela empresa, em razão da prescrição da dívida com a Prefeitura de Salvador, no valor de R$ 557.982,22; (xxxiii) Que o fato de ter sido apurado prejuízo fiscal no ano de 1999 não impede a aplicação da postergação prevista no Parecer Normativo COSIT n° 02/96; (xxxiv) Que a fiscalização fez uma interpretação distorcida do parecer normativo, pois nele não consta o requisito do pagamento do imposto para que haja o reconhecimento da postergação; (xxxv) Que caso a recorrente não tivesse feito a reversão do valor da variação monetária passiva da dívida prescrita, o saldo de prejuízos seria maior, o que consequentemente representaria menos tributo a recolher nos períodos posteriores; (xxxvi) Que não há qualquer razão para que se diferencie as situações de pagamento e de redução dos prejuízos fiscais, pois nos dois casos o contribuinte retifica seu comportamento e reconhece ser devido o tributo; (xxxvii) Que a multa de oficio não pode ser aplicada, considerando que o instituto da postergação do imposto somente se opera em procedimento de denúncia espontânea, conforme disposto no Parecer Normativo Cosit, aplicar-se-ia o artigo 138 do CTN para excluir a responsabilidade tributária pelo fato de a recorrente se antecipado a qualquer procedimento fiscal e realizado o pagamento do tributo devido; (xxxviii) Que deve ser utilizado no mínimo o INPC como índice de correção monetária, reconhecido pela Lei n° 8.200/91, os encargos da dívida calculados com base em índice oficial, praticado no mercado financeiro, porque as obrigações devem ser corrigidas para refletir o valor real dos empréstimos; (xxxix) Que o reconhecimento da correção monetária sobre ativos e passivos dispensava disposição contratual expressa, já que a simples atualização não representava remuneração ou majoração da obrigação assumida, mas simples preservação do substrato econômico da dívida reconhecida; (xl) Que, rebatendo o argumento da DRJ de que "é indispensável que a atualização da obrigação decorra de variação de índices ou de coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual", não se pode olvidar que a própria fazenda por meio do Parecer Normativo CST n° 10/85, admitia a dedutibilidade das despesas com variação monetária sobre contratos de mútuos com pessoas jurídicas ligadas, desde que calculados por meio de índices praticados pelo mercado financeiro; (xli) Que, se para os contratos de mútuo entre empresas ligadas, sem previsão especifica, seria devido, ao menos, o valor correspondente à correção monetária, com mais propriedade dever-se-ia admitir a dedutibilidade de despesas com correção monetária incidente sobre contratos de empréstimos realizados com pessoas jurídicas não ligadas; (xlii) Que por força do art. 586 do Novo Código Civil, a obrigatoriedade do reconhecimento da correção monetária sobre os empréstimos em épocas de inflação elevada se dá justamente pela necessidade de restituição do numerário emprestado (coisa fungível) em mesmo gênero, qualidade e quantidade; (xliii) Que caso se entenda pela inexistência de provas da relação contratual entre a recorrente e o Município de Salvador, deve se considerar pelo menos que a empresa buscou preservar suas demonstrações financeiras aplicando o INPC sobre a obrigação, por se tratar de numerário exposto aos efeitos inflacionários da época; (xliv) Que a glosa de despesas com variação monetária passiva decorrente de contratos FINAME Bancos Mercantil e Econômico não pode ser acatada, pois a empresa apropriou a despesa levando em conta a UR, Unidade de Referência, índice de correção do BNDES; (xlv) Que essa atualização foi realizada com base no valor nominal da UR do mês subsequente ao do período-base encerrado, e não da UR do próprio mês como entende o Fisco; (xlvi) Que por se tratar de índice de correção monetária, a UR era calculada com base nos índices oficiais de inflação divulgados mensalmente. A composição do índice pretendia computar a variação dos preços ocorrida entre o dia 1º e o último dia do mês de referência, de forma que o efeito inflacionário de um mês determinasse o valor do índice do mês seguinte; (xlvii) para o correto cálculo da correção monetária de dezembro, a Recorrente utilizou o índice de inflação divulgado no primeiro dia de janeiro (período imediatamente subsequente ao de referencia) e não a do próprio mês, como defende a DRJ. O procedimento adotado pela fiscalização não contemplou o efeito inflacionário ocorrido no mês de referencia, mas sim o do anterior. Por fim requereu a procedência dos pedidos formulados no Recurso Voluntário. Apresentou documentos (fls. 737 e seguintes). Remetidos os autos para a Primeira Seção de Julgamento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o julgamento dos Recursos de Ofício e Voluntário foi convertido em diligência (fls. 828/840), sob o argumento de que os documentos juntados aos autos não permitiam o julgamento dos recursos, visto ser necessária a análise de informações disponíveis, constantes dos arquivos da Prefeitura de Salvador, para confirmar a existência do empréstimo questionado pelo Fisco, além da situação do julgamento do processo judicial quanto ao auto de infração lavrado pela fiscalização municipal (fls. 840). Dessa forma, remeteram-se os autos à repartição de origem para que fosse proferido parecer conclusivo a respeito das alegações apresentadas pela recorrente, principalmente em relação à existência de empréstimo entre a prefeitura de Salvador e a contribuinte fiscalizada, bem como sobre a alegação de prova emprestada (fl. 840). Foram, então, juntadas aos autos informações relativas aos Embargos à Execução Fiscal nº. 0054465-73.2002.805.0001, em trâmite perante a 4ª Vara da Fazenda Pública de Salvador/BA, conforme fls. 845/849, ação esta que discute o Auto de Infração municipal nº. 04007, lavrado em 20/02/1992, e a Execução Fiscal nº. 0114026-62.2001.805.0001, em trâmite no mesmo Juízo. Ademais, foram igualmente juntadas neste processo administrativo fiscal informações a respeito dos contratos firmados entre a contribuinte e a Prefeitura do Município de Salvador/BA, especificamente os firmados entre a empresa e os bancos Safra, Nacional e Banorte, nos anos de 1987 e 1988, por empréstimos obtidos junto às instituições bancárias, cujas dívidas pretensamente teriam sido assumidas posteriormente pela Prefeitura de Salvador (fls. 850/859). Outrossim, foi lavrado o respectivo Termo de Diligência Fiscal pela origem (fls. 863/864), em atendimento à Decisão da 2ª Turma do CARF, informando o cumprimento das diligências e a conclusão, em síntese, dos seguintes fatos: (i) Que da análise dos autos nº. 0054465-73.2002.805.0001 (numeração única dos autos de Embargos à Execução Fiscal, movido pela empresa fiscalizada contra a Fazenda Pública do Município de Salvador), constatou que em 12/08/2002 foram distribuídos os Embargos em face da Execução Fiscal em curso, que foram impugnados pela Fazenda Municipal, estando o processo em fase de intimação das partes da realização de perícia quanto ao débito tributário lá executado; (ii) Que em relação à necessidade de instrução desta diligência com os contratos de financiamento firmados entre a Transportes Sol S/A e os bancos Safra, Nacional e Banorte e aqueles firmados entre aquele e a Prefeitura Municipal de Salvador em 06/07/2011, o Secretário Municipal competente não apresentou cópias de tais documentos. No entanto, a Subsecretária competente informou que a empresa contribuinte fora permissionária dos serviços públicos de transporte coletivo daquele município, juntando apenas cópia dos Termos de Permissão mencionados (fls. 858/859). A empresa fiscalizada se manifestou nos autos (fls. 869/871) quanto ao contido no Termo de Diligência Fiscal, aduzindo que os contratos firmados entre ela e a prefeitura foram assinados pela Secretaria de Finanças e pela Secretaria de Transportes, com o acompanhamento da procuradoria Geral do Município de Salvador. Requereu então a intimação de tais secretarias para que fornecessem cópias dos referidos contratos. Quanto ao processo judicial que discute o ISS da Prefeitura de Salvador, se manifestou a empresa contribuinte (fls. 870/871) afirmando que o número correto do processo de primeira instância é o nº. 140.93.369906-2, que foi julgado procedente em primeira instância e aguarda julgamento pelo E. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, conforme documentos de fls. 875/885. A empresa Transporte Sol S/A apresentou nova manifestação às fls. 884/885, informando que a Secretaria da Fazenda do Município de Salvador apresentou cópia do Contrato firmado entre a Prefeitura e o Banco do Brasil, no qual há menção ao Contrato de Confissões de Dívida entre a Prefeitura e aquele banco (juntado às fls. 889/896 deste processo administrativo fiscal), bem como Escritura Pública de confissão de dívidas, às fls. 897/911 e Instrumento Particular de Confissão e Liquidação de Dívida entre a Transol (além de outras empresas) e o Município de Salvador, conforme fls. 912/915. Juntou documentos às fls. 916/933. É o relatório. Voto: Conselheiro Marcio Rodrigo Frizzo. Trata-se de Recurso de Ofício e Recurso Voluntário em face da decisão da DRJ que exonerou parcialmente o crédito tributário objeto do presente processo administrativo. O Recurso de ofício atende o requisito legal previsto no art. 1º, da Portaria MF n.º 03/2008 e, portanto, dele conheço. O Recurso Voluntário apresentado pela empresa recorrente é tempestivo e encontram-se presentes seus requisitos de admissibilidade, o qual merece ser conhecido. O presente lançamento tributário se fundamentou em omissão de receitas e glosas de despesas não comprovadas referentes aos anos-calendário de 1991 e 1992, as quais foram apropriadas na contabilidade da recorrente a título de correção monetária passiva de dívida contraída com a Prefeitura Municipal de Salvador por assunção de dívida. Analisando os autos, verifica-se que Prefeitura de Salvador assumiu dívidas da recorrente junto a Instituições Financeiras, sendo que a recorrente se comprometeu a adimplir sua dívida com a Prefeitura nas mesmas condições estabelecidas nos contratos firmados entre esta e os Bancos credores, segundo previsto na cláusula quarta do Instrumento Particular de Confissão e Liquidação de Dívidas destacada abaixo (fls. 912/914): CLÁUSULA QUARTA No entanto, pelo presente instrumento as EMPRESAS reconhecem ser de sua inteira responsabilidade as dívidas assumidas que foram pelo MUNICÍPIO DE SALVADOR, mencionadas na cláusula anterior, e por isso mesmo delas se confessam devedoras, comprometendo-se a pagar as quantias estabelecidas nos citados contratos. (grifo não original) Ou seja, toda e qualquer despesa correlata a juros e correção monetária despendida pela Prefeitura de Salvador nas assunções de dívidas, a recorrente se comprometeu a pagar pelos mesmos índices. Portanto, entendo pertinente realizar a análise dos contratos ou compromissos de assunção de dívidas celebrados pela Prefeitura de Salvador para fins de verificar seus termos específicos, em especial quanto ao valor respectivo da correção monetária de cada um deles. O Instrumento Particular de Confissão e Liquidação de Dívidas em análise (fls. 912/914) dá conta que a dívida da recorrente assumida pela Prefeitura de Salvador era à época equivalente a Cr$ 39.053.147,00, oriundas de empréstimos tomados com os seguintes bancos, como demonstra a planilha de fls. 915: i) BANORTE - Cr$ 7.210.212,00; ii) Safra - Cr$ 23.560.524,00; iii) Nacional - Cr$ 8.282.411,00. A recorrente juntou aos autos o Contrato de Confissão de Dívida (fls. 927/933) celebrado entre o Banco do Brasil S.A. e a Prefeitura de Salvador, no qual a Prefeitura renegocia os prazos de pagamento do Contrato de Confissão e Assunção de Dívida n.º 87/00754-1 (fls. 889/896). Destaca-se que no Contrato de Confissão e Assunção n.º 87/00754-1 (fls. 889/896), a recorrente confessa ser devedora do Banco Safra a quantia Cr$ 26.334.313,00 (cláusula primeira, alínea h), a qual seria por acordo naquele instrumento adimplida pela Prefeitura de Salvador. Logo, em vista da cláusula quarta do Instrumento Particular de Confissão e Liquidação de Dívidas (fls. 912/914), todas as despesas financeiras do Contrato de Confissão de Dívida (fls. 927/933) celebrado entre o Banco do Brasil S.A e a Prefeitura de Salvador, referente ao valor do Contrato de Confissão e Assunção n.º 87/00754-1 (assunção da dívida do banco Safra), deveriam posteriormente ser pagas pela recorrente. Não se encontrou nos autos nenhum instrumento de assunção da dívida celebrado pela Prefeitura de Salvador com o Banco BANORTE e Nacional, não sendo possível verificar quais as despesas financeiras que teria que incorrer quanto a estas outras duas assunções de dívidas (BANORTE e Banco Nacional). Desta forma, para a melhor solução do presente caso, entendo necessário converter o julgamento em diligência a fim de que se possa conhecer o valor correto de correção monetária paga pela Prefeitura de Salvador em cada uma das assunções de dívidas da recorrente, devendo a DRF de origem tomar as seguintes providências: a) Intime a recorrente para que no prazo de 30 (trinta) dias apresente o contrato de assunção de dívida celebrado entre a Prefeitura de Salvador e o BANORTE, o qual fez parte integrante da escritura pública de confissão de dívida (fls. 897/911), como previsto na cláusula décima primeira (fls. 900); b) Intime a recorrente para que no prazo de 30 (trinta) dias apresente o contrato de assunção de dívida celebrado entre a Prefeitura de Salvador e o Banco Nacional; c) Após este prazo, que o agente fiscal analise o Contrato de Confissão de Dívida (fls. 927/933) celebrado entre o Banco do Brasil S.A. e a Prefeitura de Salvador, bem como os demais contratos e documentos que apresentados pela recorrente, efetue a conferência das despesas que eles originaram e se manifeste expressamente se os índices de correção monetária utilizados pela recorrente são condizentes com os contratados, emitindo parecer conclusivo de qual o valor correto da correção monetária a ser dedutível. Na sequência, deve a recorrente ser cientificada do resultado da diligência para que, em sendo de seu interesse, manifeste-se da forma que entender adequada, no prazo de 30 (trinta) dias. Após, com ou sem manifestação, seja o feito devolvido a este Conselho, que deverá julgá-lo incontinenti. Ante ao exposto, voto pela conversão do julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto.
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conteudo_txt : Metadados => pdf:unmappedUnicodeCharsPerPage: 0; pdf:PDFVersion: 1.4; X-Parsed-By: org.apache.tika.parser.DefaultParser; access_permission:modify_annotations: true; access_permission:can_print_degraded: true; access_permission:extract_for_accessibility: true; access_permission:assemble_document: true; xmpTPg:NPages: 16; dc:format: application/pdf; version=1.4; pdf:charsPerPage: 1308; access_permission:extract_content: true; access_permission:can_print: true; access_permission:fill_in_form: true; pdf:encrypted: true; producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; access_permission:can_modify: true; pdf:docinfo:producer: Serviço Federal de Processamento de Dados via ABCpdf; Content-Type: application/pdf | Conteúdo => S1C3T2 Fl. 937 1 936 S1C3T2 MINISTÉRIO DA FAZENDA CONSELHO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS FISCAIS PRIMEIRA SEÇÃO DE JULGAMENTO Processo nº 10680.013731/9655 Recurso nº De Ofício e Voluntário Resolução nº 1302000.335 – 3ª Câmara / 2ª Turma Ordinária Data 23 de setembro de 2014 Assunto OMISSÃO DE RECEITA Recorrentes TRANSPORTES SOL S/A FAZENDA NACIONAL Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Os membros da Turma resolvem, por unanimidade, converter o julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto proferidos pelo Relator (assinado digitalmente) Alberto Pinto Souza Junior Presidente. (assinado digitalmente) Marcio Rodrigo Frizzo Relator. Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Alberto Pinto Souza Junior, Eduardo de Andrade, Helio Eduardo de Paiva Araujo, Marcio Rodrigo Frizzo, Waldir Veiga Rocha e Guilherme Pollastri Gomes da Silva. RE SO LU ÇÃ O G ER A D A N O P G D -C A RF P RO CE SS O 1 06 80 .0 13 73 1/ 96 -5 5 Fl. 1101DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2014 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/201 4 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 10680.013731/9655 Resolução nº 1302000.335 S1C3T2 Fl. 938 2 Relatório: Tratase de recurso de ofício e de recurso voluntário. Na origem foram lavrados Autos de Infração (fls. 6/14, 87/92, 93, 94/97 e 98/101) em desfavor da empresa contribuinte Transportes Sol S/A (CNPJ 13.403.399/0001 01), em razão de suposta omissão de receitas e glosa de despesas não comprovadas nos anos calendário de 1991 e 1992, conforme relatado no Termo de Verificação Fiscal (fls. 15/29). A contribuinte tem como objeto social a prestação de serviços de transporte coletivo de passageiros. A omissão de receitas foi verificada com base em Receitas não Contabilizadas – Omissão de Receita Operacional, caracterizada pela insuficiência na declaração de receitas com a venda de passagens. Outrossim, quanto à glosa de despesas, o lançamento referese ao valor apropriado a título de correção monetária passiva i) pósfixada sobre dívida contraída com a Prefeitura Municipal de Salvador e, também, ii) sobre empréstimos FINAME contraídos através dos Bancos Mercantil S/A e Econômico S/A. Tais fatos motivaram a constituição de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica (3.060.842,39 UFIR) e seus reflexos: CSLL (717.241,98 UFIR), PIS (6.877,20 UFIR) e COFINS (710,09 UFIR), todos já acrescidos da multa e juros de mora, totalizando o valor de 3.790.078,92 UFIR (cf. fl. 04/05). Em resumo, na origem do presente processo administrativo, o AFRFB convenceuse pela ocorrência dos seguintes fatos, consoante narra o Termo de Verificação Fiscal (fl. 15/17): (i) A empresa contribuinte foi intimada a apresentar os mapas da receita da prestação de serviços de transporte coletivo de passageiros fornecido pelo Órgão competente, entretanto, em carta resposta, apresentou o Auto de Infração municipal nº. 04007 lavrado em 20/02/1992, informando verbalmente que não possuía os mapas da receita solicitada; (ii) Ao examinar o referido Auto de Infração municipal e o Termo de Fiscalização correlato, verificouse que a empresa declarou receita a menor do que a apurada, no período de fevereiro de 1991 a janeiro de 1992. Com fundamento no Quadro Demonstrativo nº 01 (fls. 18), onde se encontram discriminados os valores tributados pela fiscalização municipal, realizouse o presente lançamento tributário de IRPJ e reflexos; (iii) Quanto ao auto de infração municipal, observase que a fiscalizada foi declarada revel pela Secretaria de Finanças da Prefeitura de Salvador, tendo em vista que não o impugnou ou o pagou. O débito foi inscrito na dívida ativa municipal e é objeto de processo de execução, no qual a fiscalizada interpôs embargos à referida execução e cuja decisão definitiva, segundo informações apresentadas nos autos, ainda não foi prolatada; Fl. 1102DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2014 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/201 4 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 10680.013731/9655 Resolução nº 1302000.335 S1C3T2 Fl. 939 3 (iv) A empresa, também, apropriou a titulo de correção monetária pósfixada, diversas despesas referente aos períodosbase de 1991, período de janeiro a junho de 1992 e de julho a dezembro de 1992. (v) Intimada a comprovar as referidas despesas, a recorrente apresentou planilha com a composição dos valores que constavam em sua Declaração de Rendimentos dos respectivos exercícios como variações monetárias passivas. (vi) Analisando a planilha apresentada, verificouse que os valores citados foram apropriados como despesas em decorrência de um empréstimo que teria sido contraído junto à Prefeitura Municipal de Salvador, em virtude de este órgão ter assumido dívida que a fiscalizada tinha com os Bancos Safra, Nacional e Banorte, passando, consequentemente, a ser credor da fiscalizada; (vii) A referida dívida fora contratada através do Instrumento Particular de Confissão e Liquidação de Dívida (fls. 147/149), em 31/12/87; (viii) De acordo com a cláusula VI do referido contrato, a amortização do débito seria na proporção de 50% do valor da remuneração do capital embutido na tarifa da passagem do transporte coletivo, e a Câmara de Compensação ficou autorizada a repassar, mensalmente, a quantia equivalente àquele percentual a Secretaria de Finanças do Município até o pagamento integral da dívida; (ix) Intimada a informar os pagamentos efetuados a titulo de amortização da dívida, através do TIF n° 01 de 21/10/96 (fls. 77/80), a fiscalizada informou que até aquela data não houvera efetuado qualquer pagamento; (x) Quanto à correção monetária do empréstimo, não houve pactuação de Índice especifico, apenas constando na cláusula quarta que a empresa se comprometia a pagar à Prefeitura as quantias estabelecidas nos contratos com as instituições financeiras credoras. A fiscalizada não apresentou à fiscalização os contratos de empréstimos junto às instituições financeiras mencionadas; (xi) De acordo com a representação fiscal efetuada pela DRFSalvador, que realizou diligências na Secretaria de Finanças da Prefeitura Municipal de Salvador, a Prefeitura realmente assumiu a dívida (principal, correção monetária e juros), mas quando intimada a apresentar os registros individualizados das operações constantes na contabilidade do órgão, não respondeu; (xii) De acordo ainda com a comunicação da DRFSalvador, analisando a contabilidade da Prefeitura de Salvador, foram encontrados registros dos débitos referente à dívida assumida, sem identificação das empresas, os quais foram lançados como variações patrimoniais (conta 280.000), significando apropriação dos valores como custos ou despesas pela Prefeitura, portanto, os referidos empréstimos teriam sido considerados como perdas, tendo a Prefeitura perdoado a dívida; (xiii) Que recorrente não comprovou o pagamento de qualquer ônus junto a Prefeitura Municipal de Salvador a título de correção monetária do empréstimo, não cabendo, desta forma, a apropriação dos valores a titulo de correção monetária pósfixada; Fl. 1103DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2014 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/201 4 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 10680.013731/9655 Resolução nº 1302000.335 S1C3T2 Fl. 940 4 (xiv) Que a dívida foi perdoada pela Prefeitura, pois até aquela data, não houve qualquer amortização, nem cobrança por parte da Prefeitura e ainda, de acordo com a informação fiscal enviada pela DRFSalvador, o valor da dívida teria sido apropriado como custos/despesas na contabilidade da Prefeitura; (xv) Que a empresa não comprovou que realmente deve os valores apropriados a titulo de despesa de correção monetária, tampouco que os índices utilizados para correção monetária do referido empréstimo foram os pactuados com a Prefeitura para a correção do mesmo; (xvi) Que nunca foi exigido da autuada qualquer pagamento do principal muito menos da correção; (xvii) A empresa, também, apropriou despesas a titulo de correção monetária passiva sobre os empréstimos FINAME contraídos através dos Bancos Mercantil S/A e Econômico S/A. (xviii) Intimada a comprovar os valores deduzidos como despesas, a empresa apresentou planilhas elaboradas pelos citados Bancos, demonstrativo mensal das contas onde foram contabilizados os valores e demonstrativo em UR dos referidos empréstimos. (xix) Examinando os documentos apresentados pela fiscalizada, verificouse que a mesma havia apropriado valores a maior, pois além de lançar como despesa os valores de amortização do principal da dívida, ainda considerou valores de variação monetária sobre saldos devedores calculados com base em UR a maior. (xx) Diante do exposto, a fiscalização elaborou os quadros demonstrativos de nºs. 02 a 12 (fls. 19/29), onde calculou os valores das variações monetárias passivas com base nos documentos apresentados pela fiscalizada e glosou a diferença que fora apropriada indevidamente como despesa de correção monetária. Encerrada a fiscalização, a empresa contribuinte teve ciência dos Autos de Infração em 27/12/1996 (fls. 06, 17, 30, 93, 124), por meio de seu gerente administrativo financeiro Sr. Herte Antônio Vilaça. Na sequência, a contribuinte tempestivamente apresentou Impugnação em 28/01/1997 (fls. 126/134, 175/192, 261/269, 310/318 e 359/376), requerendo, em suma, a anulação dos Autos de Infração. Remetida tal Impugnação para a 3ª Turma de Julgamento da DRJ de Belo Horizonte/MG em 30/07/1997 (fl. 445/448), seu julgamento foi convertido em diligência pela DRJ, tendo sido determinado o retorno dos autos à repartição lançadora para desincumbirse das providências a seu cargo. Em seguida, foi lavrado Termo de Diligência Fiscal pela origem (fls. 450/452) em atendimento ao decidido pela 3ª Turma de Julgamento da DRJ de Belo Horizonte/MG. Intimada do Termo de Diligência Fiscal em 27/03/2006 (fl. 453), a contribuinte juntou os documentos solicitados às fls. 457/502, prestou esclarecimentos às fls. 504/517 e juntou outros documentos (fls. 519/592). Fl. 1104DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2014 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/201 4 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 10680.013731/9655 Resolução nº 1302000.335 S1C3T2 Fl. 941 5 Novamente os autos foram remetidos para a Delegacia da Receita Federal de Julgamento de Belo Horizonte/MG. Considerando a juntada dos documentos complementares, a impugnação apresentada pelo contribuinte (fls. 126/134, 175/192, 261/269, 310/318 e 359/376) foi julgada parcialmente procedente, nos termos da ementa do acórdão proferido pela 3ª Turma de Julgamento da DRJ de Belo Horizonte/MG, que segue adiante transcrita (fls. 594/678): ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA – IRPJ Período de apuração: 01/01/1991 a 31/12/1991, 01/01/1992 a 30/06/1992, 01/07/1992 a 31/12/1992 OMISSÃO DE RECEITAS. RECEITAS NÃO CONTABILIZADAS. Comprovado que os valores tributáveis apurados decorrem de insuficiências na receita declarada pela empresa quando esta é cotejada com a receita apurada com base nos mapas quantitativos de passageiros transportados fornecidos por órgão competente da administração municipal, cabível o lançamento de oficio da receita subtraída à tributação. CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS. CUSTOS OU DESPESAS NÃO COMPROVADAS. Mantémse a glosa a título de despesas incomprovadas se a contabilidade indica apropriação de variação monetária passiva sobre determinado valor mutuado e a obrigação em questão não foi comprovada, bem como nenhum documento formal hábil e idôneo, foi apresentado com a estipulação legal ou contratual de correção monetária. CUSTOS, DESPESAS OPERACIONAIS E ENCARGOS. CUSTOS OU DESPESAS NÃO COMPROVADAS. GLOSA DE DESPESAS. O reconhecimento da variação monetária passiva de contratos de financiamentos FINAME deve restringirse ao valor nominal das Unidades de Referência do BNDES "UR" dos meses de encerramento do período de apuração, sob pena de os cálculos afiguraremse majorados. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LIQUIDO – CSLL OUTROS TRIBUTOS OU CONTRIBUIÇÕES CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNDO DE INVESTIMENTO SOCIAL – FINSOCIAL CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Dada a relação que existe entre os fatos motivadores da exigência do IRPJ e aqueles relativos às exigências dessas contribuições, estendese à estas a orientação decisória adotada. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Em se tratando de empresa que auferiu receita exclusivamente da prestação de serviços de transporte coletivo de passageiros, o PIS correspondente aos fatos geradores ocorridos em 31/12/1991 e 30/06/1992 deve ser apurado pela modalidade PIS/Repique, à alíquota de 5% sobre o Imposto de Renda devido ou como se devido fosse. Destarte, não subsiste lançamento da contribuição para o PIS, relativo a fatos geradores ocorridos em Fl. 1105DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2014 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/201 4 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 10680.013731/9655 Resolução nº 1302000.335 S1C3T2 Fl. 942 6 31/12/1991 e 30/06/1992, cujo fundamento legal tenha sido o art. 2º da Medida Provisória ri° 1.212, de 28 de novembro de 1995. Lançamento Procedente em Parte. O mencionado acórdão, por unanimidade, rejeitou as preliminares suscitadas e, no mérito, julgou procedente em parte os lançamentos para (fl. 595/596): (i) Em relação ao IRPJ, manter parcialmente a exigência fiscal, no valor de 439.874,98 UFIR (Quatrocentos e trinta e nove mil, oitocentos e setenta e quatro inteiros e noventa e oito centésimos de Unidades Fiscais de Referência), com os acréscimos legais; (ii) Em relação à CSLL, manter parcialmente a exigência fiscal, no valor de 260.394,94 UFIR (Duzentos e sessenta mil, trezentos e noventa e quatro inteiros e noventa e quatro centésimos de Unidades Fiscais de Referência), com os acréscimos legais; (iii) Em relação ao PIS, exonerar a exigência fiscal, no valor de 2.668,04 UFIR (Duas mil, seiscentos e sessenta e oito inteiros e quatro centésimos de Unidades Fiscais de Referência), e respectivos acréscimos legais (auto de infração de fis. 90/93); (iv) Em relação ao Finsocial, manter a exigência fiscal, no valor de 1.708,24 UFIR (Um mil, setecentos e oito inteiros e vinte e quatro centésimos de Unidades Fiscais de Referência), com os acréscimos legais; (v) Em relação a Cofins, manter a exigência fiscal, no valor de 281,78 UFIR (Duzentos e oitenta e um inteiros e setenta e oito centésimos de Unidades Fiscais de Referência), com os acréscimos legais; e (vi) REDUZIR o percentual da multa de oficio aplicada nos períodos de apuração de 1991, 30/06/1992 e 31/12/1992, para 75% (setenta e cinco por cento), em face do que determina o art. 44, da Lei n° 9.430, de 27 de dezembro de 1996 e ADNCOSIT nº 01, de 07 de janeiro de 1997. O Presidente da 3ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamentos do Estado de Minas Gerais recorreu de ofício da decisão a este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, por ter o julgamento singular exonerado a impugnante de parte dos lançamentos do IRPJ e da CSLL e da integralidade do PIS nos exercícios de 1992 e 1993, conforme fl. 596. Intimada da decisão supratranscrita em 22/02/2007 (fl. 683), a recorrente apresentou, então, recurso voluntário em 26/03/2007 (fl. 689/735), no qual ventila as seguintes razões, já resumidas pela Decisão do CARF de fls. 828/840 (especificamente às fls. 833/838), que transcrevo a seguir: (i) Que o auto de infração lavrado pela Prefeitura de Salvador não representa um entendimento definitivo de que houve omissão de receitas, pois ainda é objeto de discussão judicial perante a Justiça Estadual de Salvador, por meio de Embargos a Execução Fiscal acostado aos autos quando do atendimento à diligência fiscal efetuada; Fl. 1106DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2014 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/201 4 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 10680.013731/9655 Resolução nº 1302000.335 S1C3T2 Fl. 943 7 (ii) Que na ação judicial em tramite na Justiça Estadual da Bahia foi proferida sentença de 1ª Instancia em 02 de fevereiro de 2006, a qual julgou procedentes os pedidos para cancelar a exigência fiscal da Prefeitura de Salvador; (iii) Que a sentença favorável está plenamente vigente e os autos estão atualmente no Tribunal de Justiça da Bahia em função de remessa oficial; (iv) Que a Fazenda Municipal de Salvador, ao lavrar o Auto de Infração de ISSQN que deu substrato ao presente Processo Administrativo Fiscal Federal, equivocouse ao apurar a receita tributável, pois desprezou as meias passagens pagas por determinados clientes e a variação do preço da tarifa no próprio mês; (v) Que não foi considerado pelo Fisco Municipal que a própria legislação municipal cuidava, a época, de um sistema de compensação tarifária, por meio do qual eram definidas as receitas reais decorrentes da prestação dos serviços pelas empresas concessionárias dos serviços de transporte público intramunicipal, levando em conta quais empresas operavam com uma tarifa defasada e quais operavam com tarifas acima da média; (vi) Que num primeiro momento, quando da lavratura do Auto de Infração ora em debate, a prova emprestada utilizada pela Fiscalização se baseava em um Auto de Infração não impugnado administrativamente pelo contribuinte, em relação ao qual se tinha presunção de certeza e de liquidez; (vii) Que posteriormente o Poder Judiciário declarou a ilegalidade da suposta base de cálculo do débito de ISSQN exigido pela Fazenda Municipal de Salvador e, consequentemente, a inexistência da suposta de omissão de receitas ao Fisco Baiano; (viii) Que a prova emprestada no caso concreto não mais dá substrato a autuação de tributos federais, por não ser mais suficiente para embasar o entendimento de que houve omissão de receitas no período autuado, pois não está mais apta a embasar o Auto de Infração discutido nesses autos; (ix) Que tendo em vista que o único e exclusivo embasamento do qual se utilizou a Fiscalização para a referida autuação encontrase pendente de julgamento definitivo pelo Poder Judiciário, sendo que a decisão judicial atualmente em vigor é favorável à empresa; (x) Que não pode a existência da autuação Municipal ter o condão de imputar à Recorrente conduta ilícita, tal como a omissão de receita, com reflexos no IRPJ e demais tributos federais, visto que, atualmente, está vigente decisão judicial que determinou a extinção da cobrança do ISSQN; (xi) Que o único e exclusivo embasamento do qual se utilizou a Fiscalização para a referida autuação encontrase pendente de julgamento definitivo pelo Poder Judiciário, sendo que a decisão judicial atualmente em vigor é favorável à Recorrente; (xii) Que a glosa de despesas com variação monetária passiva é indevida, pois se depreende notadamente do Instrumento Particular de Confissão e Liquidação de Fl. 1107DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2014 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/201 4 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 10680.013731/9655 Resolução nº 1302000.335 S1C3T2 Fl. 944 8 Dívida, firmado entre a Prefeitura Municipal de Salvador e a autuada, que o mútuo foi concedido para cobertura de custos com transporte urbano não repassados para as tarifas em virtude do congelamento de preços determinado pelo Plano Cruzado; (xiii) Que de acordo com esse Instrumento, ficou acordado que a transferência dos recursos às concessionárias de serviço de transporte seria a titulo de mútuo, e que sua amortização seria realizada na proporção de 50% do valor da remuneração do capital embutido na tarifa; (xiv) Que a amortização do empréstimo ocorreria a partir do momento que as empresas de transportes conseguissem recuperar, mediante repasse no preço da tarifa, as perdas ocorridas com o Plano Cruzado; (xv) Que os contratos em tela são antigos, tendo sido firmados nos anos de 1987 e 1988, o que praticamente inviabiliza a recuperação das vias originais. Ademais, o próprio instrumento de confissão de dívidas, firmado entre as empresas que prestavam serviço de transporte coletivo em Salvador e a respectiva Prefeitura, já dá substrato fático suficiente para que a Fiscalização reconhecesse a existência da dívida, tendo em vista ser copia de um documento oficial, assinado pelo Prefeito de Salvador à época; (xvi) Que, para provar a existência da dívida original entre as empresas e os Bancos mencionados na cláusula 3ª do Instrumento Particular de Confissão de Dívidas, junta a empresa os seguintes documentos: cópia do Contrato de Confissão/Assunção de dívidas celebrado entre o Banco do Brasil e o Banco Safra e a Prefeitura de Salvador em 31 de dezembro de 1987, registrado em cartório, o qual faz expressa referencia à dívida da Transol, letra h da cláusula primeira; cópia do Instrumento particular de confissão de dívidas firmado pelas empresas de transporte coletivo de Salvador e o Banco Safra de Investimentos, o qual faz remissão aos contratos de mútuo firmados; cópia da escritura pública confeccionada no Cartório do 12° Oficio de Notas de Salvador, relativa à confissão da dívida das empresas com o Banorte, um dos bancos envolvidos credores da dívida assumida pela prefeitura de Salvador; (xvii) Que todos os documentos colacionados pela recorrente devem ser analisados em conjunto, afastandose quaisquer dúvidas que poderiam remanescer sobre a existência da dívida em relação à qual a empresa deduziu os encargos correspondentes, em respeito ao principio da verdade material; (xvii) Que a decisão da DRJ concluiu que não importa qual tenha sido o destino da dívida, prescrição ou perdão, que as variações monetárias apropriadas foram indevidas, já que a implementação da condição pela qual a dívida deveria ser paga, reajuste de tarifas, não ocorreu; (xix) Que o fato de o contrato firmado com a Prefeitura ter sido pactuado sob determinadas condições não significa que ele é inexistente; (xx) Que não cabe à fiscalização presumir como inexigíveis a dívida da recorrente com a prefeitura de Salvador, sob pena de se cobrar o IRPJ sem a materialização de sua hipótese de incidência, a não ser que o fizesse com base de Fl. 1108DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2014 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/201 4 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 10680.013731/9655 Resolução nº 1302000.335 S1C3T2 Fl. 945 9 provas inequívocas de que o contrato de assunção de dívidas tinha como objetivo apenas a redução de tributo; (xxi) Que não há na legislação civil brasileira disposição no sentido de que os contratos de mútuo devem ser pagos ou realizados pelo devedor em determinado período, sob pena de serem considerados inexistentes ou inexigíveis; (xxii) Que não existe na legislação tributária norma que imponha a indedutibilidade de despesas de empréstimos não pagos ou realizados, existindo apenas a regra geral de indedutibilidade das despesas que não reúnam os requisitos de necessidade, usualidade e normalidade em relação ás atividades da empresa; (xxiii) Que a fiscalização não tem em seu favor embasamento legal para considerar indedutíveis as despesas de variação monetária de um contrato de mútuo, ao argumento de que ele nunca foi pago; (xxiv) Que à época de contabilização da variação monetária passiva, a dívida era devida, pois o contrato entre Prefeitura e Recorrente estava em pleno vigor; (xxvii) Que o fato de haver uma condição para que a dívida fosse cobrada, não afasta sua exigibilidade, mas apenas a condicionava a evento futuro; (xxv) Que a dívida não foi paga por um fato superveniente, que foi o lapso do prazo prescricional nos termos do Código Civil, mas essa situação é superveniente, e por si só não significa que as despesas com variação passiva eram indevidas na época em que foram incorridas; (xxvi) Que quem dá causa a prescrição é o tempo, e o fato de não ter sido implementada a condição prevista em contrato não depende da vontade da recorrente, que contabilizou as despesas com variação monetária em época que a dívida era plenamente exigível; (xxvii) Que não há que se falar em perdão de dívida por parte da Prefeitura, pois nesse caso deve haver a desoneração do devedor por força de ato voluntário, de liberalidade, não oneroso, expresso na vontade do credor que admite a extinção da obrigação e renuncia as garantias do crédito; (xxviii) Que em nenhum momento a Prefeitura expressou qualquer ato volitivo no sentido de perdoar a assunção da dívida com os Bancos, apenas não exigiu a dívida no prazo que a legislação civil assinala; (xxix) Que a dívida da recorrente com a Prefeitura de Salvador foi realmente contraída, e era plenamente exigível à época da contabilização das despesas com variação monetária passiva, não tendo sido cobrada por fatos alheios a sua vontade; (xxx) Que o fato relatado não trouxe prejuízo ao Fisco, já que posteriormente, no ano de 1999, ocorreu a reversão integral da dívida assumida com a Prefeitura Municipal de Salvador; Fl. 1109DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2014 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/201 4 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 10680.013731/9655 Resolução nº 1302000.335 S1C3T2 Fl. 946 10 (xxxi) Que ainda que a recorrente tivesse deduzido indevidamente os encargos com correção monetária no período de 1991 e 1992, o prejuízo causado ao Fisco Federal teria se limitado aos efeitos da postergação, a exigência dos juros de mora, pois o principal, IRPJ e CSLL, foi pago quando da reversão do passivo; (xxxii) Que junta aos autos cópia da DIPJ do anobase de 2000 na qual consta na página 05, linha 29, outras receitas operacionais, o valor de variação monetária passiva que foi revertido pela empresa, em razão da prescrição da dívida com a Prefeitura de Salvador, no valor de R$ 557.982,22; (xxxiii) Que o fato de ter sido apurado prejuízo fiscal no ano de 1999 não impede a aplicação da postergação prevista no Parecer Normativo COSIT n° 02/96; (xxxiv) Que a fiscalização fez uma interpretação distorcida do parecer normativo, pois nele não consta o requisito do pagamento do imposto para que haja o reconhecimento da postergação; (xxxv) Que caso a recorrente não tivesse feito a reversão do valor da variação monetária passiva da dívida prescrita, o saldo de prejuízos seria maior, o que consequentemente representaria menos tributo a recolher nos períodos posteriores; (xxxvi) Que não há qualquer razão para que se diferencie as situações de pagamento e de redução dos prejuízos fiscais, pois nos dois casos o contribuinte retifica seu comportamento e reconhece ser devido o tributo; (xxxvii) Que a multa de oficio não pode ser aplicada, considerando que o instituto da postergação do imposto somente se opera em procedimento de denúncia espontânea, conforme disposto no Parecer Normativo Cosit, aplicarse ia o artigo 138 do CTN para excluir a responsabilidade tributária pelo fato de a recorrente se antecipado a qualquer procedimento fiscal e realizado o pagamento do tributo devido; (xxxviii) Que deve ser utilizado no mínimo o INPC como índice de correção monetária, reconhecido pela Lei n° 8.200/91, os encargos da dívida calculados com base em índice oficial, praticado no mercado financeiro, porque as obrigações devem ser corrigidas para refletir o valor real dos empréstimos; (xxxix) Que o reconhecimento da correção monetária sobre ativos e passivos dispensava disposição contratual expressa, já que a simples atualização não representava remuneração ou majoração da obrigação assumida, mas simples preservação do substrato econômico da dívida reconhecida; (xl) Que, rebatendo o argumento da DRJ de que "é indispensável que a atualização da obrigação decorra de variação de índices ou de coeficientes aplicáveis por disposição legal ou contratual", não se pode olvidar que a própria fazenda por meio do Parecer Normativo CST n° 10/85, admitia a dedutibilidade das despesas com variação monetária sobre contratos de mútuos com pessoas jurídicas ligadas, desde que calculados por meio de índices praticados pelo mercado financeiro; Fl. 1110DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2014 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/201 4 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 10680.013731/9655 Resolução nº 1302000.335 S1C3T2 Fl. 947 11 (xli) Que, se para os contratos de mútuo entre empresas ligadas, sem previsão especifica, seria devido, ao menos, o valor correspondente à correção monetária, com mais propriedade deverseia admitir a dedutibilidade de despesas com correção monetária incidente sobre contratos de empréstimos realizados com pessoas jurídicas não ligadas; (xlii) Que por força do art. 586 do Novo Código Civil, a obrigatoriedade do reconhecimento da correção monetária sobre os empréstimos em épocas de inflação elevada se dá justamente pela necessidade de restituição do numerário emprestado (coisa fungível) em mesmo gênero, qualidade e quantidade; (xliii) Que caso se entenda pela inexistência de provas da relação contratual entre a recorrente e o Município de Salvador, deve se considerar pelo menos que a empresa buscou preservar suas demonstrações financeiras aplicando o INPC sobre a obrigação, por se tratar de numerário exposto aos efeitos inflacionários da época; (xliv) Que a glosa de despesas com variação monetária passiva decorrente de contratos FINAME — Bancos Mercantil e Econômico não pode ser acatada, pois a empresa apropriou a despesa levando em conta a UR, Unidade de Referência, índice de correção do BNDES; (xlv) Que essa atualização foi realizada com base no valor nominal da UR do mês subsequente ao do períodobase encerrado, e não da UR do próprio mês como entende o Fisco; (xlvi) Que por se tratar de índice de correção monetária, a UR era calculada com base nos índices oficiais de inflação divulgados mensalmente. A composição do índice pretendia computar a variação dos preços ocorrida entre o dia 1º e o último dia do mês de referência, de forma que o efeito inflacionário de um mês determinasse o valor do índice do mês seguinte; (xlvii) para o correto cálculo da correção monetária de dezembro, a Recorrente utilizou o índice de inflação divulgado no primeiro dia de janeiro (período imediatamente subsequente ao de referencia) e não a do próprio mês, como defende a DRJ. O procedimento adotado pela fiscalização não contemplou o efeito inflacionário ocorrido no mês de referencia, mas sim o do anterior. Por fim requereu a procedência dos pedidos formulados no Recurso Voluntário. Apresentou documentos (fls. 737 e seguintes). Remetidos os autos para a Primeira Seção de Julgamento deste Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, o julgamento dos Recursos de Ofício e Voluntário foi convertido em diligência (fls. 828/840), sob o argumento de que os documentos juntados aos autos não permitiam o julgamento dos recursos, visto ser necessária a análise de “informações disponíveis, constantes dos arquivos da Prefeitura de Salvador, para confirmar a existência do empréstimo questionado pelo Fisco, além da situação do julgamento do processo judicial quanto ao auto de infração lavrado pela fiscalização municipal” (fls. 840). Fl. 1111DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2014 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/201 4 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 10680.013731/9655 Resolução nº 1302000.335 S1C3T2 Fl. 948 12 Dessa forma, remeteramse os autos à repartição de origem para que fosse proferido parecer conclusivo a respeito das alegações apresentadas pela recorrente, principalmente em relação à existência de empréstimo entre a prefeitura de Salvador e a contribuinte fiscalizada, bem como sobre a alegação de prova emprestada (fl. 840). Foram, então, juntadas aos autos informações relativas aos Embargos à Execução Fiscal nº. 005446573.2002.805.0001, em trâmite perante a 4ª Vara da Fazenda Pública de Salvador/BA, conforme fls. 845/849, ação esta que discute o Auto de Infração municipal nº. 04007, lavrado em 20/02/1992, e a Execução Fiscal nº. 0114026 62.2001.805.0001, em trâmite no mesmo Juízo. Ademais, foram igualmente juntadas neste processo administrativo fiscal informações a respeito dos contratos firmados entre a contribuinte e a Prefeitura do Município de Salvador/BA, especificamente os firmados entre a empresa e os bancos Safra, Nacional e Banorte, nos anos de 1987 e 1988, por empréstimos obtidos junto às instituições bancárias, cujas dívidas pretensamente teriam sido assumidas posteriormente pela Prefeitura de Salvador (fls. 850/859). Outrossim, foi lavrado o respectivo Termo de Diligência Fiscal pela origem (fls. 863/864), em atendimento à Decisão da 2ª Turma do CARF, informando o cumprimento das diligências e a conclusão, em síntese, dos seguintes fatos: (i) Que da análise dos autos nº. 005446573.2002.805.0001 (numeração única dos autos de Embargos à Execução Fiscal, movido pela empresa fiscalizada contra a Fazenda Pública do Município de Salvador), constatou que em 12/08/2002 foram distribuídos os Embargos em face da Execução Fiscal em curso, que foram impugnados pela Fazenda Municipal, estando o processo em fase de intimação das partes da realização de perícia quanto ao débito tributário lá executado; (ii) Que em relação à necessidade de instrução desta diligência com os contratos de financiamento firmados entre a Transportes Sol S/A e os bancos Safra, Nacional e Banorte e aqueles firmados entre aquele e a Prefeitura Municipal de Salvador em 06/07/2011, o Secretário Municipal competente não apresentou cópias de tais documentos. No entanto, a Subsecretária competente informou que a empresa contribuinte fora permissionária dos serviços públicos de transporte coletivo daquele município, juntando apenas cópia dos Termos de Permissão mencionados (fls. 858/859). A empresa fiscalizada se manifestou nos autos (fls. 869/871) quanto ao contido no Termo de Diligência Fiscal, aduzindo que os contratos firmados entre ela e a prefeitura foram assinados pela Secretaria de Finanças e pela Secretaria de Transportes, com o acompanhamento da procuradoria Geral do Município de Salvador. Requereu então a intimação de tais secretarias para que fornecessem cópias dos referidos contratos. Quanto ao processo judicial que discute o ISS da Prefeitura de Salvador, se manifestou a empresa contribuinte (fls. 870/871) afirmando que o número correto do processo de primeira instância é o nº. 140.93.3699062, que foi julgado procedente em primeira instância e aguarda julgamento pelo E. Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, conforme documentos de fls. 875/885. Fl. 1112DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2014 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/201 4 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 10680.013731/9655 Resolução nº 1302000.335 S1C3T2 Fl. 949 13 A empresa Transporte Sol S/A apresentou nova manifestação às fls. 884/885, informando que a Secretaria da Fazenda do Município de Salvador apresentou cópia do Contrato firmado entre a Prefeitura e o Banco do Brasil, no qual há menção ao Contrato de Confissões de Dívida entre a Prefeitura e aquele banco (juntado às fls. 889/896 deste processo administrativo fiscal), bem como Escritura Pública de confissão de dívidas, às fls. 897/911 e Instrumento Particular de Confissão e Liquidação de Dívida entre a Transol (além de outras empresas) e o Município de Salvador, conforme fls. 912/915. Juntou documentos às fls. 916/933. É o relatório. Fl. 1113DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2014 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/201 4 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 10680.013731/9655 Resolução nº 1302000.335 S1C3T2 Fl. 950 14 Voto: Conselheiro Marcio Rodrigo Frizzo. Tratase de Recurso de Ofício e Recurso Voluntário em face da decisão da DRJ que exonerou parcialmente o crédito tributário objeto do presente processo administrativo. O Recurso de ofício atende o requisito legal previsto no art. 1º, da Portaria MF n.º 03/2008 e, portanto, dele conheço. O Recurso Voluntário apresentado pela empresa recorrente é tempestivo e encontramse presentes seus requisitos de admissibilidade, o qual merece ser conhecido. O presente lançamento tributário se fundamentou em omissão de receitas e glosas de despesas não comprovadas referentes aos anoscalendário de 1991 e 1992, as quais foram apropriadas na contabilidade da recorrente a título de correção monetária passiva de dívida contraída com a Prefeitura Municipal de Salvador por assunção de dívida. Analisando os autos, verificase que Prefeitura de Salvador assumiu dívidas da recorrente junto a Instituições Financeiras, sendo que a recorrente se comprometeu a adimplir sua dívida com a Prefeitura nas mesmas condições estabelecidas nos contratos firmados entre esta e os Bancos credores, segundo previsto na cláusula quarta do Instrumento Particular de Confissão e Liquidação de Dívidas destacada abaixo (fls. 912/914): CLÁUSULA QUARTA – No entanto, pelo presente instrumento as EMPRESAS reconhecem ser de sua inteira responsabilidade as dívidas assumidas que foram pelo MUNICÍPIO DE SALVADOR, mencionadas na cláusula anterior, e por isso mesmo delas se confessam devedoras, comprometendose a pagar as quantias estabelecidas nos citados contratos. (grifo não original) Ou seja, toda e qualquer despesa correlata a juros e correção monetária despendida pela Prefeitura de Salvador nas assunções de dívidas, a recorrente se comprometeu a pagar pelos mesmos índices. Portanto, entendo pertinente realizar a análise dos contratos ou compromissos de assunção de dívidas celebrados pela Prefeitura de Salvador para fins de verificar seus termos específicos, em especial quanto ao valor respectivo da correção monetária de cada um deles. O Instrumento Particular de Confissão e Liquidação de Dívidas em análise (fls. 912/914) dá conta que a dívida da recorrente assumida pela Prefeitura de Salvador era à época equivalente a Cr$ 39.053.147,00, oriundas de empréstimos tomados com os seguintes bancos, como demonstra a planilha de fls. 915: i) BANORTE Cr$ 7.210.212,00; ii) Safra Cr$ 23.560.524,00; iii) Nacional Cr$ 8.282.411,00. Fl. 1114DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2014 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/201 4 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 10680.013731/9655 Resolução nº 1302000.335 S1C3T2 Fl. 951 15 A recorrente juntou aos autos o Contrato de Confissão de Dívida (fls. 927/933) celebrado entre o Banco do Brasil S.A. e a Prefeitura de Salvador, no qual a Prefeitura renegocia os prazos de pagamento do Contrato de Confissão e Assunção de Dívida n.º 87/007541 (fls. 889/896). Destacase que no Contrato de Confissão e Assunção n.º 87/007541 (fls. 889/896), a recorrente confessa ser devedora do Banco Safra a quantia Cr$ 26.334.313,00 (cláusula primeira, alínea h), a qual seria por acordo naquele instrumento adimplida pela Prefeitura de Salvador. Logo, em vista da cláusula quarta do Instrumento Particular de Confissão e Liquidação de Dívidas (fls. 912/914), todas as despesas financeiras do Contrato de Confissão de Dívida (fls. 927/933) celebrado entre o Banco do Brasil S.A e a Prefeitura de Salvador, referente ao valor do Contrato de Confissão e Assunção n.º 87/007541 (assunção da dívida do banco Safra), deveriam posteriormente ser pagas pela recorrente. Não se encontrou nos autos nenhum instrumento de assunção da dívida celebrado pela Prefeitura de Salvador com o Banco BANORTE e Nacional, não sendo possível verificar quais as despesas financeiras que teria que incorrer quanto a estas outras duas assunções de dívidas (BANORTE e Banco Nacional). Desta forma, para a melhor solução do presente caso, entendo necessário converter o julgamento em diligência a fim de que se possa conhecer o valor correto de correção monetária paga pela Prefeitura de Salvador em cada uma das assunções de dívidas da recorrente, devendo a DRF de origem tomar as seguintes providências: a) Intime a recorrente para que no prazo de 30 (trinta) dias apresente o contrato de assunção de dívida celebrado entre a Prefeitura de Salvador e o BANORTE, o qual fez parte integrante da escritura pública de confissão de dívida (fls. 897/911), como previsto na cláusula décima primeira (fls. 900); b) Intime a recorrente para que no prazo de 30 (trinta) dias apresente o contrato de assunção de dívida celebrado entre a Prefeitura de Salvador e o Banco Nacional; c) Após este prazo, que o agente fiscal analise o Contrato de Confissão de Dívida (fls. 927/933) celebrado entre o Banco do Brasil S.A. e a Prefeitura de Salvador, bem como os demais contratos e documentos que apresentados pela recorrente, efetue a conferência das despesas que eles originaram e se manifeste expressamente se os índices de correção monetária utilizados pela recorrente são condizentes com os contratados, emitindo parecer conclusivo de qual o valor correto da correção monetária a ser dedutível. Na sequência, deve a recorrente ser cientificada do resultado da diligência para que, em sendo de seu interesse, manifestese da forma que entender adequada, no prazo de 30 (trinta) dias. Após, com ou sem manifestação, seja o feito devolvido a este Conselho, que deverá julgálo incontinenti. Fl. 1115DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2014 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/201 4 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR Processo nº 10680.013731/9655 Resolução nº 1302000.335 S1C3T2 Fl. 952 16 Ante ao exposto, voto pela conversão do julgamento em diligência, nos termos do relatório e voto. (assinado digitalmente) Márcio Rodrigo Frizzo Relator Fl. 1116DF CARF MF Impresso em 03/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 28/10/2014 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/201 4 por MARCIO RODRIGO FRIZZO, Assinado digitalmente em 28/10/2014 por ALBERTO PINTO SOUZA JUNIOR
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Numero do processo: 10611.721697/2011-82
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Terceira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Wed Oct 15 00:00:00 UTC 2014
Data da publicação: Fri Dec 05 00:00:00 UTC 2014
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Importação - II
Período de apuração: 05/11/2009 a 26/01/2011
IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA PRESUMIDA. DANO AO ERÁRIO. CONVERSÃO DA PENA DE PERDIMENTO EM MULTA. NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS APLICADOS NA IMPORTAÇÃO. CABIMENTO.
A falta da comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados na operação, configura interposição fraudulenta presumida na importação. Nos termos do art. 23, inciso V e § 2º, do Decreto-lei n. 1455/76, a conduta constitui-se em dano ao erário, sancionada com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, se impossibilitada a aplicação da pena de perdimento.
DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO GERENTE. ART. 135, III, DO CTN.
A responsabilização do art. 135, III, do CTN é de natureza pessoal e não pode ser utilizada como fundamento para incluir o sócio administrador solidariamente à empresa autuada.
Recurso Voluntário Provido em Parte
Numero da decisão: 3102-002.295
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para afastar a responsabilidade da pessoa física pelo crédito tributário lançado. Os Conselheiros José Paulo Puiatti e Ricardo Paulo Rosa votaram pelas conclusões em relação à decisão que afastou a responsabilidade.
Ricardo Paulo Rosa - Presidente
Mirian de Fátima Lavocat de Queiroz - Relatora
Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Fernandes do Nascimento, Andréa Medrado Darzé, José Paulo Puiatti, Mirian de Fátima Lavocat de Queiroz, Nanci Gama, e Ricardo Paulo Rosa.
Nome do relator: MIRIAM DE FATIMA LAVOCAT DE QUEIROZ
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Importação - II Período de apuração: 05/11/2009 a 26/01/2011 IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA PRESUMIDA. DANO AO ERÁRIO. CONVERSÃO DA PENA DE PERDIMENTO EM MULTA. NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS APLICADOS NA IMPORTAÇÃO. CABIMENTO. A falta da comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados na operação, configura interposição fraudulenta presumida na importação. Nos termos do art. 23, inciso V e § 2º, do Decreto-lei n. 1455/76, a conduta constitui-se em dano ao erário, sancionada com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, se impossibilitada a aplicação da pena de perdimento. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO GERENTE. ART. 135, III, DO CTN. A responsabilização do art. 135, III, do CTN é de natureza pessoal e não pode ser utilizada como fundamento para incluir o sócio administrador solidariamente à empresa autuada. Recurso Voluntário Provido em Parte
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EPP Recorrida FAZENDA NACIONAL ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A IMPORTAÇÃO II Período de apuração: 05/11/2009 a 26/01/2011 IMPORTAÇÃO. INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA PRESUMIDA. DANO AO ERÁRIO. CONVERSÃO DA PENA DE PERDIMENTO EM MULTA. NÃO COMPROVAÇÃO DA ORIGEM DOS RECURSOS APLICADOS NA IMPORTAÇÃO. CABIMENTO. A falta da comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados na operação, configura interposição fraudulenta presumida na importação. Nos termos do art. 23, inciso V e § 2º, do Decreto lei n. 1455/76, a conduta constituise em dano ao erário, sancionada com multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria, se impossibilitada a aplicação da pena de perdimento. DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SOCIEDADE. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO GERENTE. ART. 135, III, DO CTN. A responsabilização do art. 135, III, do CTN é de natureza pessoal e não pode ser utilizada como fundamento para incluir o sócio administrador solidariamente à empresa autuada. Recurso Voluntário Provido em Parte Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos em dar provimento parcial ao Recurso Voluntário, para afastar a responsabilidade da pessoa física pelo crédito tributário lançado. Os Conselheiros José Paulo Puiatti e Ricardo Paulo Rosa votaram pelas conclusões em relação à decisão que afastou a responsabilidade. AC ÓR DÃ O GE RA DO N O PG D- CA RF P RO CE SS O 10 61 1. 72 16 97 /2 01 1- 82 Fl. 536DF CARF MF Impresso em 05/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por MIRIAM DE FATIMA LAVOCAT DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 04/12/2014 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10611.721697/201182 Acórdão n.º 3102002.295 S3C1T2 Fl. 537 2 Ricardo Paulo Rosa Presidente Mirian de Fátima Lavocat de Queiroz Relatora Participaram da sessão de julgamento os conselheiros: José Fernandes do Nascimento, Andréa Medrado Darzé, José Paulo Puiatti, Mirian de Fátima Lavocat de Queiroz, Nanci Gama, e Ricardo Paulo Rosa. Relatório Tratase de Recurso Voluntário apresentado por MCM COMÉRCIO LTDA. – EPP, CNPJ 09.501.737/000162 e RUDAH BOAVENTURA MARCÍLIO, CPF 060.646.78666, na qualidade de sóciogerente da empresa responsável, em face de auto de infração por dano ao erário na importação, nos termos do art. 23, V, do DL 1455/76, em face de interposição fraudulenta de terceiros. Reproduzse, por economia processual o relatório apresentado no julgamento de primeiro grau (Acórdão 0823.117 – 7ª Turma da DRJ/FOR): “Relatório DO LANÇAMENTO Tratasede lançamento de aplicação de multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria pela impossibilidade de sua apreensão, nos termos do inciso V e §§1º, 2º e 3º do artigo 23 do DecretoLei1.455/1976, com redação dada pelas Leis 10.637/2002,de 30/12/2002 e Lei 12.350/2010, de 20 de dezembro de 2010, relativamente às Declarações de Importação cujos extratos estão às fls. 239/253, face à presunção de interposição fraudulenta,perfazendo, na data da autuação, crédito tributário no valor total de R$ 264.722,08, conforme auto de infração às fls. 03/07 e relatório de ação fiscal de fls. 10/23. A fiscalização justifica a conversão do perdimento em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria em face da impossibilidade de apreensão das mercadorias importadas. DOS PROCEDIMENTOS DA FISCALIZAÇÃO A fiscalização relata que foi expedido Mandado de Procedimento Fiscal em face da empresa fiscalizada por existirem fundados indícios de interposição fraudulenta nas importações efetuadas no período de 05/11/2009 a 26/01/2011 e que o procedimento atendeu ao disposto no inciso II do artigo 80 da Medida Provisória nº 2.15835/01, disciplinado pela Instrução Normativa SRF 228/2002. Fl. 537DF CARF MF Impresso em 05/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por MIRIAM DE FATIMA LAVOCAT DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 04/12/2014 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10611.721697/201182 Acórdão n.º 3102002.295 S3C1T2 Fl. 538 3 Consta do relatório fiscal que, em 15/04/2011, o Auditor Fiscal MARCELO PEREIRA CARNEIRO DA MOTA compareceu na sede da empresa MCM COMÉRCIO LTDA com o objetivo de dar ciência do termo de início de ação fiscal de fls.258/262. Entretanto, o fiscal constatou que a empresa não funcionava no endereço informado,constante dos dados cadastrais da RFB – CNPJ, assim, lavrou o Termo de Diligência Fiscal(fls. 263/265). Neste termo de diligência, a autoridade fiscal faz as seguintes afirmações:que no endereço indicado não existe qualquer atividade empresarial; que no local existia uma loja vazia e fechada; que nenhuma pessoa respondeu aos chamados feitos quando da diligência.Informa, ainda, que se dirigiu ao estabelecimento vizinho a fim de obter informações sobre as atividades exercidas no endereço da empresa autuada. O funcionário da loja vizinha que lhe atendeu, que não quis se identificar, disse que desconhecia a empresa MCM COMÉRCIO LTDA. No Anexo do termo de diligência fiscal (fls. 264/265), a fiscalização junta duas fotos da fachada frontal do local indicado pela autuada como endereço da empresa. Em 19/04/2011, a fiscalização expediu edital com a finalidade de intimar o contribuinte a cumprir as exigências contidas no termo de início de fiscalização.Em 04/05/2011, a fiscalização considerou a empresa autuada cientificadado início do procedimento especial de fiscalização previsto na Instrução Normativa SRF228/2002, ficando intimada a apresentar, no prazo de 20 dias, a documentação especificada e aprestar maiores esclarecimentos a respeito das operações de importação. A autoridade lançadora acrescenta dizendo que não houve nenhuma resposta do contribuinte, uma vez que o mesmo não foi encontrado nem atendeu às intimações lavradas pela fiscalização. DA DOCUMENTAÇÃO EXAMINADA Aduz a fiscalização que a análise das operações de importação empreendidas pela contribuinte limitouse aos sistemas de informação da RFB, haja vista o não atendimento ao termo de intimação. DA EMPRESA FISCALIZADA Segundo a fiscalização, a empresa MCM Comércio Ltda. foi constituída em 25/03/2008, no município de Belo Horizonte/MG, apresentando um quadro social composto pelos sócios administradores,Rudah Boaventura Marcílio, CPF 060.646.786 66(99%) e Amaranta Boaventura Marcílio, CPF 105.060.006 13(1%). Fl. 538DF CARF MF Impresso em 05/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por MIRIAM DE FATIMA LAVOCAT DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 04/12/2014 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10611.721697/201182 Acórdão n.º 3102002.295 S3C1T2 Fl. 539 4 Às fls. 16/17, a fiscalização elabora duas tabelas, uma com o quadro societário no período de 27/03/2008 a 22/07/2009 e outra com o quadro social a partir de22/07/2000. Nas referidas tabelas é feita uma comparação, nos anos de 2008 a 2010,dos rendimentos declarados, movimentação financeira dos sócios da empresa. Mais adiante, fls. 16/17, há outra tabela onde estão discriminadas as DIs,com data de registro, data de desembaraço, canal de conferência, valores CIF dólar e CIF real. DAS IRREGULARIDADES APONTADAS PELA FISCALIZAÇÃO Segundo a fiscalização constatouse a inexistência de quaisquer atividades comerciais sendo exercidas no endereço informado à Secretaria da Receita Federal do Brasil e constante do CNPJ, além disso, a empresa está omissa em relação à entrega das seguintes declarações obrigatórias: Guia de Recolhimentos do FGTS e Declaração à Previdência Social –GFIP: Competências 03/2008 a 08/2011; Declaração de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, anos calendários 2009e 2010; DACON2008 – outubro/novembro/dezembro, 2009, 2010 e 2011; DCTF 2009, 2010 e 1º semestre 2011 Com base nas constatações, a fiscalização entendeu ser aplicável a pena de perdimento nas mercadorias importadas pela empresa no período compreendido entre05/11/2009 e 26/01/2011 por presunção legal de interposição fraudulenta de terceiro, em decorrência de não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recurso empregados nas operações de importação. Considerando que as mercadorias já haviam sido consumidas, converteu o perdimento em multa equivalente ao valor aduaneiro, fundamentando a autuação com base no inciso V, §§ 1º, 2º e 3º do artigo 23 do Decreto Lei1.455/1976, com redação dada pelas Leis 10.637/2002, de 30/12/2002 e Lei 12.350/2010, de 20 de dezembro de2010. DA REPRESENTAÇÃO PARA FINS DE INAPTIDÃO A fiscalização lavrou, ainda, representação administrativa para instauraçã ode processo de inaptidão do CNPJ da empresa autuada com fundamento no § 1º, inciso I do artigo 80 combinado com o artigo 81, caput e §§ 1º e 5º, da Lei 9.430/1996, de 27/12/1996,com redação dada pela Lei 11.941/2009, de 27/05/2009, disciplinada pelos artigos 27, inciso II combinado com o artigo 37, incisos I, II e III, e artigo 39, inciso II, da IN RFB nº 1.183/2001,de 19/08/2011. Fl. 539DF CARF MF Impresso em 05/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por MIRIAM DE FATIMA LAVOCAT DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 04/12/2014 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10611.721697/201182 Acórdão n.º 3102002.295 S3C1T2 Fl. 540 5 DA SUJEIÇÃO PASSIVA A fiscalização incluiu na condição de devedor solidário o sócio gerente RUDAH BOAVENTURA MARCÍLIO (Termo de Sujeição Passiva Solidária fl.35), comfulcro no artigo 135, III, do CTN, por entender que houve dissolução irregular da sociedade haja vista que ficou constatada a não localização da empresa no endereço constante dos registros comercial e fiscal. Trecho relatado pela fiscalização: “Esta fiscalização apurou indícios concretos de que a empresa foi dissolvida irregularmente, pois foi constatada a não localização da empresa nos endereços constantes dos registros comercial e fiscal. Desta maneira, entende ser cabível a imputação da responsabilidade pessoal contra os sócios gerentes, nos termos do artigo 135, Inciso III do CTN – Código Tributário Nacional”. “A dissolução irregular da empresa se dá exatamente nas hipóteses em que o gerente deixa de cumprir as formalidades legais exigidas para o caso de extinção do empreendimento, em especial aquelas relativas ao registro empresarial”. O argumento da fiscalização para a solidariedade passiva teve como fundamento também a Súmula 435 do STJ – Superior Tribunal de Justiça. A empresa autuada tomou ciência do auto de infração no dia 04/10/2011,conforme “AR” de fl. 268; o responsável solidário, RUDAH BOAVENTURA MARCÍLIO tomou ciência da infração no dia 05/10/2011, conforme “AR” de fls. 270.Em 01/11/2011, os autuados, em uma única petição, apresentaram impugnação (fls. 273/294), assinada pelo responsável solidário. Alegaram, em síntese, o seguinte: 1 PRELIMINARES ILEGITIMIDADE PASSIVA Os impugnantes arguem a ilegitimidade passiva do responsável solidário RUDAH BOA VENTURA MARCÍLIO, com a argumentação de que a infração imposta não tem natureza jurídica de crédito tributário, portanto não se poderia aplicar ao caso os artigos124, I, e 135, III, do CTN. Argumenta, ainda, subsidiariamente, mesmo que se pudesse aplicar ao caso o CTN, não se pode verificar a ocorrência da responsabilidade da pessoa física, como corresponsável com base no artigo 124, I, do Codex tributário, porque não ficou configurado o interesse comum. Da mesma forma, entende, que não restou comprovada a solidariedade com base no artigo 135, III, do CTN. Ainda nesta linha de argumentação, atesta que não há como juridicamente se configurar a dissolução irregular da impugnante que continua funcionando no mesmo endereço do cadastro na RFB, inclusive sendo este o endereço em que recebeu o próprio auto de infração ora questionado; Fl. 540DF CARF MF Impresso em 05/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por MIRIAM DE FATIMA LAVOCAT DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 04/12/2014 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10611.721697/201182 Acórdão n.º 3102002.295 S3C1T2 Fl. 541 6 NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO FACE À AUSÊNCIA DE REQUISITO OBRIGATÓRIO Argumenta a impugnante que o auto de infração deve ser anulado em razão da ausência de requisito obrigatório previsto no artigo 10, inciso IV, do Decreto70.235/1972, ou seja, é exigência obrigatória que o auto de infração conste expressamente a disposição legal infringida e a penalidade aplicável. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO Arguem os impugnantes que houve violação ao princípio da ampla defesa no que pertine a forma adotada pela fiscalização para a intimação da empresa, que se deu através de edital, ferindo o disposto no § 1º e alínea “b” do inciso III do artigo 23 do Decreto70.235/1972 (PAF). Sustentam que no caso em comento não foram observadas as condições da legislação para a intimação da impugnante por edital, tendo em vista que não se tentou a intimação postal antes de utilizar essa via excepcional, apenas tendo ocorrido uma diligência ao endereço da autuada. 2 MÉRITO Em sede de mérito, argúem os impugnantes que não há elementos suficientes para comprovar que a empresa autuada não possuía recursos suficientes para operar no comércio exterior; argúem também que para a imputação de ocultação do real importador,através de interposição fraudulenta, é indispensável que haja demonstração dos indícios dos reais responsáveis pelas operações. No que tange à existência de recursos financeiros para suportar as operações de comércio exterior, os impugnantes argumentam que o procedimento utilizado pelo fisco não tem o condão de justificar juridicamente a presunção de que trata o artigo 23, §2º, do DecretoLei1.455/76. Neste aspecto, alegam que o procedimento adotado foi de apuraras condições financeiras para a realização das operações de importação focando as pessoas físicas, sem realizar qualquer procedimento específico na própria empresa autuada. Sustentam, também, que a pena de perdimento somente pode ser aplicada quando há dano ao Erário, o que não se verifica no caso em comento, haja vista que todos os tributos incidentes nas operações de importação foram recolhidos.” Julgada improcedente a impugnação lançada, insurgemse os recorrentes repisando, basicamente, as teses já ventiladas na peça impugnatória. Em preliminares, acusam a ilegitimidade passiva do sóciogerente e a nulidade do auto de infração por ausência de requisito obrigatório relativo à descrição expressa da disposição legal infringida e da penalidade aplicável. No mérito, insurgemse quanto à alegação de interposição fraudulenta e falta de comprovação da origem dos recursos para a operação de importação, bem como Fl. 541DF CARF MF Impresso em 05/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por MIRIAM DE FATIMA LAVOCAT DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 04/12/2014 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10611.721697/201182 Acórdão n.º 3102002.295 S3C1T2 Fl. 542 7 apontam inocorrência da dissolução irregular, com nulidade da intimação, além de inexistência de dano ao erário. Voto Conselheira Mirian de Fátima Lavocat de Queiroz, Relatora I – PRELIMINARES I.1. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO ADMINISTRADOR Quanto à ilegitimidade passiva do sócio administrador,RUDAH BOAVENTURA MARCÍLIO, a fundamentação utilizada pelo Fisco para sua inclusão no polo passivo da obrigação tributária, o art. 135, III, do CTN, é equivocada. Luciano Amaro, ao dispor sobre o referido dispositivo em sua celebrada doutrina, assim se pronuncia: “No art. 135, o Código Tributário Nacional volta a falar de pessoalidade da responsabilidade de terceiros (a exemplo do que dissera no art. 131): Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto: I – as pessoas referidas no artigo anterior; II – os mandatários, prepostos e empregados; III – os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” Em confronto com o artigo anterior, verificase que esse dispositivo exclui do polo passivo da obrigação a figura do contribuinte (que, em princípio, seria a pessoa em cujo nome e por cuja conta agiria o terceiro), ao mandar que o executor do ato responda pessoalmente. A responsabilidade pessoal deve ter aí o sentido (que já se adivinhava no art. 131) de que ela não é compartilhada com o devedor “original” ou “natural”. Não se trata, portanto, de responsabilidade subsidiária do terceiro, nem de responsabilidade solidária. Somente o terceiro responde, “pessoalmente”.” (AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro – 15ª ed. São Paulo: Saraiva. P. 327). Verificase, com o excerto acima, ser incompatível dirigirse, ao mesmo tempo, o auto de infração contra a empresa e contra o sócio administrador, visto que, com fundamento no art. 135, III, do CTN, somente a este caberia responder pelo ato cometido com infração à lei ou ao estatuto. A empresa, na hipótese de aplicação da responsabilidade tributária do citado dispositivo é vítima, assim como o Fisco, da ilicitude praticada pelo administrador. Fl. 542DF CARF MF Impresso em 05/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por MIRIAM DE FATIMA LAVOCAT DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 04/12/2014 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10611.721697/201182 Acórdão n.º 3102002.295 S3C1T2 Fl. 543 8 Além disso, o fato de terem sido recebidas no endereço cadastrado junto ao Fisco (e respondidas) as intimações relativas ao auto de infração, com a apresentação de documentação que atesta a sua existência sob o ponto de vista formal (como reconhece o julgamento de 1º grau às fls. 478), lança dúvidas sobre a aplicação da hipótese da Súmula 435, do STJ, no caso em tela. Isto posto, deve ser acolhida esta preliminar para retirar do pólo passivo do auto de infração o sócio RUDAH BOAVENTURA MARCÍLIO. I.2. AUSÊNCIA DE REQUISITO OBRIGATÓRIO NO AUTO DE INFRAÇÃO – NULIDADE Não há qualquer outro vício que macule a fundamentação legal do auto de infração, visto estar escudado por Relatório Fiscal, que expressamente o integra, e que de forma clara e objetiva expõe a penalidade aplicável, bem como a disposição legal infringida. O inciso IV do Decreto 70.235/1972 assim dispõe: "Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: ... IV – a disposição legal infringida e a penalidade aplicável;" Neste aspecto, a fiscalização, no Relatório de Ação Fiscal, se pronunciou nos seguintes termos: (...) “O Artigo 23, parágrafo 2º, da Lei 1.455/76, incluído pela Lei nº 10.637, de30/12/2002, define:§ 2º Presumese interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados.(Incluído pela Lei nº 10.637, de 30.12.2002) (grifamos e negritamos). Dos dispositivos legais citados, concluiseque é prevista a aplicação da pena de perdimento, por presunção legal de interposição fraudulenta de terceiras pessoas, em decorrência da não comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados, em virtude do não atendimento das intimações pela empresa, decorrido o prazo de 60 dias. (...) Os valores lançados no presente AI decorrem da Multa Equivalente ao Valor Aduaneiro da Mercadoria prevista no artigo 23, Inciso V, §§ 1°, 2º e 3° do Decretolei n° 1.455/1976, com redação dada pelo art. 59 da Lei n° 10.637, de30/12/2002.” 12. Nesse sentido, rejeitase a preliminar suscitada. II – MÉRITO Fl. 543DF CARF MF Impresso em 05/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por MIRIAM DE FATIMA LAVOCAT DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 04/12/2014 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10611.721697/201182 Acórdão n.º 3102002.295 S3C1T2 Fl. 544 9 Quanto ao mérito, visto ser a peça de recurso voluntário idêntica à impugnação apresentada, adotase, como razões de decidir, os seguintes excertos da decisão de 1ª instância: “Não procede o pleito dos impugnantes de que houve violação ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Consta dos autos que a fiscalização expediu edital para ciência do termo de início de ação fiscal somente após a tentativa infrutífera de intimação na forma pessoal, conforme se depreende do termo de diligência fiscal (fls. 236/265). O procedimento adotado pela fiscalização está em consonância com o disposto no artigo 23 do Decreto 70.235/1972 (PAF), com redação dada pelas Leis nº 9.532/1997, 11.196/2005 e11.941/2009, in verbis: Art. 23. Farseá a intimação: I pessoal,pelo autor do procedimento ou por agente do órgão preparador, na repartição ou fora dela, provada com a assinatura do sujeito passivo, seu mandatário ou preposto, ou, no caso de recusa, com declaração escrita de quem o intimar; II – por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo; III por meio eletrônico, com prova de recebimento, mediante: a) envio ao domicílio tributário do sujeito passivo; ou b) registro em meio magnético ou equivalente utilizado pelo sujeito passivo § 1o Quando resultar improfícuo um dos meios previstos no caput deste artigo ou quando o sujeito passivo tiver sua inscrição declarada inapta perante o cadastro fiscal, a intimação poderá ser feita por edital publicado: I – no endereço da administração tributária na internet; II – em dependência, franqueada ao público, do órgão encarregado da intimação; ou III uma única vez, em órgão da imprensa oficial local. (destaquei) Conforme se extrai da norma acima, para a intimação por edital basta apenas que tenha sido infrutífera uma das formas de intimação (pessoal, postal, por meio eletrônico). No caso, a fiscalização tentou a via pessoal, entretanto, não logrou êxito na ciência por encontrar a empresa fechada. Somese a isso o fato de que os argumentos trazidos pelos impugnantes empeça defensória demonstram total conhecimento acerca da matéria que está sendo tratada no auto de infração, o que leva a conclusão, portanto, de que houve a oportunidade de defesa e do contraditório por ocasião da impugnação. Fl. 544DF CARF MF Impresso em 05/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por MIRIAM DE FATIMA LAVOCAT DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 04/12/2014 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10611.721697/201182 Acórdão n.º 3102002.295 S3C1T2 Fl. 545 10 (...) MÉRITO Depreendese dos autos que o cerne posto em litígio diz respeito ao tema interposição fraudulenta, com suas consequências legais. A fiscalização aduaneira, após adotado o procedimento previsto na IN SRF228/2002, ao presumir que houve interposição fraudulenta, ante a falta de comprovação da regular origem de recursos aplicados em operação de comércio exterior, relativamente à operações de importação realizadas pela autuada durante o período de 05/11/2009 e26/01/2011, entendeu ser aplicável a pena de perdimento das mercadorias importadas, e, por não dispor de tais mercadorias, efetuou a conversão do perdimento em multa equivalente a100% do valor aduaneiro, com base no inciso V e §§ 1º, 2º e 3º do artigo 23 do Decreto Lei1.455/1976, com redação dada pelas Leis 10.637/2002, de 30/12/2002 e Lei 12.350/2010, de20 de dezembro de 2010. A autuada, por ocasião da impugnação, em sede de mérito, defende a tese de que não há nos autos elementos que possam levar à conclusão da autoridade lançadora. Para o deslinde do caso será necessária a análise do conjunto probatório juntado nos autos pela fiscalização, que deve ser interpretado à luz das normas que regem a matéria, bem como dos argumentos dos autuados. DA INTERPOSIÇÃO FRAUDULENTA A legislação que trata da matéria foi introduzida pelo artigo 59 da Medida Provisória nº 66, de 29/08/2002, convertida na Lei nº 10.637, de 30/12/2002, alterou o texto do artigo 23 do Decreto leinº 1.455, de 07/04/1976, passando a constar o seguinte: DecretoLei1.455/1976, com redação dada pela Lei 10.637/2002: (...) Art 23. Consideramse dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias: (...) V – estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros. § 1º O dano ao erário decorrente das infrações previstas no caput deste artigo será punido com a pena de perdimento das mercadorias Fl. 545DF CARF MF Impresso em 05/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por MIRIAM DE FATIMA LAVOCAT DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 04/12/2014 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10611.721697/201182 Acórdão n.º 3102002.295 S3C1T2 Fl. 546 11 § 2º Presumese interposição fraudulenta na operação de comércio exterior a nãocomprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recurso empregados. § 3o A pena prevista no § 1o convertese em multa equivalente ao valor aduaneiro da mercadoria que não seja localizada ou que tenha sido consumida. (destaquei) Na seara infralegal, a então Secretaria da Receita Federal editou a Instrução Normativa nº 228/2002 para disciplinar o procedimento a ser adotado em caso de investigação de interposição fraudulenta. A inclusão de tais dispositivos no corpo do artigo 23 do Decreto leinº1455/76, conforme acima transcrito, tipifica como dano ao erário as infrações relativas às mercadorias estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação,mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros, punível, da mesma forma, com a pena de perdimento das mercadorias importadas, sendo que, caso já tenham sido consumidas ou não forem localizadas, o perdimento se converterá em multa equivalente ao seu valor aduaneiro. A inserção desta norma do ordenamento jurídico teve como objetivo evitar práticas reiteradas de fraudes, onde empresas, com o fito principalmente de sonegação e de blindagem contra eventual ação do fisco, operavam no comércio exterior através de empresas denominadas “laranjas”. As empresas “laranjas”, normalmente constituídas com o objetivo único de se travestir na condição de real importadoras, não possuíam bens capazes de suportar uma eventual execução fiscal e o patrimônio da real operadora no comércio exterior ficava totalmente protegido, fatos que, sem dúvida, causavam grandes prejuízos ao erário. A norma legal em comento que trata desta matéria traz duas possibilidades de caracterização do dano ao erário, que leva à aplicação da pena de perdimento. A primeira se for constatado que a empresa não possui recursos financeiros para operar no comércio exterior;a segunda traz uma presunção legal, na modalidade juris tantum, de que, caso a empresa seja intimada e não apresente documentos que comprovem a capacidade financeira, presumese a interposição fraudulenta. Do ponto de vista processual, na segunda hipótese, com base § 2º,V do art. 23 do Decretoleinº 1.455/76, há á inversão do ônus da prova, cabendo à autuada o dever de comprovar a origem lícita dos recursos empregados nas operações de importação. No caso sub examine, não tendo sido apresentados, por parte da empresa autuada, elementos que comprovem a disponibilidade e a origem dos recursos empregados na importação de bens estrangeiros, a presunção de interposição fraudulenta de Fl. 546DF CARF MF Impresso em 05/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por MIRIAM DE FATIMA LAVOCAT DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 04/12/2014 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10611.721697/201182 Acórdão n.º 3102002.295 S3C1T2 Fl. 547 12 terceiros é legalmente prevista, conforme o disposto no § 2º, V, do art. 23 do Decretoleinº 1.455/76. Frisese,ainda, ao contrário do que argumentam os impugnantes, o dano ao erário, como requisito para a infração, está previsto na própria norma, não tendo nenhuma relação com o pagamento dos tributos que incidem nas operações de importação. Ademais, o bem jurídico tutelado, além do regular pagamento dos tributos internos que incidem em operações mercantis após a importação, é o controle sobre as atividades de comércio exterior. Aliado a tais fatos, destaquese,também que, nem por ocasião da impugnação, a empresa apresentou elementos que comprovassem a capacidade financeira para atuar no comércio exterior, quedandose inerte neste aspecto, fato que ratifica a presunção prevista na norma legal, embora tenham, os impugnantes, ventilado a hipótese de que a origem dos recursos poderia advir de empréstimos. Os documentos apresentados por ocasião da impugnação (fls. 304/322) em nada contribuem para demonstrar a capacidade financeira da empresa. É irrelevante também o argumento de que não se pode presumir a interposição fraudulenta caso não seja indicado o real importador, por falta de embasamento legal. Portanto, ante a falta de comprovação da origem, disponibilidade e transferência dos recursos empregados na importação de mercadorias, é plenamente cabível a presunção legal de interposição fraudulenta de terceiros.” Sem dúvida, a aplicação da presunção de interposição fraudulenta neste processo advém fortemente da inexistência de comprovação de capacidade financeira da importadora, mesmo após a documentação acostada aos autos com a sua impugnação. É certo que não se fez prova da existência de um real e oculto adquirente das mercadorias. Porém, como se retira do Acórdão 3403002.746 (Rel. Cons. Rosaldo Trevisan, sessão de 30/01/2014): “A interposição, em uma operação de comércio exterior, pode ser comprovada ou presumida. A interposição presumida é aquela na qual se identifica que a empresa que está importando não o faz para ela própria, pois não consegue comprovar a origem, a disponibilidade e a transferência dos recursos empregados na operação. Assim, com base em presunção legalmente estabelecida (art. 23, § 2º, do DecretoLei n. 1.455/1976), configurase a interposição e aplicase o perdimento.” São insuficientes os documentos colacionados aos autos para demonstrar a capacidade financeira da importadora e elidir a presunção legal. A situação demonstrada nos autos pela recorrente, por sua debilidade probatória, deu azo, inclusive, à presunção do FISCO de sua inexistência e dissolução irregular. Com base nos fundamentos acima expostos, VOTO no sentido de dar parcial provimento ao Recurso Voluntário para: I – em preliminar, excluir do polo passivo do auto de infração o sócio RUDAH BOAVENTURA MARCÍLIO; e Fl. 547DF CARF MF Impresso em 05/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por MIRIAM DE FATIMA LAVOCAT DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 04/12/2014 por RICARDO PAULO ROSA Processo nº 10611.721697/201182 Acórdão n.º 3102002.295 S3C1T2 Fl. 548 13 II – no mérito, manter o crédito tributário lançado contra a MCM COMÉRCIO LTDA EPP. Mirian de Fátima Lavocat de Queiroz Fl. 548DF CARF MF Impresso em 05/12/2014 por RECEITA FEDERAL - PARA USO DO SISTEMA CÓ PI A Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001 Autenticado digitalmente em 04/11/2014 por CLEUZA TAKAFUJI, Assinado digitalmente em 04/11/2014 por MIRIAM DE FATIMA LAVOCAT DE QUEIROZ, Assinado digitalmente em 04/12/2014 por RICARDO PAULO ROSA
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