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Turma Camara Seção Matéria Nome Relator Ano Sessão Ano Publicação Decisão
4682272 #
Numero do processo: 10880.009390/97-93
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Apr 16 00:00:00 UTC 2003
Ementa: IRPF - SINAIS EXTERIORE DE RIQUEZA - APLICAÇÕES FINANCEIRAS NÃO DECLARADAS - FAF - Em se tratando de Fundos de Aplicação Financeira (FAFs.), se o contribuinte e as instituições financeiras omitem o valor do principal aplicado, para o cálculo do valor omitido devem ser levadas em conta as disposições da Portaria MEPF nº 127, de 1991 acerca da incidência tributária na fonte. IRPF - AUMENTO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Na apuraçºao de eventual aumento patrimonial a descoberto serão consideradas todas as disponibilidades do contribuinte, inclusive até o mês do evento, bem como as aquisições patrimoniais comprovadamente documentadas, de acordo com o valor e respectivo mês de desembolso à sua aquisição. IRF - GANHO DE CAPITAL - DECADÊNCIA - Presente a decadência improcede lançamento de ofício. Recurso de ofício negado.
Numero da decisão: 104-19.309
Decisão: ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Nome do relator: Roberto William Gonçalves
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IRPF - AUMENTO PATRIMONIAL A DESCOBERTO - Na apuraç°ao de eventual aumento patrimonial a descoberto serão consideradas todas as disponibilidades do contribuinte, inclusive até o mês do evento, bem como as aquisições patrimoniais comprovadamente documentadas, de acordo com o valor e respectivo mês de desembolso à sua aquisição. IRF - GANHO DE CAPITAL — DECADÊNCIA - Presente a decadência improcede lançamento de ofício. Recurso de ofício negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso de oficio interposto pela DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO em SÃO PAULO- II/SP. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, NEGAR provimento ao recurso de ofício, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. - 41019 R IS ALMEIDA ESTO PRESIDENTE EM EXERCÍCIO „....-ty.y,n. MINISTÉRIO DA FAZENDA "it,40-',..tlf PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. 0880.009390197-93 Acórdão n°. \ 04-19.3091 diarÀ/. ROBERTO WILLIAM GO -. I' ES RELATOR FORMALIZADO EM: i 2. ju N zen Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, MEIGAN SACK RODRIGUES, VERA CECÍLIA MATTOS VIEIRA DE MORAES, JOÃO LUIS DE SOUZA PEREIRA e ALBERTO ZOUVI (Suplente convocado). 1 _ : : ! 2 - : .1 e -Ir •,-,-;.. MINISTÉRIO DA FAZENDAke..z:.:!'. t• tit-zt,''A PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.009390/97-93 Acórdão n°. : 104-19.309 Recurso n°. : 132.983 Recorrente : DRJ em SÃO PAULO-II/SP RELATÓRIO O Delegado da Receita Federal de Julgamento em São Paulo, SP, recorre de sua decis°ao n° 004085, de 30.10.00, de fls. 134/147, através da qual exonerou, parcialmente, o sujeito passivo, nos autos identificados, do crédito tributário que lhe era exigido, objeto do infração de fls. 70. Trata-se de exação lastreada em: 1.-aumentos patrimoniais a descoberto, apurados nos meses calendários de 04/91 e 07/91, 2.-omissão de rendimentos, ante a existência de aplicações financeira não declaradas, o que, segundo a fiscalização, caracterizariam sinais exteriores de riqueza, 3.-ganhos de capital em alienações de bens/direitos, obtidos nos meses calendários de 03/91 e 11/91. No contexto da autuação foi exigi' o carnê-leão como antecipação tributária dos aumentos patrimoniais mensais apurados. t\ qkVIL* 3 1""̀ - MINISTÉRIO DA FAZENDA f .t,P ,0 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES '',‘,f-‘42, • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.009390/97-93 Acórdão n°. : 104-19.309 Ao se manifestar sobre a peça impugnatória apresentada pelo contribuinte e respectiva documentação que lhe foi acostada, a autoridade recorrente preliminarmente baixou o processo em diligência, para que as instituições financeiras detalhassem as informações prestadas nas Declarações de Imposto de Renda na Fonte de fls. 55, 56, 58 e59. Posteriormente, ao se manifestar sobre o litígio, após descartar as alegações de cerceamento do direito de defesa e de decadência, invocadas pelo contribuinte, afasta, igualmente, a jurisprudência acerca do Decreto-lei n° 2.471/88, a respeito das aplicações financeiras objeto da autuação. E, quanto ao mérito específico desta reconhece ter a fiscalização incidido em lapso ao considerar, como valor aplicado o montante do rendimento bruto obtido, dividido pela taxa de remuneração de cadernetas de poupança, de 0,5%, conforme fls. 62, no contexto da Portada MEPF n° 65-91. Como alegara o sujeito passivo, fls. 92, entendeu a recorrente que, por se tratarem de FAFs., a eles se aplica a Portaria MEPF n° 127/91, visto que o artigo 4° da Portaria MEPF n° 65/91 exclui de sua abrangência os FAFs. Em conseqüência, reconhece que o imposto de 5% incide sobre os rendimentos mensais brutos desses fundos. Assim, para efeitos de cálculo do valor aplicado omitido, o valor da remuneração deve ser alterado de 0,5% para 23,98%, correspondentes à variação do FAP em dezembro/91. Assim, considerado o montante dos rendimentos auferidos, Cr$ 18.309.810,59, fls. 83, o valor da aplicação é reduzido de Cr$ 3.661.962.118,00 para Cr$ 7.354.506,21, dos quais deduz o valor informado na DIRPF/92 do contribuinte, fls. 21. Quanto aos aumentos patrimoniais tidos como a descoberto, também se coaduna com as alegações do contribuinte, de não terem sido levadas em co suas 4 e/SN m.,..24`.±.;:tg MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES • QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.009390/97-93 Acórdão n°. : 104-19.309 disponibilidades declaradas e rendimentos comprovados de meses anteriores, não aplicados em consumo. Igualmente, o valor de operação de compra/venda de veiculo, no montante e na data de sua aquisição, conforme fls. 99. Não, valor e data considerados pela fiscalização, fls. 143. Com fulcro nesse enfoque exonera o aumento patrimonial relativo a 04/91 e reduz aquele correspondente à 07/91, conforme demonstrativos de fls. 144/145. E, com base na IN SRF n° 46/97, exonera o contribuinte da exigência de camê-leão sobre o aumento patrimonial que remanesce de sua decisão. Finalmente, quanto aos ganhos de capital, embora reconheça que o lançamento se processa por homologação, dado que o contribuinte não promoveu qualquer recolhimento tributário respectivo, enquadra o procedimento no contexto do artigo 173, I, do CTN. Neste contexto, exonera a exigência, poquanto, o lançamento se processou em 18/04/97, além daquele prazo decadencial. É o Relatório. 5 MINISTÉRIO DA FAZENDA.w;;: .?;:i• -91 Ye:',X, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.009390/97-93 Acórdão n°. : 104-19.309 VOTO Conselheiro ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, Relator O recurso atende às condições de sua admissibilidade. Dele, portanto, conheço. Quanto ás aplicações financeiras, de fato, por se tratarem de FAFs., a estas se aplicam as normas da Portaria MEPF n° 127/91, como o entendeu a autoridade recorrida. Isto é, o imposto de 5% incide sobre o montante da remuneração bruta. Não, descontada a correção monetária. Assim, no cálculo do valor aplicado que teria gerado a remuneração deve ser levada em conta a remuneração bruta, como procedeu a autoridade recorrida, visto que, nem o contribuinte, nem as instituições financeira intimadas, lograram comprovar se tratarem de reaplicações periódicas ao longo do ano calendário, fls. 130. Mencione-se que o próprio contribuinte em sua peça impugnatória utilizou inclusive o procedimento da autoridade recorrida para contestar a base de cálculo do lançamento. No tocante aos aumentos patrimoniais a descoberto a decisão recorrida se coaduna com a jurisprudência deste Colegiado, se serem levadas em contas todas as disponibilidades do sujeito passivo, inclusive até o mês do evento. E, no tocante ao carné- ipleão, exigido sobre o aumento patrimonial, sua exoneração apenas cumpriu exatadisposição da IN SRF n°46/97, artigo 1°, I, a. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA vifre et.? PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4i''14:";;I'l• QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.009390/97-93 Acórdão n°. : 104-19.309 Finalmente, quanto à exoneração da exigência relativa aos ganhos de capital, correto o entendimento quanto á decadência, embora não estribada, como pretendido, no artigo 173, I, do CTN. Na forma do artigo 18, § 2°, da Lei n° 8.134/90, o imposto sobre ganhos de capital é definitivo, incumbindo ao sujeito passivo apurar o eventual ganho e recolher o tributo, se devido, até o último dia útil da primeira quinzena do mês subseqüente ao de sua percepção. Portanto, o lançamento é por homologação. O recolhimento tributário, incvocado como condição para enquadramento da questão no artigo 150 do CTN, não é condição homologatória do lançamento. Sim, a atividade exercida, a qual pode, ou não, gerar recolhimento tributário. Daí, a decadência ser contada inclusive do fato gerador. Entretanto, inequívoco estar presente a decadência, quer sob o ângulo do artigo 173, I, quer do artigo 150, § 4°, ambos do CTN, para fatos geradores ocorridos em 04/91 e 07/91, fls. 71, ciente o contribuinte do lançamento de ofício em 17.04.97, fls. 76. Na esteira dessas considerações, pois, nego provimento ao recurso de ofício. 4as Sessões - DF, em 16 de abril de 2003 S' \ .) P hO ROBERTO WILLIAM GONÇALVES 7 Page 1 _0008700.PDF Page 1 _0008800.PDF Page 1 _0008900.PDF Page 1 _0009000.PDF Page 1 _0009100.PDF Page 1 _0009200.PDF Page 1

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4681376 #
Numero do processo: 10880.000626/00-76
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL – PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, há de se contar da data da Medida Provisória nº 1.110, de 30/08/95. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL – NULIDADE. Não havendo análise do pedido de restituição/compensação, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição.
Numero da decisão: 303-31042
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência e declarar a nulidade do processo a partir da decisão de Primeira Instância, inclusive, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo Loibman e Carlos Fernando Figueiredo Barros.
Nome do relator: Irineu Bianchi
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RECORRIDA : DRJ/CURITIBAJPR FINSOCIAL — PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITóRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de • inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, há de se contar da data da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95. PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL — NULIDADE. Não havendo análise do pedido de restituição/compensação, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência e declarar a nulidade do processo a partir da decisão de Primeira Instância, inclusive, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. Vencidos os Conselheiros Anelise Daudt Prieto, Zenaldo Loibman e Carlos Fernando Figueiredo Barros. Brasília-DF, em 05 de novembro de 2003 • O 7 • HOtXfÀ COSTA Presi ente 4 - 23 JAN 2004 I . EU BIANCHI Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: PAULO DE ASSIS, NILTON LUIZ BARTOLI e NANCI GAMA (Suplente). Ausente o Conselheiro FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 RECORRENTE : DECAL COMÉRCIO DE ALUMÍNIO LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RELATOR : IRINEU BIANCHI RELATÓRIO O relatório da decisão recorrida é o seguinte: "Trata o processo de pedido de restituição/compensação do Finsocial de fl. 1, protocolizado pela interessada em 17/01/2000, em 010 relação aos pagamentos a maior do período de 04/1991 a 09/1991, no valor total equivalente a R$ 10.375,75, expresso à fl. 01. O pedido de restituição foi indeferido (Despacho Decisório n° 875/2000, fl. 17, da Delegacia da Receita Federal em São Paulo - SP, cientificada em 12/01/2001, fl. 20) por entender, com base nos arts. 165, I, e 168, I, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966, Código Tributário Nacional (CTN), no Ato Declaratório do Secretário da Receita Federal (AD SRF) n° 96, de 26 de novembro de 1999 e no Parecer PGFN/CAT/n° 1538, de 1999, já haver transcorrido o prazo decadencial de cinco anos, contados desde a data da extinção do crédito tributário, até a protocolização do pedido, no caso, 17/01/2000. Inconformada com a decisão proferida, a interessada interpôs, tempestivamente, em 31/01/2001, manifestação de inconformidade, fls. 26 a 28, por meio de seu representante legal, fl. 10, cujo teor é 10 sintetizado a seguir: Argumenta que não se resigna com a Decisão da DRF/São Paulo, pois o indeferimento viola direito líquido e certo, uma vez que se ampara no Ato Declaratório SRF n° 96, de 1999 e no Parecer PGFN/CAT/n° 1538, de 1999, não questionando a certeza e a liquidez do crédito. Aduz que a contribuição para o Finsocial foi instituída pelo Decreto- Lei n° 1.940, de 25 de maio de 1982, e regulamentada pelo Decreto n° 92;698, de 21 de maio de 1986, que estabeleceu prazo decadencial próprio para efeito de restituição, ou seja, 10 anos contados do pagamento ou recebimento indevido, não estando, portanto, adstrita aos termos dos arts. 165, I e 168, CTN. Acrescenta que seu pedido se enquadra nos • ireit adquiridos contidos no art. 5°, XXXVI da Constituição Fed - ai, de 5 de outubro _ 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 de 1988, não tendo, portanto, o Ato Administrativo poder para cercear o exercício desse direito. Finalizando, requer a reformulação da decisão proferida pela DRF/São Paulo." Remetidos os autos à DRJ/CTA/PR, seguiu-se a decisão monocrática de fls. 30/33, que manteve o indeferimento do pedido de restituição, estando assim ementada: FINSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de • tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que odevido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do praqzo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. Cientificada da decisão (fls. 35), tempesti ament- a interessada interpôs o Recurso Voluntário de fls. 37/40, tornando a ar ir os . gumentos da impugnação. É o relatório. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 VOTO Estando presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso. A decisão guerreada afastou a pretensão do contribuinte, sob o entendimento de que o direito para pleitear a restituição de tributo pago indevidamente extingue-se com decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário, considerada esta como sendo a data do efetivo • pagamento. Primeiramente há que se estabelecer o marco inicial para a contagem do prazo de que dispõe o contribuinte para pedir a restituição de tributo pago indevidamente ou a maior. Segundo a letra fria da lei (CTN, art. 168, I, c/c art. 165, I), o direito de pleitear a restituição de tributo indevido ou pago a maior, extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da extinção do crédito tributário (grifei). A corrente jurisprudencial dominante nos tribunais superiores fixou- se no sentido de que a extinção do crédito tributário, nos casos de lançamento por homologação é de 10 (dez) anos, podendo ser sintetizada na seguinte ementa: À luz do CTN esta Corte desenvolveu entendimento no sentido de computar a partir do fato gerador, prazo decadencial de cinco anos e, após, mesmo não se sabendo qual a data da homologação do lançamento, se este não ultrapassou o quinqüidio, computar mais cinco anos (STJ, AgRg-Resp. 251.831/GO, 2 T. Rela Min. ELIANA CALMON, DJU 18/02/2002). Para corroborar o entendimento, observe-se que na data de 29 de julho do corrente ano, o Poder Executivo encaminhou ao Congresso Nacional, em caráter de urgência, o Projeto de Lei Complementar n° 73, cujo artigo 30 diz: Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei n° 5.172, de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1° do art. 150. Ora, a introdução no CTN de dispositivo 1•gal tudo de mero caráter interpretativo, representa o reconhecimento inequivo e por !, arte do Poder 4 — - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 Executivo da linha de entendimento majoritário dos tribunais superiores, pretendendo justamente com a alteração legal emprestar-lhe entendimento contrário. Então, à primeira vista e em condições normais, o direito de pleitear a restituição inicia-se na data do pagamento do crédito tributário e estende-se por 10 (dez) anos. No entanto, o próprio STJ tem entendido que, nos casos em que houver declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF, o dies a quo do prazo prescricional da ação de restituição de indébito não está prevista no CTN. Criou-se, então, corrente jurisprudencial segundo a qual o início do • prazo prescricional de 5 (cinco) anos é a declaração de inconstitucionalidade na via incidental, que no meu entender não se aplica aos pedidos de restituição nas vias administrativas. É o caso dos autos. Ocorreu a declaração de inconstitucionalidade do Finsocial pago a maior em relação ao aumento de alíquotas, veiculada pela Lei n° 7.689/88, declarada inconstitucional pelo STF, consoante o Acórdão RE n° 150.7864- 1/PE, DJU de 02/04/93. Tal circunstância por si só não modificou o entendimento jurisprudencial supra, segundo o qual o prazo se alarga por 10 (dez) anos, uma vez que não houve a expedição de Resolução pelo Senado Federal. É cediço que toda lei traz como pressuposto elementar a sua conformidade com a Lei Maior. Os tributos assim exigidos não podem ser rotulados de indevidos ou pagos a maior, e enquanto a lei não for retirada do mundo jurídico, não pode o contribuinte eximir-se da obrigação de que é destinatário. Desta maneira, não se pode considerar inerte o contribuinte que, em razão da presunção de constitucionalidade da lei, obedeceu aos seus ditames, já que a inércia é elemento indispensável para a configuração do instituto da prescrição. Tanto isto é verdade que o direito à restituição da parte que litigou com a União Federal no processo que originou o RE n° 150.764-1/PE, nasceu apenas a partir do julgamento do mencionado recurso, enquanto que os demais contribuintes não foram alcançados pelos efeitos erga omnes daquela decisão. Embora o Pretório Excelso tenha cumprido o ritual estabelecido pela Carta Magna, comunicando o julgamento ao Senado Federal, este demitiu-se do seu dever constitucional, deixando de expedir a competente Resolução para extirpar do mundo jurídico a norma inquinada de inconstitucional. Os argumentos do relator da matéria, Senador lmir L. do atentam contra a independência dos Poderes, porquanto, o que qualifica o "ulgam, nto não é o 01 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 resultado obtido na votação (que in casu deu-se por seis votos contra cinco) mas o que se decidiu. Seria o mesmo que o STF retirar do mundo jurídico uma lei que fosse aprovada no Congresso Nacional por maioria simples. Assim sendo, o prazo para pleitear a restituição, ao menos na via administrativa, continuou sendo de 5 (cinco) anos a contar da homologação - expressa ou tácita - do tributo pago de forma antecipada, consoante o entendimento jurisprudencial suso referido. Com o advento da Medida Provisória n° 1.110, publicada no D.O.U. de 31 de agosto de 1995, a exigência do Finsocial em percentual superior a 0,5% tornou-se indevida, já que o Poder Executivo admitiu a inconstitucionalidade daquela • norma, explicitando na respectiva mensagem ao Congresso Nacional, verbis: Cuida, também, o projeto, no art. 17, do cancelamento de débitos de pequeno valor ou cuja cobrança tenha sido considerada inconstitucional por reiteradas manifestações do Poder Judiciário, inclusive decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, em suas respectivas áreas de competência. Em sendo assim, o tributo indevido ou pago a maior a que alude o art. 165, I, do CTN, passou a ser assim considerado a partir da publicação da MP 1.110/95. Logo, somente a partir desse momento é que nasceu efetivamente o direito dos contribuintes postularem perante a Administração Tributária a restituição dos valores recolhidos a maior. De outra parte, se é certo que a MP em questão não refere a hipótese de restituição de tributos, também é certo que desde a Medida Provisória n° 1.621-36, de 10 de junho de 1998, bem assim suas sucessivas reedições, até o advento da Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, ficou estabelecido que o disposto no caput não implica em restituição ex officio de quantia paga. Ademais, o art. 27, da citada Lei n° 10.522, diz que "não cabe recurso de oficio das decisões prolatadas, pela autoridade fiscal da jurisdição do sujeito passivo, em processos relativos a restituição de impostos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal e a ressarcimento de créditos do Imposto sobre Produtos Industrializados". Ora, se a Lei diz expressamente que o que nela se dispõe não implica em restituição ex officio, e se não comporta recurso d - o cio acerca das decisões prolatadas em processos relativos à restituição de imp, stos contribuições administrados pela SRF, segue-se que a restituição pleiteada n. via a(' ministrativa é de todo pertinente. ailn 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 Outrossim, o marco inicial para o prazo de restituição fixado a partir da MP 1.110/95, teve respaldo oficial através do Parecer Cosit n o 58, de 27 de outubro de 1998. Analisando dito Parecer, fica claro que tal ato abordou o assunto de forma a não deixar dúvidas, razão pela qual transcrevo o seu inteiro teor, adotando-o como fundamentos do presente voto: Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário. Ementa: RESOLUÇÃO DO SENADO. EFEITOS. A Resolução do Senado que suspende a eficácia de lei declarada inconstitucional pelo STF tem efeitos ex tunc. • TRIBUTO PAGO COM BASE EM LEI DECLARADA INCONSTITUCIONAL. RESTITUIÇÃO. HIPÓTESES. Os delegados e inspetores da Receita Federal estão autorizados a restituir tributo que foi pago com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, em ações incidentais, para terceiros não- participantes da ação — como rega geral — apenas após a publicação da Resolução do Senado que suspenda a execução da lei. Excepcionalmente, a autorização pode ocorrer em momento anterior, desde que seja editada lei ou ato específico do Secretário da Receita Federal que estenda os efeitos da declaração de inconstitucionalidade a todos. RESTITUIÇÃO. DECADÊNCIA. Somente são passíveis de restituição os valores recolhidos 111 indevidamente que não tiverem sido alcançados pelo prazodecadencial de 5 (cinco anos), contado a partir da data do ato que conceda ao contribuinte o efetivo direito de pleitear a restituição. Dispositivos Legais: Decreto n2 2.346/1997, art. 1 2; Medida Provisória n2 1.699-40/1998, art. 18, § 2 2; Lei n2 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), art. 168. RELATÓRIO As projeções do Sistema de Tributação formulam consulta sobre restituição/compensação de tributo pago em virtude de lei declarada inconstitucional, com os seguintes questionamentos: a) Com a edição do Decreto n2 2.346/1997, a Secretaria da Receita Federal e a Procuradoria da Fazenda Nacion. p sam a admitir eficácia ex tunc às decisões do Supremo T bun. Federal que 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 declaram a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção? b) Nesta hipótese, estariam os delegados e inspetores da Receita Federal autorizados a restituir tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF? c) Se possível restituir as importâncias pagas, qual o termo inicial para a contagem do prazo de decadência a que se refere o art. 168 do CTN: a data do pagamento efetuado ou a data da interpretação judicial? • d) Os valores pagos a título de Finsocial, pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas no que excederam à 0,5% (meio por cento), com fundamento na Lei n° 7.689/1988, art. 90 e conforme Leis ifs 7.787/1989 e 8.147/1990, acrescidos do adicional de 0,1% (zero vírgula um por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do Decreto- lei 2.397/1987, art. 22, podem ser restituídos a pedido dos interessados, de acordo com o disposto na Medida Provisória n° 1.621-36/1988, art. 18, § 2°? Em caso afirmativo, qual o prazo decadencial para o pedido de restituição? e) Na ação judicial o contribuinte não cumula pedido de restituição, sendo a mesma restrita ao pedido de declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-leis ifs 2.445/1988 e 2.449/1988 e do direito ao pagamento do PIS pela Lei Complementar n° 7/1970. Para que seja afastada a decadência, deve o autor cumular com a ação o pedido de restituição do 111 indébito? f) Considerando a IN SRF n2 21/1997, art. 17, § 1 2, com as alterações da IN SRF if 73/1997, que admite a desistência da execução de título judicial, perante o Poder Judiciário, para pleitear a restituição/compensação na esfera administrativa, qual deve ser o prazo decadencial (cinco ou dez anos) e o termo inicial para a contagem desse prazo (o ajuizamento da ação ou da data do pedido na via administrativa)? Há que se falar em prazo prescricional ("prazo para pede)? O ato de desistência, por parte do contribuinte, não implicaria, expressamente, renúncia de direito já conquistado pelo auto, ez que o CIN não prevê a data do ajuizamento da ação par. con gem do prazo decadencial, o que justificaria o autor a pros.egu na execução, por ser mais vantajoso? 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 FUNDAMENTOS LEGAIS 2. A Constituição de 1988 firmou no Brasil o sistema jurisdicional de constitucionalidade pelos métodos do controle concentrado e do controle difuso. 3. O controle concentrado, que ocorre quando um único órgão judicial, no caso o STF, é competente para decidir sobre a inconstitucionalidade, é exercitado pela ação direta de inconstitucionalidade - ADIn e pela ação declaratória de constitucionalidade, onde o autor propõe demanda judicial tendo como núcleo a própria inconstitucionalidade ou constitucionalidade • da lei, e não um caso concreto. 4. O controle difuso - também conhecido por via de exceção, controle indireto, controle em concreto ou controle incidental (incidenter tantum) - ocorre quando vários ou todos os órgãos judiciais são competentes para declarar a inconstitucionalidade de lei ou norma. 4.1 Esse controle se exerce por via de exceção, quando o autor ou réu em uma ação provoca incidentalmente, ou seja, paralelamente à discussão principal, o debate sobre a inconstitucionalidade da norma, querendo, com isso, fazer prevalecer a sua tese. 5. Com relação aos efeitos das declarações de inconstitucionalidade ou de constitucionalidade, no caso de controle concentrado, segundo a doutrina e a jurisprudência do STF, no plano pessoal, gera efeitos contra todos (erga omnes); no plano temporal, efeitos ex tunc 111 (efeitos retroativos, ou seja, desde a entrada em vigor da norma); e, administrativamente, têm efeito vinculante. 5.1 Os efeitos da ADIn se estendem além das partes em litígio, pois o que se está analisando é a lei em si mesma, desvinculada de um caso concreto. Tal declaração atinge, portanto, a todos os que estejam implicados na sua objetividade. 5.2 Nesse sentido, quando o STF conhecer da Ação de Inconstitucionalidade pela via da ação direta, prescinde-se da comunicação ao Senado Federal para que este suspenda a execução da lei ou do ato normativo inquinado de inconstitucionalidade (Regimento Interno do S'IT, arts. 169 a 178). 6. Passando a analisar os efeitos da • eclaração de inconstitucionalidade no controle difuso, dev - s - consideradas duas possibilidades, posto que, no tocante ao c. o co creto, à ide ik• ' 9 n MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 em si, os efeitos da declaração estendem-se, no plano pessoal, apenas aos interessados no processo, vale dizer, têm efeitos interpartes; em sua dimensão temporal, para essas mesmas partes, teria efeito ex tunc. 6.1 No que diz respeito a terceiros não-participantes da lide, tais efeitos somente seriam os mesmos depois da intervenção do Senado Federal, porquanto a lei ou o ato continuariam a viger, ainda que já pronunciada a sentença de inconformidade com a Constituição. E o que se depreende do art. 52 da Carta Magna, verbis: Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal: • X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal; 7. Vale dizer, os efeitos da declaração de inconstitucionalidade obtida pelo controle difuso somente alcançam terceiros, não- participantes da lide, se for suspensa a execução da lei por Resolução baixada pelo Senado Federal. 7.1 Nesse sentido, manifesta-se o eminente constitucionalista José Afonso da Silva: "... A declaração de inconstitucionalidade, na via indireta, não anula a lei nem a revoga: teoricamente, a lei continua em vigor, eficaz e aplicável, até que o Senado Federal suspenda sua executoriedade nos termos do artigo 52, X; ..." 8. Quanto aos efeitos, no plano temporal, ainda com relação ao controle difuso, a doutrina não é pacífica, entendendo alguns que seriam ex tunc (como Celso Bastos, Gilmar Ferreira Mendes) enquanto outros (como José Afonso da Silva) defendem a teoria de que os efeitos seriam ex nunc (impediriam a continuidade dos atos para o futuro, mas não desconstituiria, por si só, os atos jurídicos perfeitos e acabados e as situações definitivamente constituídas). 9. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, apoiada na mais autorizada doutrina, conforme o Parecer PGFN ri Q 1.185/1995, tinha, na hipótese de controle difuso, posição definida no sentido de que a Resolução do Senado Federal que declarasse a inconstitucionalidade de lei seria dotada de efeitos ex nunc. io — MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 9.1 Contudo, por força do Decreto n 2 2.346/1997, aquele órgão passou a adotar entendimento diverso, manifestado no Parecer PGFN/CAT/n2437/1998. 10.Dispõe o art. P do Decreto n22.346/1997: Art. 1 2 As decisões do Supremo Tribunal Federal que fixem, de forma inequívoca e definitiva interpretação do texto constitucional deverão ser uniformemente observadas pela Administração Pública Federal direta ou indireta, obedecidos aos procedimentos estabelecidos neste Decreto. 410 § 12 Transitada em julgado decisão do Supremo Tribunal Federal que declare a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, em ação direta, a decisão dotada de eficácia "ex tune, produzirá efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional, salvo se o ato praticado com base na lei ou ato normativo inconstitucional não mais for suscetível de revisão administrativa ou judicial. § 22 O dispositivo no parágrafo anterior aplica-se, igualmente, à lei ou ato normativo que tenha sua inconstitucionalidade proferida, incidentalmente, pelo Supremo Tribunal Federal, após a suspensão de sua execução pelo Senado Federal. 11.O citado Parecer PGFN/CAT/n2 437/1998 tornou sem efeito o Parecer PGFN n2 1.185/1995, concluído que "o Decreto n2 2.346/1997 impôs, com força vinculante para a Administração Pública Federal, o efeito ex tunc ao ato do Senado Federal que • suspenda a execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo STF". 11.1 Em outras palavras, no controle de constitucionalidade difuso, com a publicação do Decreto n 2 2.346/1997, os efeitos da Resolução do Senado foram equiparados aos da ADIn. 12.Conseqüentemente, a resposta à primeira questão é afirmativa: os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, seja por via de controle concentrado, seja por via de controle difuso, são retroativos, ressaltando-se que, pelo controle difuso, somente produzirá esses efeitos, em relação a terceiros, após a suspensão pelo Senado da lei ou do ato normativo declarado inconstitucional. 12.1 Excepcionalmente, o Decreto prevê, em s , . . 42, que o Secretário da Receita Federal e o Procurador Geral • a Fazenda Nacional possam adotar, no âmbito de suas co etênci. , decisões 11 Irfr MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 definitivas do STF que declarem a inconstitucionalidade de lei, tratado ou ato normativo que teriam, assim, os mesmos efeitos da Resolução do Senado. 13. Com relação à segunda questão, a resposta é que nem sempre os delegados/inspetores da Receita Federal podem autorizar a restituição de tributo cobrado com base em lei declarada inconstitucional pelo STF. Isto porque, no caso de contribuintes que não foram partes nos processos que ensejaram a declaração de inconstitucionalidade — no caso de controle difuso, evidentemente — para se configurar o indébito, é mister que o tributo ou contribuição tenha sido pago com base em lei ou ato normativo declarado 110 inconstitucional com efeitos erga omnes, o que, já demonstrado, só ocorre após a publicação da Resolução do Senado ou na hipótese prevista no art. 42 do Decreto riQ 2.346/1997. 14. Esta é a regra geral a ser observada, havendo, contudo, uma exceção à ela, determinada pela Medida Provisória tf 1.699- 40/1998, art. 18 § 2, que dispõe: Art. 18 - Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: § r O disposto neste artigo não implicará restituição "ex officio" de quantias pagas. 15. O citado artigo consta da MP que dispõe sobre o CADIN desde a 111 sua primeira edição, em 30/08/95 (MP n2 1.110/1995, art. 17), tendo havido, desde então, três alterações em sua redação. 15.1 Duas das alterações incluíram os incisos VIII (MP if 1.244, de 14/12/95) e IX (MP if 1.490-15, de 31/10/96) entre as hipóteses de que trata o caput. 16. A terceira alteração, ocorrida em 10/06/1998 (MP ri 2 1.621-36), acrescentou ao § r a expressão "ex officio". Essa mudança, numa primeira leitura, poderia levar ao entendimento de • ue, só a partir de então, poderia ser procedida a restituição, qu. 'iØ equerida pelo contribuinte; antes disso, o interessado que se s • ntiss - prejudicado teria que ingressar com uma ação de repetição • e ind:bito junto ao Poder Judiciário. i 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 16.1 Salienta-se que, nos termos da Lei n 2 4.657/1942 (Lei de Introdução ao Código Civil), art. 1 2, § 42, as correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. 17. Entretanto, conforme consta da Exposição de Motivos que acompanhou a proposta de alteração, o disposto no § 2 2 "consiste em norma a ser observada pela Administração Tributaria, pois esta não pode proceder ex officio, até por impossibilidade material e insuficiência de informações, eventual restituição devida". O acréscimo da expressão ex officio visou, portanto, tão-somente, dar mais clareza e precisão à norma, pois os contribuintes já faziam jus à restituição antes disso; não criou fato novo, situação nova, razão 1110 pela qual não há que se falar em lei nova. 18. Logo, os delegados/inspetores da Receita Federal também estão autorizados a proceder á restituição/compensação nos casos expressamente previstos na MP n2 1.699/1998. art. 18, antes mesmo que fosse incluída a expressão "ex officio" ao § 22. 19. Com relação ao questionamento da compensação/restituição do Finsocial recolhido com alíquotas majoradas acima de 0,5% (meio por cento) - e que foram declaradas inconstitucionais pelo STF em diversos recursos - como as decisões do STF são decorrentes de incidentes de inconstitucionalidade via recurso ordinário, cujos dispositivos, por não terem a sua aplicação suspensa pelo Senado Federal, produzem efeitos apenas entre as partes envolvidas no processo (a União e o contribuinte que ajuizou a ação), não haveria, a princípio, que se cogitar de indébito tributário neste caso. 19.1 Contudo, conforme já esposado, esta é uma das hipóteses em que a MP n2 1.699-40/1998 permite, expressamente, a restituição (art. 18, inciso III), razão pela qual os delegados/inspetores estão autorizados a procede-la. 19.2 O mesmo raciocínio vale para a compensação com outros tributos ou contribuições administrados pela SRF, devendo ser salientado que o interessado deve, necessariamente, pleiteá-la administrativamente, mediante requerimento (IN SRF n2 21/1997, art.12), inclusive quando se tratar de compensação Finsocial x Cofins (o ADN COSIT n2 15/1994 definiu que essas contribuições não são da mesma espécie). 20. Ainda com relação à compensação Fins cial Cofins, o Secretário da Receita Federal, com a edição da SRF 32/1997, art. 22, havia decidido, verbis: • a I 13 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 Art. 22 - Convalidar a compensação efetiva pelo contribuinte, com a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, devida e não recolhida, dos valores da contribuição ao Fundo de Investimento Social - FINSOCIAL, recolhidos pelas empresas exclusivamente vendedoras de mercadorias e mistas, com fundamento no art. 92 da Lei nQ 7.689, de 15 de dezembro de 1988, na alíquota superior a 0,5% (meio por cento), conforme as Leis 7.787, de 30 de junho de 1989, 7.894, de 24 de novembro de 1989, e 8.147, de 28 de dezembro de 1990, acrescida do adicional de 0,1% (um décimo por cento) sobre os fatos geradores relativos ao exercício de 1988, nos termos do art. 22 do Decreto-lei nQ 2.397, de 21 de dezembro de 1987. 20.1 O disposto acima encontra amparo legal na Lei nQ 9.430/1996, art. 77, e no Decreto nQ 2.194/1997, § 1 2 (o Decreto nQ 2.346/1997, que revogou o Decreto nQ 2.194/1997, manteve, em seu art. 4Q, a competência do Secretário da Receita Federal para autorizar a citada compensação). 21. Ocorre que a IN SRF nQ 32/1997 convalidou as compensações efetivas pelo contribuinte do Finsocial com a Cofins, que tivessem sido realizadas até aquela data. Tratou-se de ato isolado, com fim específico. Assim, a partir da edição da IN, como já dito, a compensação só pode ser procedida a requerimento do interessado, com base na MP nQ 1.699-40/1998. 22. Passa-se a analisar a terceira questão proposta. O art. 168 do CTN estabelece prazo de 5 (cinco) anos para o contribuinte pleitear • a restituição de pagamento indevido ou maior que o devido, contados da data da extinção do crédito tributário. 23. Como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, "a decadência ou caducidade é tida como o fato jurídico que faz perecer um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo" (Curso de Direito Tributário, 7a ed., 1995, p.311). 24. Há de se concordar, portanto, com o mestre Aliomar Baleeiro (Direito Tributário Brasileiro, 10a ed., Forense, Rio, p. 570), que entende que o prazo de que trata o art. 168 do CTN é de decadência. 25. Para que se possa cogitar de decadência, é mister que o direito seja exercitável; que, no caso, o crédito (restituição) seja exigível. Assim, antes de a lei ser declarada inconstitucional não há que se falar em pagamento indevido, pois, até então, po p - sunção, era a lei constitucional e os pagamentos efetuados efeti e , te devidos. ah. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 26. Logo, para o contribuinte que foi parte na relação processual que resultou na declaração incidental de inconstitucionalidade, o início da decadência é contado a partir do trânsito em julgado da decisão judicial. Quanto aos demais, só se pode falar em prazo decadencial quando os efeitos da decisão forem válidos erga omnes, que, conforme já dito no item 12, ocorre apenas após a publicação da Resolução do Senado ou após a edição de ato especifico da Secretária da Receita Federal (hipótese do Decreto n2 2.346/1997, art. 42). 26.1 Quanto à declaração de inconstitucionalidade da lei por meio de ADIn, o termo inicial para a contagem do prazo de decadência é a • data do trânsito em julgado da decisão do STF. 27. Com relação às hipóteses previstas na MP n 2 1.699-40/1998, art. 18, o prazo para que o contribuinte não- participante da ação possa pleitear a restituição/compensação se iniciou com a data da publicação: a) da Resolução do Senado n2 11/1995, para o caso do inciso I; b) da MP n2 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; c) da Resolução do Senado n2 49/1995, para o caso do inciso VIII; d) da MP n2 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. 28. Tal conclusão leva, de imediato, à resposta à quinta pergunta. Havendo pedido administrativo de restituição do PIS, 010 fundamentando em decisão judicial especifica, que reconhece a inconstitucionalidade dos Decretos-leis n 2a 2.445/1988 e 2.44/1988 e declara o direito do contribuinte de recolher esse contribuição com base na Lei Complementar n2 7/1970, o pedido deve ser deferido, pois desde a publicação da Resolução do Senado if 49/1995 o contribuinte - mesmo aquele que não tenha cumulado à ação o respectivo pedido de restituição - tem esse direito garantido. 29. Com relação ao prazo para solicitar a restituição do Finsocial, o Decreto if 92.698/1986, art. 122, estabeleceu o prazo de 10 (dez) anos, conforme se verificar em seu texto: Art. 122. O direito de pleitear a restituição da contribuição extingue-se com o decurso do prazo de d - anos, contados (Decreto-lei n2 2.049/83. art. 92). 1- da data do pagamento ou recolhimento in, e %. ; . .e à., . 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 II - da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que haja reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória." 30. Inobstante o fato de os decretos terem força vinculante para a administração, conforme assinalado no propalado Parecer PGFN/CAT/n2 437/1998, o dispositivo acima não foi recepcionado pelo novo ordenamento constitucional, razão pela qual o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de valores recolhidos indevidamente a título de contribuição ao Finsocial é o mesmo que vale para os demais tributos e contribuições administrados pelo SRF, ou seja, 5 (cinco) anos (CM, art. 168), contado da forma antes determinada. 110 30.1 Em adiantamento, salientou-se que, no caso da Cofins, o prazo de cinco anos consta expressamente do Decreto tf 2.173/1997, art.78 (este Decreto revogou o Decreto n2 612/1992, que, entretanto, estabelecia idêntico prazo). 31.Finalmente a questão acerca da IN SRF n 2 21/1997, art. 17, com as alterações da IN SRF n2 73/1997. Neste caso, não há que se falar em decadência ou prescrição, tendo em vista que a desistência do interessado só ocorreria na fase de execução do título judicial. O direito à restituição já teria sido reconhecido (decisão transitada em julgado), não cabendo à administração a análise do pleito de restituição, mas, tão-somente, efetuar o pagamento. 31.1 Com relação ao fato da não-desistência da execução do título judicial ser mais ou menos vantajosa para o autor, trata-se de juízo a ser firmado por ele, tendo em vista que a desistência é de caráter • facultativo. Afinal, o pedido na esfera administrativa pode ser medida interessante para alguns, no sentido de que pode acelerar o recebimento de valores que, de outra sorte, necessitariam seguir trâmite, em geral, mais demorado (emissão de precatório). CONCLUSÃO 32.Em face do exposto, conclui-se, em resumo que: a) As decisões do STF que declaram a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo, seja na via direta, seja na via de exceção, têm eficácia ex tune; b) os delegados e inspetores da Receita Federal pod - autorizar a restituição de tributo cobrado com base - 1," declarada inconstitucional pelo STF, desde que a dec . ação de inconstitucionalidade tenha sido proferida na via diret ; ou, se . via indireta: , 16 _ _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 1. quando ocorrer a suspensão da execução da lei ou do ato normativo pelo Senado; ou 2. quando o Secretário da Receita Federal editar ato específico, no uso da autorização prevista no Decreto n2 2.346/1997, art.42; ou ainda, 3. nas hipóteses elencadas na MP n2 1.699-40/1998, art. 18; c) quando da análise dos pedidos de restituição/compensação de tributos cobrados com base em lei declarada inconstitucional pelo STF, deve ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco) anos previsto no art. 168 do CTN, seja no caso de controle concentrado (o termo inicial é a data do trânsito em julgado da decisão do STF), seja no do controle difuso (o termo inicial para o contribuinte que foi parte na relação processual é a data do trânsito em julgado da decisão judicial e, para terceiros não- participantes da lide, é a data da publicação da Resolução do Senado ou a data da publicação do ato do Secretário da Receita Federal, a que se refere o Decreto ff 2.346/1997, art. 42), bem assim nos casos permitidos pela MP ff 1.699-40/1998, onde o termo inicial é a data da publicação: 1. da Resolução do Senado n2 11/1995, para o caso do inciso I; 2. da MP n 1.110/1995, para os casos dos incisos II a VII; 3. da Resolução do Senado 112 49/1995, para o caso do inciso VIII, 1110 4. da MP 112 1.490-15/1996, para o caso do inciso IX. d) os valores pagos indevidamente a título de Finsocial pelas empresas vendedoras de mercadorias e mistas - MP n2 1.699- 40/1998, art. 18, inciso III - podem ser objeto de pedido de restituição/compensação desde a edição da MP n2 1.110/1995, devendo ser observado o prazo decadencial de 5 (cinco anos); e) os pedidos de restituição/compensação do PIS recolhido a maior com base nos Decretos-leis 112' 2.445/1988 e 2.449/1988, fundamentados em decisão judicial específica, devem ser feitos dentro do prazo de 5 (cinco) anos, contando da data de publicação da Resolução do Senado n2 49/1995; f) na hipótese da IN SRF n2 21/1997, art. 17, • 1 2, com as alterações da IN SRF n2 73/1997, não há qu - se f. em prazo decadencial ou prescricional, tendo em vista s atar-se de decisão %hl. • 17 - - _ - - - - MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 já transitada em julgado, constituindo, apenas, uma prerrogativa do contribuinte, com vistas ao recebimento, em prazo mais ágil, de valor a que já tem direito (a desistência se dá na fase de execução do título judicial). Assim, o entendimento da administração tributária vazado no citado Parecer vigeu até a edição do Ato Declaratório SRF n° 096, de 26 de novembro de 1999, publicado em 30/11/99, quando este pretendeu mudar o entendimento acerca da matéria, desta feita arrimado no Parecer PGFN n° 1.538/99. O referido Ato Declaratório dispôs que: I - o prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de • tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário - arts. 165, I, e 168, I, da Lei 5.172, de 25 de outubro de 1966 (Código Tributário Nacional). Sem embargo, o entendimento da administração tributária era aquele consubstanciado no Parecer COSIT n° 58/98. Se debates podem ocorrer em relação à matéria, quanto aos pedidos formulados a partir da publicação do AD SRF n° 096, é indubitável que os pleitos formalizados até aquela data deverão ser solucionados de acordo com o entendimento do citado Parecer, pois quando do pedido de restituição este era o entendimento da administração. Até porque os processos protocolados antes de 30/11/99 e julgados, seguiram a orientação do Parecer. Os que embora protocolados mas que não foram julgados haverão de seguir o mesmo entendimento, sob pena de se estabelecer tratamento desigual entre contribuintes em situação • absolutamente igual. Entendo, outrossim, que mesmo após o advento do AD SRF 096/99, o início da contagem do prazo prescricional é da publicação da MP 1.110, uma vez que naquele diploma legal, expressamente, o Sr. Presidente da República admitiu que a exigência era inconstitucional, como adrede referido. Entendo ainda que não se aplica ao caso presente o disposto no art. 73 da lei 9.430/66, porquanto o § 30, do art. 18, da lei de conversão da MP 1.110 — (Lei n° 10.522) que lhe é posterior, dispõe sobre a restituição, vedando que a mesma se dê ex officio e silenciando quanto às demais formas, enquanto que o art. 27 veda o recurso oficial das decisões administrativas que concedam a restituiçã • Logo, interpretando o diploma legal de form. . ônica, fica afastada a incidência do art. 73 retromencionado, bem como, i'denciad. a possibilidade da restituição nas vias administrativas. 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 Finalmente, as restrições apontadas no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, aprovado no Despacho do Exmo. Sr. Ministro da Fazenda, publicado no D.O.U. de 2 de janeiro de 2003, não podem obstar o reconhecimento do direito creditório do recorrente. Consta do Despacho do Sr. Ministro da Fazenda que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; • 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n. 2.176-79/2002, convertida na lei •n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários que ainda não estivessem extintos pelo pagamento No item "1", estão englobados os casos que são objetivados pelo Parecer, ou seja, onde houve o questionamento judicial e as decisões foram favoráveis à Fazenda Nacional, o que não é o caso dos presentes autos, vez que não há qualquer notícia de que a parte interessada pleiteou a restituição perante o Poder Judiciário, sem sucesso. Já o item "2" pretende dizer mais do que a própria Medida Provisória n° 1.110/95, que admitiu a inconstitucionalidade da exigência de que tratam os presentes autos. • Há que se dizer também que as conclusões do Parecer em comento, na parte que restringe o direito à restituição fora dos casos já analisados pelo Poder Judiciário, encontram-se a descoberto de qualquer motivação, o que o torna inválido neste particular, porquanto a motivação é elemento obrigatório na constituição de qualquer Ato Administrativo. Fixada a data de 31 de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga indevidamente o termo final ocorreu em 30 de agosto de 2000. In casu, o pedido ocorreu na data de 17 de janeiro de 2000, logo, dentro do prazo prescricional. Entendo, assim, não estar o pleito da Reco -nte fulminado pela decadência, de modo que afasto a preliminar levantada pela T a Ju adora e anulo o processo a partir da decisão recorrida, inclusive, determinando ue se examinado o 19 ISP MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 126.091 ACÓRDÃO N° : 303-31.042 seu pedido, apurando-se a existência ou não dos alegados créditos, bem como, em se apurando a existência dos mesmos, se já foram utilizados pela contribuinte e/ou se foram objeto de anterior apreciação judicial. como oto. ala d.. Sessões, em 05 de novembro de 2003 IRINEU BIANCHI — Relator • 20 c. MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 4..>211:U'r> TERCEIRA CÂMARA, .. Processo n. 0:10880.000626/00-76 Recurso n.° 126.091 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar • ciência do Acordão n° 303.31.042 Brasília - DF 02 de dezembro 2003 Jo o anda Costa Preside te da Terceira Câmara /Ohaj\ • Ciente em: 7--- / , Lc ts) oQ...) -(. 1.1 Pe gj,„,.) PrN ID E _ ,. Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1 _0002200.PDF Page 1 _0002300.PDF Page 1 _0002400.PDF Page 1 _0002500.PDF Page 1 _0002600.PDF Page 1 _0002700.PDF Page 1

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Numero do processo: 10880.004111/00-18
Turma: Terceira Câmara
Seção: Terceiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2003
Data da publicação: Wed Nov 05 00:00:00 UTC 2003
Ementa: FINSOCIAL - PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO. O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o consequente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT nº 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a quo para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória nº 1.110, de 30/08/95, encerrando-se em 30/08/2000. Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau de jurisdição. ANULADA A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA .
Numero da decisão: 303-31.050
Decisão: ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência e declarar a nulidade do processo a partir da decisão de Primeira Instância, inclusive, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.Vencidos os Conselheiros Zenaldo Loibman, Anelise Daudt Prieto e Carlos Fernando Figueiredo Barros.
Nome do relator: PAULO ASSIS
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RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR FINSOCIAL — PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE DIREITO CREDITÓRIO SOBRE RECOLHIMENTOS DA CONTRIBUIÇÃO — O direito de pleitear o reconhecimento de crédito com o conseqüente pedido de restituição/compensação, perante a autoridade administrativa, de tributo pago em virtude de lei que se tenha por inconstitucional, somente nasce • com a declaração de inconstitucionalidade pelo STF, em ação direta, ou com a suspensão, pelo Senado Federal, da lei declarada inconstitucional, na via indireta. Inexistindo resolução do Senado Federal, o Parecer COSIT n° 58, de 27/10/98, vazou entendimento de que o termo a qua para o pedido de restituição começa a contar da data da edição da Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/95, encerrando-se em 30/08/2000. Não havendo análise do pedido, anula-se a decisão de primeira instância, devendo outra ser proferida em seu lugar, em homenagem ao duplo grau- de jurisdição. • ANULADA A DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Terceiro Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, rejeitar a argüição de decadência e declarar a nulidade do processo a partir da decisão de Primeira Instância, inclusive, na forma do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.Vencidos os Conselheiros • Zenaldo Loibman, Anelise Daudt Prieto e Carlos Fernando Figueiredo Barros. Brasília-DF, em 05 de novembro de 2003 1i JOÃO 41 4D. COSTA i‘ D Preside , e _ _ i‘Preside' PA O E ASSIS Relator Participaram, ainda, do presente julgamento, os seguintes Conselheiros: IRINEU BIANCHI, NILTON LUIZ BARTOLI e NANCI GAMA (suplente). Ausente o Conselheiro FRANCISCO MARTINS LEITE CAVALCANTE. MA/3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 RECORRENTE : OXIQUIMA - PRODUTOS QUÍMICOS LTDA. RECORRIDA : DRJ/CURITIBA/PR RELATOR(A) : PAULO DE ASSIS RELATÓRIO O recorrente insurge-se contra a Decisão DRJ/CTA n° 705, de 26 de junho de 2001 de 2001 (folhas 36 a 39) que indeferiu o pleito que apresentou em 15/03/2000, objetivando a restituição do FINSOCIAL originado de recolhimentos que efetuou no período compreendido entre 01/02/1990 a 31/11/1991, no que exceder a • alíquota de 0,5%. A ementa da Decisão recorrida sintetiza a causa essencial do indeferimento, redigida da seguinte forma: F1NSOCIAL. RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. DECADÊNCIA. O prazo para que o contribuinte possa pleitear a restituição de tributo ou contribuição pago indevidamente ou em valor maior que o devido, inclusive na hipótese de o pagamento ter sido efetuado com base em lei posteriormente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação declaratória ou em recurso extraordinário, extingue-se após o transcurso do prazo de 5 (cinco) anos, contado da data da extinção do crédito tributário. Solicitação Indeferida Nas razões de recurso, o contribuinte diz que uma vez que foi • declarada a inconstitucionalidade das lei que autorizaram os reajustes da contribuição ao ENSOCIAL, em percentuais superiores a 0.5%, conta ele com o prazo prescricional de 10 (dez) anos, a partir da declaração de inconstitucionalidade da lei. Assim, requer a reforma integral da Decisão recorrida, para obter a restituição dos valores recolhidos a maior, na forma de compensação e nos termos do pedido (Processo 10880.004111/00-18). É o relatório. 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 VOTO O recurso é tempestivo, trata de matéria de competência deste Colegiado, portanto dele tomo conhecimento. A matéria foi objeto de estudos efetuados por diversos Conselheiros deste Conselho, cuja conclusão a respeito da data de início de contagem do prazo de decadência, é a da MP 1.110, de 30/.08/.1995. Por concordar com os argumentos apresentados, reproduzo a seguir o VOTO proferido pelo ilustre Conselheiro desta • Terceira Câmara, Dr. Nilton Bartoli, proferido no Processo n.° 13688.000049/00 - 32, Recurso n° 125.540: "O pedido de restituição/compensação formulado pelo recorrente tem fundamento na inconstitucionalidade das normas que majoraram a alíquota do FINSOCIAL, declarada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n° 150.764-PE ocorrido em 16/12/1992, tendo o Acórdão sido publicado em 02/03/1993, e cuja decisão transitou em julgado em 04/05/1993. A controvérsia trazida aos autos cinge-se à ocorrência (ou não) da decadência (prescrição) do direito do recorrente de pleitear a restituição dos valores que pagou a mais em razão do aumento reputado inconstitucional. Antes, porém, de adentrarmos na análise do caso concreto, cumpre uma advertência. Levantou-se no âmbito deste Conselho, sob o fundamento do Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002, o entendimento de ser impossível a este Colegiado deferir pedidos de restituição/compensação dos valores pagos a título do FINSOCIAL, em razão das conclusões elencadas naquele arrazoado, endossadas pelo Ministro de Estado da Fazenda quando de sua aprovação. Com a devida vênia de seus seguidores, tal entendimento revela-se equivocado, destoando do que prevê a legislação aplicável. Inicialmente, cumpre destacar que a citação ou transcrição de excertos isolados e fora de contexto do mencionado Parecer podem realmente conduzir à conclusão de que o tema relativo à compensação/restituição do FINSOCIAL teria sido plenamente esgotado na peça elaborada pela Procuradoria da Fazenda Nacional, vinculando toda a Administração Federal àquelas conclusões. 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 Sucede que o Parecer versa especificamente sobre os pedidos de restituição/compensação do FINSOCIAL referentes a créditos que tenham sido objeto de ação judicial, com decisão final favorável à Fazenda Nacional já transitada em julgado. A questão efetivamente tratada no Parecer é: "os contribuintes que já tenham contra si uma decisão judicial final desfavorável atinente ao FINSOCIAL, transitada em julgado, podem requerer administrativamente a restituição/compensação daqueles créditos?" É o que se depreende do despacho do Exmo. Ministro da Fazenda, quando da aprovação do Parecer: "Despacho: Aprovo o Parecer PGFN/CRJ N° 3.401/2002, de 31 de outubro de 2002, pelo qual ficou esclarecido que: 1) os pagamentos efetuados relativos a créditos tributários, e os depósitos convertidos em renda da União, em razão de decisões judiciais favoráveis à Fazenda Nacional transitadas em julgado, não são suscetíveis de restituição ou de compensação em decorrência de a norma aplicada vir a ser declarada inconstitucional em eventual julgamento, no controle difuso, em outras ações distintas de interesse de outros contribuintes; 2) a dispensa de constituição do crédito tributário ou a autorização para a sua desconstituição, se já constituído, previstas no art. 18 da Medida Provisória n° 2.176-79/2002, convertida na Lei n° 10.522, de 19 de julho de 2002, somente alcançam a situação de créditos tributários ainda não extintos pelo pagamento. Publique-se o presente despacho, com o referido Parecer."1 • (grifos acrescentados) Na mesma linha, a ementa do Parecer: "Declaração de inconstitucionalidade em sede de controle difuso. Não-suspensão da execução da lei pelo Senado Federal. Irreversibilidade das sentenças transitadas em julgado em favor da União (Fazenda Nacional), a não ser em procedimento revisional rescisório, quando cabível. Necessidade de provimento judicial para repetição ou compensação em relação a terceiro eventualmente prejudicado."2 (grifos acrescentados) DOU de 2 de janeiro de 2003, Seção I, p. 5. 2 Idem, p. 5. 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 A conclusão do mencionado Parecer é ainda mais eloqüente, somente confirmando nosso entendimento: CONCLUSÃO 43. Diante do exposto, a síntese do entendimento doutrinário acima esposado conduz, inexoravelmente, à conclusão de que os efeitos da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.7641PE (na via de defesa) não têm o condão de alcançar as situações jurídicas concretas decorrentes de decisões indiciais transitadas em julgado, favoráveis à União (Fazenda Nacional). Assim, pode-se concluir que a questão submetida a esta Procuradoria-Geral deve ser harmonizada no sentido de que: a) a declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 150.764/PE não tem o condão de afetar a eficácia das decisões transitadas em _julgado, as quais determinaram a conversão dos depósitos efetuados em renda da União; b) repetindo, a decisão do STF que fulminou a norma no controle difuso de constitucionalidade também não poderá ser invocada para o fim de automática e imediatamente desfazer situações jurídicas concretas e direitos subjetivos, porque não foram o objeto da pretensão declaratória de inconstitucionalidade; • (nossos destaques) Ora, percebe-se claramente que a questão ventilada no Parecer refere-se àqueles créditos de FINSOCIAL que tenham sido objeto de ação judicial, julgada em favor da Fazenda Nacional e já transitada em julgado. O ponto central do Parecer reside em saber se um posterior reconhecimento da inconstitucionalidade de um tributo teria o condão de desfazer a coisa julgada. Esse não é o caso dos autos. 3 Idem, p. 5/6. 5 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 Bem por isso, a transcrição isolada da alínea "c" do item 43 do Parecer poderia levar à conclusão de que o Parecer teria esgotado o tema referente à restituição/compensação do FINSOCIAL em todas as suas variáveis, o que jamais ocorreu. Com efeito, essa é a redação da citada alínea "c": "c) os contribuintes que porventura efetuaram pagamento espontâneo, ou parcelaram ou tiveram os depósitos convertidos em renda da União, sob a vigência de norma cuja eficácia tenha vindo a ser, posteriormente, suspensa pelo Senado Federal, não fazem jus, em sede administrativa, à restituição, compensação ou qualquer 111 outro expediente que resulte em renúncia de crédito da União;"4 Ocorre que a alínea "c" está inserida no item 43 do Parecer, cujo caput remete unicamente às "sitgaçOes jgríá'car concretas decorrerdes de deelsâe. juakiairtranskadas em julgada,/gronfreir à lksila ff'atenda Aracianalj'. Como se não bastasse, afora a inaplicabilidade das conclusões do mencionado Parecer ao caso concreto, outras razões autorizam este Conselho a examinar pedidos como o que ora se julga. A existência e a competência dos Conselhos de Contribuintes estão previstas em lei, notadamente no Decreto n° 70.235/72 com as alterações introduzidas pela Lei n° 8.748/93. Os Conselhos de Contribuintes são Segunda Instância de julgamento dos processos administrativos relativos a tributos de competência da União, • garantindo, na sede administrativa, a existência do duplo grau de jurisdição previsto constitucionalmente. O Processo Administrativo Fiscal rege-se pelo já citado Decreto n° 70.235/72, e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil. A atividade jurisdicional, quer a administrativa, quer a judicial, tem como principio basilar o livre convencimento do juiz, segundo o qual o julgador decidirá livremente a causa, apreciando a lei e as provas constantes dos autos, fundamentando sua decisão. 4 Idem. 6 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 O direito à restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título de tributo se encontra há muito previsto no Código Tributário Nacional e legislação correlata. No âmbito administrativo, a matéria encontra-se atualmente regulada pela Instrução Normativa SRF n°210/2002. Assim dispõe o seu artigo 2°, verbis: Art. 22 Poderão ser restituídas pela SRF as quantias recolhidas ao Tesouro Nacional a título de tributo ou contribuição sob sua administração, nas seguintes hipóteses: • I - cobrança ou pagamento espontâneo, indevido ou a maior que o devido; II - erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento; III reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória. Parágrafo único. A SRF poderá promover a restituição de receitas arrecadadas mediante Darf que não estejam sob sua administração, desde que o direito creditório tenha sido previamente reconhecido pelo órgão ou entidade responsável pela administração da receita. • Mais adiante, a norma prevê a compensação: Art. 21. O sujeito passivo que apurar crédito relativo a tributo ou contribuição administrado pela SRF, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a quaisquer tributos ou contribuições sob administração da SRF. Nos casos onde haja o indeferimento administrativo do pedido de compensação/restituição, o contribuinte poderá interpor recurso voluntário ao Conselho de Contribuintes. É o que dispõe o artigo 35 da mesma Instrução: 7 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 Art. 35. É facultado ao sujeito passivo, no prazo de trinta dias, contado da data da ciência da decisão que indeferiu seu pedido de restituição ou de ressarcimento ou, ainda, da data da ciência do ato que não homologou a compensação de débito lançado de oficio ou confessado, apresentar manifestação de inconformidade contra o não-reconhecimento de seu direito creditório. § 1 2 Da decisão que julgar a manifestação de inconformidade do sujeito passivo caberá a interposição de recurso voluntário, no prazo de trinta dias, contado da data de sua ciência. § 22 A manifestação de inconformidade e o recurso a que se referem o caput e o § 1 0 reger-se-ão pelo disposto no Decreto n2 70.235, de 6 de março de 1972, e alterações posteriores. § 32 O disposto no caput não se aplica às hipóteses de lançamento de oficio de que trata o art. 23. Já o atual Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 55, prevê em seu artigo 90 que: Art. 9° Compete ao Terceiro Conselho de Contribuintes julgar os recursos de oficio e voluntários de decisão de primeira instância • sobre a aplicação da legislação referente a: (...) Parágrafo único. Na competência de que trata este artigo, incluem-se • os recursos voluntários pertinentes a: I - apreciação de direito creditório dos impostos e contribuições relacionados neste artigo; e (Redação dada pelo art. 2° da Portaria MF n° 1.132, de 30/09/2002) (...) Ora, como restou amplamente demonstrado no cotejo da legislação em destaque, este Conselho encontra-se plena e legalmente habilitado a apreciar, em sede recursal, pedidos de restituição/compensação de valores pagos indevidamente a título dos tributos de sua competência, dentre eles, o F1NSOCIAL. Dessa forma, ainda que o prestigioso Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 discorresse sobre toda a gama de pedidos de restituição/compensação 8 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 atinentes ao F1NSOCIAL - o que não se verificou, como já foi sublinhado -, suas conclusões não poderiam restringir a apreciação do tema por este Colegiado, incumbido por Lei deste mister sem qualquer restrição. Na mesma esteira, as conclusões ali enumeradas jamais poderiam vincular as decisões deste Conselho. Como é notório, ainda não há no direito pátrio a chamada súmula de efeito vinculante, estando as Cortes julgadoras livres em seu convencimento. Finalmente, mas não menos digno de citação, o artigo 22A do Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, introduzido pela Portaria MF n° 103, autoriza expressamente, a contrario sensg os Conselhos de Contribuintes a afastar, por vício de inconstitucionalidade, a aplicação de lei "que embase a constituição de crédito tributário, cuja constituição tenha sido dispensada por ato do Secretário da Receita Federal" (parágrafo único, inciso III, "a"). Como será melhor detalhado mais adiante, em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, de autoria do Exmo. Ministro da Fazenda, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002. Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao FINSOCIAL (inciso III). • Tendo havido ato normativo formal que dispensou a constituição de créditos tributários oriundos do F1NSOCIAL, este Conselho fica automaticamente investido da competência de afastar a aplicação de lei reputada inconstitucional, por força do previsto no art. 22A, parágrafo único, inciso III, "a" de seu Regimento Interno. Superado o óbice, passemos à análise do caso concreto. De início, julgo conveniente nos debruçarmos sobre os institutos da decadência e prescrição. Embora ainda haja alguma controvérsia acerca dos elementos que diferenciam a decadência da prescrição, o certo é que ambos os institutos foram 9 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 introduzidos há muito no direito pátrio objetivando disciplinar as relações jurídicas no tempo. Com efeito, a falta de um termo fmal para o exercício de um direito poderia desestabilizar as relações sociais, ao deixar indefinidas certas situações, gerando insegurança jurídica. Bem por isso o legislador houve por estabelecer regras para o exercício de direitos, delimitando sua extensão no tempo e seus termos inicial e final. No que toca ao início do prazo prescricional para o exercício de um direito, é de lógica elementar ser o chás a guo aquele em que o direito passou a ser 41) exercitável. Afinal, não prescreve o direito que ainda não nasceu. Essa foi a linha adotada pelo legislador no Código Civil de 1916, recentemente revogado. Assim dispunha o seu artigo 177, verbis: Art. 177. As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em 20 (vinte) anos, as reais em 10 (dez), entre presentes, e entre ausentes, em 15 (quinze), contados da data em que poderiam ter sido propostas. (grifos nossos) O novo Código Civil, da lavra de ninguém menos do que o aclamado jurista e filósofo Miguel Reale, adotando a mesma lógica, dispõe que: Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual • se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. (destaques acrescentados) Nesse diapasão, o precioso magistério de Paulo Pimentas: "A pretensão, na lição inesgotável de Pontes de Miranda, é a posição subjetiva de poder exigir de outrem alguma prestação positiva ou negativa' 6, ou seja, é a faculdade de exigir o cumprimento de uma prestação, seja a de dar, fazer, ou de não fazer. 5 "I Restituição dos Tributos Inconstitucionais, o Novo Código Civil e a Jurisprudência do STF e do 87Z rir Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 91, Editora Dialética, 2003, p. 90/91. 6 Tratado de Direito Privado, t. 5, atual. Por Vislon Rodrigues, Campinas, Bookseller, 2000, p. 503. 10 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 Além disso o dispositivo inovador consagra expressamente o princípio da aedo,: nata — cuja existência era admitida com tranqüilidade pela doutrina civilista na vigência do Código de 1916-, por força do qual o prazo de prescrição começa fluir no momento em que ocorre a violação do direito material. Vale dizer, o prazo prescricional surge no momento da ocorrência de determinado fato que modifica uma determinada situação jurídica, tornando-a desconforme com o sistema jurídico. Nem sempre esse fato corresponde a um ato do devedor, podendo ser praticado, também, por terceiros, pode consistir num evento imprevisível (caso fortuito ou força maior), ou até mesmo ser • decorrente de provimento jurisdicional que atribua nova qualificação, jurídica a um determinado evento." Na seara tributária, o termo a guo do prazo prescricional do direito do contribuinte de repetir o que pagou indevidamente possui algumas singularidades. De início, há que se perquirir a natureza do pagamento indevido, que comumente ocorre em uma de três modalidades. No primeiro caso, o contribuinte paga espontaneamente tributo que não devia ou além do que devia. No segundo caso, o contribuinte sofre cobrança indevida ou maior do que a devida. No terceiro caso, o contribuinte paga tributo que era devido à • época do pagamento, e que posteriormente, por força de um fato que modifica a situação jurídica então vigente, torna-seindevido. Nos dois primeiros casos, o pagamento sempre foi indevido, daí porque o prazo prescricional para o contribuinte reaver o indébito tem início na data do próprio pagamento (CTN, art. 168, I), malgrado a redação imprópria do parágrafo I, já que não há se falar em crédito tributário a ser extinto quando o pagamento é integralmente indevido. Já na terceira hipótese, a situação é diametralmente distinta. O que foi pago pelo contribuinte era efetivamente devido à época do pagamento. Não havia, naquele instante, o caráter indevido no recolhimento efetuado, que só viria a adquirir essa feição após o advento de uma inovação na realidade jurídica em vigor. 11 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 Na esteira do que já foi declinado acerca da prescrição e decadência, a violação do direito que faz nascer a pretensão, á; casu, a do contribuinte, só ocorre quando o pagamento que era devido se toma indevido. Decisões recentes e seguidas das mais altas Cortes do país, judiciais e administrativas, arrimadas na melhor doutrina, vêm elencando três ocorrências que têm o condão de tomar, a posteriori indevido o pagamento até então tido como devido. São elas: (i) declaração de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle concentrado de constitucionalidade, como as AD1Ns, de efeito erga omites; (ii) declaração incidental de inconstitucionalidade de norma tributária proferida pelo Supremo Tribunal Federal em ações de controle difuso de constitucionalidade, irradiando efeitos erga omites a • partir da publicação de resolução do Senado Federal que suspenda a execução da lei declarada inconstitucional; e (iii) lei ou ato administrativo que reconheça, implícita ou expressamente, o caráter indevido da exação. O que há de comum nesses três casos é a modificação da ordem jurídico-tributária após o pagamento do tributo. Como não é dificil de intuir, somente após se tomar indevido é que surge para o contribuinte o correspondente direito de reaver aquilo que pagou. No tocante às hipóteses "i" e "ii" acima citadas, é pacífico o entendimento de que a declaração de inconstitucionalidade de uma norma tributária produz efeitos ex tufic, tomando inválidos os atos praticados sob sua vigência. Eventual exceção a essa regra só poderia ocorrer se viesse expressamente consignada na declaração de inconstitucionalidade da norma, para que, • por exemplo, emanasse somente efeitos et- nume. Não havendo ressalva, a inconstitucionalidade da norma retroage ao momento em que entrou no ordenamento jurídico. Assim, tributos declarados inconstitucionais conferem ao contribuinte, a partir da indigitada declaração de inconstitucionalidade, o direito de repetir o que foi pago indevidamente. O Colendo Superior Tribunal de Justiça, arauto máximo na uniformização da aplicação do direito federal, vem decidindo reiteradamente que, no caso de tributo declarado inconstitucional, o prazo para repetição do que foi pago indevidamente só se inicia com o trânsito em julgado do acórdão do Supremo Tribunal Federal que declarou a inconstitucionalidade da exação. 12 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 Tal entendimento vem sendo sufragado, inclusive, nos casos relativos ao FINSOCIAL, onde, como se sabe, não houve declaração de inconstitucionalidade com efeito erga omnes. Nesse sentido, decisão recente proferida por aquela Corte: AGRAVO REGIMENTAL RECURSO ESPECIAL COMPENSAÇÃO. FINSOCIAL PRESCRIÇÃO. DECADÊNCIA. 1NOCORRÊNCIA. CONTAGEM A PARTIR DO TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROVIMENTO NEGADO. (...) A declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal não elide a presunção de constitucionalidade das normas, razão pela qual não estava o contribuinte obrigado a suscitar a sua inconstitucionalidade sem o pronunciamento da Excelsa Corte, cabendo-lhe, pelo contrário, o dever de cumprir a determinação nela contida. A tese que fixa como termo a quo para a repetição do indébito o reconhecimento da inconstitucionalidade da lei que instituiu o tributo deverá prevalecer, pois não é justo ou razoável permitir que o contribuinte, até então desconhecedor da inconstitucionalidade da exação recolhida, seja lesado pelo Fisco. Ainda que não previsto expressamente em lei que o prazo prescricional/decadencial para restituição de tributos declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal é contado após cinco anos do trânsito em julgado daquela decisão, a interpretação sistemática do ordenamento jurídico pátrio leva a essa conclusão. Cabível a restituição do indébito contra a Fazenda, sendo o prazo de decadência/prescrição de cinco anos para pleitear a devolução, contado do trânsito em julgado da decisão do Supremo Tribunal Federal que declarou inconstitucional o suposto tributo. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ-2a Turma, AGRESP n° 414.130-MG, rel. Min. Franciulli Netto, j. 3.9.2002, negaram provimento. v.u., DJU 19/05/2003, p. 184). 13 .. MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 Com efeito, mesmo nos casos onde a declaração de inconstitucionalidade tenha ocorrido em sede incidental, o contribuinte passa a ter ciência da lesão a seu direito. E na esteira do que já dissemos antes, a contagem do prazo de prescrição somente pode ter início a partir de uma lesão a um direito. Isso porque, se - não há lesão, não há utilidade no ato do sujeito de direito tomar alguma medida. A extinção de direito de que se trata, pelo decurso de prazo fixado em lei, atinge a faculdade conferida ao sujeito ativo para exigir a eficácia do objeto do direito subjetivo. O decurso do prazo convalesce esta lesão, como na lição de SANTIAGO DANTAS, desde que se entenda adequadamente o direito de ação como o de agir manifestando exigibilidade ou pretensão dirigida à obtenção da eficácia substantiva . do objeto do direito: "Tenho eu um direito subjetivo e podem passar os anos sem que o tempo tenha a mínima influência sobre o meu direito. Mas eis que, de repente, o meu direito entra em lesão, isto é, o dever jurídico que a ele corresponde não se cumpre: dá-se a lesão do direito. Nasce da lesão do direito o dever de ressarcir e, para mim, o direito de propor uma ação para obter ressarcimento. Se, porém, deixo que passe o tempo sem fazer valer o meu direito de ação, o que acontece? A lesão do direito se cura, convalesce, a situação antijurídica torna-se jurídica; o direito anistia a lesão anterior e já não se pode mais pretender que eu faça valer nenhuma ação. Esta é a conceituação da prescrição que mais nos defende de dificuldades da matéria."7 SANTIAGO DANTAS esclarece que "a preseripfo cords-se sempre ,la data em que se perOcaa a lesio', pois, na verdade, só com esta surge a • denominada "aedo natd', que sustenta o direito à reparação. Assim sendo, indaga-se: quando se verifica a lesão de um direito pelo recolhimento de um tributo posteriormente declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ainda que em controle incidental? Estará tal lesão configurada na data em que recolhido o tributo, muito embora a norma, à época do pagamento, ainda detivesse a presunção de inconstitucionalidade? As lições dos mestres MARCO AURÉLIO GRECO e HELENILSON CUNHA PONTES em obra integralmente dedicada ao tema em apreço, merecem ser destacadas: "O exercício de um direito, submetido a prazo prescricional, pressupõe a violação deste direito, apto a configurar a 'actio nata', 7 Programa de Direito Ciyil, Editora Forense, 3a Edição, 2001, p. 345. 14 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 isto é, o momento de caracterização da lesão de um direito. Câmara Leal lembra que não basta que o direito tenha existência atual e possa ser exercido por seu titular, é necessário, para admissibilidade da ação, que esse direito sofra alguma violação que deva ser por ela removida. É da violação, portanto, que nasce a ação. E a prescrição começa a correr desde que a ação teve o nascimento, isto é, desde a data em que a violação se verificou. Com base nestes pressupostos doutrinários, pode-se concluir que antes da pronúncia (ou da extensão) da inconstitucionalidade da lei tributária, o contribuinte não possui efetivamente um 'direito a uma prestação', apto a gerar contra si um prazo prescricional que o • fulmine pela sua inércia. Não pode haver inércia a ser fulminada pela prescrição se não há direito exercitável, isto é, se não há 'actio nata'."8 Alguns dirão: mas com o recolhimento "indevido" (ainda que apenas em cumprimento de lei com presunção de constitucionalidade), surge para o contribuinte o direito de suscitar a declaração de inconstitucionalidade da norma e cumulativamente pleitear a restituição do recolhido. Mais ainda, dirão que o prazo é o previsto nos artigos 165 a 168 do C1N, defendendo ser esta a interpretação mais adequada com o princípio da segurança jurídica, que demanda a imutabilidade de situações que perduram ao longo do tempo, ainda que irregulares. Os mesmos autores da obra já citada prontamente refutam esta argumentação, afirmando que: a) os artigos que tratam de restituição no CIN não prevêem a hipótese de declaração de inconstitucionalidade da norma; e b) o princípio da segurança jurídica deve ser temperado por outro que, fulcrado na presunção de • constitucionalidade das leis editadas, demanda a imediata aplicação das normas editadas pelos Poderes competentes, sob pena de disfunção sistêmica. Relevante transcrever os excertos nos quais os brilhantes juristas demonstram o acima destacado. Primeiro a questão dos prazos do CTN: "Nas hipóteses contempladas no artigo 165 do CTN, como a qualificação jurídica a ser aferida é aquela que resulta da legislação aplicável (fundamento imediato da exigência), a simples realização de um pagamento que não esteja plenamente de acordo com tal disciplina, reúne condições que fazem nascer para o contribuinte o direito de obter a restituição do que indevidamente pagou. g Inconriüucionalidade a'a Lei Tributária - Repetição do indébito, Editora Dialética, 2002, p. 48. 15 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 Ou seja, nestes casos, existe uma qualificação certa (a da lei) e uma conduta que dela se distancia (espontaneamente, por erro de identificação etc.). Andou bem o CTN quando atrelou a tais eventos os prazos que correm contra o contribuinte e fixou os respectivos termos iniciais na data da extinção do crédito (artigo 168, I) ou na data em que se tornar definitiva a decisão que reformar a decisão condenatória (artigo 168, II). Em suma, nas hipóteses reguladas pelo CTN, a qualificação jurídica é certa e está definida antes da ocorrência do evento concreto. E, pela estrita razão de que o evento não se enquadra adequadamente na qualificação jurídica preexistente, é que o contribuinte tem • direito à restituição do indevido. O indevido, nestes casos, é aferido mediante cotejo entre um fato e a respectiva previsão normativa, sendo que o fato é posterior a esta."9 Agora a matéria dos princípios (vale dizer o confronto entre a segurança jurídica e a segurança sistêmica pelo respeito à presunção de constitucionalidade das leis), na página 74: "Nesse passo, estamos perante duas posições. De um lado, os que sustentam que o prazo prescricional se inicia com o pagamento feito (com base nas normas do CTN) e que, passados cinco anos, não cabe mais pedido de repetição de indébito, ainda que, após esse prazo, sobrevenha decisão judicial reconhecendo a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo. • De outro lado, a nossa posição, no sentido de que, tendo havido inequívoca decisão do Supremo Tribunal Federal declarando a inconstitucionalidade de uma norma tributária, o contribuinte, no prazo de 5 (cinco) anos pode ingressar com ação de repetição de indébito, mesmo que o pagamento tenha sido efetuado há mais de cinco anos da propositura da ação, pleiteando a repetição de todo o tributo pago com fundamento na lei declarada inconstitucional. Entendem os primeiros que sua posição deve prevalecer, pois assegura a segurança e a estabilidade das relações. 9 Ob. Cit., p. 50. 16 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 Entendemos nós, porém, que a posição que sustentamos é a que melhor resguarda tais valores e, mais do que isso, é a que preserva o ordenamento jurídico e sua eficácia. Com efeito, se a contagem do prazo de prescrição tiver por termo inicial a data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN), esta é melhor forma para induzir os contribuintes a questionarem toda e qualquer exigência antes de completado o prazo de cinco anos. Ou seja, ela produz o efeito contrário à busca de segurança e estabilidade pois, a priori, tudo seria questionável e mais, deveria ser efetivamente questionado (por mais absurdo que pudesse parecer naquele momento), como medida • de cautela para evitar o perecimento do seu direito de pleitear judicialmente a restituição. Em suma, contar a prescrição a partir da data do pagamento feito (inclusive pagamento antecipado nos termos do artigo 150 do CTN) é negar o valor segurança, pois elimina a presunção de constitucionalidade da lei (que tem função estabilizadora das relações sociais e jurídicas), além de provocar desconfiança no ordenamento e induzir seu descumprimento, no sentido de que os contribuintes são levados a impugnar tudo, pois tudo precisa ser questionado para evitar a prescrição. Não se pode deixar de mencionar, também, que discutir quanto a prazo de prescrição por inconstitucionalidade da lei ou ato normativo é defender a mais paradoxal das posições pois, num contexto de relacionamento sadio entre Fisco e contribuinte, se o • Plenário do Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade de uma lei e, por conseqüência admitiu ter havido pagamento indevido, seria de se esperar que o Fisco tomasse imediatamente a iniciativa e, ex officio, devolvesse o que recebeu indevidamente aos que foram atingidos pela exigência." A jurisprudência do Poder Judiciário, fundada nos mesmos princípios, vem por consolidar o entendimento de que somente se conta o prazo para a repetição do indébito quando se afasta da norma a presunção de constitucionalidade, através de pronúncia de invalidade por inconstitucionalidade, ainda que no controle difuso. Nos Embargos de Divergência em Recurso Especial n° 43995/RS, o Eminente Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, assim se pronunciou, citando HUGO DE BRITO MACHADO: 17 MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 "Ocorre que a presunção de constitucionalidade das leis não permite que se afirme a existência do direito à restituição do indébito, antes de declarada a inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. É certo que o contribuinte pode promover a ação de restituição, pedindo seja incidentalmente declarada a inconstitucionalidade. Tal ação, todavia, é diversa daquela que tem o contribuinte, diante da declaração, pelo STF, da inconstitucionalidade da lei em que se fundou a cobrança do tributo. Na primeira, o contribuinte enfrenta, como questão prejudicial, a questão da inconstitucionalidade. Na segunda, essa questão encontra-se previamente resolvida. 410 Não é razoável considerar-se que ocorreu inércia do contribuinte que não quis enfrentar a questão da constitucionalidade. Ele aceitou a lei, fundado na presunção de constitucionalidade desta. Uma vez declarada a inconstitucionalidade, surge, então, para o contribuinte, o direito à repetição, afastada que está aquela presunção." Importantíssimo anotar que, no caso apreciado pelo Egrégio STJ, tratava-se de decisão plenária do STF, que afastava, por vício de inconstitucionalidade, a exigência do empréstimo compulsório sobre a aquisição de combustíveis, conforme RE 121.336. Exatamente como no caso da cota do IBC. Além disso, na data em que concluído o julgamento em destaque, não havia sido editada qualquer resolução senatorial. • Pode-se também mencionar o acerto da decisão alcançada pelo mesmo Tribunal no REsp 200909/RS, aliás, como se faz acontecer nos pronunciamentos do Eminente Ministro JOSÉ DELGADO: "Tributário. Prescrição. Repetição de Indébito. Lei Inconstitucional. Atende ao princípio da ética tributária e o de não se permitir a apropriação indevida, pelo Fisco, de valores recolhidos a título de tributo, por ter sido declarada inconstitucional a lei que o exige, considerar-se o início do prazo prescricional de indébito a partir da data em que o colendo Supremo Tribunal Federal declarou a referida ofensa à Carta Magna." E para quebrantar quaisquer resistências, o Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, no RE 136.883-RJ, indicando o precedente no RE 121.336, declarou 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 que o direito à repetição surge com a decisão que declara a inconstitucionalidade. Assim a ementa: "Empréstimo compulsório (Decreto-lei n° 2.288/86, art. 10): incidência na aquisição de automóveis, com resgate em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento: inconstitucionalidade não apenas da sua cobrança no ano da lei que a criou, mas também da sua própria instituição, já declarada pelo Supremo Tribunal Federal (RE 121.336, Plenário, 11-10-90, Pertence): direito do contribuinte à repetição do indébito, independentemente do exercício em que se deu o pagamento indevido." Do voto de S. Exa. extrai-se passagem decisiva: "Declarada, assim, pelo Plenário, a inconstitucionalidade material das normas legais em que fundada a exigência da natureza tributária, porque feita a título de cobrança de empréstimo compulsório -, segue-se o direito do contribuinte à repetição do que se pagou (Código Tributário Nacional, art. 165), independentemente do exercício financeiro em que tenha ocorrido o pagamento indevido." Pelas lições que se pode absorver do aresto, é que o Superior Tribunal de Justiça, como não poderia deixar de ser, continua a se manifestar pela contagem da prescrição a partir da declaração de inconstitucionalidade em Sessão plenária do STF, conforme REsp 217195/PB: "A iterativa jurisprudência desta Corte consagrou entendimento no sentido de que o prazo prescricional qüinqüenal das ações de 41, repetição de indébito tributário inicia-se com a publicação da decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade da exação (11/10/90)". (a referência de data é a do RE 121.336). De qualquer forma, há ainda a terceira modalidade de fato jurídico apto a tornar indevida uma determinada exação, deflagrando nesse instante o direito à sua repetição. Trata-se de manifestação inequívoca da própria Administração, através de lei ou ato administrativo, que reconhece expressa ou tacitamente a inconstitucionalidade de um determinado tributo. Esse reconhecimento pode se exteriorizar de diferentes formas, como na dispensa da cobrança ou pagamento do tributo, na dispensa da constituição do crédito tributário a ele referente, na revogação total ou parcial na norma tributária inconstitucional, dentre outras. 19 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURS O N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 A partir da edição desse ato, o contribuinte passa a ter ciência indubitável da ocorrência da violação de seu direito, dando início à fluência do prazo prescricional para que pleiteie a devolução do que pagou indevidamente. É mais uma vez a regra encampada pelo direito pátrio atinente à prescrição, segundo a qual o prazo prescricional só tem início no dia em que o exercício do direito passou a ser possível. Feitas essas considerações gerais, aplicáveis a qualquer tributo reputado inconstitucional, cumpre analisarmos o que se verificou com o FINSOCIAL. O paradigma na matéria foi o acórdão proferido pelo plenário do 411 Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário n° 150.764-PE, de relatoria do eminente Ministro Marco Aurélio, que considerou inconstitucionais os sucessivos aumentos na alíquota desse tributo, veiculados pelo artigo 9° da Lei 7.689/88, artigo 70 da Lei 7.787/89, artigo 1° da Lei 7.894/89, e artigo 1° da Lei 8.147/90. Como se tratou de decisão incidental, proferida em controle difuso de constitucionalidade, a Corte Suprema remeteu o julgado ao Senado Federal, para que fossem tomadas as providências no sentido de se suspender a eficácia das normas declaradas inconstitucionais. Contrariando seu mister constitucional, aquele órgão legislativo não editou a resolução correspondente. Indigitada omissão se configura inconstitucional no entender deste relator. • Com efeito, o órgão incumbido pela Carta Magna de promover o controle de constitucionalidade das normas já em vigor é exclusivamente o Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I "a" e III "a", "h" e "c"). Somente antes de ingressarem no ordenamento jurídico é que os projetos de lei sofrem controle de constitucionalidade das respectivas Casas Legislativas por onde tramitam, através das Comissões de Constituição e Justiça. Por conta disso, a declaração de inconstitucionalidade de uma determinada norma, quer em sede de controle concentrado (efeito erga onmes) quer em sede incidental (efeito entre as partes), proferida pelo Supremo Tribunal Federal prescinde de qualquer referendo, de qualquer órgão, para produzir efeitos. 20 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 O Senado Federal não é instância revisional de decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal. A eficácia da norma inconstitucional já foi invalidada pelo STF. À Corte Suprema, porém, não cabe inovar no campo legislativo, competência privativa do Congresso Nacional (CF, art. 44). A resolução do Senado Federal (CF, art. 52, X) tem como missão unicamente retirar do ordenamento jurídico o que já foi declarado inválido. É ato vinculado, não cabendo àquele órgão legislativo questionar as razões que conduziram à declaração de inconstitucionalidade. • Bem por isso, o entendimento externado pelo Senador Amir Lando, quando da recusa em editar a resolução senatorial decorrente no julgamento da inconstitucionalidade do FINSOCIAL, reproduzido no Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 é absolutamente inconstitucional, sobre ser fundado em argumentos meta- jurídicos que não têm o condão de "revisar" o mérito de decisão proferida pela Corte Suprema. De fato, a prevalecer o entendimento do cioso Senador, um projeto de lei aprovado por apertada maioria no Congresso Nacional não poderia ser profunda repercussão na vida econômica do País". Juristas de escol têm considerado atualmente a previsão de edição de resolução do Senado Federal visando a suspender a eficácia de normas já declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal como herança histórica e ultrapassada, incompatível com o moderno sistema de controle da constitucionalidade de normas. • Com efeito, devemos ter presente que o instituto de conferir ao Senado o poder discricionário de estender efeitos erga mimes às declarações de inconstitucionalidade em controle incidental sofreu, após a Carta de 1988, críticas pela sua ineficiência diante do modelo de controle abstrato adotado, pois irracional que de um mesmo Plenário surjam decisões com efeitos distintos, quando tomadas com fulcro na inconstitucionalidade de certa norma. Nesse sentido, o precioso magistério do jurista e Ministro do STF GILMAR FERREIRA MENDES, que bem definiu a inconsistência do instituto: "A amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram, certamente, para que se quebrantasse a crença na própria justificativa desse instituto, 21 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 que se inspirava diretamente numa concepção de separação de Poderes - hoje necessária e inevitavelmente ultrapassada. Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de uma Emenda Constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida no controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível indica que o instituto da suspensão pelo Senado de execução da lei declarada inconstitucional pelo Supremo assenta-se hoje em razão de índole exclusivamente histórica. • Deve-se observar, outrossim, que o instituto da suspensão da execução da lei pelo Senado mostra-se inadequado para assegurar eficácia geral ou efeito vinculante às decisões do Supremo Tribunal que não declaram a inconstitucionalidade de uma lei, limitando-se a fixar a orientação constitucionalmente adequada ou correta. Isto se verifica quando o Supremo Tribunal afirma que dada disposição há de ser interpretada desta ou daquela forma, superando, assim, entendimento adotado pelos Tribunais ordinários ou pela própria Administração. A decisão do Supremo Tribunal não tem efeito vinculante, valendo nos estritos limites da relação processual subjetiva. Como não se cuida de declaração de inconstitucionalidade de lei, não há que se cogitar aqui qualquer intervenção do Senado, restando o tema aberto para inúmeras controvérsias. Situação semelhante ocorre quando o Supremo Tribunal Federal adota uma interpretação conforme a Constituição, restringindo o 41è significado de uma dada expressão literal ou colmatando uma lacuna contida no regramento ordinário. Aqui o Supremo Tribunal não afirma propriamente a ilegitimidade da lei, limitando-se a ressaltar que uma dada interpretação é compatível com a Constituição, ou, ainda que, para ser considerada constitucional, determinada norma necessita de um complemento (lacuna aberta) ou restrição (lacuna oculta — redução teleológica). Todos esses casos de decisão com base em uma interpretação conforme a Constituição não podem ter a sua eficácia ampliada com o recurso ao instituto da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Finalmente, mencionem-se os casos de declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, nos quais se explicitam que de um dado significado normativo é inconstitucional sem que a expressão literal sofra qualquer alteração. 22 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 Também nessas hipóteses, a suspensão de execução da lei ou ato normativo pelo Senado revela-se problemática, porque não se cuida de afastar a incidência de disposições do ato impugnado, mas tão- somente de um de seus significados normativos. Todas essas razões demonstram a inadequação, o caráter obsoleto mesmo, do instituto de suspensão de execução pelo Senado no atual estágio do nosso sistema de controle de constitucionalidade." 1° No caso do FINSOCIAL, entretanto, não se faz necessário perquirir se a declaração incidental de sua inconstitucionalidade teria ou não deflagrado o prazo • prescricional para a sua repetição. Em 31/08/1995 foi editada a Medida Provisória n° 1.110, de 30/08/1995, que, após sucessivas reedições, foi convertida na Lei n° 10.522, de 19/07/2002 Entre outras providências, a Medida Provisória dispensou a Fazenda Nacional de constituir créditos, inscrever na Dívida Ativa, ajuizar execução fiscal, bem como autorizou a cancelar o lançamento e a inscrição relativamente a tributos e contribuições julgados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, ou ilegais, em última instância, pelo Superior Tribunal de Justiça (artigo 17). No rol do citado artigo encontrava-se a contribuição ao F1NSOCIAL (inciso III). Ao dispensar a constituição de créditos, a inscrição na Dívida Ativa, • o ajuizamento de execução fiscal, cancelando o lançamento e a inscrição relativos ao que foi exigido a título de FINSOCIAL na aliquota acima de 0,5%, com fundamento nas Leis 7.689/88, 7.787/89, 7.894/89 e 8.147/90, a Medida Provisória reconheceu expressamente a declaração de inconstitucionalidade das citadas normas proferida pelo STF no julgamento do RE n° 150.764-PE. E não se diga que o fato de a majoração das aliquotas do FIN SOCIAL estar no rol do artigo 17 não significa necessariamente o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, já que todos os demais tributos elencados no artigo 17 já tinham, ao tempo da edição da MP, sido declarados inconstitucionais, inclusive com efeito erga omites. Direaos Fundamentais. e Cordrole de Coxstitucionalidade, Celso Bastos Editor, 1998, p. 376: 23 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 É o caso da Contribuição instituída pelo artigo 8° da Lei 7.689/88 (art. 17, I), suspensa pela Resolução n° 11 do Senado Federal, de 4.4.95; do Empréstimo Compulsório, instituído pelo Decreto-lei 2.288/86 (at. 17, II), suspenso pela Resolução n° 50 do Senado Federal, de 09/10/95; o IPMF, criado pela Lei Complementar n° 77/93 (art. 17, IV), declarado inconstitucional em parte pelo STF na AD1N 939-DF, acórdão publicado em 18/03/94. Estando o FINSOCIAL em tão boa companhia, é inegável que a Fazenda Nacional, quando da edição da indigitada MP, reconheceu expressamente a sua inconstitucionalidade ao arrolá-lo ao lado de outros tributos já reconhecidamente inconstitucionais, conferindo-lhe igual tratamento (dispensa de constituição de crédito, inscrição, etc.). • Da mesma forma, não procede o argumento segundo o qual a Medida Provisória 1.110/95 teria se restringido unicamente aos créditos ainda não extintos, nada dispondo sobre aquilo que foi pago indevidamente. Ora, como foi visto, ao reconhecer a inconstitucionalidade do FINSOCIAL, dispensando a Administração Tributária de procedimentos arrecadatórios nesse particular, a Fazenda Nacional admitiu a violação do direito do contribuinte, marco inicial do prazo prescricional para que este pleiteie sua restituição. Nesse sentido, respaldado pela doutrina de Ricardo Lobo Torres, ensina com sua habitual propriedade Gabriel Lacerda Troianellill: "Há que se considerar, entretanto, que nem a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de • constitucionalidade, nem a resolução do Senado Federal suspensiva de ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que a Jurisprudência do Superior Tribunal de justiça vem hoje, pacificamente, admitindo como sendo causas de fluências de novo prazo para pleitear a compensação ou restituição de tributo indevidamente pago, encontram-se previstos na legislação como tais. A jurisprudência, na verdade, teve como fundamento não a lei, mas a doutrina, que, especialmente após as lições de Ricardo Lobo Torres12 :, vem defendendo a existência de causas supervenientes de abertura de prazo para o contribuinte reaver tributo indevidamente Leibilevpretativa e Prescrição do Direito de Repetir.. Novo .Prazo para a Contribuição ao P.IS, ii Revista Dialética de Direito Tributário, vol. 71, Editora Dialética, 2001, p. 73. 12 TORRES, Ricardo Lobo. Restituição dos Tributos. Rio de Janeiro: Forense, 1983, p. 167/170. 24 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 pago, entre as quais a decisão do Supremo Tribunal Federal em sede de controle concentrado e a resolução do Senado Federal, hoje pacificamente admitidas pelos Tribunais. Mas não são apenas estas as duas causas supervenientes admitidas pela Doutrina, como bem demonstra Ricardo Lobo Torres, nos trechos a seguir transcritos: resMuição do indéMo a causa superveniente apresenta o esquema que pode ser desdobrado em vários procedimentos ou atos distintos.. (.); 22 um ato intermediário que transforma em ilegal o pagamento até então lega‘ e que pode ser proferido em ação judicial (decretação de nulidade e da kzeficácia do negócio jundico; declaração de inconstüucionalidade da lei em ação direta), em resolução do Senado Federal (que suspende a execução da lei declarada inconstüucional incidente, pelo S72, em lei de natureza inteowetativez ou em ato ou procedimento administrativo Na declaração de inconstitucionalidade da lei a decadência ocorre depois de cinco anos da data do treinsfto em julgado da decisão do STF profirida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado que suspendeu a lei com base em decisão proferida incidente, tantum pelo STE Aité aquela data o contribuinte só poderia exercüar o seu direüo se, concomkantemente, postulasse a declaração judicial de inconstitucionalia'ade. Esse, entretanto, seria outro 490 de processo de restituição, sujeito ás regras do C1N; • como vimos no Irtulo fL inconfundível com o que decorre de uma decretação de kiconstitucionalia'ade com eficácia erga omites: Na ~tese de que se cuide zjii exige a pre~cialidade da questão da inconstitucionalidade. Logo, a partir da data em que se adquiriu eficácia erga omnes a declaração é que se contará o prazo da decadência. Nem haverá justificativa para restringir o direito do contribuinte, contando o prazo a partir do pagamento(legal e devido), pois serviria de estánulo á multiplicação de repetitórias dirigidas, concomitamemente, contra a constitucionalidade da lei. O mesmo argumento e a mesmr.Ssima conclusão se impõe para os casos de lei interpretativa. Também ai a nosso ver o prazo de decadência se inicia da data da publicação da lei que incorporou, em textofo,mai os julgados": 25 • MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 No mesmo sentido, é copiosa a jurisprudência da Câmara Superior de Recursos Fiscais e Conselho de Contribuintes: Número do Recurso: 119.471 Câmara: SEGUNDA CÂMARA Número do Processo: 10183.002651/99-73 Tipo do Recurso: VOLUNTÁRIO Matéria: REsTrruiçiioicose PIS Recorrente: ELÉTRICA CUIABANA LTDA Recorrida/Interessado: DRJ-CAMPO GRANDE/MS Data da Sessão: 05/1212002 08:00:00 Relator: Antônio Carlos Bueno Ribeiro 411 Decisão: ACÓRDÁO 202-14475 Resultado: NPQ — NEGADO PROVIMENTO POR QUALIDADE. Texto da Decisão: Por unanimidade de votos: I) Acolheu-se a preliminar para afastar decadência; II) no mérito: a) por unanimidade de votos, deu-se provimento parcial ao recurso, quanto à semestralidade; e b) pelo voto de qualidade, negou-se provimento ao recurso, quanto aos expurgos inflacionários. Vencidos os Conselheiros Eduardo da Rocha Schmidt, Gustavo Kelly Alencar, Raimar da Silva Aguiar e Dalton Cesar Cordeiro de Miranda. Ementa: • NORMAS PROCESSUAIS - RESTITUIÇÃO E COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO - DECADÊNCIA. O prazo para pleitear a restituição ou compensação de tributos pagos indevidamente é sempre de 05 (cinco)anos, distinguindo-se o início de sua contagem em razão da forma em que se exterioriza o indébito. Se o indébito exsurge da iniciativa unilateral do sujeito passivo, calcado em situação fática não litigiosa, o prazo para pleitear a restituição ou a compensação tem início a partir da data do pagamento que se considera indevido (extinção do crédito tributário). Todavia, se o indébito se exterioriza no contexto de solução jurídica conflituosa, o prazo para desconstituir a indevida incidência só pode ter início com a decisão definitiva da controvérsia, como acontece nas soluções jurídicas ordenadas com eficácia erga omites; pela edição de Resolução do Senado Federal para expurgar do sistema norma declarada inconstitucional, ou na situação em que é editada 26 _ MINISTÉRIO DA FAZENDA ' TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA .. RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 , Medida Provisória ou mesmo ato administrativo para reconhecer a impertinência de exação tributária anteriormente exigida. 1 Decadência — Pedido de Restituição — Termo Inicial Em caso de conflito quanto à legalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal 111 Federal em ADIn; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga omites à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.491, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 17.9.2001, DOU 30.10.2002, p. 62); (CSRF-P Turma, Acórdão n° CSRF/01-03.239, rel. Cons. Wilfrido Augusto Marques, j. 19.3.2001, DOU 2.10.2001, p. 19) Número do Recurso 128.622 Câmara: SEXTA CÂMARA Número do Processo: 13678.000008/99-41 41 Tipo do Recurso: Matéria: VOLUNTÁRIO ILL Recorrente: CIA. AGRO PASTORIL DO RIO GRANDE Recorrida/Interessado: DRI/JUIZ DE FORA/MG Data da Sessão: 11/07/2002 00:00:00 Relator: Wilfrido Augusto Marques Decisão: Acórdão 106-12786 Resultado: OUTROS — OUTROS Texto da Decisão: Por unanimidade de votos, AFASTAR a decadência do direito de pedir da recorrente e DETERMINAR a remessa dos autos à repartição de origem para apreciação do mérito. 27 MINISTÉRIO DA Fr.ENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 Ementa: DECADÊNCIA - PEDIDO DE RESTITUIÇÃO - TERMO INICIAL - Em caso de conflito quanto à inconstitucionalidade da exação tributária, o termo inicial para contagem do prazo decadencial do direito de pleitear a restituição de tributo pago indevidamente inicia-se: a) da publicação do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal em ADIN; b) da Resolução do Senado que confere efeito erga anules à decisão proferida inter partes em processo que reconhece inconstitucionalidade de tributo; c) da publicação de ato administrativo que reconhece caráter indevido de exação tributária. • Decadência afastada. Merece ainda ser transcrito o voto proferido no Acórdão CSRF/01- 03.225, de 19/03/2001, de relatoria do preclaro Conselheiro Antonio de Freitas Dutra, Presidente da 2.° Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes: "Em que momento houve a extinção do crédito tributário? A resposta mais óbvia seria — no mês que o imposto passou a indevido As regras definidas pelos artigos 165 e 168 da Lei n° 5.172 de 25/10/66 — Código Tributário Nacional, pelas características próprias do caso em pauta, não podem ser literalmente aplicadas não há como aplicar a regra inserida no inciso I do art. 168 do C1N que o direito de pleitear a restituição é de cinco anos da extinção do crédito tributário. Primeiro, porque na época era incabível qualquer pedido de restituição uma vez que, até então, esta espécie de rendimento era considerada tributável, tanto na esfera 411 administrativa como na judiciária. Segundo, em nome do princípio de segurança jurídica não se pode admitir a hipótese de que a contagem para o exercício de um direito TENHA INÍCIO antes da data de sua AQUISIÇÃO. Como é que o contribuinte poderia pedir RESTITUIÇÃO daquilo que legalmente foi retido e recolhido? O contribuinte só adquire o direito de requerer a devolução daquele imposto, que num dado momento foi considerado indevido, por um novo ato legal ou decisão judicial transitada em julgado. No caso aqui enfocado, aplica-se a norma inserida no inciso I do art. 165 do Código Tributário Nacional .... No momento que o pagamento do imposto foi considerado indevido, cabe à administração por dever de oficio, devolve-lo. A regra é a administração devolver o que sabe que não lhe pertence, a exceção é o contribuinte ter que requerê-la e, 28 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 neste caso, só poderia fazê-lo a partir do momento que adquiriu o direito de pedir a devolução Por fim, ainda em referência ao Parecer PGFN/CRJ/N° 3401/2002 elaborado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, cumpre esclarecer que não há elementos nos autos que permitam concluir ter o contribuinte se utilizado da via judicial para questionar a incidência do FINSOCIAL, tendo obtido desfecho desfavorável passado em julgado, a obstar seu pedido de restituição/compensação na sede administrativa, razão pela qual são inaplicáveis ao caso concreto as digressões nesse sentido. Diante do exposto, tendo o prazo prescricional (decadencial para • alguns) se iniciado na data da publicação da MP n° 1.110/95, qual seja, 31/08/95, é tempestivo o pedido de restituição/compensação formulado pelo Contribuinte, devendo ser reformadas as decisões anteriores. Embora a matéria que ora se conhece seja de mérito, é inegável não terem sido examinadas, pela Primeira Instância, outras questões de igual relevo ao deferimento do pedido formulado nestes autos. Desta forma, em prestigio ao principio do duplo grau de jurisdição e para que não haja supressão de instância, conheço do recurso e a ele dou provimento para afastar a prescrição (sic "decadência") do direito do recorrente de pleitear a restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente a titulo de FINSOCIAL, devendo seu pedido ser remetido à Primeira Instância administrativa para análise dos demais pressupostos formais que devem embasar tais requerimentos, tais como a subsunção das atividades comerciais desenvolvidas pelo contribuinte àquelas sobre as quais pairou a declaração de inconstitucionaliciade proferida pelo 111) STF no julgamento do RE n° 150.764-PE, aferição dos cálculos apresentados, eventual existência de ações judiciais com desfecho favorável à Fazenda Nacional cuidando dos mesmos créditos, entre outros." Nessas condições, fixada a data de 31 de agosto de 1995 como o termo inicial para a contagem do prazo para pleitear a restituição da contribuição paga indevidamente o termo final ocorreu em 30 de agosto de 2000, enquanto que o pedido data de 15/03/2000. Entendo, assim, não estar o pleito da Recorrente fulminado pela decadência, de modo que VOTO no sentido de anular o processo a partir do Acórdão recorrido, inclusive, determinando que seja examinado o pedido, apurando-se a existência ou não dos alegados créditos, bem como, em se apurando a existência dos 29 MINISTÉRIO DA FAZENDA • TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES TERCEIRA CÂMARA RECURSO N° : 125.975 ACÓRDÃO N° : 303-31.050 mesmos, se já foram utilizados pela contribuinte e/ou se foram objeto de anterior apreciação judicial. Sala das Sessões, em 05 de novembro de 2003 PAULO E ASSIS - Relator 41I 30 1 ip • ' • Ák MINISTÉRIO DA FAZENDA TERCEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES• TERCEIRA CÂMARA, r Processo n. 0:10880.004111/00-18 Recurso n.° 125.975 TERMO DE INTIMAÇÃO Em cumprimento ao disposto no parágrafo 2° do artigo 44 do 111 Regimento Interno dos Conselhos de Contribuintes, fica o Sr. Procurador Representante da Fazenda Nacional junto à Terceira Câmara, intimado a tomar ciência do Acórdão n° 303.31.050. Brasília - DF 13 abril de 2004 Joã oland(Costa Preside te da Terceira Câmara nielr Ciente em: 45104104 out, y.".(,_ -A-54 -5'43 Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1 _0017000.PDF Page 1 _0017100.PDF Page 1 _0017200.PDF Page 1 _0017300.PDF Page 1 _0017400.PDF Page 1 _0017500.PDF Page 1 _0017600.PDF Page 1 _0017700.PDF Page 1 _0017800.PDF Page 1 _0017900.PDF Page 1 _0018000.PDF Page 1 _0018100.PDF Page 1 _0018200.PDF Page 1 _0018300.PDF Page 1 _0018400.PDF Page 1 _0018500.PDF Page 1 _0018600.PDF Page 1 _0018700.PDF Page 1 _0018800.PDF Page 1 _0018900.PDF Page 1 _0019000.PDF Page 1 _0019100.PDF Page 1 _0019200.PDF Page 1 _0019300.PDF Page 1 _0019400.PDF Page 1 _0019500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10865.001226/99-61
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Dec 04 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Tue Dec 04 00:00:00 UTC 2001
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS. Havendo decisão judicial declaratória de inconstitucionalidade, conta-se os 05 (cinco) anos a partir do trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal que suspende a execução da lei declarada inconstitucional, no caso de controle difuso. Na aplicação deste último prazo há que se atentar para o devido respeito à coisa julgada, ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. PIS/FATURAMENTO. SEMESTRALIDADE. A base de cálculo da Contribuição ao PIS, eleita pela Lei Complementar nº 7/70, art. 6º, parágrafo único (" A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro, a de agosto com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente"), permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP nº 1.212/95, quando, a partir desta, " o faturamento do mês anterior" passou a ser considerado para a apuração da base de cálculo da Contribuição ao PIS. Recurso provido.
Numero da decisão: 201-75.676
Decisão: ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira (Relator), quanto à semestralidade. Designado o Conselheiro Antonio Mário de Abreu Pinto para redigir o acórdão.
Nome do relator: José Roberto Vieira
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Segundo Conselho de Contribuintes de TO% I I ...A 113 e' Rubrica # Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 Recorrente : FÁBRICA DE MÓVEIS ZARRO LTDA. Recorrida : DRJ em Campinas - SP MINISTÉRIO DA FAZENDA Segundo Conselho de Contribuintes NORMAS PROCESSUAIS. Havendo decisão judicial declaratória Centro de Documentação de inconstitucionalidade, conta-se os 05 (cinco) anos a partir do CURSO ESPECIAL trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da RE publicação da Resolução do Senado Federal que suspende a N° 1Z.4, 1- JJG 00 execução da lei declarada inconstitucional, no caso de controle difuso. Na aplicação deste último prazo há que se atentar para o devido respeito à coisa julgada, ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito. PIS/FATURANIENTO. SEMESTRALIDADE. A base de cálculo da Contribuição ao PIS, eleita pela Lei Complementar n° 7/70, art. 6°, parágrafo único ( "Á contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro, a de agosto com base no faturamento de fevereiro, e assim sucessivamente"), permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP n° 1.212/95, quando, a partir desta, "o faturamento do mês anterior” passou a ser considerado para a apuração da base de cálculo da Contribuição ao PIS. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: FÁBRICA DE MÓVEIS ZARRO LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por maioria de votos, em dar provimento ao recurso. Vencido o Conselheiro José Roberto Vieira (Relator), quanto à semestralidade. Designado o Conselheiro Antonio Mário de Abreu Pinto para redigir o acórdão. Sala • - ies, - • 04 de dezembro de 2001 Jorge reire Presidente Antonio Már • o Abreu Pinto Relato r-Designaio Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Luiza Helena Galante de Moraes, Rogério Gustavo Dreyer, Serafim Fernandes Corrêa, Gilberto Cassuli e Sérgio Gomes Velloso. Imp/cf/mb 1 —. - - 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes 4='*.t'""-?V Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 Recorrente : FÁBRICA DE MOVEIS ZAFtRO LTDA. RELATÓRIO O sujeito passivo apresentou, em 12.08.1999, pedido de restituição/compensação de pagamentos a maior de Contribuição para o PIS (fls. 01 e 02), alegando tê-los efetuado em relação aos períodos de apuração de março de 1990 a setembro de 1995 (fls. 11 e 12), seguido de outros pedidos de compensação de 13.09.99 (fls. 52), de 08.10.99 (fl. 55) e de 10.11.99 (fl. 56). O despacho decisório da Delegacia da Receita Federal em Limeira - SP, de 11.02.2000 (fls. 62 a 65), indeferiu a restituição/compensação pleiteada, entendendo inexistir, no caso, pagamento indevido efetivado; cientificando-se o sujeito passivo por aviso de recebimento de 27.03.2000 (fl. 68). Inconformada, a contribuinte impugnou tal despacho por instrumento de defesa de 12.04.2000, em que, quanto à decadência, advogou a tese do prazo de dez anos; e, quanto à base de cálculo, defendeu a utilização do sexto mês anterior ao do faturamento (fls. 69 a 83). A decisão de primeira instância, da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP, datada de 21.08.2000, tomou conhecimento da impugnação para também indeferir a restituição/compensação solicitada, pelo decurso do prazo decadencial de 05 (cinco) anos, a contar da data da extinção do crédito tributário (Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigos 165, I, e 168, I), para uma parte dos pagamentos efetuados; e, nos demais casos, porque o suposto crédito de PIS teria sido originado da incorreta utilização como base de cálculo do faturamento do sexto mês anterior ao faturamento, interpretando o artigo 6° da Lei Complementar n° 7/70 como base de cálculo, quando ele trata de prazo de recolhimento (fls. 86 a 102). Cientificado da decisão monocrática por aviso de recebimento de 20.09.2000 (fl. 104), o sujeito passivo interpôs recurso voluntário para este Conselho em 27.09.2000 (fls. 105 a 123), reiterando seus argumentos, tendo a DRJ em Campinas - SP encaminhado o processo com o mencionado recurso, em 26.10.2000, a este Conselho (fl. 128). III,É o r • .rio. k\11/v, i If 2 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR JOSÉ ROBERTO VIEIRA VENCIDO QUANTO À SEMESTRALIDADE São duas as grandes questões envolvidas na discussão do prsente processo: a do prazo decadencial para a repetição do indébito tributário do PIS, objeto da Parte A deste voto; e a da semestralidade do PIS, objeto da Parte B deste voto. PARTE A: DECADÊNCIA DO DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO DO PIS Trata-se, no caso, de tributo sujeito ao Lançamento por Homologação, disciplinado no artigo 150 do Código Tributário Nacional, em que cabe ao sujeito passivo o desenvolvimento de uma atividade preliminar, que inclui o pagamento antecipado sem prévio exame da autoridade administrativa, a qual irá posteriormente homologar aquela atividade expressa ou tacitamente, neste caso pelo decurso do prazo de 5 (cinco) anos a contar do fato jurídico tributário, hipótese em que, reza esse dispositivo, "... considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito ..." (artigo 150, § 4°). Tendo havido um pagamento indevido, ensejador de pedido de restituição, como no presente caso, "O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados... da data da extinção do crédito tributário", por força do disposto nos artigos 168, I, e 165, I e II. As autoridades administrativas que apreciaram o caso formularam o seguinte raciocínio: desde que o pagamento extingue o crédito tributário (artigo 156, I), o prazo para a repetição do pagamento indevido é de 5 (cinco) anos a contar da data da efetivação do pagamento. Tal reflexão, contudo, a despeito da aparente simplicidade e correção, comete um pecado imperdoável, qual seja, o de estabelecer a equivalência entre o pagamento do artigo 156, I, e o pagamento antecipado do artigo 150. Inexiste tal correspondência, como bem esclarece a lição de PAULO DE BARROS CARVALHO: "Curioso notar que a distinção do pagamento antecipado para o pagamento, digamos assim, em sentido estrito, que é forma extintiva prevista no art. 156, inciso 1, do C7N, aloja-se, precisamente, na circunstância de o primeiro (pagamento antecipado) inserir-se numa seqüência procedimental, que chega ao 3 2'2 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ,4.. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 término com o expediente da homologação, enquanto o segundo opera esse efeito por força da sua própria juridicidade, independendo de qualquer ato ou fato posterior" 1. De fato, no pagamento em sentido estrito (artigo 156, I) temos um ato que já é, por si só, apto a gerar o efeito de extinção do crédito tributário; enquanto no pagamento antecipado (artigo 150) deparamos a existência de um procedimento, uma série de pelo menos dois atos, em que só com a superveniência do último deles, a homologação, é que surge a aptidão para gerar aquele mesmo efeito de extinção do crédito tributário. Por essa razão é que o artigo 156 tratou dele num inciso diverso, o VII, estabelecendo que "Extinguem o crédito tributário: ... o pagamento antecipado e a homologação do lançamento ..." . Atente-se, em termos lógicos, para o conjuntor "e" utilizado, e em termos gramaticais, igualmente, para a conjunção aditiva "e" utilizada. Por isso registra MARCELO FORTES DE CERQUEIRA , que a opinião do mencionado autor é, no particular, "irretorquivel" 2 . No mesmo sentido, JOSE SOUTO MAIOR BORGES cogita de eficácia decorrente do ato da homologação, dizendo que o efeito liberatório do pagamento antecipado é condicionado e dependente, enquanto o da homologação é um efeito liberatório definitivo'. Mais direto, SACHA CALMON NAVARRO COELHO conclui: "O que ocorre é simples. O pagamento feito pelo contribuinte só se torna eficaz cinco anos após a sua realização ..."4. Eis que o pagamento antecipado, no bojo do lançamento por homologação, "...nada extingue" 5 , porque anterior ao lançamento, que só se opera com a homologação, a teor do texto expresso do artigo 150, "caput". Eis que o pagamento antecipado não passa de "... mera proposta de lançamento ...", uma vez que lançamento mesmo só teremos com a homologação, constituindo um pagamento "sob reserva" e "por conta" da homologação6 . E embora PAULO DE BARROS questione o falar-se em extinção provisória do pagamento antecipado e extinção definitiva da homologação 7, é nada menos que SOUTO MAIOR BORGES quem falará em extinção condicionada do primeiro e incondicionada ou definitiva da segunda8. Essas as razões pelas quais o prazo de 5 (cinco) anos para a repetição do indébito, nos tributos que se valem do Lançamento por Homologação, só pode começar a fluir da data da homologação, seja ela expressa ou ficta, pois somente então é que, nos termos 1 Extinção da Obrigação Tributária nos casos de Lançamento por Homologação, in CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO (org.), Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba — Direito Tributário, v. 1, São Paulo, Malheiros, 1997, p. 227. 2 Repetição do Indébito Tributário: Delineamentos de uma Teoria, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 247. 3 Lançamento Tributário, r ed., São Paulo, Malheiros, 1999, p. 377 e 380. 4Liminares e Depósitos Antes do Lançamento por Homologação — Decadência e Prescrição, São Paulo, Dialética, 2000, p. 54. 5 SACHA CALMON, Liminares..., op. cit., p. 53 e 29. 6 ESTEVÃO HORVATH, Lançamento Tributário e "Autolançamento", São Paulo, Dialética, 1997, p. 109-110. 7 Extinção..., op. cit., p. 228. 8 Lançamento..., op. cit., p. 387, 388 e 392. 4 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 do artigo 156, VII, dar-se-á por extinto o crédito tributário, cumprindo-se o disposto no artigo 168, I. O que significa dizer que, inexistindo a homologação explícita, como de fato acontece na maioria dos casos, transcorrerão 05 (cinco) anos após a ocorrência do fato jurídico tributário para que se considere existente a homologação implícita (CTN, artigo 150, § 4°); e só então principiará o prazo, de mais 05 (cinco) anos, para a extinção do direito de pleitear a restituição (CTN, artigo 168, I). É vasto o apoio doutrinário a essa tese. Assim entendem PAULO DE BARROS CARVALHO 9 ' SACHA CALMON NAVARRO COELH0 10, MARCELO FORTES DE CERQUEIRA11 , GABRIEL LACERDA TROIANELLI 12 e HUGO DE BRITO MACHADO, que é apontado, aliás, como responsável, ao tempo em que integrava o Judiciário, pela construção da jurisprudência a respeito, e que, fazendo a análise crítica das contribuições a uma obra que coordenou sobre o tema, indica outros doutrinadores de opinião convergente: AROLDO GOMES DE MATTOS, OSWALDO OTHON DE PONTES SARAIVA FILHO, WAGNER BALERA, RICARDO MARIZ DE OLIVEIRA e muitos outros13. Também apreciável é o apoio jurisprudencial a essa tese, notadamente da parte do Superior Tribunal de Justiça. A título meramente exemplificativo, veja-se: "Tributário ... Direito à Restituição. Prescrição não configurada. ... Lançamento por homologação, só ocorrendo a extinção do direito após decorridos os cinco anos, contados da ocorrência do fato gerador, somados de mais cinco anos, contados da homologação tácita" 14 . Diversas outras decisões da mesma corte são referidas por ALBERTO XAVIER1). Assim também pensamos, infelizmente em desacordo com EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI 16 e com ALBERTO XAVIER 17, mas solidamente escudados no largo apoio doutrinário e jurisprudencial acima referido. Não se olvide a existência daqueles que sublinham o fato de que a extinção do crédito tributário pelo pagamento antecipado e pela homologação do lançamento dá-se "... nos termos do disposto no art. 150, e seus §§ 1°e 4°" (artigo 156, VII); e invocam o disposto no § 10 do artigo 150, segundo o qual "O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito tributário sob condição resohaória da ulterior homologação do lançamento"; para argumentar que o pagamento antecipado, como ato subordinado a uma condição 9 Extinção..., op. cit., p. 232-233. 1 ° Liminares..., op. cit., p. 43. II Repetição..., op. cit, p. 365-366. 12 Repetição do Indébito, Compensação e Ação Declaratória; in HUGO DE BRITO MACHADO (coord.), Repetição do Indébito e Compensação no Direito Tributário, São Paulo-Fortaleza, Dialética-ICET, 1999, p. 123. 13 Repetição..., op. cit., p. 21 e 20. 14 STJ, r Turma, Resp 182.612-98/SP, rel. Min. HÉLIO MOSIMANN, j. 1°.10.1998, DJU 03.11.1998, p. 120 — Apud MANOEL ÁLVARES, in VLADIMIR PASSOS DE FREITAS (coord.), Código Tributário Nacional Comentado, São Paulo, RT, 1999, p. 632. 15 Do Lançamento: Teoria Geral do Ato, do Procedimento e do Processo Tributário, 2' ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 96. 16 Decadência e Prescrição no Direito Tributário, São Paulo, Max Limonad, 2000, p. 266-270. 17 Do Lançamento..., op. cit., p. 98-100. 5 • 22 CC-ME Ministério da Fazenda Fl. Wil.t.;,1 Segundo Conselho de Contribuintes Processo ri° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 resolutiva, tem efeitos imediatos (inclusive o de extinguir o crédito), que se estendem até o implemento da condição (Código Civil, artigo 119), motivo pelo qual a contagem do prazo do artigo 168, I, do CTN, deve ser feita a partir dele e não da homologação. Uma breve vista d'olhos na boa doutrina evidenciará o elevado número de problemas residentes no comando do artigo 150, § 1°, e a infelicidade a toda prova do legislador ao enunciá-lo. Comecemos pela expressão "homologação do lançamento", em face da qual SACHA CALMON indaga "Que lançamento?", pois o que se homologa é a atividade preliminar do sujeito passivo, especialmente o pagamento, e lançamento só haverá mesmo quando da homologação propriamente dita, segundo a letra do artigo 150, "caput" 18 . Sigamos pela objeção de ALCIDES JORGE COSTA, para quem "... não faz sentido ... ao cuidar do lançamento por homologação, pôr condição onde inexiste negócio jurídico", porque "... condição é modalidade de negócio jurídico e, portanto, inaplicável ao ato jurídico material ..." do pagamento 19 . Prossigamos com outra crítica, muito bem posta por SACHA CALMON, que lembra que uma condição é a cláusula "... que subordina o efeito do ato jurídico a evento futuro e incerto" (Código Civil, artigo 114), o que absolutamente não rima com a figura da homologação no âmbito do lançamento em pauta, que, expressa ou tácita, será sempre inteira e plenamente certa20 . E fechemos pela observação de que essa figura do pagamento antecipado não só não se caracteriza como condição, como também não se pode dizê-la resolutiva; conforme averba LUCIANO DA SILVA AMARO: "Ora, os sinais aí estão trocados. Ou se deveria prever, como condição resolutória, a negativa de homologação (de tal sorte que, implementado essa negativa, a extinção estaria resolvida) ou teria de definir-se, como condição suspensiva, a homologação (no sentido de que a extinção ficaria suspensa até o implemento da homologação)" 21. Perante todas essas vaguidades e imprecisões, como sempre, mas mais do que nunca, há que se abandonar a literalidade do dispositivo em causa, em prol de uma interpretação sistemática; e o contexto do CTN aponta inexoravelmente no sentido de que, muito além do pagamento antecipado, é somente com a homologação que se opera o respectivo lançamento e se produzem os seus efeitos típicos, sob pena irremissível de esquecimento do nítido e incontestável mandamento do artigo 142: "Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento ...". Quanto à natureza do prazo de repetição do indébito do artigo 168, uma vez que ele cogita de extinção do direito, a doutrina tradicional tendia a interpretá-lo como decadencial. Mais recentemente, atentou-se para o fato de que o dispositivo trata da extinção do direito de "pleitear" a restituição, o que parece conduzir na direção do fenômeno prescricional, que atinge o direito de ação judicial que garante um determinado direito material, pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo. Entretanto, razão seja dada a MARCELO FORTES DE 18 Liminares..., op. cit., p. 50-51. 19 Da Extinção das Obrigações Tributárias, São Paulo, 1991, Tese (Concurso para Professor Titular) — USP, p. 95. 20 Liminares..., op. cit., p. 54. 21 Direito Tributário Brasileiro, 4.ed., São Paulo, Saraiva, 1999, p. 348. 6 r 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes .;4•Aj.:; Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 CERQUEIR.A em que, se entendermos assim a prescrição, sempre referida às ações judiciais, "Descabe falar-se em direito de ação perante a esfera administrativa ...", "... onde inexiste exercício de Junção jurisdicional", inexiste ação e sua perda, logo inexiste prescrição ! 22 . Daí optarmos por encarar o prazo do artigo 168 como decadencial, quando relativo à via administrativa, e como prescricional, quando concernente à via judicial; na esteira do autor mencionado23 e de EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI24. Parece-nos tão claros e insofismáveis os dispositivos legais pertinentes no sentido em que interpretamos acima o prazo do artigo 168, I, que nos soa inteiramente adequado concluir, com PAULO DE BARROS CARVALHO, que, no caso, "Não se trata, portanto, de mera proposta exegética que a doutrina produz na linha de afirmar suas tendências ideológicas. É prescrição jurídico-positiva, estabelecida pelo legislador de maneira explícita" 25. Há ainda uma outra questão a ser enfrentada no presente caso. Trata-se da inconstitucionalidade que teria motivado o indébito original. Em nosso sistema de controle de constitucionalidade, dispomos do controle concentrado, com decisões dotadas de eficácia „ erga omnes ", e do controle difuso, cujas decisões, embora revestidas apenas de efeitos "inter partes", desde que evoluam para a suspensão da execução por parte do Senado Federal (Constituição, artigo 52, X), exibem os mesmos efeitos daquelas outras. As decisões que declaram inconstitucionalidades operam efeitos retroativos, de vez que adotamos, entre nós, o sistema norte-americano, caracterizado pelos efeitos "ex tutic". E no que tange à natureza dos efeitos, fiquemos com PONTES DE MIRANDA26 e com JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES 27, identificando em tais sentenças a eficácia constitutiva negativa, que impede que as normas declaradas inconstitucionais sigam produzindo efeitos. As normas alcançadas pela decretação de inconstitucionalidade têm o seu fundamento de validade subtraído, fato que obviamente inova a ordem jurídica, reforçando com a sua declaração o direito do sujeito passivo à repetição do indébito. Cabe cogitar-se aqui, em face da inovação no ordenamento, de um novo prazo para o exercício do direito à restituição do pagamento indevido, cujo termo inicial seria a data do trânsito em julgado ou da publicação da decisão, numa situação em tudo análoga àquela contemplada no artigo 168, II, que também determina um novo prazo para a restituição do indébito. 22 Repetição..., op. cit., p. 359, nota 612, e p. 362. 23 Ibidem, op. cit , p. 362 e 364. 24 Decadência..., op. cit., p. 100 e 253. 25 Extinção..., op. cit., p. 233. 26 Comentários à Constituição de 1946, v. V, São Paulo, Max Limonad, 1953, p. 293 et seq. 27 Lançamento__ op. cit.. p. 195. 7 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 1-.1* Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 Esse novo prazo constitui, na explicação de ALBERTO XAVIER28, conseqüência da ação direta de inconstitucionalidade, com efeitos "erga °nines", instituto jurídico inexistente no Texto Supremo à época da promulgação do CTN, razão pela qual não se encontra hoje nele previsto. Conquanto haja quem se posicione contra tal prazo, como EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI29, é grande o seu amparo doutrinário: HUGO DE BRITO MACHAD0 30, ALBERTO XAVIER31 , RICARDO LOBO TORRES 32 MARCELO FORTES DE CERQUEIRA33 , entre outros. Ele encontra supedâneo também nas decisões deste tribunal administrativo: "Decadência — Restituição do Indébito — Norma Suspensa por Resolução do Senado Federal ... — Nos casos de declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, ocorre a decadência do direito à repetição do indébito depois de 05 anos da data de trânsito em julgado da decisão proferida em ação direta ou da publicação da Resolução do Senado Federal que suspendeu a lei ..." 34 . Finalmente, a jurisprudência do STJ também já o encampou: "Tributário — Restituição — Decadência — Prescrição ... — o prazo prescricional tem como termo inicial a data da declaração de inconstitucionalidade da Lei em que se fundamentou o gravame " 35 . A dúvida que se pode por, no caso vertente, é se, aplicável à presente hipótese de repetição do indébito tanto o prazo de dez anos do lançamento por homologação (cinco para a homologação, a partir do fato jurídico tributário, mais cinco para a repetição, a partir da homologação), quanto o novo prazo da declaração de inconstitucionalidade (cinco anos a partir do trânsito em julgado ou da publicação da resolução do Senado), qual deles deve prevalecer? Só prevalecerá o segundo prazo quando a declaração de inconstitucionalidade venha, como já frisamos acima, a reforçar o direito do contribuinte à restituição do indébito, em face da inovação no ordenamento consistente na caracterização da norma inconstitucional, aumentando-lhe ou reabrindo-lhe o prazo para a repetição do tributo indevido. É o que ocorre neste caso, pois o PIS que se alega ter sido pago a maior é relativo aos períodos de apuração de janeiro de 1991 a setembro de 1995 (fls. 14 e 15), correspondendo a fatos jurídicos tributários de cujo termo inicial ainda não haviam transcorrido dez anos quando foi protocolado o pedido, em 17 e 24.05.1999, o que só viria a ocorrer em janeiro de 2001. Também em relação ao outro prazo, da publicação da Resolução do Senado Federal n° 49, em 10.10.95, que, com base no artigo 52, X, da Constituição, suspendeu a execução dos Decretos- 28 Do Lançamento..., op. cit., p. 97. Decadência..., op. cit., p. 270-271 e 276. 3° Repetição..., op. cit., p. 21. 31 Do Lançamento..., op. cit., p. 97. 32 Restituição dos Tributos, Rio de Janeiro, Forense, 1983, p. 109. " Repetição..., op. cit., p. 330-334. 34 1° Conselho de Contribuintes - 8' Câmara — Acórdão n° 108-06283 — rel. JOSÉ HENRIQUE LONGO — Sessão de08.11.2000. 35 STJ, Emb. Div. Resp. 43.995-5/RS, rel. Min CESAR ASFOR ROCHA — Apud EURICO M. D. DE SANTI, Decadência..., op. cit., p. 270-271. 8 NN . 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 Leis n's 2.445 e 2.449/88, por decisão definitiva do STF, quanto à inconstitucionalidade da sistemática de cálculo do PIS, não se havia esgotado ainda o prazo de cinco anos antes da data do protocolo do pedido, o que só viria a ocorrer em outubro de 2000. Fiquemos, entretanto, com o primeiro prazo decadencial, porque mais favorável ao direito de repetição do sujeito passivo, mas registremos aqui o risco, embora ausente neste caso, de eventualmente serem excedidos os limites do controle de constitucionalidade. Esses limites são naturalmente encontrados na noção de Segurança Jurídica, que confere estabilidade às relações sociais. Para GERALDO ATALIBA, os efeitos garantidos pela segurança jurídica são a coisa julgada ..., o direito adquirido e o ato jurídico perfeito36 . Do mesmo modo para RICARDO LOBO TORRES: "... a invalidade da lei declarada genericamente opera de imediato, anulando )10 presente os efeitos dos atos praticados no passado, salvo com relação à coisa julgada, ao ato jurídico perfeito, ao direito adquirido... no campo tributário, especificamente, isso significa que a declaração de inconstitucionalidade não atingirá a coisa julgada, o lançamento definitivo, os créditos prescritos e as situações que denotem vantagem econômica para o contribuinte" 37 . Situações essas que EURICO DE SANTI aceita, desde que recebam os efeitos da coisa julgada, do ato jurídico perfeito e do direito adquirido38 . Esses os cuidados a serem tomados com a eficácia retrooperante das decisões pela inconstitucionali dade. No caso em tela, tal decisão não poderia, por exemplo, retroagir para prejudicar o direito adquirido do sujeito passivo ao prazo de repetição vinculado ao lançamento por homologação, reduzindo-o. Eis que, no caso, o pedido de restituição do indébito foi efetuado antes do advento do termo final de ambos os prazos de decadência tomados em consideração. Tudo isso posto, manifestamo-nos pelo conhecimento do recurso para lhe dar provimento no que diz respeito à inocorrência do fenômeno decadencial do seu direito de pleitear a restituição, recomendando, no particular, que seja devolvido o presente processo ao órgão de origem para, superada as questão da decadência, verificar-se a efetividade dos alegados recolhimentos a maior do PIS. Contudo, há que se examinar ainda uma segunda questão, relativa à semestralidade do PIS. PARTE B: SEMESTRALIDADE DO PIS O indébito da Contribuição para o PIS alegado pela contribuinte foi apurado mediante cálculos que partiram da visão da semestralidade como base de cálculo, isto é, promovendo o cálculo do tributo sobre o faturamento do sexto mês anterior ao do faturamento. 36 República e Constituição, São Paulo, RT, 1985, p. 154. 37 A Declaração de Inconstitucionalidade e a Restituição de Tributos, Resista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 8, maio 1996, p. 99-100. 38 Decadência..., op. cit., p. 273, nota 386. 9 - CC-MF. Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes - Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 Muito embora já tenhamos aceito a tese, em decisões anteriores desta câmara, neste ano de 2001, de que a questão da semestralidade do PIS se resolve pela inteligência de "base de cálculo", não é mais esse o nosso entendimento, pois nos inclinamos hoje pela inteligência de "prazo de recolhimento", pelas razões que passamos abaixo a explicitar. 1. A Questão Toda a discussão parte do texto do parágrafo único do artigo 6° da Lei Complementar n° 7, de 07.09.70, que, tratando da parcela calculada com base no faturamento da empresa (artigo 3°, b), determina: "A contribuição de julho será calculada com base no faturamento de janeiro; a de agosto, com base no faturamento de fevereiro; e assim sucessivamente". Estaria aqui o legislador a eleger claramente o faturamento de seis meses atrás como base de cálculo da contribuição? Ou estaria, de forma um tanto velada, a fixar um prazo de recolhimento de seis meses? Eis a questão, que a doutrina, justificadamente, tem adjetivado de "procelosa" 39. 2. A Tese Majoritária da Base de Cálculo É nessa direção que caminha o nosso Judiciário. Veja-se, à guisa de ilustração, decisão do Tribunal Regional Federal da 4a Região, publicada em 1998, e fazendo menção a entendimento firmado em 1997: "A base de cálculo deve corresponder ao faturamento de seis meses antes do vencimento da contribuição para o PIS ..." Extraindo-se o seguinte do voto do relator: "A discussão, portanto, diz respeito à definição da base de cálculo da contribuição ... o fato gerador da contribuição é o faturamento, e a base de cálculo, o faturamento do sexto mês anterior ... Neste sentido, aliás, é o entendimento desta Turma (AI n° 96.04.62109-3/RS, Rel. Juiz Gilson Dipp, julg. 25-02-97)" 40 . Tal visão parece hoje consolidar-se no Superior Tribunal de Justiça. Da lavra do Ministro JOSÉ DELGADO, como relator, a decisão de 13.04.2000: "... PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE ... 3. A base de cálculo da contribuição em comento, eleita pela LC 7/70, art. 60, parágrafo único ... permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP 1.212/95 ..."; de cujo voto se extrai: "Constata-se, portanto, que, sob o regime da LC 07/70, o faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cákulo da incidência" 41 • Do mesmo relator, a decisão de 05.06.2001: "TRIBUTÁRIO. PIS. BASE DE CÁLCULO. SEMESTRALIDADE ... 3. A opção do legislador de fixar a base de 39 Confira-se, por exemplo, AROLDO GOMES DE MATTOS, Um Novo Enfoque sobre a Questão da Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 67, abr. 2001, p. 7. 4° Agravo de Instrumento n° 97.04.30592-3/RS, P Turma, Rel. Juiz VLADIMIR FREITAS, unânime, DJ, seção 2, de 18.03.98 — Apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade do PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 34, jul. 1998, p. 16. 41 Recurso Especial n° 240.938/RS, P Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 15.05.2000 — Disponível em: http://www.stj.gov.bd, acesso em: 02 dez. 2001, p. 14 e 7. 10 22 CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. :Or Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 cálculo do PIS corno sendo o valor do faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência da fato gerador é uma opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, em regime inflacionário" 42 . Confluente é a decisão que teve por relatora a Ministra ELIANE CALMON, de 29.05.2001: "TRIBUTÁRIO — PIS — SEMESIRALIDADE - BASE DE CÁLCULO ... 2. Em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador coma bcrse de cálculo... o faturamento, de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador ... Também é nesse sentido que se orienta a jurisprudência administrativa. Registre-se decisão de 1995, do 1° Conselho de Contribuintes, 1' Câmara: "Na forma da disposto na Lei Complementar n° 07, de 07.09.70, e Lei Complementar n° 17, de 12-12-73, a contribuição para o PIS/Faturamento tem como fato gerador o faturamento e como base de cálculo o faturamento de seis meses atrás ... 44. Registre-se, ainda, que essa mesma posição foi recentemente firmada na Câmara Superior de Recursos Fiscais, segundo depõe JORGE FREIRE: "O Acórdão n° CSRF/02-0.871 ... também adotou o mesmo entendimento firmado pelo ST.I. Também nos RD/203-0.293 e 203-0.334, j. em 09/02/2001, em sua maioria, a CSRF esposou o entendimento de que a base de cálculo do PIS refere-se ao faturamento do sexto mês anterior à ocorrência do fato gerador (Acórdãos ainda não formalizados). E o RD 203-0.3000 (processo 11080.001223/96-38), votado em Sessões de junho do corrente ano, teve votação unânime nesse sentido" 45 . E registre-se, por fim, a tendência estabelecida nesta Câmara do 2° Conselho de Contribuintes: "PIS ... SEMES7RALIDADE — BASE DE CÁLCULO — .... 2 — A base de cálculo do PIS, até a edição da MP n° 1.212/95, corresponde ao faturamento do sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador ..." 46. Confluente é a doutrina predominante, da qual destacamos algumas manifestações, a título exemplificativo. Já de 1995 é o posicionamento de ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, que se refere à "... falsa noção de que a contribuição ao PIS tinha 'prazo de vencimento' de seis meses ...", para logo afirmar que "... no regime da Lei Complementar n° 7/70, o faturamento do sexto mês anterior ao dcz ocorrência do fato gerador da contribuição constitui a base de cálculo da 42 Recurso Especial n° 306.965-SC, P Turma, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, unânime, DJ de 27.08.2001 — Disponível em: http://www.stigov.bil , acesso em: 02 dez. 2001, p. 1. 43 Recurso Especial n° 144.708, Rel. Min. ELIANA CALMON — Apud JORGE FREIRE, Voto do Conselheiro- Relator, Recurso Voluntário n° 115.788, Processo n° 10480.010177/98-54, 2° Conselho de Contribuintes, P Câmara, julgamento em set. 2001, p. 5. Acórdão n° 101-88.442, Rel. FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, unânime, DO, Seção I, de 19.10.95, p. 16.532 — Apud AROLIDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15-16; e apud EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILI-10, Contribuição ao Programa de Integração Social — Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis n's. 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 4, jan. 1996, p. 19-20. 45 Voto..., op. cit., p. 4-5, nota n°3. 46 Decisão no Recurso Voluntário n° 115.788, op. cit., p. 1. 11 22 CC-MF .•;,,;- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 incidência" 47; posicionamento esse confirmado em outra publicação, pouco posterior, ainda do mesmo ano". De 1996, é a visão de EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, que igualmente principia sua análise esclarecendo: "Não se trata, como pode parecer à primeira vista, que o prazo de recolhimento da contribuição seja de 180 dias"; para terminar asseverando: "Assim, em conclusão, o recolhimento da contribuição ao PIS deve ser feito com base no faturamento do sexto mês anterior ..." 49 . E de 1998, para encerrar a amostragem doutrinária, a palavra enfática de AROLDO GOMES DE MATTOS: "A LC 7/70 estabeleceu, com clareza solar e até ofuscante, que a base de cálculo da contribuição para o PIS é o valor do faturamento do sexto mês anterior, ao assim dispor no seu art. 6°, parágrafo único ..." 50 ; palavra reafirmada anos depois, em 2001, também com ênfase: "... é inconcusso que a LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo único, elegeu como base de cálculo do PIS o faturamento de seis meses atrás, sem sequer cogitar de correção monetária ..."• 51 Todos os autores citados buscaram apoio na opinião do Ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO, do Supremo Tribunal Federal, revelada por ocasião do VIII Congresso Brasileiro de Direito Tributário, em setembro de 1994: "... parece-me que o correto é considerar o faturamento ocorrido seis meses anteriores ao cálculo que vai ser pago. Exemplo, calcula-se hoje o que se vai pagar em outubro. Então, vamos apanhar o faturamento ocorrido seis meses anteriores a esta data" (sic)52 Conquanto majoritária, essa tese não assume ares de unanimidade, como demonstraremos abaixo. 3. A Tese Minoritária do Prazo de Recolhimento Principie-se por sublinhar a redação deficiente do dispositivo legal que constitui o pomo da discórdia das interpretações. E a idéia que vem sendo defendida, por exemplo, por JORGE FREIRE, desta Câmara do Conselho de Contribuintes: "...sempre averbei a precária redação dada a norma legal ora sob discussão" (sic) 53; na esteira, aliás, do 47 A Base de Cálculo da Contribuição ao PIS, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 1, out. 1995, p. 12. 48 PIS: os Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade dos Decretos-Leis nos 2.445/88 e 2.449/88, Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 3, dez. 1995, p. 10: "...aliquota de 0,75%... sobre o faturamento do sexto mês anterior... A sistemática de cálculo com base no faturamento do sexto mês anterior..." 9 Contribuição..., op. cit., p. 19-20. 5° A Semestralidade..., op. cit., p. 11 e 16. 51 Um Novo Enfoque..., op. cit., p. 15. Interessante que, ao confirmar sua palavra sobre o assunto, o jurista recapitula os pontos mais relevantes do trabalho anterior, acrescentando que o tema foi "...objeto de um acurado estudo de nossa autoria intitulado 'A Semestralidade do PIS'..." (sic) (p. 7). 52 CARLOS MÁRIO VELLOSO, Mesa de Debates: Inovações no Sistema Tributário, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [19951, p. 149; ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE, PIS..., op. cit., p. 10; EDMAR OLIVEIRA ANDRADE FILHO, op. cit., p. 19; AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 15. 53 Voto..., op. cit., p. 4 12 r, 22 CC-MF .".; Ministério da Fazenda: Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 reconhecimento expresso da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional: "Não há dúvida de que a norma sob exame está pessimamente redigida" 54. É essa deficiência redacional que nos conduz, cautelosamente, no sentido de uma interpretação não só isenta de precipitações, mas também ampla, disposta a tomar em consideração os argumentos da tese oposta, de modo a sopesá-los ponderadamente; e sobretudo sistemática, de sorte a ter olhos não apenas para o dispositivo sob exame, mas para o todo do ordenamento em que ele se insere, especialmente para os diplomas que lhe ficam hierarquicamente sobrepostos. Dai a tese defendida pelo Ministério da Fazenda, no Parecer MF/SRF/COSIT/DIPAC n° 56, de 07.05.96, da lavra de JOSEFA MARIA COELHO MARQUES e de ALZINDO SARDINHA BRAZ: "... Pela Lei Complementar 7/70 o vencimento do PIS ocorria 6 meses após ocorrido o fato gerador" (sic)55. Tal entendimento se nos afigura revestido de lógica e consistência. Não "... por razões de ordem contábil ...", como débil e simplificadoramente tenta explicar ANDRÉ MARTINS DE ANDRADE 56 ; mas por motivos "... de técnica impositiva ...", uma vez "... impossível dissociar-se base de cálculo e fato gerador", como alega com acerto JORGE FREIRE, o que fatalmente ocorreria se se admitisse localizar a ocorrência do fato que corresponde à hipótese de incidência num mês, buscando a base de cálculo no sexto mês anterior57 . Mais adequado ainda invocar motivos de ordem constitucional para justificar essa tese, pois são constitucionais, no Brasil, as razões da aproximação desses fatores — hipótese de incidência tributária e base de cálculo — como trataremos de fazer devidamente explicito no item seguinte. É dessa mesma perspectiva sistemático-constitucional que se coloca OCTAVIO CAMPOS FISCHER, aqui citado como digno representante da melhor doutrina, em obra específica acerca desse tributo, abraçando essa tese e assim deixando lavrada sua conclusão: "Deste modo, também propugnando uma leitura harmonizante do texto da LC n° 07/70 com a Constituição de 1988, a única interpretação viável para aquela é a de que a semestralidade se refere à data do recolhimento/prazo de pagamento e não à base de cálculo" 58. Também os tribunais administrativos já encamparam esse entendimento, inclusive esta mesma Câmara deste mesmo 2° Conselho de Contribuintes, como se vê, a titulo exemplificativo, do Acórdão n° 210-72.229, votado por maioria em 11.11.1998, e do Acórdão n° 201-72.362, votado por unanimidade em 10.12.1998)9. 54 Parecer PGFN/CAT n° 437/98, apud AROLDO GOMES DE MATTOS, A Semestralidade..., op. cit., p. 11. 55 PIS — Questões Objetivas (Coordenação-Geral do Sistema de Tributação), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 12, set. 1996, p. 137 e 141. 56 A Base de Cálculo.... op. cit., p. 12. 57 Voto..., op. cit., p. 4. 58 Item 5.3.7 — Semestralidade: base de cálculo x prazo de pagamento, in A Contribuição ao PIS, São Paulo, Dialética, 1999, p. 173. 59 JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 4, nota n° 2. 13 \\(zNii ) 26CC-MF Ministério da Fazenda Fl. 4 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 4. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência do PIS Há muito já foi ultrapassada, pela Ciência do Direito Tributário, a afirmativa do nosso Direito Tributário Positivo de que a natureza jurídica de um tributo é revelada pela sua hipótese de incidência 60; assertiva que, embora correta, é insuficiente, se não aliada a hipótese de incidência à base de cálculo, constituindo um binômio identificador do tributo. Já tivemos, aliás, no passado, a oportunidade de registrar que "A tese desse binômio para determinar a tipologia tributária já houvera sido esboçada laconicamente em AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO e em ALIOMAR BALEEIRO ...", mas "... sem a mesma convicção encontrada em PAULO DE BARROS •••" 61. Com efeito, é com PAULO DE BARROS CARVALHO que tivemos a construção acabada desse binômio como apto a "... revelar a natureza própria do tributo ...", individualizando-o em face dos demais, e como apto a permitir-nos "... ingressar na intimidade estrutural da figura tributária ..." 62 . E isso, basicamente, por superiores razões constitucionais, como também já sublinhamos alhures: "... atribuindo ao binômio hipótese de incidência e base de cálculo a virtude de identificar o tributo, com supedâneo constitucional no artigo 145, parágrafo 2 0, que elege a base de cálculo como um critério diferençador entre impostos e taxas, e no artigo 154, I, que, ao atribuir à União a competência tributária residual, exige que os novos impostos satisfaçam a esse binômio, quanto à novidade, além de atender a outros requisitos (lei complementar e não cumulatividade)" 63. Por essa razão, ao considerar esses fatores, MATÍAS CORTÉS DOMINGUEZ, o catedrático da Universidade Autônoma de Madri, fala de "... una precisa relación lógica ... 64. , por isso PAULO DE BARROS cogita de uma "... associação lógica e harmônica da hipótese de incidência e da base de cálculo" b5 . A relação ideal entre esses componentes do binômio identificador do tributo é descrita pela doutrina como uma "perfeita sintonia", uma "perfeita conexão", um "perfeito ajuste" (PAULO DE BARROS CARVALH066); uma relação "vinculada directamente" (ERNEST BLUMENSTEIN e DINO JARACH 67); uma relação "estrechamente entroncada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA68); uma relação "estrechamente identificada" (FERNANDO SÁINZ DE BUJANDA e JOSÉ JUAN FERREIRO 60 Código Tributário Nacional — Lei n° 5.172, de 25.10.66, artigo 4°: 'A natureza jurídica especifica do tributo é determinada pelo fato gerador da respectiva obrigação ..." 61 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz de Incidência do Texto e Contexto, Curitiba, Juniá, 1993, p. 67. 62 Curso de Direito Tributário, 13.ed., São Paulo, Saraiva, 2000, p. 27-29. 63 A Regra-Matriz..., p. 67. 64 Ordenamiento Tributario Espano!, 4.ed., Madrid, Civitas, 1985, p. 449. 65 Curso..., op. cit., p. 29. 66 Curso..., op. cit., p. 328; Direito Tributário: Fundamentos Jurídicos da Incidência. 2.ed., São Paulo, Saraiva, 1999,p. 178. 67 Apud JUAN RAMALLO MASSANET, Hecho Imponible y Cuantificación de la Prestación Tributaria, Revista de Direito Tributário, São Paulo, RT, n° 11/12, jan./jun. 1980, p. 31. 68 Apud idem, ibidem, loc cit. 14 - 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. ,:fr;;71:•n,<A- Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 LAPATZA69); uma relação de "congruencia" (JUAN RAMALLO MASSANET 7°); "... uma relação de pertinência ou inerência ..." (AMÉLCAR DE ARAÚJO FALCÃO71). Não se duvida, hoje, de que a base de cálculo, na sua função comparativa, deve confirmar o comportamento descrito no núcleo da hipótese de incidência do tributo, ou mesmo infirmá-lo, estabelecendo então o comportamento adequado à hipótese. Daí a força da observação de GERALDO ATALIBA: "Onde estiver a base imponivel, aí estará a materialidade da hipótese de incidência ..." 72 • E não se duvida de que, sendo uma a hipótese, uma será a melhor alternativa de base de cálculo: exatamente aquela que se mostrar plenamente de acordo com a hipótese. Daí o vigor da observação de ALFREDO AUGUSTO BECKER, para quem o tributo "... só poderá ter uma única base de cálculo" 73. Conquanto mereça algum desconto a radicalidade da visão de BECKER, se é verdade que existe alguma chance de manobra para o legislador tributário, no que diz respeito à determinação da base de cálculo, é certo que, como leciona PAULO DE BARROS, "O espaço de liberdade do legislador ..." esbarra no "... obstáculo lógico de não extraçassar as fronteiras do fato, indo à caça de propriedades estranhas à sua contextura" (grifamos) 4. Exemplo clássico de legislador que desrespeitou os contornos do fato descrito na hipótese, ao fixar a base de cálculo, é o trazido à colação pelo mesmo BECKER, quanto ao antigo IPTU do município de Porto Alegre-RS; imposto cuja hipótese de incidência — ser proprietário de imóvel urbano — rima perfeitamente com a sua base de cálculo tradicional — valor venal do imóvel urbano; deixando de fazê-lo, contudo, no caso concreto, quando, tendo sido alugado o imóvel, elegeu-se como base de cálculo o valor do aluguel percebido; situação em que a base de cálculo passou a corresponder a outra hipótese diversa da do lPTU: "auferir rendimento de aluguel do imóvel urbano" 75. Ora, um exemplo mais atual desse descompasso seria exatamente o PIS, se tomada a semestralidade como base de cálculo: admitindo-se que a sua hipótese de incidência correspondesse ao "obter faturamento no mês de julho" 76, por exemplo, sua base de cálculo, aceita essa tese, seria, surpreendentemente: "o faturamento obtido no mês de janeiro" ! Ou, numa analogia com o Imposto de Renda'', diante da hipótese de incidência "adquirir renda em 2002", a base de cálculo seria, espantosamente, "a renda adquirida em 1996"! 69 Apud idem, ibidem, loc cit. 70 Hecho Imponible..., op. cit., p. 31. 71 Fato Gerador da Obrigação Tributária, 6 ed., atualiz. FLÁVIO BAUER NOVELLI, Rio de Janeiro, Forense, 1999, p. 79. 72 IPI — Hipótese de Incidência, Estudos e Pareceres de Direito Tributário, v. 1, São Paulo, RT, 1978, p. 6. 73 Teoria Geral do Direito Tributário, 2.ed., São Paulo, Saraiva, 1972, p. 339. 74 Curso..., op. cit., p. 326. 75 Apud MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição Passiva Tributária, Belém, COUP, 1986, p. 250-251. 76 E a proposta consistente de OCTAVIO CAMPOS FISCHER — A Contribuição..., op. cit., p. 141-142. 77 Similar é a analogia imaginada por FISCHER, ibidem, p. 173. 15 ('‘ - . „ 0,.Vz 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° 201-75.676 Tal disparate constituiria irrecusável "... desnexo entre o recorte da hipótese tributária e o da base de cálculo ..." (PAULO DE BARROS CARVALH078), resultando inevitavelmente na inadmissibilidade da incidência original (RUBENS GOMES DE SOUSA"), na"...desfiguraç ão da incidência ... " (grifamos) (PAULO DE BARROS CARVALH0 80), na "...distorção do fato gerador ..." (AMILCAR DE ARAÚJO FALCÃO"), na desnaturação do tributo (AMÍLCAR DE ARAUJO FALCÃO e MARÇAL JUSTEN FILH0 82), na descaracterização e no desvirtuamento do tributo (ALFREDO AUGUSTO BECKER, ROQUE ANTONIO CARRAZZA e OCTAVIO CAMPOS FISCHER83); obstando definitivamente sua exigibilidade, como registra convicta e procedentemente ROQUE ANTONIO CARRAZZA: "... podemos tranqüilamente reafirmar que, havendo um descompasso entre a hipótese de incidência e a base de cálculo, o tributo não foi corretamente criado e, de conseguinte, não pode ser exigido" 84. E qual seria a razão dessa inexigibilidade ? Invocamos, atrás, com JORGE FREIRE, motivos de técnica impositiva, mas logo acrescentamos ser mais adequado falar de razões constitucionais (item anterior). De fato, se a imposição da base de cálculo, ao lado e sintonizada com a hipótese de incidência, para estabelecer a identidade de um tributo, deriva de comandos constitucionais (artigos 145, § 2'; e 154, I), a ausência da base de cálculo devida, por si só, representa nítida inconstitucionalidade. Mais ainda: entre nós, o núcleo da hipótese de incidência da maioria dos tributos (seu critério material) encontra-se já delineado no próprio texto constitucional — quanto ao PIS, a materialidade "obter faturamento" encontra supedâneo nos artigos 195, I, b, e 239 — donde mais do que evidente que a eleição de uma base de cálculo indevida, opondo-se ao núcleo do suposto constitucional, consubstancia outra irrecusável inconstitucionalidade. Eis que, por duplo motivo, a adoção da tese da semestralidade da Contribuição ao PIS como base de cálculo compromete a Regra-Matriz de Incidência dessa contribuição, redundando em absoluta e inaceitável insubmissão do legislador infraconstitucional às determinações do Texto Supremo; pecado que OCTAVIO CAMPOS FISCHER adjetiva como 78 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 79 Veja-se o comentário de RUBENS: "Se um tributo, formalmente instituído como incidindo sobre determinado pressuposto de fato ou de direito, é calculado com base em uma circunstância estranha a esse pressuposto, é evidente que não se poderá admitir que a natureza jurídica desse tributo seja a que normalmente corresponderia à definição de sua incidência" — Apud ROQUE ANTONIO CARRAZZA„ ICMS — lnconstitucionalidade da Inclusão de seu Valor, em sua Própria Base de Cálculo (sic), Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, Dialética, n° 23, ago. 1997, p. 98. 80 Direito Tributário: Fundamentos..., p. 179. 81 Fato Gerador..., op. cit., p. 79. 82 AMÉLCAR DE ARAÚJO FALCÃO, ibidem, loc. cit; MARÇAL JUSTEN FILHO, Sujeição..., op. cit., p. 248 e 250. 83 ALFREDO AUGUSTO BECKER, Teoria..., op. cit., p. 339; ROQUE ANTONIO CARRAZZA, ICMS..., op. cit., p. 98; OCTAVIO CAMPOS FISCHER, A Contribuição..., op. cit., p. 172. 154 ICMS..., op. cit., p. 98. 16 \‘' - 22 CC-MF - --;;;- Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 "... incontoniável ..." 85 , e que ROQUE ANTONIO CARRAZZA, com maior rigor, classifica como "... irremissível •••" 86. 5. A Tese da Semestralidade como Base de Cálculo afronta Princípios Constitucionais Tributários Recorde-se que a base de cálculo também desempenha a chamada função mensuradora, "... que se cumpre medindo as proporções reais do fato típico, dimensionando-o economicamente ..." 87; e ao fazê-lo, permite, no ensinamento de MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI e de AIRES FERNANDLNO BARRETO, que seja determinada a capacidade contributiva88. A noção do dever de pagar os tributos conforme a capacidade contributiva de cada um está vinculada a um dever de solidariedade social, na lição clássica de FRANCESCO MOSCHETTI, o professor italiano da Universidade de Pádua, que propõe um critério formal para a verificação concreta da positividade desse vínculo num determinado ordenamento: a existência de uma declaração constitucional nesse sentido 89 . No Brasil, o dever genérico de solidariedade social, consagrado como um dos objetivos fundamentais de nossa república (artigo 3 0 , I), encontra vinculação constitucional expressa com as contribuições sociais para a seguridade social, entre as quais está a Contribuição para o PIS. É o que se verifica quando o legislador constitucional elege como objetivos da seguridade social a "universalidade da cobertura e do atendimento" e a "eqüidade na forma de participação no custeio" (artigo 194, parágrafo único, I e V); e quando declara que "A seguridade social será financiada por toda a sociedade . ." (artigo 195). Nesse sentido, a reflexão competente de CESAR A. GUIMARÃES PEREIRA9°. Hoje expressamente enunciado no diploma constitucional vigente (artigo 145, § 1 0), o Princípio da Capacidade Contributiva poderia continuar implícito, tal como o estava no sistema constitucional imediatamente anterior, sem prejuízo da sua efetividade, uma vez que inegável corolário do Princípio da Igualdade em matéria tributária. Não existem aqui disceptações doutrinárias: ele sempre esteve "... implícito nas dobras do primado da igualdade" (PAULO DE BARROS CARVALH0 91 ), ainda hoje "... hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade" (ROQUE ANTONIO CARRAZZA92), constitui "... uma derivação do princípio maior da igualdade" (REGINA HELENA COSTA93), "... representa um desdobramento do 85 A Contribuição..., op. cit., p. 172. 86 ICMS..., op. cit., p. 98. 87 JOSÉ ROBERTO VIEIRA, A Regra-Matriz..., op. cit., p. 67. 88 MISABEL DE ABREU MACHADO DERZI, Do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, São Paulo, Saraiva, 1982, p. 255-256; AIRES FERNANDINO BARRETO, Base de Cálculo, Alíquota e Princípios Constitucionais, São Paulo, RT, 1986, p. 83-84. 89 11 Principio delia Capacitd Contributiva, Padova, CEDAM, 1973, p. 73-79. 9° Elisão Tributária e Função Administrativa, São Paulo, Dialética, 2001, p. 168-172. 91 Curso..., op. cit., p. 332. 92 Curso de Direito Constitucional Tributário, 16a ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 74. 93 Princípio da Capacidade Contributiva, São Paulo, Malheiros, 1993, p. 3540 e 101. 17 22 CC-MF -; Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 princípio da igualdade" (JOSÉ MAURÍCIO CONTI94). Mesmo a forte corrente doutrinária que defende a existência de outros princípios a concorrer com o da capacidade contributiva na realização da igualdade tributária, reconhece-lhe não só a condição de um subprincípio deste (REGINA HELENA COSTA 95), mas sobretudo a condição de "... subprincípio principal que especifica, em uma ampla gama de situações, o princípio da igualdade tributária ..." (MARCIANO SEABRA DE G0D0I96). Estabelecida essa íntima relação entre capacidade contributiva e igualdade, convém sublinhar a relevância do tema, para o quê fazemos recurso a dois grandes juristas nacionais contemporâneos: a CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO — "... a isonomia se consagra corno o maior dos princípios garantidores dos direitos individuais" 97 - e a JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, que, inspirado em FRANCISCO CAMPOS, define a isonomia como "... o protoprincípio ...", "... o outro nome da Justiça", a própria síntese da Constituição Brasileira98 ! Não se admire, pois, que MATÍAS CORTES DOMÁNGUEZ se preocupe com o que ele chama a "...transcendência dogmática ..." da capacidade contributiva, concluindo que ela "... es la verdadeira estrella polar dei tributarista" 99. Trazendo agora essas noções para a questão sob exame, no que diz respeito à Contribuição para o PIS, e tomando-se a semestralidade como base de cálculo, "o faturamento obtido no mês de janeiro" obviamente consiste em base de cálculo que não mede as proporções do fato descrito na hipótese "obter faturamento no mês de julho", constituindo, a toda evidência, o que PAULO DE BARROS CARVALHO denuncia como uma base de cálculo " ... viciada ou defeituosa..." 100; um defeito, identifica MARÇAL JUSTEN FILHO, de caráter sintáticom , que desnatura a hipótese de incidência, e uma vez desnaturada a hipótese, "... estará conseqüentemente frustrada a aplicação da capacidade contributiva ,, 102 De acordo PAULO DE BARROS, para quem tal "... desvio representa incisivo desrespeito ao principio da capacidade contributiva" (grifamos) 103 , e, por decorrência, idêntica ofensa ao principio da igualdade, de que aquele representa o subprincípio primordial. Se registramos antes que a liberdade do legislador para escolher a base de cálculo não pode exceder os contornos do fato hipotético, completemos agora essa reflexão, tomando emprestado o verbo preciso de MATIAS CORTES DOMINGUEZ, que adverte: "... el legislador no es omnipotente para definir la base imponible ...", não somente no sentido de que "...la base debe referirse necesariamente a la actividad, situación o estado tomado eu cuenta 94 Princípios Tributários da Capacidade Contributiva e da Progressividade, São Paulo, Dialética, 1996, p. 29-33 e 97. 95 Princípio..., op. cit., p. 38-40 e 101. " Justiça, Igualdade e Direito Tributário, São Paulo, Dialética, 1999, p. 211-215, 256-259, e especificamente p. 215 e 257. 97 O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, São Paulo, RT, 1978, p. 58. " A Isonomia Tributária na Constituição Federal de 1988, Revista de Direito Tributário, São Paulo, Malheiros, n° 64, [1995?]. p. 11 e 14. 99 Ordenamiersto..., op. cit., p. 81. 100 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 180. 101 Sujeição..., op. cit., p. 247. 1 °2 Ibidem, p. 253. 103 Direito Tributário: Fundamentos..., op. cit., p. 181. 18 N\1/4 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 por el legislador eu el momento de la redacción dei hecho imponible ...", como também no sentido de que "... tal base no puede ser contraria o ajena ai principio de capacidad económica ..." (grifamos)1°4. Indubitável, portanto, que a adoção da tese da semestralidade do PIS como base de cálculo, além de comprometer constitucionalmente a Regra-Matriz de Incidência do PIS, dá margem a imperdoáveis atentados contra algumas das mais categorizadas normas constitucionais tributárias. 6. Consideração Adicional acerca dos Fundamentos Doutrinários As reflexões desenvolvidas estão amparadas em diversos subsídios científicos, mas certamente entre os mais relevantes se encontram aqueles devidos a PAULO DE BARROS CARVALHO, ilustre titular de Direito Tributário da PUC/SP e da USP. Por isso nossa surpresa quando o Ministro JOSÉ DELGADO, relator de decisão do Superior Tribunal de Justiça, de 05.06.2001, faz menção a parecer desse eminente jurista, em que ele teria assumido posicionamento diverso sobre essa questão daquele ao qual os argumentos jurídicos considerados, especialmente os desse mesmo cientista, nos conduziram: "O enunciado inserto no artigo 6°, parágrafo único, da Lei Complementar n° 7/70, ao dispor que a base imponível terá a grandeza aritmética da receita operacional líquida do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário, utiliza-se de ficção jurídica que não compromete o perfil estrutural da regra matriz de incidência nem afronta os princípios constitucionais plasmados na Carta Magna" 105. Tão surpresos quanto consternados, mantemos, contudo, nosso entendimento, de vez que convictos, como esperamos ter deixado claro e patente ao longo dos raciocínios até aqui empreendidos. E com todo o respeito devido pelo orientado ao orientador l06, consideremos às rápidas a opinião do mestre nesse parecer não publicado que nos causa estranheza. Primeiro, a eleição de uma base de cálculo do sexto mês anterior ao do fato jurídico tributário a que corresponde não contitui em absoluto uma ficção jurídica possível. Uma ficção jurídica consiste na "... admissão pela lei de ser verdadeira coisa que de fato, ou provavelmente, não o é. Cuida-se, pois, de uma verdade artificial, contrária à verdade real" (ANTÔNIO ROBERTO SAMPAIO DÓRIA l°7). Trata-se aqui do conceito proposto por 104 Ordenarniento..., op. cit., p. 449. 105 Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 15. 106 O Prof. PAULO DE BARROS CARVALHO, para nosso privilégio e orgulho, foi nosso orientador tanto na dissertação de mestrado quanto na tese de doutorado, ambas defendidas e aprovadas na PUC/SP, respectivamente em 1992 e em 1999. 107 Apud PAULO DE BARROS CARVALHO, Hipótese de Incidência e Base de Cálculo do ICM, in IVES GANDRA DA SILVA MARTINS (coord.), O Fato Gerador do ICM, São Paulo, Resenha Tributária e CEEU, 1978, (Caderno de Pesquisas Tributárias, 3), p. 336. Registre-se que nos afastamos, aqui, daquelas que julgamos serem hoje as melhores explicações quanto à ficção jurídica — as de DIEGO MARIN-BARNUEVO FABO, Presunciones y Técnicas Presuntivas en Derecho Tributario, Madrid, McGraw-Hill, 19%; e as de LEONARDO 19 r CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 JOSÉ LUIS PÉREZ DE AYALA, o teórico espanhol das ficções no Direito Tributário: "La ficción jurídica Lo que hace es crear una verdad jurídica distinta de Ia real" 108 Se é verdade que o Direito "_.. tern o condão de construir suas próprias realidades ...", como já defendemos no passado l°9, também é -verdade que há limites para tal criatividade jurídica: só se pode fazê-lo em plena consonància com os altos ditames constitucionais, esses, limites hierárquicos superiores intransponíveis. Decididamente, não foi assim que agiu o legislador da Lei Complementar ri° 7/70 em relação ao PIS. Segundo, a. eleição de uma base de cálculo que não se compagina com o fato descrito na hipótese de incidência, cujo núcleo tem amparo constitucional, compromete o perfil estrutural da regra-matriz de incidência do PIS. Foi com a intenção de demonstrar a veracidade dessa assertiva que redigimos o longo item 4, atrás, da presente declaração de voto. E acreditamos tê-lo demonstrado. Terceiro e derradeiro, a eleição de uma base de cálculo que não mede as dimensões econômicas do fato descrito na hipótese de incidência afronta os princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade. Foi também para justificar tal afirmação que oferecemos as considerações do extenso item 5, retro, desta declaração de voto. E pensamos tê-lo justificado. Terminemos por lembrar que as decisões judiciais têm salientado a intenção política do legislador do PIS de beneficiar o seu sujeito passivo. Assim a relatada pelo Ministro JOSÉ DELGADO: "... 3 - A opção do legislador de fixar a base de cálculo do PIS como sendo o valor alo faturamento ocorrido no sexto mês anterior ao da ocorrência do fato gerador é UMCI opção política que visa, com absoluta clareza, beneficiar o contribuinte, especialmente, ern regime inflacionário" 110 ; bem como a de relato da Ministra ELIANE CALMON: "... 2. Em benefício do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo ... o faturameri to, de .seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador - art. 6°, parágrafo único da LC 7/70" 11_ Que sei a: admitamos tratar-se de opção política do legislador de beneficiar o contribuinte do PIS, não porém quanto à base de cálculo, em face das incoerências e inconstitucionalidades largarnente demonstradas, mas, isso sim, no que tange ao prazo de recolhimento. O entendimento oposto, tantos e tão assustadores são os pecados jurídicos que ele implica, significa, no correto diagnóstico de OCTAVIO CAMPOS FISCHER, "... um perigoso passo rumo à cle.s-trtiiçao do edifício jurídico-tributário brasileiro" 112 7. Conclusão SPERB DE PAOL.,A, Presunções e Ficções no Direito Tributário, Belo Horizonte, Dei Rey, 1997 - justamente para ficarmos corri a idéia de ficção citada e, presume-se, adotada por PAULO DE BARROS CARVALHO_ Las Ficciones et: et Derecho Tributario, Madrid, Editorial de Derecho Financiero, 1970, p. 15-16 e 32. 1 °9 A Regra-Matriz op. cit., p. 80. 11 ° Recurso Especial n° 306.965-SC..., op. cit., p. 1. 111 Recurso Especial n° 144.708 — _Apud JORGE FREIRE, Voto..., op. cit., p. 5. 2 A Contribuição..., op. cit. , p. 173. 20 - 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 Essas as razões pelas quais, a partir de hoje, abandonamos a inteligência da semestralidade da Contribuição para o PIS como base de cálculo, passando decididamente a entendê-la como prazo de recolhimento. Esse o motivo pelo qual negamos provimento, portanto, ao presente recurso. É o nosso voto. Sala das Sessões, em 04 de dezembro de 2001 JOSÉ RO : ERTO VIEIRA 21 22 CC-MF - Ministério da Fazenda Fl. 4 Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 VOTO DO CONSELHEIRO ANTONIO MÁRIO DE ABREU PINTO RELATOR-DESIGNADO QUANTO À SEMESTRALIDADE Ao contrário do entendimento do eminente Relator, considero que a Contribuição para o PIS deve ser recolhida nos estritos termos da Lei Complementar n° 7/70, no sentido de que a base de cálculo adotada deva ser a do sexto mês anterior á ocorrência do fato gerador. Na verdade, após a declaração de inconstitucionalidade dos DLs n's 2.445/88 e 2.449/88 pelo STF e a Resolução do Senado Federal que a confirmou erga onmes, começaram a surgir interpretações criativas, que visavam, na verdade, mitigar os efeitos da inconstitucionalidade daqueles dispositivos legais para valorar a base de cálculo da Contribuição ao PIS das empresas mercantis. A principal dessas interpretações era a de que a base de cálculo seria o mês anterior, no pressuposto de que as Leis n's 7.691/88, 7.799/89 e 8.218/91, teriam revogado, tacitamente, o critério da semestralidade, até porque ditas leis não tratam de base de cálculo e sim de "prazo de pagamento", sendo impossível se revogar tacitamente o que não se regula. Na realidade, a base de cálculo da Contribuição para o PIS, eleita pela LC n° 7/70, art. 6°, parágrafo único, permaneceu incólume e em pleno vigor até a edição da MP n° 1.212/95. Ressalte-se, ainda, que ditas Leis n's 7.691/88, 7.799/88 e 8.218/91, não poderiam nunca ter revogado, mesmo que tacitamente, a LC n° 7/70, visto que, quando aquelas leis foram editadas, estavam em vigor os já revogados Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, que depois foram declarados inconstitucionais, e não a LC n° 7/70, que havia sido, inclusive, "revogada" por tais decretos-leis, banidos da ordem jurídica pela Resolução n° 49/95 do Senado Federal, o que, em conseqüência, restabeleceu a plena vigência da mencionada Lei Complementar. Sendo materialmente impossível as supracitadas leis terem revogado algum dispositivo da LC n° 7/70, especialmente com relação a prazo de pagamento, assunto que nunca foi tratado ou referido no texto daquele diploma legal. Aliás, foi a Norma de Serviço CEP-PIS n° 02, de 27 de maio de 1971, que, pela primeira vez, estabeleceu, no sistema jurídico, o prazo de recolhimento da Contribuição ao PIS, determinando que o recolhimento deveria ser feito até o dia 20 (vinte) de cada mês. Desse modo, o valor referente à contribuição de julho de 1971 teria que ser recolhido até o dia 20 (vinte) de agosto do mesmo ano, e assim sucessivamente. 22 A/f (044011. 22 CC-MF Ministério da Fazenda Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Processo n° : 10865.001226/99-61 Recurso n° : 116.007 Acórdão n° : 201-75.676 Na verdade, o referido prazo deveria ser considerado como o vigésimo dia do sexto mês subseqüente à ocorrência do fato gerador, conforme originalmente previsto na LC n° 7/70. Entendo que, afora os Decretos-Leis n's 2.445/88 e 2.449/88, toda a legislação editada entre as Leis Complementares n's 7/70 e 17/73 e a Medida Provisória n° 1.212/95, em verdade, não se reportaram à base de cálculo da Contribuição para o PIS. Na realidade, tal divergência de interpretação quanto à semestralidade do PIS encontra-se, definitivamente, pacificada pelos Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, que, em julgamento proferido em 29 de maio de 2001, por maioria, negaram provimento ao Recurso Especial n° 144.708 - RS (1997/00581140-3), interposto pela Fazenda Nacional, tendo como Recorrida a Redelar Regional Distribuidora de Eletrodomésticos Ltda. e outros, de acordo com o voto proferido pela Meritíssima Relatora Ministra Eliana Calmon. Tal decisão consagrou a interpretação de que, em beneficio do contribuinte, estabeleceu o legislador como base de cálculo, entendendo-se como tal a base numérica sobre a qual incide a alíquota do PIS, o faturamento de seis meses anteriores à ocorrência do fato gerador - art. 6°, parágrafo único, da LC n° 7/70 -, bem como que a incidência da correção monetária, segundo posição jurisprudencial, só pode ser calculada a partir do fato gerador. Destarte, o órgão judicante, constitucionalmente competente para dirimir as divergências jurisprudenciais, já decidiu que a base de cálculo da Contribuição para o PIS é a de seis meses antes do fato gerador, até a edição da MP n° 1.212/95. Ademais, também, encontra-se definida na órbita administrativa (Acórdão RD/201-0.337) a dicotomia entre o fato gerador e a base de cálculo da Contribuição ao PIS, encerrada no art. 6° e seu parágrafo único da Lei Complementar n° 7/70, cuja plena vigência, até o advento da MP n° 1.212/95, foi, igualmente, reconhecida pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. Diante do exposto, voto pelo provimento do recurso para admitir a possibilidade de haver valores a serem compensados, em face da existência da Contribuição ao PIS, a ser calculada mediante regras estabelecidas na Lei Complementar n° 7/70 e, portanto, sobre o faturamento do sexto mês anterior . o da ocorrência do fato gerador. Ressalvado o direito de o Fisco averiguar a exatidão dos cálc o.. Sala das Sessões, - m 0 4 de. embro de 2001 ti 4• ANTONIO M • • 1,, io • • .:REU PINTO 23

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4683331 #
Numero do processo: 10880.025362/93-35
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Jan 26 00:00:00 UTC 2005
Data da publicação: Wed Jan 26 00:00:00 UTC 2005
Ementa: PIS/PASEP. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. ENQUADRA-MENTO LEGAL COM BASE EM ATO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF. IMPROCEDÊNCIA. O parágrafo único do artigo 4º do Decreto nº 2.346/97 determinou o afastamento da aplicação de lei declarada inconstitucional pelo STF, que tenha arrimado a constituição de crédito tributário que se encontre pendente de recurso ainda não definitivamente julgado. Recurso provido.
Numero da decisão: 203-09932
Decisão: Por unanimidade de votos, deu-se provimento ao recurso. Esteve presente ao julgamento o Dr. Luiz Romano.
Nome do relator: Maria Cristina Roza da Costa
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Recorrida : DRJ em Curitiba - PR PIS/PASEP. LANÇAMENTO DE OFICIO. ENQUADRA- MENTO LEGAL COM BASE EM ATO DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF. IMPROCEDÊNCIA. O parágrafo único do artigo 4° do Decreto n° 2.346/97 determinou o afastamento da aplicação de lei declarada inconstitucional pelo STF, que tenha arrimado a constituição de crédito tributário que se encontre pendente de recurso ainda não definitivamente julgado. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: OCÉ BRASIL COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. ACORDAM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em dar provimento ao recurso. Esteve presente o advogado da recorrente, Dr. Luiz Romano. Sala das Sessões, em 26 de janeiro de 2005 etinim-1, iki. flev" Cf- MINISTÉRIO DA FAZENDA 2° Conse;n t de Contibuintes Leonardo de Andrade Couto ' COMI: Ei: : COM O ORIGINAL ;ente , Bi?,11}, j9 LILLo_i_ cus- , 0 aria Cristina Roza d oista VISTO , elatora 4e 1 __—.----k---- , Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros Maria Teresa Martinez López, Ana Maria Barbosa Ribeiro (suplente), Cesar Piantavigna, Emanuel Carlos Dantas de Assis, Valdemar Ludvig e Francisco Mauricio Rabelo de Albuquerque Silva. imp .. I 22 CC-MF --é rd v". Ministério da Fazenda \ Z co 3 e A Fl., Segundo Conselho de Contribuintes ,e)'(kk7r n2 criMo aNNsF1 iStEiTnafir..R; nNtiDNsA Processo te : 10880.025362/93-35 Recurso ra9 : 123.934 Acórdão n9 : 203-09.932 Recorrente : OCÉ BRASIL COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA. RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário apresentado contra decisão proferida pela Delegada da Receita Federal de Julgamento em Curitiba - PR, referente à constituição de crédito tributário relativa à Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS, por falta/insuficiência de recolhimento, nos meses de janeiro a dezembro de 1992, no valor original de 441.652.29 UFIR, cuja ciência se deu em 06/05/1993. Por bem descrever os fatos reproduzo abaixo parte do relatório da decisão recorrida: Trata o processo do lançamento consignado no auto de infração de fls. 46/52, no qual é exigido (.) o recolhimento de 212.709,57 UFIR de contribuição para o PIS, referente aos meses de janeiro a dezembro de 1992, bem como 212.709,57 UFIR de multa de oficio, (.) além dos encargos legais. 2. (.) a interessada, de forma tempestiva, interpôs, em 07/06/1993, a impugnação de lis. 54/63, instruída com os documentos delis. 64/96, alegando que a presente exigência relativa à contribuição para o PIS é ilegal e inconstitucional, e que contestou judicialmente os Decretos-leis n° 2.445 e 2.449, de 1988, que lhe dão fundamento, por meio da Ação Ordinária n° 92.0001007-5, que propôs junto à 70 Vara da Justiça Federal de São Paulo, em cujos autos depositou, mensalmente, os valores controversos, de modo a suspender a exigibilidade do crédito tributário, nos termos do artigo 151, II, co Código Tributário Nacional. 3. Argumenta que, em vista da vincula ção judicial entre os referidos depósitos e a ausência de recolhimentos para o PIS, com suspensão da exigibilidade da contribuição, é inteiramente descabido, em sua totalidade, o lançamento procedido pela fiscalização, e que se fosse apenas para garantir a habilitação da União na execução do crédito lançado, seria desnecessário computar multa e juros de mora, já que o deposito em juizo, efetuado em data e valor originais aos do vencimento da respectiva obrigação principal, correspondendo a pagamento em dia, quando convertido em renda da União, extingue o crédito tributário, não sendo, portanto, permitido imputar-lhe penalidades ou acréscimos moratórios, por total ausência de previsão legal para tanto. 4. Sustenta que o lançamento em foco é uma transgressão ao art. 5°, XLVIV e ME da Constituição Federal, de 05 de outubro de 1988, uma vez que a ação fiscal decorreu, diretamente, do questionamento que fez ao Poder Judiciário, sobre a constitucionalidade e legalidade dos Decretos-leis n's 2.445 e 1449, de 1988. 5. Por fim, requer a anulação do auto de infração, com o cancelamento definitivo da exigência que encerra. À fl. 105, a Delegacia da Receita Federal em São Paulo - SP, através do Grupo intersistêmico de Medidas Judiciais, proferiu despacho em 05/12/2000, propondo o envio do processo à Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP, observando "tratar-se de processo de auto de infração, relativo ao PIS, lavrado com fitIcro nos Decretos-leis n"s 2.445 e 2.449 de 1988, que se encontra impugnado, ainda não definitivamente julgado.", para apreciação e providências cabíveis. No referido despacho a autoridade preparadora destaca o disposto no 2 • MINISTÉRIO DA Fi-Ci.V10A r Conse lho de co: e, itt.intes CC-MF Ministério da Fazenda ONFF.R O ORIGINAL Fl. Segundo Conselho de Contribuintes Brasllia,19 141 ü5" CE Processo d : 10880.025362/93-35 Recurso n' 123.934 VISTO Acórdão u 203-09.932 parágrafo único do art. 4° do Decreto n° 2.346/97, cujo comando destina-se, exclusivamente, às autoridade julgadoras. Os presentes autos enquadram-se no referido dispositivo, uma vez que o prazo impugnatório foi devidamente utilizado pela autuado, não mais possibilitando à autoridade lançadora a revisão do lançamento, nos termos do artigo 149, inciso VIII do CTN. Foi modificada a jurisdição julgadora da recorrente para a DRJ em Curitiba - PR pela Portaria MF 110416, de 21/12/2000. Apreciando as razões postas na impugnação, a autoridade monocrática proferiu decisão assim ementada: Assunto: Processo Administrativo Fiscal, Normas Gerais do Direito Tributário e Normas de Administração Tributária. Ementa: LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGALIDADE. As autoridades administrativas, inclusive as julgadoras de litígios fiscais na esfera administrativa, estão obrigadas à estrita observância dos procedimentos exigidos pelas leis vigentes no Pais, não sendo de sua competência apreciar questões que versem sobre a legalidade das leis. NULIDADE. São nulos, apenas, os atos e termos lavrados por pessoa incompetente, bem como os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. MATÉRIA SUB JUDICE. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. ANÁLISE DO MÉRITO NA ESFERA ADMINISTRATIVA. O fato de a matéria estar sendo discutida na esfera judicial não impede o fisco de constituir o crédito pelo lançamento, para evitar a decadência, mas, impede a mesma discussão na esfera administrativa, conforme ADN Cosit n°03, de 1996. Assunto: Contribuição para o Programa de Integração Social — PIS. Período de Apuração: 01/01/1992 a 31/12/1992. MULTA DE OFICIO. No lançamento de oficio para evitar a decadência de matéria discutida na esfera judicial, aplica-se a multa de oficio, exigível, na conversão em renda, sobre os valores não acobertados por depósito judicial. MULTA DE OFICIO — Reduz-se a 75% o percentual da multa de oficio, pela retroação benigna de norma tributária penal mais benéfica ao contribuinte. JUROS DE MORA. Sobre os débitos de qualquer natureza, para com a Fazenda Nacional, vencidos, aplicam-se juros de mora. LANÇAMENTO PROCEDENTE. Intimada a conhecer da decisão em 13/08/2002, a empresa insurreta contra seus termos, apresentou, em 12/09/2002, recurso voluntário a este Eg. Conselho de Contribuintes, com as seguintes razões de dissentir: a) impetrou a Ação Ordinária n° 92.0001007-5, contestando a cobrança do PIS na forma dos Decretos-lei n°2.445 e n°2.449, ambos de 1988; b) efetuou o depósito judicial do PIS, referente ao período de novembro de 1991 a setembro de 1993, apurando a base de cálculo e alíquota nos termos dos citados Decretos-lei — receita operacional bruta e 0,65%; 3 MINISTÉRIO DA FAZENDA 2' Conse I h o de Coratibuln tes i 2' CC-MF Ministério da Fazenda Ntite"..:5Fl. Segundo Conselho de Contribuintes -Pd* CB atls .22E C . 1g! C1 fa N A Processo n9 : 10880.025362/93-35 Recurso n9 : 123.934 VISTO Acórdão : 203-09.932 c) decisão judicial reconhecendo o direito a recorrente em recolher o PIS nos termos da Lei Complementar n° 7, de 07/09/1970. Alega haver a decisão transitado em julgado em 07/11/1997, d) a União Federal requereu a conversão dos depósitos judiciais em renda da União em conformidade com as planilhas apresentadas pela recorrente, conforme consta do despacho do processo judicial — cópia à fl. 199; e) nova manifestação da União no processo judicial com vistas a discordar dos valores constantes da planilha apresentada pela recorrente, com a qual há havia concordado; 1) requereu ao Juízo oficio à Caixa Econômica Federal para que efetuasse a conversão em renda da União do saldo remanescente, confonne planilha apresentada, constante às fls. 200 e 201 deste processo, o que foi efetuado em 26/06/2001, conforme consta às fls. 223 e 224; g) a decisão recorrida contraria o ADN COSIT n° 3/96, o qual determina que a matéria discutida no âmbito judicial não pode ser discutida em âmbito administrativo; e h) pretende a reforma integral da decisão proferida em razão da declaração de inconstitucionalidade dos Decretos-lei n° 2.445/88 e n° 2.449/88, da ilegalidade da cobrança da multa de 75% e da ilegalidade da cobrança do juros de mora. Requer, ao fim, seja conhecido e julgado totalmente procedente o recurso voluntário, ou se assim não entender, seja dar provimento integral para afastar a aplicação da multa de oficio e do juros de mora, tendo em vista a realização do depósito tempestivo e integral dos valores considerados devidos. A autoridade preparadora informa a efetivação do arrolamento de bens para fins de garantir a instância recursal, conforme fl. 331. É o relatório. É.) 4 :44 Ministério da Fazenda M MISTÉRIO DA FAZENDA CC-MF 2° Conselho d.e CntribulntesSegundo Conselho de Contribuintes CONFERE CO "A (.3 ORIGINAL Fl. Processo n 10880.025362193-35 Brasi C i G / Os- Recurso re- : 123.934 Acórdão zø: 203-09.932 vis r.o VOTO DA CONSELHEIRA RELATORA MARIA CRISTINA ROZA DA COSTA O recurso voluntário atende aos requisitos legais exigidos para sua admigsibilidade e conhecimento. Em que pese o extenso arrazoado apresentado pela recorrente, entendo desnecessário o enti-entamento de todos os argumentos, pelos motivos que enumero a seguir: 1. A matéria encontrava-se sub judice, sendo o auto de infração lavrado para resguardar os interesses do Tesouro Nacional uma vez que os valores referentes ao ano de 1992 não se encontravam consignados em DCTF, havendo sido depositados judicialmente, conforme consta de fl. 46, estando, portanto, com a exigibilidade suspensa — fl. 52; 2. O auto de infração foi lavrado com base no disposto nos Decretos-lei n° 2.445/88 e n° 2.449/88, sendo utilizada como base de cálculo a receita operacional bruta e como aliquota o percentual de 0,65%, conforme fls. 47, 48 e51; O despacho de fl. 105, proferido pelo Grupo intersistêmico de Medidas Judiciais, no meu entendimento, teve a pretensão de advertir a autoridade julgadora de Primeira Instância de que o procedimento fiscal encontrava-se improcedente, uma vez que o enquadramento legal que o arrimou fora declarado inconstitucional, obrigando o afastamento de sua aplicação, nos termos do parágrafo único do art. 4" do Decreto n° 2.346/97, que transcreveu. Verifica-se, também, que a decisão judicial (da qual não consta trânsito em julgado como afirma a recorrente) reconheceu o direito da recorrente em efetuar o recolhimento do PIS nos termos da Lei Complementar n°7/70. A planilha apresentada pela recorrente ao judiciário utiliza como base de cálculo o faturamento do sexto mês anterior ao do fato gerador e era matéria controversa à época do recurso interposto pela Procuradoria da Fazenda Nacional discordando dos cálculos. A semestralidade da base de cálculo do PIS, no período compreendido entre a edição da LC n" 7/70 e a produção dos efeitos da Medida Provisória n° 1.212, de 27/10/1995, sem correção monetária da base de cálculo, é, hoje, matéria pacificada no judiciário, no julgamento administrativo no âmbito deste Conselho e da Câmara Superior de Recursos Fiscais — CSRF. Além do mais, a planilha apresentada pela PFN, elaborada pela DRF em São Paulo, fls. 205 a 210, utiliza, erroneamente, como base de cálculo a receita operacional referente ao mês anterior ao do fato gerador e não indica a aliquota utilizada para cálculo da contribuição, apresentando, unicamente, demonstrativo de imputação judiçial. A conversão em renda da União, da contribuição relativa ao período autuado, se deu nos termos da planilha apresentada pela recorrente no processo judicial, cuja cópia consta da fl. 200. Sendo tal conversão em renda decorrente de expresso requerimento da recorrente, relativo a depósito judicial efetuado anteriormente à autuação fiscal, não cabe aplicação de multa de oficio e de juros de mora. 5 , ;49h. MINISTÉRIO DA FAZENDA 2' CC-NIF Ministério da Fazenda 2° Conse:ho s a Cortrtuinteswv:r.-0,,, t Fl. prAnr." Segundo Conselho de Contribuintes CONFERE CC.i O ORIGINAL .;•%.:-.1tt Brasi! - 12,.(1 i 06 105 Processo n9 : 10880.025362/93-35 '.. Recurso n' 123.934 \ISTO Acórdão n9 : 203-09.932 Também não cabe adentrar ao mérito da legitimidade do procedimento de oficio e dos argumentos da recorrente pois entendo estar o auto de infração prejudicado, posto que calcado em legislação declarada inconstitucional. Diante do exposto, voto por acatar as alegações da defesa, julgando improcedente o auto de infração em razão do disposto no parágrafo único do artigo 4° do Decreto n° 2.346/97, que determinou o afastamento da aplicação de lei declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que tenha arrimado a constituição de crédito tributário que se encontre pendente de recurso ainda não definitivamente julgado. Sala das Sessões, 26 de janeiro de 2005 1.4atm. I RIA CRISTINA ROZ Ç DA COSTA , .. 6

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Numero do processo: 10880.011888/00-84
Turma: Segunda Turma Ordinária da Quarta Câmara da Segunda Seção
Câmara: Quarta Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Fri Dec 07 00:00:00 UTC 2001
Data da publicação: Fri Dec 07 00:00:00 UTC 2001
Ementa: IRPF - PROGRAMA DE INCENTIVO À APOSENTADORIA - NÃO-INCIDÊNCIA - Os rendimentos recebidos em razão da adesão aos planos de incentivo à aposentadoria são meras indenizações, reparando o beneficiário pela perda involuntária do emprego. A causa do pagamento é a rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, sendo inteiramente aplicável as normas relativas aos programas de demissão voluntária. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-18530
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Nome do relator: João Luís de Souza Pereira
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A causa do pagamento é a rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do empregador, sendo inteiramente aplicável as normas relativas aos programas de demissão voluntária. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por JÚLIO CÉSAR PAULINO. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do voto e relatório que passam a integrar o presente julgado. • LEI MARIAPARIA SCHERRER LEITÃO PRESIDENTE JQA0 UIS DE OU Ja • - I • a R a OR FORMALIZADO EM: 22 FEV 2002 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros NELSON MALLMANN, MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, VERA CECÍLIA MATTOS VIEIRA DE MORAES, e REMIS ALMEIDA ESTOL. se, - ••• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.011888/00-84 Acórdão n°. : 104-18.530 Recurso n°. : 125.903 Recorrente : JÚLIO CÉSAR PAULINO RELATÓRIO Trata-se de recurso voluntário contra decisão monocrática que manteve o indeferimento de restituição do IRPF relativo ao exercício de 1998 formulado pelo sujeito passivo em razão de ter aderido programa de incentivo à aposentadoria promovido pelo ex- empregador. Às fls. 01, o sujeito passivo formula Pedido de Restituição informando ter recebido rendimentos decorrentes da adesão a Programa de Demissão Voluntária promovido pelo ex-empregador. Juntou os documentos de fls. 02/16. A Delegacia da Receita Federal em São Paulo/SP indeferiu o pleito do sujeito passivo através de decisão fls. 29, entendendo que a não incidência do imposto não alcança os rendimentos decorrentes da adesão a Planos de Aposentadoria Incentivada. Inconformado, o sujeito passivo, através do requerimento de fls. 33/34 ratifica os termos do pedido inicial, sustentando a natureza indenizatória dos rendimentos. A Delegacia da Receita da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP manteve o indeferimento do pedido através da decisão de fls. 39/43 que recebeu a seguinte ementa , Ç,> 2 MINISTÉRIO DA FAZENDA. .* sy, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES I QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.011888/00-84 Acórdão n°. : 104-18.530 PROGRAMA DE DESLIGAMENTO - INCENTIVO À APOSENTADORIA - RENDIMENTOS - INCIDÊNCIA DO IMPOSTO - As verbas recebidas pela adesão a programas de incentivo a pedido de aposentadoria sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte e na Declaração de Ajuste Anual, pois esses programas estão excluídos do conceito de Programa de Demissão Voluntária (PDV). SOLICITAÇÃO INDEFERIDA. Devidamente intimado da decisão em 23/02/2001, o sujeito passivo apresenta o recurso voluntário de fls. 44/46 em 1° de março de 2001, através do qual ratifica suas manifestações anteriores. Processado regularmente em primeira instância, o recurso é remetido a este Conselho para apreciação do recurso voluntário interposto. É o Relatórik_ce.---) 3 - •••• MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 44174` QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.011888/00-84 Acórdão n°. : 104-18.530 VOTO Conselheiro JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA, Relator Conheço do recurso vez que é tempestivo e com o atendimento dos demais pressupostos de admissibilidade. A matéria em discussão nestes autos restringe-se a questão de saber se a não-incidência do imposto de renda relativa aos chamados Planos de Desligamento Voluntário também se estende aos Planos ou Programas de Incentivo à Aposentadoria. Este Colegiado, após alguma hesitação inicial, entendeu que os valores recebidos a título de adesão a programas de desligamento voluntário estavam fora da esfera de incidência do imposto. Cabe enfatizar que jamais reconhecemos qualquer isenção neste particular. As decisões deste Colegiado concluíram pela não-incidência do imposto, coisa bem diversa das isenções. Como bem esclarece o eminente jurista JOSÉ LUIZ BULHÕES PEDREIRA adverte que "Conceito legal do fato gerador é a idéia abstrata usada pela lei para representar, genericamente, a situação de fato cuja ocorrência faz nascer a obrigação tributária; mas cada obrigação particular não nasce do conceito legal de fato gerador, e sim de acontecimento concreto compreendido nesse conceito" (cfr. Imposto sobre a Renda - Pessoas Jurídicas, Justec-Editora, 1979, vol. 1, pág. l66l7 )çQ 4 •Si - MINISTÉRIO DA FAZENDA • PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.011888/00-84 Acórdão n°. : 104-18.530 Mas, quais foram os motivos que levaram ao entendimento de que os valores recebidos a título de incentivo ao desligamento compreendem hipótese de não- incidência do imposto? Inegavelmente, as decisões proferidas caracterizaram a natureza meramente indenizatória de tais rendimentos. Por sua vez, a conclusão pela indenização decorre da constatação de que os planos de incentivo ao desligamento não têm nada de voluntários. A suposta adesão ao "planos" não se manifesta em ato voluntário do beneficiário dos rendimentos, daí porque as verbas recebidas caracterizam, na verdade, uma indenização. Vale dizer, na retribuição devida a alguém pela reparação de uma perda ocorrida por fato que este - o beneficiário - não deu causa. As indenizações, portanto, restringem-se a restabelecer o status auo ante do patrimônio do beneficiário motivada pela compensação de algo que, pela vontade do próprio, não se perderia. Nesta ordem de idéias, as reparações estão fora da esfera de incidência do imposto, já que não acrescem o patrimônio. Portanto, chega-se à conclusão que os rendimentos oriundos do planos de desligamento voluntário, recebidos no bojo das denominadas verbas rescisórias, estão a reparar a perda involuntária do emprego, indenizando, portanto, o beneficiário pela perda de algo que este, voluntariamente, repito, não perderia. E nem se diga que a adesão aos referidos planos ou programas se dá de forma voluntária. A uma, porque não seria crível que aquele que se desligasse da empresa durante a vigência do "plano" pudesse receber, tão somente, as verbas previstas em lei. A duas, porque como bem asseverou o Min. DEMÓCRITO REINALDO, "no programa de incentivo à dissolução do pacto labora!, objetiva a empresa (ou órgão da administração 5 • • ";':, • MINISTÉRIO DA FAZENDA •,.-4 n3 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES s# QUARTA CÂMARA Processo no. Acórdão no. : 10880.011888/00-84 : 104-18.530 Pública) diminuir a despesa com a folha de pagamento de seu pessoal, providência que executaria com ou sem o assentimento dos trabalhadores, em geral, e a aceitação, por estes, visa a evitar a rescisão sem justa causa, prejudicial aos seus interesses" (Recurso Especial n° 126.7671SP, STJ, Primeira Turma, DJ 15/12/97). Nesta mesma ordem de idéias, decido em relação aos rendimentos recebidos a título de incentivo à aposentadoria. Parecem-me equivocadas as manifestações que pretendem fazer incidir o imposto pelo fato do contribuinte continuar a receber rendimentos - de aposentadoria - após a adesão ao Plano. Com todo o respeito aos que pensam de forma diversa, vejo que a causa Para o recebimento da indenização é a mesma, isto é, o rompimento do contrato de trabalho Por motivo alheio à vontade do empregado. Esta é a verdadeira causa para o recebimento da gratificação. Se o contribuinte permanecerá recebendo outros rendimentos, se tais rendimentos decorrem da aposentadoria, pouco importa, porque nenhuma destas circunstâncias deu causa ao recebimento da indenização. Aliás, esta questão já está superada, tendo em vista o expresso reconhecimento da não incidência do imposto em hipótese como a dos autos, através do Ato Declaratório do Secretário da Receita Federal n° 95, de 26 de novembro de 1999. Por todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso, para o fim de reformar a decisão recorrida e reconhecer o direito à restituição dos valores do imposto de renda exigidos em razão dos rendimentos recebidos a título de indenização por adesão ao Programa Aposentadoria Incentivada promovido pelo empregad . c)>. 6 .-,,,:•-...;rí MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10880.011888/00-84 Acórdão n°. : 104-18.530 Desnecessário dizer que na execução do presente julgado, deve ser apurado o auantum a restituir, limitado ao valor retido na rescisão, devidamente acrescido pela Taxa SELIC desde a data da retenção. Sala das Sessões - DF, em 07 de dezembro de 2001. ))A, -1 ill ,UWAX2--, • to LUÍ DE * O ZA I- EIRA 7 Page 1 _0016400.PDF Page 1 _0016500.PDF Page 1 _0016600.PDF Page 1 _0016700.PDF Page 1 _0016800.PDF Page 1 _0016900.PDF Page 1

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4678811 #
Numero do processo: 10855.000718/00-36
Turma: Primeira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jan 24 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Thu Jan 24 00:00:00 UTC 2002
Ementa: IPI - COMPENSAÇÃO - ART. 11 DA LEI Nº 9.779/99 - IN SRF Nº 33/99 - RETROAÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - A teor do artigo 5º da IN SRF nº 33, de 04 de março de 1999, impossível utilizar os créditos de IPI acumulados decorrentes da aquisição de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem aplicados em produtos tributados, isentos ou de alíquota zero, gerados anteriormente a 31.12.98, para compensação com outros tributos que não o próprio IPI. Recurso negado.
Numero da decisão: 201-75815
Decisão: Por unanimidade de votos, negou-se provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, a Conselheira Luiza Helena Galante de Moraes.
Nome do relator: Serafim Fernandes Corrêa
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Recorrida : DRJ em Ribeirão Preto - SP LPI — COMPENSAÇÃO - ART. 11 DA LEI N° 9.779/99 - IN SRF N° 33/99 — RETROAÇÃO — IMPOSSIBILIDADE - A teor do artigo 5° da IN SRF n° 33, de 04 de março de 1999, impossível utilinr os créditos de IPI acumulados decorrentes da aquisição de matérias-primas, produtos intermediários e material de embalagem aplicados em produtos tributados, isentos ou de aliquota zero, gerados anteriormente a 31.12.98, para compensação com outros tributos que não o próprio IPI. Recurso negado. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por: ICAPER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ABRASIVOS LTDA. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, em negar provimento ao recurso. Ausente, justificadamente, a Conselheira Luiza Helena Galante de Moraes. Sala das Sessões, em 24 de janeiro de 2002 Jorge Freire Presidente n•••• e a. Serafim Femandes Corrêa Relator Participaram, ainda, do presente julgamento os Conselheiros João Beijas (Suplente), Gilberto Cassuli, José Roberto Vieira, Rogério Gustavo Dreyer, Antonio Mário de Abreu Pinto e Sérgio Gomes Velloso. Eaal/cUmdc 1 • . $ MINISTÉRIO DA FAZENDA• '•eite ":";f SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000718/00-36 Acórdão : 201-75.815 Recurso : 118.102 Recorrente : ICAPER INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE ABRASIVOS LTDA. RELATÓRIO A contribuinte apresentou Pedido de Ressarcimento de Saldo Credor de IPI, cumulado com Pedido de Compensação, referente ao período de apuração de janeiro a dezembro de 1998, com base no art. 11 da Lei n°9.779199. O Delegado da DRF em Sorocaba - SP indeferiu o pedido da contribuinte, sob o fundamento de que somente os créditos a partir de 1° de janeiro de 1999, a teor do art. 4° da IN SRF n° 033/99, podem ser ressarcidos. Foi, então, interposta manifestação de inconformidade, que foi indeferida pelo Delegado da DRJ em Ribeirão Preto - SP. De tal indeferiment a contribuinte recorreu a este Conselho. É o relatóri 2 : ^" =“ t, MINISTÉRIO DA FAZENDA , • 144;fr SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000718/00-36 Acórdão : 201-75.815 Recurso : 118.102 VOTO DO CONSELHEIRO-REI-ATOR SERAFIM FERNANDES CORRÊA O recurso é tempestivo, dele tomo conhecimento. A matéria sob exame está pacificada neste Colegiado no sentido de que o art. 11 da Lei n° 9.779/99 não contempla a possibilidade de ressarcimento dos saldos anteriores a 31.12.98. Adoto, como razões de decidir o presente recurso, com as devidas homenagens, as apresentadas pelo ilustre Conselheiro Rogério Gustavo Dreyer, ao apreciar o Recurso n° 111.151, constante do Processo n° 10467.001159/98-41, a seguir transcritas na integra: "Inicialmente, de fazer referência à sustentação de caráter constitucional pretendida pela contribuinte. Inobstante a esfera administrativa não estar amparada pela competência para decidir sobre matéria de índole constitucional, cabe mencionar que a contribuinte alega o direito à compensação assegurado na regra infra-constitucional contida no Cl'N (art.156, II). No entanto, pretender assegurar o direito a tal forma de extinção do crédito tributário, sem que a lei ordinária e as regras infralegais normalizem o procedimento, é dar ao contribuinte o poder de administrar os tributos, findado em regra de caráter genérico, carente da mais absoluta regulamentação, exercendo, então, função que não lhe compete. É neste sentido que as regras relativas à matéria citada no presente procedimento, mais a contida no artigo 66 da Lei n° 8.383/96, vieram a especificar o direito à compensação. Vou mais além. A Constituição Federal, ao estabelecer as regras relativas ao tributo, cuja compensação de saldo favorável à contribuinte aqui se discute, contempla a compensação, tão- somente, com os montantes cobrados nas operações anteriores. Por tal, a Lei Maior não lhe assegura o direito que pr . r.. ~Avim°, MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES r4s:t- Processo : 10855.000718/00-36 Acórdão : 201-75.815 Recurso : 118.102 Ultrapassada esta questão, resta examinar a da retroatividade da regra aclamada em grau do presente recurso, visto inexistir dúvida quanto à sua publicação ter se dado após a interposição do pedido. Para esclarecer: o requerimento foi recebido em 03 de abril de 1998. A MP n° 1.788, da qual decorreu a Lei n°9.779/99, foi publicada em 30 de dezembro de 1998. Por tal, de definir se a regra tem efeito retroativo e se o Secretário da Receita Federal excedeu-se ao determinar, na IN SRF n.° 33, de 04 de março de 1999, que os saldos credores acumulados em 31 de dezembro de 1998 não poderiam ser aproveitados, senão para compensar débitos decorrentes de IPI devido em operações a ele sujeitas. A resposta é negativa nas duas questões. A regra, absolutamente, tem efeito retroativo. O artigo 11 estabelece: 'Art. 11. O saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, acumulado em cada trimestre-calendário, decorrente de aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à alíquota zero, que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, poderá ser utilizado de conformidade com o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei n.° 9.430, de 1996, observados normas expedidas pela Secretaria da Receita Federal - SRF, do Ministério da Fazenda.' Cristalino que a norma tem vigência e eficácia a contar da data de sua publicação, que ocorreu em 30 de dezembro de 1998, sem contar que é atribuído ao Secretário da Receita Federal expedir as normas relativas ao direito instituído e com vigência a contar, somente, da data de publicação da MP. Por tal, ainda que discutível se o Secretário da Receita Federal pudesse fulminar o saldo credor acumulado em 31 de deze iro de 1998 (data em que já estão em vigor o direito) com a impossibili "sr de sua compensação, a circunstância em nada ampararia o contrib . e, 'a vista que sua aspiração remonta a data muito anterior à mencio • • • . 4 MINISTÉRIO DA FAZENDA o SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000718/00-36 Acórdão : 201-75.815 Recurso : 118.102 No mais, plenamente legal a competência exercida, via a indigitada Instrução Normativa. Aliás, em recentes julgamentos desta Câmara, do qual trago à lume o voto do Conselheiro Jorge Freire, esta Câmara decidiu, unanimemente, no sentido da legalielrule da IN citada, bem como pela irretroatividade do direito instituído pela Lei. Reproduzo parte do Voto (Recurso n.°112.149). como segue: 'No que tange ao mérito infraconstitucional, sem reparos a decisão vergastada. Ocorre que, quando da ocorrência dos fatos que deu margem à denegação do pedido objeto do recurso, de fato não havia previsão legal especifica para tal espécie de ressarcimento. Sempre foi assim o entendimento da Administração Tributária quanto à jurisprudência deste Tribunal Administrativo, ou seja, da necessidade de lei concessiva expressa para crédito incentivado. E. por assim ser, veio o legislador pátrio, através de norma específica, dar legitimidade a esta nova espécie de crédito incentivado. E a norma permissiva de tal renúncia fiscal (art. 11 da Lei 9.779), editada em 19/01/1999, portanto posterior aos fatos ensejczdores do pedido ora sob análise, foi vazada nos seguintes termos: 'Art. 11. O saldo credor do Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, acumulado em cada trimestre- calendário decorrente de aquisição de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem, aplicados na industrialização, inclusive de produto isento ou tributado à aliquota zero, que o contribuinte não puder compensar com o IPI devido na saída de outros produtos, poderá ser utilizado de conformidade com o disposto nos arts. 73 e 74 da Lei n." 9.430, • 996, observadas normas expedidas pela Secretaria da ' eceita Federal - SRF, do Ministério da Fazenda.' • 4<itaT•@';4`^- MINISTÉRIO DA FAZENDA gt.t..:7yr • •»,t. 44.: SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES rgék'" Processo : 10855.000718/00-36 Acórdão : 201-75.815 Recurso : 118.102 Assim, o próprio legislador delegou competência à Secretaria da Receita Federal para regulamentar a matéria, o que veio a ser feito através da IN SRF 33/99, de 04/03/1999 (DOU 24/03/1999), que, em seus artigos 4° e 5 0, assim dispôs: 'Art. 40 O direito ao aproveitamento, nas condições estabelecidos no art. 11 da Lei n° 9.779, de 1999, do saldo credor do IPI decorrente da aquisição de MP, PI e ME aplicados na industrialização de produtos, inclusive imunes, isentos ou tributados à aliquota zero, alcança, exclusivamente, os insumos recebidos no estabelecimento industrial ou equiparado a partir de I° de janeiro de 1999. Art. 50 Os créditos acumulados na escrita fiscal, existentes em 31 de dezembro de 1998, decorrentes de excesso de crédito em relação ao débito e da saída de produtos isentos com direito apenas à manutenção dos créditos, somente poderão ser aproveitados para dedução do !PI devido, vedado seu ressarcimento ou compensação. § I° Os créditos a que se refere este artigo deverão ficar anotados à margem da escrita fiscal do 1PL § 2° O aproveitamento dos créditos do IPI de que trata este artigo somente poderá ser efetuado com débitos decorrente da saída dos produtos acabados, existentes em 31 de dezembro de 1998, e dos fabricados a partir de I° de janeiro de 1999, com a utilização dos insumos originadores desses créditos, considerando-se que os produtos que primeiro saírem foram industrializados com a utilização dos insumos que primeiro entraram no estabelecimento. § 3° O aproveitamento dos créditos, nas condições estabelecidas no artigo anterior, somente ser i • • itido após esgotados os créditos referidos neste ar :•. 6 , ' MINISTÉRIO DA FAZENDA EI ' SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES Processo : 10855.000718/00-36 Acórdão : 201-75.815 Recurso : 118.102 Dessa forma, não identifico, face à delegação regulamentar dada à SRF pelo legislador ordinário, qualquer coima de ilegalidade no ato administrativo que estipulou como termo inicial do beneficio os créditos oriundos dos insumos recebidos no estabelecimento industrial ou equiparado a partir de 01 de janeiro de 1999, data anterior a vigência da Lei. De igual sorte, o ato regulamentador foi expresso em relação a fatos análogos ao caso concreto em julgamento quando asseverou, em seu artigo 5°, capta, que os créditos acumulados na escrita fiscal, existentes em 31 de dezembro de 1998, decorrentes de excesso de crédito em relação ao débito e da saída de produtos isentos com direito apenas à manutenção dos créditos, somente poderão ser aproveitados para dedução do IPI devido, vedado seu ressarcimento ou compensação. (grifei)'. Frente a todo o exposto, plenamente afeiçoado ao entendimento acima reproduzido, voto por negar provimento ao recurso interposto. É como voto.". Isto posto, nego provimento ao recurso. Sala das Sessões, em 24 de 'aneiro de es e SERAFIM FERNANDES CO ' • 2.• 7

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4681653 #
Numero do processo: 10880.003971/95-31
Turma: Oitava Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Data da publicação: Thu Feb 05 00:00:00 UTC 2009
Ementa: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Exercício: 1990 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DECRETO Nº 70.235/72 - INEXISTÊNCIA DE LITGIO - CSLL - ANO-BASE DE 1989 - Diferença de débito de CSLL, aflorada em virtude de insuficiência dos valores de depósitos judiciais, por constar de declaração de rendimentos que à época configurava “confissão de dívida”, se não paga deve ser encaminhada à inscrição em dívida ativa da União, não se inserindo no litígio administrativo disciplinado pelo Decreto nº 70.235/72. Recurso Voluntário Não Conhecido.
Numero da decisão: 108-09.838
Decisão: ACORDAM os Membros da OITAVA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO de CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos,NÃO CONHECER do recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado.
Matéria: IRPJ - outros assuntos (ex.: suspenção de isenção/imunidade)
Nome do relator: Cândido Rodrigues Neuber
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Recorrida 3a TURMA/DRI-SÃO PAULO/SP I ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL Exercício: 1990 PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL - DECRETO N° 70.235/72 - INEXISTÊNCIA DE LITGIO - CSLL - ANO-BASE DE 1989 - Diferença de débito de CSLL, aflorada em virtude de insuficiência dos valores de depósitos judiciais, por constar de declaração de rendimentos que à época configurava "confissão de divida", se não paga deve ser encaminhada à inscrição em dívida ativa da União, não se inserindo no litígio administrativo disciplinado pelo Decreto n° 70.235/72. Recurso Voluntário Não Conhecido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por BANCO PECUN1A S.A. ACORDAM os Membros da OITAVA CÂMARA do PRIMEIRO CONSELHO de CONTRIBUINTES, por unanimidade de votos, NÃO CONHECER do recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. MÁRIO SÉRGIO FERNANDES BARROSO Presidente . i Processo n°10880.003971195-31 CCOI/C08 Acórdão n.° 108-09.838 Fls. 2 ., e.... -.0t'çret. ar/ft') rit , , -- - rjr.. -_.4r.%-1,,..-r--3 11111 11~ e" 11 (-9 , e • • •RI:-Or s b. , ..-: • Relator • FORMALIZADO EM: 1 1 -6- MAR 2009 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros, NELSON LÓSSO FILHO, ORLANDO JOSÉ GONÇALVES BUENO, IRINEU BIANCHI e VALÉRIA CABRAL GÉO VERÇOZA. Ausentes, momentaneamente, os Conselheiros JOSÉ CARLOS TEIXEIRA DAgFONSECA e ICAREM JUREIDINI DIAS Or 2 Processo n° 10880.003971/95-31 CCO I /C08 Acórdão n.° 108-09.838 Fls. 3 Relatório BANCO PECÚNIA S/A., recorre da decisão de primeira instância proferida pela V Turma de Julgamento da DRJ em São Paulo — SP I, assim relatada, in verbis: "Trata o presente feito de pedido de suspensão de débitos da Contribuição Social Sobre o Lucro (CSLL), informados pela contribuinte em epígrafe na declaração de rendimentos relativa ao exercício de 1990, ano-base de 1989, a título de antecipações, duodécimos e quota, no montante de 870.067,54 BTNF (fl. 02), objeto de demanda judicial. 2.A DEINF/SPO/DIORT proferiu o Despacho Decisório de fls. 309 a 314, cuja parte dispositiva se transcreve a seguir: "Exercendo a competência conferida pela Portaria DEINF/SPO n° 83, de 02 de outubro de 2.003, art. f, VII, APROVO a proposição apresentada na manifestação da Divisão de Orientação e Análise Tributária e DECIDO: a) Pelo reconhecimento do direito do interessado de apurar a CSLL do ano-calendário 89 à aliquota de 12% porém observada a obrigatoriedade do recolhimento das antecipações e duodécimos, conforme decidido pela esfera judicial nas ações por ele interpostas; b) Pela retificação de oficio a DIRPJ/90 e, conseqüentemente, a revisão do crédito tributário da CSSL do ano-calendário 89, o qual passa a ser de 759.089,54 BT1VF; c) Uma vez aproveitados os valores depositados judicialmente, o prosseguimento da cobrança do débito remanescente da CSLL do ano- calendário 89, no valor original de 24.663,77 BTIVF, equivalente a RS 4.773,04, ao qual devem ser acrescidos os encargos moratários". 3.Em 05/10/2006, a contribuinte tomou ciência dessa decisão (fl. 316). Em 31/10/2006, representada por procurador (fls. 330 a 343), apresentou a manifestação de inconformidade de fls. 319 a 328, na qual alega, em síntese, o que segue: 3.1.a requerente discutiu a constitucionalidade da exigência da CSL do ano-base de 1989 por meio dos Mandados de Segurança if" 89.0031452-1 e 90.0011027-0. No primeiro, discutia-se a exigência do recolhimento da CSL antecipadamente à apuração do seu lucro no período base em 31.12.1989, já no segundo, discutiu-se a inconstitucionalidade da própria CSL, bem como a majoração da alíquota introduzida pela Lei n° 7.856/89. Nessas ações, restou mantida a exigência da CSL, mas afastada a majoração da alíquota do tributo, mantidos os percentuais de 8% para as empresas não financeiras e de 12% para as financeiras; 3.2.a exigência de qualquer parcela da CSL referente ao ano-calendário de 1989 neste momento já se encontra fulminada pela ocorrência de decadência, nos termos do artigo 150, § 4°, do Código Tributário Nacional (CTN), uma vez que não houve qualquer procedimento de apuração que resultasse em constituição de eventuais créditos tributários, fato que autoriza considerar extinto o direito de a Fazenda cobrar eventuais v lores apurados; 3 , Processo n° 10880.003971/95-31 CC01/098 Acórdão n.• 100-09.838 Fls. 4 3.3 .nem se alegue que a constituição do crédito não poderia ter sido feita até o final da discussão em âmbito judicial, visto que a propositura de ação judicial pelo contribuinte não afasta a obrigação da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário; 3.4.mesmo que se considerasse que se deveria aguardar decisão final judicial para então verificar a necessidade de lançamento, o prazo de 5 anos já teria se esgotado, posto que no Mandado de Segurança n° 89.0031452-1, a decisão definitiva foi publicada em março de 2000 (fls. 351 a 357), com seu trânsito em julgado logo em seguida, e no Mandado de Segurança n° 90.0011027-0, a decisão definitiva foi publicada em 25/03/1997, com o conseqüente trânsito em julgado (fls. 358 a 365); 3.5.parte dos valores em discussão no Mandado de Segurança n° 90.0011027-0, e que deveriam ter sido levados em consideração no cálculo efetuado pela Autoridade Fiscal, foram indevidamente convertidos em renda da Fazenda Nacional, pelo fato de ter constado erroneamente, na guia relativa ao depósito judicial efetuado em 30/04/1990 (conta judicial n° 635.002552-9), o número do processo 90.0007557-2, quando o correto seria 90.0011027-0; 3.6.essa questão ainda está sendo apreciada na esfera judicial (fls. 366 e 367), de modo que não se pode exigir da requerente nenhum valor de CSL do ano-base de 1989, sob pena de se infringir o principio da inafastabilidade do Poder Judiciário, já que existe questão pendente quanto à restituição pela Fazenda Nacional dessa parcela indevidamente convertida em renda; 3.7.se houvesse algum valor devido por parte da requerente à Fazenda Nacional, ele deveria ter sido apontado pelo Contador Judicial, que é o técnico designado pelo juiz responsável pelo caso, encarregado de apurar eventuais saldos credores/devedores eventualmente devidos ou a serem recebidos pelas partes; 3.8.se fosse realmente apurado um saldo devedor da requerente em face da Fazenda Nacional, esse valor deveria ser compensado com o montante que a requerente faz jus a receber. 4.Por fim, a interessada pleiteia seja reconhecida a inexistência de qualquer débito referente à CSL do ano-base de 1989 ou, sucessivamente, para que seja autorizada a compensação do valor apurado com os valores depositados nos autos do Mandado de Segurança n° 90.0011027-0, dos quais teria quantia significativa a levantar. Requer, ainda, subsidiariamente, seja o presente processo sobrestado até decisão final dos autos do Mandado de Segurança n° 90.0011207-0, no qual, segundo alega, seria determinado o exato montante dos depósitos efetuados a ser levantado pela interessada." A decisão de primeira instância, fls. 371 a 379, rejeitou a preliminar de extinção do direito à apuração e cobrança do saldo devedor e indeferiu a solicitação da contribuinte de suspensão de débitos da CSLL, fls. 371: "Assunto: Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL Exercício: 1990 PRESCRIÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. O direito de cobrar os créditos da Seguridade Social prescreve em 10 (dez) anos, nos termos do artigo 46 da Lei n°8.212/1991 4 . • - Processo n° 10880.003971195-31 ccoicos Acórdão n.° 108-09.835 Fb. 5 hVSUFICIÊNCIA DE RECOLHIMENTO. Apurada insuficiência no recolhimento da exação, é devida sua cobrança, com os encargos legais correspondentes. Solicitação Indeferida." Cientificada dessa decisão em 15/03/2007, segundo "A. R." afixado às fls. 383, irresignada, a contribuinte interpôs recurso voluntário em 16/04/2007, fls. 386 a 400, instruido com os documentos de fls. 401 a 433. Em resumo, propugna pela decadência do direito de exigir o suposto crédito tributário; alega incorreção dos cálculos em que se baseia notificação asseverando a existência de valores a serem levantados no Mandado de Segurança no 90.0011027-0, indevidamente convertidos em renda da União, suficientes para satisfazer a exigência e ainda remanescendo valores a ser-lhe restituídos, sendo que em 12/03/2007 foi publicado despacho judicial nos autos do Mandado de Segurança n° 90.0011027-0, determinando que a Fazenda nacional proceda à devolução dos valores indevidamente convertidos em renda, segundo "doc. n o 8", fls. 432/433, cujos autos estariam com a Procuradoria da Fazenda Nacional. Ao fim a recorrente pede integral provimento do recurso voluntário para que seja reconhecida a inexistência de qualquer débito de CSL referente ao ano-base de 1989, ou sucessivamente, para que seja autorizada a compensação do valor apurado pela decisão recorrida com os valores depositados nos autos do Mandado de Segurança n° 90.0011027-0, nos quais tem quantia significativa a levantar. É o relatório. 5 . • Processo n°10880.003971/95-31 CC01/C08 Acórdão n.° 108-09.838 Fls. 6 Voto Conselheiro CÂNDIDO RODRIGUES NEUBER, Relator Conforme fundamentado na decisão recorrida a diferença exigida nestes autos foi apurada a partir dos débitos informados pelo contribuinte, por meio de declaração de rendimentos, fls. 02, que constitui confissão de dívida, em face das disposições do art. 5 0, § 1°, do Decreto-lei n°2.124/1984, já considerada a redução da aliquota da CSLL determinada por decisão judicial transitada em julgado. Do cotejo dos valores assim apurados com os valores depositados em Juízo constatou-se uma diferença não recolhida de 24.663,77 WINF, segundo demonstrativos de fls. 297 a 303. A contribuinte além de pedir o reconhecimento à decadência do direito de o fisco "exigir a referida diferença, caso assim não entendido, pediu a suspensão do débito até que fosse solucionada, no âmbito judicial, querela relativa à alegada indevida conversão em renda da União de valores no bojo dos autos do Mandado de Segurança n° 90.0011027-0, pedido não aceito na decisão recorrida sob o fundamento de que referido Mandado de Segurança referir-se-ia a outra empresa, a Pecúnia S/A. - DTVM. Agora, em grau de recurso a contribuinte informa a existência de decisão judicial autorizando o levantamento dos valores pleiteados no referido Mandado de Segurança. Neste passo constata-se que a pendenga tratada nestes autos não caracteriza litígio tributário passível de apreciação por este Conselho de Contribuintes, tal como disciplinado no Decreto n° 70.235/72, considerando que a diferença de CSLL remanescente decorre da insuficiência dos valores dos depósitos judiciais, tratando-se de débito constante de declaração de rendimentos que caracteriza "confissão de dívida" que, se não paga deve ser encaminhada à Procuradoria da Fazenda Nacional para inscrição em dívida ativa da União. O aproveitando de eventual crédito que a recorrente alega ter direito no Mandado de Segurança n°90.0011027-O, para quitar a exigência remanescente de CSLL, neste autos, é questão que se resolve em sede de execução, se for o caso, também não se configurando litigo nos termos das disposições do Decreto n° 70.235/72. Destarte, acolhendo proposição de meus ilustres pares, oriento o meu voto no sentido de não conhecer do recurso voluntário em face da inexistência de litígio tal como disciplinado no Decreto n° 70.235/72. Sala das Sessões-DF, em 05 de fevereiro de 2009. 'Pl. :* • 00 SM: I `901-1: R 6 Page 1 _0009500.PDF Page 1 _0009600.PDF Page 1 _0009700.PDF Page 1 _0009800.PDF Page 1 _0009900.PDF Page 1

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4679844 #
Numero do processo: 10860.001769/99-55
Turma: Quarta Câmara
Seção: Primeiro Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Sep 17 00:00:00 UTC 2002
Ementa: REMESSA DE NUMERÁRIO AO EXTERIOR - DEPÓSITO EM CONTA PRÓPRIA A TÍTULO DE CAPITAL BRASILEIRO - DISPONIBILIDADES NO EXTERIOR - FATO GERADOR DE IRFONTE - Não constitui fato gerador do imposto de renda na fonte, as remessas de numerários efetuadas para depósito em conta própria do contribuinte, a título de Capital Brasileiro a Curto Prazo - Disponibilidades no Exterior, devidamente autorizadas pelo Banco Central do Brasil e declaradas em sua contabilidade. Inocorrência da hipótese descrita no artigo 743 do RIR/94, aprovado pelo Decreto nº 1.041, de 1994, portanto, incabível a retenção de IRFONTE. Recurso provido.
Numero da decisão: 104-18955
Decisão: Por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso.
Matéria: IRF- ação fiscal- ñ retenção/recolhim. (rend.trib.exclusiva)
Nome do relator: Nelson Mallmann
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MINISTÉRIO DA FAZENDA trn 4.4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES ';;c1,-':•:: QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001769/99-55 Recurso n°. : 130.602 Matéria : IRF — Ano(s): 1997 Recorrente : DARUMA TELECOMUNICAÇÕES E INFORMÁTICA S/A Recorrida : DRJ em CAMPINAS - SP Sessão de : 17 de setembro de 2002 Acórdão n°. : 104-18.955 REMESSA DE NUMERÁRIO AO EXTERIOR — DEPÓSITO EM CONTA PRÓPRIA A TÍTULO DE CAPITAL BRASILEIRO — DISPONIBILIDADES NO EXTERIOR - FATO GERADOR DE IRFONTE - Não constitui fato gerador do imposto de renda na fonte, as remessas de numerários efetuadas para depósito em conta própria do contribuinte, a titulo de Capital Brasileiro a Curto Prazo — Disponibilidades no Exterior, devidamente autorizadas pelo Banco Central do Brasil e declaradas em sua contabilidade. Inocorrência da hipótese descrita no artigo 743 do RIR/94, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994, portanto, incabível a retenção de IRFONTE. Recurso provido. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso interposto por DARUMA TELECOMUNICAÇÕES E INFORMÁTICA S/A. ACORDAM os Membros da Quarta Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DAR provimento ao recurso, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. LEI MARIA SCHER ER LEITÃO PRESIDENTE 715/ _ I N ic;ANNSu • m LAT ,' - FORMALIZADO EM: 03 CUT 2002 • • • k - 't MINISTÉRIO DA FAZENDA wjt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001769/99-55 Acórdão n°. : 104-18.955 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros MARIA CLÉLIA PEREIRA DE ANDRADE, ROBERTO WILLIAM GONÇALVES, JOSÉ PEREIRA DO NASCIMENTO, VERA CECILIA MATTOS VIEIRA DE MORAES, JOÃO LUÍS DE SOUZA PEREIRA e REMIS ALMEIDA ESTOL. 2 .1 • C..01 MINISTÉRIO DA FAZENDA .0" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001769/99-55 Acórdão n°. : 104-18.955 Recurso n°. : 130.602 Recorrente : DARUMA TELECOMUNICAÇÕES E INFORMÁTICA S/A RELATÓRIO DARUMA TELECOMUNICAÇÕES E INFORMÁTICA S/A, contribuinte pessoa jurídica inscrita no CNPJ sob o n° 45.170.289/0001-25, com sede social na cidade de Taubaté, Estado de São Paulo, à Av. Independência, n° 3.500 — Loteamento Industrial, jurisdicionado à Delegacia da Receita Federal em Taubaté - SP, inconformado com a decisão de primeiro grau de fls. 207/215, prolatada pela DRJ em Campinas — SP, recorre a este Conselho de Contribuintes pleiteando a sua reforma, nos termos da petição de fls. 218/236. Contra a contribuinte foi lavrado, em 24/08/99, o Auto de Infração - Imposto de Renda Retido na Fonte de fls. 150/155, com ciência, em 24/08/99, exigindo-se o recolhimento do crédito tributário no valor total de R$ 4.522.416,77 (Padrão monetário da época do lançamento do crédito tributário), a título de Imposto de Renda Retido na Fonte, acrescidos da multa de lançamento de ofício de 75% (art. 4°, inciso I, da Lei n. ° 8.218/91 e art. 44, inciso I, da Lei n. °9.430/96, c/c art. 106, inciso II, alínea "c", da Lei n.° 5.172/66), e dos juros de mora, de no mínimo, de 1% ao mês, todos calculados sobre o valor do imposto, relativo aos fatos geradores ocorridos no ano de 1997. 3 • • MINISTÉRIO DA FAZENDA4 tn <3' PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001769/99-55 Acórdão n°. : 104-18.955 A exigência fiscal em exame teve origem em procedimentos de fiscalização, onde se constatou a falta de recolhimento do imposto de renda na fonte sobre remessa ao exterior. Infração capitulada nos artigos 743, inciso I; 745; 788; 791; 796; e 797, do RIR/94, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994; artigo 83, inciso I, alínea " b" da Lei n°8.981, de 1995; e artigo 28, da Lei n°9.249, de 1995. O Auditor-Fiscal da Receita Federal, autuante, esclarece, ainda, entre outros, os seguintes aspectos: - que intimado a apresentar os documentos e esclarecimentos relacionados às remessas de R$ 6.766.900,00 (20110197)e R$ 4.900.000,00 (15/12/97), especialmente os comprovantes dos recolhimentos (DARFs) do IRRF sobre os valores remetidos, o contribuinte alegou tratar-se de remessas a título de empréstimos, motivo pelo qual não efetuou os referidos recolhimentos, apresentando, para comprovar suas alegações, os Contratos de Mútuos, anexados às fls. 015/026; - que considerando as divergências verificadas entre os referidos Contratos de Mútuo e os documentos das efetivas remessas, emitidos pelo Banco Central do Brasil, o contribuinte foi intimado a justifica-las; - que as justificativas e documentos apresentados, não foram suficientes para comprovar a efetividade da alegada operação de mútuo, em decorrência das seguintes constatações: (1) O destinatário e beneficiário dos recursos utilizados nos supostos empréstimos, conforme documento emitido pelo Banco Central do Brasil (fls. 004) é o próprio remetente, ou seja, o próprio contribuinte; (2) O destinatário e beneficiário dos recursos utilizados nos empréstimos, conforme Contratos de Mútuo (fls. 015/026) é sua acionista INTURN SOCIETE HOLDING S/A; (3) A localidade destinatária dos recursos, 4 • , te:Cm. .•"4- --; MINISTÉRIO DA FAZENDA te, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001769/99-55 Acórdão n°. : 104-18.955 conforme documento emitido pelo Banco Central do Brasil (fls. 004) é a cidade de Nassau — Ilhas Bahamas; (4) A localidade onde se situa a beneficiária e mutuaria dos empréstimos, conforme Contratos de Mútuos (fls. 015/026) é Luxemburgo, a 16, Rua Jean L' viole, L 1148; (5) A finalidade da remessa de recursos, conforme documento emitido pelo Banco Central do Brasil (fls.004) é de Capital Brasileiro a Curto Prazo — Disponibilidade no Exterior; e (6) A finalidade da remessa dos recursos, conforme Contratos de Mútuos (fls. 015/026) é empréstimos a terceiros; - que mesmo após regularmente intimado (fls. 135), o contribuinte não apresentou os comprovantes hábeis e idôneos, coincidentes em datas e valores, a saber (1) Comprovante das efetivas transferências (saídas) dos valores então creditados na Conta do próprio contribuinte, na forma do subitem quatro, para o beneficiário e/ou mutuário dos supostos empréstimos, INTURN SOCIETE HOLDING S/A, tais como, cópia fiel e autenticada do extrato da referida conta-corrente de n° 10.304, junto ao Rural International Bank Ltd., na cidade de Nassau, Ilhas Bahamas, onde constam referidos lançamentos dce entradas (créditos) e saídas (débitos); e (2) Comprovante das efetivas transferências (entradas) dos valores dos empréstimos no patrimônio (disponível) da mutuaria, sua acionista INTURN SOCIETE HOLDING S/A, tais como, cópias fieis e autenticadas de extratos de conta-corrente bancária de titularidade da mesma e de cheques ou de documentos equivalentes comprovando a origem dos respectivos valores. Irresignada com o lançamento, a autuada, apresenta, tempestivamente, em 23/09/99, a sua peça impugnatória de fls. 161/169, instruída pelos documentos de fls. 170/204, solicitando que seja acolhida a impugnação, declarando, por via de conseqüência a insubsistência do Auto de Infração em objeto com base, em síntese, nos seguintes argumentos: 5 , . , it •;t4 :.• II; MINISTÉRIO DA FAZENDA tat 41,:t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001769/99-55 Acórdão n°. : 104-18.955 - que dos fatos arrolados pela fiscalização nas folhas de continuação ao auto de infração, verifica-se que o IRF estaria sendo exigido porque teria sido constatado que as remessas ao exterior em verdade teriam sido remessas de rendimento a beneficiários residentes e domiciliados no exterior - que em 20 de outubro de 1997, remeteu ao exterior, para depósito em sua conta-corrente 10.304, junto ao International Bank Ltd., Nassau, Ilhas Bahamas, o valor de R$ 6.766.900,00, a titulo de disponibilidade no exterior (fls. 04/06); - que em 15 de dezembro de 1997, remeteu ao exterior, novamente para depósito em sua conta-corrente 10.304, junto ao International Bank Ltd., Nassau, Ilhas Bahamas, o valor de R$ 4.000.000,00, a titulo de disponibilidade no exterior (fls. 04/06); - que posteriormente às remessas ao exterior, a impugnante ultimou com a sociedade INTURN SOCIETE HOLDING S/A a realização de empréstimo das disponibilidades depositadas em sua conta corrente no exterior (fls. 15/16); - que em razão da celebração das operações de empréstimo, a impugnante, em 04/11/97 e em 15/12/97, ordenou ao Rural International Bank Ltd a transferência a INTURN SOCIETE HOLDING S/A, das importâncias de US$ 6.047.267,81 e US$ 4.375.000,00, respectivamente, para depósito no Sociéte de Banque Suisse, conta-corrente 641.283, de titularidade da beneficiária das operações de mútuos (fls. 137/138); - que o Société de Banque Suisse, em 10 de novembro de 1997 e em 18 de dezembro de 1997, confirmou, respectivamente, os depósitos das importâncias de US$ 6.047.267,81 e US$ 4.375.000,00, em conta-corrente da INTURM SOCIETE HOLDING S/A (fls. 147/148); 6 • • • • MINISTÉRIO DA FAZENDA t!'t0; PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001769/99-55 Acórdão n°. : 104-18.955 - que finalmente, em 31 de dezembro de 1998, a INTURN liquidou seus empréstimos com a innpugnante autorizando que esta, mediante compensação, retivesse os valores a si devidos a título de dividendos e de juros sobre o capital, tudo de conformidade com a deliberação levada a efeito na AGE de 31/12/98; - que de tudo quanto até aqui se mostrou, das provas expressamente referidas e dos demais documentos constantes dos autos do processo, não restam dúvidas quanto ao equivoco cometido pela autoridade de fiscalização na lavratura do presente auto de infração; - que com efeito, os empréstimos a INTURM efetivamente se realizaram com recursos da impugnante então depositados no exterior a titulo de disponibilidades no Rural International Bank Ltd., transferidos posteriormente a mutuaria em duas operações de depósito no Société de Banque Suisse, posteriormente liquidados mediante compensação de créditos da mutuaria (dividendos e juros sobre o capital próprio) com a sua divida (empréstimos tomados); - que as ordens de transferências dos recursos então depositados pela impugnante no Rural International Bank Ltda e os comprovantes emitidos a favor da INTURM pelo Société de Banque Suisse mostram cristalinamente a efetivação das operações de mútuo, bem como os atos societários e os lançamentos no livro razão mostram a liquidação das operações, levadas a efeito, como visto, por compensação entre débitos e créditos a favor de uma e de outra; - que nesse contexto, salta aos olhos que o beneficiário dos empréstimos foi a INTURM, sendo certo que o documento emitido pelo Banco Central do Brasil refere-se, apenas e tão-somente, às remessas feitas pela impugnante ao exterior em sua conta corrente, a titulo de disponibilidade; 7 . • • e is 4 4 ik • ir:: MINISTÉRIO DA FAZENDA 1 ,:kix PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES •.;;3,i',!: QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001769/99-55 Acórdão n°. : 104-18.955 - que de outra parte, a circunstância de os recursos em questão terem sido remetidos ao exterior pela impugnante a título de disponibilidades, do ponto de vista da legislação do imposto de renda é de absoluta irrelevância, porquanto se tratava de recursos contabilizados em seus livros mercantis que, portanto, submeteram-se a todos os impostos e contribuições cabíveis. Aliás, como assinalado pelo BACEN, a colocação dos referidos recursos no exterior sequer infração cambial caracterizou, dado que, como é cediço, a circulação de reais, em condições normais, como é o caso, é absolutamente livre. Após resumir os fatos constantes da autuação e as principais razões apresentadas pela impugnante, a Segunda Turma da DRJ em Campinas - SP conclui pela procedência da ação fiscal e pela manutenção integral do crédito tributário lançado, com base, em síntese, nas seguintes considerações: - que a impugnante afirma tratar-se de empréstimos feitos a sua sócia, Inturm Societe Holding S/A, com sede em Luxemburgo, fora do alcance da cobrança de tributos. A defesa entregue descreve as operações de mútuo, liquidadas mediante a retenção de dividendos e juros sobre o capital próprio. Ressalta, por fim, a irrelevância da colocação dos recursos em localidade diversa da sede da sociedade beneficiária dos empréstimos, pedindo o cancelamento do auto de infração, uma vez que não ocorreu hipótese de incidência do IRRF, - que conforme se depreende, a discussão entre a contribuinte e a fiscalização focaliza os obtusos procedimentos realizados para a remessa dos valores em questão para o exterior e, principalmente, os contratos de mútuo e a efetivação dos depósitos em favor da Inturm Societe Holding S/A, para a configuração dos empréstimos; 8 tr. MINISTÉRIO DA FAZENDA '21...P7:St, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001769/99-55 Acórdão n°. : 104-18.955 - que se constata nos autos que os contratos de mútuo (fls. 015/026) datam de 20/10/1997 e 15/12/1997, mesma data das remessas feitas para o exterior, de acordo com o extrato emitido pelo Banco Central à fls. 04. Contudo, a contribuinte enviou nesta data os referidos valores para uma conta sua no Rural International Bank Ltd., localizado nas Ilhas Bahamas, a título de disponibilidades no exterior. As operações foram inicialmente registradas na contabilidade a débito de contas a pagar, sendo posteriormente alterados esses lançamentos em 31/10/1997 e 31/1271997. Passando os referidos débitos para o Banco Rural S/A; - que no tocante aos instrumentos particulares entregues pela autuada para comprovar os citados empréstimos, cabe ressaltar o seu valor probante segundo as regras de nosso direito. Prova, segundo a doutrina, é o meio de que se vale o interessado para demonstrar legalmente a existência de um negócio jurídico. A forma desses instrumentos é prescrita pelo direito civil com o propósito de que não se possa aceitar qualquer" contrato" como sendo meio de prova; - que é inegável que, no caso em tela, a Fazenda Pública está na posição de terceiro, pois a efetividade ou não da operação, tem reflexos diretos na apuração dos tributos. A comprovação da efetividade das transações descritas nos instrumentos particulares afastaria a acusação. A rigor, nos termos do art. 135 do Código Civil, para que a Fazenda Pública reconheça os efeitos de um instrumento particular, ele deve possuir transcrição no registro público. Tal requisito não foi observado nos documentos juntados aos autos, constatando-se, inclusive, que os contratos acostados ao processo correspondem a simples instrumentos particulares, sem assinatura de duas testemunhas (fls. 20/26); - que tendo em vista o exposto, fatos que sugerem um possível amoldamento dos documentos e ajuste na contabilidade, a fiscalização solicitou provas das 9 • • • MINISTÉRIO DA FAZENDA frPt PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001769/99-55 Acórdão n°. : 104-18.955 transferências efetuadas do Rural Intemational Bank Ltd para a conta da Inturm Societe Holding S/A; - que assim intimada, a autuada apresentou as cópias de fax às fls. 147/148, as quais o fisco não considerou hábeis e idôneas para dirimir a questão, concluindo que tais transferências são remessas de rendimentos a beneficiários residentes ou domiciliados no exterior sujeitas ao IRRF; - que realmente, o conjunto probatório trazido aos autos pela defendente não se mostra suficiente para comprovar a transferência de valores e a suposta operação de mútuo realizada entre as citadas empresas. Além dos fatos descritos no auto de infração, uma análise aprofundada no processo em questão revela outros dados que não se encaixam na tese apresentada pela defesa; - que entre as remessas realizadas para o exterior em outubro e dezembro de 1997, a empresa captou R$ 6.000.000,00 emitindo debêntures. A debênture é um título de crédito ao portador, representativo de empréstimos amortizáveis, contraídos a longo prazo. De acordo com a escritura particular de emissão dce debêntures (fls. 71/79) a remuneração seda feita por meio de participação nos lucros, correspondendo a 30% dos lucros apurados nos exercícios posteriores. Diante do exposto constata-se que o raciocínio apresentado pela impugnante é totalmente contraditório. Fazer um empréstimo atualizado apenas pelo IGPM/FGV; Em seguida contrair uma dívida, comprometendo 30% dos lucros apurados dos exercícios posteriores — como referência dos lucros, em 1996, cerca de R$ 16.082.000,00 e, em 1997, R$ 17.164.000,00 (fls. 82); No mês seguinte efetuar uma outra operação de mútuo, nas mesmas condições da primeira. São operações desprovidas de qualquer lógica e totalmente fora da realidade, incapazes de sustentar as alegações da defendente; 10 owef ••• • • -I. MINISTÉRIO DA FAZENDA !frit PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001769/99-55 Acórdão n°. : 104-18.955 - que ademais, as demonstrações contábeis à fls. 82— aprovada por parecer sem ressalvas de auditores independentes — não registram os valores dos respectivos empréstimos, seja no ativo do balanço patrimonial de 31 de dezembro de 1997, seja nas aplicações dos recursos expostos na DOAR do período de 01 de janeiro a 31 de dezembro de 1997; - que se ressalte, também, que a suposta mutuaria é proprietária de mais de 90% do capital social da autuada, possuindo também a maioria do seu capital votante (fls. 202/203 e 206). Supõem-se, desta forma, que seria fácil a obtenção de documentos e papéis da Inturm Societe Holding S/A no sentido de confirmar os empréstimos e esclarecer, inclusive, os motivos dos procedimentos adotados; - que pelo exposto, se aceita a tese da fiscalização: a Inturm Societe Hoding S/A não recebeu os valores remetidos para o exterior pela Daruma Telecomunicações e Informática S/A a titulo de empréstimos e, por conseqüência, os mútuos informados pela impugnante não existiram; - que as transferências internacionais em reais efetuadas pela contribuinte são indiscutíveis, sendo inclusive ratificadas pela peça de defesa apresentada. Aliás, a impugnante limitou-se a afirmar que os valores mandados para o exterior não sofrem incidência do IRRF, visto tratar-se de mútuos e não de rendimentos. Hipótese plenamente descartada conforme suficientemente explicado anteriormente, deixando as remessas sem justificativas capazes de retira-las do alcance da tributação; - que sobre o assunto convém lembrar que, nos termos do disposto no art. 90 , § 1°, do Decreto-lei n°1.598/77, a escrituração mantida com observância das disposições legais faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados e comprovados por documentos hábeis, segundo sua natureza, ou assim definidos em preceitos legais. O § 2° 11 ". ç '• MINISTÉRIO DA FAZENDA triisr, PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001769/99-55 Acórdão n°. : 104-18.955 do mesmo artigo acrescenta que, cabe à autoridade administrativa a prova da inveracidade dos fatos registrados com observância do disposto no artigo anterior; - que com efeito, em princípio, em termos de distribuição do ônus da prova, incumbe à Fazenda provar os pressupostos do fato gerador da obrigação e da constituição do crédito; ao contribuinte, a inexistência desses pressupostos ou a existência de fatores excludentes; - que no presente caso o fisco colecionou uma vasta série de documentos que vão de encontro com as justificativas da autuada e a escrituração apresentada. Classifica-se como prova indiciária, capaz de demonstrar a ocorrência, aquela que se apóia em conjunto de indícios veementes. Não se confunde com mera presunção. Ou seja, os vários indícios encontrados formam juntos prova robusta para o convencimento do relator da existência da infração cometida; - que se compulsando os autos, verifica-se que a impugnante não anexou à defesa nenhum documento hábil que comprovasse suas alegações; - que a atribuição do ônus da prova ao Fisco não o impede de efetuar o lançamento de ofício com base nos elementos de que dispuser, quando o contribuinte intimado a informar sobre fatos de interesse fiscal de que tenha ou deva ter conhecimento, se omite, recuse-se a faze-lo, ou o faz insatisfatoriamente. A ementa que consubstancia os fundamentos da decisão singular é a seguinte: "Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Data do fato gerador 20/10/1997, 15/12/1997 12 ..e>14.44 -•• • sr: MINISTÉRIO DA FAZENDA 0. PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001769/99-55 Acórdão n°. : 104-18.955 Ementa: IRRF — REMESSAS PARA O EXTERIOR As remessas de rendimentos para beneficiários residentes ou domiciliados no exterior estão sujeitas à incidência do imposto de renda retido na fonte. Assunto: Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador 20/10/1997, 15/12/1997 Ementa: ÓNUS DA PROVA A atribuição do ónus da prova ao Fisco não impede de efetuar o lançamento de oficio com base nos elementos de que dispuser, quando o contribuinte, obrigado a prestar declaração ou intimado a informar sobre fatos de interesse fiscal de que tenha ou deva ter conhecimento, se omite, recuse-se a faze-lo, ou o faz insatisfatoriamente. Lançamento Procedente: Cientificado da decisão de Primeira Instância, em 01/04/02, conforme Termo constante às folhas 216/217, e, com ela não se conformando, a contribuinte interpôs, em tempo hábil (30/04/02), o recurso voluntário de fls. 218/236, instruido pelos documentos de fls. 237/238, no qual demonstra irresignação contra a decisão supra ementada, baseado, em síntese, nos mesmos argumentos expedidos na fase impugnatória, reforçado pelas seguintes considerações: - que as supostas irregularidades apontadas pela fiscalização que ensejariam a desconsideração da operação de empréstimo precisariam ser efetivamente provadas demonstrando-se ainda o nexo causal. Ou seja, seria necessário demonstrar que certa irregularidade de fato implica necessariamente a remessa de rendimentos ao exterior passível de retenção de IRF; 13 • MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001769/99-55 Acórdão n°. : 104-18.955 - que não foram verificados todos os elementos necessários ao nascimento da obrigação tributária. A fiscalização adotou uma situação hipoteticamente descrita na lei e tentou adequar os fatos ao direito de forma a provocar o nascimento da obrigação tributária; - que a fiscalização teve acesso a todos os documentos em poder da recorrente e ainda aos seus registros contábeis. Desconsiderou muitos desses documentos e ignorou os fatos para atribuir à operação tratamento fiscal mais oneroso; - que esse fato facilmente se verifica quando se observa que em nenhum momento a Fiscalização, ou a decisão recorrida, faz menção à compensação do empréstimo com os dividendos e os juros sobre o capital próprio devidos em 31 de dezembro de 1998. Consta às fls. 241 arrolamento de bens para garantir o pagamento dos débitos do presente processo, com o objetivo de que a Delegacia da Receita Federal se abstenha de exigir o depósito de 30% do valor do crédito tributário em discussão, para que o contribuinte possa interpor recurso ao Conselho de Contribuintes. É o Relatório. 14 . . • -•••• fr MINISTÉRIO DA FAZENDA -0: PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES -94-!‘.,:.• QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001769/99-55 Acórdão n°. : 104-18.955 VOTO Conselheiro NELSON MALLMANN, Relator O presente recurso voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação que rege o processo administrativo fiscal e deve, portanto, ser conhecido por esta Câmara. Não há argüição de qualquer preliminar. A discussão no presente litígio, como se pode verificar no Auto de Infração, se refere à falta de recolhimento de imposto de renda na fonte, que conforme a peça acusatória, a autuada, como responsável legal, deveria ter retido e recolhido quando efetuou as remessas de disponibilidades para o exterior. Verifica-se na peça acusatória que a recorrente ao ser intimada a apresentar os documentos e esclarecimentos relacionados às remessas de R$ 6.766.900,00 (20/10/97) e R$ 4.900.000,00 (15/12/97), especialmente os comprovantes dos recolhimentos (DARFs) do IRRF sobre os valores remetidos, o mesmo alegou tratar-se de remessas a título de empréstimos, motivo pelo qual não efetuou os referidos recolhimentos, apresentando, para comprovar suas alegações, os Contratos de Mútuos, anexados às fls. 015/026; 15 •- • 1.`‘(41..'4A MINISTÉRIO DA FAZENDA tN'n t T PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES I QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001769/99-55 Acórdão n°. : 104-18.955 Nota-se, ainda, que a autoridade fiscalizadora/lançadora constatou divergências entre os referidos Contratos de Mútuo e os documentos das efetivas remessas, emitidos pelo Banco Central do Brasil, o que levou a intimar o contribuinte a justifica-las. Após receber as respostas, entendeu que as justificativas e documentos apresentados, não foram suficientes para comprovar a efetividade da alegada operação de mútuo, em decorrência das seguintes constatações: (1) O destinatário e beneficiário dos recursos utilizados nos supostos empréstimos, conforme documento emitido pelo Banco Central do Brasil (fls. 004) é o próprio remetente, ou seja, o próprio contribuinte; (2) O destinatário e beneficiário dos recursos utilizados nos empréstimos, conforme Contratos de Mútuo (fls. 015/026) é sua acionista INTURN SOCIETE HOLDING S/A; (3) A localidade destinatária dos recursos, conforme documento emitido pelo Banco Central do Brasil (fls. 004) é a cidade de Nassau — Ilhas Bahamas; (4) A localidade onde se situa a beneficiária e mutuaria dos empréstimos, conforme Contratos de Mútuos (fls. 015/026) é Luxemburgo, a 16, Rua Jean L' veugle, L 1148; (5) A finalidade da remessa de recursos, conforme documento emitido pelo Banco Central do Brasil (fls.004) é de Capital Brasileiro a Curto Prazo — Disponibilidade no Exterior; e (6) A finalidade da remessa dos recursos, conforme Contratos de Mútuos (fls. 015/026) é empréstimos a terceiros. Na sua peça defensória a recorrente recompõe a trajetória da operação realizada, sintetizada nos seguintes passos: 1 - em 20 de outubro de 1997, remeteu ao exterior, para depósito em sua conta-corrente 10.304, junto ao International Bank Ltd., Nassau, Ilhas Bahamas, o valor de R$ 6.766.900,00, a titulo de disponibilidade no exterior (fls. 04/06); 2 - em 15 de dezembro de 1997, remeteu ao exterior, novamente para depósito em sua conta-corrente 10.304, junto ao International Bank Ltd., Nassau, Ilhas Bahamas, o valor de R$ 4.000.000,00, a título de disponibilidade no exterior (fls. 04/06); 16 • • o" , MINISTÉRIO DA FAZENDA St" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001769/99-55 Acórdão n°. : 104-18.955 3 - posteriormente às remessas ao exterior, a impugnante ultimou com a sociedade INTURN SOCIETE HOLDING S/A a realização de empréstimo das disponibilidades depositadas em sua conta corrente no exterior (fls. 15/16); 4 - em razão da celebração das operações de empréstimo, a impugnante, em 04/11/97 e em 15/12/97, ordenou ao Rural International Bank Ltd a transferência a INTURN SOCIETE HOLDING S/A, das importâncias de US$ 6.047.267,81 e US$ 4.375.000,00, respectivamente, para depósito no Sociéte de Banque Suisse, conta-corrente 641.283, de titularidade da beneficiária das operações de mútuos (fls. 137/138); 5 - o Société de Banque Suisse, em 10 de novembro de 1997 e em 18 de dezembro de 1997, confirmou, respectivamente, os depósitos das importâncias de US$ 6.047.267,81 e US$ 4.375.000,00, em conta-corrente da INTURM SOCIETE HOLDING S/A (fls. 147/148); 6 - finalmente, em 31 de dezembro de 1998, a INTURN liquidou seus empréstimos com a impugnante autorizando que esta, mediante compensação, retivesse os valores a si devidos a título de dividendos e de juros sobre o capital, tudo de conformidade com a deliberação levada a efeito na AGE de 31/12/98. A recorrente assevera, ainda, entre outros: (a) - que a circunstância de os recursos em questão terem sido remetidos ao exterior pelo autuado a título de disponibilidades, do ponto de vista da legislação do imposto de renda é de absoluta irrelevância, porquanto se tratava de recursos contabilizados em seus livros mercantis que, portanto, submeteram-se a todos os impostos e contribuições cabíveis; (b) - que como assinalado pelo BACEN, a colocação dos referidos recursos no exterior sequer infração cambial caracterizou, dado que, como é cediço, a circulação de reais, em condições 17 • • . , • ea, 44 5"... MINISTÉRIO DA FAZENDA•-•-• fit PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES )• QUARTA CAMARA Processo n°. : 10860.001769/99-55 Acórdão n°. : 104-18.955 normais, como é o caso, é absolutamente livre; e (3) — que se em 1997 aqueles recursos não eram empréstimos e sim rendimentos, como alega a Fiscalização, como então em 1998 tais recursos foram imputados aos dividendos e aos juros sobre capital próprio, se o passivo da recorrente referente a esses dividendos e juros sobre o capital próprio a serem distribuídos para a sua controladora não foi baixado em contrapartida ao mútuo de 1997, então onde está o passivo atualmente se esses valores nunca foram remetidos. A decisão singular firma a sua convicção no sentido de que realmente, o conjunto probatório trazido aos autos pela defendente não se mostra suficiente para comprovar a transferência de valores e a suposta operação de mútuo realizada entre as citadas empresas. Entende, ainda, que além dos fatos descritos no auto de infração, uma análise aprofundada no processo em questão revela outros dados que não se encaixam na tese apresentada pela defesa, principalmente, porque entre as remessas realizadas para o exterior em outubro e dezembro de 1997, a empresa captou R$ 6.000.000,00 emitindo debêntures. Assevera que a debênture é um título de crédito ao portador, representativo de empréstimos amortizáveis, contraídos a longo prazo, e de acordo com a escritura particular de emissão de debêntures (fls. 71/79) a remuneração seria feita por meio de participação nos lucros, correspondendo a 30% dos lucros apurados nos exercícios posteriores. Conclui que diante do exposto constata-se que o raciocínio apresentado pela impugnante é totalmente contraditório. Fazer um empréstimo atualizado apenas pelo IGPM/FGV; Em seguida contrair uma dívida, comprometendo 30% dos lucros apurados dos exercícios posteriores — como referência dos lucros, em 1996, cerca de R$ 16.082.000,00 e, em 1997, R$ 17.164.000,00 (fls. 82); No mês seguinte efetuar uma outra operação de mútuo, nas mesmas condições da primeira. São operações desprovidas de qualquer lógica e totalmente fora da realidade, incapazes de sustentar as alegações da defendente. 18 MINISTÉRIO DA FAZENDA f .4" PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001769/99-55 Acórdão n°. : 104-18.955 Após estas considerações, se faz necessário, ainda, tecer alguns comentários quanto à matéria específica deste processo, qual seja: previsão legal para tributar a operação realizada pela suplicante. Diz a legislação de regência: RIR194, aprovado pelo Decreto n° 1.041, de 1994: RENDIMENTOS DE RESIDENTES OU DOMICILIADOS NO EXTERIOR "Art. 743. Estão sujeitos ao imposto na fonte, de acordo com o disposto neste Capítulo, a renda e os proventos de qualquer natureza provenientes de fontes situadas no País, quando percebidos: I — pelas pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior (Decreto-lei n° 5.844/43, art. 97, " a"); II — pelos residentes no País que estiverem ausentes no exterior por mais de doze meses, salvo os mencionados no art. 15 e os que optarem pela condição de residentes no País, nos termos do caput dos arts. 16 e 17 (Decreto-lei n° 5.844/43, art. 97, " h" ); Art. 745 — Quando não tiverem tributação específica neste Capítulo, estão sujeitos à incidência do imposto na fonte, à aliquota de 25%, os rendimentos, ganhos de capital e demais proventos pagos, creditados, entregues, empregados ou remetidos, por fonte situada no País, a pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, inclusive (Leis n"s 3.470/58, art. 77, e 7.713/88, art. 33, e Decreto-lei n°5.844/43, art. 100): I — os ganhos de capital relativos a investimentos em moeda estrangeira; II — os ganhos de capital auferidos na alienação de bens ou direitos; III — as pensões e proventos de aposentadoria, inclusive os pecúlios pagos por entidades sem fim lucrativo; 19 . . • d-c 4,4 — - . MINISTÉRIO DA FAZENDA Nocs;_: 4 ,Or PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001769/99-55 Acórdão n°. : 104-18.955 IV - os prêmios conquistados em concursos e competições; V — os royalties de qualquer natureza. Art. 790. As pessoas físicas e jurídicas que desejarem fazer transferência para o exterior a título de lucros, dividendos, juros e amortizações, royalties, assistência técnica, científica, administrativa e semelhantes deverão submeter aos órgãos competentes do Banco Central do Brasil e Secretaria da Receita Federal os contratos e documentos que forem considerados necessários para justificar a remessa (Lei n°4.131/62, art. 9°). Parágrafo único. As remessas para exterior dependem do registro da pessoa jurídica no Banco Central do Brasil e de prova do pagamento do imposto devido (Lei n°4.131/62, art. 9 0, parágrafo único). Art. 934. O Banco Central do Brasil não autorizará qualquer remessa de rendimentos para fora do País, sem a prova de pagamento do imposto (Decreto-lei n° 5.844/43, art. 125, parágrafo único, a c" , e Lei n° 4.595/64, art. 57, parágrafo único). Parágrafo único. Nos casos de isenção, dispensa ou não incidência do referido tributo deverá ser apresentada declaração que comprove tal fato." RIR199, aprovado pelo Decreto n° 3.000, de 1999: RENDIMENTOS DE RESIDENTES OU DOMICILIADOS NO EXTERIOR - LUCROS OU DIVIDENDOS "Art. 692. Os lucros ou dividendos calculados com base nos resultados apurados a partir do mês de janeiro de 1996, pagos ou creditados pelas pessoas jurídicas tributadas com base no lucro real ou arbitrado a pessoa física ou jurídica, domiciliada no exterior, não estão sujeitos à incidência do imposto na fonte (Lei n° 9.249, de 1995, art. 10)." 20 • .+.4***44 mr. .• . .1r, MINISTÉRIO DA FAZENDA PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES )• QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001769/99-55 Acórdão n°. : 104-18.955 Do texto legal, acima transcrito, depreende-se que as remessas de numerário a título de renda e proventos de qualquer natureza provenientes de fontes situadas no País, quando percebidos por pessoas físicas ou jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior constituem fato gerador de imposto de renda na fonte, cujo regime de tributação é de exclusivo na fonte, cabendo ao remetente reter e recolher o respectivo imposto de renda na fonte na data da ocorrência do fato gerador. Da mesma forma, a jurisprudência é mansa e pacífica no sentido de que estão sujeitos ao imposto de renda na fonte, sob regime de tributação exclusiva, as remessas de numerários sem a especificação da origem (remessas a qualquer título) provenientes de fontes situadas no País, quando atribuídos a pessoas jurídicas residentes ou domiciliadas no exterior. Como também se entende, que as convenções particulares relativas à responsabilidade pela retenção e recolhimento de tributos não podem ser opostas à Fazenda Pública para modificar a definição do responsável pelas obrigações tributárias. É cristalino nos autos, que a fiscalização entendeu que as remessas questionadas se referiam a rendimentos destinados a beneficiário residente ou domiciliado no exterior, sob a regência dos artigos 743, I, e 745 do RIR194. Da mesma forma, é cristalino nos autos que as remessas foram autorizadas pelo Banco Central do Brasil, já que a recorrente remeteu para o exterior para depósito em sua conta-corrente de n° 10.304, mantida junto ao International Bank Ltd., em Nassau, Ilhas Bahamas. Ou seja, as remessas foram a título de disponibilidade no exterior. 21 y.e4k.4A ..Iro MINISTÉRIO DA FAZENDA "0,P111. 4-t PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001769/99-55 Acórdão n°. : 104-18.955 Não há controvérsia nos autos de que a empresa Inturm Societé Holding S/A, com sede no exterior (Luxemburgo) é a controladora da empresa Duruma Telecomunicações e Informática S/A (autuada). Sendo que a Inturm é a empresa que foi beneficiada com os questionados mútuos e que foram quitados através dos dividendos recebidos. Ora, com a devida vênia, não vislumbro como poderiam ser tributados as remessas questionadas: Primeiro, porque a operação realizada não configura remessa de rendimentos a residentes ou domiciliados no exterior, mas tão-somente a disponibilidade desses valores em conta própria no exterior. Segundo, porque se operação fosse realizada a titulo de lucros ou dividendos pagos ou creditados pela pessoa jurídica autuada a pessoa jurídica Inturm Societé Holding, domiciliada no exterior, não estaria sujeito à incidência do imposto na fonte, conforme rege o art. 10, da Lei n°9.249, de 1995. Terceiro, se os recursos remetidos para o exterior a título de disponibilidades da autuada, não se converteram em empréstimos, não poderia, da mesma forma, os empréstimos terem sido compensados com os dividendos e juros sobre o capital próprio distribuídos para a empresa Inturm com sede no exterior. Necessariamente, deveriam estar registrados em uma conta do passivo, podendo ser remetidos a qualquer momento sem a incidência do imposto de renda na fonte, sob o amparo do art. 10, da Lei n° 9.249, de 1995. Diante da apresentação dos fatos, se toma, totalmente, dispensável uma análise mais detalhada no sentido de se verificar se houve ou não a concretização dos 22 • 1. 11; MINISTÉRIO DA FAZENDA er .3.4 PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001769/99-55 Acórdão n°. : 104-18.955 mútuos questionados. Entendo que se tornam irrelevantes para solucionar a lide em questão. Ademais, os documentos de fls. 147/148, demonstram, até prova em contrário, cujo ônus é do fisco, que os valores foram transferidos para a empresa Inturm Sociéte Holding, nos valores e datas questionadas. O fato da favorecida ser sócia majoritária da autuada, este não tem o condão de transformar as remessas a titulo de disponibilidades no exterior - independentemente de terem sido transformadas em mútuos ou não -, em renda e/ou proventos de qualquer natureza na forma da dicção do artigo 743 do RIR194. É conclusivo, que a razão está com a recorrente, já que no nosso sistema tributário tem o principio da legalidade como elemento fundamental para que flore o fato gerador da obrigação tributária, ou seja, ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Assim, o fomecimento e manutenção da segurança jurídica pelo Estado de Direito no campo dos tributos assume posição fundamental, razão pela qual o principio da Legalidade se configura como uma reserva absoluta de lei, de modo que para efeitos de criação ou majoração de tributo é indispensável que a lei tributária exista e encerre todos os elementos da obrigação tributária. À Administração Tributária está reservado pela lei o direito de questionar a matéria, mediante processo regular, mas sem sobra de dúvida deve se atrelar à lei existente e perseguir a busca da verdade material. 23 • 4•4 h, .44 ".• • . V MINISTÉRIO DA FAZENDA 1 a PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001769/99-55 Acórdão n°. : 104-18.955 Com efeito, a convergência do fato imponível à hipótese de incidência descrita em lei deve ser analisada à luz dos princípios da legalidade e da tipicidade cerrada, que demandam interpretação estrita. Da combinação de ambos os princípios, resulta que os fatos erigidos, em tese, como suporte de obrigações tributárias, somente se irradiam sobre as situações concretas ocorridas no universo dos fenômenos, quando vierem descritos em lei e corresponderem estritamente a esta descrição. Como a obrigação tributária é uma obrigação ex lege, e como não há lugar para atividade discricionária ou arbitrária da administração que está vinculada à lei, deve-se sempre procurar a verdade real à cerca da imputação, desde que o fato gerador da obrigação tributária esteja prevista em lei. Não basta a probalidade da existência de uma fato para dizer-se haver ou não haver obrigação tributária. Calcada neste princípio — o da estrita legalidade da obrigação tributária — decorre, tranqüila, a constatação de que cada um pode, no que conceme à sua colocação ante imposições tributárias, dirigir sua vida e seus negócios da forma que, dentro dos limites da licitude e da legalidade, melhor atenda a seus interesses, não podendo ser constrangido a organiza-los de maneira à, abrindo mão do seu próprio, melhor atender ao interesse do fisco. De acordo com a legislação retro transcrita, não constitui fato gerador do imposto de renda na fonte, as remessas de numerários efetuadas para depósito em conta própria da remetente a título de disponibilidades no exterior, devidamente declaradas em sua contabilidade. Inocorrência da hipótese descrita no artigo 743 do RIR194, aprovado pelo Decreto n°1.041, de 1994, portanto, incabível a retenção de IRFONTE. 24 ea '44 Ir'. MINISTÉRIO DA FAZENDA k PRIMEIRO CONSELHO DE CONTRIBUINTES QUARTA CÂMARA Processo n°. : 10860.001769/99-55 Acórdão n°. : 104-18.955 Em razão de todo o exposto e por ser de justiça, voto no sentido de DAR provimento ao recurso. Sala das Sessões - DF, em 17 de setembro de 2002 p rf CNFN 25 Page 1 _0009900.PDF Page 1 _0010100.PDF Page 1 _0010300.PDF Page 1 _0010500.PDF Page 1 _0010700.PDF Page 1 _0010900.PDF Page 1 _0011100.PDF Page 1 _0011300.PDF Page 1 _0011500.PDF Page 1 _0011700.PDF Page 1 _0011900.PDF Page 1 _0012100.PDF Page 1 _0012300.PDF Page 1 _0012500.PDF Page 1 _0012700.PDF Page 1 _0012900.PDF Page 1 _0013100.PDF Page 1 _0013300.PDF Page 1 _0013500.PDF Page 1 _0013700.PDF Page 1 _0013900.PDF Page 1 _0014100.PDF Page 1 _0014300.PDF Page 1 _0014500.PDF Page 1

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Numero do processo: 10860.001780/99-98
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Mar 19 00:00:00 UTC 2002
Data da publicação: Tue Mar 19 00:00:00 UTC 2002
Ementa: NORMAS PROCESSUAIS – INSTITUIÇÃO IMUNE – LANÇAMENTO – INOBSERVÂNCIA DO ARTIGO 32 DA LEI Nº 9.430/96 – NULIDADE – A não observância, por parte do fisco, do artigo 32 da Lei nº 9.430/96, que condiciona a atividade de lançamento ao prévio e regular processo de suspensão da imunidade é vício insanável que contamina o auto de infração.
Numero da decisão: 101-93762
Decisão: Por unanimidade de votos, declarar nulo o lançamento (não expedido ato declaratório da imunidade).
Nome do relator: Paulo Roberto Cortez
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Vistos, relatados e discutidos os presentes autos de recurso voluntário interposto por CONGREGAÇÃO DO SANTÍSSIMO REDENTOR. ACORDAM os Membros da Primeira Câmara do Primeiro Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, DECLARAR nulos os autos de infração lavrados contra a recorrente, nos termos do relatório e voto que passam a integrar o presente julgado. :) E PE" I . À- "O e. " IGUES ,,,,o RESIDENTE - ), 1000fr ORTEZPAUL (# .1? V: ERTO) RELATO' 7 . ,, FORMALIZADO EM: 2 7 tki A 1 2002 PROCESSO N°. : 10860.001780/99-98 2 ACÓRDÃO N°. : 101-93.762 Participaram, ainda, do presente julgamento, os Conselheiros: FRANCISCO DE ASSIS MIRANDA, KAZUKI SHIOBARA, SANDRA MARIA FARONI, RAUL PIMENTEL, CELSO ALVES FEITOSA e SEBASTIÃO RODRIGUES CABRAL. PROCESSO N°. : 10860.001780/99-98 3 ACÓRDÃO N°. : 101-93.762 Recurso n°. : 124.414 Recorrente : CONGREGAÇÃO DO SANTÍSSIMO REDENTOR RELATÓRIO CONGREGAÇÃO DO SANTÍSSIMO REDENTOR, já qualificada nestes autos, recorre a este Colegiado, através da petição de fls. 461/489, da decisão prolatada às fls. 444/458, da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Campinas - SP, que julgou procedente o lançamento consubstanciado no auto de infração de IRPJ, fls. 269, e de Contribuição Social, fls. 273. Consta do Relatório Fiscal (fls. 257/262), em síntese, as seguintes irregularidades: "Com base nas informações, ficou patente que as empresas elencadas no subitem 1.1 a seguir, denominadas de "Departamentos" pela entidade epigrafada, praticavam atividades relacionadas à VENDA DE MERCADORIAS E/OU À PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS E NÃO ESTAVAM RECOLHENDO O IMPOSTO DE RENDA DAS PESSOAS JURÍDICAS NEM A CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO. EMPRESAS (DEPARTAMENTOS) MERCANTIS E/OU PRESTADORAS DE SERVIÇOS: DEPARTAMENTO - NOME FANTASIA FINAL CNPJ 01 ESCOLA PROF. E AGRÍCOLA S. GERALDO /0005-82 02 FAZENDA SÃO GERALDO /0006-63 03 HOTEL RECREIO /0007/44 04 LIVRARIA NOSSA SENHORA APARECIDA /0009-06 05 LIVRARIA DAS VOCAÇÕES MISSIONÁRIAS /0010-40 06 LIVRARIA SÃO CLEMENTE /0014-73 07 CSSR - EDITORA SANTUÁRIO /0016-35 08 CSSR - LIVRARIA SANTUÁRIO /0029-50 09 LIVR. SANTUÁRIO DE APARECIDA FILIAL 3 /0030-93 ,,J PROCESSO N°. :10860.001780/99-98 4 ACÓRDÃO N°. : 101-93.762 10 LIVRARIA APARECIDA /0039-21 11 LIVRARIA SANTUÁRIO II /0041-46 12 LIVRARIA SANTUÁRIO III /0042-27 13 REDEMPTOR PRODUÇÕES E /0046-50 DISTRIBUIÇÃO 14 SANTUÁRIO — EDIT. LIVR. E PAPELARIA /0047-31 15 LIVRARIA SANTUÁRIO IV /0048-12 Os trabalhos tiveram início com intimação à mantenedora, por meio do Termo a fls. 02/03, o qual foi parcialmente atendido, em 24/03/99, quando a empresa apresentou as DCTF e as DIRPJ solicitadas nos itens 03 e 04 e trouxe o documento de fls. 04/06, onde alega, no item 01 c/c item 06, em síntese, que, por se tratar de uma entidade sem fins lucrativos e filantrópica, de acordo com a letra "C", item 6°, do art. 150, da Constituição, e com o art. 4 do CTN, estaria desobrigada de recolher o IRPJ, a CSLL, a COFINS e o PIS, motivo pelo qual deixava de apresentar os DARF pedidos no item 03 da referida intimação. Não foram apresentados os demonstrativos solicitados, motivo pelo qual reintimou-se a epigrafada reiterando os itens 01 e 02 da intimação inicial (fls. 08/09). Em resposta à reintimação (fls. 10/13), a epigrafada novamente colocou seus livros à nossa disposição, repetiu os argumentos de sua qualidade de entidade filantrópica sem fins lucrativos, porém, mais uma vez, deixou desatendidos os citados itens 01 e 02, fato que determinou nossa ida à sede da entidade, no município de São Paulo, onde retivemos os livros Diário dos departamentos elencados nas intimações (fls. 02/03 e 08/09), conforme Termo a fls. 14/15, nos quais se encontravam os demonstrativos dos resultados pedidos no item 02 e, mais uma vez obtivemos o compromisso do padre Jadir Teixeira da Silva de apresentar, dentro de dez dias, os demonstrativos solicitados no item 01. Em 19/07/99 no foram, finalmente, entregues os citados demonstrativos. Compulsando-se os argumentos trazidos pela epigrafada, verifica-se que a mesma se considera desobrigada do recolhimento do IRPJ e da CSL, por força de sua condição de Entidade de Fins Filantrópicos sem objetivo de lucro. Entretanto, sua pretensão de se utilizar do benefício fiscal da imunidade ou da isenção, relativamente a esse imposto e essa PROCESSO N°. : 10860.001780/99-98 5 ACÓRDÃO N°. : 101-93.762 contribuição, no que tange às empresas (Departamentos) relacionadas no subitem 1.1. supra, é totalmente descabida, posto que as mesmas, conforme as informações colhidas, constantes dos documentos de fls. 231/251, exercem atividades tipicamente mercantis, que não guardam qualquer relação com aquelas objeto da mantenedora, qual sejam, em resumo, segundo consta de seu Estatuto Social (fls. 252), oferecer e fornecer atividades de caráter exclusivamente educacional, assistencial e filantrópico aos necessitados, carentes e abandonados em geral. Pelo exposto, conclui-se com meridiana clareza que as atividades exercidas pelos estabelecimentos elencados no subitem 1.1, além de não se coadunarem com os objetivos estatutários da Congregação, se configuram essencialmente mercantilistas, o que afasta de plano as benesses fiscais concedidas às Entidades Filantrópicas sem fins lucrativos e coloca estes estabelecimentos no mundo das empresas em geral, posto que não tem cabimento se falar em filantropia praticada por um hotel que concorre no mercado (fls. 253 e 254), ou por uma gráfica que imprime livros para editoras comerciais (fls. 255), ou ainda, por lojas que vendem mercadorias ao público (p/ex. fls. 256), motivo pelo qual os resultados apurados por essas empresas (Departamentos), de fls. 16/229, devidamente consolidados no CNPJ da mantenedora (fls. 230), devem ser tributados pelo imposto de renda e pela contribuição social." Tempestivamente a contribuinte insurgiu-se contra a exigência, nos termos da impugnação de fls. 279/303. A autoridade julgadora de primeira instância manteve o lançamento, conforme decisão n° 000752, de 16/03/00, cuja ementa tem a seguinte redação: "IRPJ Ano-calendário: 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 IMUNIDADE. INSTITUIÇÕES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. A prestação de serviços de hotelaria, bares e similares, o comércio varejista de livros, artigos religiosos, brinquedos e PROCESSO N°. : 10860.001780/99-98 6 ACÓRDÃO N°. :101-93.762 suvenires, a prestação de serviços gráficos para terceiros, a fabricação e venda de velas e a comercialização de arroz e semoventes não estão entre as rendas e os serviços institucionalmente oferecidos pela Congregação, nem se coadunam com suas finalidades essenciais, estando, portanto, fora do abrigo da imunidade constitucional. CSLL Exercício: 1994, 1995, 1996, 1997, 1998 IMUNIDADE. INSTITUIÇÕES DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. A prestação de serviços de hotelaria, bares e similares, o comércio varejista de livros, artigos religiosos, brinquedos e suvenires, a prestação de serviços gráficos para terceiros, a fabricação e venda de velas e a comercialização de arroz e semoventes não estão entre as rendas e os serviços institucionalmente oferecidos pela Congregação, nem se coadunam com suas finalidades essenciais, estando, portanto, fora do abrigo da imunidade constitucional. LANÇAMENTO PROCEDENTE" Ciente da decisão monocrática em 30/06/00 (fls. 459), a contribuinte interpôs tempestivo recurso voluntário em 07/07/00 (protocolo às fls. 461), onde apresenta, em síntese, os seguintes argumentos: a) que se trata de entidade de caráter beneficente, filantrópico, de assistência social e educacional, sem fins lucrativos, devidamente registrada no Cartório de Registro de Títulos e Documentos; b) que a entidade foi declarada de utilidade pública pelos Governos Federal, Estadual e Municipal, sendo reconhecida como entidade filantrópica, conforme atestado pelo Ministério da Previdência e Assistência Social; c) que a documentação faz prova inequívoca do reconhecimento administrativo de que se trata de instituição sem fins lucrativos, que não remunera seus diretores, aplica integralmente seus resultados no país, na consecução de seus objetivos e possui escrita revestida de todas as formalidades legais, preenchendo assim, todas as condições previstas no art. 14 do CTN; d) que, além das atividades gerais de filantropia, desenvolve atividades específicas, tais como: acompanhamento, orientaçãoie PROCESSO N°. : 10860.001780/99-98 7 ACÓRDÃO N°. : 101-93.762 encaminhamento a outros departamentos da congregação de casos emergenciais, tais como: menores desassistidos, idosos, doentes graves e pedintes; fornecimento de refeições, mantimentos, auxílio em dinheiro para compra de passagens para os necessitados que procuram diretamente a obra; contribuição em alimentos e auxílio em dinheiro para a Casa de Aidéticos; serviço de enfermagem e acompanhamento a hospitais de necessitados e doentes que procuram os serviços da obra; e) que, para a recorrente cumprir tais objetivos sociais, necessita de recursos que advêm, principalmente, de seus departamentos, que fazem parte de seu patrimônio e são integralmente aplicados em seus objetivos sociais, e ainda são insuficientes, em razão do grande número de desassistidos; f) que a norma inserta no § 2° do art. 55, da Lei n° 8.212/91, deixa perfeitamente evidente que o benefício se estende a todas as entidades da mesma pessoa jurídica; g) que não há como os departamentos da recorrente serem tratados isoladamente, como pretende a fiscalização, eis que os mesmos fazem parte integrante da entidade como um todo; h) que, embora a norma constitucional faça menção a isenção, tratando-se de desoneração concedida pelo texto constitucional, configura-se verdadeira imunidade abrangendo contribuições, condicionada ao atendimento dos requisitos estabelecidos em lei; i) que não pode o legislador ordinário disciplinar imunidade, que representa, na verdade, uma limitação ao seu poder de tributar, sendo essa matéria exclusivamente reservada à lei complementar, na forma estabelecida pelo art. 146, II da CF; j) que a recorrente preenche todos os requisitos da Lei 8212/91, que praticamente repete os requisitos do art. 14 do CTN, acrescentando apenas a exigência de Certificado de Entidade Filantrópica, renovado a cada três anos, de que a Entidade é portadora, conforme documento anexo e portanto é beneficiária da imunidade tributária que lhe é constitucionalmente assegurada, que não se confunde com isenção; k) que, apenas se a atividade econômica provocar desequilíbrio na concorrência, a imunidade não se lhe aplica, visto que a destinação exclusiva para as finalidades das entidades imunes, que não provoque desequilíbrio na livre concorrência, não retira a imunidade de tais atividades; I) que não pode prevalecer o entendimento da fiscalização, pois o Hotel Recreio é um pequeno hotel, semelhante a uma pousada que tem por finalidade o bem estar dos romeiros; a Fazenda Sã_,gio .„ PROCESSO N°. : 10860.001780/99-98 8 ACÓRDÃO N°. : 101-93.762 .„ Geraldo, abriga a Escola Profissional e Agrícola São Geraldo e produz leite e alimentos que são distribuídos para obras sociais; que eventual excedente de leite é que é colocado no mercado, sendo tais recursos aplicados integralmente nos objetivos institucionais da Entidade. .„ Às fls. 333, o despacho da DRJ em Ribeirão Preto - SP, com encaminhamento do recurso voluntário, tendo em vista o atendimento dos pressupostos para a admissibilidade e seguimento do mesmo. .„ .„ É o Relatório. .„ .„ .„ .„ PROCESSO N°. : 10860.001780/99-98 9 ACÓRDÃO N°. : 101-93.762 VOTO Conselheiro PAULO ROBERTO CORTEZ , Relator O recurso é tempestivo. Dele tomo conhecimento. Tratam os autos de exigência fiscal constituída pela lavratura dos autos de infração de IRPJ, da CSLL e do PIS/Repique sobre os fatos apontados pela fiscalização como infração à legislação tributária, além do superávit apurado pela recorrente nos balanços apurados nos anos-calendário de 1995, 1996, 1997, 1998 e 1999. A instituição exerce, através de seus vários departamentos, inúmeras atividades, entre elas podemos citar: - Seminário Redentorista Santo Afonso, cuja atividade é a formação de padres redentoristas; - Escola Profissional e Agrícola São Geraldo, com atividade na formação de padres redentoristas na área agrícola e fabricação de velas; - Hotel Recreio, com atividade de hotelaria, bares e similares, atendendo público em geral cobrando pelos serviços prestados e/ou mercadorias vendidas; - Livraria Nossa Senhora Aparecida, com atividade de comércio varejista de artigos religiosos, brinquedos e suvenires; - Livraria São Clemente, com atividade de comércio varejista de artigos religiosos, brinquedos e suvenires; - CSSR Editora Santuário, com atividade de edição de livros, do jornal Santuário de Aparecida, da revista Família e Vida, além da prestação de serviços gráficos para terceiros, sendo seus principais clientes as editoras Atlas, Makron, Ática, Scipione e Guanabara; PROCESSO N°. : 10860.001780/99-98 10 ACÓRDÃO N°. : 101-93.762 - Obra Social Redentorista de Aparecida, com atividade de moradia de padres redentorias, que prestam serviços nas comunidades da região; - CSSR Livraria Santuário, com atividade de comércio varejista de livros, artigos religiosos (imagens e artigos litúrgicos nacionais e importados); - Obra Social Redentorista de Comunicações, com atividade de moradia de padres redentoristas, que prestam serviços nas comunidades da região; - Livraria Aparecida, com atividade de comércio varejista de livros, artigos religiosos (imagens e artigos litúrgicos nacionais e importados; - Serviço de Obras Sociais, com atividade de assistência social mediante encaminhamento de pessoas carentes para realização de consultas médicas, exames radiológicos etc., fornecimento de passagens para romeiros carentes bem como doação de cestas básicas para 30 famílias da cidade, que são substituídas a cada 3 meses; - Livraria Santuário II, com atividade de comércio varejista de livros, artigos religiosos (imagens e artigos litúrgicos nacionais e importados); - Livraria Santuário III, com atividade de comércio varejista de livros, artigos religiosos (imagens e artigos litúrgicos nacionais e importados); - Livraria Santuário IV, com atividade de comércio varejista de livros, artigos religiosos (imagens e artigos litúrgicos nacionais e importados). Do Estatuto Social da recorrente, extrai-se os seus fins e objetivos, conforme cópia (fls. 252), onde consta: "Artigo 4° - Sem fins lucrativos ou econômicos, com caráter exclusivamente educacional, assistencial e filantrópico, a Associação tem por objetivos precípuos as seguintes finalidades: a) promover atividades beneficentes, educacionais, culturais e serviços assistenciais a necessitados em geral; b) oferecer e desenvolver o ensino em seus vários graus, envolvendo a educação de forma abrangente, com a manutenção de escolas, PROCESSO N°. : 10860.001780/99-98 11 ACÓRDÃO N°. : 101-93.762 seminários pedagógicos, cursos livres, aprendizagem profissional na área gráfico-editorial e na atividade rural; c) dedicar-se às obras de promoção humanas, visando o aperfeiçoamento humano — espiritual — material, não só de seus membros, como da coletividade em geral, máxime dos mais carentes e abandonados, assistindo-os materialmente e lhe propiciando a integração social, mediante educação cívica, moral e religiosa; d) exercer o apostolado da boa imprensa através dos mais diversos órgãos e meios de comunicação, atividades gráfico-editoriais e jornalísticas, rádio difusão, televisão, produção e distribuição de filmes educacionais, culturais e religiosos, produção e distribuição de vídeos e audiovisuais e outras atividades afins, Artigo 6° - Para a conservação e aprimoramento dos seus objetivos institucionais, poderá a congregação criar e manter departamentos, em todo o país, destinados a lhe fornecer os meios necessários à subsistência e manutenção dos seus estabelecimentos de educação, de assistência social e de promoção humana, acatando em seus trabalhos e atividades as determinações estabelecidas em lei." Consta dos autos que a entidade foi declarada de utilidade pública pelos Governos Federal, conforme Decreto n° 619, de 21/02/1962, Estadual pela Lei 5.578 de 11/01/1960 e pelo Município de São Paulo, pelo Decreto n° 9.090, de 01/10/1970, sendo reconhecida como entidade filantrópica, conforme Atestado pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, que foi renovado até o ano de 2.001. A ausência de fins lucrativos, conforme estabelecido na Lei Maior, não pode ser interpretado de forma literal, porque à entidade beneficiada não se pode proibir a obtenção de resultados positivos, mesmo porque poderia sobreviver caso apurasse resultados negativos permanentemente. O que veda a Constituição é o objetivo institucional do lucro e a concorrência com as empresas privadas no mercado. Essa proibição de fins exclusivos na obtenção do lucro conduz à proibição de distribuição de lucros. O art. 14, I, do CTN, estabelece como requisito essencial para a legitimação das instituições imunes: "não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a título de lucro ou participação no seu resultado". PROCESSO N°. : 10860.001780/99-98 12 ACÓRDÃO N°. : 101-93.762 Essa vedação não se estende ao pagamento de salários, desde que a preço de mercado e sem benefícios indiretos. Porém, impede sob qualquer título, a distribuição de seus resultados positivos. Ricardo Lobo Torres cita ainda que: "O patrimônio das entidades é intributável na medida em que esteja afetado a suas finalidades institucionais. Assim, o imóvel por eles dado em locação não poderá sofrer a incidência do 1PTU, ainda que haja a possibilidade jurídica de o locador repassar para o locatário o ônus do tributo, tendo em vista que a obtenção de recursos financeiros, em caráter não especulativo, se torna fundamental às entidades imunes. A renda também não pode ser tributada, qualquer que seja a sua origem. O imposto de renda incide sequer sobre os ganhos de capital. (..) Imunes também os serviços, desde que vinculados às atividades essenciais dos beneficiários. Não descaracteriza a imunidade a cobrança pela prestação de certos serviços essenciais, como sejam os ingressos de cinema ou o estacionamento de automóveis. (--) No que pertine aos impostos, há que se distinguir entre os diretos e os indiretos. Aqueles não recaem sobre o patrimônio, a renda e os serviços das entidades imunes. Mas os indiretos incidem: o IP' e o ICM podem ser cobrados, assim na compra e na venda das mercadorias. Exclui-se, todavia, a incidência do IPI sobre a importação quando a entidade assistencial for o contribuinte 'de jure', bem como o próprio imposto de importação, que prejudicariam o patrimônio daquelas pessoas." As instituições protegidas pela imunidade, ao praticarem atos compatíveis com as suas finalidades institucionais, não podem sofrer a incidência dos impostos diretos, contudo, se praticarem atos desvinculados dos seus objetivos PROCESSO N°. : 10860.001780199-98 13 ACÓRDÃO N°. : 101-93.762 essenciais, seus resultados ficam sujeitos à tributação. Porém, para tanto, a administração tributária deve proceder a suspensão da imunidade dentro das determinações legais. No caso em tela, a autoridade autuante procedeu ao lançamento tributário conforme expresso no Relatório Fiscal (fls. 259/260): "... entretanto, sua pretensão de se utilizar o benefício fiscal da imunidade ou da isenção, relativamente a esse imposto e a essa contribuição, no que tange às empresas (Departamentos) relacionadas no subitem 1.1 supra, é totalmente descabida, posto que as mesmas, conforme as informações colhidas, constantes dos documentos de fls. 231/251, exercem atividades tipicamente mercantis, que não guardam qualquer relação com aquelas objeto da mantenedora, qual sejam, em resumo, segundo consta de seu Estatuto Social (fls. 252), oferecer e fornecer atividades de caráter exclusivamente educacional, assistencial e filantrópico aos necessitados, carentes e abandonados em geral." O lançamento de ofício foi procedido sobre os resultados obtidos em cada um dos departamentos da recorrente, conforme demonstrativo de fls. 230: FINAL DO ANOS-CALENDÁRIO C.N.P.J. 1994 1995 1996 1997 1998 /0005-82 14.359,80 1.123,69 11.484,14 135,74 (13.915,32) /0006-63 0,00 0,00 (967,06) 9.358,90 18.347,79 /0007-44 113.934,07 245.133,42 356.361,95 (536.244,10) 81.030,94 /0009-06 41.255,59 66.924,83 (2.196,37) (23.937,76) (20.809,40) /0010-40 48.849,06 120.729,90 (57.421,79) 11.928,08 (17.799,64) /0014-73 58.468,30 159.635,18 16.374,41 (145.546,18) (27.366,63) /0016-35 4.489.416,79 3.833.067,17 915.107,72 5.302.051,97 2.908.331,74 /0029-50 183.410,75 539.189,36 368.720,81 632.932,25 334.214,19 /0041-46 105.244,61 188.749,28 69.340,40 69.983,84 163.977,97 /0042-27 54.483,65 86.887,33 164.986,51 21.298,91 21.670,73 PROCESSO N°. : 10860.001780/99-98 14 ACÓRDÃO N°. : 101-93.762 /0047-31 76.874,44 49.817,71 (58.871,04) (36.609,34) (197.008,51) /0048-12 0,00 0,00 0,00 650.695,99 280.861,33 RESULTADO 5.186.297,06 5.291,257,87 1.782.919,68 6.136.048,30 3.531.535,19 A exigência formalizada alcançou os anos-calendário de 1994 a 1998, tendo como base de cálculo o somatório dos resultados obtidos em cada um dos departamentos da instituição que, no entender da fiscalização, não se coadunam com os objetivos estatutários da Congregação, configurando-se essencialmente mercantilistas. Cabe citar aqui a conclusão do Relatório Fiscal (262), que originou a tributação ora em julgamento: "... o que afasta de plano as benesses fiscais concedidas às Entidades Filantrópicas sem fins lucrativos e coloca estes estabelecimentos no mundo das empresas em geral, posto que NÃO TEM CABIMENTO se falar em filantropia praticada por um HOTEL que CONCORRE NO MERCADO (fls. 253 e 254), ou ainda por LOJAS que VENDEM mercadorias ao público (p/ex. fls. 256), motivo pelo qual os resultados apurados por essas empresas (Departamentos), a fls. 16/229, devidamente consolidados no C.N.P.J. da mantenedora (fls. 230), devem ser tributados pelo Imposto de Renda (IRPJ) e pela Contribuição Social (CSL)." Como visto acima, cada um dos Departamentos da Congregação foi considerado uma empresa comercial autônoma, apesar de constarem, todos os departamentos, no CNPJ da instituição principal. Na constituição do lançamento, foi considerado o resultado global de todos os Departamentos, com a exigência formalizada contra a Instituição, porém, sem considerar os resultados por ela obtidos. A decisão de primeira instância manteve a exigência, motivada nos seguintes fundamentos: PROCESSO N°. : 10860.001780/99-98 15 ACÓRDÃO N°. : 101-93.762 "Protegidos pela imunidade constitucional, portanto, apenas o patrimônio, as rendas ou serviços prestados sem fins lucrativos. Não se pode, de forma alguma, dizer que tais atividades são desenvolvidas em caráter não econômico, não lucrativo, não empresarial ou não explorativo, porque se assim o fosse, estaria configurada a malfadada concorrência desleal, invocada pela defesa. Não socorre a autuada a invocação da tese de que os recursos obtidos nas atividades não estatutariamente autorizadas eram integralmente aplicados em seus objetivos institucionais, ou de que para o reconhecimento da imunidade constitucionalmente prevista bastaria a observância dos requisitos do art. 14 do CTN, principalmente no que tange à destinação dos recursos. Antes da observância das disposições da Lei complementar à Constituição, haveria necessidade de se observar primeiramente as próprias disposições constitucionais. Repita- se: o § 40 do art. 150, indubitavelmente restringe a imunidade das instituições de assistência social ao patrimônio, renda e serviços relacionados às suas finalidades essenciais, de forma a se evitar qualquer desvio de finalidade e beneficiamento indevido, qual seja, o desenvolvimento de atividades lucrativas desonerada de incidência de impostos. Há que se esclarecer, por fim, que o Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos não tem os efeitos pretendidos pela lmpugnante à medida que a imunidade em questão não é subjetiva, não afetando propriamente a pessoa jurídica da entidade, mas objetiva e condicionada, concernente ao patrimônio, à renda e aos serviços relacionados às finalidades essenciais da entidade." A Constituição Federal, em seu artigo 150, estabelece: "Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: VI - instituir impostos sobre: PROCESSO N°. : 10860.001780/99-98 16 ACÓRDÃO N°. : 101-93.762 (-.) c) patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei;" Trata-se de uma limitação ao poder de tributar, cujos requisitos para o gozo do benefício, conforme o artigo 146 da Constituição, devem ser regulados por lei complementar. O Código Tributário Nacional, estatuído pela Lei n°5.172, de 25/10/66, a qual foi recepcionada pela Constituição, com eficácia de lei complementar, prevê, em seu art. 14, os requisitos necessários para o gozo da imunidade tributária, verbis: "Art. 14 - O disposto na alínea "c" do inciso IV do art. 9° é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: 1 - não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a título de lucro ou participação no seu resultado; II - aplicarem integralmente, no País, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. § 1° - Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1° do art. 9°, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício. § 2° - Os serviços a que se refere a alínea "c" do inciso IV do art. 9° são exclusivamente os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previsto nos respectivos estatutos ou atos constitutivos". ,p) PROCESSO N°. : 10860.001780199-98 17 ACÓRDÃO N°. : 101-93.762 Segundo Roque Antonio Carrazza, in Curso de Direito Constitucional Tributário (Malheiros Editores, São Paulo, 2001, pág. 584), "As normas constitucionais que tratam das imunidades tributárias fixam a incompetência das pessoas políticas para fazerem incidir a tributação sobre determinadas pessoas, seja pela natureza jurídica que estas têm, seja porque realizam certos fatos, seja, ainda, por estarem relacionadas com dados bens ou situações". A ausência de fins lucrativos exige tanto a não-distribuição de seu patrimônio ou de suas rendas como o investimento na própria entidade dos resultados econômicos positivos obtidos. É inegável que a Congregação preenche os requisitos estabelecidos para gozar dos benefícios da imunidade, tanto é verdade que é detentora do reconhecimento governamental como entidade filantrópica. O procedimento fiscal levado a efeito em uma instituição imune, deve observar alguns requisitos legais que determinam os procedimentos que o órgão de fiscalização deve tomar para a suspensão da imunidade tributária da instituição, e que deve preceder à lavratura do auto de infração, tais como: a) a emissão de notificação fiscal, com o relato das irregularidades causadoras da suspensão, a qual poderá ser impugnada pela instituição; b) a autoridade local deverá apreciar a procedência ou não, da acusação fiscal e, caso entender pela manutenção, é imprescindível a emissão de ato declaratório, contra o qual ainda cabe defesa, que deverá ser apreciada pela DRJ competente. Somente a partir daí é que o Fisco poderá lavrar o competente auto de infração para a constituição do crédito tributário, se for o caso, conforme disposição da Lei n° 9.430/96, verbis: "CAPÍTULO IV - PROCEDIMENTOS DE FISCALIZAÇÃO Seção 1- Suspensão da Imunidade e da Isenção PROCESSO N°. : 10860.001780/99-98 18 ACÓRDÃO N°. : 101-93.762 Art. 32. A suspensão da imunidade tributária, em virtude da falta de observância de requisitos legais, deve ser procedida de conformidade com o disposto neste artigo. § 1° Constatado que entidade beneficiária de imunidade de tributos federais de que trata a alínea "c" do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal não está observando requisito ou condição previsto nos arts. 9°, § 1°, e 14, da Lei n° 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a fiscalização tributária expedirá notificação fiscal, na qual relatará os fatos que determinam a suspensão do benefício, indicando inclusive a data da ocorrência da infração. § 2° A entidade poderá, no prazo de trinta dias da ciência da notificação, apresentar as provas que entender necessárias. § 30 O Delegado ou Inspetor da Receita Federal decidirá sobre a procedência das alegações, expedindo o ato declaratório suspensivo do benefício, no caso de improcedência, dando, de sua decisão, ciência à entidade. § 4° Será igualmente expedido o ato suspensivo se decorrido o prazo previsto no § 2° sem qualquer manifestação da parte interessada. § 5° A suspensão da imunidade terá como termo inicial a data da prática da infração. § 6° Efetivada a suspensão da imunidade; I - a entidade interessada poderá, no prazo de trinta dias da ciência, apresentar impugnação ao ato declaratório, a qual será objeto de decisão pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento competente; II - a fiscalização de tributos federais lavrará auto de infração, se for o caso. § 7° A impugnação relativa à suspensão da imunidade obedecerá às demais normas reguladoras do processo administrativo fiscal. § 8° A impugnação e o recurso apresentados pela entidade não terão efeito suspensivo em relação ao ato declaratório contestado. PROCESSO N°. :10860.001780/99-98 19 ACÓRDÃO N°. : 101-93.762 § 9° Caso seja lavrado auto de infração, as impugnações contra o ato declaratório e contra a exigência de crédito tributário serão reunidas em um único processo, para serem decididas simultaneamente. § 10. Os procedimentos estabelecidos neste artigo aplicam-se, também, às hipóteses de suspensão de isenções condicionadas, quando a entidade beneficiária estiver descumprindo as condições ou requisitos impostos pela legislação de regência." Essas determinações foram ratificadas por ocasião da edição da Lei n° 9.532, de 10 de dezembro de 1997, que prevê: "Art. 13. Sem prejuízo das demais penalidades previstas na lei, a Secretaria da Receita Federal suspenderá o gozo da imunidade a que se refere o artigo anterior, relativamente aos anos-calendário em que a pessoa jurídica houver praticado ou, por qualquer forma, houver contribuído para a prática de ato que constitua infração a dispositivo da legislação tributária, especialmente no caso de informar ou declarar falsamente, omitir ou simular o recebimento de doações em bens ou em dinheiro, ou de qualquer forma cooperar para que terceiro sonegue tributos ou pratique ilícitos fiscais. Parágrafo único. Considera-se, também, infração a dispositivo da legislação tributária o pagamento, pela instituição imune, em favor de seus associados ou dirigentes, ou, ainda, em favor de sócios, acionistas ou dirigentes de pessoa jurídica a ela associada por qualquer forma, de despesas consideradas indedutiveis na determinação da base de cálculo do imposto sobre a renda ou da contribuição social sobre o lucro líquido. Art. 14. À suspensão do gozo da imunidade aplica-se o disposto no art. 32 da Lei n° 9.430, de 1996." Deve-se ressaltar que as imunidades podem ser objeto de regulamentação por meio de lei complementar federal, tendo em vista que o art. 146, III, PROCESSO N°. : 10860.001780/99-98 20 ACÓRDÃO N°. : 101-93.762 da Constituição Federal prevê que a esse tipo especial de lei cabe regular as limitações constitucionais ao poder de tributar. Assim, é possível a disciplina normativa do reconhecimento da imunidade, já que é necessário o exame das condições de legitimação ao exercício do direito. Mesmo com a ausência de normas regulamentadoras da imunidade, não fica prejudicado esse direito, pois a própria Constituição garante tal condição, independentemente da legislação infraconstitucional. Ricardo Lobo Teixeira em "Os Direitos Humanos e a Tributação — Imunidades e lsonomia" (Editora Renovar, pág. 63) ensina que: "A regulamentação das imunidades expressamente declaradas na CF será sempre por lei complementar, salvo na hipótese do art. 150, VI, c, que permite que a lei — sem adjetivo — crie requisitos para a imunidade dos partidos políticos, inclusive suas fundações, das entidades sindicais dos trabalhadores e das instituições de educação e assistência social, sem fins lucrativos, pela razão evidente de que tais pessoas têm a sua existência disciplinada pela legislação ordinária, observe-se, entretanto, que, nesta última hipótese, cuida-se menos de regulamentação das imunidades que das condições para a legalização das entidades protegidas. Sendo a imunidade fiscal um direito de status negativus, não carece da lei ordinária para a sua efetivação. Salvo no que concerne ao mínimo existencial, que muitas vezes só aparece no discurso da legislação infraconstitucional, sob a forma de isenção de impostos indiretos e de descontos e abatimentos do imposto de renda ou sob a figura da prestação positiva de bens ou serviços. As imunidades, que podem ser opostas ao Executivo, valem independentemente de qualquer regulamentação administrativa. Mas toleram as normas ditadas pela Administração em complementação às leis que, autorizadas pela Constituição, restringem os direitos absolutos, desde que PROCESSO N°. : 10860.001780/99-98 21 ACÓRDÃO N°. : 101-93.762 tais regras, evidentemente, sejam subsidiárias e residuais. É o caso, por exemplo, das obrigações acessórias relacionadas com a retenção de impostos devidos por terceiros, vedadas, entretanto, as exigências administrativas exorbitantes quanto às atividades próprias das entidades imunes. Como se vê, houve a regulamentação para o exercício normal das atividades imunes, assim como a normatização das funções de fiscalização para a regular verificação das atividades das entidades imunes, dentre elas o imprescindível ato declaratório de suspensão da imunidade, condição sine qua non, para a lavratura de auto de infração. Diante do exposto, voto no sentido de declarar nulos os autos de infração lavrados contra a recorrente. Sala das Sessões - DF, em 19 de arço de 2002 PAULO R* : - 1/8' o RTEZ Page 1 _0000200.PDF Page 1 _0000300.PDF Page 1 _0000400.PDF Page 1 _0000500.PDF Page 1 _0000600.PDF Page 1 _0000700.PDF Page 1 _0000800.PDF Page 1 _0000900.PDF Page 1 _0001000.PDF Page 1 _0001100.PDF Page 1 _0001200.PDF Page 1 _0001300.PDF Page 1 _0001400.PDF Page 1 _0001500.PDF Page 1 _0001600.PDF Page 1 _0001700.PDF Page 1 _0001800.PDF Page 1 _0001900.PDF Page 1 _0002000.PDF Page 1 _0002100.PDF Page 1

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