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Numero do processo: 10580.720898/2020-68
Turma: Segunda Turma Ordinária da Primeira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 31 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Aug 18 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Período de apuração: 01/01/2016 a 31/03/2016
SÚMULA CARF nº 27: É valido o lançamento formalizado por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil de jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo.
SÚMULA CARF nº 06: É legítima a lavratura de auto de infração no local em que foi constatada a infração, ainda que fora do estabelecimento do contribuinte.
VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO NÃO CONFISCO, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. COMPETÊNCIA. PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para afastar aplicação de multa com base em argumento de suposta violação aos princípios constitucionais da razoabilidade, da proporcionalidade e do não-confisco.
PROVAS. COMPARTILHAMENTO. DECISÃO JUDICIAL. Não cabe ao CARF, mas sim ao próprio Poder Judiciário, analisar a legalidade da decisão judicial que determina o compartilhamento de provas obtidas no âmbito de processo judicial.
PROVA EMPRESTADA. INFORMAÇÃO OBTIDA POR MEIO DE DECESIÃO JUDICIAL, AUTORIZANDO O COMPATILHAMENTO DE PROVAS. No presente caso, o Fisco Federal obteve apenas informações sobre supostas fraudes cometidas pela Contribuinte com base em informações coletadas pelo Ministério Público Estadual, CGU, PRF, por meio de decisão judicial, que autorizou o compartilhamento de provas.
SÚMULA CARF Nº 162. O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento.
RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ATRIBUÍDA A ADMINISTRADORES DA PESSOA JURÍDICA. ART. 124 DO CTN. POSSIBILIDADE. MULTA QUALIFICADA. A cominação da penalidade qualificada baseada em conduta dolosa que denote sonegação, fraude ou conluio com repercussões, em tese, na esfera criminal, enseja a responsabilização dos administradores da pessoa jurídica à época da ocorrência dos fatos geradores da obrigação tributária em questão.
RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES. DISTINÇÃO. As hipóteses do art. 135 do CTN são claramente direcionadas para as situações em que o responsável comete infração a lei, contrato social ou estatuto agindo no interesse da pessoa que lhe é relacionada (conforme as circunstâncias estabelecidas nos seus incisos). É diferente do presente caso, que se amolda às hipóteses do art. 137, também do CTN, onde se verifica as situações em que o agente comete infração com dolo específico para dela tirar proveito próprio.
RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A responsabilidade por infrações da legislação tributária tem natureza objetiva e alcança o contribuinte independentemente da intenção do agente e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, salvo disposição de lei em contrário.
RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. RESPONSABILIDADE PESSOAL. A responsabilidade por infrações da legislação tributária atribuída pessoalmente a agentes do contribuinte não afasta a responsabilidade objetiva do contribuinte pela mesma infração.
MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. A multa de ofício no percentual de 75% deve ser duplicada quando verificada a ocorrência de um dos casos previstos nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, comprovando-se, no caso concreto, o intuito doloso do sujeito passivo.
RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. LEI Nº 14.689/2023. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA REDUZIDA A 100%. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica.
MULTA AGRAVADA. FALTA DE ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO
Para a imputação da penalidade agravada é necessário que o contribuinte não responda às intimações da autoridade fiscal no prazo por esta assinalado. A falta de atendimento deve ser total, de modo que implique em omissão, por parte do sujeito passivo. Não se caracteriza a falta de atendimento da intimação, para fins de incidência de multa de ofício agravada, a apresentação parcial das informações.
GLOSA DE DESPESAS. É devida a manutenção das glosas cujas despesas permanecem não comprovadas. Compete ao contribuinte comprovar a regularidade das despesas lançadas.
LANÇAMENTO DECORRENTE. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Aplica-se à tributação da CSLL a solução dada ao lançamento principal em face da estreita relação de causa e efeito. Portanto, o decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento factual e para os quais não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso.
Numero da decisão: 1102-001.690
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas nos recursos voluntários e, no mérito, em lhes dar provimento parcial, para (i) reduzir a multa de ofício qualificada de 150% para 100% - devendo ser aplicada e reconhecida a retroatividade benigna, prevista no art. 106, II, “c”, do CTN, com base no §1º, VI, do art. 44 da Lei 9430/96, bem com as alterações promovidas pela Lei nº 14.689/23 -, e (ii) afastar o agravamento da referida multa.
Sala de Sessões, em 31 de julho de 2025.
Assinado Digitalmente
Roney Sandro Freire Corrêa – Relator
Assinado Digitalmente
Fernando Beltcher da Silva – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Lizandro Rodrigues de Sousa, Cristiane Pires Mcnaughton, Roney Sandro Freire Corrêa, Gustavo Schneider Fossati, Ana Cláudia Borges de Oliveira, Fernando Beltcher da Silva (Presidente).
Nome do relator: RONEY SANDRO FREIRE CORREA
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SÚMULA CARF nº 06: É legítima a lavratura de auto de infração no local em que foi constatada a infração, ainda que fora do estabelecimento do contribuinte. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO NÃO CONFISCO, RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. COMPETÊNCIA. PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA CARF Nº 02. O CARF não é competente para afastar aplicação de multa com base em argumento de suposta violação aos princípios constitucionais da razoabilidade, da proporcionalidade e do não-confisco. PROVAS. COMPARTILHAMENTO. DECISÃO JUDICIAL. Não cabe ao CARF, mas sim ao próprio Poder Judiciário, analisar a legalidade da decisão judicial que determina o compartilhamento de provas obtidas no âmbito de processo judicial. PROVA EMPRESTADA. INFORMAÇÃO OBTIDA POR MEIO DE DECESIÃO JUDICIAL, AUTORIZANDO O COMPATILHAMENTO DE PROVAS. No presente caso, o Fisco Federal obteve apenas informações sobre supostas fraudes cometidas pela Contribuinte com base em informações coletadas pelo Ministério Público Estadual, CGU, PRF, por meio de decisão judicial, que autorizou o compartilhamento de provas. SÚMULA CARF Nº 162. O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ATRIBUÍDA A ADMINISTRADORES DA PESSOA JURÍDICA. ART. 124 DO CTN. POSSIBILIDADE. MULTA Fl. 6262DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 2 QUALIFICADA. A cominação da penalidade qualificada baseada em conduta dolosa que denote sonegação, fraude ou conluio com repercussões, em tese, na esfera criminal, enseja a responsabilização dos administradores da pessoa jurídica à época da ocorrência dos fatos geradores da obrigação tributária em questão. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES. DISTINÇÃO. As hipóteses do art. 135 do CTN são claramente direcionadas para as situações em que o responsável comete infração a lei, contrato social ou estatuto agindo no interesse da pessoa que lhe é relacionada (conforme as circunstâncias estabelecidas nos seus incisos). É diferente do presente caso, que se amolda às hipóteses do art. 137, também do CTN, onde se verifica as situações em que o agente comete infração com dolo específico para dela tirar proveito próprio. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. A responsabilidade por infrações da legislação tributária tem natureza objetiva e alcança o contribuinte independentemente da intenção do agente e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato, salvo disposição de lei em contrário. RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. RESPONSABILIDADE PESSOAL. A responsabilidade por infrações da legislação tributária atribuída pessoalmente a agentes do contribuinte não afasta a responsabilidade objetiva do contribuinte pela mesma infração. MULTA DE OFÍCIO. QUALIFICAÇÃO. A multa de ofício no percentual de 75% deve ser duplicada quando verificada a ocorrência de um dos casos previstos nos arts. 71 a 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, comprovando-se, no caso concreto, o intuito doloso do sujeito passivo. RETROATIVIDADE DA LEGISLAÇÃO MAIS BENÉFICA. LEI Nº 14.689/2023. MULTA DE OFÍCIO QUALIFICADA REDUZIDA A 100%. As multas aplicadas por infrações administrativas tributárias devem seguir o princípio da retroatividade da legislação mais benéfica. MULTA AGRAVADA. FALTA DE ATENDIMENTO DE INTIMAÇÃO Para a imputação da penalidade agravada é necessário que o contribuinte não responda às intimações da autoridade fiscal no prazo por esta assinalado. A falta de atendimento deve ser total, de modo que implique em omissão, por parte do sujeito passivo. Não se caracteriza a falta de atendimento da intimação, para fins de incidência de multa de ofício agravada, a apresentação parcial das informações. Fl. 6263DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 3 GLOSA DE DESPESAS. É devida a manutenção das glosas cujas despesas permanecem não comprovadas. Compete ao contribuinte comprovar a regularidade das despesas lançadas. LANÇAMENTO DECORRENTE. TRIBUTAÇÃO REFLEXA. CSLL. Aplica-se à tributação da CSLL a solução dada ao lançamento principal em face da estreita relação de causa e efeito. Portanto, o decidido para o lançamento de IRPJ estende-se aos lançamentos que com ele compartilham o mesmo fundamento factual e para os quais não há nenhuma razão de ordem jurídica que lhe recomende tratamento diverso. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em rejeitar as preliminares suscitadas nos recursos voluntários e, no mérito, em lhes dar provimento parcial, para (i) reduzir a multa de ofício qualificada de 150% para 100% - devendo ser aplicada e reconhecida a retroatividade benigna, prevista no art. 106, II, “c”, do CTN, com base no §1º, VI, do art. 44 da Lei 9430/96, bem com as alterações promovidas pela Lei nº 14.689/23 -, e (ii) afastar o agravamento da referida multa. Sala de Sessões, em 31 de julho de 2025. Assinado Digitalmente Roney Sandro Freire Corrêa – Relator Assinado Digitalmente Fernando Beltcher da Silva – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Lizandro Rodrigues de Sousa, Cristiane Pires Mcnaughton, Roney Sandro Freire Corrêa, Gustavo Schneider Fossati, Ana Cláudia Borges de Oliveira, Fernando Beltcher da Silva (Presidente). Fl. 6264DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 4 RELATÓRIO Trata-se de dois autos de infração lavrados contra a Coofsaúde Cooperativa de Trabalho onde foram lançados Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ (fls. 02 a 13) e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL (fls. 15 a 26), ambos relativos a fatos geradores ocorridos no 1º trimestre do ano-calendário 2016, acrescidos de multa de ofício de 225% e juros, no total de R$ 3.108.696,73. Segundo as autoridades fiscais, foi constituído uma cooperativa que tinha, entre seus objetivos, a sonegação de tributos devidos. Tais fatos surgiram, por meio de decisão interlocutória proferida em 27/09/2018, em atendimento a requerimento dos Promotores de Justiça integrantes do Grupo de Atuação especial de Combate às Organizações Criminosas e Investigações Criminais do Ministério Público do Estado da Bahia, (GAECO-MPE/BA), quando foi deferida autorização para o compartilhamento de informações, dados e informações sigilosas produzidas a partir das autorizações judiciais deferidas nos autos n. 0323948-84.2017.8.05.0001 e antigo n. 0301605-51.2017.8.05.0080. As autoridades fiscais relatam que, por força de decisões judiciais, tiveram acesso a informações e dados relativos a procedimentos e diligências efetuados pelo Ministério Público do Estado da Bahia (GAECO) com autorização judicial, conforme exposto no seguinte trecho do TVF: Consta, do Termo de Verificação Fiscal - fls. 28 a 140, que a referida pessoa jurídica é uma cooperativa de trabalho irregular, pois atua de fato como uma empresa de prestação de serviços de cessão de mão-de-obra, infringindo diversos dispositivos legais que disciplinam o funcionamento de uma cooperativa de trabalho, objetivando, segundo a autuação, de sonegar tributos. A apuração da base de cálculo do IRPJ e, reflexamente, da CSLL, são decorrentes dos “valores registrados contabilmente como Sobra Líquida, conta número 1382, correspondentes aos períodos de apuração trimestrais, cujos valores estão indicados nos balancetes trimestrais contidos (...) no Anexo 88 (2016)” do Termo de Verificação Fiscal. Ademais, também foram acrescentados às bases de cálculo do IRPJ e, reflexamente, da CSLL, os seguintes valores: a) valores registrados na contabilidade da Autuada a título de despesas pagas a empresas (RD Treinamento Gerencial e Apoio Administrativo Ltda - ME, LES Assessoria Ltda, ELS Locação de Automóveis Eireli, Diego Januário Figueredo da Silva Eireli EPP, Alca Serviços Médicos Ltda, Arpo Serviços e Processamento Ltda ME, Abud e Cia Ltda, Abud Treinamentos Eireli, AGMED Serviços e Intermediação de Negócios, HMDC Serviços de Assistência Odontológica, Clínica Médica Nascimento Cruz, Clínica Médica Amâncio Souza e JIT Brasil Indústria, Comércio e Serviços), não comprovado pela recorrente, ainda que intimada, a efetiva prestação de serviços/fornecimento de mercadores; b) valores registrados na contabilidade a título de despesas pagas a postos de Fl. 6265DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 5 combustíveis, embora devidamente intimada, não comprovou “a efetiva utilização” e aquisição do combustível indicado como adquirido. Ao verificarem especificamente as despesas mencionadas no TVF, surgiram uma série de evidências e elementos de prova que, demonstram que as empresas em questão, foram usadas para dissimular repasses de recursos da recorrente para seus administradores de fato e a outros beneficiários pessoas físicas. Já ao tratarem especificamente das despesas mencionadas no TVF, destacam que, embora a recorrente fosse proprietária de apenas uma moto de 50 cilindradas, registrou formalmente um gasto total de combustível, em 2015 e em 2016, nos montantes de, respectivamente, de R$ 2.850.448.38 e R$ 700.069,02. Ressaltam, ainda, que os valores correspondentes a pequenas despesas de aquisição de combustível registradas na contabilidade não foram adicionados às bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. A multa de ofício foi aplicada no percentual de 225%, segundo as autoridades lançadoras, devido a configuração da sonegação, da fraude e do conluio, previstos nos artigos 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502/1964 (qualificadora), e porque a recorrente deixou de atender às exigências contidas nos Termos de Intimação Fiscal 04 e subsequentes. Dessa forma, a multa de ofício foi aplicada com fundamento no artigo 44, inciso I e §§ 1º e 2º, da Lei nº 9.430/1996. Em que pese a ter sido autuado os respectivos solidários Srs. Haroldo Mardem Dourado Casaes, Helton Marzo Dourado Casaes, Salomão Abud do Valle e Fairuzzi Abud do Valle, apenas os Srs. Haroldo Mardem Dourado Casaes, Helton Marzo Dourado Casaes e Salomão Abud do Valle apresentaram os Recursos Voluntários, de modo que todos os demais responsáveis, inclusive a contribuinte não apresentou qualquer recurso. Dito isso, passo a análise dos Srs. Haroldo Mardem Dourado Casaes, doravante Haroldo, Helton Marzo Dourado Casaes, doravante Helton e, Salomão Abud do Valle, doravante Salomão. A fiscalização houve por bem desconsiderar a natureza cooperativa da referida sociedade, para enquadrá-la como sociedade empresária e, segundo o regime jurídico tributário aplicável a esta, exigir-lhe os seguintes tributos, respeitantes a supostos fatos geradores ocorridos em 2016: (a) Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ) (processos tombados sob os n.º 10580.720.898/2020-68 e 10530-722.356/2020-15); (b) Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) (processos tombados sob os n.º 10580.720.898/2020-68 e 10530-722.356/2020-15); (c) Contribuição ao PIS (processos tombados sob os n.º 10530-722.357/2020-60 e 10580.720.890/2020-00); Fl. 6266DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 6 (d) Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS) (processos tombados sob os n.º 10530-722.357/2020-60 e 10580.720.890/2020-00); (e) Imposto De Renda Retido Na Fonte (IRRF) (processos tombados sob os n.º 10530-722.358/2020-12 e 10580.720.892/2020-91); (f) Contribuições Sociais Previdenciárias incidentes sobre Folha de Pagamento [contribuição previdenciária da empresa, Contribuição do Grau de Incidência de Incapacidade Laborativa decorrente dos Riscos Ambientais do Trabalho (GILRAT), e contribuição previdenciária dos segurados] (processos tombados sob os n.º 10530.721.114/2020-12 e 10530.721.115/2020- 59). Todos os processos resultaram os seguintes montantes: Fl. 6267DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 7 Especificamente, o objeto de análise do presente processo é o de n. 10580.720.898/2020-68, que resultou um montante de R$ 3.108.696,73, referente ao 1º trimestre do ano-calendário 2016, acrescidos de multa de ofício de 225% e juros. Em relação a todos estes autos de infração imputou-se a HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, assim como também a MURILO PINHEIRO DE CERQUEIRA (CPF/MF 919.028.605-78), LUCAS MOURA CERQUEIRA (CPF/MF 795.948.915-72), HELTON MARZO DOURADO CASAES (CPF/MF 519.653.805-49) e SALOMÃO ABUD DO VALLE (CPF/MF 570.456.235- 34) – a qualidade de responsável tributário solidário, com fundamento nos arts. 124 e 135, inciso III, ambos do CTN. No entanto, apenas os responsáveis tributários: Haroldo Mardem Dourado Casaes, Helton Marzo Dourado Casaes e Salomão Abud do Valle apresentaram recurso voluntário e será objeto de análise. Responsável Haroldo Mardem Dourado Casaes Em razão dos itens elencados, o recorrente Haroldo apresentou às seguintes alegações: A. LANÇAMENTO REALIZADO POR MEIO DE AÇÃO FISCAL ENGENDRADA COM BASE EM ELEMENTOS COLHIDOS E DETERMINADO POR JUÍZO ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE. Quanto a este ponto, as medidas penais determinadas no âmbito da operação cognominada de “Operação “Pityocampa”, determinaram o lançamento fiscal e a condução do procedimento fiscal. Alega a recorrente que o fato do juízo que autorizou, por meio de duas decisões, o compartilhamento de informações/dados/relatórios relativos a procedimentos e diligências efetuados pelo Ministério Público do Estado da Bahia/GAECO (Vara Estadual dos Feitos Relativos a Delitos Praticados por Organização Criminosa da Comarca de Salvador), ter reconhecido posteriormente sua incompetência e encaminhado os autos para a Justiça Federal, torna nulo, ilícito e inválido tanto o compartilhamento como todos os elementos de prova utilizados pelas autoridades fiscais que tiveram esta origem. B. LANÇAMENTO REALIZADO E INDEVIDAMENTE COMPARTILHADOS COM AS AUTORIDADES FISCAIS FEDERAIS A decisão a que alude o TVF compõe seu anexo 07, e tem a seguinte fundamentação e dispositivo: A recorrente alega que a decisão de compartilhamento não era nem poderia ser um “cheque em branco” para as autoridades administrativas. A autorização de compartilhamento referir-se-ia ao material então já coletado. Fl. 6268DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 8 A decisão proferida em primeiro grau, contudo, incidiu no equívoco de considerar como presente a autorização de compartilhamento para fins tributários, razão pela qual há de se dar provimento ao presente recurso. C. ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLHIDOS PELO MP DA BAHIA PRODUZIDOS EM VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO, À AMPLA DEFESA E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL: OITIVAS SEM A PARTICIPAÇÃO DOS DEMAIS INTERESSADOS E DAQUELES AOS QUAIS SE IMPUTA A SUJEIÇÃO PASSIVA INDIRETA (RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA) OU DE SEUS RESPECTIVOS ADVOGADOS A recorrente alega que os elementos de prova colhidos em decorrência dos compartilhamentos autorizados pela Justiça, como alguns depoimentos tomados em interrogatórios, seriam provas ilícitas em relação a ela, já que, por não ser parte no processo em que foram produzidos e por não ter acesso aos autos, não teve como usufruir das garantias do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Sem o contraditório, alega ainda que essa “prova” não poderia ter sido utilizada para calcar o lançamento tributário impugnado, de sorte que, assim tendo ocorrido, é caso de se reconhecer a invalidade daquele. D. PROVAS PRODUZIDAS PELA AUTORIDADE FISCAL VIOLANDO AO CONTRADITÓRIO, À AMPLA DEFESA E AO DEVIDO PROCESSO LEGAL: OITIVAS DE INTERESSADOS Quanto a este ponto, a recorrente menciona que foram ouvidos diretamente pela autoridade fazendária federal, mediante convocação por meio de termo de intimação fiscal, diversas testemunhas. De igual maneira, todos esses depoimentos foram prestados individualmente, sem a prévia ciência ou a participação dos demais interessados ou de seus advogados, de modo que os relatos acerca dos fatos reputados relevantes foram feitos sob a exclusiva condução da autoridade fiscal. E. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO CONTRADITÓRIO AO SE DESCONSIDERAR A NATUREZA DE SOCIEDADE COOFSAÚDE Neste ponto, as autoridades fiscais entenderam que a COOFSAÚDE teria natureza jurídica de sociedade empresária e, portanto, afastaram o regime jurídico das cooperativas, sobretudo o tributário, para aplicar-lhes o regime jurídico tributário das sociedades empresárias. Alega que esse enquadramento foi feito também “com base na aplicação imediata e indevida do parágrafo único do art. 116 do Código Tributário Nacional, que ainda depende de norma regulamentadora, e com base em ilações e provas ilicitamente emprestadas a este processo”. Fl. 6269DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 9 Aduz que “algo que merece destaque, pois verdadeiramente atenta contra o Estado Democrático de Direito e fragiliza a segurança do ordenamento jurídico, é o fato desta fiscalização ter sido realizada sem prévia autorização e respectiva ciência ao sujeito passivo, que dela tomou conhecimento, com grande surpresa, já depois do lançamento”. Ao final, estabelece que esse vício de procedimento inquina de invalidade todo o lançamento realizado, razão por que o presente recurso há de ser provido. F. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA SOCIEDADE COMO COOPERATIVA DE TRABALHO Quanto a esse tópico, dispõe a recorrente que, em síntese, segundo o TVF, a cooperativa não ostentaria a qualidade de cooperativa regular porque (i) não haveria adesão voluntária; (ii) não haveria gestão democrática; (iii) não haveria autonomia e independência; (iv) não haveria prestação de assistência ao seus associados; (v) a admissão de associados não seria limitada às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços; (vii) não se prestigiaria educação, formação e informação; (viii) não se prestigiaria, também, a intercooperação; (ix) não se zelaria pela preservação dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre iniciativa; (x) não se tentaria evitar a precarização do trabalho; (xi) não haveria a participação na gestão em todos os níveis de decisão de acordo com o previsto em lei e no Estatuto Social, sem qualquer lastro probatório demonstrado pela fiscalização, segundo a recorrente. Ademais, alega a recorrente que o argumento genérico do Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes de que não havia desvio de recursos da Autuada para seus dirigentes e outras pessoas que ajudavam na operacionalização da simulação é totalmente improcedente, (fl. 5.138/5.139). G. FUNDAMENTOS PARA A CONCLUSÃO DA COOFSAÚDE COMO VERDADEIRA SOCIEDADE COOPERATIVA Segundo o TVF, no que foi ratificado pela decisão ora recorrida, a supramencionada cooperativa não ostentaria a qualidade de cooperativa regular porque, supostamente: “(i) não haveria adesão voluntária; (ii) não haveria gestão democrática; (iii) não haveria autonomia e independência; (iv) não haveria prestação de assistência ao seus associados; (v) a admissão de associados não seria limitada às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços; (vii) não se prestigiaria educação, formação e informação; (viii) não se prestigiaria, também, a intercooperação; (ix) não se zelaria pela preservação dos direitos sociais, do valor social do trabalho e da livre iniciativa; (x) não se tentaria evitar a precarização do trabalho; (xi) não haveria a participação na gestão em todos os níveis de decisão de acordo com o previsto em lei e no Estatuto Social.” Alega a recorrente que o ponto destacado de que não haveria adesão voluntária não se sustenta. A uma, porque não há qualquer prova robusta no sentido de que qualquer integrante da cooperativa compelisse alguém a se filiar àquela sociedade. Fl. 6270DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 10 A duas, porque não há nenhuma prova no sentido de que quem quer que fosse impedisse a saída de alguma cooperado que assim desejasse. Conecta à liberdade de filiação, existe a questão da admissão de associados não seria limitada às possibilidades de reunião, controle, operações e prestação de serviços. Nesse ponto, o TVF não desenvolve nenhum argumento a demonstrar a infringência dessa regra que, como demonstra sua própria natureza, é fluida e cambiante. Quanto à inexistência de gestão democrática, pois não haveria a participação na gestão em todos os níveis de decisão de acordo com o previsto em lei e no Estatuto Social, cumpre esclarecer que a assembleia ordinária ocorrida regularmente, respeitando-se as formalidades e a periodicidade imposta em lei pelos estatutos sociais. De igual forma, havia a eleição periódica dos dirigentes, com a escolha de Diretor-Presidente, Diretor Vice-Presidente e Diretor Secretário, bem assim de titulares e suplentes do Conselho Fiscal da Cooperativa. Vale ressaltar que, todos os cooperados eram convocados para participarem das assembleias por meio de publicação em jornais de grande circulação, por intermédio de avisos expedidos pelos coordenadores e também por meio do site da cooperativa. Tais convocações apontavam datas e horários das assembleias a serem realizadas. Havia a publicação regular dos editais de convocação de assembleia ordinária e extraordinária. Demais disso, se ocorria baixo quórum, tal se devia à circunstância de que muitos cooperados residiam fora do local da sede da Cooperativa e/ou se encontravam nos diversos municípios nos quais a cooperativa desempenhava suas atividades, ou mesmo por desinteresse daqueles em comparecer. Acerca da alegação de que não haveria autonomia e independência, o TVF não aponta quais as circunstâncias concretas afastariam a capacidade de a cooperativa se autodeterminar, com a alteração de seus estatutos, se assim entendessem os cooperados em assembleia especialmente convocada para esse fim. Quanto ao argumento segundo o qual não haveria prestação de assistência aos seus associados/cooperados e não se prestigiaria educação, formação e informação, os próprios anexos 70-2 e 70-3 que acompanharam o auto de infração depõem contrariamente à própria alegação da autoridade fiscal. Com efeito, elas fornecem prova de algumas dessas ações no mesmo exercício de 2015. O proveito comum está nos serviços apresentados para os cooperados, nas ações sociais, na facilitação de arranjo de trabalho e serviço para os cooperados. Em verdade, havia sim uma vantagem em estar como cooperado, respeitando o princípio da retribuição pessoal superior. Tal vantagem incluía capacitações. Desta forma, alega a recorrente que a cooperativa funcionava, de fato, como cooperativa de trabalho. Fl. 6271DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 11 H. A APLICAÇÃO DA TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES COMO CONDICIONANTE DE VALIDADE DE TODOS OS ASPECTOS DO ATO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO DE LANÇAMENTO Quanto a esse tópico, aduz que “impõe-se aplicar a Teoria dos Motivos determinantes como condicionante de validade de todos os aspectos do ato administrativo- tributário de lançamento, principalmente sobre: (1) desconsideração da COOFSAÚDE como sociedade cooperativa regular; (2) imputação da sujeição passiva tributária indireta a Haroldo Mardem Dourado Casaes, ora impugnante, como responsável solidário, na forma do art. 135, inciso III, do CTN, pelos créditos tributários concernentes ao tributo; (3) imputação a Haroldo Mardem Dourado Casaes, ora impugnante, como responsável por infrações, na forma dos arts. 136 e 137 do CTN, e respectivas sanções tributárias; (4) pressuposto de fato para a incidência da qualificadora e da causa de agravamento da sanção por infração aplicada e a respectiva imputação a Haroldo Mardem Dourado Casaes, ora impugnante; (5) decisão de realizar o arbitramento da base de cálculo das contribuições incidentes sobre folha de pagamentos; (6) critérios utilizados na realização do arbitramento da base de cálculo”. Diz que “a jurisprudência pátria - oriunda tanto de órgão jurisdicionais como de órgãos administrativos de julgamento - consolidou-se no sentido da plena aplicação da Teoria dos Motivos Determinantes ao ato de lançamento tributário”. Assevera que “na autuação fiscal discutida, existem circunstâncias suficientes a nulificarem o lançamento, em virtude da aplicação da teoria ora comentada, sob os mais diversos aspectos do lançamento, dentre eles a mensuração da base de cálculo, a imputação da sujeição passiva indireta a Haroldo Mardem Dourado Casaes, bem como a aplicação das sanções e respectivas qualificadoras e causas de agravamento”. I. AUSÊNCIA DE SUPORTE FÁTICO-PROBATÓRIO PARA JUSTIFICAR A IMPUTAÇÃO DE SUJEIÇÃO PASSIVA INDIRETA AO RECORRENTE COMO RESPONSÁVEL J.A ESTRUTURA E CONTEÚDO DOS ARTs. 134 E 135 DO CTN. K. NÃO CONFIGURAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA NO CASO CONCRETO; AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A SE DEMONSTRAR DO ART. 135, INCISO III, DO CTN L. DAS ALEGAÇÕES E DOS ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES Assevera que “esta deficiência de motivação revela ausência de suporte fático- probatório para aplicação da regra jurídica de responsabilidade tributária e, nessa linha de intelecção, implica, por conseguinte, invalidade do lançamento, ao menos parcial no tocante à imputação de responsabilidade a terceiro, in casu a HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES”. Afirma que “a motivação do lançamento consubstanciada no TVF, bem assim os demais documentos relacionados com o auto de infração não delimitam claramente o valor do Fl. 6272DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 12 crédito tributário imputado ao terceiro”. Diz que “não esclarecem se a solidariedade imputada (art. 124, inciso II, do CTN) refere-se à totalidade do crédito tributário então constituído ou a parte dele”. Diz que “esta delimitação - ou, ao menos, indicação de que a solidariedade se dá sem restrição - é uma exigência do próprio art. 3. ° da já citada Instrução Normativa n.º 1.862 de 2018” que “determina que, na imputação de responsabilidade tributária, o lançamento de ofício deverá conter também: [...]; e IV - a delimitação do montante do crédito tributário imputado ao responsável”. Alega que “tais deficiências constituem-se vícios relevantes porque prejudicam o próprio exercício do direito de defesa por parte do ora impugnante e redundam a invalidade da imputação de responsabilidade tributária ao terceiro”. Afirma que “a exegese dos arts. 134 e 135 do CTN leva à conclusão de que a responsabilidade tributária por transferência (de terceiros) tem por pressuposto não apenas o fato gerador da obrigação tributária, mas, também e inexoravelmente, a ocorrência de um outro fato que, justamente, une a situação jurídica do terceiro à obrigação tributária, tornando-o responsável pelo pagamento [vinculando o patrimônio do terceiro ao pagamento da dívida (Haftung), mesmo sem ostentar a condição de devedor - titular dívida (Schuld)]”. Diz que “trata-se do fato gerador da responsabilidade tributária”. Assevera que o artigo 135 do Código Tributário Nacional “contempla a responsabilidade solidária para os sujeitos enumerados em seus incisos e tem por fato gerador dessa responsabilidade - além do próprio fato gerador do tributo - a realização, por parte daqueles, de ‘atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos’”. Frisa que a imputação de sujeição passiva indireta a ele pelo ato de lançamento foi fundamentada “no art. 135, inciso III, que exige cumulativamente duas ordens de pressupostos: (a) subjetivo: na específica hipótese do inciso III, ser "diretor, gerente ou representante de pessoas jurídicas de direito privado"; (b) objetivo: prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei ou a atos societários constitutivos”. Alega que “sem a configuração desses pressupostos, não há por que se cogitar da responsabilização do sócio, diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica”. Ressalta que esses terceiros “só podem ser responsabilizados pelas dívidas contraídas pela sociedade caso concorram dois requisitos: a) sejam diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas e, nessa condição, exerçam atos de gestão, de comando, direção, de gerência na sociedade, na época da constituição do débito; b) reste caracterizada a prática de tais atos com infração de lei, contrato ou estatuto à época dos fatos geradores”. Fl. 6273DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 13 Afirma que “caso não esteja presente qualquer dos dois requisitos apontados acima, não se poderá responsabilizar os terceiros (frise-se, gerentes, diretores, administradores e representantes das pessoas jurídicas) por atos realizados pela (em nome da) sociedade”. Assevera que “o simples não pagamento do tributo não vai implicar necessariamente infração de lei, como já foi pontuado no acórdão acima transcrito, proferido no julgamento do recurso especial n.° 796.345/PR, sob a relatoria da Min. Eliana Calmon”. Ressalta que “a responsabilidade dos sócios, por conseguinte, arrimada no citado dispositivo, tem os seguintes requisitos: (i) conduta imputável aos sócios-gerentes, diretores, administradores ou exerçam qualquer cargo de gerência; e, além disso, (ii) tenham agido com infração da lei ou dos estatutos sociais”. Aduz que “cada desses elementos é conditio sine qua non para se falar em responsabilidade - pessoal, solidária ou subsidiária - desses terceiros”. Diz que “se não houve conduta do terceiro (sócio, diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica), não há que se cogitar de sua responsabilidade”. Ressalta que “se essa conduta não representa a infringência da lei ou das normas societárias, não há como a responsabilidade tributária lhe alcançar”. Assevera que a doutrina faz questão de enfatizar que a responsabilidade tributária com espeque no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional “só exsurge para aqueles que agem, que atuam (ou deixam de atuar) em nome da sociedade, indevidamente utilizando a sociedade”. Afirma que “só se pode responsabilizar os sócios que agiram exorbitando os poderes outorgados pelo estatuto ou contrato social ou com infringência a dispositivos legais”. Alega que “os dispositivos do CTN que tratam da responsabilidade dos sócios exigem que estes apresentem conduta que redunde no surgimento da obrigação”. Diz que “sem que se possa imputar conduta ao sócio, impossível sua responsabilização”. Frisa que o STJ entende que “o mero inadimplemento do tributo não significa infração da lei, bem como que deve existir prova inequívoca desses atos praticados pelos sócios- gerentes, produzida pela Fazenda Pública para justificar o direcionamento da execução”. Aduz que “a responsabilidade desse terceiro (sócio administrador, diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica) resta excluída se ele demonstrar que não agiu com dolo, culpa, fraude, excesso de poder ou infringência da lei ou do(s) ato(s) societário(s) constitutivo(s)”. Afirma que “a responsabilidade tributária prevista no art. 135 do CTN revela providência sancionatória, com animus puniendi, uma vez que o caput prescreve que a responsabilidade dos sujeitos ali indicados decorre da atuação com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou estados, a evidenciar a exigência de elemento volitivo, precisamente o dolo, para o preenchimento do suporte fático da hipótese legal”. Fl. 6274DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 14 Diz que “sócios, diretores, gerentes ou representantes da pessoa jurídica devem praticar atos de gestão e, além disso, a frustração da prestação tributária há de decorrer de atos contrários à lei ou aos atos societários”. Assevera que a responsabilidade prevista no artigo 135 do CTN “envolve um ato/fato jurídico complexo, composto necessariamente de três elementos: (a) um ato praticado com excesso de poderes, infração à lei, contrato social ou estatutos sociais (ato, portanto, de cunho ilícito); (b) o fato jurídico tributário (lícito); (c) relação de causalidade entre aquele (ato ilícito do responsável) e o fato lícito (fato tributário)”. Aduz que “a responsabilidade do representante da pessoa jurídica subordina-se ao preenchimento dos seguintes requisitos: (a) efetivo exercício dos poderes de administração; (b) no período em que os fatos geradores ocorreram; e (c) o inadimplemento do tributo decorrer de atos em que intervier ou de omissões de que for responsável, em razão do que se tornará responsável subsidiário (art. 134 do CTN); ou, no caso específico do art. 135 do CTN, (c') o inadimplemento do tributo decorrer de atos em praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos, hipótese em que se tornará responsável solidário”. Diz que “além de cooperado fundador da COOFSAÚDE COOPERATIVA DE TRABALHO (CNPJ/MF SOB O N.º 07.747.357/0001-87), ocupou, após regular eleição em assembleia, de 24/10/2013 a 16/09/2015, o Conselho de Administração da referida sociedade cooperativa, na qualidade de diretor vice-presidente”. Ressalta que “apresentou à cooperativa carta de renúncia ao cargo de Diretor Vice- Presidente datada de 16/09/2015 (doc. 12) e nessa mesma data protocolada no Setor Pessoal da referida cooperativa”. Afirma que “embora o mandato fosse até 09 de agosto de 2017, por razões pessoais, exerceu seu direito potestativo de renúncia”. Alega que “não permaneceu exercendo as funções estatutárias da Vice Diretoria ou qualquer outra função que não a de mero cooperado depois da referida data”. Aduz que não exerceu “qualquer ‘poder de fato’ na gerência e administração da referida cooperativa”. Aduz que “como o registro da ata de eleição de nova diretoria somente se vez posteriormente, lançou-se a exclusão do impugnante apenas em 08/03/2016”. Assevera que “o ato de renúncia é perfeito, válido e eficaz desde a sua prática, uma vez que não é subordinado a nenhum tipo de aceitação ou ratificação por parte de outrem”. Diz que “diversamente do que constou na motivação do ato de lançamento, os poderes de administração exercidos pelo impugnante - nos estritos limites do cargo de Diretor Vice-Presidente - não se estenderam por todo o exercício de 2015” e, menos ainda, “durante o exercício de 2016”. Afirma que “após a renúncia, em 16/09/2015, não exerceu mais nenhum poder de gerência sobre cooperativa, nem fora seu representante ou mandatário”. Fl. 6275DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 15 Transcreve os dispositivos do estatuto da Autuada que tratam do Conselho de Administração e das competências do Diretor Vice-Presidente. Assevera que para pretendida “incidência do art. 135 do CTN, c/c o art. 124, da mesma codificação, é absolutamente imprescindível apontar o fato praticado pelo representante para além dos limites dos poderes conferidos pelos atos societários constitutivos”. Alega que “o TVF, entrementes, não faz esse cotejo entre as normas estatutárias e supostas condutas atribuíveis ao impugnante, que pudessem ser qualificadas como ultra vires”. Aduz que, enquanto exerceu o cargo de Diretor Vice-Presidente, “jamais praticou qualquer ato que desbordasse os estritos limites dos poderes conferidos pelo estatuto social ao desempenho da função para qual foi eleito”. Afirma que “jamais praticou, no desempenho dessas funções estatutárias, qualquer ato dirigido a algum fim não contemplado nos objetivos da COOFSAÚDE”. Ressalta que “excesso de poderes e violação aos atos societários (contrato social ou estatuto social) não se confundem”. Afirma que “o TVF não aponta com precisão se e de que modo teria havido essa violação aos estatutos; nem mesmo aponta disposições estatuárias da cooperativa que teriam sido violadas”. Assevera que o requisito da violação à lei não se confina à violação à lei tributária, pois exige “que se configure a violação à lei que rege as condutas dos sujeitos apontados em cada qual de seus três incisos”. Diz que as autoridades fiscais, “à guisa de fundamentar a responsabilidade tributária do impugnante HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES”, apresentam “narrativa permeada de subjetivismos e valorações pessoais com base em conjecturas e suposições, bem como parcos, pontuais e inespecíficos depoimentos”. Diz que “majoritariamente, as colocações do TVF fiscal acerca do funcionamento da cooperativa, sua administração e a conduta das pessoas nela elencadas calcam-se em investigações feitas pelo Ministério Público do Estado da Bahia e em depoimentos por ele colhidos no âmbito da operação denominada ‘Pityocampa’”. Assevera que “esses elementos, conforme já explorado anteriormente, carecem de valor probatório, na medida em que, além de inespecíficos, imprecisos, desacompanhado de outras provas e carregados de subjetivismos (na medida em que, em muitos deles, há expressão de meras opiniões e suposições), foram colhidos sem o sagrado crivo do contraditório”. Alega que a tomada de depoimentos durante a ação fiscal ocorreu, “conforme já dito anteriormente, ao arrepio do crivo sagrado do contraditório, na medida em que não oportunizaram a participação nela dos demais interessados, emprestando às informações dessas pessoas, por mais inverossímeis que fossem, foros de verdade absoluta”. Fl. 6276DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 16 Diz que a tomada de depoimentos durante o procedimento fiscal foi tão parcial “que aqueles a quem restou imputada a responsabilidade tributária sequer foram ouvidos”. Frisa que, mesmo em prisão domiciliar cautelar, atendeu integralmente a única intimação que recebeu durante o procedimento fiscal. Afirma que “a ação fiscal efetivamente se inaugura em face da cooperativa concomitantemente à deflagração da operação Pityocampa - tanto assim que seu TIPDF é emitido 19/12/2018, ao passo em que a referida operação teve o início cumprimento de mandados de buscar e apreensão e de prisões cautelares em 18/12/2018”. Assevera que “durante a ação fiscal, muitos dos documentos que poderiam elucidar todos os pontos foram objeto de busca e apreensão”. Aduz que “muitos daqueles aos quais foi atribuída responsabilidade tributária mantiveram-se com restrições de locomoção e de comunicação durante toda a ação fiscal, de sorte a possibilidade de atendimento a intimações e fornecimento de informações restou deveras prejudicada”. Alega que “as autoridades fiscais não buscaram privilegiar a verdade material, tão cara ao processo administrativo tributário”. Ao tratar dos motivos apresentados pelas autoridades fiscais para lhe imputar responsabilidade solidária, diz que elas, ao concluírem que a Autuada “por ato de seus dirigentes, promoveu a transferência de recursos públicos para pessoas físicas e jurídicas, sem qualquer demonstração de propósito negocial ou a comprovação da efetiva prestação de serviços correspondentes”, simplesmente desprezaram “as informações documentais coletadas na cooperativa acerca da efetividade das prestações e das causas para os pagamentos efetuados”. Diz que em relação a ele “não há que se falar em empresas que não tenham prestado serviço, ou pagamentos sem causa efetiva”. Afirma que “jamais houve qualquer decisão transitada em julgado que tivesse reputado a referida cooperativa irregular de trabalho de modo generalizado, conforme pretendem fazer crer as autoridades administrativas”. Assevera que não é correto falar que ele acumulou as funções de Diretor Vice- Presidente da Autuada e de membro do seu Conselho de Administração, pois este é formado por três cargos e que um deles é o de Diretor Vice-Presidente. Alega que é “absolutamente destituída de qualquer suporte probatório a afirmação de que, após a renúncia, o impugnante teria continuado a exercer ‘de fato’ a administração da cooperativa”. Aduz que “de rigor, o TVF não aponta qualquer prova documental disso: não aponta contratos firmados, atos praticados, cheques emitidos, ordens expedidas em nome da cooperativa ou qualquer outra conduta material que demonstre que ele falava em nome da cooperativa ou tomava ou condicionava as decisões administrativas dela”. Fl. 6277DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 17 M. AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO ESPECÍFICA DA CONDUTA A CARACTERIZAR A SUJEIÇÃO PASSIVA INDIRETA A HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, À LUZ DOS ARTs. 136 E ART. 137 DO CTN. A recorrente suscita que, “no tocante às sanções aplicadas”, as autoridades fiscais não descreveram “com a devida minudência os pressupostos de fato” que as levaram a aplicar a ele as sanções tributárias, inclusive os respectivos agravamentos e qualificadoras. Diz que as autoridades fiscais, agindo dessa maneira, descumpriram “o dever de relatar de forma clara a infração em virtude da qual estava aplicando a multa, deixando um vazio não preenchível no ato administrativo-tributário”. Assevera que “o art. 136 do CTN, ao iniciar a disciplina da responsabilidade tributária por infrações, evidencia que o elemento subjetivo é essencial para a conformação do ilícito tributário, exigindo a aquela, ao menos, a prático ato culposo”. Aduz que “o que o art. 136 do CTN dispensa, seria, a intenção do infrator diretamente dirigida ao resultado, salvo quando a lei assim expressamente exigir e nas infrações indicadas no art. 137 do CTN”. Afirma que “em qualquer circunstância, contudo, não se admite a imputação de responsabilidade objetiva neste campo”, pois “vigem os princípios da pessoalidade e da individualização da sanção”. Alega que “a ausência dessa descrição específica da conduta do ora impugnante para fins de enquadramento inquina de invalidade o auto de infração ora impugnado”. Diz que é um equívoco atribuir a ele “responsabilidade por infrações tributárias”. N. COMO REGULAR SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO, NÃO HÁ LUCRO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DE IRPJ E CSLL A recorrente alega neste ponto, que “como as sociedades cooperativas são sociedades simples que não têm por objetivo auferir lucro”, inexiste fato gerador de IRPJ e de CSLL para cooperativa. Diz que “somente será resultado positivo tributado aquele obtido nas atividades a que se referem os arts. 85, 86 e 88” da “Lei Federal n 5.764/1971”. Afirma que os lançamentos são absolutamente ilegítimos já que é cooperativa e que “os valores apontados pela fiscalização não podem ser desconsiderados como atos cooperativos porque relacionados com despesas operacionais da cooperativa”. O. ERRO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL: (A) OCORRÊNCIA DE DUPLA GLOSA DE DESPESAS; (B) CONSIDERAÇÃO DE PAGAMENTOS OCORRIDOS EM 2015 E 2016, NO ÂMBITO DE LANÇAMENTO RESTRITO AO PERÍODO DE APURAÇÃO DE 2016 Diz que “a fiscalização incorreu em dois grandes equívocos na apuração da base de cálculo: (a) ocorrência de dupla glosa de despesas: consideração tanto do pagamento, como da respectiva nota fiscal; (b) em que pese o presente auto de infração somente dizer respeito ao Fl. 6278DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 18 período de apuração de 2016, foram considerados tanto os pagamentos de 2015 como os de 2016”. Suscita quanto a duplicidade das despesas que foram consideradas indedutíveis, como “valores pagos a pessoas jurídicas - em função do que foram emitidas notas fiscais - bem como a compras de combustíveis”. Assevera que “glosou-se o lançamento do pagamento feito às referidas pessoas jurídicas, assim como, também, se efetuou a glosa da correspondente nota fiscal”. Diz que “a mesma despesa foi considerada duas vezes na apuração de ambos os tributos: uma, ao se utilizar o pagamento (operação bancária, cheque, registro contábil etc.), e outra ao se considerar a respectiva nota pelo serviço prestado”. Alega que “a autoridade fiscal que efetuou o lançamento considerou como base de cálculo pagamentos ocorridos nos exercícios de 2015 e de 2016, ao passo em que a presente autuação se refere apenas a 2016”. O fundamento de que “Haroldo Mardem Dourado Casaes, além de não especificar as despesas que aduz terem sido consideradas de forma duplicada, também não apresentou nenhum elemento de prova capaz de comprovar tais alegações”. Ademais, a invalidade da decisão justamente em função da ausência de produção de prova requerida, não pode chancelar a conduta materializada na decisão de primeira instância que não acolheu o argumento sob o fundamento de ausência de prova cuja produção ele mesmo rejeitou sob a alegação de sua desnecessidade. Quanto a autoridade fiscal ter efetuado o lançamento considerado como base de cálculo para pagamentos ocorridos nos exercícios de 2015 e de 2016, ao passo em que a presente autuação se refere apenas a 2016, a recorrente alega que os documentos que acompanharam o lançamento inferem-se que, como base para as contribuições, foram considerados não apenas os pagamentos ocorridos em 2016, como, também, em 2015. Assim, argui os fatos geradores que teriam ocorrido apenas nos trimestres de 2016, solicitando a exclusão do lançamento referente aos créditos tributários que tenham origem em pagamentos ocorridos no exercício de 2015. P. AUSÊNCIA DE CONDUTA POR PARTE DE HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, AFATAMENTO DA SANÇÃO PREVISTA NO ART. 44, INCISO I, DA LEI FEDERAL N.º 9.430/96. NECESSIDADE DE EXCLUSÃO DA MULTA DE INFRAÇÃO. Aduz que “a aplicação da multa de infração no importe de 225% (duzentos e vinte e cinco por cento), art. 44, inciso I, §§1.º e 2.º da Lei Federal n.° 9.430/96, c/c arts. 71, 72 e 73 da Lei Federal n.° 4.502/1964, representa medida que não se comunga com as regras infraconstitucionais que disciplinam a aplicação das sanções administrativas tributárias”. Fl. 6279DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 19 Assevera que “a afirmativa segundo a qual a responsabilidade tributária é sempre objetiva, de modo que não influi na imposição da sanção o fato de o contribuinte/responsável não ter agido com dolo ou mesmo culpa em sentido estrito há se ser tomada em termos”. Diz que “da mesma forma que o dolo funciona como elemento qualificador da conduta, de sorte a impor a elevação das sanções tributárias, a mais absoluta ausência de elemento subjetivo (dolo e culpa) por parte do contribuinte/responsável implica a necessidade premente de se excluir a multa imposta pela infração”. Afirma que “para se justificar a aplicação da penalidade, é preciso conjugar não apenas as regras dos arts. 136 e 137, como, também, a regra do art. 135, todos do CTN”. Aduz que “para se imputar a responsabilidade a terceiro pela multa de ofício - ainda que apenas a de 75% (setenta e cinco por cento) prevista no inciso I do art. 44 da Lei Federal n.º 9.430/96 - urge que se identifique conduta imputável ao sujeito, que, por sua vez, insira-se no conceito de excesso de poderes e/ou de infração à lei ou aos atos societários constitutivos”. Alega que “não basta que o indivíduo exerça poderes de administração ou de representação da pessoa jurídica: é necessário que se impute àquele qual a conduta tivera adotado com o objetivo de infringir a lei ou desbordar os limites impostos pelos atos societários”. Afirma que “para fins de incidência da norma jurídica de responsabilização, mantém-se a exigência de essa conduta ser animada pelo elemento subjetivo, dolo (ainda que genérico) ou culpa em sentido estrito”. Assevera que “no caso concreto, quanto ao período a que se refere a fiscalização - exercício de 2016 - inexiste no termo de verificação fiscal e nos elementos adunados aos lançamentos tributários à guisa de provas, conforme foi demonstrado anteriormente com a refutação desses elementos, qualquer subsídio concreto a imputar qualquer responsabilidade a HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES pelo crédito exigido e, menos ainda, pelas sanções aplicadas”. Diz que “sequer há alegação, no TVF, de omissão de ingressos obtidas pela pessoa jurídica (sociedade cooperativa)”. Afirma que “não há nenhum documento idôneo relativo à gestão da cooperativa em que se materialize qualquer atuação direta ou indireta de HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES em atos e negócios da cooperativa”. Aduz que “não há qualquer elemento de prova documental voltado à caracterização de conduta atribuível a HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, eventualmente como gestor da cooperativa, que se correlacione com os fatos tributários objeto do lançamento”. Assevera que “não há qualquer elemento de prova documental que ligue conduta atribuível a HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES a omissão ou ação dirigida a reduzir ou suprimir tributo, ou omitir fato tributariamente relevante”. Fl. 6280DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 20 Alega que “os únicos elementos apontados pelo TVF são, a rigor, parcos depoimentos de ‘testemunhas’, todos tomados ao arrepio das garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal, conforme já marcado no respectivo ponto, e absolutamente inespecífico para fins tributários, tomados por base pela fiscalização para a construção fantasiosa de um quadro absolutamente dissonante da realidade”. Frisa que a Autuada “já houvera sofrido, anteriormente, em 2012 e 2014, outras ações fiscais empreendidas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, a qual jamais havia questionado a verdadeira natureza daquela como sociedade cooperativa, o efetivo desenvolvimento das atividades sob esse regime”. Aduz que “carece, pois, de conduta precisa, delimitada e concreta, no sentido de infringir a norma tributária” e que possa ser reputada a ele, “o que é absolutamente imprescindível para a aplicação da norma sancionatória”. Diz que prova disso é que o TVF não delimita a sua conduta “especificamente voltada para o campo da infringência às normas integrantes do sistema tributário”. Afirma que “a aplicação da norma tributária sancionadora exige, pois, mercê dos princípios da tipicidade, da pessoalidade e da culpabilidade, que se identifique e comprove a ocorrência de conduta daquele a quem se impõe a sanção”. Tendo em vista as alegações no sentido de eximir a sua responsabilidade quanto ao cometimento da infração, requer a “exclusão da multa de infração”. Diz que não há qualquer elemento a denotar que tenha agido com dolo ou praticado fraude ou conluio e, consequentemente, “a justificar a incidência dos arts. 71, 72 e 73 da Lei Federal n.º 4.502/64 e, por conseguinte, a duplicação da sanção (setenta e cinco por cento) (§1.°, do art. 44 da Lei Federal n.º 9.430/96)”. Ressalta que “a sonegação, a fraude e o conluio de que tratam os dispositivos supramencionados têm como móvel comum o dolo”. Afirma que o dolo deve ser provado e não presumido e que “exige-se, no caso de sanções administrativas, a prova cabal de que o suposto infrator agiu animado por intenção específica de cometer a infração”. Ressalta que “a imposição da multa pressupõe que, na fase administrativa, reste demonstrado de modo cabal que a conduta com o intuito de fraude e sonegação efetivamente ocorreu e, além disso, que foi animada por dolo”. Alega que “não se pode presumir a ocorrência da infração, muito menos que o autor agiu com dolo específico”. Diz que é indevida a aplicação do agravamento da multa previsto no inciso II do artigo 44 da Lei Federal nº 9.430/1996, pois não há “nenhuma prova da ocorrência da infração e, menos ainda, da presença do elemento subjetivo (dolo)”. Fl. 6281DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 21 Afirma que “inexistindo demonstração da conduta fraudulenta, carecendo de prova da ocorrência do dolo, não há como manter, na autuação em comento, a aplicação desta multa, razão pela qual o auto, se não invalidado in totun, deve ter excluída, ao menos, a multa, porquanto não demonstrados seus pressupostos e aplicação”. Ao final, pretende a recorrente que se exclua, portanto, a incidência do §1.º, do art. 44 da Lei Federal n.º 9.430/96, uma vez que ausentes qualquer das qualificadoras de dolo, fraude ou conluio por parte de HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, de modo a justificar a incidência dos arts. 71, 72 e 73 da Lei Federal n.º 4.502/94 e, por conseguinte, a duplicação da sanção de 75% (setenta e cinco por cento). Q. INVALIDADE DO AUMENTO, NA ORDEM DE METADE, DA SANÇÃO PECUNIÁRIA PREVISTO NO §2.º, DO ART. 44 DA LEI N.º 9.430/96: AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO COMPLETA. IMPRECISÃO NO ENQUADRAMENTO LEGAL Quanto a previsão de agravamento da sanção, contudo, percebe-se serem três as possíveis causas apontadas em cada qual dos três incisos do referido parágrafo: (a) desatendimento tempestivo de intimação para prestar esclarecimentos; (b) desatendimento tempestivo de intimação para apresentar os arquivos ou sistemas de que tratam os arts. 11 a 13 da Lei Federal n.º 8.218/91; (c) desatendimento tempestivo de intimação para apresentar a documentação técnica de que trata o art. 38 da Lei Federal n.º 9.430/96. Pela previsão legal, a infração a qualquer desses três deveres suficientemente demonstrada seria suficiente para aplicação do agravamento da sanção. Diz que no TVF “a motivação aponta apenas genericamente: ‘tendo em vista que a COOFSAÚDE, regularmente intimada, deixou de atender às exigências contidas nos Termos de Intimação Fiscal 04 e subsequentes, as multas aplicadas foram agravadas em 50%’”. Afirma que não consta no TVF “ou de quaisquer dos autos de infração a identificação precisa de qual dos três incisos do § 2º, do art. 44 da Lei Federal 9.430/96 reputa enquadrada a infração”. Alega que se trata “de um vício de forma praticado no ato a justificar sua invalidação, ainda que parcial”. Assevera que “deficiente a fundamentação legal no ato que documenta o lançamento tributário quanto ao agravamento da multa aplicada, urge reconhecer a invalidade daquele por esse fundamento, ainda que, nesse particular, restrita ao agravamento”. R. DO DESCABIMENTO DO AUMENTO, NA ORDEM DE METADE, DA SANÇÃO PECUNIÁRIA PREVISTO NO §2.º, DO ART. 44 DA LEI FEDERAL N.º 9.430/96: AUSÊNCIA DE PROVA DA REGULAR INTIMAÇÃO DA CONTRIBUINTE. Aduz que “descabe aplicar aumento da sanção a qualquer dos sujeitos passivos, também, por um outro fundamento: ausência de intimação regular do sujeito passivo para cumprimento das diligências solicitadas”. Fl. 6282DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 22 Diz que “o anexo 01.01 do TVF demonstra que a COOFSAÚDE COOPERATIVA DE TRABALHO (CNPJ/MF sob o n.° 07.747.357/0001-87) não foi pessoal e regularmente intimada acerca do Termo de Intimação Fiscal (TIF) 04 e seguintes”. Assevera que “não havendo a correta informação ao sujeito passivo (COOSAUDE) sobre o TIF n.º 4 e seguintes, haja vista não ter ocorrido a intimação pessoal - tentada uma única vez - mas apenas a publicação de edital sem a específica descrição da informação a cumprir, vilipendiou-se um dos princípios cardeais do processo administrativo fiscal: o princípio da cientificação”. Alega que “em virtude deste vício insanável, ao qual se arregimenta à nulidade apontada no ponto anterior, há de se declarar a invalidade quanto à aplicação da causa de agravamento de pena à metade prevista no § 2º do art. 44 da Lei Federal 9.430/96”. Diz que mais um motivo para afastar o agravamento da multa em relação a ele é o fato de “durante todo o período da ação fiscal - e, inclusive, até o presente momento - estar em cumprimento de prisão preventiva domiciliar (arts. 317 e 318, inciso II, do CPP), de modo que, não apenas está (e estava) impossibilitado de manter contato com terceiros, sobretudo com os demais investigados na operação ‘Pityocampa’, como, também, de deixar sua residência a fim de buscar documentos porventura solicitados pela fiscalização, ou prestar-lhe esclarecimentos, conforme se infere da decisão que determinou a prisão preventiva domiciliar (doc. 13)”. Afirma que a infração que se imputa a ele “a fim de justificar aplicação da sanção prevista no §2.º do art. 44 da Lei Federal n.º 9.430/96 é daquelas integrantes da categoria de infração que somente podem ocorrer durante a ação fiscal”. Assevera que “a responsabilidade tributária por infrações é de caráter eminentemente pessoal, de modo a exigir conduta específica do responsável a fim de que se justifique imputação da sanção, na forma dos arts. 136 e 137 do CTN”. Aduz que “recebeu uma única intimação fiscal – ‘Termo de Diligência Fiscal n.º 01’”, que, após pedido de prorrogação de prazo deferido, restou rigorosamente atendida “conforme, comprovam os documentos anexos, por meio da entrega de documentos em pen drive para serem juntados ao dossiê de entrega de documentos tombado sob o n.º 10070.001060/0419-31 (doc. 15)”. Alega que não assiste razão para a fiscalização impor “o agravamento da sanção”, pois, mesmo em cumprimento de prisão preventiva domiciliar, “realizou o regular cumprimento quanto ao fornecimento de documentos e esclarecimentos a respeito do único termo de intimação que recebeu durante a ação fiscal”. Diz que, devido a falta de fundamento, não pode ser responsabilizado em relação ao “aumento da sanção pecuniária previsto no §2. °, do art. 44 da Lei Federal n.º 9.430/96”. Fl. 6283DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 23 S. A CIRCUNSTÂNCIA DE HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES DURANTE TODO O PERÍODO DA AÇÃO FISCAL ESTAR EM CUMPRIMENTO DE PRISÃO PREVENTIVA DOMICILIAR (ARTS. 317 E 318, INCISO II, DO CPP) Sobre a aplicação da causa de agravamento da sanção pecuniária, cumpre apontar mais um fundamento para afastar sua aplicação, alegado pelo recorrente: “como já dito anteriormente, a circunstância de, durante todo o período da ação fiscal – e, inclusive, até o presente momento – estar em cumprimento de prisão preventiva domiciliar (arts. 317 e 318, inciso II, do CPP164), de modo que, não apenas está (e estava) impossibilitado de manter contato com terceiros, sobretudo com os demais investigados na operação “Pityocampa”, como, também, de deixar sua residência a fim de buscar documentos porventura solicitados pela fiscalização, ou prestar-lhe esclarecimentos, conforme se infere da decisão que determinou a prisão preventiva domiciliar (documento comprobatório juntado sob doc. 12).” Nada obstante, cumpre registrar que o ora recorrente, HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, somente recebeu uma única intimação fiscal – “Termo de Diligência Fiscal n.º 01” – para apresentação de um rol de 12 itens de diversos documentos, no prazo de 20 (vinte) dias. Recebeu a intimação via postal no dia 24/04/2019 – quando já estava em prisão domiciliar – e, no dia 03/05/2019, por intermédio de seu advogado, solicitou a prorrogação do prazo mercê tanto de sua condição de recluso e incomunicável em domicílio, como pelo volume de documentos exigidos – a comprovação de tudo isso se encontra no anexo 17-2 dos autos de infração. E a esta única intimação restou rigorosamente atendida, conforme comprovam os documentos anexos, por meio da entrega de documentos em pen drive para serem juntados ao dossiê de entrega de documentos tombado sob o n.º 10070.001060/0419-31 (documento comprobatório juntado sob doc. 14). Alega que, mesmo em cumprimento de prisão preventiva domiciliar, o ora recorrente realizou o regular cumprimento quanto ao fornecimento de documentos e esclarecimentos a respeito do único termo de intimação que recebeu durante a ação fiscal, na assistindo razão para a fiscalização impor-lhe o agravamento da sanção. T. ABSOLUTA IMPOSSIBILIDADE DE HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, ORA RECORRENTE, RESPONDER PELO AGRAVAMENTO DA MULTA APLICADA §2.º, DO ART. 44 DA LEI FEDERAL N.º 9.430/96, EM RAZÃO DO CARÁTER PESSOAL DA RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES Retomem-se, aqui, duas premissas já postas na presente defesa: (a) o caráter pessoal das infrações tributárias, a exigir conduta praticada pelo agente a quem se imputa a sanção – salvo nas hipóteses de responsabilidade por sucessão previstas no art. 132 e 133 do CTN; (b) a Teoria dos Motivos Determinantes, plenamente aplicável ao ato administrativo-tributário de lançamento, inclusive aquele que materializa a imposição de sanção, de modo a subordinar a validade do ato não só à efetiva ocorrência do pressuposto de fato nele expressamente apontado Fl. 6284DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 24 (“motivação do ato”), como também, à correlação entre ele e a consequência aplicada (objeto do ato). O Termo de Verificação Fiscal, ao expor os motivos pelos quais estava aplicando a causa de agravamento da sanção (§2.º do art. 44 da Lei Federal n.º 9.430/96), expressamente dispôs (motivação): “tendo em vista que a COOFSAÚDE, regularmente intimada, deixou de atender às exigências contidas nos Termos de Intimação Fiscal 04 e subsequentes, as multas aplicadas foram agravadas em 50%”. Resta mais do que evidente, portanto, que o aumento de 50% (cinquenta por cento) sobre a multa tributária – já, então estipulada em 150% (cento e cinquenta por cento) com espeque no §1.º, do art. 44 da Lei Federal n.º 9.430/96 – teve por único fundamento, segundo a motivação do lançamento, o desatendimento, por parte da Coofsaúde. Alega que, desde 16/09/2015 – quando apresentou sua carta de renúncia ao cargo de Diretor Vice-Presidente da cooperativa (doc. 11) – HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, deixou de exercer qualquer poder estatutário ou de fato sobre a referida sociedade cooperativa, sequer frequentando sua sede. Já não mais a representou ou dirigiu em qualquer circunstância, mesmo nos impedimentos do Diretor Presidente. Ademais, quando a pessoa jurídica foi intimada acerca do início da ação fiscal, HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES já estava em prisão preventiva domiciliar, com absoluta restrição de comunicação168 (doc. 12). Além disso, não fora pessoalmente intimado do referido termo, não fora intimado em nome da cooperativa e, menos ainda, a cooperativa o foi em seu nome. Desta forma, entende que deve ser afastada a qualificadora da multa. U. O CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA DE 225% (DUZENTOS E VINTE E CINCO POR CENTO) SOBRE O VALOR DO IMPOSTO (ART. 44, INCISO I, §§1.º E 2.º, DA LEI FEDERAL N.º 9.430/96) Alega a recorrente que o percentual da multa se afigura absolutamente irrazoável e confiscatório. Não há um critério razoável para justificar a imposição ao contribuinte/responsável de uma multa em valor correspondente a quase três vezes o valor do tributo não pago, sem prejuízo de se cobrar o respectivo valor corrigido, acrescido de multa de mora e dos juros de mora, pois tal ato lhe representa um ônus pecuniário exacerbado, caracterizando a sanção como um mero instrumento de apossamento, pelo Estado, de bens do particular sem que haja fundamento constitucional que o justifique. Por essa razão, impende dar provimento ao presente recurso administrativo ao menos para reformar o acórdão a fim de excluir a multa aplicada, mercê de sua inconstitucionalidade por violar os princípios constitucionais da razoabilidade e da vedação ao confisco. Fl. 6285DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 25 Responsável Helton Marzo Dourado Casaes Nos aspectos inerentes ao responsável Helton Marzo Dourado Casaes, doravante denominado Helton, o contribuinte foi considerado intimado da decisão de piso, por meio de intimação via postal da decisão recorrida em 22.03.2021, apresentando Recurso Voluntário em 21.04.2021. 1.Medida de Arrolamento – Exigência dos 30% do valor débito. Preliminarmente, o mesmo apresenta alegação contra arrolamento de bens que teria sido realizado pelas autoridades fiscais, sobretudo contra a exigência de depósito prévio (ou arrolamento de bens) no montante correspondente a 30% (trinta por cento) do valor débito tributário discutido na esfera administrativa como requisito de admissibilidade inexorável ao conhecimento do recurso. 2.Provas obtidas em desrespeito a ampla defesa e contraditório. Na sequência, a respeito da ilicitude das provas utilizadas para fins de lavratura do auto de infração, o julgador não apresentou na ementa o entendimento sobre o fato de que as provas foram produzidas por juízo incompetente. Apenas verificou a existência de contraditório e ampla defesa na produção das provas produzida em processos judiciais e administrativos dos quais o ora recorrente não participou. 3. Provas obtidas em processos administrativos contra a cooperativa sem o contraditório e ampla defesa. Sem participação de Helton. Prova ilícita. Impossibilidade de empréstimo de provas. Oitivas de cada qual dos interessados e testemunhas sem a participação dos demais interessados e daqueles aos quais se imputa a sujeição passiva direta durante a ação fiscal. violação ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal. Alega a recorrente, que no curso do procedimento fiscal, não lhe foi dado a oportunidade de se manifestar no momento da oitiva dos interrogados ou das testemunhas dos processos trabalhistas. Em outras palavras, foram violados o contraditório e a ampla defesa, bem como o devido processo legal. Acrescenta que: O processo administrativo referente ao relatório da CGU para averiguação da regularidade da COOFSAUDE fora realizado sem a oitiva dos investigados e dos sujeitos apontados como sujeitos passivos neste auto de infração. Como a própria Nota Técnica nº 5097/2018 (anexo 6.1) aponta, fora realizada a fiscalização no âmbito da secretaria de saúde da Prefeitura de Feira de Santana quanto a atuação de cooperativas de trabalho da área da saúde. Num primeiro momento, só foram analisados os contrato de duas cooperativas: a COOFSAUDE e REDESAUDE, sem qualquer interrogatório dos cooperados. Ademais, trataram-se de equívocos realizados pela própria administração municipal quanto a regularidade do procedimento licitatório. Fl. 6286DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 26 Além disso, a situação que poderia refletir na área fiscal corresponderia aos valores obtidos a título de suposto superfaturamento dos contratos. Mas tal item só foi analisado em face do período de janeiro de 2016 a junho de 2017 – período não englobado na presente autuação (exercício de 2015). O ora recorrente foi indicado como representante da COOFSAUDE nas concorrências públicas nº 003/2016 e 006/2015, mas não foi ouvido pelos auditores. Em outras palavras, fora um relatório construído com base em informações provenientes da análise dos contratos e editais criados pela própria Prefeitura de Feira de Santana, bem como diante de oitivas de depoimentos de Evandro Alves de Oliveira, Marcos Moreira de Sousa, Haroldo Mardem Dourado Casaes e Eugênio Nascimento Ramalho. Mas em nenhum momento fora ouvido Helton Marzo Dourado Casaes. Ainda sobre as provas obtidas por meio de processos administrativos sem a participação do ora impugnante para que pudesse se manifestar sobre as provas produzidas em seu desfavor, há o auto de infração nº 21.623.898-6 proveniente de fiscalização do Ministério do Trabalho na sede da cooperativa, no local de trabalho situado na Fundação Hospitalar de Feira de Santana, análise de documentos e de entrevista com preposto. Ademais, só foram mencionados os exercícios de 2016 e 2017, de forma que não se pode ter como elemento probatório do exercício de 2015 este referido relatório. Mas não é só. Os documentos anexados e enumerados em 8.1.1, 8.1.2 e 8.1.3 nos itens ao TFV se encontram com páginas com numeração avulsas, de forma que faltam páginas do relatório, não sendo possível a compreensão do texto na sua íntegra. Isso significa violação ao acesso à informação para fins de realização do contraditório na oportunidade desta impugnação. Sobre a Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Trabalho mencionada no TFV, apenas fora apensada a inicial. O próprio TFV confirma que a origem da ACP é o inquérito civil nº 000066.2009.05.006/3. Ou seja, foram analisados anos anteriores ao próprio exercício alvo da presente autuação. Isso significa que não pode tal prova embasar a autuação para desconsiderar a cooperativa como tal no exercício de 2015, posto que não é apta para provar a verdade jurídica a ser considerada para fins de incidência da norma tributária. Cabe ressaltar que os auditores fiscais da RFB relatam que houve uma sentença da referida ACP proferida em 06/02/2019, mas tal decisão não fora anexada junto aos demais documentos que compõe o TVF nº 05.0.01.00-2018-00379-6, de forma que não há como se concluir qualquer ilegalidade da conduta da COOFSAUDE, nem mesmo em face da conduta do ora impugnante. Apenas fizeram menção da inicial da ACP, relatando os diversos depoimentos de pessoas supostamente cooperadas. Ademais, em momento algum fora citado o nome do impugnante nestes depoimentos, nem ele próprio fora ouvido. Quiçá fora o impugnante intimado para se manifestar sobre os depoimentos colhidos pelo Ministério Público do Trabalho, de forma que não foram respeitados o contraditório e a ampla defesa. Fl. 6287DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 27 Em síntese, a recorrente alega que não haveria como identificar que está exercendo seu direito de contraditório e ampla defesa no seu máximo grau, havendo violação do devido processo legal, por conta das próprias limitações do contexto fático e processual em que se encontra, além das situações mencionadas. 4.Compartilhamento de elementos probatórios colhidos em Ação Penal por juízo absolutamente incompetente, sem menção específica da autorização do compartilhamento para fins tributários. Autorização posterior do compartilhamento por Juízo absolutamente incompetente. Segundo a recorrente, o compartilhamento de provas provenientes da quebra de sigilo bancário e telefônica, bem como dos documentos apreendidos por conta de ordem judicial fora determinado nos seguintes termos: Alega ainda, que tal decisão apenas se pautou em requisitar o compartilhamento com os referidos órgãos, mas sem indicar o fim de apurações tributárias. Ademais, nem mesmo as autorizações judiciais quanto a busca e apreensão dos documentos do impugnante e da quebra de sigilo bancário e telefônico determinaram que havia um fim específico destinado a apuração de tributos. Assim, se não há menção de que as provas obtidas seriam utilizadas para fins fiscais, também não poderiam lastrear o lançamento tributário. Primeiro por conta da incompetência do juízo já declarada pelo próprio. Segundo por conta da instauração de procedimento administrativo por órgão de controle e compartilhamento para fins criminais sem a anuência do judiciário. Por fim, não houve menção de que os documentos seriam utilizados para fins fiscais, considerando-se que tais documentos têm sido utilizados de forma arbitrária para justificar os fatos narrados no TVF. 5.Lançamento realizado consubstanciado em provas ilícitas. Juízo incompetente da ação penal. Teoria dos frutos da árvore envenenada, incidindo sobre o lançamento tributário. Alega a recorrente, que as provas derivadas de provas ilícitas consideradas nesse processo, foram decorrentes do relatório da CGU e da operação Pityocampa e, cujo juízo se declarou incompetente de forma absoluta por conta do interesse da União nos autos. Entende que, sem os referidos documentos provenientes de tal autuação, a autoridade fiscal nem conseguiria compor as provas. Ademais, entende que não se poderia falar que as referidas provas obtidas de forma ilícita serviriam como novo critério de apuração ou processos de fiscalização, por conta do § 1º, do art. 144 do CTN. Isto porque a utilização de prova ilícita, porque proibida pela legislação então vigente, sem aptidão para certificar a ocorrência de um determinado fato e seu perfeito enquadramento aos traços tipificadores veiculados pela norma tributária. 6.Ausência de validade do lançamento. Provas documentais referentes a fatos anteriores e posteriores à época do fato gerador. Meros indícios. Impossibilidade de utilização Fl. 6288DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 28 como prova de infrações para efeitos sobre o lançamento tributário Quanto a esse tópico, a recorrente entende que não fora verificado pelos auditores e pelo julgador que as provas devem ser contemporâneas à época do fato gerador, afinal há a máxima a respeito da aplicabilidade da lei vigente à época do fato gerador, como forma de garantir a segurança jurídica na relação entre contribuinte e Estado. Porém, considerando que as provas utilizadas pelos auditores são extemporâneas a época do fato gerador analisado, alegam que não podem subsistir, nem mesmo serem fundamento fático e probatório para os fatos geradores indicados pelos auditores. Inferem que os documentos utilizados como motivadores da desconsideração da cooperativa como empresa de intermediação de serviços tratam de período diversos do exercício considerado pelos auditores fiscais neste auto de infração. Não podem ser utilizados como provas ou como motivação para fins de identificação das infrações elencadas pelos auditores em face da cooperativa e do ora recorrente, afinal não se refere ao fato gerador que buscam comprovar. Alega que não se pode considerar aqui a presunção de validade de um ato administrativo quando se está diante de um ato contrário a própria lei. Em outras palavras, não poderia considerar como ocorrido o fato gerador diante de provas que se referem a outros períodos, outros exercícios ou outros fatos que não se relacionam com o recorrente e a COOFSAUDE. Isso significa que a presente autuação para ser considerada válida deve corresponder ao preenchimento dos requisitos de um ato administrativo, dentre eles o motivo e a motivação. Pois, se são apresentados documentos que se referem a fatos não compreendidos durante o período do exercício de 2016, tem-se que se tratar de fato sem motivação e sem motivo, posto que os fundamentos utilizados para ele são inadequados. É, pois, inválido este auto de infração. Por fim, entende que sem a comprovação do motivo, ou melhor, dos fatos do exercício de 2015, também não é válida a motivação, pois a descrição dos fatos jurídicos tributários do presente auto de infração não encontra supedâneo probatório e fático. 7.Domicílio fiscal do contribuinte. Incompetência das autoridades fiscais para a autuação. Nulidade do lançamento tributário. Domicílio tributário do contribuinte desrespeitado. Quanto a este ponto, a recorrente menciona que o seu domicílio é o Município de Feira de Santana e compete a autoridade fiscal sua atuação na Cidade de Salvador-BA. O auto de infração foi lavrado em local distinto do domicílio do impugnante. Sendo assim, a autoridade fiscal agiu em inconformismo com a disposição do art. 7 da Lei 2354/54, artigo este que a autoridade fiscal utiliza como fundamento no termo de Fl. 6289DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 29 diligência, caracterizando incontroversa ao caso: utiliza um artigo para fundamentar o auto de infração, mas não cumpre os requisitos expressos do mesmo artigo. 8.Da conduta ilegal dos auditores fiscais nos termos diligência enviado a HDMC e a Helton Marzo. Violação aos artigos 195 e 196 do CTN. Dever de preenchimento dos requisitos legais do ato administrativo. Nulidade. Dever do contribuinte de apresentação apenas de livros obrigatórios. Violação a intimidade e ao seu sigilo. Assevera que as autoridades fiscais enviaram para a “HMDC SERVIÇOS DE ASSISTÊNCIA ODONTOLÓGICA, MÉDICOS E LABORATORIAL, CNPJ sob o n° 06.925.173/0001-05” o Termo de Diligência Fiscal n° 02, recebido em 04 de abril de 2019, “reiterando o pedido de apresentação dos documentos que supostamente não foram apresentados pela empresa do impugnante em face do TDF 01, além de requerer informações relativas as operações que envolviam terceiros, além da COOFSAUDE COOPERATIVA DE TRABALHO”. Assevera que em resposta, a representante da referida empresa “apresentou os documentos requisitados, bem como informou que fora requerido ao Ministério Público a liberação de acesso aos documentos da HMDC apreendidos para atender as demandas da RFB”. Diz que “em relação às novas demandas, informou que as prestações de serviço a COOFSAUDE foram realizadas pelo ora impugnante, além de informar que os sócios da HMDC foram remunerados mediante distribuição de lucros”. Alega a recorrente que foram enviados quatro termos de diligência para o recorrente e sua empresa, HMDC. Em todos eles não foram possíveis verificar os requisitos do art. 5º da portaria 6.478 de 2017, expedida pela RFB. Não foram identificados nos termos quaisquer tributos que seriam alvos do procedimento fiscal. Não obstante a apresentação de diversos artigos na fundamentação do primeiro parágrafo dos termos de diligência, tem-se que os dispositivos legais informados tratam de procedimento de fiscalização do IR e de contribuições sociais, sem incluir a CSLL, IRPJ, contribuições previdenciárias. Em verdade, a mera indicação do artigo 7º do Decreto Lei 70235/1972 serviu como base para que os auditores iniciassem o procedimento fiscal, mas sem o devido cuidado de obedecer aos requisitos previstos na portaria 6.478 de 2017. Ademais, acrescenta que nem sequer fora enviado termo de diligência fiscal para os sócios da HMDC de forma específica, razão pela qual a referida exigência se torna nula e demonstrativa de abuso de poder da autoridade administrativa. 9.Impossibilidade de apresentação de documentos pelo recorrente. Desconsideração dos documentos apresentados pela pessoa jurídica HMDC. Conclusões sem suporte fático probatório das infrações supostamente realizadas pelo requerente. Os termos de diligência direcionados a pessoa jurídica foram atendidos, mas o termo de diligência direcionado ao impugnante nem sequer chegou a seu conhecimento. Fl. 6290DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 30 Essas são as razões pelas quais o recorrente não pode responder aos Termos de Diligência emitidos pelos auditores que subscreveram o presente auto de infração. Mas de forma a analisar o conteúdo do referido Termo de Diligência 01 direcionado ao recorrente, tem-se que a maior dos documentos já estavam na posse da Receita Federal do Brasil em razão do compartilhamento de provas obtidas durante a operação Pityocampa, bem como por conta dos documentos apresentados na oportunidade da lavratura do auto de infração nº 10530-728.422/2017-65. Afirma que “a legislação pertinente a emissão de nota fiscal de prestação de serviço se apresenta de forma clara para considerar que só poderá ser realizada se efetivamente ocorrer a operação”. Cita o disposto nos artigos 1º e 2º da Lei nº 8.846/1994. Assevera que “o registro dos valores que adentraram nas contas da HMDC bem como as notas fiscais emitidas pela pessoa jurídica são fatos que levam a crer que houve a prestação de serviços”. Aduz que “no caso do presente auto de infração, as notas fiscais foram emitidas após a prestação de serviços por parte do impugnante”. Ressalta que “inclusive, fora realizado o pagamento do ISSQN em razão de tais serviços prestados, como bem identificaram os auditores”. Diz que “as notas estabelecem em suas descrições a prestação de serviços médicos e odontológicos, além de consultas e exames de ultrassom”. Alega que “esses serviços estão incluídos dentro do objeto social da HMDC, conforme a última alteração do contrato social, em 2011, vigente à época do exercício considerado no auto de infração”. Frisa que “a referida pessoa jurídica, da qual o impugnante é sócio administrador, foi constituída desde 12 de julho de 2004, muito antes da própria instituição da COOFSAUDE”. Alega que “isso significa que não se trata de empresa criada com o fim de burlar a fiscalização tributária ou o pagamento de tributos”. Aduz que “há relação de notas fiscais emitidas em face de planos de saúde no exercício considerado no presente auto de infração, demonstrando que havia, sim, prestação de serviço por parte dos sócios e do ora impugnante no âmbito da HMDC”. Assevera que o contrato apresentado pela HMDC às autoridades fiscais relativo à destinação de resíduos sólidos (p 57 do TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL nº 05.0.01.00-2018- 00379-6) é “mais um elemento probatório da efetiva prestação de serviço pela HMDC”. Ressalta que “as clínicas médicas e odontológicas são obrigadas a terem contrato com empresa específica para fins de destinação de resíduos sólidos que não podem ser descartados no meio ambiente de foram indiscriminadas, pois são considerados como lixo hospitalar”. Frisa que “o descarte de lixo hospitalar de forma adequada por meio de empresa licenciada” é condição para que “a clínica ou hospital obtenha o alvará licenciamento sanitário”. Fl. 6291DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 31 Alega que “os diversos recibos entregues a seus pacientes em razão de realização de procedimentos específicos” também comprovam “a efetiva prestação de serviços pelo impugnante”. 10.Deficiência na descrição de suposta infração de forma específica na análise da participação do recorrente. Investigação além dos fatos destacados no termo de fiscalização. Cargo de coordenador de contratos de prestação de serviços da cooperativa. Procuração da diretoria com poderes especiais. Diante do interrogatório, tem-se que o recorrente prestava serviço para a Cooperativa como coordenador de contratos, além de prestar o serviço de odontologia, como acima referido. Em relação ao cargo de coordenador de contratos, trata-se de função específica dentro da organização de uma empresa ou cooperativa, com vistas a facilitar e orientar o cumprimento dos contratos celebrados com outros sujeitos. Dessa forma, alega a recorrente que prestava serviço pra gerir os contratos da cooperativa, coordenando a sua execução e manutenção, bem como elaborando relatórios. Cabe ressaltar, inclusive, que fora escolhido para tal função, por conta de estar naquele período se especializando em gestão de cooperativas e seus contratos, com o fim de garantir o melhor serviço prestado a cooperativa. Dessa forma, as funções de um coordenador de contrato no âmbito de uma cooperativa não correspondem a um cargo de administrador ou de gerente desta. Isto porque as suas funções são bem delimitadas e direcionadas ao cumprimento dos contratos celebrados com a cooperativa e órgãos públicos ou entes privados. Mas para realizar tais funções perante os contratantes, o recorrente precisava de procuração com poderes específicos concedida pelos diretores da cooperativa ou por quem detinha poderes para tanto. A comprovação de que as atividades do recorrente eram válidas está no fato de que o auditor da RFB, no processo administrativo fiscal nº 10530-728.422/2017-65, considerou-o como sujeito que não poderia o impugnante retirar da base de cálculo do IRPF os valores recebidos a título de diárias e ajuda de custo, haja vista a não eventualidade dos deslocamentos, bem como diante da forma de cálculo dos valores sobre os montantes que recebia pelo serviço prestado à COOFSAUDE. Alega a recorrente que tais fatos devem ser considerados no julgamento deste auto de infração, posto que se reconhece o ora recorrente como mero cooperado sem qualquer poder para administrar a cooperativa. 11.Ausência de suporte fático-probatório para justificar a imputação de sujeição passiva indireta ao recorrente. Impossibilidade de responsabilizar o cooperado não integrante do corpo diretivo por dívidas tributárias da cooperativa. Inexistência de previsão de responsabilidade tributária para suposto administrador de fato. Impossibilidade de imputação de responsabilidade por infração. Fl. 6292DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 32 O recorrente alega que em momento algum participou do conselho administrativo ou diretivo da COOFSAÚDE, desde quando adentrou na cooperativa como cooperado até o presente momento. Ademais, o fato de ser coordenador de contratos não permite concluir que exercia cargo de direção da cooperativa, tampouco o fato de prestar serviços odontológicos para a cooperativa. A justificativa por receber valores volumosos pela realização de seus serviços como odontólogo e coordenador de contratos não serve de alicerce para instituir a responsabilidade tributária do recorrente. Como odontólogo recebia pelos serviços prestados a terceiros ou até mesmo para os próprios cooperados, enquanto como coordenador de contratos recebia um valor proveniente do serviço prestado, diárias e ajuda de custos, bem como uma comissão pela celebração dos contratos – não há nada ilegal neste ponto. Ocorre que os auditores que lavraram este auto de infração alegam que a responsabilidade do recorrente pelas dívidas tributárias da cooperativa na qualidade de responsável solidário se daria por conta de suposta administração de fato exercida pelo recorrente cooperado. Alega que não houve delimitação específica da conduta do recorrente para caracterizar a sujeição passiva na qualidade de responsável por interesse comum na situação que constituísse o fato gerador da obrigação principal, ou no caso de ser designado expressamente por lei. Em relação ao inciso I do art. 124 do CTN, demonstra-se que o recorrente apenas prestava seu serviço como cooperado para terceiros e a favor da cooperativa, sendo no primeiro caso como odontólogo e no segundo caso como coordenador de contratos da própria cooperativa. Dessa forma, não só o impugnante deveria responder pelo interesse comum ao fato gerador que deu azo a suposta infração tributária realizada pela cooperativa, mas também todos os cooperados que possuíam interesse no desenvolvimento das atividades da cooperativa. Por fim, o conceito de interesse comum, via de regra está atrelado ao interesse jurídico, ou seja, se daria pelo vínculo jurídico entre as partes para a realização em conjunto do fato gerador. Para tanto, as pessoas deveriam estar do mesmo lado da relação jurídica, não podendo estar em lados contrapostos. Dessa forma, não se poderia atrelar a responsabilidade ao impugnante, pois se encontra nas seguintes situações: a) como prestador de serviço a cooperativa e aos cooperados, como coordenador de contratos; b) prestador de serviços odontólogos a cooperados e a terceiros. Em relação à responsabilidade pelo artigo 137 do CTN, alega que neste caso as autoridades fiscais deveriam comprovar o colo do impugnante na realização das infrações contra o ordenamento jurídico, afinal a norma determina que se comprove o dolo, o aspecto subjetivo do agente para fins de imposição da responsabilidade solidária. Fl. 6293DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 33 Aduz ainda, a recorrente que não possuía poder de comando da cooperativa instituído de forma expressa no estatuto social, nem mesmo fora eleito como integrante dos órgãos que tratavam da administração e direção da cooperativa. A mera gestão de contrato para melhor cumpri-los em face dos órgãos públicos ou entes privados, bem como a participação em licitação com procuração com poderes especiais para tanto não conduz a conclusão de era administrador de fato, como pretende reconhecer os auditores. Acrescenta que nunca foi integrante do conselho deliberativo, presidência, fiscal ou diretivo, conformam atestam os documentos em anexo ao TVF, nem mesmo atuou sem procuração com poderes específicos em licitações. Ademais, não há qualquer norma que determine a imposição da incidência do artigo 135 do CTN em face de supostos “administradores de fato”. 12.Ausência de tipicidade de conduta criminosa. Impossibilidade de se imputar o crime, pois não é solidário e não tem infração em relação a ele. Não há dolo em relação ao não pagamento do tributo O recorrente alega “que não caberia se falar em imposição de crimes contra a ordem tributária em face” dele, pois “não se comprovam as condutas previstas no artigo 1º e 2º da Lei 8137/1990”. Neste tópico, a recorrente alega que os auditores não lograram êxito em comprovar o dolo por parte da recorrente em relação aos atos supostamente praticados para cometer as fraudes. Nem mesmo os seus interrogatórios colacionados aos anexos do TVF que consubstancia este auto de infração prestam a ratificar o suposto conluio que as autoridades administrativas afirmam. Ademais, sequer provaram que o impugnante era supostamente administrador de fato, conforme disposto alhures. Por fim, dispõe que, ainda que se considere que a responsabilidade criminal por conta da ausência de pagamento de qualquer tributo pela cooperativa deva recair sobre o ora recorrente, há que se observar que os responsáveis administrativos pela cooperativa em momento algum se negaram a pagar tributos. Ademais, a cooperativa já existe desde 2005, cumprindo suas obrigações tributárias a título de pagamento de tributo e de envio de declarações de forma correta. Diante disso, se fosse uma cooperativa irregular ou criada para realização de alguma fraude, desde o início de suas atividades o fisco atuaria com o fim de fiscalizar suas atividades e impor a responsabilidade tributária a quem competia. 13.Caráter confiscatório da multa de 225% Em síntese, a recorrente alega que as multas devem guardar proporção com o valor da prestação tributária, sob pena de destruição da fonte pagadora, e violar a capacidade contributiva e o princípio do não confisco. Sendo assim, mister se faz o reconhecimento da Fl. 6294DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 34 exorbitância da multa de 225% (duzentos e vinte e cinco por cento) sobre o valor total do tributo, e, portanto, da necessidade de sua exclusão. Responsável Salomão Abud do Valle Nos aspectos inerentes ao responsável Salomão Abud do Valle, doravante denominado Salomão, o contribuinte apresentou o Recurso Voluntário, com as seguintes razões recursais: Aduz que “os autos de infração lavrados contra a COOFSAÚDE - Cooperativa de Trabalho estão lastreados em diversas acusações que já são objeto de processo penal do qual o Impugnante é parte e em relação às quais ele ainda não pôde exaurir plenamente o seu direito de defesa, nem ao devido processo legal, nem tampouco ao contraditório”. Alega que “em que pese a decisão de primeira instância tenha entendido que “o fato de alguns elementos de prova coletados em procedimentos e diligências realizados pelo Ministério Público (GAECO) na esfera penal terem sido utilizados para fundamentar os lançamentos dos créditos e as imputações de responsabilidade solidária efetuados nas autuações hostilizadas não torna o julgamento das impugnações apresentadas contra estas (autuações) dependente do resultado da ação penal ajuizada contra o Sr. Salomão Abud do Valle”, cumpre esclarecer que até o momento o Recorrente não foi citado nos autos de onde foram colhidos tais elementos de provas, não podendo ainda hoje, em relação a tais fatos e acusações, se manifestar nem se defender, havendo no presente caso inconteste violação do seu direito de defesa, do contraditório e do devido processo legal.” Acrescenta que, “a decisão de primeira instância ainda não foram objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, nem o Recorrente pôde em relação a eles se manifestar ou se defender, havendo a concreta possibilidade de serem anulados por vícios ou de serem afastados como meio hábil de prova das acusações formuladas”. Aduz que “em razão disto, fica também evidenciada a manifesta violação à ampla defesa do Impugnante e por via reflexa a também manifesta violação ao devido processo legal e ao contraditório com todas as garantias decorrentes, que lhe são expressamente asseguradas no art. 5º da Constituição Federal”. Afirma que as autoridades fiscais, ao lhe imputarem responsabilidade solidária, não esclareceram “de forma suficiente o que se deveria entender por 'gerência' no contexto da cooperativa". Assevera que, por não ser “sócio da pessoa jurídica autuada, a responsabilidade a si imputada no presente lançamento, seja a solidária, seja a subsidiária, não se presume, necessitando ser inequivocamente comprovada". Afirma que, por não ser sócio, “ele não figura entre as pessoas enumeradas nos artigos 134 e 135 do CTN, não sendo possível nem cabível dele exigir o dever de fiscalizar nem de recolher os tributos eventualmente devidos pela pessoa jurídica". Fl. 6295DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 35 Afirma que os créditos lançados decorrem de ato ilegal porque “não foi observado o rito processual legítimo para a desconsideração da personalidade jurídica”, que no seu entendimento é “aquele previsto nos artigos 133 a 137 do Código de Processo Civil”. Alega que a aplicação do disposto no parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional pressupõe “a observância dos procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”. Assevera que ante a falta de legislação específica que trate dos procedimentos especificados no parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, deveria ter sido observado o rito processual estabelecido no Código de Processo Civil para desconsideração da personalidade jurídica. Aduz que como “a obrigação tributária decorre desta desconsideração da personalidade jurídica e do posterior enquadramento como empresa (ato ilegal), é forçoso concluir que melhor sorte não tem o lançamento nem os créditos dele decorrente, nulos desde a origem por violação da estrita legalidade (art. 142, CTN)”. Em resumo, os pedidos foram assim formulados: Helton Marzo Dourado Casaes – Que dê provimento no sentido de reformar a decisão administrativa proferida pela 5.ª turma da DRJ 09, a fim de julgar absolutamente improcedente o lançamento materializado nos autos do processo administrativo tombado sob o n.º 10580-720.898/2020-68. Haroldo Mardem Dourado Casaes – Que dê provimento no sentido de invalidar a decisão de primeiro grau em função da violação ao contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal e do direito à prova, em razão de não se ter acolhido o pedido de determinação para juntada de documentos e não se ter deferido a realização da prova pericial, na forma requerida na impugnação, determinando-se, por esse motivo, o retorno dos autos à primeira instância a fim de sejam juntados os documentos solicitados, bem assim produzida a prova pericial requerida desde a defesa administrativa apresentada pelo ora recorrente. Que decrete a invalidade do auto de infração tombado sob o n.º10580- 720.898/2020-68, lavrado mercê do termo de distribuição de procedimento fiscal de n.º 0500100.2018.00379, por todos os vícios apontados acima na defesa e reafirmados neste recurso, tanto pelos que implicam violação às garantias constitucionais do processo e do procedimento como pelos que exprimem violação de princípios e regras aplicáveis à ação fiscal. Que dê provimento ao presente recurso, decrete a invalidade do auto de infração tombado sob o n.º 10580-720.898/2020-68, lavrado mercê do termo de distribuição de procedimento fiscal de n.º 0500100.2018.00379, em função dos inúmeros vícios de motivo e motivação expostos na impugnação e minuciosamente reiterados nestas razões de recurso, com a redarguição dos fundamentos da decisão de primeiro grau impugnada. Fl. 6296DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 36 Que dê provimento ao presente recurso voluntário, reconhecendo a ausência de responsabilidade tributária solidária ou subsidiária de Haroldo Mardem Dourado Casaes, na forma do art. 124, inciso II, e art. 135, inciso III, ambos do CTN, pelos diversos motivos expendidos na impugnação e minuciosamente reiterados nestas razões de recurso, com a redarguição dos fundamentos da decisão de primeiro grau ora impugnada, relacionados tanto à ausência de conduta, como a ausência de prova de incorrência nos mencionados dispositivos legais, excluindo- o da sujeição passiva dos créditos ora impugnados. Que dê provimento ao presente recurso para, reformando a decisão de primeiro grau: (a) determinar a exclusão da base de cálculo dos tributos objeto do lançamento impugnado de todas as parcelas apontadas na defesa e minuciosamente reiterados nestas razões de recurso, com a redarguição dos fundamentos da decisão de primeiro grau ora impugnada conforme fundamentação supra; (b) determinar a exclusão da aplicação da multa de ofício, de 75% (setenta e cinco por cento) prevista no art. 44, inciso i, da lei federal n.º 9.430/1996 – e, consequentemente, todas as demais –, pelos motivos anteriormente expostos, máxime pela ausência de qualquer elemento subjetivo por parte do ora recorrente; (c) determinar a exclusão da aplicação da qualificação da sanção prevista no §1.º do art. 44 da lei federal n.º 9.430/1996 haja vista a absoluta ausência de dolo, fraude ou conluio por parte do ora recorrente; (d) determinar a exclusão da aplicação do agravamento da sanção prevista no §2.º do art. 44 da lei federal n.º 9.430/1996, mercê nos motivos expostos acima, principalmente em razão de a intimação a que alude o preceito não ter sido dirigida ou recebida pelo ora recorrente, o qual respondera à única intimação fiscal que recebera durante a ação fiscal; (e) excluir a multa de 225% (duzentos e vinte cinco por cento) sobre o valor do tributo aplicada com base no art. 44, inciso i, §§1.º e 2.º, da lei federal n.º 9.430/1996, em razão de seu nítido caráter confiscatório irrazoável e desproporcional; (f) limitar a responsabilidade do recorrente, aos fatos geradores ocorridos até 16/09/2015, data em que apresentou a renúncia ao cargo de diretor vice-presidente da Coofsaúde Cooperativa de Trabalho (CNPJ/MF sob o n.º 07.747.357/0001-87). Salomão Abud do Valle – Requer que seja declarada a nulidade do Acórdão 109-004.823 DRJ09, do respectivo termo de atribuições solidária por falta dos pressupostos de validade; ou julgar improcedentes os autos de infração; ou excluir a sua responsabilidade solidária; ou ainda deixar de aplicar-lhe as penalidades agravadas e qualificadas. É o relatório. Fl. 6297DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 37 VOTO Conselheiro Roney Sandro Freire Corrêa, Relator. Juízo de Admissibilidade e Tempestividade do Recurso Voluntário O Recurso Voluntário reúne os pressupostos de admissibilidade previstos na legislação e dele, portanto, tomo conhecimento. Como se denota dos autos, o responsável Haroldo Mardem Dourado Casaes foi intimado do teor do acórdão recorrido em 29.04.2021, apresentando o Recurso Voluntário no dia 27.05.2021, ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que determina o artigo 33 do Decreto nº 70.235/72. O mesmo se dá em relação ao responsável, Helton Marzo Dourado Casaes, que foi intimado do teor do acórdão recorrido em 16.04.2021, apresentando o Recurso Voluntário no dia 17.05.2021, ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que determina o artigo 33 do Decreto nº 70.235/72. No tocante ao responsável, Salomão Abud do Valle, que foi intimado do teor do acórdão recorrido em 29.05.2021, apresentou o Recurso Voluntário no dia 29.05.2021, ou seja, dentro do prazo de 30 dias, nos termos do que determina o artigo 33 do Decreto nº 70.235/72. Assim, portanto, os recursos voluntários, também são tempestivos e, por isso, devem ser analisados por este Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (“CARF”). Destaca-se que os demais contribuinte/responsáveis não apresentaram Recurso Voluntário. DAS PRELIMINARES E DO MÉRITO - RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO HELTON MARZO DOURADO CASAES Nos aspectos inerentes ao responsável Helton Marzo Dourado Casaes, as preliminares e o mérito estão assim elencados: MEDIDA DE ARROLAMENTO – EXIGÊNCIA DOS 30% DO VALOR DÉBITO Preliminarmente, o recorrente Helton Marzo Dourado Casaes, insurgiu contra o arrolamento de bens que teria sido realizado pelas autoridades fiscais, sobretudo contra a exigência de depósito prévio (ou arrolamento de bens) no montante correspondente a 30% (trinta por cento) do valor débito tributário discutido na esfera administrativa como requisito de admissibilidade inexorável ao conhecimento do recurso. Fl. 6298DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 38 Cabe esclarecer, todavia, que não compete a esta instância de julgamento decidir sobre procedimentos atinentes ao Termo de Arrolamento de Bens e Direitos, conforme se depreende da sumula CARF nº 109: O órgão julgador administrativo não é competente para se pronunciar sobre controvérsias referentes a arrolamento de bens. Diante do exposto, resta evidente que a alegação apresentada pelo recorrente contra arrolamento de bens que teria sido realizado pelas autoridades fiscais não deve ser apreciada no presente voto, falecendo, assim, razão ao recorrente. PROVAS OBTIDAS EM DESRESPEITO A AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO Alega a recorrente, que no curso do procedimento fiscal, não lhe foi dado a oportunidade de se manifestar no momento da oitiva dos interrogados ou das testemunhas dos processos trabalhistas. Em outras palavras, foram violados o contraditório e a ampla defesa, bem como o devido processo legal. Acrescenta que: O processo administrativo referente ao relatório da CGU para averiguação da regularidade da COOFSAUDE fora realizado sem a oitiva dos investigados e dos sujeitos apontados como sujeitos passivos neste auto de infração. Como a própria Nota Técnica nº 5097/2018 (anexo 6.1) aponta, fora realizada a fiscalização no âmbito da secretaria de saúde da Prefeitura de Feira de Santana quanto a atuação de cooperativas de trabalho da área da saúde. Num primeiro momento, só foram analisados os contratos de duas cooperativas: a COOFSAUDE e REDESAUDE, sem qualquer interrogatório dos cooperados. Ademais, tratou-se de equívocos realizados pela própria administração municipal quanto a regularidade do procedimento licitatório. Além disso, a situação que poderia refletir na área fiscal corresponderia aos valores obtidos a título de suposto superfaturamento dos contratos. Mas tal item só foi analisado em face do período de janeiro de 2016 a junho de 2017 – período não englobado na presente autuação (exercício de 2015). O ora recorrente foi indicado como representante da COOFSAUDE nas concorrências públicas nº 003/2016 e 006/2015, mas não foi ouvido pelos auditores. Em outras palavras, fora um relatório construído com base em informações provenientes da análise dos contratos e editais criados pela própria Prefeitura de Feira de Santana, bem como diante de oitivas de depoimentos de Evandro Alves de Oliveira, Marcos Moreira de Sousa, Haroldo Mardem Dourado Casaes e Eugênio Nascimento Ramalho. Mas em nenhum momento fora ouvido Helton Marzo Dourado Casaes. Fl. 6299DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 39 Ainda sobre as provas obtidas por meio de processos administrativos sem a participação do ora impugnante para que pudesse se manifestar sobre as provas produzidas em seu desfavor, há o auto de infração nº 21.623.898-6 proveniente de fiscalização do Ministério do Trabalho na sede da cooperativa, no local de trabalho situado na Fundação Hospitalar de Feira de Santana, análise de documentos e de entrevista com preposto. Ademais, só foram mencionados os exercícios de 2016 e 2017, de forma que não se pode ter como elemento probatório do exercício de 2015 este referido relatório. Mas não é só. Os documentos anexados e enumerados em 8.1.1, 8.1.2 e 8.1.3 nos itens ao TFV se encontram com páginas com numeração avulsas, de forma que faltam páginas do relatório, não sendo possível a compreensão do texto na sua íntegra. Isso significa violação ao acesso à informação para fins de realização do contraditório na oportunidade desta impugnação. Sobre a Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Trabalho mencionada no TFV, apenas fora apensada a inicial. O próprio TFV confirma que a origem da ACP é o inquérito civil nº 000066.2009.05.006/3. Ou seja, foram analisados anos anteriores ao próprio exercício alvo da presente autuação. Isso significa que não pode tal prova embasar a autuação para desconsiderar a cooperativa como tal no exercício de 2015, posto que não é apta para provar a verdade jurídica a ser considerada para fins de incidência da norma tributária. Cabe ressaltar que os auditores fiscais da RFB relatam que houve uma sentença da referida ACP proferida em 06/02/2019, mas tal decisão não fora anexada junto aos demais documentos que compõe o TVF nº 05.0.01.00-2018-00379-6, de forma que não há como se concluir qualquer ilegalidade da conduta da COOFSAUDE, nem mesmo em face da conduta do ora impugnante. Apenas fizeram menção da inicial da ACP, relatando os diversos depoimentos de pessoas supostamente cooperadas. Ademais, em momento algum fora citado o nome do impugnante nestes depoimentos, nem ele próprio fora ouvido. Quiçá fora o impugnante intimado para se manifestar sobre os depoimentos colhidos pelo Ministério Público do Trabalho, de forma que não foram respeitados o contraditório e a ampla defesa. Em síntese, a recorrente alega que não haveria como identificar que está exercendo seu direito de contraditório e ampla defesa no seu máximo grau, havendo violação do devido processo legal, por conta das próprias limitações do contexto fático e processual em que se encontra, além das situações mencionadas. Tais alegações não podem prosperar, tendo em vista que os supracitados responsáveis tiveram totais condições de exercer tais garantias na sua impugnação administrativa, bem como em seus recursos voluntários pois, inclusive, foram juntadas ao presente processo cópias de peças e decisões judiciais referentes a estas ações trabalhistas. Sucede que, da análise dos autos, observa-se que os recorrentes não apresentaram nenhum elemento de prova nesse sentido durante o procedimento de fiscalização, nem como na fase que se instaurou o litígio. Por fim, a sumula CARF nº 162, sedimenta tal entendimento: Fl. 6300DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 40 O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. Diante do exposto, resta evidente que a alegação apresentada falece razão aos recorrentes. COMPARTILHAMENTO DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLHIDOS EM AÇÃO PENAL POR JUÍZO ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE, SEM MENÇÃO ESPECÍFICA DA AUTORIZAÇÃO DO COMPARTILHAMENTO PARA FINS TRIBUTÁRIOS. AUTORIZAÇÃO POSTERIOR DO COMPARTILHAMENTO POR JUÍZO ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE Segundo a recorrente, o compartilhamento de provas provenientes da quebra de sigilo bancário e telefônica, bem como dos documentos apreendidos por conta de ordem judicial fora determinado nos seguintes termos: Ademais, sustenta que tal decisão apenas se pautou em requisitar o compartilhamento com os referidos órgãos, mas sem indicar o fim de apurações tributárias, nem mesmo as autorizações judiciais quanto a busca e apreensão dos documentos do impugnante e da quebra de sigilo bancário e telefônico determinaram que havia um fim específico destinado a apuração de tributos. Assim, se não há menção de que as provas obtidas seriam utilizadas para fins fiscais, também não poderiam lastrear o lançamento tributário. Primeiro por conta da incompetência do juízo já declarada pelo próprio. Segundo por conta da instauração de procedimento administrativo por órgão de controle e compartilhamento para fins criminais sem a anuência do judiciário. Por fim, não houve menção de que os documentos seriam utilizados para fins fiscais, considerando-se que tais documentos têm sido utilizados de forma arbitrária para justificar os fatos narrados no TVF. Falece razão as alegações no sentido de que os elementos de prova utilizados pelas autoridades fiscais que tiveram como origem os compartilhamentos em questão seriam nulos, ilícitos ou inválidos, pelo simples fato do referido juízo estadual ter reconhecido sua incompetência e remetido os autos judiciais para a Justiça Federal. Isso porque os compartilhamentos, conforme visto, estão cobertos por decisão proferida pela 2ª Vara Federal de Salvador/BA - Processo 0020710-06.2019.4.01.3300: Cabe ressaltar, ainda, que diante da constatação de que o juízo federal ratificou os atos decisórios do juízo estadual, tornam-se totalmente inócuas as alegações dos responsáveis. É importante destacar, que a primeira decisão que autorizou o referido compartilhamento (fls. 831 a 834), emitida em 27 de setembro de 2018, deferiu a autorização para que fossem compartilhadas “as informações/dados/relatórios sigilosos produzidos a partir das autorizações judiciais deferidas nos autos nº 0323948-84.2017.8.05.0001 (e antigo nº 0301605-51.2017.8.05.0080)”. Fl. 6301DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 41 Na sequência, a segunda decisão judicial, emitida em 17 de dezembro de 2018 (fls. 4993 a 4996), na qual o juízo da Vara dos Feitos Relativos a Delitos Praticados por Organização Criminosa da Comarca de Salvador autorizou expressamente o compartilhamento das informações sigilosas produzidas nas buscas e apreensões deferidas nos autos de nº 0346643- 95.2018.8.05.0001, conforme assim demonstrado: Ademais, as decisões judiciais que autorizaram os compartilhamentos, não terem feito a expressa menção de que os elementos de prova obtidos através deles poderiam ser utilizados para fins tributários, não tem o condão de invalidar a utilização deles na fundamentação dos lançamentos fiscais e eventuais desdobramentos. A decisão de qualquer compartilhamento junto a Administração Tributária, decorrente da expressa autorização judicial, referente a informações/dados/relatórios na posse do Ministério Público (GAECO) ou da Autoridade Policial, terá como escopo a utilização para fins tributários. Não obstante, quase a totalidade do acervo probatório, utilizado pela autoridade fiscal, no curso do procedimento de fiscalização, decorre de elementos que constam na base de dados da RFB, bem como dados públicos, tais como cópias de petição de ação civil pública e da respectiva sentença colacionados pelas autoridades fiscais; cópias de autos de infração trabalhistas colacionados, assim como informações de natureza fiscal e contábil. Desta forma, falece razão aos recorrentes, quanto ao alegado posterior compartilhamento por Juízo absolutamente incompetente, bem como ausência de finalidade tributária decorrente de decisão judicial de compartilhamento de provas. LANÇAMENTO REALIZADO E LASTREADO EM PROVAS ILÍCITAS. JUÍZO INCOMPETENTE DA AÇÃO PENAL. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA INCIDINDO SOBRE O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO Alega a recorrente, que as provas “as provas derivadas de provas ilícitas consideradas nesse processo, como afirmou o próprio Ministério Público, foram decorrentes do relatório da CGU e da operação Pityocampa”. Afirma que “sem os referidos documentos provenientes de tal autuação, autoridade fiscal nem conseguiria compor tais provas”. Assevera que “não se poderia falar que as referidas provas obtidas de forma ilícita serviriam como novo critério de apuração ou processos de fiscalização, por conta do § 1º, do art. 144 do CTN”. De início, registra-se que não assiste razão às alegações suscitadas pelos recorrentes, senão vejamos: A Controladoria Geral da União, embora não seja órgão com competência específica para analisar a regularidade de cooperativas de trabalho, conseguiu demonstrar a respeito da verdadeira natureza da recorrente, de modo que o Órgão, necessário no exercício das suas Fl. 6302DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 42 funções de defesa do patrimônio público (uso de verbas federais) e de combate à corrupção, foi relevante para a consagração do fato imputado aos responsáveis. Ademais, a instauração do procedimento fiscal em si em nada modifica a possibilidade de que as provas fossem obtidas por fontes independentes e/ou que os fatos ilícitos possam ser considerados de descoberta inevitável, circunstâncias suficientes e necessárias à aplicação da Teoria da Descoberta Inevitável e da Teoria da Fonte Independente. Sem adentrar ao relato histórico que descreve a origem e a construção teórica que abriu espaço à adoção das citadas Teorias no ordenamento jurídico pátrio (até mesmo para que não se transbordem os limites próprios do PAF), restrinjo-me à análise das disposições legais expressamente contidas no Código do Processo Penal, após modificações introduzidas pela Lei 11.680/2008, a seguir reproduzido. Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) § 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) (grifos meus) § 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) A parte inicial do parágrafo 1º, acima, expressa, em disposição literal de Lei, o que se costuma designar por Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada. Logo a seguir, ainda no teor das disposições contidas no parágrafo 1º, introduz-se a hipótese contemplada pela Teoria da Fonte Independente, que, em combinação com o disposto no parágrafo segundo, remete à Teoria da Descoberta Inevitável. Interessa sublinhar, neste ponto, que, como se depreende da leitura do parágrafo anterior, o que se discute no presente processo, em verdade, não diz respeito à aplicação de diferentes teorias jurídicas ou orientações doutrinárias às circunstâncias fáticas descritas nos autos, mas à interpretação de disposição literal de lei contida no Código do Processo Penal, com o fito de decidir se a norma geral e abstrata que estabelece ressalvas à ilicitude das provas derivadas de provas ilícitas deve ser considerada e aplicada ao caso concreto. Tem-se, pois, que, combinadas as disposições contidas nos parágrafos 1º e 2º do art. 157 do Código do Processo Penal, as provas derivadas das provas ilícitas poderão ser aceitas no processo quando puderem ser obtidas por uma fonte independente das provas consideradas ilícitas, em circunstâncias tais que, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, sejam capazes de conduzir ao fato objeto da prova. Fl. 6303DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 43 No presente caso, é notório que parte das provas colacionadas aos autos tenham efetivamente sido obtidas com base em pesquisas e consultas aos sistemas da Secretaria da Receita Federal, sem qualquer vínculo com o que fora apreendido nas dependências do contribuinte, o fato é que todos os elementos de prova que instruem o presente processo notadamente poderiam ser obtidos independentemente do relatório da CGU e da operação Pityocampa, bastando, para tanto que a Fiscalização Federal, com apoio ou não de força policial, seguisse os procedimentos autorizados em Lei. Significa dizer, seguir os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação do Órgão. Como base em todo o exposto, entendo que, no caso concreto, deve prevalecer o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 157 do Código do Processo Penal, na parte em que admite as provas derivadas de provas ilícitas, desde que fique demonstrado que tais provas, as derivadas, poderiam ser obtidas por meios independentes, seguindo-se os procedimentos típicos e de praxe da Fiscalização da Receita Federal, que foi o que ocorreu no presente caso. AUSÊNCIA DE VALIDADE DO LANÇAMENTO. PROVAS DOCUMENTAIS REFERENTES A FATOS ANTERIORES E POSTERIORES À ÉPOCA DO FATO GERADOR. MEROS INDÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO PROVA DE INFRAÇÕES PARA EFEITOS SOBRE O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO Quanto a esse tópico, a recorrente entende que não fora verificado pelos auditores e pelo julgador a situação das provas serem contemporâneas à época do fato gerador, violando a segurança jurídica na relação entre contribuinte e Estado. Alega a recorrente que não podem ser utilizadas como provas, para fins de identificação das infrações elencadas pelos auditores em face da cooperativa, pois não se refere ao fato gerador que buscam comprovar. Nesse caso, falece razão à recorrente. A dilação probatória no âmbito do processo administrativo tributário não está limitada aos registros contábeis e fiscais do contribuinte, podendo a autoridade tributária buscar elementos perante terceiros ou em qualquer outra fonte, conforme autorização do artigo 9º do Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, inclusive em fatos anteriores ao lançamento: Art. 9º - A determinação do lucro real pelo contribuinte está sujeita a verificação pela autoridade tributária, com base no exame de livros e documentos da sua escrituração, na escrituração de outros contribuintes, em informação ou esclarecimentos do contribuinte ou de terceiros, ou em qualquer outro elemento de prova. Domicílio fiscal do contribuinte. Incompetência das autoridades fiscais para a autuação. Nulidade do lançamento tributário. Domicílio tributário do contribuinte desrespeitado. Sabe-se, ainda, que no direito processual o ônus da prova compete a quem alega. É o que se depreende dos dispositivos do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105, de 16/03/2015), Fl. 6304DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 44 cujos preceitos aplicam-se subsidiariamente ao Processo Administrativo Fiscal, em especial, o disposto no seu art. 373, I: Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Por fim, é adequado o procedimento adotado pela Autoridade Fiscal, no caso em apreço, ao proceder à exação fiscal com os elementos probatórios que constam nos autos, sobretudo em razão do rito do procedimento administrativo fiscal, cuja fase de investigação, preliminar à lavratura do Auto de Infração, é inquisitória, podendo a autoridade fiscal se valer dos seus instrumentos legais para se alcançar a verdade material. DA CONDUTA ILEGAL DOS AUDITORES FISCAIS NOS TERMOS DILIGÊNCIA ENVIADO A HDMC E A HELTON MARZO. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 195 E 196 DO CTN. DEVER DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS DO ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. DEVER DO CONTRIBUINTE DE APRESENTAÇÃO APENAS DE LIVROS OBRIGATÓRIOS. VIOLAÇÃO A INTIMIDADE E AO SEU SIGILO. A recorrente menciona, incialmente, que o seu domicílio é o Município de Feira de Santana e compete a autoridade fiscal sua atuação na Cidade de Salvador-BA. O auto de infração foi lavrado em local distinto do domicílio do impugnante. Ademais, não fora identificado nos termos, quaisquer tributos que seriam alvos do procedimento fiscal. Não obstante a apresentação de diversos artigos na fundamentação do primeiro parágrafo dos termos de diligência, tem-se que os dispositivos legais informados tratam de procedimento de fiscalização do IR e de contribuições sociais, sem incluir a CSLL, IRPJ, contribuições previdenciárias. Quanto a diligência fiscal realizada em face de Helton Marzo, há de se observar o conteúdo depreendido do TVF: “Visando subsidiar a ação fiscal em curso face à COOFSAUDE, foi emitido TDPF de diligência, 05.0.01.00-2019-0090-1 face a Helton. Termos e respostas no Anexo 18.2. Em 21/05/2019, Helton foi cientificado do Termo de Diligência 01, TD-01, através de edital eletrônico N. 006045792. Foi tentada ciência através de correspondência com aviso de recebimento, que retornou ao remetente”. Ou seja, não paira qualquer ilegalidade ou arbitrariedade quanto à diligência realizada, tendo em vista que o objeto de uma diligência fiscal é identificar informações ou coletar provas junto a terceiros, sem que haja idêntico módus operandi de um procedimento de fiscalização, propriamente dito. Fl. 6305DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 45 Quanto a diligência realizada em face de HDMC, peço vênia para reproduzir o conteúdo depreendido do Acórdão do Julgamento de Piso, por compartilhar do mesmo entendimento: “Cabe ressaltar, aqui, que a HMDC tinha totais condições de acessar o TDPF relativo à diligência efetuada nela na página da RFB na internet, já que as referidas intimações trouxeram o número do TDPF e o código de acesso ao TDPF. O fato de as intimações não indicarem os “tributos que seriam alvos do procedimento fiscal”, ao contrário do que entende Helton Marzo Dourado Casaes, é natural, já que se tratava da realização de diligência e não de fiscalização junto a empresa HMDC. A alegação de que não teria ocorrido a devida prorrogação do prazo da diligência efetuada junto a empresa HMDC é totalmente improcedente, já que o “Termo de Distribuição de Procedimento Fiscal – Diligência” que deu origem a tal diligência demonstra que ocorreram diversas prorrogações do seu prazo... (...) A alegação de que a diligência efetuada junto a empresa HMDC violou a previsão de duração razoável de um procedimento fiscal carece totalmente de razão, já que as três intimações realizadas na diligência foram enviadas em um intervalo de menos de dois meses e meio. Ademais, observa-se que não existe nenhum dispositivo legal que determine um prazo máximo para realização de diligência. Da análise da segunda intimação enviada para a empresa HMDC (Termo de Diligência Fiscal nº 02), depreende-se facilmente que as autoridades fiscais, ao solicitarem a comprovação da efetiva destinação para cada um dos valores registrados como pagos a título de distribuição de lucros, não queriam que fosse demonstrado como cada um dos sócios usou os supostos valores recebidos, como entendeu Helton Marzo Dourado Casaes, mas sim que fossem apresentados elementos de prova de que efetivamente foram repassados para todos os sócios os valores registrados como distribuição de lucros. Diante disto, constata-se que é totalmente despropositada a alegação de Helton Marzo Dourado Casaes de que a segunda intimação enviada para a HMDC Serviço de Assistência Odontológica (Termo de Diligência Fiscal nº 02) teria violado a privacidade e a intimidade dos sócios dela. Por fim, a recorrente menciona que o seu domicílio diverge da autoridade fiscal que lavrou o auto de infração. Nesse caso, cabe citar a Súmula CARF n. 27: É valido o lançamento formalizado por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil da jurisdição diversa da do domicílio tributário do sujeito passivo. Ademais, o artigo 10 do Decreto nº 70.235/1972 determina que a lavratura deve ser feita no local de verificação da falta, o que não implica na obrigatoriedade de efetuar o ato nas dependências da pessoa jurídica fiscalizada ou no seu domicílio tributário. Isto porque o “local da verificação da falta” não corresponde, necessariamente, ao espaço físico onde se encontra o Fl. 6306DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 46 estabelecimento da empresa (ou equiparado) ou a cidade onde fica seu domicílio tributário e dos responsáveis solidários. Nesse sentido, também cabe citar a Súmula nº 06 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF): É legítima a lavratura de auto de infração no local em que foi constatada a infração, ainda que fora do estabelecimento do contribuinte. Por estas razões, entendo que não assiste razão aos recorrentes. IMPOSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS PELO RECORRENTE. DESCONSIDERAÇÃO DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS PELA PESSOA JURÍDICA HMDC. CONCLUSÕES SEM SUPORTE FÁTICO PROBATÓRIO DAS INFRAÇÕES SUPOSTAMENTE REALIZADAS PELO REQUERENTE. Alega a recorrente, que os termos de diligência direcionados a pessoa jurídica foram atendidos, mas o termo de diligência direcionado nem sequer chegou a seu conhecimento, de modo que são essas as razões pelas quais o recorrente não pode responder aos Termos de Diligência emitidos pelos auditores que subscreveram o presente auto de infração. Não obstante, como citado alhures, o princípio inquisitorial permeia todo o feito, antes de se instaurar o litígio. Não obstante, tem-se que a maior dos documentos já estavam na posse da Receita Federal do Brasil em razão do compartilhamento de provas obtidas durante a operação Pityocampa. Ademais, a alegação de Helton Marzo Dourado Casaes de que a HMDC não apresentou os contratos celebrados com a Autuada pelo fato dos mesmos terem sido apreendidos em busca e apreensão pelo Ministério Público não pode ser aceita, já que conforme registrado pelas autoridades fiscais no TVF, na terceira intimação enviada para a HMDC, ela sequer apresentou o requerimento que, na resposta a segunda intimação fiscal, afirmou ter protocolado no Ministério Público visando obter cópias de tais contratos. Quer dizer, se não fez tal requerimento era porque, provavelmente, sabia que tais contratos não existiam. Noutro giro, a recorrente assevera que “o registro dos valores que adentraram nas contas da HMDC bem como as notas fiscais emitidas pela pessoa jurídica são fatos que levam a crer que houve a prestação de serviços”. Isso também não pode prosperar. Senão vejamos: No presente caso, devido a apuração de que a RECORRENTE não atuava de fato como cooperativa de trabalho e de que existiam evidências de que a HMDC era usada para dissimular transferências de recursos para uma das pessoas apontadas como sua administradora de fato (Helton Marzo Dourado Casaes), observa-se que é totalmente legítima a exigência das autoridades fiscais de apresentação de outros elementos de prova que confirmassem a Fl. 6307DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 47 efetividade da prestação de serviços registrada formalmente na contabilidade da Autuada e nas referidas notas fiscais. Aduz que “no caso do presente auto de infração, as notas fiscais foram emitidas após a prestação de serviços por parte do impugnante”. Ressalta que “inclusive, fora realizado o pagamento do ISSQN em razão de tais serviços prestados, como bem identificaram os auditores”. Nesse caso, também não merece prosperar. O fato de ter ocorrido ou não a retenção de ISSQN nas referidas notas fiscais e o seu posterior recolhimento, ao contrário do que alega Helton Marzo Dourado Casaes, não tem o condão de demonstrar que os serviços registrados nelas (notas fiscais) realmente foram prestados, já que podem ter sido feitos apenas para tornar mais convincente o arcabouço formal criado para dissimular as transferências de recursos da Autuada para ele (Helton). Frisa que “a referida pessoa jurídica, da qual o impugnante é sócio administrador, foi constituída desde 12 de julho de 2004, muito antes da própria instituição da COOFSAUDE”. Alega que “isso significa que não se trata de empresa criada com o fim de burlar a fiscalização tributária ou o pagamento de tributos”. Veja que o fato de a HMDC ter sido constituída em 2004, ao contrário do que alega Helton Marzo Dourado Casaes, também não tem o condão de demonstrar que os serviços registrados nas referidas notas fiscais realmente foram prestados, pois ele, por si só, não impede que a HMDC tenha sido usada no ano de 2016 para dissimular transferências de recursos da Atuada para ele (Helton). Assevera que o contrato apresentado pela HMDC às autoridades fiscais relativo à destinação de resíduos sólidos (p 57 do TERMO DE VERIFICAÇÃO FISCAL nº 05.0.01.00-2018- 00379-6) é “mais um elemento probatório da efetiva prestação de serviço pela HMDC”. Ressalta que “as clínicas médicas e odontológicas são obrigadas a terem contrato com empresa específica para fins de destinação de resíduos sólidos que não podem ser descartados no meio ambiente de foram indiscriminadas, pois são considerados como lixo hospitalar”. Frisa que “o descarte de lixo hospitalar de forma adequada por meio de empresa licenciada” é condição para que “a clínica ou hospital obtenha o alvará licenciamento sanitário”. Nesse caso, a alegação de que o contrato relativo a destinação de resíduos sólidos apresentado pela HMDC às autoridades fiscais ajudaria a comprovar a efetividade da prestação de serviços para a Autuada, ao contrário do que entende Helton Marzo Dourado Casaes, não pode prosperar, visto que o fato da HMDC ter apresentado apenas ele quando intimada a apresentar contratos em que conste como tomadora de serviços, somado ao fato de ser de valor ínfimo (R$ 42,00 por mês), apenas reforça a apuração de que a HMDC não tinha como ter prestado o volume de serviços registrados formalmente como prestados à Autuada contando apenas com o trabalho de Helton Marzo Dourado Casaes. Fl. 6308DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 48 Alega que “os diversos recibos entregues a seus pacientes em razão de realização de procedimentos específicos” também comprovam “a efetiva prestação de serviços pelo impugnante”. Observem que todas as alegações suscitadas pela recorrente não podem prosperar, já que o ônus de comprovar despesas deduzidas na apuração do lucro líquido é da recorrente. Quer dizer, não são as autoridades fiscais que devem comprovar que tais despesas não ocorreram, mas sim o contribuinte comprovar que elas ocorreram, sob pena de vê-las adicionadas ao lucro real do período de apuração. AUSÊNCIA DE SUPORTE FÁTICO-PROBATÓRIO PARA JUSTIFICAR A IMPUTAÇÃO DE SUJEIÇÃO PASSIVA INDIRETA AO RECORRENTE. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAR O COOPERADO NÃO INTEGRANTE DO CORPO DIRETIVO POR DÍVIDAS TRIBUTÁRIAS DA COOPERATIVA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA PARA SUPOSTO ADMINISTRADOR DE FATO. IMPOSSIBILIDADE DE IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÃO. Depreende-se do TVF, que Helton Marzo Dourado Casaes, além da HMDC, item 08.11, utilizada para transferências de recursos e ocultação patrimonial, também foi destinatário de recursos diretamente da COOFSAUDE. Além dos cerca de 1,6 milhão de reais recebido por Helton da COOFSAUDE, através da HMDC, figura como suposto cooperado da COOFSAUDE, tendo recebido desta, entre 2015 e 2016, conforme declarado em GFIP, cerca de R$ 716.082,77 (anexo 18.4). Além destes valores, recebeu ainda R$ 654.908,35 (anexo 92), acima dos valores declarados em GFIP, conforme extratos bancários da COOFSAUDE, obtidos através de RMF. Helton beneficiou-se de recursos desviados da fiscalizada, entre 2015 e 2016, de cerca de 3 milhões de reais. Tais fatos evidenciam o conluio entre as partes (COOFSAUDE e HELTON), visando gerar despesas inexistentes, fraudulentamente em benefício de Helton Marzo. Registra-se que, com base nos extratos bancários compartilhados por decisão judicial, foram identificados vultosos recursos financeiros depositados e transferidos da conta de HELTON, sem identificação dos depositários e beneficiários. (...) (...) Através de Termo de Interrogatório, anexo 18.3, prestado a Promotores vinculados ao GAECO-MP/Ba, Helton Marzo, confirma que assinou, em nome da COOFSAUDE, os contratos S120/2013, firmado com o Município de Capim Grosso, e o contrato 060/2011, com o Município de Feira de Santana, este último no valor de R$41.113.495,44, evidenciando assim a sua atuação gerencial na COOFSAUDE. Confirmou que representava a COOFSAUDE em algumas licitações. Afirmou que recebia seus proventos através da HMDC, “para minorar o pagamento dos tributos”. Fl. 6309DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 49 Com isso, reconhece a sua função gerencial na COOFSAUDE, além da participação direta no desvio de recursos, já que os valores transferidos para a HMDC, correspondem a desvios de recursos da COOFSAUDE, sem qualquer vinculação com atividade operacional ou qualquer evidência de prestação de serviços correspondentes, conforme evidenciado no item 08.11. (...) Através de Termo de interrogatório, cópia no anexo 35.3, João Urias, ex-funcionário da Secretaria de Saúde do Município de Feira de Santana afirma que foi chamado em 2013 para prestar serviço à COOFSAUDE e que ficou evidente que Haroldo era o Chefe e quem mandava na COOFSAUDE. Que Helton era o responsável por negociar os contratos e que Salomão era o responsável pela gestão financeira e que Robson era da “elite” e “sujeito de confiança”. Deixa claro que Haroldo, Helton e Salomão eram os gestores da COOFSAUDE. (...) Que a decisão quanto a assumir novos contratos era centrada em Helton, o qual, apesar de nunca ter composto Diretoria da COOFSAUDE, tinha um papel fundamental na definição de rumo da instituição. (...) Restou exaustivamente provado, ao longo do presente termo, que Helton Marzo exerceu de fato a gerência da COOFSAUDE, durante todo o período fiscalizado, tendo agido com excesso de poderes e infração à lei e ao estatuto, quando participou da contratação irregular de várias empresas, e da destinação de recursos a pessoas jurídicas e físicas, sem qualquer evidência de vínculo com as atividades institucionais da COOFSAUDE, beneficiando-se diretamente ou de pessoas a ele ligadas. O recorrente alega que em momento algum participou do conselho administrativo ou diretivo da COOFSAÚDE, desde quando adentrou na cooperativa como cooperado até o presente momento. Ademais, o fato de ser coordenador de contratos não permite concluir que exercia cargo de direção da cooperativa, tampouco o fato de prestar serviços odontológicos para a cooperativa. A justificativa por receber valores volumosos pela realização de seus serviços como odontólogo e coordenador de contratos não serve de alicerce para instituir a responsabilidade tributária do recorrente. Como odontólogo recebia pelos serviços prestados a terceiros ou até mesmo para os próprios cooperados, enquanto como coordenador de contratos recebia um valor proveniente do serviço prestado, diárias e ajuda de custos, bem como uma comissão pela celebração dos contratos. Fl. 6310DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 50 Acrescenta que nunca foi integrante do conselho deliberativo, presidência, fiscal ou diretivo, conformam atestam os documentos em anexo ao TVF, nem mesmo atuou sem procuração com poderes específicos em licitações. Vejamos o conjunto probatório colacionado. Neste sentido, constam declarações prestadas por João Urias e Lucas Moura; contratos assinados por Helton Marzo Dourado Casaes em nome da cooperativa e representá-la em licitações; beneficiário de recursos transferidos da cooperativa de forma dissimulada, por meio da contratação fictícia de empresas, ter apurado vultosos recursos financeiros que eram depositados e transferidos da conta de Helton sem a identificação dos depositários e beneficiários e procurações emitidas para Helton Marzo Dourado Casaes atuar em nome da cooperativa. Todo esse conjunto evidencia e caracterizam a responsabilidade solidária, com fundamento no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, combinado com o artigo 124 do mesmo Código. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DE CONDUTA CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE SE IMPUTAR O CRIME, POIS NÃO É SOLIDÁRIO E NÃO TEM INFRAÇÃO EM RELAÇÃO A ELE. O recorrente alega “que não caberia se falar em imposição de crimes contra a ordem tributária em face” dele, pois “não se comprovam as condutas previstas no artigo 1º e 2º da Lei 8137/1990”. Neste tópico, a recorrente alega que os auditores não lograram êxito em comprovar o dolo por parte da recorrente em relação aos atos supostamente praticados para cometer as fraudes. Nem mesmo os seus interrogatórios colacionados aos anexos do TVF que consubstancia este auto de infração prestam a ratificar o suposto conluio que as autoridades administrativas afirmam. Ademais, sequer provaram que o impugnante era supostamente administrador de fato, conforme disposto alhures. Por fim, dispõe que, ainda que se considere que a responsabilidade criminal por conta da ausência de pagamento de qualquer tributo pela cooperativa deva recair sobre o ora recorrente, há que se observar que os responsáveis administrativos pela cooperativa em momento algum se negaram a pagar tributos. Ademais, a cooperativa já existe desde 2005, cumprindo suas obrigações tributárias a título de pagamento de tributo e de envio de declarações de forma correta. Diante disso, se fosse uma cooperativa irregular ou criada para realização de alguma fraude, desde o início de suas atividades o fisco atuaria com o fim de fiscalizar suas atividades e impor a responsabilidade tributária a quem competia. Quanto a este tópico, é cristalino que a recorrente e os responsáveis agiram com acerto ao efetuarem a qualificação da multa de ofício, visto que a Autuada, conforme exposto no Fl. 6311DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 51 TVF, além de ter simulado na esfera formal que era uma cooperativa de trabalho, utilizou interpostas pessoas para constarem formalmente como suas administradoras/dirigentes e efetuou repasses de recursos de forma dissimulada a seus reais donos/administradores e outros beneficiários mediante a contratação simulada de empresas de fachada. Tais fatos se enquadram as hipóteses previstas nos artigos 71 (sonegação), 72 (fraude) e 73 (conluio) da Lei nº 4.502/1964, visto que: a) ocorreu ação dolosa tendente a impedir o conhecimento por parte dos auditores fiscais da RFB da ocorrência do fato gerador de tributos federais e das condições pessoais do contribuinte; b) ocorreu ação dolosa tendente a excluir as características essenciais dos fatos geradores de obrigações tributárias principais de modo a evitar o pagamento de tributos; c) ocorreu ajuste doloso entre a Autuada, seus reais donos/administradores e outros beneficiários dos valores transferidos da Autuada (titulares e sócios de empresas “de fachada”) visando, entre outros objetivos, a prática de sonegação e fraude. Diante do exposto, portanto, deve ser declarada procedente a qualificação da multa de ofício aplicada. No entanto, é sabido que a aplicação da qualificação da multa não se tata de opção facultada à autoridade tributária, mas de atividade administrativa vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional, conforme o art. 142 do CTN. Com a superveniência do art. 8º da Lei nº 14.689, de 20 de setembro de 2023, que deu nova redação ao art. 44, da Lei nº 9.430/96, cujo assunto tratado é a multa qualificada, limita seu percentual ao teto de 100%. Assim, nos termos do art. 106, II, “c”, do CTN que determina que “a lei aplica-se a ato ou fato pretérito, tratando-se de ato não definitivamente julgado, quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática”, deve o percentual da multa de ofício qualificada, se limitar a 100% em razão da retroatividade da legislação mais benéfica. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA DE 225% Em síntese, a recorrente alega que as multas devem guardar proporção com o valor da prestação tributária, sob pena de destruição da fonte pagadora, e violar a capacidade contributiva e o princípio do não confisco. Sendo assim, mister se faz o reconhecimento da exorbitância da multa de 225% (duzentos e vinte e cinco por cento) sobre o valor total do tributo, e, portanto, da necessidade de sua exclusão. De acordo com o art. 26-A do Decreto nº 70.235/1972, no âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Fl. 6312DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 52 Art. 26-A. No âmbito do processo administrativo fiscal, fica vedado aos órgãos de julgamento afastar a aplicação ou deixar de observar tratado, acordo internacional, lei ou decreto, sob fundamento de inconstitucionalidade. Precedentes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) prescrevem que os princípios constitucionais da proporcionalidade, razoabilidade e vedação ao confisco são dirigidos ao legislador, cabendo à autoridade administrativa tão somente a aplicação das sanções previstas em lei, nos moldes da legislação que as instituíram, não sendo possível, na jurisdição administrativa deste contencioso, perquirir possível afronta a referidos princípios. A multa foi aplicada em conformidade com a legislação de regência, de forma que não há que se falar em inobservância a princípios constitucionais da razoabilidade, proporcionalidade e não confisco. Os princípios previstos na Constituição Federal são dirigidos ao legislador de forma a orientar a elaboração da lei. Uma vez positivada a norma, é dever da autoridade aplicá-la. Afastar a multa prevista expressamente em diploma legal sob tais fundamentos implicaria declarar a inconstitucionalidade da lei que a instituiu. Nesse sentido, cita-se a Súmula deste Conselho: Súmula CARF nº 2: “O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Em face do exposto, voto por rejeitar o argumento apresentado no sentido de violação aos princípios constitucionais da razoabilidade, da proporcionalidade e do não confisco. 2. DAS PRELIMINARES E DO MÉRITO – RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES Nos aspectos inerentes ao responsável Haroldo Mardem Dourado Casaes, as preliminares e o mérito serão abordados, na medida em que não foram tratados nos itens acima. Desta forma, o entendimento manifestado previamente por essa relatoria, considerar-se-á válido também para esse responsável. VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO CONTRADITÓRIO AO SE DESCONSIDERAR A NATUREZA DE SOCIEDADE COOFSAÚDE Como visto alhures, é cediço que as garantias ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes foram observadas, que se deu após a instauração do litígio. Ademais os atos administrativos estão motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos. Cabe a aplicação do enunciado estabelecido nos termos do art. 123 do Anexo do Regimento Interno do CARF, aprovado pela Portaria MF nº1.634, de 21 de dezembro de 2023: Fl. 6313DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 53 Súmula nº 162. O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento. (Vinculante, conforme Portaria ME nº 12.975, de 10/11/2021, DOU de 11/11/2021). Anterior a fase litigiosa, o procedimento de fiscalização é um procedimento inquisitório, cuja participação do contribuinte e de responsável se limita ao fornecimento de informações, documentos e livros, quando requisitado pela autoridade fiscal. A contestação das informações contidas no auto de infração, dos documentos e depoimentos juntados ou até mesmo de eventuais irregularidades somente pode ser realizada em momento posterior, com a apresentação da impugnação, iniciando o devido processo administrativo. Sendo assim, depreende-se que as garantias da ampla defesa e do contraditório devem ser observadas, obrigatoriamente, somente após o lançamento tributário e a eventual imputação de responsabilidade solidária. No presente caso, verifica-se que a Autuada, assim como todas as pessoas físicas apontadas como responsáveis solidários, teve assegurado o direito à ampla defesa e ao contraditório, inclusive em relação ao enquadramento da Autuada como sociedade empresária para fins de exigência de tributos, pois foram todos devidamente intimados dos lançamentos e das imputações de responsabilidade solidária, com abertura de prazo para apresentação de impugnação. Cabe ressaltar, ainda, que devido à ausência de previsão legal, é totalmente improcedente a alegação do Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes de que a decisão sobre o enquadramento da Autuada como sociedade empresária para fins de exigência de tributos só poderia ser tomada por “um órgão colegiado” em processo anterior aos lançamentos tributários. Dessa forma, portanto, não há que se falar em desrespeito às garantias do contraditório e da ampla defesa e, consequentemente, do devido processo legal, pelo fato de “todos os atingidos pela decisão” não terem sido intimados, antes da lavratura dos autos de infração, para tomarem conhecimento dos elementos que embasaram o enquadramento da Autuada como sociedade empresária e para se manifestarem apresentando contraprovas. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA SOCIEDADE COMO COOPERATIVA DE TRABALHO Nesse tópico, ao compulsar os autos, há uma ululante comprovação que a referida pessoa jurídica é uma cooperativa irregular, atuando, de fato, como uma empresa de prestação de serviços de cessão de mão-de-obra, infringindo diversos dispositivos legais que disciplinam o funcionamento de uma cooperativa de trabalho. Como se depreende do feito fiscal, todo arcabouço criado estava estruturalmente articulado, para a compreensão de que a Autuada era uma cooperativa de trabalho e, consequentemente, deixava de pagar tributos de forma devida. Fl. 6314DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 54 Não obstante, os elementos fáticos evidenciavam o seu caráter simulatório, evidenciando que a cooperativa não atuava de fato, como uma cooperativa de trabalho, mas sim como uma empresa de prestação de serviços de cessão de mão-de-obra, conforme podemos citar os argumentos e provas depreendidos do TVF: a) o fato da Autuada, embora intimada diversas vezes, ter deixado de apresentar “relatórios de gestão, pareceres do Conselho Fiscal e da Auditoria Independente, assim como indicação de atas de Assembleia registrando a apreciação destes atos correspondentes aos anos de 2015 e 2016”, conforme registrado no item 2 do TVF (ÓRGÃOS ESTATUTÁRIOS); b) o fato do Sr. Pedro Lima de Carvalho, que consta como Presidente do Conselho Fiscal da Autuada desde 06/11/2014, ter declarado às autoridades fiscais, em 04/05/2019, que “desconhecia o fato de que seria o Presidente do Conselho Fiscal da COOFSAUDE desde 06/11/2014” e que “só teria tomado conhecimento de tal fato após a divulgação, através da imprensa, relativas às prisões e busca e apreensão na COOFSAUDE e pessoas físicas e jurídicas relacionadas”, conforme registrado no item 2 do TVF (ÓRGÃOS ESTATUTÁRIOS); c) as constatações, embasadas em depoimentos de “cooperados”, registradas em Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho (ACP de nº 001776.2015.05.000-2, que teve origem no Inquérito Civil nº 000066.2009.05.006/3 e cuja sentença, proferida em 06/02/2019, reconheceu a prática de terceirização ilícita realizada pela Autuada), de que, conforme registrado no item 6.1 do TVF (AÇÃO CIVIL PÚBLICA MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO): c.1) a Autuada não oferecia aos seus cooperados vantagens superiores em comparação ao trabalho autônomo, pois não prestava serviços/assistência a eles e não oferecia nenhum tipo de benefício; c.2) a quantidade imensa de tipos de ofício dos “cooperados”, incluindo inclusive atividades não relacionadas com a saúde humana, impossibilita a existência de affectio societatis entre eles e torna inverossímil a possibilidade de terem se disposto a “criar uma sociedade cooperativa, suportando todos os riscos de um negócio que não dominam’; c.3) não ocorria a adesão voluntária dos trabalhadores como “cooperados” à Autuada, já que vários deles relataram em depoimentos que esta adesão era requisito imposto por contratantes da Autuada para obterem ou manterem trabalho; c.4) não existia participação efetiva dos “cooperados” na Autuada, já que vários deles relataram em depoimentos que nunca foram chamados para participar de assembleia, reunião ou prestação de contas por parte da Autuada, que não tinham contato nenhum com ela, não conheciam os representantes dela e nunca estiveram nela; d) a constatação da fiscalização do trabalho, registrada em autos de infração, de que a Autuada “atua como uma verdadeira empresa intermediadora de mão de obra”, visto que ausentes os princípios cooperativistas “da affectio societatis, da gestão democrática e da isonomia entre os associados da Coofsaúde” e não observados os princípios “da dupla qualidade e da retribuição pessoal diferenciada”; e) o fato de existirem diversos acordos realizados em ações trabalhistas onde a Autuada “reconhece direitos trabalhistas negados aos trabalhadores reclamantes”, conforme registrado no item 6.3 do TVF (DAS DECISÕES JUSTIÇA DO TRABALHO) e demonstrado em planilhas apresentadas pela Autuada cujas cópias constam no Anexo 9.1. do TVF; f) o fato de existirem diversas decisões da Justiça do Trabalho reconhecendo que a Autuada não atua de fato Fl. 6315DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 55 como Cooperativa do Trabalho, com fundamento, conforme registrado no item 6.3 do TVF (DAS DECISÕES JUSTIÇA DO TRABALHO), nos seguintes fatos, elementos de prova e constatações: f.1) a constatação de que não existia adesão voluntária à Autuada e affectio societatis entre seus “cooperados”, já que diversos trabalhadores prestaram depoimentos no sentido de que a entrada na “cooperativa” era imposta para obterem ou manterem trabalho em prefeituras municipais; f.2) a constatação de que estavam ausentes os princípios da dupla qualidade (o trabalhador cooperado deve trabalhar em prol da cooperativa e ser beneficiário de serviços prestados por esta) e da retribuição diferenciada (o cooperado deve auferir, ainda que potencialmente, ganhos superiores aos que perceberia individualmente como autônomo ou empregado), já que a Autuada não apresentou provas de que os supostos “cooperados” usufruíam vantagens em decorrência de sua condição (ou seja, que obtinham melhor condição de vida e trabalho, comparando-se ao nível que poderiam ter alcançado individualmente) e que existe depoimento de “cooperado” no sentido de que “Cooperativa jamais ministrou curso de qualificação profissional em favor” dele e nem “demonstrou qualquer benefício em prol dos associados”; f.3) a constatação de que os “cooperados” eram subordinados à Autuada, efetuada com base em declarações de “cooperados” no sentido de que respondiam a coordenadores da cooperativa, que ditavam “dia, horário e quantidade de plantões, não podendo haver modificações sem prévio consentimento”; f.4) a constatação de que os “cooperados” recebiam salários fixos, praticamente invariáveis; f.5) a constatação de que não existia distribuição de sobras aos “cooperados”, já que a Autuada não apresentou prova disso e que “cooperados” declararam que jamais receberam valores a este título; f.6) o fato do próprio Estatuto Social da Autuada demonstrar que ela atuava em diversas atividades, inclusive em áreas diferentes de seus supostos propósitos, o que demonstra que era impossível haver uma unidade de interesses entre seus associados; f.7) declaração de “cooperado” de que ao ingressar na Autuada não ocorreu entrevista e nem fornecimento de manual sobre o cooperativismo, mas apenas um cadastro; f.8) a constatação de que alguns “cooperados” não recebiam nem um terço do montante que era pago pelos contratantes da Autuada pela prestação de serviço deles (caso de médicos no Programa Saúde da Família); f.9) a constatação de que não havia participação dos “cooperados”, mediante um processo democrático, nas decisões da Autuada, efetuada com base em declarações de “cooperados” e na falta de apresentações de provas em sentido contrário pela Autuada; g) a constatação da Controladoria-Geral da União, exposta na “Nota Técnica nº 5097/2018 – NAE/CGU-REGIONAL/BA de 03 de outubro de 2018”, de que a Autuada não atua realmente como uma cooperativa de trabalho, mas sim como “agência de fornecimento de mão de obra”, que foi realizada com supedâneo nos seguintes fatos, elementos de prova e constatações indicados no item 6.4 do TVF (COOPERATIVA IRREGULAR CONFORME ANÁLISE DA CGU): g.1) a constatação, efetuada por meio de “entrevistas realizadas com os profissionais vinculados a COOFSAUDE que prestam serviço à Prefeitura de Feira de Santana”, de que os trabalhadores “ou já eram contratados diretamente pela Prefeitura anteriormente aos contratos com a Cooperativa e foram obrigados a firmar vínculo formal com a COOFSAUDE como única alternativa de continuarem recebendo seus salários” ou foram encaminhados para Fl. 6316DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 56 formalização de vínculo com a Autuada somente após serem escolhidos diretamente pela Administração Municipal e com ela acertarem sua relação de trabalho; g.2) o fato de todos os profissionais entrevistados terem informado que respondem diretamente à Secretaria de Saúde do município de Feira de Santana/BA, de quem, segundo eles, recebem instruções e supervisão direta e a quem reportam qualquer questão relacionada à prestação de suas atividades; g.3) a constatação, efetuada por meio das referidas entrevistas, de que era a mencionada Prefeitura quem definia os valores de remuneração dos profissionais e de que Autuada, além de não prestar “qualquer tipo de assistência ou orientação técnicas”, não realizava “qualquer fiscalização ou acompanhamento direto sobre as atividades dos supostos cooperados”, com exceção do controle de frequência. h) o fato da Autuada, embora regularmente intimada, não ter demonstrado o cumprimento da exigência de quórum mínimo de instalação das Assembleias Gerais prevista no § 3º do artigo 11 da Lei nº 12.690/2012; i) o fato de a Autuada não ter apresentado “qualquer documento firmado pelos representantes do Conselho Fiscal”; j) o fato da amplitude e da generalidade das atividades abrangidas no objeto da Autuada previsto em seu Estatuto Social demonstrar que não é viável uma unidade de interesses dos associados; k) o fato da Autuada, embora devidamente intimada pelas autoridades fiscais, não ter apresentado elementos capazes de demonstrar a efetiva prestação de assistência aos associados, conforme preconizado no artigo 4º, inciso X, da Lei nº 5.764/1971; l) a constatação de que o processo de escolha das coordenações para trabalhos realizados fora do estabelecimento da Autuada não respeitou o disposto no §6º do artigo 7º da lei nº 12.690/2012, conforme exposto no seguinte trecho do TVF: Através de exigência contida no item 1 do TIF-02, a COOFSAUDE foi intimada a apresentar atas de reunião para eleição de coordenação de trabalhos realizados fora do estabelecimento da COOFSAUDE, nos termos do §6º do artigo 7º da Lei nº 12.690, de 19 de julho de 2012. Através de resposta apresentada em 26/02/2019, apresentou cópia de atas contidas no anexo 71. Nos elementos apresentados em relação à eleição dos Coordenadores, alguns elementos chamam a atenção. No edital de Convocação para a eleição de Coordenadores vinculados aos contratos firmados com a Prefeitura de Feira de Santana, foram cientificados apenas representantes das Prefeituras. Constam como Vice-Presidente das Comissões dos respectivos coordenadores os Secretários de Saúde de Feira de Santana, Mundo Novo, Piritiba e Baixa Grande. Em relação a Mairi, o Superintendente de Saúde e Capim Grosso, a Assessora da Secretaria de Saúde, demonstrando a vinculação dos órgãos contratantes com a escolha dos respectivos coordenadores. Merece destaque o fato de que TODOS os coordenadores apresentados foram escolhidos por aclamação, indicando o direcionamento destas escolhas. Considerando a previsão legal quanto ao prazo máximo de um ano, foi reiterada a exigência através de Termos subsequentes sem que tenha havido qualquer resposta. Em alguns casos relacionados a seguir, a confusão entre estes profissionais indicados para o exercício da Coordenação e os Municípios contratantes chega ao ponto de que constam em folha de pagamento do próprio Município: Fl. 6317DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 57 - Márcia Santos Souza Reis, CPF - 934.933.045-87, com indicação de remuneração em DIRF em 2016 da Prefeitura de Feira de Santana; - Aline Guerra dos Santos, CPF - 008.707.525- 37, com indicação de remuneração em GFIP em 2016 da Prefeitura de Piritiba; - Tiago Araujo Marques, CPF - 970.785.305-00 e Loide Mota dos Santos, CPF – m) a constatação de que a Autuada não constituiu os fundos obrigatórios que são previstos no artigo 28 da Lei nº 5.764/19718 conforme exposto no seguinte trecho do TVF: Em relação aos fundos de reserva estabelecidos pelo Art 28 da Lei nº 5.764/71, foi exigida através do TIF-02 e subsequentes a apresentação de demonstrativo de aporte a cada um destes fundos e o atendimento aos requisitos legais, especificando eventuais fundos estabelecidos através de Assembleia Geral, indicando os atos de instituição. A COOFSAUDE não atendeu ao exigido. n) o fato de a Autuada não ter apresentado nenhuma prova de que efetuou distribuição das sobras líquidas aos seus “cooperados” ou ata de Assembleia Geral que tenha deliberado em contrário, na forma prevista no inciso VII do artigo 4º da Lei nº 5.764/1971 c/c artigo 11, parágrafo 1º, da Lei nº 12.690/2012, conforme exposto no seguinte excerto do TVF: Através do item 2 do TIF-02, anexo 01.1, foi exigida a comprovação do retorno das sobras líquidas do exercício de 2015 e 2016 ou ata de Assembleia Geral que tenha deliberado em contrário, nos termos do inciso VII do artigo 4º da Lei nº 5.764, de 16 de dezembro de 1971, c/c artigo 11, parágrafo 1º, da Lei nº 12.690/2012. Tanto através da resposta ao TIF-02, quanto em relação aos Termos subsequentes, que reiteraram a exigência, a COOFSAUDE deixou de atender às intimações. o) o fato de a Autuada ter destinado milionários recursos, por meio direto ou por interpostas pessoas físicas e jurídicas, a diversos dos seus dirigentes/administradores, sem nenhuma comprovação da efetiva prestação de serviços ou venda de produtos vinculados às transferências destes recursos. p) a declaração de “cooperado” de que atuava na mediação de conflitos entre cooperados, visitando unidades, e que inclusive “buscou atender ao pleito dos cooperados para que tivessem repouso anual remunerado de 30 dias”. Ou seja, existe um farto e articulado conjunto probatório que evidencia e robustece a acusação fiscal, não cabendo, portanto, nenhum reparo em relação ao enquadramento da Autuada como sociedade empresária para fins de exigência de tributos federais. SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO NÃO HÁ LUCRO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DE IRPJ E CSLL. A recorrente alega que “era organizada sob a forma de sociedade cooperativa, era gerida como cooperativa, efetuava sua escrituração contábil como sociedade cooperativa, praticava atos e celebrava negócios jurídicos como sociedade cooperativa, regularmente cumpria Fl. 6318DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 58 obrigações tributárias acessórias e apurava seus tributos como sociedade cooperativa de trabalho”. Aduz que “como as sociedades cooperativas são sociedades simples que não têm por objetivo auferir lucro”, inexiste fato gerador de IRPJ e de CSLL para cooperativa. Diz que “somente será resultado positivo tributado aquele obtido nas atividades a que se referem os arts. 85, 86 e 88” da “Lei Federal n 5.764/1971”. Como visto acima, a cooperativa era apenas formalmente constituída como tal, se revelando, de fato, uma empresa de prestação de serviços de cessão de mão-de-obra, infringindo diversos dispositivos legais que disciplinam o funcionamento de uma cooperativa de trabalho, perfazendo, assim, atos definidos em lei, necessário e suficiente para a ocorrência do fato gerador do IRPJ e da CSLL. De toda sorte, os lançamentos efetuados, em síntese, são decorrentes da não comprovação de despesas da Autuada, as quais foram glosadas e serviram para a apuração direta dos valores tributáveis. Cabe ressaltar, por fim, que as autoridades fiscais registram, ainda, que mesmo que se entendesse que não é possível o enquadramento da Autuada como sociedade empresária para fins de exigência de tributos, ainda assim seriam cabíveis os lançamentos hostilizados, já que se referem todos a atos que não podem ser enquadrados como cooperativos. Sendo assim, entendo que não assiste razão a recorrente. A APLICAÇÃO DA TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES COMO CONDICIONANTE DE VALIDADE DE TODOS OS ASPECTOS DO ATO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO DE LANÇAMENTO O recorrente alega que “impõe-se aplicar a Teoria dos Motivos determinantes como condicionante de validade de todos os aspectos do ato administrativo-tributário de lançamento, principalmente sobre: (1) desconsideração da COOFSAÚDE COOPERATIVA DE TRABALHO (CNPJ/MF sob o n.º 07.747.357/0001-87) como sociedade cooperativa regular; (2) imputação da sujeição passiva tributária indireta a HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, recorrente, como responsável solidário, na forma do art. 135, inciso III, do CTN, pelos créditos tributários concernentes ao tributo; (3) imputação a HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, ora impugnante, como responsável por infrações, na forma dos arts. 136 e 137 do CTN, e respectivas sanções tributárias; (4) pressuposto de fato para a incidência da qualificadora e da causa de agravamento da sanção por infração aplicada e a respectiva imputação a HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, ora recorrente”. Diz que “a jurisprudência pátria - oriunda tanto de órgão jurisdicionais como de órgãos administrativos de julgamento - consolidou-se no sentido da plena aplicação da Teoria dos Motivos Determinantes ao ato de lançamento tributário”. Fl. 6319DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 59 Alega a recorrente, que na autuação fiscal discutida, existem circunstâncias suficientes a nulificarem o lançamento, em virtude da aplicação da teoria dos motivos determinantes, sob os mais diversos aspectos do lançamento, dentre eles a mensuração da base de cálculo, a imputação da sujeição passiva indireta a HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, bem como a aplicação das sanções e respectivas qualificadoras e causas de agravamento. De início, há de se considerar, que a motivação vincula todo o processo administrativo de lançamento. É o que os administrativistas convencionaram chamar de “teoria dos motivos determinantes”. Nesse sentido, a lição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “Ainda relacionada com o motivo, há a teoria dos motivos determinantes, em consonância com a qual a validade do ato se vincula aos motivos indicados como seu fundamento, de tal modo que, se inexistentes ou falsos, implicam a sua nulidade. Por outras palavras, quando a Administração motiva o ato, mesmo que a lei não exija a motivação, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros.” (Direito administrativo. 8ª edição. São Paulo: Atlas, 1997. p. 175) Como visto, na 'teoria dos Motivos Determinantes, o ato administrativo está forçosamente vinculado aos fatos apurados e aos fundamentos legais que lhe dão suporte, o que, no presente caso, se coaduna sob os mais diversos aspectos do lançamento, dentre eles o fato gerador, a mensuração da base de cálculo, a imputação da sujeição passiva indireta a todos os responsáveis tributários, bem como a aplicação das sanções e respectivas qualificadoras e causas de agravamento. Em face do exposto, voto por rejeitar a nulidade suscitada. ERRO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL: (A) OCORRÊNCIA DE DUPLA GLOSA DE DESPESAS; (B) CONSIDERAÇÃO DE PAGAMENTOS OCORRIDOS EM 2015 E 2016, NO ÂMBITO DE LANÇAMENTO RESTRITO AO PERÍODO DE APURAÇÃO DE 2016. O Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes, ao tratar das bases de cálculo dos lançamentos, aduz que a mesma despesa teria sido considerada duas vezes na apuração de IRPJ e de CSLL. Afirma, genericamente, que “glosou-se o lançamento do pagamento feito às referidas pessoas jurídicas, assim como, também, se efetuou a glosa da correspondente nota fiscal”. Diz também, de forma genérica, que tal fato ocorreu em relação a valores pagos a pessoas jurídicas e na compra de combustível. No intuito de demonstrar, o recorrente solicita a prova pericial. Pois bem. A realização da prova pericial somente deve ser deferida quando explicitada e demonstrada a sua necessidade, como, por exemplo, quando o fato somente puder ser comprovado através de instrução que demande conhecimento técnico ou científico, ou quando o fato não puder ser provado através da juntada de documentos. Fl. 6320DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 60 É prescindível, assim, a realização de tal prova quando os elementos probatórios puderem ser trazidos aos autos pela própria parte, ou mesmo quando os fatos já estejam suficientemente demonstrados. Se, por um lado, é assegurado à parte o contraditório e a ampla defesa, por outro lado compete ao órgão de julgamento zelar pela rápida solução do litígio, de tal forma que a autoridade julgadora deverá indeferir, de ofício ou a requerimento da parte, a realização de perícias ou diligências desnecessárias à solução do caso controvertido. Neste caso, Haroldo Mardem Dourado Casaes, além de não especificar as despesas que aduz terem sido consideradas de forma duplicada, também não apresentou nenhum elemento de prova capaz de comprovar tais alegações, sobretudo documentos que são emitidos pelo próprio contribuinte. Diante do exposto, entendo que não assiste razão ao recorrente. NÃO CONFIGURAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA NO CASO CONCRETO; AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A SE DEMONSTRAR DOS ARTS. 124 E 135, INCISO III, DO CTN A imputação de sujeição passiva indireta ao recorrente pelo ato de lançamento foi fundamentada “no art. 135, inciso III, que exige cumulativamente duas ordens de pressupostos: (a) subjetivo: na específica hipótese do inciso III, ser "diretor, gerente ou representante de pessoas jurídicas de direito privado"; (b) objetivo: prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei ou a atos societários constitutivos”. Alega que “sem a configuração desses pressupostos, não há por que se cogitar da responsabilização do sócio, diretor, gerente ou representante da pessoa jurídica”. Ressalta que esses terceiros “só podem ser responsabilizados pelas dívidas contraídas pela sociedade caso concorram dois requisitos: a) sejam diretores, gerentes ou representantes das pessoas jurídicas e, nessa condição, exerçam atos de gestão, de comando, direção, de gerência na sociedade, na época da constituição do débito; b) reste caracterizada a prática de tais atos com infração de lei, contrato ou estatuto à época dos fatos geradores”. Afirma que “caso não esteja presente qualquer dos dois requisitos apontados acima, não se poderá responsabilizar os terceiros (frise-se, gerentes, diretores, administradores e representantes das pessoas jurídicas) por atos realizados pela (em nome da) sociedade”. Ressalta que “a responsabilidade dos sócios, por conseguinte, arrimada no citado dispositivo, tem os seguintes requisitos: (i) conduta imputável aos sócios-gerentes, diretores, administradores ou exerçam qualquer cargo de gerência; e, além disso, (ii) tenham agido com infração da lei ou dos estatutos sociais”. Fl. 6321DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 61 Alega a recorrente, que HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, além de cooperado fundador da COOFSAÚDE COOPERATIVA DE TRABALHO (CNPJ/MF SOB O N.º 07.747.357/0001-87), ocupou, após regular eleição em assembleia, de 24/10/2013 a 16/09/2015, o Conselho de Administração da referida sociedade cooperativa, na qualidade de DIRETOR VICE- PRESIDENTE, sem mais qualquer outro elemento, conforme documento juntado: Tais pontos evidenciados na peça recursal não merecem prosperar, senão vejamos: Embora Haroldo Mardem Dourado Casaes tenha apresentado carta de renúncia do cargo de Diretor Vice-Presidente do Conselho de Administração da Autuada em 16/09/2015, não tem o condão de afastar a imputação de responsabilidade solidária a ele, já que continuou a ser um dos administradores de fato da Autuada após tal data (16/09/2015), conforme comprovam os elementos probatórios indicados e os cheques com datas posteriores a 16/09/2015, firmados por ele, atestados nas fls. 691 a 701. Ou seja, ainda que Haroldo Mardem Dourado Casaes tenha renunciado formalmente ao cargo de Diretor Vice-Presidente do Conselho de Administração, o seu exercício, sobretudo no exercício dos poderes de administrador se perpetuaram após 16.09.2015. Outro fato notório se deu em razão da infração à lei e ao estatuto da cooperativa, além da prática de atos com excesso de poderes, sobretudo nos aspectos formais de cooperativa de trabalho, mas com evidentes atos de prestadora de serviços. Constata-se, por meio do conjunto probatório e do próprio TVF, que o pagamento de despesas inexistentes a empresas e a pessoas físicas, sem qualquer vínculo com as atividades institucionais da cooperativa, foi autorizada pelos seus administradores, incluído nesse rol, o Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes. Se ainda não bastasse, constam inúmeras declarações prestadas por pessoas físicas, em interrogatórios efetuados pelo Ministério Público (GAECO) e no procedimento fiscal, que conformaram que Haroldo Mardem Dourado Casaes era um dos verdadeiros proprietários e administrador da cooperativa. Em outro ponto, consta aluguel de imóveis registrados em nome da MVD Participações Ltda para as empresas Abud e Cia Ltda, Clínica Médica Nascimento Cruz e ELS Locação de Automóveis Eireli, que, conforme está elencado no TVF, bem como nas provas juntadas, ocorreu o trânsito para pessoa jurídica da esposa e de filhos de Haroldo de recursos oriundos de empresas que foram utilizadas para repasses dissimulados de recursos da cooperativa. Por fim, constam repasses feitos pela cooperativa à Clínica Médica Nascimento Cruz, nos anos de 2015 e 2016, cuja cooperativa não apresentou elementos que comprovassem a efetividade da prestação de serviços e que as autoridades lançadoras demonstraram que praticamente todo o valor desses repasses foram posteriormente repassados a Haroldo Mardem Dourado Cases. Fl. 6322DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 62 Vale ressaltar, que é responsável pelo crédito tributário do sujeito passivo todo aquele que pratica diretamente atos ou negócios com interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação tributária ou com infração à lei; há fortes evidências nos autos que comprovam ações necessárias e suficientes dos recorrentes - para o cometimento de atos ilícitos dos quais resultaram fraude, sonegação e conluio para diminuir o ingresso de recursos tributários no tesouro e benefício comum dos envolvidos, é legítima, portanto, a sua inclusão no feito, na condição de responsáveis solidários. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e terceiros prejudicados (Fazenda Pública, inclusive), por culpa no desempenho de suas funções, ou seja, pelos fatos decorrentes de sua má gestão, presumindo o dever de diligência do administrador, consoante o novo Código Civil (Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002): “Art. 1.016. Os administradores respondem solidariamente perante a sociedade e os terceiros prejudicados, por culpa no desempenho de suas funções.”(destaques acrescidos) A responsabilidade tributária solidária a que se refere o inciso I do art. 124 do CTN decorre de interesse comum da pessoa responsabilizada na situação vinculada ao fato jurídico tributário, que pode ser tanto o ato lícito que gerou a obrigação tributária como o ilícito que a desfigurou. A responsabilidade solidária por ato ilícito demanda que a pessoa a ser responsabilizada tenha vínculo com o ato e com a pessoa do contribuinte ou do responsável por substituição. Deve-se comprovar o nexo causal em sua participação comissiva ou omissiva, mas consciente, na configuração do ato ilícito com o resultado prejudicial ao Fisco dele advindo. Perceba que o caso em tela se adequa a norma em vigência, sobretudo com a participação, conhecimento e o poder de decisão, que foram em diversos momentos consagrados e demonstrados no curso do feito fiscal. O princípio contábil da ENTIDADE significa que cada empresa possui patrimônio independente, mesmo se ambas têm o mesmo sócio, e quaisquer transações devem seguir os procedimentos entre empresas independentes, não sendo admissível realizaram, entre si, quando o objeto social da sociedade é desvirtuado e utilizado em diversas transações, o que indica confusão patrimonial e irregularidade. Para elucidar a questão, reproduzo trecho da lição de NEDER sobre a expressão “interesse comum”, utilizada no art. 124, inciso I, do CTN: “Solidariedade de Fato” [...] 6.2. Conceito de interesse comum [...] Alf Ross, com muita habilidade, faz a distinção entre os interesses comuns e coincidentes. Nos primeiros, as pessoas interessadas são vinculadas por circunstâncias externas Fl. 6323DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 63 formadoras de solidariedade (consciência de grupo) que os une; enquanto, nos coincidentes, o vínculo visa apenas atender a uma necessidade específica (tarefa). Nos negócios jurídicos privados de compra e venda mercantil com pluralidade de pessoas, por exemplo, podemos encontrar entre os contratantes interesses coincidentes, contrapostos e comuns. Afinal, vendedores e compradores têm interesse coincidente na realização do negócio (tarefa), mas interesses contrapostos na execução do contrato (necessidades opostas). Já os interesses comuns situam-se em cada um polos da relação: entre o conjunto de vendedores e, de outro lado, entre os compradores. (...). O mesmo quando se trata envolvendo atos envolvendo cooperativas e terceiros não cooperados. Não é outro entendimento de Paulo de Barros Carvalho, que sustenta que, nas ocorrências em que o fato se consubstancie pela presença de pessoas, em posições contrapostas, com objetivos antagônicos, a solidariedade vai instalar-se entre os sujeitos que estiverem no mesmo polo da relação, se, e somente se, for esse o lado escolhido pela lei para receber o impacto jurídico da exação. Também a esta conclusão chegou Hugo de Brito Machado: “O fato de serem partes em um contrato apenas significa que o legislador pode, por disposição expressa, instituir solidariedade entre elas (...). Uma coisa é duas ou mais pessoas terem interesse na situação. Outra é terem duas ou mais pessoas interesse comum na situação. Comprador e vendedor têm interesse na compra e venda, mas não ser trata de interesse comum e sim de interesses contrapostos”. Conclui-se, portanto, que o fato jurídico suficiente à constituição da solidariedade não é o mero interesse de fato, mas sim o interesse jurídico que surge a partir da existência de direito e deveres comuns entre pessoas situadas do mesmo lado de uma relação jurídica privada que constitua o fato jurídico tributário. Sendo assim, nos termos do art. 135, inciso III, do CTN, “os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado” tem interesse comum com a empresa, quando cometem, em benefício desta, “atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”. No caso da cooperativa, há uma ululante violante do seu objeto social, sobretudo no uso e desvirtuamento do seu propósito. Para corroborar esse entendimento, trago ensinamento de PAULSEN : “Quanto à causa, a responsabilidade pode decorrer: a) do interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal (art. 124, I); não se trata, aqui, de pluralidade de contribuintes, mas de responsabilização de um terceiro, como no caso da responsabilidade do comprador quando da aquisição de mercadoria mediante “meia nota”, evidenciando seu interesse comum ao do vendedor (contribuinte do ICMS) no subfaturamento com vista à evasão tributária, ou no caso de cometimento de ilícito pelo sócio, em que a responsabilidade seria sua pessoal, mas em que a operação foi feita em benefício da sociedade, atraindo a responsabilidade solidária desta; Fl. 6324DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 64 [...] O art. 135, III, do CTN estabelece a responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelas obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. Desse modo, o crédito, abrangendo o tributo e a multa, seria devido pelo responsável exclusivamente. 73. Responsabilidade dos sócios-gerentes e administradores Contudo, tendo o ato sido praticado em benefício da empresa, incide o art. 124, I, do CTN, que estabelece a solidariedade em função do interesse comum, de modo que, embora pudesse a responsabilidade do sócio-gerente ser pessoal, passará a haver a responsabilidade solidária da própria empresa, sem benefício de ordem. (...)” [sublinhei]. Por conseguinte, deve ser verificada, no caso vertente, a presença dos elementos necessários à caracterização da responsabilidade prevista no art. 135, quais sejam: o elemento fático e o elemento pessoal, uma vez que a responsabilidade tributária do art. 135, inciso III, atrai a responsabilidade solidária prevista no art. 124, inciso I. Quanto ao elemento fático (“atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”), as circunstâncias que envolveram, bem como os atos que evidenciaram a intenção ardilosa, com consequências no campo tributário e, eventualmente, na área penal, sobretudo quando praticados contra o seu próprio Estatuto. São ilícitos que envolvem as condutas descritas nos arts. 71 a 73 da Lei n.º 4.502/64, ou seja, sonegação, fraude ou conluio, haja vista a qualificação da multa de ofício. No presente caso, o elemento pessoal - a participação das pessoas descritas no inciso III do art. 135 do CTN em atos que infringiram a lei - restou caracterizado para todos os períodos autuados, haja vista a participação direta dos responsabilizados na relação negocial, infringindo o estatuto da cooperativa e o seu real propósito negocial, acentuado com atos cometidos pelo Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes, já supramencionados. Diante do exposto, não paira qualquer dúvida quanto à manutenção da responsabilidade tributária do Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes, com fulcro no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, combinado com o artigo 124 do mesmo Código, diante de diversas tipologias negociais perpetradas pelo recorrente. AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO ESPECÍFICA DA CONDUTA A CARACTERIZAR A SUJEIÇÃO PASSIVA INDIRETA A HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, À LUZ DOS ARTS. 136 E ART. 137 DO CTN. Quanto a esse ponto, a recorrente alega que, “no tocante às sanções aplicadas, o agente fazendário não cuidou de descrever com a devida minudência os pressupostos de fato que o levaram a aplicar aos sujeitos passivos as sanções tributárias, inclusive os respectivos agravamentos e qualificadoras, no tocante a HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES”. Fl. 6325DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 65 Alega que “o art. 136 do CTN, ao iniciar a disciplina da responsabilidade tributária por infrações, evidencia que o elemento subjetivo é essencial para a conformação do ilícito tributário, exigindo a aquela, ao menos, a prático ato culposo”. Ademais, acrescenta “o que o art. 136 do CTN dispensa, seria, a intenção do infrator diretamente dirigida ao resultado, salvo quando a lei assim expressamente exigir e nas infrações indicadas no art. 137 do CTN”. Afirma que “em qualquer circunstância, contudo, não se admite a imputação de responsabilidade objetiva neste campo”, pois “vigem os princípios da pessoalidade e da individualização da sanção”. Não obstante, o TVF dispõe que HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES agiu com excesso de poderes e infração à lei e ao estatuto, quando participou da contratação irregular de várias empresas, e da destinação de recursos a pessoas jurídicas e físicas sem qualquer evidência de vínculo com as atividades institucionais da COOFSAUDE, beneficiando-se diretamente ou de pessoas a ele ligadas. Nesse caso, as hipóteses do art. 135 do CTN são claramente direcionadas para as situações em que o responsável comete infração a lei, contrato social ou estatuto agindo no interesse da pessoa que lhe é relacionada (conforme as circunstâncias estabelecidas nos seus incisos). É diferente do presente caso, que se amolda às hipóteses do art. 137, também do CTN, onde se verifica as situações em que o agente comete infração com dolo específico para dela tirar proveito próprio. Os ensinamentos do professor Luís Eduardo Schoueri são bastante elucidativos sobre a distinção (Cf. Direito Tributário, São Paulo: Saraiva, 2011, pp. 515 e 693): A expressão “agente”, empregada pelo artigo 137 do Código Tributário Nacional, não se confunde com o “responsável” a que se referem os dispositivos que o antecederam. A evidência de que o Código Tributário Nacional cogita de figuras distintas pode ser vista no seu artigo 136, quando se refere à “intenção do agente ou do responsável”. O responsável, no caso da infração, tem sua responsabilidade regulada pelo artigo 135. São os casos em que alguém, posto agindo no interesse de terceiro, comete infração a lei, contrato social ou estatuto. O agente, por sua vez, não age “no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego” nem tampouco cumpre “ordem expressa emitida por quem de direito”. Age, em síntese, no seu interesse, contra as pessoas por quem responde, contra seus mandantes, proponentes ou empregadores, contra, enfim, as pessoas jurídicas de direito privado que dirige, gerencia ou representa. Assim, quando a atuação se dá no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito, não há que cogitar de se aplicar o artigo 137. Havendo infração à lei, será caso do artigo 135, que não exclui a responsabilidade do sujeito passivo originário. Fl. 6326DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 66 A última hipótese de que trata o artigo 137 é justamente a mais comum: aquela em que a conduta do agente, ao lado de caracterizar uma infração à ordem tributária, é simultaneamente um ilícito de natureza civil, já que a conduta se faz contra o mandante, o empregador ou outro terceiro, em nome de quem e cujo interesse se esperaria que o agente agisse. Não seria aceitável que a pessoa jurídica, por exemplo, levada por um desvio de mercadoria praticado por seu empregado, estivesse sujeita ao pagamento de multa em face da infração que caracterizaria a saída daquelas mercadorias sem o pagamento dos impostos correspondentes. Não haveria, razão para que o Estado punisse tal pessoa jurídica. Esta seria vítima, não infratora. Daí a responsabilidade pessoal. Os artigos 136 e 137 do CTN, tratam, portanto, da responsabilidade por infrações tributárias, in verbis: Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente: I - Quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito; II - Quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar; III - Quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico: a) das pessoas referidas no artigo 134, contra aquelas por quem respondem; b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores; c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas. O artigo 136 do CTN determina a responsabilidade objetiva do contribuinte, ou seja, independentemente de fatores subjetivos, relativos ao autor dos atos ou às consequências destes, enquanto o artigo 137 do CTN, determina a responsabilidade pessoal do agente quando a infração configurar crime ou for caracterizada com dolo específico do autor. Em ambos os dispositivos, enquadra-se em atos cometidos pelo responsável tributário HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, que além de ter simulado e corroborado na estruturação formal de uma aparente cooperativa de trabalho, efetuou repasses de recursos de forma dissimulada a seus reais administradores e outros beneficiários mediante a contratação simulada de empresas de fachada, bem como propiciou o desvirtuamento do propósito negocial da cooperativa. Diante do exposto, não paira qualquer dúvida quanto à manutenção da responsabilidade tributária do Sr. Haroldo Mardem Dourado Casaes, com fulcro no artigo 136 e 137, inciso I e III, c, do Código Tributário Nacional. Fl. 6327DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 67 IMPOSSIBILIDADE DE HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES RESPONDER PELO AGRAVAMENTO DA MULTA APLICADA §2.º, DO ART. 44 DA LEI FEDERAL N.º 9.430/96, EM RAZÃO DO CARÁTER PESSOAL DA RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES. O Termo de Verificação Fiscal, ao expor os motivos pelos quais estava aplicando a causa de agravamento da sanção (§2.º do art. 44 da Lei Federal n.º 9.430/96), expressamente dispôs (motivação): “tendo em vista que a COOFSAÚDE, regularmente intimada, deixou de atender às exigências contidas nos Termos de Intimação Fiscal 04 e subsequentes, as multas aplicadas foram agravadas em 50%” (fl. 87 do TVF). O aumento de 50% (cinquenta por cento) sobre a multa tributária – já, então estipulada em 150% (cento e cinquenta por cento), teve com espeque no §1.º, do art. 44 da Lei Federal n.º 9.430/96 – com fundamento, segundo a motivação do lançamento, o desatendimento, por parte da cooperativa, dos termos de intimação fiscal n.º 4 e subsequentes. De fato, analisando a petição reproduzida às fls. 4304 a 4306, o Termo de Solicitação de Juntada de fl. 4300 e o Termo de Análise de Solicitação de Juntada de fl. 4302, observa-se que houve resposta escrita, em 28/05/2019 ao Termo de Intimação Fiscal 04, sem que diversos esclarecimentos fossem prestados. No entanto, para a imputação da penalidade agravada, é necessário que o contribuinte não responda às intimações da autoridade fiscal no prazo por esta assinalado. A falta de atendimento deve ser total, de modo que implique em omissão, por parte do sujeito passivo. Não se caracteriza a falta de atendimento parcial da intimação, para fins de incidência de multa de ofício agravada. Sendo assim, entendo que assiste razão a recorrente, no intuito de afastar a multa agravada. Das Preliminares e Mérito do Responsável Tributário Salomão Abud do Valle Inicialmente, a recorrente suscitou que “os autos de infração lavrados contra a COOFSAÚDE - Cooperativa de Trabalho estão lastreados em diversas acusações que já são objeto de processo penal do qual é parte e em relação às quais ele ainda não pôde exaurir plenamente o seu direito de defesa, nem ao devido processo legal, nem tampouco ao contraditório”. Ademais, “em que pese a decisão de primeira instância tenha entendido que “o fato de alguns elementos de prova coletados em procedimentos e diligências realizados pelo Ministério Público (GAECO) na esfera penal terem sido utilizados para fundamentar os lançamentos dos créditos e as imputações de responsabilidade solidária efetuados nas autuações hostilizadas não torna o julgamento das impugnações apresentadas contra estas (autuações) dependente do resultado da ação penal ajuizada contra o Sr. Salomão Abud do Valle”, cumpre esclarecer que até o momento o Recorrente não foi citado nos autos de onde foram colhidos tais Fl. 6328DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 68 elementos de provas, não podendo ainda hoje, em relação a tais fatos e acusações, se manifestar nem se defender, havendo no presente caso inconteste violação do seu direito de defesa, do contraditório e do devido processo legal.” Acrescenta que, “a decisão de primeira instância ainda não foram objeto de apreciação pelo Poder Judiciário, nem o Recorrente pôde em relação a eles se manifestar ou se defender, havendo a concreta possibilidade de serem anulados por vícios ou de serem afastados como meio hábil de prova das acusações formuladas”. Aduz que “em razão disto, fica também evidenciada a manifesta violação à ampla defesa do Impugnante e por via reflexa a também manifesta violação ao devido processo legal e ao contraditório com todas as garantias decorrentes, que lhe são expressamente asseguradas no art. 5º da Constituição Federal”. Neste caso, tais alegações não merecem prosperar, tendo em vista que o recorrente, aqui como responsável, teve total condição de exercer tais garantias na sua impugnação administrativa, bem como em seu recurso voluntário pois, inclusive, foram juntadas ao presente processo cópias de peças e decisões judiciais. Sucede que o fato de alguns elementos de prova coletados em procedimentos e diligências realizados pelo Ministério Público (GAECO) na esfera penal terem sido utilizados para fundamentar os lançamentos dos créditos e as imputações de responsabilidade solidária efetuados nas autuações hostilizadas não torna o julgamento das impugnações apresentadas contra estas (autuações) dependente do resultado da ação penal ajuizada contra o Sr. Salomão Abud do Valle. Isso porque as autuações hostilizadas foram lavradas devido ao descumprimento de obrigações tributárias pela Autuada e a configuração, em relação a determinadas pessoas físicas, da situação prevista no artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, enquanto a referida ação penal foi ajuizada porque o Ministério Público entendeu que o Sr. Salomão Abud do Valle, entre outras pessoas, deve ser punido pelos crimes de Organização Criminosa, Falsidade Ideológica e Lavagem de Dinheiro. Por fim, a sumula CARF nº 162, sedimenta tal entendimento: O direito ao contraditório e à ampla defesa somente se instaura com a apresentação de impugnação ao lançamento, o que não prejudicou o seu direito de defesa, in totum. Diante do exposto, resta evidente que a supracitada alegação, falece razão ao recorrente. Na sequência, afirma que as autoridades fiscais, ao lhe imputarem responsabilidade solidária, não esclareceram “de forma suficiente o que se deveria entender por 'gerência' no contexto da cooperativa". Fl. 6329DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 69 Assevera que, por não ser “sócio da pessoa jurídica autuada, a responsabilidade a si imputada no presente lançamento, seja a solidária, seja a subsidiária, não se presume, necessitando ser inequivocamente comprovada". Afirma que, por não ser sócio, “ele não figura entre as pessoas enumeradas nos artigos 134 e 135 do CTN, não sendo possível nem cabível dele exigir o dever de fiscalizar nem de recolher os tributos eventualmente devidos pela pessoa jurídica". Nesse caso, é evidente a participação do recorrente no exercício, de fato, da administração da cooperativa, agindo com excesso de poderes e infração à lei e ao estatuto da cooperativa, utilizando de interpostas pessoas para constarem formalmente como suas administradoras/dirigentes e ao efetuar a transferência de recursos da cooperativa para si e para outros beneficiários mediante a contratação simulada de empresas. Tais elementos foram depreendidos do Termo de Verificação Fiscal, conforme transcrito na sequência: “Apontado pelo MP-BA, com principal operador do esquema criminoso, além de provável beneficiário de vultosa parcela dos recursos públicos desviados. É casado com FRANCILENE ARGOLLO NOBRE DO VALLE, CPF 562.817.225-15, irmã de FERNANDO DE ARGOLLO NOBRE FILHO, CPF 697.886.855-87, cujos vínculos com os desvios de recursos da COOFSAUDE estão indicados a seguir, Salomão é irmão de FAIRUZZI ABUD DO VALLE, item 13.6, presidente da COOFSAUDE a partir de 08/03/2016. Empresas das quais SALOMÃO é sócio ou titular, destinatárias de recursos da COOFSAUDE em 2015 e 2016, sem que tenha sido possível demonstrar a efetiva prestação de serviços correspondentes aos recursos recebidos, conforme abaixo: • ABUD E CIA LTDA, item 08.8, recebeu, excluída tributação, RS 10.187.528,84; • ALCA SERVIÇOS MÉDICOS, item 08.6, recebeu, excluída tributação, RS 9.624.359,94: • ABUD TREINAMENTOS EIRELI, item 08.9, recebeu, excluída tributação, R$ 793.390,85; • LES ASSESSORIA, item 08.3, recebeu, excluída tributação, RS 632.710,85; • MONTE GORDO SUPERMERCADOS. Outras empresas vinculadas a Salomão Abud, conforme descrito nos respectivos itens, também foram destinatárias de expressivos recursos da COOFSAUDE: - ELS, item 08.4, recebeu, excluída tributação, RS 1.483.304,54; - DIEGO JANUÁRIO, item 08.5, recebeu, excluída tributação, RS 915.434,23. A pessoa física Diego Januário, além de sócio de empresas destinatárias de recursos da COOFSAUDE, entre elas Diego Januário, item 08.5, e da ABUD e Cia, item 08.8, também foi diretamente destinatário de expressivos recursos da ABUD e CIA e da ALCA. Registra-se que, com base nos extratos bancários compartilhados por decisão judicial, foram identificados vultosos recursos financeiros depositados e Fl. 6330DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 70 transferidos da conta de SALOMAO, sem identificação dos depositários e beneficiários. Foram identificados, ainda, significativos recursos transferidos da conta de Salomão para: Diego Januário, Fairuzzi Abud, Fernando de Argollo Nobre Filho, Francilene Nobre, Helton Marzo, Murilo Pinheiro e Thiago Lima de Carvalho, entre outros. Percebe-se aí o trânsito do dinheiro para os reais beneficiários do esquema de desvios de recursos da Coofsaude Com base nos extratos bancários compartilhados por decisão judicial, Fernando de Argollo Nobre Filho, cunhado de Salomão, foi destinatário de expressivos recursos da ALCA e da ABUD e CIA, tendo transferido recursos para Aberaldo Rodrigues, a quem se imputa a condição de operador de Haroldo Mardem. Além do enorme benefício direto, através de empresas beneficiadas por recursos da COOFSAUDE, evidenciou-se no curso da presente ação fiscal o papel gerencial desempenhado por Salomão. Foram apresentadas procurações, cópias no Anexo 5.1.1, conferindo poderes para movimentação da conta corrente junto ao BB conferida para Renata de Argollo Nobre, CPF- 934.299.595-00 e para Salomão Abud do Valle, a quem se imputa a condição de real beneficiário e gestor da COOFSAUDE. Em Termo de Interrogatório contido no Anexo 38.3, Emanuel Vinícius, responsável técnico pelos contratos com o Município de Feira de Santana afirmou que Salomão Abud emitia diretamente as notas fiscais correspondentes aos contratos da COOFSAUDE com outras empresas. Afirmou ainda, que chegou a assinar um contrato a pedido de Salomão para ganhar um dinheiro. Através de declaração contida em Termo de Interrogatório, cópia no anexo 29.3, tomado por Promotores do GAECO-MP-Ba, Cleber de Oliveira Reis, que afirma ter atuado como "boy" da COOFSAUDE, disse que atendia a determinações de Salomão Abud, a quem atribuiu a condição responsável pela COOFSAUDE, que também recebia ordens de Haroldo, e que Helton também atuava na COOFSAUDE. Que efetuava diversos saques e que entregava os valores sacados a Salomão. Que também recebia cheques da empresa ALCA, sempre entregues por Salomão nas dependências da COOFSAUDE. Que inclusive a sua remuneração era paga com cheques da ALCA, mesmo nunca tendo trabalhado para a ALCA. Que não sabia nem qual seria o ramo de atividade ou a quem pertencia. Que com valores sacados, efetuou pagamento de despesas pessoais de Salomão Abud. Através de Termo de interrogatório, 35.3, João Urias, ex-funcionário da Secretaria de Saúde do Município de Feira de Santana afirma que foi chamado em 2013 para prestar serviço à COOFSAUDE e que ficou evidente que Haroldo era o Chefe e quem mandava na COOFSAUDE. Que Helton era o responsável por negociar os contratos e que Salomão era o responsável pela gestão financeira e que Robson era da "elite" e "sujeito de confiança". Deixa claro que Haroldo, Helton e Salomão eram os gestores da COOFSAUDE. Fl. 6331DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 71 Através de declaração consignada em Termo de Interrogatório, cópia no anexo 16.3, prestado a Promotores vinculados ao GAECO-MP/Ba, Lucas Moura, ex- Presidente da COOFSAUDE, afirma que assinou algumas atas sem ler, que passou procurações bancárias, mas sequer conhecia os gerentes, que passou procurações para Helton atuar em licitações, que "Toni e Thiago" também atuaram em licitações e receberam procurações, que o Diretor Financeiro era Salomão Abud. Que recebeu uma vez um valor oriundo da ALCA, mas foi engano e que nunca soube de qualquer colega médico ter recebido recursos da ALCA. Que nunca ouviu falar da AGMED. Através de declaração prestada em Termo de Interrogatório, cópia no anexo 15.3, Murilo Pinheiro, também ex Dirigente da COOFSAUDE e do SICOOB, afirma que não se lembra de operações da COOFSAUDE com a ALCA, nem sabia que teria recebido dinheiro em 2015 oriundo da ALCA. Também não tinha conhecimento dos contratos de prestação de serviços da COOFSAUDE, cuja gestão ficaria a cargo de Salomão Abud. Através de afirmação contida em Termo de Declaração prestado no curso da presente ação fiscal, Everaldo Lopes de Santana, titular da empresa ELS, destinatária de recursos desviados da COOFSAUDE, item 8.4, declara que Salomão Abud exercia a gerência da COFFSAUDE, mas que, para todos que atuavam junto à COOFSAUDE, Haroldo Mardem Dourado Casaes era o único dono da COOFSAUDE. Salomão declarou expressiva renda oriunda de distribuição de lucros das empresas destinatárias de recursos da COOFSAUDE. Visando subsidiar a ação fiscal em curso face à COOFSAUDE, foi emitido TDPF de diligência, 05.0.01.00-2019-0092-8, face a Salomão. Termos e respostas no Anexo 19-2. Em 24/04/2019, Salomão foi cientificado do Termo de Diligência 01, TD-01, através de correspondência com aviso de recebimento. Através de resposta manuscrita datada de 30/04/2019, afirma que, por estar custodiado, encontra-se impossibilitado de atender às exigências da intimação. Restou exaustivamente provado, ao longo do presente termo, que Salomão Abud exerceu de direito e de fato a gerência da COOFSAUDE durante todo o período fiscalizado, tendo agido com excesso de poderes e infração à lei e ao estatuto, quando participou da contratação irregular de várias empresas, e da destinação de recursos a pessoas jurídicas e físicas sem qualquer evidência de vínculo com as atividades institucionais da COOFSAUDE, beneficiando-se diretamente ou de pessoas a ele ligadas. Ressalte-se que, por todo exposto, Salomão Abud foi um dos reais beneficiários dos recursos financeiros desviados da COOFSAUDE. Por esta razão ele está sendo responsabilizado, solidariamente e pessoalmente, pelos créditos tributários lançados, e integrantes dos processos abaixo relacionados, nos termos dos artigos 124 e 135, III do CTN, respectivamente: Fl. 6332DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 72 Merece destaque que, conforme descrito no item 1.2 acima, foram imputadas à COOFSAUDE infrações que ensejaram a lavratura de Autos de Infrações correspondentes a períodos anteriores, infrações estas que se repetiram ao longo do tempo, ensejando Autos de Infração face ao IRPJ/CSLL e também relativos ao PIS/COFINS, com a mesma natureza das infrações apuradas na presente ação fiscal, evidenciando a continuidade das condutas infratoras por parte dos administradores da COOFSAUDE, afastando eventual alegação quanto ao desconhecimento por parte destes gestores, especialmente em relação àqueles que também foram imputados como sujeitos passivos solidários em relação às infrações pretéritas, reforçando portanto o seu caráter doloso. Entre estes gestores, Lucas Moura e Haroldo Mardem, além de Eugênio Ramalho, ex- Presidente da COOFSAUDE e do SICOOB. Destacado também o papel desempenhado por Salomão Abud, item 13.5, que à época dos fatos apurados nos autos de infrações pretéritos, já figurava como administrador da COOFSAUDE”. Diante do exposto, conclui-se que o Sr. Salomão era administrador de fato da cooperativa, sendo um dos seus gestores e, independentemente de ser sócia ou não, administra, de fato, a pessoa jurídica, ainda que não constem seus poderes expressamente do estatuto ou contrato social. Alega ainda, que a aplicação do disposto no parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional pressupõe “a observância dos procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária”. Assevera que ante a falta de legislação específica que trate dos procedimentos especificados no parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional, deveria ter sido observado o rito processual estabelecido no Código de Processo Civil para desconsideração da personalidade jurídica. Aduz que como “a obrigação tributária decorre desta desconsideração da personalidade jurídica e do posterior enquadramento como empresa (ato ilegal), é forçoso concluir que melhor sorte não tem o lançamento nem os créditos dele decorrente, nulos desde a origem por violação da estrita legalidade (art. 142, CTN)”. Nesse caso, a questão gravita, antes da análise de qualquer permissivo legal, em torno dos princípios do Direito, dentre os quais se destaca o da primazia da substância sobre a forma, em atenção ao qual deve a autoridade fiscalizadora, em cada situação analisada, avaliar a correspondência entre o fato concreto e a forma com a qual este se apresenta, prevalecendo, em caso de discordância entre ambos, fato concreto, entendimento que está em consonância com o princípio da verdade material, que também integra o processo administrativo fiscal. Tal prerrogativa encontra respaldo na legislação vigente, conforme demonstrado pelos seguintes dispositivos do Código Tributário Nacional: Art. 116. (...) Fl. 6333DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 73 Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. (Parágrafo incluído pela LC n° 104, de 10.1.2001) (...) Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos; II - dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos. (...) Art. 123. Salvo disposições de lei em contrário, as convenções particulares, relativas à responsabilidade pelo pagamento de tributos, não podem ser opostas à Fazenda Pública, para modificar a definição legal do sujeito passivo das obrigações tributárias correspondentes. (...) Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: (...) VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; (...) Assim, há evidências que as alegações da cooperativa e de Salomão Abud do Valle, deveria observar o disposto no artigo 50 do Código Civil e nos artigos 133 a 137 (Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica) são totalmente improcedentes, já que como visto, ele ocorreu com base no poder-dever das autoridades fiscais, previsto em dispositivos do Código Tributário Nacional, de desconsiderar atos e negócios jurídicos para dar prevalência a substância sobre a forma. Cabe ressaltar que o fato do parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional ser um dos dispositivos que confere esse poder-dever, não afeta em nada a validade do referido enquadramento, já que, trata-se de norma de eficácia contida, tendo, pois, total eficácia por si só, em que pese poder vir a sofrer restrições por outras normas. Destaca-se, ainda, que ainda que compreendesse que o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional é ineficaz até a edição de lei ordinária, tal fato não deixaria sem fundamento legal o enquadramento da cooperativa como sociedade empresária para fins de Fl. 6334DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1102-001.690 – 1ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10580.720898/2020-68 74 exigência de tributos, já que continuaria a ter base nos demais dispositivos do Código Tributário Nacional transcritos e, em especial, no inciso VII do artigo 149 deste Código. Não obstante, ainda que se entendesse que não é possível o enquadramento da cooperativa como sociedade empresária para fins de exigência de tributos, ainda assim seriam cabíveis os lançamentos, já que se referem a atos que não podem ser enquadrados como cooperativos. Desta forma, entendo que não assiste razão ao recorrente. DISPOSITIVO Diante de todo o exposto, conheço do Recurso Voluntário, concedendo-lhe parcialmente o provimento, afastando a multa agravada e reduzindo a multa qualificada para o patamar de 100%, com suporte no artigo 106, II, “c”, do CTN, tendo em vista a nova redação dada, pelo artigo 8º da Lei nº 14.689, de 2023, ao artigo 44, § 1º, inciso VI, da Lei nº 9.430/1996. É como voto. Assinado Digitalmente Roney Sandro Freire Corrêa Conselheiro Fl. 6335DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto MEDIDA DE ARROLAMENTO – EXIGÊNCIA DOS 30% DO VALOR DÉBITO PROVAS OBTIDAS EM DESRESPEITO A AMPLA DEFESA E CONTRADITÓRIO COMPARTILHAMENTO DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLHIDOS EM AÇÃO PENAL POR JUÍZO ABSOLUTAMENTE INCOMPETENTE, SEM MENÇÃO ESPECÍFICA DA AUTORIZAÇÃO DO COMPARTILHAMENTO PARA FINS TRIBUTÁRIOS. AUTORIZAÇÃO POSTERIOR DO COMPARTILHAMENTO POR JUÍZO ABSOLUTAMENTE IN... LANÇAMENTO REALIZADO E LASTREADO EM PROVAS ILÍCITAS. JUÍZO INCOMPETENTE DA AÇÃO PENAL. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA INCIDINDO SOBRE O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO AUSÊNCIA DE VALIDADE DO LANÇAMENTO. PROVAS DOCUMENTAIS REFERENTES A FATOS ANTERIORES E POSTERIORES À ÉPOCA DO FATO GERADOR. MEROS INDÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO COMO PROVA DE INFRAÇÕES PARA EFEITOS SOBRE O LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO DA CONDUTA ILEGAL DOS AUDITORES FISCAIS NOS TERMOS DILIGÊNCIA ENVIADO A HDMC E A HELTON MARZO. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 195 E 196 DO CTN. DEVER DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS DO ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE. DEVER DO CONTRIBUINTE DE APRESENTAÇÃO A... IMPOSSIBILIDADE DE APRESENTAÇÃO DE DOCUMENTOS PELO RECORRENTE. DESCONSIDERAÇÃO DOS DOCUMENTOS APRESENTADOS PELA PESSOA JURÍDICA HMDC. CONCLUSÕES SEM SUPORTE FÁTICO PROBATÓRIO DAS INFRAÇÕES SUPOSTAMENTE REALIZADAS PELO REQUERENTE. AUSÊNCIA DE SUPORTE FÁTICO-PROBATÓRIO PARA JUSTIFICAR A IMPUTAÇÃO DE SUJEIÇÃO PASSIVA INDIRETA AO RECORRENTE. IMPOSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAR O COOPERADO NÃO INTEGRANTE DO CORPO DIRETIVO POR DÍVIDAS TRIBUTÁRIAS DA COOPERATIVA. INEXISTÊNCIA DE PREVI... AUSÊNCIA DE TIPICIDADE DE CONDUTA CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE SE IMPUTAR O CRIME, POIS NÃO É SOLIDÁRIO E NÃO TEM INFRAÇÃO EM RELAÇÃO A ELE. CARÁTER CONFISCATÓRIO DA MULTA DE 225% VIOLAÇÃO AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E AO CONTRADITÓRIO AO SE DESCONSIDERAR A NATUREZA DE SOCIEDADE COOFSAÚDE AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA SOCIEDADE COMO COOPERATIVA DE TRABALHO SOCIEDADE COOPERATIVA DE TRABALHO NÃO HÁ LUCRO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DE IRPJ E CSLL. A APLICAÇÃO DA TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES COMO CONDICIONANTE DE VALIDADE DE TODOS OS ASPECTOS DO ATO ADMINISTRATIVO-TRIBUTÁRIO DE LANÇAMENTO ERRO NA APURAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IRPJ E DA CSLL: (A) OCORRÊNCIA DE DUPLA GLOSA DE DESPESAS; (B) CONSIDERAÇÃO DE PAGAMENTOS OCORRIDOS EM 2015 E 2016, NO ÂMBITO DE LANÇAMENTO RESTRITO AO PERÍODO DE APURAÇÃO DE 2016. NÃO CONFIGURAÇÃO DOS PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA NO CASO CONCRETO; AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A SE DEMONSTRAR DOS ARTS. 124 E 135, INCISO III, DO CTN AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO ESPECÍFICA DA CONDUTA A CARACTERIZAR A SUJEIÇÃO PASSIVA INDIRETA A HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES, À LUZ DOS ARTS. 136 E ART. 137 DO CTN. IMPOSSIBILIDADE DE HAROLDO MARDEM DOURADO CASAES RESPONDER PELO AGRAVAMENTO DA MULTA APLICADA §2.º, DO ART. 44 DA LEI FEDERAL N.º 9.430/96, EM RAZÃO DO CARÁTER PESSOAL DA RESPONSABILIDADE POR INFRAÇÕES.
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Numero do processo: 13888.722836/2014-86
Turma: Segunda Turma Ordinária da Segunda Câmara da Terceira Seção
Câmara: Segunda Câmara
Seção: Terceira Seção De Julgamento
Data da sessão: Mon Jul 28 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Aug 18 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Normas de Administração Tributária
Ano-calendário: 2012
PERÍCIA. DESNECESSIDADE. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA.
A perícia é reservada à análise técnica dos fatos, não cabendo realizá-la quando as informações contidas nos autos são suficientes ao convencimento do julgador e a solução do litígio dela independe.
FALTA/INSUFICIÊNCIA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO DE TRIBUTO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO.
A falta de recolhimento do imposto e de declaração na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, antes do início do procedimento fiscal, obriga sua exigência por meio do competente Auto de Infração com os devidos consectários legais, para a constituição de ofício do crédito tributário, nos termos do artigo 142, parágrafo único do Código Tributário Nacional.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUIU O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTOS.
São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, assim como as detentoras de poder de administração pelas obrigações tributárias da pessoa jurídica resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos.
RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIO ADMINISTRADOR.
Atribui-se a responsabilidade tributária, nos termos do art. 135, inc. III do CTN, ao sócio administrador, responsável pela administração e gerência, uma vez comprovado que este cometeu infração à lei.
MULTA QUALIFICADA DE 150%. ART. 44 DA LEI Nº 9.430/1996. ALTERAÇÃO POSTERIOR.
A multa qualificada aplicada com fundamento no 44 da Lei nº 9.430/1996, após a entrada em vigor da Lei nº 14.689/2023, deve ser limitada a 100%, inclusive para fatos pretéritos, que, dentre outras medidas, alterou a redação do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, conforme estabelece o artigo 106, inciso II, “b”, do CTN.
Numero da decisão: 3202-002.523
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reduzir a multa qualificada de 150% para 100%.
Assinado Digitalmente
Onízia de Miranda Aguiar Pignataro – Relatora
Assinado Digitalmente
Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Aline Cardoso de Faria, Jucileia de Souza Lima, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Wagner Mota Momesso de Oliveira, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente).
Nome do relator: ONIZIA DE MIRANDA AGUIAR PIGNATARO
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DESNECESSIDADE. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA. A perícia é reservada à análise técnica dos fatos, não cabendo realizá-la quando as informações contidas nos autos são suficientes ao convencimento do julgador e a solução do litígio dela independe. FALTA/INSUFICIÊNCIA DE DECLARAÇÃO E PAGAMENTO DE TRIBUTO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. A falta de recolhimento do imposto e de declaração na Declaração de Débitos e Créditos Tributários Federais - DCTF, antes do início do procedimento fiscal, obriga sua exigência por meio do competente Auto de Infração com os devidos consectários legais, para a constituição de ofício do crédito tributário, nos termos do artigo 142, parágrafo único do Código Tributário Nacional. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. INTERESSE COMUM COM A SITUAÇÃO QUE CONSTITUIU O FATO GERADOR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. ATOS PRATICADOS COM EXCESSO DE PODERES OU INFRAÇÃO DE LEI, CONTRATO SOCIAL OU ESTATUTOS. São solidariamente obrigadas as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal, assim como as detentoras de poder de administração pelas obrigações tributárias da pessoa jurídica resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIO ADMINISTRADOR. Atribui-se a responsabilidade tributária, nos termos do art. 135, inc. III do CTN, ao sócio administrador, responsável pela administração e gerência, uma vez comprovado que este cometeu infração à lei. Fl. 1442DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 2 MULTA QUALIFICADA DE 150%. ART. 44 DA LEI Nº 9.430/1996. ALTERAÇÃO POSTERIOR. A multa qualificada aplicada com fundamento no 44 da Lei nº 9.430/1996, após a entrada em vigor da Lei nº 14.689/2023, deve ser limitada a 100%, inclusive para fatos pretéritos, que, dentre outras medidas, alterou a redação do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, conforme estabelece o artigo 106, inciso II, “b”, do CTN. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por unanimidade, em dar parcial provimento ao recurso voluntário para reduzir a multa qualificada de 150% para 100%. Assinado Digitalmente Onízia de Miranda Aguiar Pignataro – Relatora Assinado Digitalmente Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros: Aline Cardoso de Faria, Jucileia de Souza Lima, Onizia de Miranda Aguiar Pignataro, Rafael Luiz Bueno da Cunha, Wagner Mota Momesso de Oliveira, Rodrigo Lorenzon Yunan Gassibe (Presidente). RELATÓRIO Para uma melhor compreensão dos fatos em discussão, transcrevo o relatório extraído do Acórdão 01-33.853, da 3ª Turma da DRJ/BEL: Trata-se o processo de Auto de Infração Contribuição para o PIS, fls. 355/365 e Auto de Infração de Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, fls 344/354, referente aos períodos de apuração de maio a julho e outubro de 2012, que exige o recolhimento de R$ 199.868,12 (contribuição + multa de ofício + juros calculados até outubro/2014) de contribuição para o PIS e Fl. 1443DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 3 R$ 920.604,25 (contribuição + multa de ofício + juros calculados até outubro/2014) de COFINS. Conforme se extrai dos autos, a autoridade fiscal, constatou a prática reiterada de entrega de DCTF - instrumento de constituição do crédito tributário - em valores zerados com o intuito de reduzir o montante de tributos a pagar, bem como a entrega de Declarações de Compensação após o início do Procedimento Fiscal querendo aproveitar-se de créditos já utilizados ou improcedentes. Nos termos do Art. 135, inciso III, do Código Tributário Nacional, foram responsabilizados pessoalmente, os sujeitos passivos José Carlos Maximiano CPF 032.106.488 - 75, Paulo Ricardo Maximiano CPF 016.854.008-84, Flávio Alves CPF 027.960.098-40, Bruno Alves CPF 333.333.578-60 e Antenor Maximiano Neto CPF 227.617.578-82. A empresa CARTHOM S ELETRO METALURGICA LTDA foi cientificada do Auto de Infração em 07/11/2014, conforme Aviso de Recebimento-AR dos Correios às fls. 466. Também mediante entrega postal foram cientificadas do lançamento os sujeitos passivos, conforme quadro abaixo: Em 10/12/2014, a interessada CARTHOM S ELETRO METALURGICA LTDA apresentou impugnação ao lançamento (fls. 1237/1261), em conjunto, com os sujeitos passivos solidários, José Carlos Maximiano, Paulo Ricardo Maximiano e Antenor Maximiano Neto, no requer, primeiramente, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário apontado no presente processo administrativo, nos termos do art 151, inciso III do CTN. Em seguida, afirma que: “no que se refere ao exercício de 2008 a impugnada não poderia ter analisado e/ou alterado os documentos fiscais e contábeis da Impugnante por estarem abrangidos pela decadência”. Posteriormente, passa a relatar sobre a necessidade de prova do excesso de poderes dos sócios. Argumenta que a Autoridade Fiscal não apresentou qualquer prova que qualifique os sócios como co-responsáveis, ou ainda, que agiram com dolo, ou praticaram atos com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatuto. Fl. 1444DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 4 Argumenta da necessidade de perícia grafotécnica, nos termos do Decreto 70235/72 em relação a DCOMP citada no item IX do Auto de Infração, indica assistência técnica e acrescenta que aderiu o parcelamento instituído pela Lei 12996/2014 e ainda que apresentou impugnação ao Auto de Infração que consta no processo 13888.722321/2014-86. Afirma que: “...efetuou o recolhimento de todos os débitos apurados no período de maio a julho e outubro de 2012, e janeiro a dezembro de 2013” “Conforme resta comprovado pelos documentos em anexo, a impugnante efetuou todos os recolhimentos dos tributos ora exigidos nos presentes autos. Não há que imputar infração a um contribuinte que trilhou o caminho determinado pela legislação”. E mais: “A Impugnante vem por meio desta defesa declarar que incorreu em mero erro ao retificar a DCTF o que cominou na apresentação da mesma "zerada". Contudo, como pode se observar a Impugnante logo corrigiu o erro e efetuou o recolhimento dos tributos” Ainda sobre a DCOMP, já citada acima, acrescenta: “A Impugnante vem informar que a presente DCOMP não foi emitida sob sua autorização. Ocorre que a antiga consultoria contratada pela Impugnante, mesmo após o encerramento do contrato, emitiu tal DCOMP em nome da Impugnante na cidade do Rio de Janeiro de forma dolosa” “Contudo, em nenhum momento a Impugnante aproveitou dessa DCOMP ou sustenta seu direito de crédito sob esse valor. A emissão de DCOMP, ou qualquer documento público, sem a autorização da Impugnante caracteriza infração que deve ser direcionada contra o emitente de tal documento” “Se não bastasse, a Impugnante quando deparou-se com o ocorrido, interpôs Impugnação (Doc. Ill) nos autos de n° 13888.722321/2014-86, em data de 03.10.2014 onde a Impugnante requereu, nos termos da lei, perícia nas assinaturas apostas nos documentos apresentados como meio de exonerar-se da medida criminosa realizada por terceiro sem poderes para tal” “Ademais, a Impugnante requereu o parcelamento do aludido débito, via Pedido de Parcelamento outorgado pela Lei n° 12.996/2014, (Doe. II), sendo a confirmação recebida pelo SEPRO em 28/11/2014, às 15:20:51, recibo n° 00054199899703819570, via certificado digital n° 160a 1 a 12 C949 D6A2 82D6 688B 641E D200” “Portanto, requer a Impugnante que a presente DCOMP n° 31027.83889.110113.1.6.04.1614 seja desconsiderada do auto de infração, uma vez que foi emitida por pessoa estranha à Impugnante, bem como a mesma não ter se aproveitado de compensação ou crédito ali expresso, buscou, dentro da legislação aplicável, a correção do equivoco instaurado, não havendo, pelo parcelamento, nada com o que ser penalizada por isso” Aduz haver evidente caráter confiscatório na multa aplicada, superando assim, sua finalidade punitiva. Discorre sobre o princípio da verdade material e argumenta: Fl. 1445DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 5 “No entanto, no presente caso, observa-se que a Impugnada não foi suficientemente diligente, eis que conforme demonstrado pelos documentos juntados a presente, bem como pelos documentos que se pretende juntar posteriormente, o fato imputado à Impugnante não ocorreu” “Para corroborar ainda mais com o quanto alegado nos tópicos anteriores, a Impugnante ainda pretende apresentar outros documentos, razão pela qual, desde já, deixa consignado o seu pedido para tanto e colaciona jurisprudência neste sentido, ou seja, permitindo a apresentação posterior de documentos, justamente em observância ao princípio da verdade real:...” E, por fim, requer: “Desta forma, considerando os fundamentos retro transcritos, pede-se, a realização de perícia grafotécnica conforme retro requerida, bem como, ao final, que seja julgada procedente a presente impugnação para determinar o auto de infração, ora combatido, nulo de pleno direito com a consequente declaração de impossibilidade de responsabilidade solidária dos sócio”. De acordo com a Comunicação 13886/AME402/2015 (fl. 1331), Comunicação 13886/AME402/2015(fl. 1332) e Comunicação 13886/AME404/2015 (fl. 1333), foi negado o seguimento à impugnação apresentada, uma vez que foi considerada intempestiva, para os interessados: CARTHOM S ELETRO METALURGICA LTDA, José Carlos Maximiano e Paulo Ricardo Maximiano. No que se refere aos sujeitos passivos solidários Flávio Alves e Bruno Alves, segundo se apreende dos autos, não se manifestaram. Através da Resolução 534 - 3ª Turma da DRJ/Belém, o processo retornou à unidade de origem para o devido saneamento, retornando a esta DRJ, em 27 de julho de 2016, para prosseguimento do julgamento administrativo. É o relatório. A impugnação foi julgada improcedente pela DRJ/RJO, tendo sido proferido o Acórdão, assim ementado: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2012 DECADÊNCIA. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. Nos casos de falta de pagamento, o direito da fazenda pública constituir o crédito tributário extingue-se em cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. SOLICITAÇÃO INDEFERIDA. A perícia é reservada à análise técnica dos fatos, não cabendo realizá-la quando as informações contidas nos autos são suficientes ao convencimento do julgador e a solução do litígio dela independe. RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS/ADMINISTRADORES São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou Fl. 1446DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 6 estatutos, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. NULIDADE. Inexistente qualquer indício de violação às determinações contidas no art. 142 do CTN ou nos artigos 10 e 59 do Decreto 70.235, de 1972, não há que se cogitar de nulidade da autuação. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. A vedação ao confisco pela Constituição Federal é dirigida ao legislador, cabendo à autoridade administrativa apenas aplicar a multa, nos moldes da legislação que a instituiu. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido A referida decisão foi objeto de Recurso Voluntário, no qual a Recorrente alega, em síntese: Fl. 1447DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 7 É o relatório. VOTO Conselheira Onízia de Miranda Aguiar Pignataro, Relatora. Admissibilidade O recurso voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade. Assim, dele conheço e passo à análise da matéria. Das alegações recursais Fl. 1448DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 8 Conforme se extrai dos autos, a autoridade fiscal, constatou a prática reiterada de entrega de DCTF - instrumento de constituição do crédito tributário - em valores zerados com o intuito de reduzir o montante de tributos a pagar, bem como a entrega de Declarações de Compensação após o início do Procedimento Fiscal querendo aproveitar-se de créditos já utilizados ou improcedentes. No entanto, faz-se necessário delimitar o objeto do litígio ora em análise. Trata-se de lançamento de ofício Contribuição para o PIS e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, das competências maio a julho e outubro de 2012. Ou seja, o presente processo não cuida das DCOMP citadas no Termo de Constatação, ou de qualquer análise de direito creditório. Assim, aqui somente serão apreciados os argumentos referentes ao Auto de Infração em questão. Perícia A recorrente reitera o pedido de perícia grafotécnica, na DCTF competência 08/2012, solicitada no processo 13888.722321/2014-86. No entanto, verifica-se que a solicitação já foi analisada no Acórdão 11-49.096, do processo 13888.722321/2014-86, da 2ª Turma da DRJ/Recife, em 28 de Janeiro de 2015, que segue transcrito abaixo: Preliminarmente rejeito a perícia requerida, que visa à analise grafotécnica das assinaturas dos Senhores José Carlos Maximiano e Antenor Maximiano Neto, a primeira posta na Declaração de Compensação (DCOMP) protocolizada em papel no dia 08/01/2013 e na cópia da 3ª alteração contratual da pessoa jurídica autuada, e a segunda constante apenas da alteração contratual. Pelos quesitos formulados às fls. 146/148 os Impugnantes pretendem tal perícia nos originais dos dois documentos, o que, em relação à alteração contratual, parece impossível porque na Junta Comercial do Estado do Rio de Janeiro, onde poderia ser encontrado esse documento, inexistiu o registro necessário (caso tivesse havido mesmo a alteração). Como relatado, aquela Junta Comercial, por meio do Ofício JUCERJA VP/CO N° 8288/2013, já informou não haver registro da empresa sob a denominação CARTHOM'S ELETRO METALÚRGICA LTDA em seus assentamentos (ver fls. 28 a 31). Quanto ao original da DCOMP em papel, protocolizada no CAC da Delegacia da Receita Federal do Rio de Janeiro - DRF RJ1, até poderia ser extraído do processo nº 13888.720.026/2012-12. Contudo, penso ser desnecessário porque, diante da DCOMP eletrônica transmitida em 11/01/2013 com utilização da certificação digital privativa do procurador da empresa autuada, com poderes outorgados para "Transmissão de Declarações/Arquivos, inclusive todos do CNPJ" (ver fl. 84), a fraude perpetrada e comprovada pela fiscalização (disto trato adiante, no mérito) pode muito bem ter se iniciado com a falsificação da assinatura do Sr. José Carlos Maximiano. Fl. 1449DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 9 Ainda que ao final a assinatura constante da DCOMP em papel fosse comprovadamente falsa, a fraude, no conjunto, continuaria existindo, porque o fato inarredável é que a DCOMP eletrônica foi transmitida com utilização do processo que só se tornou possível porque entregue aquela primeira DCOMP em papel. Os Impugnantes parecem esquecer que a fraude não foi perpetrada num único momento, com a entrega da primeira DCOMP, em papel. Pelo contrário: há uma sequência de atos, como já relatado e será destacado adiante, sendo que aquela DCOMP inicial foi o que permitiu, logo em seguida, a transmissão da DCOMP eletrônica, e mais adiante, de DCTF onde declara que débitos teriam sido extintos com utilização da DCOMP eletrônica. Como é cediço, perícia é reservada à análise técnica dos fatos, não cabendo realizá-la quando as informações contidas nos autos são suficientes ao convencimento do julgador e a solução do litígio dela independe. É o que se dá na situação do presente processo, pelo que passo ao mérito do litígio. Além disso, verifica-se que o referido pedido também já foi analisado no Acórdão nº 1302-005.440, da 1ª Seção de Julgamento, da 3ª Câmara, da 2ª Turma Ordinária do CARF, na sessão de 20 de maio de 2021: O contribuinte, como dito no relatório acima, insiste no pedido de realização de perícia técnica, na tentativa de demonstrar a única premissa fática constante de sua tese, qual seja, a falsidade das assinaturas apostas na declaração de compensação juntada à e-fl. 12 e na alteração contratual de e-fl. 13. E, particularmente quanto a este último documento, a DRJ indeferiu a produção desta prova ao argumento de que, como esta alteração não foi levada a registro (como teria atestado a JUCERJ – e-fl. 28/31), não haveria nada a ser periciado... Ora, das duas, uma: a) ou a DRJ superou este motivo fático, considerando-o desimportante para o deslinde da contenta; b) ou indeferiu o pedido de perícia de forma não motivada, ao menos quanto a este elemento. E, permissa venia, está suficientemente claro que a DRJ errou ao fundamentar o indeferimento do pedido de instrução deduzido pelo contribuinte, ainda que, todavia, somente quanto a avaliação da citada alteração contratual. Isto porque, como destacado no relatório acima elaborado, a D. Autoridade Lançadora considerou este documento relevante para a caracterização da fraude que, ao fim de contas, justificou a imposição da multa com a qualificação preconizada pelo art. 18 da Lei 10.833/03. Se o documento foi ou não levado a registro, trata-se apenas de uma tecnicalidade que, por certo, não materializou os efeitos próprios que adviriam da citada alteração; mas o documento em questão devia, sim, ser objeto de análise ainda que seja para se dispensar a perícia requerida por outros motivos. Fl. 1450DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 10 E, notem, ao se comparar as assinaturas apostas no citada alteração com a aquelas verificadas no contrato trazido à e-fls. 32 e ss, a dessemelhança é patente... aliás, o mesmo se observa quando a firma inserta pelo Sr. José Carlos Maximiliano no aludido documento é contraposta àquela constante da procuração juntada à e-fls. 59/60, cuja autenticidade foi confirmada por cartório. Está substancialmente claro que quem assinou a terceira alteração: a) ou não eram as mesmas pessoas que assinaram os demais documentos constitutivos da empresa; ou b) propositadamente o firmaram de forma diferente da que usualmente fazem para causar as dúvidas aqui levantadas e fomentar uma possível defesa quanto uma eventual (e, agora, concretizada) autuação fiscal. É óbvio que as dúvidas acima somente poderiam ser resolvidas por de meio de perícia grafotécnica, necessária para se atestar que, efetivamente, nem mesmo a caligrafia identificada no documento de e-fl. 13 pertenceria aos representantes legais da insurgente. Contudo, se em relação a tal documento, os motivos declinados pela DRJ são insuficientes, aqueles trazidos para afastar a necessidade de periciar o formulário de e-fl. 12 são absolutamente coerentes e, mais, suficientes. E, evitando adentrar, agora, no mérito da querela, basta dizer-se que a se confirmar o entendimento externado pela DRJ quanto a esta questão, a desnecessidade da realização da prova pericial fica evidente. Notem que a Turma a quo deixou claro que a fraude apontada pela D. Autoridade Lançadora não estava calcada apenas no formulário de compensação e na alardeada alteração contratual (lavrada tão só para tentar manter o exame do pedido de compensação em jurisdição distinta daquela a que estava submetida a recorrente). Com efeito, a constatação fiscal se fincou, principalmente, no fato de que, três dias depois do protocolo do formulário retro, foi transmitida a DCOMP de nº 31027.83889.110113.1.3.04-1614. E esta DCOMP, vale destacar, foi assinada por procurador regularmente constituído, consoante se vê a e-fl. 61, que atesta a assinatura da DCOMP pela empresa Essen Grouppe, e a e-fl. 84, que comprova que esta última empresa detinha poderes para representar a insurgente perante a Receita Federal. E esta procuração, diga-se, não foi, de qualquer forma, contestada pelo contribuinte. Tais fatos, teriam o condão de, per se, respaldar a autuação e, mais que isso, a própria qualificação da multa, a par de qualquer conjectura adicional, incluindo-se quanto a autenticidade das assinaturas constantes da alteração contratual anteriormente referida ou mesmo do formulário de compensação. Dessa forma, vota-se pelo indeferimento do pedido de perícia grafotécnica, por ser dispensável para o deslinde do presente julgamento. Fl. 1451DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 11 Assim, e em concordância com as razões adotadas pela Turma a quo, entendo desnecessária a prova pericial requerida, já que os elementos constantes dos autos são mais que suficientes à solução da contenda, pelo que, proponho, o afastamento deste pedido com espeque nos preceitos do art. 370, parágrafo único, do CPC e no princípio do livre convencimento motivado. Responsabilidade dos Sócios Consoante análise dos autos, verifica-se que a contribuinte e os solidários, não apontam erro formal na identificação do sujeito passivo; o que fazem é sustentar que não seriam autores do ato que justificou a própria imposição da multa e que, nesta esteira, teriam sido vítimas de uma ação fraudulenta de terceiros. Nesse sentido, alegam que não consta no procedimento fiscal provas de que os sócios agiram com dolo, ou ainda, que praticaram atos com excesso de poder, infração à lei, contrato social ou estatuto. No entanto, verifica-se que no Termo de Constatação Fiscal ficam evidentes os motivos que levaram à responsabilização, quais sejam: (i) a prática reiterada de entrega de DCTF em valores zerados com o intuito de reduzir o montante de tributos a pagar; e (ii) entrega de Declarações de Compensação após o início do Procedimento Fiscal querendo aproveitar-se de créditos já utilizados ou improcedentes: Dessa forma, não pode a recorrente, como pretende, alegar que a reiteração de condutas não é suficiente para comprovar atitudes fraudatórias dos sócios administradores, o seguinte trecho do acórdão nº 1401-001.471 do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), ilustra esse ponto: “Em sua peça recursal, os responsáveis solidários alegaram que sempre colaboraram com a autoridade fiscal e que, na realidade, a empresa foi vítima do desvio de mais de R$1.500.000,00, de valores destinados a pagamento de impostos, atribuído a um de seus colaboradores. Tais alegações não são suficientes para retirá-los do pólo passivo da presente autuação. Primeiro, porque não há provas acerca do suposto golpe de terceiros ou de que os sócios não tenham participado da administração da empresa em 2008. Segundo, porque a infração, tal como se apresenta, denota claramente o intuito de impedir ou retardar o conhecimento, por parte da autoridade fazendária, dos fatos geradores dos tributos federais em 2008, caracterizando infração da lei dos crimes contra a ordem tributária. Transcrevo trecho relevante da decisão de piso: Com efeito, não é razoável admitir se como mera falha de controle gerencial interno, a entrega de todas as declarações “zeradas” (DIPJ, DACON e DCTF), no mesmo ano em que a empresa apresenta, comprovadamente, um faturamento da ordem de dezenas de milhões de reais, perdurando essa omissão sem o Fl. 1452DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 12 conhecimento dos sócios gerentes por mais de 3 anos, desde os fatos geradores (2008) até o início da fiscalização, agosto de 2011, quando detectada a omissão. Ademais, não faz sentido falar se em destinação de R$ 1.500.000,00 para pagamento de tributos, quando a empresa nada declara a título de receitas ou tributos para o fisco, o que torna inverossímil a alegação da defesa.” Ademais, consoante análise dos autos observa-se que foi efetuado o lançamento de ofício de Contribuição para o PIS e Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, referente aos períodos de apuração de maio a julho e outubro de 2012, para a constituição do crédito tributário, pois não constam declarados/confessados em DCTF ou DCOMP. Dessa forma, considerando que a recorrente não trouxe nenhum argumento e/ou justificativa capaz de demonstrar equívoco no Acórdão recorrido, deve ser mantida a decisão proferida pela DRJ acerca da responsabilidade dos sócios. Isso porque a fraude em si nunca foi objeto de questionamento pelo contribuinte. Ao fim e ao cabo, o que sustentam os recorrentes, e sempre sustentaram, foi que os fatos descortinados no processo teriam sido praticados por outras pessoas (por motivos desconhecidos ou não informados). Assim, o que se passa a analisar, aqui, é, apenas, o argumento da insurgente de que tais atos não teriam sido praticados por ela, sob a autorização ou ordem direta dos solidários. Dito assim, quanto ao mérito, e, em parte, pelos mesmos motivos declinados para indeferir a perícia, a Turma a quo reforçou a ocorrência da fraude e a certeza da participação volitiva da empresa e dos devedores solidários neste ilícito, em especial a luz dos fatos retratados no TCF, e, ainda, na assertiva de que a autuada transmitiu DCTF dando conta da compensação Fl. 1453DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 13 estampada na DCOMP de nº 31027.83889.110113.1.3.04-1614. E este fato atestaria, inclusive, o conhecimento da contribuinte acerca dos procedimentos inquinados, neste feito, fraudulentos. Particularmente quanto a DCOMP de final 1614, verifica-se que semelhante declaração foi assinada por procurador regularmente constituído cujo instrumento de mandato, como também já alertado, inclusive pela própria Turma a quo, nunca foi objeto de qualquer questionamento da parte do contribuinte. Sobre isto, diga-se, a recorrente se limita a dizer que a empresa Essen Grouppe teria agido em excesso e de forma contrária aos poderes que lhe teriam sido outorgados. Neste ponto, muito apropriadamente, frise-se, o acórdão recorrido cravou que: Sem dar importância à procuração outorgada à empresa Essen Gruppe Soluções Empresariais LTDA, os Impugnantes apenas levantam dúvida quanto à fidedignidade e afirmam: “Se tal empresa tinha procuração para tanto, extrapolou os poderes outorgados, uma vez que a contribuinte também desconhece as Dcomp’s eletrônicas e não as realizaria com intenção fraudulenta.” Ora, não é crível que na condição de outorgante a empresa nem ao menos tenha feito alguma diligência junto à outorgada, visando elucidar o que se passou. Além do mais, não há notícia de que a autuada e os administradores tenham ingressado com alguma ação contra a outorgada Essen Grouppe Soluções Empresariais Ltda. Ora, a despeito da muito bem construída linha de argumentação trazida pelo acórdão recorrido, a transmissão desta segunda DCOMP, contendo informações claramente falsas (o crédito de R$2.000.000,00 não teria sido informado nem no processo original, já aberto em fraude explicita à legislação tributária, como destacado no Despacho Decisório) seria mais que suficiente, e de per si, para deixar clara a autoria do fato ilícito, materializador da regra sancionadora preconizada pelo art. 18, § 4º, da Lei 10.833/03. Mas o que realmente torna indene de dúvidas que a contribuinte efetiva e conscientemente adotou o procedimento fraudulento em exame, e, por conseguinte, com autorização ou anuência tácita ou explicita de seus gestores, foi a transmissão subsequente de DCTF em que a compensação retratada na DCOMP supra é ratificada, informando-se, pois, a quitação de todos os débitos ali descritos por meio do crédito “fantasma” aposto na predita declaração de compensação. Esta DCTF, diga-se, é senão a prova material da autoria, porque, mesmo que a DCOMP tivesse sido transmitida sem o conhecimento da empresa (o que já soa, quando menos, absurdo), a citada DCTF, cujo cumprimento é imposto à contribuinte, e ninguém mais, confirma a sua anuência quanto ao predito procedimento. Neste passo, e a par de quaisquer outras ilações, não há, seriamente, como defender que a insurgente figurou como uma vítima inocente dos fatos até aqui descortinados, ficando evidente a sua participação, senão no início de toda celeuma, ao menos quando aproveita os efeitos do ato inquinado ilegal, com a quitação de suas obrigações às custas do Tesouro Nacional. Fl. 1454DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 14 Outrossim, e quanto aos solidários, estes sustentaram a sua irresponsabilidade com base nos mesmíssimos argumentos acima já refutados, ainda que seja possível justificar a sua responsabilidade até mesmo com base numa omissão culposa, já que o art. 135, III, não exige o dolo ou a fraude como elementos do tipo para fundamentar a sua aplicação ao caso concreto, semelhante construção argumentativa é, absolutamente, desnecessária. Insista-se, comprovada a autoria dos fatos apontados no TCF, comprova-se, por conseguinte, a própria responsabilidade dos administradores da insurgente, que seja por culpa in vigilando, porquanto não trazidos quaisquer outras razões de defesa para refutar as conclusões fiscais. Dessa forma, não merece reforma o procedimento fiscal em relação aos responsáveis. Multa de Ofício A recorrente alega que a cobrança de multa no percentual de 150% (cento e cinquenta por cento) do valor corrigido do crédito seria inconstitucional, representaria confisco e afrontaria os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. No caso em tela, o lançamento impôs a sanção prevista no art. 44, inciso I, c/c o § 1º, da Lei nº 9.430, de 1996, segundo o qual, nos lançamentos de ofício, será aplicada multa de 75%, que será duplicada para 150% nos casos de sonegação, fraude e conluio, conforme definição contida nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30/11/1964: Art . 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art . 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. No entanto, os argumentos trazidos sobre inconstitucionalidade de lei tributária estão consolidados na esfera administrativa, pois trata-se de matéria estranha à sua competência, inclusive com súmula a respeito, aprovada por este C. Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, abaixo: “Súmula CARF n.° 2 O CARF não é competente para se pronunciar sobre a inconstitucionalidade de lei tributária.” Assim, embora seja da mais alta relevância a questão da vedação ao confisco, é necessário aqui esclarecer que este E. CARF não tem competência para afastar normas vigentes Fl. 1455DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 15 com base em fundamento constitucional, entendimento esse pacificado na Súmula CARF nº 02, supracitada. Por outro lado, no ano de 2023, entrou em vigor a Lei nº 14.689/2023 que, dentre outras medidas, alterou a redação do artigo 44 da Lei nº 9.430/1996, de forma a reduzir a multa qualificada para 100%, exceto nos casos em que for apontada a reincidência da conduta, hipótese em que a multa de 150% ainda deve ser aplicada. Veja o novo texto legal abaixo: Art. 44. Nos casos de lançamento de ofício, serão aplicadas as seguintes multas: (Vide Lei nº 10.892, de 2004) (Redação dada pela Lei nº 11.488, de 2007)§ 1º O percentual de multa de que trata o inciso I do caput deste artigo será majorado nos casos previstos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, independentemente de outras penalidades administrativas ou criminais cabíveis, e passará a ser de: (Redação dada pela Lei nº 14.689, de 2023)(...)VI – 100% (cem por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício; (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023)VII – 150% (cento e cinquenta por cento) sobre a totalidade ou a diferença de imposto ou de contribuição objeto do lançamento de ofício, nos casos em que verificada a reincidência do sujeito passivo. (Incluído pela Lei nº 14.689, de 2023). Assim, de acordo com as regras de direito intertemporal aplicáveis no Direito Tributário, a lei editada que cominar penalidade menos severa que a anteriormente existente deve ser aplicada a fatos pretéritos, desde que não se trate de ato definitivamente julgado. É o que prevê o artigo 106, inciso II, “c”, do CTN: Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: II - Tratando-se de ato não definitivamente julgado: c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. Como se trata de fato superveniente ao protocolo do Recurso Voluntário, a apreciação desse assunto, por decorrência lógica, não demanda a existência de pré- questionamento. Dessa forma, a multa qualificada de 150% deve ser reduzida para 100%, consoante aplicação do artigo 106, II, do CTN. Conclusão Diante do exposto, voto no sentido de conhecer do recurso voluntário e, no mérito, dar-lhe parcial provimento, para reduzir a multa qualificada de 150% para 100%. Assinado Digitalmente Onízia de Miranda Aguiar Pignataro Fl. 1456DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3202-002.523 – 3ª SEÇÃO/2ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 13888.722836/2014-86 16 Fl. 1457DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 13637.000101/95-16
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Thu Jul 04 00:00:00 UTC 1996
Numero da decisão: 203-00.489
Decisão: RESOLVEM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do relator.
Nome do relator: MAURO WASILEWSKI
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Numero do processo: 10880.046096/96-54
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Tue Feb 17 00:00:00 UTC 2004
Numero da decisão: 203-00.470
Decisão: RESOLVEM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto da Relatora.
Nome do relator: LUCIANA PATO PEÇANHA MARTINS
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RESOLVEM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto da Relatora. Sala das Sessões, em 17 de fevereiro de 2004 Imp/cf!ovrs 1 • Processo nº Recurso nº Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 10880.046096/96-54 124.269 ~bJ Recorrente INSTITUTO SUPERIOR DE COMUNICAÇÃO PUBLICITÁRIA (lSCP) RELATÓRIO • • • Por bem descrever os fatos, adoto e transcrevo o relatório elaborado pela DRJ em São Paulo - SP: "4. Trata-se de Auto de Infração de fls. 01/21, em que foi constituído o crédito tributário da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins), no valor total de 1.496.652,83 UFIR (um milhão, quatrocentas e noventa e seis mil, seiscentas e cinqüenta e duas unidades fiscais de referência e oitenta e três centésimos) para fatos geradores até 31/12/1994 e no valor total de R$ 1.761.897,82 ( um milhão, setecentos e sessenta e um mil, oitocentos e noventa e sete reais e oitenta e dois centavos) para fatos geradores a partir de 01/01/1995, incluindo em ambos os valores da multa e juros calculados até 29/11/1996 e enquadrado nos art. 1°,2°, 3°, 4° e 5° da Lei Complementar nO70 de 30 de dezembro de 1991. 5. O presente lançamento de oficio decorre da falta de recolhimento da Cofins relativamente as cobranças de mensalidades auferidas nos meses de abril de 1992 a outubro de 1996. 6. Inconformado com a autuação, da qual foi devidamente cientificado em 27/12/1996, o contribuinte protocolizou em 28/01/1997, a impugnação (fls. 106/109), acompanhada de documentos (fls. 110/191) na qual se insurge com as seguintes alegações: 7. Inicia seu arrazoado citando o art. 195 da Constituição Federal, que dispõe sobre a isenção de tributos para as entidades sem fins lucrativos, e, esposando este princípio da Lei maior, cita a Lei Complementar n° 70, de 30/12/1991 que instituiu a COFINS, que também em seu artigo 6°, inciso III, dispõe sobre a isenção para as entidades beneficente de assistência social. 8. Cita também a Lei n° 8.212, de 24/07/1991 que em seu artigo 55, inciso III, isenta da contribuição as entidades de assitência social beneficente, inclusive as educacionais. 9. Comenta que possui o Certificado de Entidades de Fins Filantrópicos e que através da Lei n° 9.429, de 26/12/1996 foi prorrogado o prazo para renovação deste certificado até 24/07/1997. 10. Termina sua petição informando que de acordo com a legislação em comento conclui que está isenta da contribuição - COFINS e requer a improcedência do auto de infração sobre as mensalidades escolares recebidas." 2 • Processo n" Recurso n" Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 10880.046096/96-54 124.269 I PC~M' IFI. • • • Pelo Ac6rdão de fls. 203/209 - cuja ementa a seguir se transcreve - a 63Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em São Paulo - SP julgou procedente em parte a ação fiscal: "Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Período de apuração: 01104/1992a 31/10/1996 Ementa: INCIDÊNCIA - INSTITUTO DE EDUCAÇÃO - Pessoa jurídica de direito privado, mesmo sem fins lucrativos, que cobra mensalidade de seus alunos, enquadra-se na disposição do art. 2.° da Lei Complementar nO.70, de 1991, sujeitando-se à incidência da Cofins. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA - A imunidade prevista na Constituição Federal não abrange as contribuições sociais mas apenas os impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços das entidades beneficiadas. MULTA DE OFÍCIO - REDUÇÃO - A penalidade deve ser reduzida a 75% (setenta e cinco por cento) da exação , uma vez que a lei que comine penalidade menos severa aplica-se a atos pretéritos não definitivamente julgados Lançamento Procedente em Parte". Em tempo hábil, o interessado interpôs Recurso Voluntário a este Segundo Conselho de Contribuintes (fls. 216/262), reiterando os argumentos trazidos na peça impugnat6ria. Para efeito de admissibilidade do Recurso Voluntário procedeu-se à juntada de despacho comprovando o arrolamento de bens (fls. 449). É o relat6rio. A 3 • Processo nº Recurso nº Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 10880.046096/96-54 124.269 VOTO DA CONSELHEIRA-RELATORA LUCIANA PATO PEÇANHA MARTINS ~bJ • • • A questão de mérito cinge-se ao reconhecimento de imunidade da Cofins para instituições de educação. Reza o parágrafo 7" do artigo 195 da Constituição Federal que são isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências estabelecidas em lei. Conforme entendimento desta Câmara, a lei que hoje fixa as condições para gozo do beneficio é a de n° 8.212, de 1991, que em seu artigo 55 dispõe: "Art. 55. Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente: I - seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal; II - seja portadora do Certificado ou do Registro de Entidade de Fins Filantrópicos, fornecido pelo Conselho Nacional de Serviço Social, renovado a cada três anos; III - promova a assistência social beneficente, inclusive educacional ou de saúde, a menores, idosos, excepcionais ou pessoas carentes; IV - não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração e não usufruam vantagens ou beneficios a qualquer título; V - aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, apresentando anualmente ao Conselho Nacional da Seguridade Social relatório circunstanciado de suas atividades. I ° Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida ao Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), que terá o prazo de 30 (trinta) dias para despachar o pedido. 2° A isenção de que trata este artigo não abrange empresa ou entidade que, tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no exercício da isenção. " 4 • Processo nº Recurso nº Ministério da Fazenda Segundo Conselho de Contribuintes 10880.046096/96-54 124.269 I ,~~ IFI. • • • Da análise dos autos, verifica-se que a fiscalização e Delegacia de Julgamento consideram que a imunidade não alcança as entidades educacionais e, por isso, não foram verificadas as condições exigidas no art. 55 da Lei n° 8.212/1991. Assim, voto no sentido de converter o julgamento do recurso em diligência à repartição de origem, a fim de que sejam analisados todos os requisitos exigidos pelo referido artigo. Em relação ao inciso 11, a entidade apresenta Certificado de Entidade de Fins Filantrópicos (fi. 413) com validade no periodo de 01/01/1995 a 31/12/1997, constando informação de que o certificado assegura a validade do concedido por processo datado de 1979, por ter sido renovado por meio da Resolução n° 86. Na diligência, deve ser verificado junto ao CNAS em qual período a instituição é considerada entidade de fins filantrópicos. Finda a diligência, seja oferecida oportunidade ao sUjeIto passivo de manifestar-se, caso queira, sobre o resultado desta antes do retomo dos autos a este Colegiado . Sala das Sessões, em 17 de fevereiro de 2004 LUCIANA PAT~~RTINS 5 00000001 00000002 00000003 00000004 00000005
score : 1.0
Numero do processo: 10480.732627/2014-35
Turma: Primeira Turma Extraordinária da Primeira Seção
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 15 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Fri Aug 22 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
Ano-calendário: 2000
TRIBUTÁRIO. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. RESTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 168, I, DO CTN. CONTAGEM DO PRAZO A PARTIR DA EXTINÇÃO DO CRÉDITO. APLICAÇÃO.
O direito de pleitear a restituição de crédito tributário está sujeito ao prazo prescricional de cinco anos, conforme disposto no art. 168, I, do Código Tributário Nacional (CTN). Verificada a extinção do crédito tributário há mais de cinco anos, extingue-se o direito à restituição, estando configurada a prescrição quinquenal.
Numero da decisão: 1001-003.940
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário, para negar-lhe provimento.
Assinado Digitalmente
ANA CECÍLIA LUSTOSA DA CRUZ – Relator
Assinado Digitalmente
CARMEN FERREIRA SARAIVA – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Paulo Elias da Silva Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Ana Claudia Borges de Oliveira e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Jose Anchieta de Sousa.
Nome do relator: ANA CECILIA LUSTOSA DA CRUZ
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ementa_s : Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2000 TRIBUTÁRIO. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. RESTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 168, I, DO CTN. CONTAGEM DO PRAZO A PARTIR DA EXTINÇÃO DO CRÉDITO. APLICAÇÃO. O direito de pleitear a restituição de crédito tributário está sujeito ao prazo prescricional de cinco anos, conforme disposto no art. 168, I, do Código Tributário Nacional (CTN). Verificada a extinção do crédito tributário há mais de cinco anos, extingue-se o direito à restituição, estando configurada a prescrição quinquenal.
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decisao_txt : Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário, para negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente ANA CECÍLIA LUSTOSA DA CRUZ – Relator Assinado Digitalmente CARMEN FERREIRA SARAIVA – Presidente Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Paulo Elias da Silva Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Ana Claudia Borges de Oliveira e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Jose Anchieta de Sousa.
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INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2000 TRIBUTÁRIO. SALDO NEGATIVO DE IRPJ. RESTITUIÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 168, I, DO CTN. CONTAGEM DO PRAZO A PARTIR DA EXTINÇÃO DO CRÉDITO. APLICAÇÃO. O direito de pleitear a restituição de crédito tributário está sujeito ao prazo prescricional de cinco anos, conforme disposto no art. 168, I, do Código Tributário Nacional (CTN). Verificada a extinção do crédito tributário há mais de cinco anos, extingue-se o direito à restituição, estando configurada a prescrição quinquenal. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em conhecer do recurso voluntário, para negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente ANA CECÍLIA LUSTOSA DA CRUZ – Relator Assinado Digitalmente CARMEN FERREIRA SARAIVA – Presidente Fl. 222DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.940 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10480.732627/2014-35 2 Participaram da sessão de julgamento os Conselheiros Paulo Elias da Silva Filho, Ana Cecília Lustosa da Cruz, Gustavo de Oliveira Machado, Ana Claudia Borges de Oliveira e Carmen Ferreira Saraiva (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Jose Anchieta de Sousa. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto pelo Sujeito Passivo em face do Acórdão n.º 108-013.501 proferido pela 20ª Turma da DRJ08, que julgou Manifestação de Inconformidade Improcedente. O presente processo trata de Despacho Decisório de fl. 125 a 127, cientificado ao interessado em 23/11/2017 (fls. 131), que indeferiu o Pedido de Restituição apresentado através do formulário de fls. 02, cujo crédito pleiteado trata de Saldo Negativo do IRPJ do ano-calendário 2000. Seguem abaixo os motivos do indeferimento do direito creditório: Trata o presente processo de Pedido de Restituição de suposto crédito relativo a saldo negativo do IRPJ do ano-calendário de 2000, no valor de R$ 2.918.908,90, apresentado através do formulário às fls. 02, tendo como subsídio os esclarecimentos prestados às fls. 13/16. No formulário de Pedido de Restituição à fl. 02, o contribuinte alega que o pedido é formalizado em papel com base no §2º do artigo 3º da Instrução Normativa RFB nº 1.300/2012 e se deve ao fato de que o programa gerador do PER/DCOMP não permitiu o envio eletrônico. Acostou, então, a tela de criação do PER/DCOMP às fls. 10, acompanhada da mensagem de que o "crédito apresenta mais de cinco anos em relação à data de criação". Nos esclarecimentos prestados às fls. 13/16, no que se refere ao crédito do ano- calendário de 2000, o contribuinte alega, em apertada síntese, que: 3.1. A empresa apurou saldo negativo de IRPJ, no valor de R$ 1.507.585,66. 3.2. Antes de utilizar todo o crédito, em 27/06/2001, contra ele foi lavrado auto de infração (processo nº 10480.010807/2001-48), no qual cobrava IRPJ do ano- calendário de 1997 a 1999. 3.3. Ao tempo da lavratura do auto de infração, ainda estava disponível todo o valor apurado. 3.4. Quando da apresentação da impugnação ao auto de infração, adicionou à sua defesa um pedido sucessivo para que, caso o auto de infração fosse julgado procedente, que o crédito relativo ao saldo negativo do ano-calendário de 2000 fosse utilizado para liquidar o valor lançado no auto de infração, limitando o valor do crédito a ser utilizado em R$ 1.040.573,94. Fl. 223DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.940 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10480.732627/2014-35 3 3.5. Formalizou pedido de restituição do saldo negativo do IRPJ, e a ele vinculou compensações (PAFs 10480.016289/2001-76 e 19647.005528/2006-00), limitando-se ao crédito líquido disponível de R$ 464.011,72 (R$ 1.504.585,66 – R$ 1.040.573,94), e informou, expressamente, no pedido de restituição, que o crédito no valor de R$ 1.040.573,94 estava vinculado ao processo 10480.010807/2001-48. 3.6. Em 24/11/2009, visando liquidar de vez toda celeuma envolvendo o auto de infração 10480.010807/2001-48, resolveu aderir ao benefício instituído pela Lei nº 11.941/09 na modalidade “Pagamento à vista com utilização de prejuízo fiscal e base negativa de CSLL para liquidação de multas e juros” e em 25/11/2009 recolheu um total de R$ 4.562.957 para liquidar os débitos do processo nº 10480.010807/2001-48, dentre outros. 3.7. O pagamento relativo ao PAF 10480.010807/2001-48 foi efetuado sem considerar o saldo negativo do ano-calendário de 2000. Isso porque, até aquele momento, a RFB ainda não tinha amortizado o crédito do valor lançado. 3.8. Com isso, o pagamento do auto de infração restabeleceu o crédito do saldo negativo que havia sido reservado, e que deve ser restituído. A partir das planilhas acostadas pelo contribuinte às fls. 44, 45 e 11, pudemos constatar que o crédito de R$ 2.918.908,90 solicitado às fls. 02, se refere à parcela do saldo negativo do IRPJ do ano-calendário de 2000, no valor originário de R$ 1.040.573,94, atualizado pela SELIC até novembro de 2014. Em consulta à DIPJ de ajuste anual do exercício de 2001, ano-calendário 2000, verificamos que o saldo negativo do IRPJ apurado foi de R$ 1.507.585,66 (fls. 97). Desse saldo negativo apurado na DPJ, o contribuinte reservou, voluntariamente, o valor de R$ 1.040.573,94 para ser consumido na quitação de créditos tributários apontados nos lançamentos formalizados no auto de infração (processo nº 10480.010807/2001-48), caso o mesmo fosse julgado procedente. Em relação ao saldo remanescente do saldo negativo apurado, no valor de R$ 467.011,72, verificamos, em consulta ao processo administrativo nº 10480.016289/2001-76, que o contribuinte apresentou pedido de restituição, em 31/10/2001, para ser compensado com débitos diversos próprios. Despacho Decisório emitido nos autos daquele processo (cópia acostada às fls. 293/301), reconheceu parcialmente o direito creditório de R$ 278.624,25, dos R$ 467.011,72 solicitado, e homologou as compensações até o limite do crédito reconhecido, determinado a cobrança dos débitos não alcançados pela compensação. Não há, no entanto, previsão legal para que o sujeito passivo possa fazer a reserva de um crédito a ser utilizado sob uma condição futura, no caso, a compensação dos créditos tributários lançados no auto de infração, se esse fosse julgado procedente. Fl. 224DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.940 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10480.732627/2014-35 4 Assim, ao apresentar o pedido de restituição de crédito remanescente relativo ao saldo negativo do IRPJ do ano-calendário de 2000, formulado através do presente processo em 21/11/2014, o contribuinte deixou transcorrer o prazo legal de 5 (cinco) anos, estabelecido no Código Tributário Nacional, para solicitar a sua restituição/compensação (Lei 5.172/66, art. 165, inciso I, e art. 168, inciso I), contado a partir da data da extinção do crédito tributário. O fato de não ter se utilizado da parte do crédito do saldo negativo do IRPJ do ano-calendário de 2000 que havia reservado, voluntariamente, para quitar créditos tributários apontados nos lançamentos formalizados no auto de infração (processo nº 10480.010807/2001-48), não suspende nem o desobriga do cumprimento do prazo prescricional de 5 (cinco) anos, estabelecido no inciso I do art. 165 do CTN, para pleitear a sua restituição. Diante do exposto, visto que o direito à restituição da parcela do crédito de saldo negativo do IRPJ do ano-calendário de 2000, aqui pleiteado, se encontra prescrito, no uso da competência conferida pelo Regimento Interno da Receita Federal, aprovado pela Portaria MF nº 430/2017, no Decreto nº 7574/2016, na Portaria nº 1453/2016, INDEFIRO o pedido de restituição. Irresignada, a contribuinte apresentou Manifestação de Inconformidade, a qual foi julgada improcedente nos termos da decisão cuja ementa segue abaixo: PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. SALDO NEGATIVO. PRESCRIÇÃO. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da extinção do crédito tributário, no caso de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido. DIREITO CREDITÓRIO. VINCULAÇÃO A AUTO DE INFRAÇÃO. INCERTEZA E ILIQUIDEZ. A vinculação de crédito para garantir o pagamento de um auto de infração, ainda em discussão administrativa, caso ele fosse julgado procedente, carece de fundamentação legal, havendo absoluta impossibilidade de compensação em face da incerteza e ilíquidez existentes, em total afronta ao que dispõe o art. 170 do Código Tributário Nacional - CTN. TEORIA DA ACTIO NATA. INAPLICABILIDADE. O direito creditório não tinha qualquer dependência ou relação com o alegado Auto de Infração, que não tratava do mesmo período de apuração, não representando lesão ou ameaça ao direito de crédito alegado. Assim, não há qualquer pertinência o alegado princípio da actio nata. O fato de não ter se utilizado corretamente da parte do crédito alegado, não suspende nem o desobriga do cumprimento do prazo prescricional de 5 (cinco) anos, estabelecido no inciso I do art. 168 do CTN, para pleitear a sua restituição. Fl. 225DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.940 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10480.732627/2014-35 5 APROVEITAMENTO DE SALDO NEGATIVO APURADO. TERMOS E PRAZOS PRÓPRIOS. NÃO ATENDIMENTO. DIREITO CREDITÓRIO INDEFERIDO. Quando o contribuinte apura um Saldo Negativo na sua declaração, ele poderia aproveitá-lo mediante as seguintes opções, respeitado o prazo prescricional legalmente previsto: 1) pela compensação desse saldo com débitos de tributos administrados pela Receita Federal, atendendo à forma legal aplicável no tempo (até e após setembro/2002; a partir de maio/2003); 2) pelo pedido de restituição do saldo apurado, através de processo administrativo, até maio de 2003, ou, a partir de então, por pedido eletrônico de restituição (PER/DCOMP). O crédito em análise não foi aproveitado nos termos e prazos legais. Não houve, por parte da interessada, em tempo hábil, o adequado aproveitamento do alegado direito creditório. O Contribuinte foi intimado do acórdão na data 19/08/2021, pela abertura dos arquivos digitais correspondentes no link Processo Digital, no Centro Virtual de Atendimento ao Contribuinte (Portal e-CAC), e interpôs recurso voluntário em 20/09/2021, no qual alega em síntese o seguinte: Tempestividade a) o recurso voluntário atendeu o prazo legal, de modo que restam comprovados os requisitos para o recebimento processamento e conhecimento do Recurso; Da prescrição dos créditos, o Princípio da Proteção à Confiança e a Teoria da Actio Nata b) O Recorrente argumenta que o Acórdão recorrido negou seu direito ao crédito indevidamente, alegando prescrição, inaplicabilidade da Teoria da Actio Nata e a impossibilidade de vincular o crédito ao Auto de Infração nº 10480.010807/2001-48. c) O Recorrente apurou saldo negativo de IRPJ de R$ 1.507.585,66 no ano de 2000 e solicitou a restituição de R$ 467.011,72, reservando R$ 1.040.573,94 para garantir o pagamento do débito do Auto de Infração. Em 2005, uma fiscalização da Receita Federal identificou inconsistências, resultando na redução do saldo negativo e na cobrança de outras infrações. Diversos autos e processos administrativos seguiram para análise da questão, reconhecendo parcialmente o crédito do Recorrente. d) Em 2009, o Recorrente aderiu ao parcelamento da Lei 11941/2009, o que, segundo ele, marcou o momento para solicitar a restituição do crédito. O Recorrente defende que agiu com prudência ao vincular o crédito ao auto de infração e que só após o término do processo administrativo, com a liquidação do débito, é que seu direito ao crédito foi confirmado. Fl. 226DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.940 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10480.732627/2014-35 6 e) O Acórdão recorrido alegou que o crédito estava prescrito e que a Teoria da Actio Nata não se aplicava. No entanto, o Recorrente argumenta que a prescrição só começou após a liquidação do débito, em 2009, e que o pedido de restituição foi feito dentro do prazo legal de cinco anos. Ele sustenta que a Autoridade Administrativa reconheceu a destinação do crédito e que a Teoria da Actio Nata se aplica, pois o prazo para restituição só começou após a resolução do processo administrativo. É o Relatório. VOTO Conselheira Ana Cecília Lustosa da Cruz 1. Da Admissibilidade O presente recurso voluntário foi interposto dentro do prazo legal de trinta dias, conforme estabelecido pela legislação aplicável. Ademais, estão presentes todos os demais pressupostos de admissibilidade, como legitimidade, interesse e adequação. Por essas razões, o recurso merece ser conhecido e devidamente apreciado por esta instância. 2. No mérito A recorrente sustenta que o acórdão recorrido negou indevidamente seu direito ao crédito ao alegar prescrição, inaplicabilidade da Teoria da Actio Nata e a impossibilidade de vincular o crédito ao Auto de Infração nº 10480.010807/2001-48. Ela apurou um saldo negativo de IRPJ de R$ 1.507.585,66 no ano de 2000 e solicitou a restituição de R$ 467.011,72, reservando R$ 1.040.573,94 para garantir o pagamento do débito referente ao auto de infração. A recorrente afirma que a adesão ao parcelamento da Lei 11.941/2009 em 2009 marcou o momento para solicitar a restituição, argumentando que a prescrição só começou após a liquidação do débito, em 2009, e que seu pedido foi feito dentro do prazo legal de cinco anos. Ela destaca que a Autoridade Administrativa reconheceu a destinação do crédito e que a Teoria da Actio Nata se aplica, já que o prazo para restituição começou após a resolução do processo administrativo referente ao Auto de Infração. Sem razão a recorrente. Na análise da DIPJ de ajuste anual referente ao ano-calendário de 2000, constatou- se um saldo negativo do IRPJ no montante de R$ 1.507.585,66 (fls. 97). Fl. 227DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.940 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10480.732627/2014-35 7 Desse montante apurado na DIPJ, o contribuinte “destinou” R$ 1.040.573,94 para a quitação de créditos tributários constituídos em auto de infração (processo nº 10480.010807/2001-48), condicionado à eventual procedência do referido auto. Importante ressaltar, neste ponto, que, até aquele momento, o sujeito passivo não fez pedido de restituição administrativa dessa parcela “destinada” de R$ 1.040.573,94, que, segundo alega, seria utilizada para quitação do débito constituído via Auto de Infração, controlado no PAF 10480.010807/2001- 48, de IRPJ dos anos-calendário 1997, 1998 e 1999. Quanto ao saldo remanescente do saldo negativo apurado, no valor de R$ 467.011,72, aí sim o contribuinte protocolou um pedido de restituição em 31/10/2001, com a finalidade de compensação com débitos diversos. O despacho decisório proferido no âmbito do processo administrativo nº 10480.016289/2001-76 reconheceu parcialmente o direito creditório de R$ 278.624,25, do total de R$ 467.011,72 solicitado, e homologou as compensações até o limite do crédito reconhecido. Importa destacar que, no pedido de restituição apresentado em 31/10/2001, não foi pleiteada a restituição da parcela "reservada" no valor de R$ 1.040.573,94, destinada e reservada à quitação do débito sob controle do processo administrativo fiscal nº 10480.010807/2001-48. Segue abaixo um resumo dos principais processos aqui mencionados, bem como dos seus objetos: Processo Objeto 10480.016289/2001-76 Pedido de restituição, base 2000, no valor original de R$467.011,72 10480.010807/2001-48 Auto de infração, IRPJ e CSLL, base 1997 a 1999. Liquidado no REFIS, conforme Lei 11941/2009 10480.000108/2006-29 Auto de infração, redução do saldo negativo base 2000 10480.732627/2014-35 Pedido de restituição feito em 2011, base 2000, no valor original de R$1.040.573,94 Fl. 228DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.940 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10480.732627/2014-35 8 Como se vê, até 21/11/2014, a recorrente, de fato, não havia pedido administrativamente a restituição do valor originário de R$ 1.040.573,94, que compunha parte do saldo negativo de IRPJ apurado na DIPJ do ano-calendário 2000, exercício 2001. Ela fez uma espécie de reserva de valor para ser usada para a quitação do débito do processo administrativo fiscal nº 10480.010807/2001-48, mas sem ter pedido sua restituição de maneira formal e pelos meios próprios. Ora, não existe previsão legal que permita ao sujeito passivo realizar a reserva de um crédito para utilização futura condicionada, como a compensação de créditos tributários lançados em auto de infração, caso este seja considerado procedente. A recorrente, independentemente do auto de infração, já poderia ter formulado, em 2001, o pedido integral da restituição do saldo apurado na DIPJ, pois, a partir da data da entrega da citada declaração, nasceu sua pretensão à restituição do excesso de imposto pago no ano-calendário 2000. É dizer, embora a recorrente diga que a pretensão de restituição somente teria nascido em 2009, com a liquidação do Auto de Infração nos termos da Lei 11941/2009, a verdade é que a pretensão existia e poderia ser validamente exercida desde o encerramento do ano-base 2000, quando da entrega da DIPJ e consequente apuração de saldo negativo. O lançamento do Auto de Infração não comprometia a liquidez e certeza do crédito de saldo negativo, porque tal aferição é realizada no processo próprio de restituição administrativa. Ademais, inexiste previsão no Decreto 70235/1972 de compensação, em processo administrativo fiscal de auto de infração, de crédito do contribuinte referente a outro período de apuração. Dessa forma, ao formalizar o pedido de restituição do crédito remanescente, referente ao saldo negativo do IRPJ do ano-calendário de 2000, em 21/11/2014, a recorrente deixou transcorrer o prazo legal de 5 (cinco) anos, estabelecido pelo Código Tributário Nacional, para pleitear sua restituição/compensação (Lei 5.172/66, art. 165, inciso I, e art. 168, inciso I), contado a partir da data de extinção do crédito tributário. Como bem pontuado pela decisão recorrida, a autoridade administrativa, contrariamente ao que foi alegado em sede de recurso voluntário, não reconheceu a destinação de parte do Saldo Negativo ao auto de infração nº 10480.010807/2001-48, uma vez que cada autoridade estava analisando seu respectivo processo, respeitando os limites dos pedidos formulados em cada pedido. Nas suas análises, para evitar o reconhecimento duplicado de crédito, as autoridades realmente deveriam ter considerado, nos cálculos, as informações referentes ao suposto aproveitamento de parte do mesmo crédito em outros procedimentos que não estavam sob a sua jurisdição. Em todos os momentos, foi o próprio contribuinte quem alegou que o valor de R$ 1.040.573,94 estaria vinculado ao processo nº 10480.010807/2001-48. Fl. 229DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1001-003.940 – 1ª SEÇÃO/1ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 10480.732627/2014-35 9 Para que não pairem dúvidas, seguem os procedimentos cabíveis para a restituição administrativa do saldo apurado na DIPJ ao longo desses anos, o que já foi objeto de esclarecimento no acórdão de manifestação de inconformidade: Compensação com débitos tributários administrados pela Receita Federal Até setembro de 2002: Contabilização Direta: O contribuinte podia realizar a compensação diretamente em sua contabilidade, sem a necessidade de solicitar à então Secretaria da Receita Federal (SRF), desde que cumprisse os requisitos do art. 66 da Lei nº 8.383, de 1991. Isso era válido para débitos da mesma natureza e para recolhimentos correspondentes a períodos subsequentes. Pedido Administrativo: Quando se tratava de tributos de espécies diferentes ou de débitos vencidos na data de protocolo do processo, a compensação era efetuada por meio de um pedido de restituição acompanhado de um pedido de compensação, ambos protocolados em processo administrativo. A partir de outubro de 2002: Declaração de Compensação: A compensação passou a ser obrigatoriamente formalizada através da apresentação de Declaração de Compensação em processo administrativo. A partir de maio de 2003: PER/DCOMP: A compensação também podia ser realizada por meio de PER/DCOMP, seja para débitos da mesma natureza ou para tributos de espécies distintas. No caso dos autos, e como já demonstrado acima, a recorrente somente fez o pedido efetivo em 2011, quando já havia transcorrido integralmente o prazo legal. Em síntese, realmente o direito à restituição da parcela do crédito de saldo negativo do IRPJ do ano-calendário de 2000 já estava prescrito em 21/11/2014. 3. Da conclusão Diante do exposto, voto em conhecer do recurso voluntário, para negar-lhe provimento. Assinado Digitalmente ANA CECÍLIA LUSTOSA DA CRUZ Fl. 230DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 10120.725188/2024-75
Turma: Primeira Turma Ordinária da Primeira Câmara da Segunda Seção
Câmara: Primeira Câmara
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Jul 24 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Fri Aug 22 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal
Ano-calendário: 2020
CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA.
Não se configura cerceamento de defesa quando nos autos se encontram a descrição dos fatos, o enquadramento legal e todos os elementos que permitem ao contribuinte exercer seu pleno direito de defesa.
Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2020
RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. NÚMERO DE MESES DECLARADOS. COMPROVAÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE.
Deve-se instruir os autos com elementos de prova que fundamentem os argumentos de defesa de maneira a não deixar dúvida sobre o que se pretende demonstrar. O número de meses a que se referem os rendimentos recebidos acumuladamente e informados na declaração de ajuste anual deve estar comprovado por meio de documentação hábil e idônea, atestando detalhadamente o período a que se referem os aludidos rendimentos recebidos. Mantém-se a autuação quando restar constatada a inexatidão do número de meses referente a parcela tributável do RRA apurada no ano-calendário autuado.
Numero da decisão: 2101-003.209
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário.
Assinado Digitalmente
Roberto Junqueira de Alvarenga Neto – Relator
Assinado Digitalmente
Mário Hermes Soares Campos – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Ana Carolina da Silva Barbosa, Cleber Ferreira Nunes Leite, Roberto Junqueira de Alvarenga Neto, Mario Hermes Soares Campos (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Heitor de Souza Lima Junior.
Nome do relator: ROBERTO JUNQUEIRA DE ALVARENGA NETO
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INOCORRÊNCIA. Não se configura cerceamento de defesa quando nos autos se encontram a descrição dos fatos, o enquadramento legal e todos os elementos que permitem ao contribuinte exercer seu pleno direito de defesa. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF Ano-calendário: 2020 RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. NÚMERO DE MESES DECLARADOS. COMPROVAÇÃO. CONJUNTO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. Deve-se instruir os autos com elementos de prova que fundamentem os argumentos de defesa de maneira a não deixar dúvida sobre o que se pretende demonstrar. O número de meses a que se referem os rendimentos recebidos acumuladamente e informados na declaração de ajuste anual deve estar comprovado por meio de documentação hábil e idônea, atestando detalhadamente o período a que se referem os aludidos rendimentos recebidos. Mantém-se a autuação quando restar constatada a inexatidão do número de meses referente a parcela tributável do RRA apurada no ano-calendário autuado. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, rejeitar as preliminares e, no mérito, em negar provimento ao Recurso Voluntário. Fl. 116DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2101-003.209 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.725188/2024-75 2 Assinado Digitalmente Roberto Junqueira de Alvarenga Neto – Relator Assinado Digitalmente Mário Hermes Soares Campos – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Ana Carolina da Silva Barbosa, Cleber Ferreira Nunes Leite, Roberto Junqueira de Alvarenga Neto, Mario Hermes Soares Campos (Presidente). Ausente(s) o conselheiro(a) Heitor de Souza Lima Junior. RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário interposto contra o Acórdão nº 108-045.704, da 11ª TURMA/DRJ08, que julgou procedente em parte a impugnação apresentada contra a Notificação de Lançamento nº 2021/092776245917874, reduzindo a exigência de R$ 84.720,89 para R$ 27.871,27. O lançamento decorreu da revisão da Declaração de Ajuste Anual relativa ao exercício 2021, ano-calendário 2020, na qual foi constatada informação inexata de número de meses referentes aos Rendimentos Recebidos Acumuladamente provenientes do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, com alteração do número de meses declarado pelo contribuinte de 24 para 1,0 mês. Na impugnação, o contribuinte apresentou preliminar de nulidade alegando cerceamento de defesa, sob o fundamento de que em 22 de março de 2023 havia apresentado documentação comprobatória da isenção da tributação através do processo administrativo nº 10265.141260/2022-09, mas que o pedido não foi analisado pela Receita Federal antes da expedição da notificação de lançamento. No mérito, sustentou que o lançamento seria improcedente porque as verbas recebidas são em parte isentas de imposto e em parte sujeitas à retenção na fonte, conforme documentos emitidos pela fonte pagadora. Alternativamente, requereu a oportunidade de apresentar declaração retificadora com base em novo documento do órgão pagador. Invocou ainda a Súmula CARF nº 73 em sua defesa. A DRJ08 rejeitou a preliminar de nulidade, considerando que a falta de resposta à solicitação de análise de documentos na malha fiscal não configura hipótese de nulidade do lançamento, assegurando-se ao contribuinte o direito ao contraditório e ampla defesa através da impugnação. Fl. 117DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2101-003.209 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.725188/2024-75 3 No mérito, a instância inferior reconheceu a segregação entre rendimentos tributáveis e não tributáveis com base na documentação do TJGO, bem como a dedução do Imposto de Renda efetivamente retido na fonte no valor de R$ 17.035,81. Manteve, contudo, a alteração do número de meses dos RRA de 24 para 1,0 mês por falta de comprovação adequada. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE - RRA. TRIBUTAÇÃO. Demonstrado que parte dos RRA incluídos na base de cálculo do imposto se referem a verbas não tributáveis, deve ser alterado o lançamento. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. NÚMERO DE MESES. A comprovação do número de meses relativos a rendimentos recebidos acumuladamente informados na Declaração de Ajuste incumbe ao contribuinte, por meio de documentação hábil e idônea. Em caso de não comprovação deve ser mantido o número de meses considerado pela autoridade lançadora. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE. IRRF. Do imposto apurado sobre os Rendimentos Recebidos Acumuladamente pode ser deduzido o imposto de renda efetivamente retido pela fonte pagadora. O recorrente reitera os argumentos da impugnação, insistindo na preliminar de nulidade por cerceamento de defesa e sustentando que parte dos rendimentos é isenta de tributação, com retenção do imposto devido sobre a parte tributável na fonte pagadora. É o relatório. VOTO Conselheiro Roberto Junqueira de Alvarenga Neto, Relator 1. Admissibilidade O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, o recurso deve ser conhecido. 2. Preliminar de cerceamento de defesa O recorrente persiste na alegação de nulidade do procedimento fiscal, sustentando que houve cerceamento de defesa em razão da não análise, pela Receita Federal, da documentação apresentada em 22 de março de 2023 através do processo administrativo nº 10265.141260/2022-09, relativo ao atendimento de malha fiscal, antes da expedição da notificação de lançamento. A arguição não merece acolhimento. O ordenamento jurídico estabelece de forma taxativa as hipóteses de nulidade no processo administrativo fiscal. O art. 59 do Decreto nº 70.235/72 dispõe que são nulos os atos e termos lavrados por pessoa incompetente e os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de Fl. 118DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2101-003.209 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.725188/2024-75 4 defesa. Não há previsão legal de nulidade do lançamento por ausência de análise prévia de documentos apresentados em procedimento de malha fiscal. A malha fiscal constitui procedimento de natureza preventiva e orientadora, destinado a identificar eventuais inconsistências nas informações prestadas pelo contribuinte. Sua finalidade é possibilitar o esclarecimento ou correção espontânea de equívocos antes da instauração de procedimento fiscalizatório propriamente dito. Contudo, a não conclusão deste procedimento não impede a administração tributária de exercer sua competência fiscalizatória através dos meios ordinários previstos na legislação. O direito ao contraditório e à ampla defesa, garantias fundamentais do devido processo legal, foram plenamente assegurados ao contribuinte através da possibilidade de apresentação de impugnação contra o lançamento. Neste procedimento, o recorrente teve a oportunidade de juntar toda a documentação que entendeu pertinente, apresentar suas razões de fato e de direito, e requerer as diligências que considerou necessárias à comprovação de suas alegações. Ademais, conforme se depreende dos autos, a mesma documentação que o contribuinte afirma ter apresentado no processo de malha fiscal foi juntada aos autos da impugnação e devidamente analisada pela DRJ08, que reconheceu sua validade para os fins de segregação entre rendimentos tributáveis e não tributáveis, bem como para a dedução do imposto retido na fonte. Não se verifica, portanto, qualquer prejuízo efetivo ao direito de defesa do recorrente. A jurisprudência do CARF é pacífica no sentido de que a nulidade deve ser declarada apenas quando houver efetivo prejuízo à defesa do contribuinte, o que não se verifica na espécie. A análise posterior da documentação no âmbito da impugnação, com o reconhecimento dos aspectos favoráveis ao contribuinte, demonstra que o direito à ampla defesa foi integralmente preservado. Dessa forma, rejeita-se a preliminar. 3. Mérito A questão central no caso se refere ao reconhecimento da natureza mista dos valores recebidos pelo contribuinte do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, parte constituindo rendimentos tributáveis e parte rendimentos não tributáveis, bem como à existência de retenção do Imposto de Renda na fonte sobre os valores efetivamente sujeitos à tributação. A documentação oficial apresentada pelo TJGO, especificamente a planilha elaborada pela Divisão de Cálculo e Conferência de Despesa com Pessoal, demonstra de forma inequívoca a segregação dos valores pagos mensalmente durante o ano de 2020. Conforme se extrai do documento de fl. 17, do montante total de R$ 371.870,46 recebidos pelo contribuinte, R$ 201.234,18 referem-se a rendimentos de natureza tributável, enquanto R$ 168.636,48 correspondem a rendimentos não tributáveis. Fl. 119DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2101-003.209 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.725188/2024-75 5 Esta distinção possui relevância jurídica fundamental, uma vez que o art. 43 do CTN estabelece que o fato gerador do imposto de renda é a aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica de renda ou proventos de qualquer natureza. Somente os valores que efetivamente constituem renda tributável podem integrar a base de cálculo do imposto, devendo ser excluídos aqueles que, por disposição legal expressa, possuem natureza não tributável. A DRJ08 procedeu corretamente ao reconhecer esta segregação, aplicando o princípio da verdade material que deve nortear a atividade da administração tributária. O lançamento deve refletir a realidade dos fatos econômicos subjacentes, não sendo lícito tributar valores que não possuem natureza de renda para o contribuinte. No que se refere à retenção do Imposto de Renda na fonte, a documentação oficial do TJGO comprova que sobre os rendimentos tributáveis foi efetivamente retido imposto no valor total de R$ 17.035,81 ao longo do exercício de 2020. Esta retenção encontra-se detalhadamente discriminada na planilha mensal apresentada, permitindo a verificação de sua correção. O instituto da retenção na fonte constitui forma de antecipação do pagamento do imposto devido, conforme estabelecido no art. 7º da Lei nº 7.713/88. Quando se trata de rendimentos recebidos acumuladamente sujeitos à tributação exclusiva na fonte, o imposto retido deve ser integralmente deduzido do imposto calculado sobre os RRA, evitando-se a dupla tributação sobre os mesmos rendimentos. A planilha consolidada apresentada às fls. 18 dos autos demonstra mensalmente tanto a base de cálculo tributável quanto o imposto efetivamente retido, permitindo o cálculo preciso do imposto devido sobre os RRA após a dedução dos valores já recolhidos pela fonte pagadora. Este procedimento encontra respaldo na jurisprudência consolidada do CARF, que reconhece o direito do contribuinte à dedução integral do imposto retido na fonte quando devidamente comprovado através de documentação idônea emitida pelo órgão pagador. A correta aplicação deste princípio resultou na redução substancial da exigência tributária, passando de R$ 84.720,89 para R$ 27.871,27, valor que representa efetivamente o imposto devido após todas as deduções legalmente permitidas. O reconhecimento pela DRJ08 tanto da segregação entre rendimentos tributáveis e não tributáveis quanto da dedução do imposto retido na fonte demonstra a aplicação adequada dos princípios que regem a tributação da renda, respeitando-se a capacidade contributiva efetiva do contribuinte e evitando-se exações sobre valores que não constituem acréscimo patrimonial tributável. Quanto ao número de meses dos RRA, o recorrente não logrou êxito em comprovar documentalmente que os rendimentos recebidos acumuladamente se referiam efetivamente ao período de 24 meses por ele declarado. A jurisprudência do CARF é consolidada no sentido de que incumbe ao contribuinte a prova dos fatos constitutivos de seu direito, especialmente quando se Fl. 120DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2101-003.209 – 2ª SEÇÃO/1ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 10120.725188/2024-75 6 trata da correta apuração da base de cálculo do imposto. Na ausência de documentação hábil que demonstre inequivocamente o período de competência dos valores recebidos a título de RRA, deve prevalecer a presunção de que se referem a um único mês de competência, conforme entendimento adotado pela autoridade lançadora. O recorrente invoca a Súmula CARF nº 73 para sustentar a inaplicabilidade da multa de ofício. Contudo, não ficou demonstrado que a informação declarada pelo contribuinte sobre o número de meses dos RRA foi inicialmente prestada pela fonte pagadora. A documentação disponível não esclarece inequivocamente a que período se referem os rendimentos acumulados, razão pela qual não se aplica a proteção da referida súmula. 4. Conclusão Ante o exposto, voto por rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso voluntário. Assinado Digitalmente Roberto Junqueira de Alvarenga Neto Fl. 121DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
score : 1.0
Numero do processo: 11274.720107/2021-15
Turma: Primeira Turma Ordinária da Terceira Câmara da Primeira Seção
Câmara: Terceira Câmara
Seção: Primeira Seção de Julgamento
Data da sessão: Thu Aug 07 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Mon Aug 18 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ
Ano-calendário: 2017, 2018
GLOSA PARCIAL DE CUSTOS. ARBITRAMENTO DO LUCRO. INAPLICABILIDADE.
A constatação de que alguns lançamentos contábeis não refletem a realidade dos fatos não implica em desqualificação da escrita contábil, de modo que a glosa de custos não comprovados que representam uma pequena fração dos custos totais não justifica o arbitramento do lucro.
CUSTOS NÃO COMPROVADOS. GLOSA.
Correta a glosa de custos cujos lançamentos contábeis não estão amparados em documentos hábeis e idôneos.
MULTA QUALIFICADA. 150%. SIMULAÇÃO. SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONLUIO. APLICABILIDADE.
A compra de Notas Fiscais frias” para justificar custos inexistentes, associada aos saques em espécie dos respectivos cheques comprovam a ocorrência de simulação, fraude, sonegação e conluio.
Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário
Ano-calendário: 2017, 2018
IRRF. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIO ADMINISTRADOR. SR. JÚLIO CESAR GOMES DA SILVA. ART. 124, INCISO I, E ART. 135, INCISO III, DO CTN.
Provado que o sócio administrador do sujeito passivo, que possuía seu efetivo comando, promoveu o cometimento de infrações, que se caracterizaram pela utilização de Notas Fiscais “frias” (ideologicamente falsas) para justificar a realização de pagamentos sem causa para si mesmo, restam configuradas simulação, sonegação, fraude, além de conluio com as empresas “noteiras”. Portanto, foi demonstrado não só o seu interesse na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal” (art. 124, I, do CTN), mas, também, a prática de atos com excesso de poderes, infração de lei e de contrato social (art. 135, III, do CTN).
Numero da decisão: 1301-007.836
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, (i) por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar; e (ii) no mérito, por voto de qualidade, em negar provimento aos recursos, vencidos os Conselheiros Eduardo Monteiro Cardoso (Relator), José Eduardo Dornelas Souza e Eduarda Lacerda Kanieski, que lhe davam parcial provimento para tão somente cancelar as multas pela falta de recolhimento das estimativas mensais de IRPJ e CSLL. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos. Decidiu-se, por unanimidade de votos, que o percentual da multa qualificada será reduzido de 150% para 100%, nos termos do inc. VI do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, na redação que lhe deu o art. 8º da Lei nº 14.689, de 2023, nos termos da alínea “c” do inc. II do art. 106 do Código Tributário Nacional, ressalvada a manutenção integral do agravamento da multa de ofício.
Assinado Digitalmente
Eduardo Monteiro Cardoso – Relator
Assinado Digitalmente
Luiz Eduardo de Oliveira Santos – Redator designado
Assinado Digitalmente
Rafael Taranto Malheiros – Presidente
Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Eduardo Monteiro Cardoso, Eduarda Lacerda Kanieski, Rafael Taranto Malheiros (Presidente).
Nome do relator: EDUARDO MONTEIRO CARDOSO
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EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL INTERESSADO FAZENDA NACIONAL Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2017, 2018 GLOSA PARCIAL DE CUSTOS. ARBITRAMENTO DO LUCRO. INAPLICABILIDADE. A constatação de que alguns lançamentos contábeis não refletem a realidade dos fatos não implica em desqualificação da escrita contábil, de modo que a glosa de custos não comprovados que representam uma pequena fração dos custos totais não justifica o arbitramento do lucro. CUSTOS NÃO COMPROVADOS. GLOSA. Correta a glosa de custos cujos lançamentos contábeis não estão amparados em documentos hábeis e idôneos. MULTA QUALIFICADA. 150%. SIMULAÇÃO. SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONLUIO. APLICABILIDADE. A compra de Notas Fiscais "frias” para justificar custos inexistentes, associada aos saques em espécie dos respectivos cheques comprovam a ocorrência de simulação, fraude, sonegação e conluio. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2017, 2018 IRRF. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIO ADMINISTRADOR. SR. JÚLIO CESAR GOMES DA SILVA. ART. 124, INCISO I, E ART. 135, INCISO III, DO CTN. Provado que o sócio administrador do sujeito passivo, que possuía seu efetivo comando, promoveu o cometimento de infrações, que se caracterizaram pela utilização de Notas Fiscais “frias” (ideologicamente falsas) para justificar a realização de pagamentos sem causa para si mesmo, restam configuradas simulação, sonegação, fraude, além de conluio com as empresas “noteiras”. Portanto, foi demonstrado não só o Fl. 1354DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 2 seu interesse na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal” (art. 124, I, do CTN), mas, também, a prática de atos com excesso de poderes, infração de lei e de contrato social (art. 135, III, do CTN). ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, (i) por unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar; e (ii) no mérito, por voto de qualidade, em negar provimento aos recursos, vencidos os Conselheiros Eduardo Monteiro Cardoso (Relator), José Eduardo Dornelas Souza e Eduarda Lacerda Kanieski, que lhe davam parcial provimento para tão somente cancelar as multas pela falta de recolhimento das estimativas mensais de IRPJ e CSLL. Designado para redigir o voto vencedor o Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos. Decidiu-se, por unanimidade de votos, que o percentual da multa qualificada será reduzido de 150% para 100%, nos termos do inc. VI do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, na redação que lhe deu o art. 8º da Lei nº 14.689, de 2023, nos termos da alínea “c” do inc. II do art. 106 do Código Tributário Nacional, ressalvada a manutenção integral do agravamento da multa de ofício. Assinado Digitalmente Eduardo Monteiro Cardoso – Relator Assinado Digitalmente Luiz Eduardo de Oliveira Santos – Redator designado Assinado Digitalmente Rafael Taranto Malheiros – Presidente Participaram da sessão de julgamento os julgadores Iagaro Jung Martins, Jose Eduardo Dornelas Souza, Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Eduardo Monteiro Cardoso, Eduarda Lacerda Kanieski, Rafael Taranto Malheiros (Presidente). RELATÓRIO 1. Trata-se de Recursos Voluntários interpostos por CONSTRUTORA ANDRADE GUEDES LTDA. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (fls. 1.226/1.262) e JULIO CESAR GOMES DA SILVA (fls. 1.265/1.306) em face Fl. 1355DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 3 de acórdão da Delegacia de Julgamento da Receita Federal do Brasil 08 (DRJ08) que julgou improcedentes as Impugnações apresentadas, mantendo o crédito tributário e a responsabilidade tributária imputada. 2. Referido crédito tributário decorre de Autos de Infração (fls. 2/73) lavrados para exigir IRPJ, CSLL e IRRF dos anos-calendário de 2017 e 2018, por conta das seguintes infrações: (i) falta de comprovação dos custos, (ii) falta de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ e CSLL e (iii) pagamentos realizados sem causa ou com operação não comprovada. Os tributos foram acrescidos de juros de mora e multa de 225%. Também houve a imputação de responsabilidade tributária ao sócio administrador JULIO CESAR GOMES DA SILVA, com fundamento no art. 135, III, do CTN. 3. Por bem sintetizar os fatos que deram origem à autuação, transcrevo parte do Relatório Fiscal (fls. 75/152): Dos Fornecedores com indícios de fraude do ano de 2017 29. De acordo com a ECD do ano de 2017 foram escriturados na conta de resultado sintética “32101 – CUSTEIO DE OBRAS E SERVIÇOS”, conta analítica “32101000011 – INSUMOS” os custos com o material aplicado na produção de serviço, onde se encontram todos os custos referentes à compra de materiais para construção e onde foram escrituradas as compras com os fornecedores suspeitos de emitirem notas fiscais “frias”, empresas conhecidas como “noteiras”. 30. Pois bem, de acordo com a escrituração contábil foram lançados os valores anuais discriminados no demonstrativo abaixo com dispêndios do sujeito passivo em relação a tais fornecedores, salientando que o lançamento sempre era a débito da conta “32101000011 – INSUMOS” e a crédito da conta “21101001035 – FORNECEDORES DIVERSOS” e na maioria da vezes o pagamento era realizado em valores elevados no mesmo dia ou no mesmo mês, mas sempre com diferença de dias entre o lançamento do custo e o pagamento, estes pagamentos eram contabilizados a débito da conta “21101001035 – FORNECEDORES DIVERSOS” e a crédito da conta analítica correspondente à conta sintética “11102 – BANCOS C/MOVIMENTO”, já que de acordo com a ECD havia 21 (vinte e uma) contas analíticas correspondentes a contas correntes bancárias. Vide demonstrativos abaixo dos fornecedores com suspeita de fraude. [...] 31. Analisando-se as NF-e emitidas por elas constatei que das 10 (dez) pessoas jurídicas fornecedoras do sujeito passivo em 2017, 05 (cinco) foram constituídas no próprio ano de 2017, e em relação às 10 (dez) pessoas jurídicas fornecedoras, todas elas, sem exceção, só emitiram notas fiscais apenas em parte do ano e algumas venderam produtos tão díspares como material de construção, produtos de alimentação, higiene, limpeza, automotivos, combustíveis, ração, refrigerantes, bebidas alcoólicas, utilidades do lar, papelões, estes dois fatos só reforçam os fortes indícios de que na realidade são empresas “noteiras”. [...] Fl. 1356DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 4 32. Outro fator que chama a atenção e reforça a tese de empresas “noteiras”, é que das 10 (dez) pessoas jurídicas fornecedoras do sujeito passivo, constatei que apenas 05 (cinco) delas compraram mercadorias no período e nenhuma destas mercadorias foi material de construção, mas mesmo as que compraram, as compras foram concentradas em um ou três meses, chama a atenção duas destas pessoas jurídicas, “A Elpidio de Farias” e “Isabela Francisca Amorim de Almeida”, em 2017 não compraram absolutamente nada de mercadorias, só vieram comprar mercadorias em janeiro de 2018, mais precisamente bebidas alcoólicas. [...] 33. Uma observação importante a se fazer no presente caso é que, primeiramente, constatei que o sujeito passivo iniciava as compras na pessoa jurídica fornecedora logo após a sua abertura e em valores elevados, muitas da NF-e tinham a numeração “1” ou perto disso, a segunda observação é que ao escriturar tais compras na ECD as datas e os números das notas fiscais contabilizadas não coincidiam com a emissão das NF-e, o que gera estranheza, uma vez que como Lucro Real ele teria que obedecer o regime de competência, uma hipótese poderia ser que o produto desse entrada antes de ir para o canteiro de obras, para só então ser contabilizado como custo, mas não encontrei tais lançamentos, muitas das vezes a NF-e emitidas em nome do sujeito passivo não eram nem contabilizadas, o que se constata através do total das NF-e emitidas e o total apropriado como custo, vide Demonstrativo 7 abaixo. Na realidade na contabilização dos custos destas 10 (dez) pessoas jurídicas fornecedoras, somente em cinco se obedeceu rigorosamente o regime de competência, vide demonstrativo abaixo com a marcação em amarelo da contabilização correta. [...] 34. Abaixo tem-se os valores contabilizados no ano de 2017 como custos na conta analítica “32101000011 – INSUMOS” e que foram glosados por esta Fiscalização por ter fortes indícios de serem pessoas jurídicas emitentes de notas fiscais “frias” (empresas “noteiras”), além do fato de que o sujeito passivo devidamente cientificado dos fatos não apresentou as provas dos efetivos pagamentos a tais fornecedores. Saliento que as principais informações das Notas Fiscais Eletrônicas – NF-e emitidas por estes fornecedores, tendo como destinatário o sujeito passivo, foram incluídos no Processo Administrativo Fiscal do Auto de Infração, inclusive informando a chave das Notas Fiscais Eletrônicas - NF-e, caso haja interesse para consulta é só clicar no link abaixo e digitar a chave informada: https://www.nfe.fazenda.gov.br/portal/consultaRecaptcha.aspx?tipoConsulta=res umo&tipoConteudo=d09fwabTnLk=. 35. Outras características destas pessoas jurídicas listadas acima é que raramente apresentam as declarações e escriturações exigidas pela RFB, outra característica encontrada é que todas elas nunca entregaram GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social indicando registro de empregados, também na maioria dos casos não há movimentação financeira e quando há são em valores muito abaixo do total de NF-e emitidas e das compras realizadas, muito estranho para o presente caso, já que recebiam os pagamentos realizados Fl. 1357DF CARF MF Original https://www.nfe.fazenda.gov.br/portal/consultaRecaptcha.aspx?tipoConsulta=resumo&tipoConteudo=d09fwabTnLk= https://www.nfe.fazenda.gov.br/portal/consultaRecaptcha.aspx?tipoConsulta=resumo&tipoConteudo=d09fwabTnLk= D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 5 pelo sujeito passivo através de cheques em quantias elevadas, outra característica destas pessoas jurídicas é que das 10 (dez) listadas, 8 (oito) foram constituídas sob a forma de empresário individual, um forte indício de constituição de pessoa jurídica emitente de notas fiscais “frias” é a sua constituição sob a forma de empresário individual com pessoa física sem capacidade econômica, mais conhecidos como “laranjas”. Dos Fornecedores com indícios de fraude do ano de 2018 36. De acordo com a ECD do ano de 2018 foram escriturados na conta de resultado sintética “32101 – CUSTEIO DE OBRAS E SERVIÇOS”, conta analítica “32101000011 – INSUMOS” os custos com o material aplicado na produção de serviço, onde se encontram todos os custos referentes à compra de materiais para construção e onde foram escrituradas as compras com os fornecedores suspeitos de emitirem notas fiscais “frias”, empresas conhecidas como “noteiras”. 37. Pois bem, de acordo com a escrituração contábil foram lançados os valores anuais discriminados no demonstrativo abaixo com dispêndios do sujeito passivo em relação a tais fornecedores, salientando que o lançamento sempre era a débito da conta “32101000011 – INSUMOS” e a crédito da conta “21101001035 – FORNECEDORES DIVERSOS” e na maioria da vezes o pagamento era realizado em valores elevados no mesmo dia ou no mesmo mês, mas sempre com diferença de dias entre o lançamento do custo e o pagamento, estes pagamentos eram contabilizados a débito da conta “21101001035 – FORNECEDORES DIVERSOS” e a crédito da conta analítica correspondente à conta sintética “11102 – BANCOS C/MOVIMENTO”, já que de acordo com a ECD havia 21 (vinte e uma) contas analíticas correspondentes a contas correntes bancárias. Vide demonstrativo abaixo dos fornecedores com suspeita de fraude. [...] 38. Analisando-se as NF-e emitidas por elas constatei que das 20 (vinte) pessoas jurídicas fornecedoras do sujeito passivo em 2018, 13 (treze) foram constituídas no próprio ano de 2018 e 4 (quatro) foram constituídas no ano de 2017, e em relação às 20 (vinte)pessoas jurídicas fornecedoras todas elas, sem exceção, só emitiram notas fiscais apenas em parte do ano e algumas venderam produtos tão díspares como material de construção, produtos de alimentação, higiene, limpeza, automotivos, combustíveis, refrigerantes, EPI, smartphones, bebidas alcoólicas, papelaria, estes dois fatos só reforçam os fortes indícios de que na realidade são empresas “noteiras”. [...] 39. Uma observação importante é que no caso da PJ Janaina Barbosa Bernardo não foi emitida NF-e em 2018 para o sujeito passivo ou qualquer outra PJ, intimado a apresentar a comprovação de pagamento e as NF-e que deram origem aos lançamentos contábeis e apropriação do custo, ele não respondeu e não apresentou a comprovação. 40. Outro fator que chama a atenção e reforça a tese de empresas “noteiras”, é que das 20 (vinte) pessoas jurídicas fornecedoras do sujeito passivo, constatei que apenas 03 (três) delas compraram mercadorias no período e nenhuma destas Fl. 1358DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 6 mercadorias foi material de construção, mas mesmo as que compraram, as compras foram concentradas em um ou três meses. [...] 41. Uma observação importante a se fazer no presente caso é que, primeiramente, constatei que o sujeito passivo iniciava as compras na pessoa jurídica fornecedora logo após a sua abertura e em valores elevados, muitas da NF-e tinham a numeração “1” ou perto disso, a segunda observação é que ao escriturar tais compras na ECD as datas e os números das notas fiscais contabilizadas não coincidiam com a emissão das NF-e, o que gera estranheza, uma vez que como Lucro Real ele teria que obedecer o regime de competência, uma hipótese poderia ser que o produto desse entrada antes de ir para o canteiro de obras, para só então ser contabilizado como custo, mas não encontrei tais lançamentos, muitas das vezes a NF-e emitidas em nome do sujeito passivo não eram nem contabilizadas, o que se constata através do total das NF-e emitidas e o total apropriado como custo, vide Demonstrativo 7 abaixo. Na realidade na contabilização dos custos destas 20 (vinte) pessoas jurídicas fornecedoras, somente em seis se obedeceu rigorosamente o regime de competência, vide demonstrativo abaixo com a marcação em amarelo da contabilização correta. [...] 42. Abaixo tem-se os valores contabilizados no ano de 2018 como custos na conta analítica “32101000011 – INSUMOS” e que foram glosados por esta Fiscalização por ter fortes indícios de serem pessoas jurídicas emitentes de notas fiscais “frias” (empresas “noteiras”), além do fato de que o sujeito passivo devidamente cientificado dos fatos não apresentou as provas dos efetivos pagamentos a tais fornecedores. Só uma observação em relação a PJ G. F. de Lima Comércio de Material de Construção, apesar de haver emissão de NF-e em outubro de 2018 para o sujeito passivo no total de R$ 673.565,60, estas compras não foram contabilizadas. Saliento que as principais informações das Notas Fiscais Eletrônicas – NF-e emitidas por estes fornecedores, tendo como destinatário o sujeito passivo, foram incluídos no Processo Administrativo Fiscal do Auto de Infração, inclusive informando a chave das Notas Fiscais Eletrônicas -NF-e, caso haja interesse para consulta é só clicar no link abaixo e digitar a chave informada: https://www.nfe.fazenda.gov.br/portal/consultaRecaptcha.aspx?tipoConsulta=res umo&tipoConteudo=d09fwabTnLk=. 43. Outras características destas pessoas jurídicas listadas acima é que raramente apresentam as declarações e escriturações exigidas pela RFB, outra característica encontrada é que todas elas nunca entregaram GFIP - Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social indicando registro de empregados, também não há movimentação financeira e quando há são em valores muito abaixo do total de NF-e emitidas, muito estranho para o presente caso, já que recebiam os pagamentos realizados pelo sujeito passivo através de cheques em quantias elevadas, outra característica destas pessoas jurídicas é que das 20 (dez) listadas, 19(dezenove) foram constituídas sob a forma de empresário individual, um forte indício de constituição de pessoa jurídica emitente de notas fiscais Fl. 1359DF CARF MF Original https://www.nfe.fazenda.gov.br/portal/consultaRecaptcha.aspx?tipoConsulta=resumo&tipoConteudo=d09fwabTnLk= https://www.nfe.fazenda.gov.br/portal/consultaRecaptcha.aspx?tipoConsulta=resumo&tipoConteudo=d09fwabTnLk= D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 7 “frias” é a sua constituição sob a forma de empresário individual com pessoa física sem capacidade econômica, mais conhecidos como “laranjas”. Dos Lançamento do IRPJ e da CSLL 44. Saliento que a responsabilidade de comprovar os custos e despesas escriturados e redutores do resultado da pessoa jurídica é única e exclusiva desta, não cabe ao sujeito passivo tentar inverter o ônus da prova, pois não há previsão legal para tal conduta, além do mais o sujeito passivo é obrigado a guardar os documentos que embasaram a sua escrituração contábil pelos 05 (cinco) anos dentro de período antes da decadência, no presente caso como os valores envolvidos são vultosos é necessário a apresentação da comprovação de pagamento que deram origem aos custos lançados em sua escrituração contábil. 45. Observo ainda que a jurisprudência administrativa é pacífica nesta questão, ou seja, o ônus de comprovar os seus custos e despesas que foram deduzidos na determinação do lucro real é do contribuinte e não do fisco, vide abaixo alguns julgados recentes do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) sobre o tema. [...] 46. Além dos fatos acima narrados, há também o fato de que a maioria destes fornecedores atualmente estão com o cadastro CNPJ na condição de INAPTO, outra parte já foi BAIXADO nos cadastros da RFB, após ter uma vida empresarial de curta duração, só seis destes fornecedores atualmente estão com o cadastro CNPJ na condição de ATIVO e estão localizados em pequenas cidades do interior de Pernambuco, além do fato de que estes que estão na condição de ATIVOS no cadastro CNPJ, todos eles estão com a inscrição bloqueada no CACEPE – Cadastro de Contribuintes do Estado de Pernambuco, sendo NULOS os atos praticados, bem como INIDÔNEOS os documentos fiscais, que sejam emitidos por estes contribuintes. Esclareço que a consulta ao cadastro CNPJ é pública e pode ser verificada no próprio site da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB, no link https://servicos.receita.fazenda.gov.br/servicos/cnpjreva/cnpjreva_solicitacao.as p, os Atos Declaratórios Executivos – ADE, que decretaram a inaptidão no cadastro CNPJ, também são de consulta pública, aberto a qualquer interessado, e podem ser consultados nº link http://servicos.receita.fazenda.gov.br/Servicos/editais/consultaEditais.aspx, para realizar a consulta é só colocar o CNPJ e a data da situação cadastral constante no cadastro CNPJ. No caso da consulta aos Editais de Bloqueio no CACEPE podem ser consultados nº link https://www.sefaz.pe.gov.br/Publicacoes/Editais/Intimacao- Bloqueio-Inscricao-Estadual/Paginas/Bloqueio.aspx, neste caso é só consultar pela data de bloqueio informada nos quadros demonstrados anteriormente. Saliento que foram incluídos no Processo Administrativo Fiscal do Auto de Infração todas as telas extraídas das consultas realizadas por esta Fiscalização em relação ao Cadastro CNPJ, ADE de Inaptidão do Cadastro CNPJ e os Editais de Bloqueio no Cacepe publicados pela Sefaz/PE, também estão presentes nº Processo as consultas que realizei no “Google Street View” em relação ao endereço dos Fl. 1360DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 8 fornecedores do sujeito passivo com indícios de fraude, naqueles casos em que o endereço informado no cadastro CNPJ existia, não necessariamente indicando que estes fornecedores funcionavam nestes endereços. 47. Os fornecedores do sujeito passivo listados nos demonstrativos acima estão sendo investigados pelos fiscos federal e estadual de Pernambuco, com fortes indícios de serem empresas “noteiras”, que são empresas constituídas e registradas de forma fraudulenta e na realidade não exercem suas atividades, ou seja, só existem no papel e são utilizadas para várias espécies de fraude no âmbito tributário, principalmente a emissão de notas fiscais “frias”, que não são lastreadas em pagamentos e na comercialização real de mercadorias e serviços. 48. Entretanto, havia a possibilidade do sujeito passivo ter agido de boa-fé, mesmo em casos de fraude envolvendo a emissão de notas fiscais cujas operações nelas retratadas não ocorreram no mundo dos fatos, as chamadas notas fiscais "frias", também temos que considerar que este sujeito passivo de boa-fé não soubesse, a priori, da inidoneidade das notas fiscais sob apreço. Afinal, a emissão de notas fiscais inidôneas constitui fraude cometida contra a própria Administração Tributária que, por óbvio, além de não ter como prevenir o cometimento do ilícito, só pode dele tomar ciência depois do fato consumado, isto é, depois que a fraude foi perpetrada pela empresa emitente de notas "frias". 49. Ocorre que, uma vez que foram emitidas notas fiscais inidôneas para este sujeito passivo poderia ocorrer em conluio com a empresa "noteira", beneficiando-se da fraude, razão pela qual incumbe ao sujeito passivo comprovar perante o Fisco, não só a efetivação do pagamento do preço consignado na nota fiscal, mas também o recebimento dos bens, direitos e mercadorias ou utilização dos serviços, a exemplo do disposto no parágrafo único do art. 82 da Lei n.º 9.430, de 1996, que estabelece: [...] 50. Todas as normas constantes da Lei nº 9.430, de 1996, com as alterações subsequentes, foram regulamentadas pela Receita Federal através de vários atos normativos infralegais. A Instrução Normativa RFB nº 1634, de 06/05/2016, vigente à época dos fatos ocorridos e revogada pela Instrução Normativa RFB nº 1863, de 27 de dezembro de 2018, no que diz respeito a este assunto dispôs o seguinte sobre o tema: [...] 51. De acordo com a IN, na hipótese de pessoa inexistente ou incapaz de realizar suas atividades operacionais, a declaração de inaptidão da inscrição no CNPJ não produz efeitos somente a partir do respectivo ato declaratório, mas desde a sua constituição, se ela jamais houver exercido atividade, ou seja, for inexistente de fato, como é o presente caso, uma vez que as pessoas jurídicas listadas mais acima só foram constituídas para emitirem notas fiscais “frias”, já que são iguais em todos os indícios, não recolhem absolutamente nada de tributos, não apresentam declarações ou escriturações fiscais digitais, não têm escrituração contábil, não têm empregados, haja vista não apresentarem a GFIP e nem recolhimentos de encargos sociais, não há compras de mercadorias por parte Fl. 1361DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 9 delas e o principal, na sua maioria não há movimentação financeira, muito estranho para empresas que movimentaram milhões de reais em mercadorias. Ressalva-se ainda que a inidoneidade de documentos em virtude de inscrição declarada inapta não exclui as demais formas de inidoneidade de documentos previstas na legislação, nem legitima os emitidos anteriormente às datas referidas no § 3º. 52. O referido dispositivo legal deixa claro que há outras hipóteses de inidoneidade de documentos além daqueles que são emitidos por pessoas jurídicas cuja inscrição no CNPJ seja considerada inapta, isto é, há hipótese de inidoneidade mesmo em relação a empresas que estejam com a inscrição no CNPJ ativa, então há a necessidade de comprovação da efetividade das operações retratadas nas notas fiscais pelos contribuintes de boa-fé. 53. Todos estes fornecedores do sujeito passivo estão sob investigação, e na sua grande maioria estão com a inscrição no cadastro CNPJ na condição de INAPTA, outros tiveram “vida curta”, abriram num mês e BAIXARAM a sua inscrição no mês seguinte ou nos meses seguintes, outros tiveram suas inscrições estaduais canceladas no CACEPE pela Secretaria da Fazenda do Estado de Pernambuco, considerando-se NULOS os atos praticados, bem como considerando-se como INIDÔNEOS os documentos fiscais que foram emitidos pelas inscrições estaduais destes fornecedores. 54. Em virtude das várias intimações enviadas por esta Fiscalização ao sujeito passivo para que ele comprovasse a efetividade dos pagamentos e a recusa dele em não fornecer tais comprovações, analisei as escriturações contábeis dos anos de 2017 e 2018 e constatei que o pagamento a estes fornecedores se deu através da emissão de cheques e escriturados na conta contábil “11102 - BANCOS C/ MOVIMENTO”, desta forma selecionei alguns lançamentos de pagamento a estes fornecedores por amostragem e o intimei através dos TIF 3, de 11/11/2020, e TIF 4, de 30/12/2020, para que ele apresentasse as respectivas cópias digitais dos cheques sacados/compensados autenticados pela instituição financeira conjuntamente com os respectivos extratos bancários. 55. Nestas intimações solicitei em relação às cópias digitais dos cheques sacados/compensados que só seriam aceitas as fornecidas e autenticadas pelas instituições financeiras emitentes, não se aceitando cópias simples, que porventura estivessem guardadas nos arquivos do sujeito passivo, a lista dos pagamentos a serem apresentados conforme solicitação estavam nos ANEXOS aos TIF 3 e TIF 4. 56. Nas referidas intimações ainda reforcei que em relação aos extratos bancários e as cópias digitais dos cheques compensados/sacados autenticados pelas instituições financeiras, o sujeito passivo como cliente da instituição financeira, poderia solicitar uma segunda via on-line ou presencialmente e as cópias digitais dos cheques e os extratos bancários poderiam ser fornecidos sem maiores problemas, mas se houvesse algum problema por parte do sujeito passivo que o Fl. 1362DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 10 impedisse de solicitar estas segundas vias às instituições financeiras (muitos bancos cobram tal serviço de seus clientes), não haveria impedimento do próprio sujeito passivo de autorizar expressamente e por escrito o acesso, por parte da Receita Federal, aos dados e documentos bancários, nos termos do inciso V do § 3º do art. 1º da Lei Complementar nº 105, de 10/01/2001, o que acabou não se concretizando pelo fato do sujeito passivo ter se omitido em sua resposta. 57. Ainda em relação as Notas Fiscais Eletrônicas – NF-e emitidas por estes fornecedores nos anos de 2017 e 2018, verifiquei que boa parte delas foram emitidas com o frete CIF (Cost, Insuranse and Freight), em que a responsabilidade pelo frete pelo transporte das mercadorias seria do próprio vendedor, no entanto, analisando-se os Conhecimentos de Transporte Eletrônico – CT-e em que o sujeito passivo foi destinatário de mercadorias nos anos de 2017 e 2018 e não encontrei um único CT-e emitidos por estes fornecedores destinando as mercadorias para o sujeito passivo, sem consideramos que também não encontrei CT-e emitidos tendo estes fornecedores como remetentes de mercadorias para quaisquer dos seus supostos compradores, nestes casos, solicitei ainda através dos TIF 3 e TIF 4 que se esclarecesse esta situação, apresentado as provas respectivas, o que não foi apresentado pelo sujeito passivo. 58. As despesas computadas na apuração do resultado, amparadas por notas fiscais inidôneas, são passíveis de glosa pelo Fisco, uma vez que somente são dedutíveis para fins de apuração do lucro real as despesas que, além de necessárias à atividade da empresa e à manutenção da respectiva fonte produtora, forem documentalmente comprovadas. 59. Desta forma, tomando-se por base os valores contabilizados como custos (insumos) com estes fornecedores indicados nos “Demonstrativos 7” dos anos de 2017 e 2018 e a apuração do resultado nas ECF dos anos de 2017 e 2018, ficam demonstrados abaixo os novos valores apurados de IRPJ e CSLL. [...] 60. Desta forma, os valores lançados no Auto de Infração são de R$ 3.264.107,34 (IRPJ) e R$ 1.180.407,67 (CSLL) pelo fato do sujeito passivo não ter comprovado documentalmente os custos decorrentes de pagamentos a fornecedores suspeitos de emitirem notas fiscais “frias” (empresas noteiras). Das Estimativas Mensais 61. Nos cálculos das estimativas mensais o sujeito passivo optou pelos balanços ou balancetes de suspensão e/ou redução, como forma de suspender e/ou reduzir os recolhimentos mensais do IRPJ e da CSLL, ele apurou as estimativas mensais de acordo com os demonstrativos abaixo, conforme Registros “N620 – Apuração do IRPJ Mensal por Estimativa” e "N660 – Apuração da CSLL Mensal por Estimativa". [...] 62. Diante do fato que na base de cálculo do IRPJ e da CSLL apurados mensalmente há a influência dos custos realizados com os fornecedores com indícios de fraude, fez-se necessário a readequação da apuração mensal Fl. 1363DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 11 desconsiderando-se estes custos, razão pela qual houve nova apuração do IRPJ e da CSLL mensais condizentes com esta realidade, vide demonstrativos abaixo com os novos cálculos. Ano 2017: Valores mensais contabilizados na conta contábil “32101000011 INSUMOS” em relação aos fornecedores com indícios de emissão de notas fiscais “Frias”: [...] Valores mensais escriturados pelo sujeito passivo na ECF, correspondentes ao Registro “L300 - Demonstração do Resultado Líquido no Período Fiscal”: [...] Valores mensais devidos com base na glosa dos custos mensais em virtude de terem sido apropriados em relação a fornecedores com indícios de serem emitentes de notas fiscais “frias”: [...] Ano 2018: Valores mensais contabilizados na conta contábil “32101000011 INSUMOS” em relação aos fornecedores com indícios de emissão de notas fiscais “Frias”: [...] Valores mensais escriturados pelo sujeito passivo na ECF, correspondentes ao Registro “L300 - Demonstração do Resultado Líquido no Período Fiscal”: [...] Valores mensais devidos com base na glosa dos custos mensais em virtude de terem sido apropriados em relação a fornecedores com indícios de serem emitentes de notas fiscais “frias”: [...] Do Lançamento da Multa Isolada pelo não recolhimento das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL 63. A legislação prevê que o contribuinte possa optar pelo pagamento do imposto em cada mês determinado sobre a base de cálculo estimada, conforme os artigos 2° e 3º da Lei nº 9.430, de 27/12/1996. [...] 64. Por sua vez o artigo 35 da Lei nº 8.981, de 20/01/1995, o contribuinte poderá elaborar balanço ou balancetes mensais para suspender ou reduzir o pagamento do IRPJ e da CSLL calculados a partir da receita bruta mensal. [...] 65. O art. 35 da Lei nº 8.981/1995 e o art. 2º da Lei nº 9.430/1996 não se tratam de duas formas opcionais e distintas de apuração do IRPJ e da CSLL mensais, neste caso, a legislação reconhece a possibilidade do contribuinte poder verificar efetivamente o valor dos tributos já pagos em qualquer mês do ano, desta forma, foi permitido adotar a possibilidade de suspender ou reduzir os pagamentos mensais por estimativa, através do levantamento de balanços ou balancetes mensais, desde fique comprovado que o valor acumulado já pago excede o valor que seria devido a título de IRPJ e CSLL, inclusive adicional, calculado com base no lucro real do período em curso. 66. Portanto, a previsão do art. 35 da Lei nº 8.981/1995 não é mais uma forma de se apurar e recolher o IRPJ e a CSLL, na realidade trata-se de uma permissão para que o contribuinte ao adotar o recolhimento por estimativa mensal possa reduzir Fl. 1364DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 12 ou suspender os pagamentos dessas estimativas, desde que comprove mediante balanço ou balancetes mensais, observando-se sempre as regras contábeis e fiscais. 67. Diante destes fatos a legislação tributária prevê que a falta ou insuficiência de recolhimento das estimativas mensais de IRPJ e CSLL configura uma infração sujeita à imposição de multa isolada, nos termos da alínea “b” do inciso II artigo 44 da Lei 9.430/1996. [...] 68. Por sua vez a aplicação da multa isolada após encerramento do período de apuração do IRPJ e da CSLL é expressamente prevista no art. 53 da Instrução Normativa RFB nº 1700, de 14 de março de 2017, que determina o lançamento, após o término do anocalendário, da multa sobre os valores de estimativa não recolhidos, de forma concomitante a multa de ofício incidente sobre o imposto devido apurado com base no Lucro Real anual não recolhido. [...] 69. Verificada a falta de pagamento do tributo após o término do ano-calendário, o lançamento deve ser efetuado, abrangendo a multa de ofício isolada sobre os valores devidos por estimativa e não recolhidos, além do tributo devido com base no lucro real apurado em 31 de dezembro não recolhido, acrescido de multa de ofício e juros de mora contados do termo final do prazo de pagamento. 70. Desta forma, foram lançados no Auto de Infração as multas isoladas pelo não recolhimento das estimativas mensais do IRPJ e da CSLL apurados como devidos com base nos balanços ou balancetes de suspensão e/ou redução escriturados nos Registros “N620 – Apuração do IRPJ Mensal por Estimativa” e “Registro N660 – Apuração do IRPJ Mensal por Estimativa” conforme cálculos desta Fiscalização demonstrados mais acima correspondentes dos anos 2017 e 2018, conforme demonstrativos abaixo. 71. Desta forma, os valores lançados no Auto de Infração são de R$ 1.697.337,12 (IRPJ) e R$ 579.608,32 (CSLL) a título de multa isolada por ter recolhidos os valores mensais destes dois tributos. Pagamento sem Causa ou a Beneficiário não Identificado 72. Considerando que o sujeito passivo foi intimado diversas vezes a comprovar materialmente os valores contabilizados de pagamento aos fornecedores com suspeitas de emitir notas fiscais “frias” (empresas noteiras) e deliberadamente se recusou a apresentar tais documentos, restou configurado a situação de pagamentos sem causa ou de operações não comprovadas, contabilizadas como aquisição de insumos a fornecedores inexistentes de fato. 73. Tal situação decorre do fato de que a contabilização dos pagamentos a tais fornecedores ocorreu a crédito da conta “BANCOS C/MOVIMENTO”, uma vez que há fortes indícios de que tais fornecedores são na realidade empresas “noteiras”, que só foram abertas para emissão de notas fiscais “frias”, faz-se necessário a efetividade da comprovação de que realmente ocorreram tais pagamentos direcionados a tais fornecedores, uma vez que o sujeito passivo não comprovou Fl. 1365DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 13 que tais pagamentos contabilizados foram direcionados para tais fornecedores, resta a saída de numerário devidamente contabilizada que pode ter tido outra destinação, além daquela contabilizada para compra de insumos, ou seja, o sujeito passivo pode ter destinado tais pagamentos a operações não contabilizadas ou a beneficiários não identificados, e uma vez surgida tal situação ocorre o fato gerador do Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF. 74. Uma vez surgida tal situação surge o fato gerado do IRRF, exclusivamente na fonte, à alíquota de 35% (trinta e cinco), com reajustamento da base de cálculo, conforme determina o art. 61 da Lei nº 8.981, de 20/01/1995. [...] 75. A previsão de pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado também está prevista na Instrução Normativa RFB nº 1634, de 06/05/2016, vigente à época dos fatos ocorridos e revogada pela Instrução Normativa RFB nº 1863, de 27 de dezembro de 2018, no que diz respeito a este assunto dispôs o seguinte sobre o tema: [...] 76. No caso dos lançamentos contábeis dos pagamentos efetuados, que deram origem ao lançamento do IRRF, foram os realizados no “PASSIVO CIRCULANTE – OBRIGAÇÕES A CURTO PRAZO – 21101 FORNECEDORES/PRESTADORES – 21101001035 FORNECEDORES DIVERSOS”, desta forma, todos os lançamentos que continham alguma destinação em relação aos fornecedores com indícios de emitirem notas fiscais “frias” e que envolviam pagamentos em cheques foram considerados como fato gerador do IRRF, conforme abaixo: [...] Do Lançamento do IRRF – Pagamento sem Causa ou a Beneficiário não Identificado 77. Com base nos fatos geradores dos pagamentos contabilizados dos anos de 2017 e 2018, conforme demonstrativos acima, foram lançados os valores do Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF, salientando que o fato gerador do imposto é diário, de acordo com o estatuído no art. 70 da Lei nº 11.196, de 21/11/2005. [...] 78. Desta forma, foi lançado no Auto de Infração o IRRF conforme demonstrativo abaixo: [...] Da Aplicação da Multa de Ofício de 75% (setenta e cinco por cento) 79. Foi aplicado ao lançamento a multa de ofício de 75% (setenta e cinco por cento), de acordo com o estatuído no Art. 44, inciso I, da Lei nº 9.430/96 com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488/07. [...] Do Agravamento da Multa de Ofício 80. Além da multa de ofício cabe também do presente caso o agravamento da multa em 50% (cinquenta por cento) pelo fato do sujeito passivo ter sido intimado várias vezes e simplesmente ter ignorado as intimações enviadas e não ter atendido que fora solicitado, conforme previsão do inciso I do § 2º do art. 44 da Lei nº 9.430/96 com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488/07. [...] Fl. 1366DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 14 Da Multa Qualificada 81. Diante dos fatos já expostos nos itens anteriores as condutas adotadas em relação ao Sujeito Passivo caracterizam-se nas hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30/11/1964. 81.1. O sujeito passivo deliberadamente vinha simulando pagamentos a pessoas jurídicas inexistentes de fato, com fortes indícios de terem sido constituídas com o único intuito de emitir notas fiscais “frias” (empresas noteiras). 81.2. O fato do sujeito contabilizar tais pagamentos na sua contabilidade, pagamentos estes não comprovados materialmente por ele, mesmo tendo sido intimado várias vezes a comprová-los, configura-se fraude, uma vez que ele não demonstrou efetivamente a compra de insumos contabilizados e que tais pagamentos podem ter tido outro tipo de destinação. 81.3. O fato de ter contabilizado pagamentos a fornecedores com indícios de não existirem, o sujeito passivo deduziu da apuração do lucro líquido estes supostos custos como forma de diminuir o seu lucro e automaticamente pagar menos tributos, caracterizando-se a sonegação. 82. A previsão legal da multa de 150% encontra-se no art. 44, §1° da Lei nº 9.430, de 1996 e Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964, a seguir transcritos. [...] 83. A figura dolo, fraude e simulação estão definidos nos arts. 71, 72 e 73 da Lei nº 4.502, de 30 novembro de 1964, vide abaixo. [...] 84. Aliás o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF vem mantendo a aplicação de multa qualificada nos lançamentos baseados em utilização de notas fiscais inidôneas, a teor das seguintes decisões. [...] Da Responsabilidade Tributária do Sócio do Sujeito Passivo 85. No intuito de deduzir custos o sujeito passivo utilizou-se de notas fiscais cujas evidências apontam para a não existência real das operações por elas acobertadas, conforme demonstrado neste Relatório Fiscal, desta prática reiterada ficou caracterizada a redução dos valores dos tributos devidos por meio da utilização de documentos inidôneos, emitidos para acobertar operações simuladas de compra. Diante disso, ocorreu a qualificação das multas sobre os diversos créditos constituídos e ficou caracterizada a responsabilidade solidária do sócio-administrador do sujeito passivo, o Sr. Julio Cesar Gomes da Silva, CPF xxx.xxx.xxx-xx, detentor de 90% (noventa por cento) das quotas da sociedade por responsabilidade limitada, por atos praticados com infração à lei, com relação ao Autos de infração constituído no presente processo. 86. A sujeição passiva solidária nos termos do art. 124, inciso I e art. 135, inciso III da Lei nº 5.172, de 25/10/1966 (Código Tributário Nacional), da pessoa física abaixo identificada, pois incumbe aos administradores a regular condução dos negócios da pessoa jurídica, sendo que, no presente caso, houve atuação com Fl. 1367DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 15 excesso de poderes frente ao contrato social e infração à lei, que caberia ao sócio com poder de administração zelar. 87. A responsabilidade solidária pelo crédito tributário encontra previsão no art. 124 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional (CTN) e no Art. 135, inciso III, que trata da responsabilidade tributária os gestores das entidades fiscalizadas. [...] 88. As condutas do sócio-administrador ao permitir que a pessoa jurídica da qual ele administra também se enquadram no artigo 1º e artigo 2º, inciso I, da Lei 8.137, de 27/12/1990, os quais dispõem: [...] 89. Aliás a jurisprudência do CARF é pacífica neste sentido, de caracterização da responsabilidade solidária dos sócios-administradores por condutas praticadas com excesso de poderes, infração de lei ou contra o contrato social, vide abaixo. [...] 4. Os Recorrentes apresentaram suas Impugnações. Inicialmente, o Relator na DRJ elaborou pedido de diligência (fls. 736/741), especialmente para que a Unidade de Origem confirmasse a realização dos pagamentos para fins da exigência do IRRF do art. 61 da Lei nº 8.981/1995, por meio da expedição de RMF: Assim, proponho que este processo seja encaminhado à fiscalização, para que esta diligencie no sentido de obter, via RMF, os dados da movimentação bancária do interessado, no período abrangido pelo lançamento fiscal. Veja-se que é provável que a presunção simples (ou humana) da fiscalização possa ser comprovada pelos dados dos extratos bancários e cópias de cheques. Nesse caso, a diligência se completa com a anexação das provas e com um relatório conclusivo demonstrando a coincidência de datas e valores dos extratos bancário com os da autuação. Mas é possível que o interessado tenha apenas “comprado” Notas fiscais para diminuir o IRPJ e a CSLL e que a escrituração contábil apresente um saldo da conta contábil “Bancos” menor do que o saldo real obtido por meio dos extratos bancários. Nesse caso, a diligência se completa com a anexação das provas e um relatório conclusivo que demonstre a divergência entre o que consta na contabilidade e os saldos bancários, bem como, se for o caso, a demonstração da inocorrência de qualquer pagamento sem causa. Creio ser este o cenário menos provável. Por fim, é possível que os valores que seriam excedentes nas contas bancárias tenham sido utilizados para efetuar pagamentos, provavelmente sem causa legítima e a beneficiários desconhecidos, em datas e com valores diversos dos que constam na autuação. Nesse caso, a diligência se completa com a anexação das provas, além da lavratura de um Relatório Fiscal, planilha de cálculos e respectivo Auto de Infração Complementar de IRRF, nos moldes do § 3º, do art. 18, do Decreto nº 70.235, de 1972, e suas alterações. Fl. 1368DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 16 5. A diligência foi realizada de forma detalhada, com a elaboração de Relatório Fiscal (Arquivo não paginável de fls. 1.132) em que se concluiu o seguinte: 46. Desta forma, atendido à diligência determinada pelo Sr. Julgador da DRJ08, convertida em fiscalização em função das razões expostas anteriormente neste Relatório Fiscal, comprovada pelos dados dos extratos bancários e cópias de cheques, completando-se com a anexação das provas e com um relatório conclusivo demonstrando a coincidência de datas e valores dos lançamentos contábeis na conta “11102 - BANCOS C/ MOVIMENTO”, base para a autuação do IRRF, e dos extratos bancários e as respectivas cópias de cheques, comprovando- se, efetivamente, que os pagamentos foram realizados sem causa ou a beneficiários não identificados, já que os valores contabilizados como pagamentos a empresas “noteiras” foram sacados diretamente no caixa das instituições financeiras, através de cheques nominais ao próprio sujeito passivo. 47. Por fim, através da análise dos extratos das contas correntes e das cópias dos cheques utilizados para tais fins, que os valores que seriam excedentes nas contas bancárias foram utilizados para efetuar pagamentos, sem causa legítima e a beneficiários não identificados, em datas e com valores coincidentes com a conta contábil “11102 - BANCOS C/ MOVIMENTO”, base para a autuação do IRRF. 48. Desta forma não houve necessidade da lavratura do respectivo Auto de Infração Complementar de IRRF, nos moldes do § 3º, do art. 18, do Decreto nº 70.235, de 1972, e suas alterações, uma vez que o lançamento do IRRF atendeu perfeitamente ao disposto na Solução de Consulta Interna COSIT nº 11/2013, de que a glosa de custo ou despesa, baseada em nota fiscal inidônea foi compatível com o lançamento reflexo do Imposto sobre a Renda Retido na Fonte (IRRF) motivado pelo pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado, já que diante da comprovação por parte desta fiscalização, ocorreu o efetivo pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado através dos cheques nominais ao próprio sujeito passivo, todos sacados, sem exceções, na chamada “boca do caixa”, nas instituições financeiras às quais ele mantinha contas correntes bancárias nos períodos analisados. 6. Em seguida, os autos retornaram à DRJ, oportunidade em que foi proferido acórdão (fls. 1.139/1.207) julgando improcedentes as Impugnações, com a seguinte ementa: Assunto: Processo Administrativo Fiscal Ano-calendário: 2017, 2018 NULIDADE. Não há ato ou termo lavrado por pessoa incompetente e nem despachos ou decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. PRESUNÇÃO. UTILIZAÇÃO. LEGITIMIDADE. Fl. 1369DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 17 A presunção humana é um dos meios de prova admitidos em Direito, que admite, por sua vez, a prova em sentido oposto, que não foi produzida, neste caso. Ao contrário, a diligência comprovou que a presunção estava correta. Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurídica - IRPJ Ano-calendário: 2017, 2018 ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. MEIO DE PROVA. AMPARO DOCUMENTAL. A validade da escrituração contábil como meio de prova depende da existência de amparo documental hábil e idôneo. Lançamentos contábeis que não atendam a esses requisitos não constituem meio de prova. GLOSA PARCIAL DE CUSTOS. ARBITRAMENTO DO LUCRO. INAPLICABILIDADE. A constatação de que alguns lançamentos contábeis não refletem a realidade dos fatos não implica em desqualificação da escrita contábil, de modo que a glosa de custos não comprovados que representam uma pequena fração dos custos totais não justifica o arbitramento do lucro. CUSTOS NÃO COMPROVADOS. GLOSA. Correta a glosa de custos cujos lançamentos contábeis não estão amparados em documentos hábeis e idôneos. MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. MULTA ISOLADA APÓS O FIM DO ANO- CALENDÁRIO. APLICABILIDADE. A alteração realizada pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, evidencia a possibilidade de aplicar duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante do lucro real anual. A nova redação é direta e impositiva quando define que "serão aplicadas as seguintes multas". E mais, ao estabelecer a exigência isolada da multa sobre o valor da estimativa mensal não recolhida, ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal no ano-calendário, a lei, obviamente, autoriza a imposição da multa após o fim do ano-calendário. MULTA QUALIFICADA. 150%. SIMULAÇÃO. SONEGAÇÃO. FRAUDE. CONLUIO. APLICABILIDADE. A compra de Notas Fiscais "frias” para justificar custos inexistentes, associada aos saques em espécie dos respectivos cheques comprovam a ocorrência de simulação, fraude, sonegação e conluio. MULTA AGRAVADA. AUMENTO DE 50%. EMBARAÇO À FISCALIZAÇÃO. APLICABILIDADE. O interessado dificultou ao máximo o acesso da fiscalização à sua movimentação bancária, necessária ao bom andamento da fiscalização. Essa atitude retardou a ação fiscal, gerou um pedido de diligência, cuja execução foi também retardada Fl. 1370DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 18 pelo interessado, obrigando a abrir nova fiscalização para emissão de RMF, de forma que o embaraço à fiscalização restou caracterizado. AUTO REFLEXO. CSLL. O decidido quanto ao IRPJ aplica-se à tributação dele decorrente. Assunto: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF Ano-calendário: 2017, 2018 IRRF SOBRE PAGAMENTO SEM CAUSA OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. ACUSAÇÃO GENÉRICA. INOCORRÊNCIA. Inexiste a alegada acusação genérica e o enquadramento legal das infrações está correto. RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA FONTE PAGADORA. INEXISTÊNCIA. O IRRF sobre pagamentos sem causa ou a beneficiários não identificados é de tributação exclusiva na fonte pagadora. MULTA AGRAVADA. APLICABILIDADE. A multa pela prática da infração de pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado pode ser aplicada sem agravamento, pois este não decorre da infração, mas, sim, do embraço causado à fiscalização, no curso da ação fiscal. MULTA QUALIFICADA. APLICABILIDADE. A multa pela prática da infração de pagamento sem causa ou a beneficiário não identificado pode ser aplicada sem qualificação, pois esta não decorre dessa prática, mas, sim, da presença, nessa prática, de simulação, sonegação, fraude e conluio. Assunto: Normas Gerais de Direito Tributário Ano-calendário: 2017, 2018 IRPJ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIO ADMINISTRADOR. SR. JÚLIO CESAR GOMES DA SILVA. ART. 124, INCISO I, E ART. 135, INCISO III, DO CTN. Provado que o sócio administrador do sujeito passivo, que possuía seu efetivo comando, promoveu o cometimento de infrações, que se caracterizaram pela utilização de Notas Fiscais “frias” (ideologicamente falsas) para criar custos fictícios, restam configuradas simulação, sonegação, fraude, além de conluio com as empresas “noteiras”. Portanto, foi demonstrado não só o seu interesse na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal” (art. 124, I, do CTN), mas, também, a prática de atos com excesso de poderes, infração de lei e de contrato social (art. 135, III, do CTN). IRRF. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. SÓCIO ADMINISTRADOR. SR. JÚLIO CESAR GOMES DA SILVA. ART. 124, INCISO I, E ART. 135, INCISO III, DO CTN. Fl. 1371DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 19 Provado que o sócio administrador do sujeito passivo, que possuía seu efetivo comando, promoveu o cometimento de infrações, que se caracterizaram pela utilização de Notas Fiscais “frias” (ideologicamente falsas) para justificar a realização de pagamentos sem causa para si mesmo, restam configuradas simulação, sonegação, fraude, além de conluio com as empresas “noteiras”. Portanto, foi demonstrado não só o seu interesse na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal” (art. 124, I, do CTN), mas, também, a prática de atos com excesso de poderes, infração de lei e de contrato social (art. 135, III, do CTN). Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido 7. Inconformados, os Recorrentes interpuseram seus Recursos Voluntários. 8. A Recorrente CONSTRUTORA ANDRADE GUEDES LTDA. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL (fls. 1.226/1.262) afirmou, em síntese, que: uma vez desconsiderada a sua contabilidade para fins de apuração do lucro tributável, a única opção seria a adoção do arbitramento do lucro, sob pena de descumprimento do art. 47 da Lei 8.981/1995, razão pela qual o “procedimento fiscal revela-se nulo/insubsistente”; os motivos que levaram a presumir a irregularidade dos fornecedores seriam improcedentes, pois (i) existe justificativa para a contratação de pessoas jurídicas localizadas no interior do Pernambuco e (ii) não há indício de que a Recorrente teria atuado em conluio com as empresas supostamente fraudulentas; as declarações de inaptidão dos fornecedores foi posterior às aquisições; a aplicação concomitante de multa de ofício e multa isolada pelo pagamento a menor de estimativas mensais seria ilegítimo; a autuação de IRRF seria nula, pois houve acusação genérica “sem indicação da hipótese legal verificada”; há indicação nos registros contábeis a respeito dos beneficiários e da causa da contratação (insumos para a produção dos serviços); seria necessário comprovar que o fornecedor não submeteu os valores à tributação, a fim de evitar o bis in idem; a qualificação da multa seria improcedente, pois inexiste comprovação do dolo em fraudar o Fisco; a multa agravada de 225% seria incabível, pois foram apresentadas respostas, com omissão limitada ao que não foi encontrado pela Recorrente, bem como pelo fato de não haver recusa apta a constituir embaraço ou impedimento à fiscalização; a não identificação do beneficiário ou a falta de causa para o pagamento já constitui motivo para o lançamento de ofício do IRRF, não podendo fundamentar a qualificação e o agravamento da multa sobre esse tributo. 9. O Recorrente JULIO CESAR GOMES DA SILVA (fls. 1.265/1.306), por sua vez, além de reproduzir as razões da pessoa jurídica, alegou também que: a sua corresponsabilidade derivaria apenas do fato de ser sócio detentor de 90% das quotas da contribuinte, o que seria ilegítimo; não houve demonstração de conduta individualizada do Recorrente para justificar a responsabilização pelo art. 124, I, ou pelo art. 135, III, ambos do CTN. 10. É o relatório. Fl. 1372DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 20 VOTO VENCIDO Conselheiro Eduardo Monteiro Cardoso, Relator. 11. A Recorrente CONSTRUTORA ANDRADE GUEDES LTDA. – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL interpôs seu Recurso Voluntário em 03/07/2023 (fls. 1.224), dentro do prazo de 30 (trinta) dias contados da intimação (fls. 1.223), por procurador habilitado. Já o Recorrente JULIO CESAR GOMES DA SILVA interpôs o seu recurso em 04/07/2023 (fls. 1.263), também dentro do prazo de 30 (trinta) dias de sua intimação (fls. 1.222), por procurador habilitado. Assim, presentes os pressupostos formais, conheço dos recursos. 12. Como relatado, trata-se de Autos de Infração lavrados para exigir IRPJ, CSLL e IRRF dos anos-calendário de 2017 e 2018, em função da glosa de custos não comprovados e pagamentos feitos sem causa ou operação comprovada, por conta da constatação da existência de notas fiscais inidôneas. Foi aplicada multa qualificada e agravada, de 225%, por conta da caracterização de sonegação, fraude ou conluio, acrescido do fato de que o sujeito passivo teria sido intimado várias vezes ao longo da fiscalização sem ter atendido às solicitações realizadas (art. 44, § 2º, I, da Lei 9.430/1996). Também houve a responsabilização do sócio-administrador, Julio Cesar Gomes da Silva, com fundamento nos arts. 124, I, e 135, III, do CTN. I. Preliminarmente: suposta nulidade dos Autos de Infração pela não realização de arbitramento do lucro 13. Os Recorrentes alegaram, preliminarmente, que os Autos de Infração seriam nulos, por violação ao procedimento fiscal correto por parte da Fiscalização. Afirmaram que os custos decorrentes das aquisições com notas fiscais supostamente inidôneas teriam sido todos registrados em sua contabilidade. Por essa razão, ao considerar que os custos seriam fictícios, o Auditor Fiscal teria considerado a própria contabilidade imprestável, o que tornaria o arbitramento do lucro obrigatório por força do art. 47, II, “b” da Lei 8.981/1995. O fundamento utilizado pela DRJ para negar esta alegação seria improcedente, pois os custos glosados seriam de “monta expressiva” – aproximadamente R$ 9.009.728,16 e R$ 7.681.804,69. 14. Segundo o art. 47, II, “b” da Lei 8.981/1995, é cabível o arbitramento do lucro quando a escrituração do contribuinte revelar evidentes indícios de fraude ou contiver vícios, erros ou deficiências que a tornem imprestável para apurar o lucro real. Ao fazer referência à imprestabilidade da escrituração, entendo que o dispositivo legal tem como referência os casos em que a contabilidade do contribuinte, globalmente considerada, não tem mínimas condições de ser utilizada para identificar o critério material do imposto. Daí a razão pela qual esta Turma Ordinária, em casos nos quais a Fiscalização efetua a glosa de quase todos os custos utilizados pelo contribuinte, entende cabível o arbitramento do lucro: nestas situações, não há como se identificar o lucro, razão pela qual a tributação por meio da sistemática do lucro real acabaria, na realidade, transformando-se em tributação da receita bruta. Nesse sentido: Fl. 1373DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 21 ARBITRAMENTO DO LUCRO. VÍCIOS, ERROS OU DEFICIÊNCIAS NA ESCRITURAÇÃO. É legítima a aplicação do arbitramento quando quase todos os custos e despesas do contribuinte não possuem documentação hábil e idônea. Utilização do lucro arbitrado que beneficia o contribuinte, vez que a glosa desses valores significaria tributação sobre a receita bruta, sem percentual de presunção. (Acórdão nº 1301- 006.865, Rel. Cons. Eduardo Monteiro Cardoso, Sessão de 14/04/2024) A glosa da quase totalidade dos custos e das despesas operacionais, por falta de comprovação com documentação hábil e idônea, denota que a contabilidade do contribuinte é imprestável para se apurar o lucro real, devendo ser aplicado o regime do Arbitramento do Lucro. (Acórdão nº 1301-003.503, Rel. Cons. Nelso Kichel, Sessão de 21/11/2018) 15. Há nítida distinção entre os casos em que a glosa é de quase a totalidade dos custos e este caso. Como bem apontado pela DRJ, a glosa se limitou a cerca de 9,82% (2017) e 6,37% (2018) de todos os custos do contribuinte. Ou seja, não houve motivo para se concluir que a contabilidade seria imprestável, sendo legítima a atuação da Fiscalização que teve como objetivo confirmar ou não a ocorrência daqueles dispêndios específicos. Certamente, se o lucro fosse arbitrado neste caso, o mais provável seria a anulação dos Autos de Infração, pois (i) a glosa dos custos se deu em patamar reduzido e (ii) sequer foi questionada durante a fiscalização a correção ou não da contabilidade do sujeito passivo, servindo esta como ponto de partida para a Fiscalização. 16. Diante desses elementos, rejeito a alegação de nulidade. II. Mérito II.1. MOTIVAÇÃO PARA A SE PRESUMIR A IRREGULARIDADE DOS FORNECEDORES E PARA SE REALIZAR AS GLOSAS 17. Os Recorrentes questionam a motivação utilizada pela Autoridade Fiscal para concluir pela irregularidade de determinados fornecedores do contribuinte. Defendem que as contratações em cidades no interior do Estado de Pernambuco seriam justificadas por conta da sua principal obra estar localizada naquele Estado. Além disso, é comum que empresas “de fachada” também mantenham operações reais, como admitido no Relatório Fiscal, não sendo possível presumir a irregularidade, especialmente por não haveria sequer indício de que o contribuinte teria atuado em conluio. Os documentos que comprovariam as operações não puderam ser localizados, pelas mudanças de endereço e pela Covid-19. As declarações de inaptidão dos fornecedores também não poderiam retroagir. 18. O ponto central da controvérsia relativa à glosa de aquisições com notas supostamente inidôneas diz respeito à constatação ou não da existência de boa-fé da adquirente. Caso se demonstre que as operações efetivamente ocorreram, sem que essa tenha conhecimento dos ilícitos praticados pelos fornecedores, deve ser prestigiada a efetividade da aquisição. Este é o Fl. 1374DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 22 racional da tese fixada no REsp nº 1.148.444/MG, julgado sob o rito dos Recurso Repetitivos (Tema nº 272), que posteriormente originou a Súmula nº 509 do E. STJ, nos seguintes termos: O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação. (REsp nº 1.148.444/MG, 1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 14/04/2010) É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda. (Súmula 509 do E. STJ) 19. Vale destacar que o E. STJ já se manifestou, recentemente, sobre os pressupostos de fato que autorizam a aplicação desses provimentos vinculantes ao IPI, demonstrando que o entendimento fixado extrapola o ICMS. Veja-se: 3. Caso concreto em que a Corte de Origem assentou como pressupostos fáticos: que houve pagamento efetivo das notas fiscais discriminadas (veracidade da compra e venda); que as notas fiscais expedidas continham todas as informações que conduziram à aparência de legalidade (exame da documentação dentro dos limites possíveis ao adquirente); e que não restou comprovado que os pagamentos, no valor integral das notas fiscais, foram efetuados de modo fraudulento pela adquirente, em conluio com a empresa fornecedora (ausência de dolo). 4. Aplica-se, por analogia, o recurso repetitivo REsp 1.148.444/MG, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 14/4/2010, DJe 27/4/2010, e a Súmula nº 509/STJ, in verbis: "É lícito ao comerciante de boa-fé aproveitar os créditos de ICMS decorrentes de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, quando demonstrada a veracidade da compra e venda". 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp n. 1.521.871/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 15/12/2022) 20. Ou seja, o fato de a declaração de inidoneidade do fornecedor ser posterior não é suficiente para demonstrar a boa-fé do contribuinte, pois não atesta que as operações ocorreram. 21. A partir das alegações dos Recorrentes, verifica-se que não houve a apresentação de qualquer elemento que pudesse comprovar a efetividade das aquisições relativas aos custos glosados. Isso porque: (i) os Recorrentes sequer questionaram a falta de apresentação dos comprovantes de pagamento das operações, elemento fundamental para se demonstrar a ocorrência das operações, (ii) o Relatório Fiscal constatou que os objetos sociais das empresas “de fachada” não tinham relação com a produção de insumos para a construção civil, o que não foi infirmado pelos Recorrentes, (iii) a existência de obra em Pernambuco não infirma a menção, no Fl. 1375DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 23 Relatório Fiscal, de que as empresas “de fachada” teriam como endereço terrenos baldios, e (iv) falta de demonstração da contratação de frete para a entrega das supostas vendas, conforme pesquisa feita pela Fiscalização na base de dados dos Conhecimentos de Transporte eletrônicos. Diante desses elementos, entendo que os Recorrentes não trouxeram aos autos circunstâncias aptas a infirmar o conjunto de indícios trazidos pela Fiscalização no sentido de que as operações foram fraudulentas. 22. A respeito dos pagamentos, como será tratado adiante, foi realizada Diligência em que se demonstrou a sua ocorrência, mas de modo que seja impossível precisar o beneficiário final dos recursos. Caberia aos Recorrentes demonstrar que os pagamentos se destinaram aos supostos fornecedores, a fim de comprovar a ocorrência das operações, o que não foi feito. 23. Diante desse cenário, rejeito a alegação. II.2. CUMULAÇÃO DE MULTA DE OFÍCIO COM AS MULTAS POR PAGAMENTO A MENOR DAS ESTIMATIVAS MENSAIS 24. Os Recorrentes alegaram, subsidiariamente, que a multa isolada pelo recolhimento a menor de estimativas mensais não pode ser cumulada com a multa de ofício aplicada. Cita a Súmula Carf nº 105 e precedentes da Câmara Superior de Recursos Fiscais que iriam ao encontro da sua pretensão. 25. Neste ponto, entendo que as razões dos Recorrentes procedem. 16. A meu ver, é indevida a exigência de multa isolada por falta de recolhimento de estimativas cumulada com a multa de ofício, por conta da aplicação da Súmula Carf nº 105, segundo a qual "a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL apurado no ajuste anual, devendo subsistir a multa de ofício.” 26. Vale destacar que não ignoro a existência de manifestações, neste Carf, no sentido de que tal enunciado não seria aplicável após a alteração feita pela Lei nº 11.488/2007 no art. 44 da Lei nº 9.430/1996. No entanto, entendo que o racional da súmula permanece aplicável, pois não se trata de penalidades para condutas distintas. Nesse sentido há precedentes desta C. Turma Ordinária: MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA. MULTA DE OFÍCIO INAPLICABILIDADE. Não é cabível a multa isolada de forma cumulativa com a multa de ofício sobre as faltas de recolhimento de estimativas mensais de IRPJ, de forma cumulativa, com a multa de ofício. (Acórdão nº 1301-003.347, Rel. Cons. Amelia Wakako Morishita Yamamoto, Sessão de 18/09/2018)FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. MULTA ISOLADA. CONCOMITÂNCIA COM MULTA DE OFÍCIO. SÚMULA CARF 105. ALCANCE. A Súmula CARF 105, que anuncia que a multa isolada por falta de recolhimento de estimativas, lançada com fundamento no artigo 44, §1º, IV, da Lei 9.430/96, não pode ser exigida ao mesmo tempo da multa de ofício por falta de pagamento de IRPJ e CSLL, apurados no ajuste anual, devendo subsistir a Fl. 1376DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 24 multa de ofício. Em que pese o entendimento sumulado ter sido construído antes da alteração promovida pela MP 351/2007, sua aplicação deve alcançar os casos em que a exigência tenha sido formalizada já com o percentual reduzido de 50%. (Acórdão nº 1301-005.681, Rel. Cons. Lucas Esteves Borges, Sessão de 15/09/2021 – decisão com base no art. 19-E da Lei nº 10.522/02) 27. Além disso, a Segunda Turma do E. STJ tem se manifestado no mesmo sentido, vedando a exigência cumulativa das referidas multas, inclusive após a edição da Lei nº 11.488/07: [...] 5. A Segunda Turma do STJ, em julgados mais recentes, continua a aplicar o entendimento de que a vedação à cumulação das multas "isolada" e "de ofício" persiste, mesmo após as alterações promovidas pela Lei 11.488/2007. Nesse sentido: AREsp 1.603.525/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 25.11.20. (AgInt no AREsp n. 1.878.192/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 28/3/2022, DJe de 12/4/2022) 28. Destaco, por fim, que a matéria vem sendo decidida desta forma pela 1ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais deste Carf, por maioria: MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS. MULTA DE OFÍCIO POR FALTA OU INSUFICIÊNCIA DE TRIBUTO. CONCOMITÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. Apesar de a aplicação da Súmula CARF 105 ser restrita à multa isolada “lançada com fundamento no art. 44 § 1º, inciso IV da Lei nº 9.430, de 1996”, os argumentos que ensejaram a aprovação da referida súmula são totalmente aplicáveis à multa isolada lançada com base no art. 44, inciso II, alínea b, da Lei nº 9.430/1996, com a redação dada pelo art. 14 da Lei nº 11.488/2007. (Acórdão nº 9101-007.277, Rel. Cons. Maria Carolina Maldonado Mendonça Kraljevic, Sessão de 21/01/2025) 29. Assim, entendo que é o caso de acolher as alegações neste ponto, para cancelar as multas por falta de recolhimento das estimativas mensais, absorvidas pelas multas de ofício exigidas. II.3. EXIGÊNCIA DE IRRF POR FALTA DE IDENTIFICAÇÃO DA CAUSA 30. Os Recorrentes alegam que a acusação relativa ao IRRF teria sido genérica, pois não haveria indicação de qual a hipótese do art. 61 da Lei 8.981/1995 que teria sido aplicada ao caso, se a falta de identificação de beneficiário ou a ausência de causa para o pagamento. Por conta disso, sustentam a nulidade da autuação. Igualmente, sustentam que os registros contábeis identificam os beneficiários e a causa dos pagamentos, sendo improcedente a aplicação do dispositivo. Seria incoerente, segundo alegam, a utilização dos registros para fins de exigência do IRRF e sua desconsideração para fins de indicação de causa e beneficiário. Por fim, seria necessário demonstrar que os fornecedores não submeteram os valores à tributação. Fl. 1377DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 25 31. Inicialmente, a respeito da nulidade arguida, verifica-se que o Relatório Fiscal foi direto e específico a respeito da caracterização da infração (fls. 129), como pode ser verificado do trecho a seguir: 72. Considerando que o sujeito passivo foi intimado diversas vezes a comprovar materialmente os valores contabilizados de pagamento aos fornecedores com suspeitas de emitir notas fiscais “frias” (empresas noteiras) e deliberadamente se recusou a apresentar tais documentos, restou configurado a situação de pagamentos sem causa ou de operações não comprovadas, contabilizadas como aquisição de insumos a fornecedores inexistentes de fato. 73. Tal situação decorre do fato de que a contabilização dos pagamentos a tais fornecedores ocorreu a crédito da conta “BANCOS C/MOVIMENTO”, uma vez que há fortes indícios de que tais fornecedores são na realidade empresas “noteiras”, que só foram abertas para emissão de notas fiscais “frias”, faz-se necessário a efetividade da comprovação de que realmente ocorreram tais pagamentos direcionados a tais fornecedores, uma vez que o sujeito passivo não comprovou que tais pagamentos contabilizados foram direcionados para tais fornecedores, resta a saída de numerário devidamente contabilizada que pode ter tido outra destinação, além daquela contabilizada para compra de insumos, ou seja, o sujeito passivo pode ter destinado tais pagamentos a operações não contabilizadas ou a beneficiários não identificados, e uma vez surgida tal situação ocorre o fato gerador do Imposto de Renda Retido na Fonte – IRRF. 32. Portanto, não há que se falar em nulidade formal da exigência do IRRF, pois apresentados os pressupostos de fato e de direito que motivaram a autuação. 33. A respeito da utilização dos registros contábeis, vale destacar que o art. 9º, § 1º, do Decreto-lei 1.598/1977 prescreve que a escrituração contábil faz prova a favor do contribuinte dos fatos nela registrados “e comprovados por documentos hábeis”. Ou seja, sua consideração para fins de indicação da causa e do beneficiário dos pagamentos dependeria da demonstração da efetividade e veracidade das operações, o que não foi feito pelo sujeito passivo. Já a respeito da efetiva ocorrência dos pagamentos, foi realizada diligência pela DRJ, com base na Solução de Consulta Interna Cosit nº 11/2013. A DRJ sintetizou as conclusões obtidas da seguinte forma: Sendo correta a alegação apoiada na ementa da SCI COSIT nº 11, de 2013, segundo a qual é imprescindível, para que o lançamento deste tipo de IRRF prospere, que a fiscalização prove a efetiva existência do pagamento, foi solicitada a realização de diligência, que se transformou em nova fiscalização, como já foi visto, e que evidenciou que: 1 - os pagamentos ocorreram, o que comprova a correção dessa presunção; 2 - os pagamentos foram efetuados por meio de cheques emitidos em favor do próprio sujeito passivo e sacados, em espécie, na “boca do caixa”, pelo sócio administrador, de modo que é possível que este seja o beneficiário final dos recursos, mas, também é igualmente possível que estes recursos tenham sido Fl. 1378DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 26 repassados a terceiros não identificados; portanto, o beneficiário identificado foi o próprio sócio administrador; mas, 3 - não foram comprovadas as operações ou as causas que justificassem os pagamentos. 4 - as Notas Fiscais apresentadas como respaldo de todos os custos glosados tinham sido efetivamente “compradas” de empresas “noteiras”, sendo, portanto, Notas “frias”, o que também comprova a correção dessa presunção. Assim, restou provada a inexistência de operação ou causa legítima para esses pagamentos (§ 1º do art. 674 do RIR/99), razão pela qual o enquadramento legal dessas infrações está correto. 34. A respeito da necessidade de verificação da tributação nos supostos fornecedores, entendo que tal medida não modificaria qualquer conclusão adotada, pois a tributação no caso da aplicação do art. 61 da Lei 8.981/1995 é exclusiva na fonte. Nesse sentido: PAGAMENTO SEM CAUSA E/OU A BENEFICIÁRIO NÃO IDENTIFICADO. TRIBUTAÇÃO NA FONTE. Fica sujeito à incidência do imposto de renda exclusivamente na fonte, à alíquota de 35%, todo pagamento efetuado pelas pessoas jurídicas a beneficiário não identificado, assim como pagamentos efetuados ou recursos entregues a terceiros ou sócios, contabilizados ou não, quando não for comprovada a operação ou a sua causa. (Acórdão nº 1401- 002.957, Rel. Cons. Cláudio de Andrade Camerano, Sessão de 17/10/2018) 35. Com base nesses elementos, rejeito as alegações. II.4. QUALIFICAÇÃO DA MULTA DE OFÍCIO 36. Os Recorrentes sustentam a improcedência da qualificação da multa de ofício. Afirmaram que as condutas fraudulentas não teriam sido praticadas pelo contribuinte, mas sim por terceiros, sendo que as operações teriam sido registradas em sua contabilidade. Deste modo, a qualificação da multa de ofício estaria baseada na ausência de apresentação da documentação comprobatória hábil. Porém, este fato já baseou a autuação, não podendo ser utilizado para a qualificação da multa de ofício. No mesmo sentido, afirma que a qualificação da multa para o IRRF seria ilegal porque a falta de causa nos pagamentos também já teria sido valorada para a própria constatação da infração, não podendo ensejar a qualificação da multa. 37. Analisando o Relatório Fiscal, verifico que a Fiscalização enquadrou a situação fática nas hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei 4.502/1964, com a seguinte redação: Art. 71. Sonegação é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, o conhecimento por parte da autoridade fazendária: I - da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, sua natureza ou circunstâncias materiais; Fl. 1379DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 27 II - das condições pessoais de contribuinte, suscetíveis de afetar a obrigação tributária principal ou o crédito tributário correspondente. Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento. Art. 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72. 38. De fato, o contribuinte, ao registrar operações na sua contabilidade que não possuem correspondência com a realidade, buscou sonegar e fraudar o Fisco, na medida em que agiu dolosamente para modificar a ocorrência do fato gerador dos tributos por meio da majoração fictícia de custos, ao mesmo tempo impedindo ou retardando o seu conhecimento pela autoridade fazendária. Ou seja, houve ação intencional de registrar notas ideologicamente falsas, de modo a caracterizar a hipótese de qualificação da multa de ofício. Tal circunstância extrapola a mera falta de recolhimento do tributo ou da realização dos pagamentos sem causa, tornando legítima a qualificação da multa. Vale destacar que esta vem sendo a posição desta Turma Ordinária em casos semelhantes: MULTA QUALIFICADA. SONEGAÇÃO OU FRAUDE. DOLO. Quando o contribuinte adota conscientemente ações coordenadas entre si para impedir o conhecimento do fato gerador de parte relevante das receitas efetivas, não é possível atribuir a tais condutas a hipótese de erro, que resultaria na multa de ofício pelo seu percentual de piso (75%). Nesses casos, comprovada a ocorrência de uma das hipóteses dos arts. 71, 72 e 73 da Lei n° 4.502, de 1964, a multa de ofício deve ser fixada em seu percentual qualificado, que por força da nova redação do § 1º do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, atribuída pela Lei nº 14.689, de 2023, deve ser reduzida ao percentual de 100%. (Acórdão nº 1301-007.338, Rel. Cons. Iágaro Jung Martins, Sessão de 16/07/2024) 39. Também ficou demonstrada, em diligência, a realização de saques em espécie dos cheques que seriam destinados aos pagamentos fictícios, comprovando a ação dolosa dos Recorrentes na realização da fraude fiscal. 40. Deste modo, rejeito a alegação, mas reduzindo a multa qualificada para 100% (cem por cento), por conta da retroatividade benigna da Lei 14.689/2023. II.5. AGRAVAMENTO DA MULTA DE OFÍCIO 41. Os Recorrentes também questionaram o agravamento da multa de ofício, feito com fundamento no art. 44, § 2º, I, da Lei 9.430/1996. Afirmaram que a omissão teria sido restrita a documentos não localizados, mas que foram apresentadas respostas à fiscalização. Também não haveria embaraço à atividade fiscalizatória, que seria premissa para o agravamento da multa. Fl. 1380DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 28 42. Neste ponto, a DRJ destacou a conduta do contribuinte que teria levado ao agravamento da multa de ofício, demonstrando o não atendimento reiterado das solicitações para a apresentação de esclarecimentos: O agravamento da multa decorre não da infração, mas, sim, da forma como o contribuinte cooperou (neste caso seria melhor: não cooperou) com a fiscalização, determinada no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996. e suas alterações, como segue: [...] Assim, a depender da atitude do contribuinte no atendimento às intimações da fiscalização, cabe (ou não) o agravamento da multa. Neste caso, das inúmeras intimações para comprovar os pagamentos efetuados resultou que o interessado: 1 - ignorou uma delas (item 15 do RF); 2 - se recusou a apresentar os documentos, sob o pretexto de não localizá-los; 3 - se recusou a pedir cópias desses documentos aos bancos; 4 - se negou a obter, via Internet, 2ªs vias desses documentos; 5 - negou a autorização para a fiscalização acessar sua movimentação financeira junto aos bancos. Portanto, essas condutas do interessado no atendimento às intimações configuram embaraço à fiscalização e assim justificam o agravamento da multa. 43. De fato, conforme relato do procedimento fiscalizatório presente no Relatório Fiscal, foram realizadas diversas intimações ao sujeito passivo, inclusive para prestar esclarecimentos, o que não feito. Veja-se, por exemplo, a intimação para “que se esclareça o fato das Notas Fiscais Eletrônicas terem sido emitidas com frete CIF, em que a responsabilidade pelo pagamento do frete é do vendedor, e não há um único CT-e emitido por estes fornecedores” (fls. 86), que não foi respondida pelo contribuinte. 44. A partir desses elementos, entendo que ficou configurada a hipótese de agravamento da multa de ofício, especialmente em razão da omissão relativa às intimações para prestar esclarecimentos. Nesse sentido: NÃO ATENDIMENTO À INTIMAÇÃO. MULTA AGRAVADA. O não atendimento às intimações da Fiscalização, no prazo marcado, para prestar esclarecimentos, enseja o agravamento da multa de ofício, independentemente da demonstração de prejuízo à formalização do lançamento ou de reiteração da prática infracional. (Acórdão nº 1301-006.885, Rel. Cons. Rafael Taranto Malheiros, Sessão de 11/04/2024) 45. Portanto, rejeito a alegação. II.6. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA ATRIBUÍDA AO SÓCIO ADMINISTRADOR Fl. 1381DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 29 46. O Recorrente JULIO CESAR GOMES DA SILVA questiona a sua responsabilização, feita com base nos arts. 124, I, e 135, III, do CTN, alegando que teria ocorrido tão somente pelo fato de ser sócio detentor de 90% das quotas da contribuinte. Afirmou que não teria sido individualizada a sua conduta, o que seria necessário para a aplicação dos dispositivos legais mencionados, bem como que não estariam presentes os pressupostos de responsabilização. 47. Na realidade, a responsabilização foi feita em função da prática reiterada de fraude relativa à utilização de documentos inidôneos para reduzir indevidamente os tributos devidos, como apontado pela Fiscalização (fls. 147), não havendo que se falar em atribuição de responsabilidade pelo simples fato de ser sócio: 85. No intuito de deduzir custos o sujeito passivo utilizou-se de notas fiscais cujas evidências apontam para a não existência real das operações por elas acobertadas, conforme demonstrado neste Relatório Fiscal, desta prática reiterada ficou caracterizada a redução dos valores dos tributos devidos por meio da utilização de documentos inidôneos, emitidos para acobertar operações simuladas de compra. Diante disso, ocorreu a qualificação das multas sobre os diversos créditos constituídos e ficou caracterizada a responsabilidade solidária do sócio-administrador do sujeito passivo, o Sr. Julio Cesar Gomes da Silva, CPF xxx.xxx.xxx-xx, detentor de 90% (noventa por cento) das quotas da sociedade por responsabilidade limitada, por atos praticados com infração à lei, com relação ao Autos de infração constituído no presente processo. 48. De fato, como bem apontou a DRJ, o responsável “utilizou seu poder de comando para simular a realização de compras mediante a utilização de Notas Fiscais ideologicamente falsas, o que prova que agiu com excesso de poderes, infração de lei e de contrato social, razões pelas quais o art. 135, III, do CTN foi corretamente aplicado [...].” 49. O entendimento da DRJ encontra consonância com o que vem aplicando esta Turma Ordinária em casos semelhantes: RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 135 DO CTN. PODERES DE GESTÃO/ADMINISTRAÇÃO. São solidariamente responsáveis os sócios- administradores que concorreram, dolosa ou culposamente, para a prática de ações contra a lei, seja pela utilização de notas fiscais inidôneas durante todo o período fiscalizado, cujo resultado só foi possível com a formalização (ainda que por terceiros) de empresas noteiras, com objetivo explícito de reduzir artificialmente a carga tributária da autuada principal. (Acórdão nº 1301-007.338, Rel. Cons. Iágaro Jung Martins, Sessão de 16/07/2024) 50. Vale destacar, ainda, a conclusão da diligência no sentido de que os cheques emitidos pela contribuinte relativos aos supostos pagamentos dos fornecedores teriam sido sacados em espécie, na “boca do caixa”, pelo sócio administrador: 2 - os pagamentos foram efetuados por meio de cheques emitidos em favor do próprio sujeito passivo e sacados, em espécie, na “boca do caixa”, pelo sócio administrador, de modo que é possível que este seja o beneficiário final dos Fl. 1382DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 30 recursos, mas, também é igualmente possível que estes recursos tenham sido repassados a terceiros não identificados; portanto, o beneficiário identificado foi o próprio sócio administrador; [...] 51. A DRJ bem consignou que o “interessado deliberadamente desviou recursos financeiros - para seu sócio administrador -, sob a falsa aparência de realizar compras, configurando, assim, o cometimento das infrações mediante simulação, visando sonegar, fraudar, valendo-se, para isso de conluio (com empresas ‘noteiras’), de modo que a qualificação da multa está correta.” 52. Portanto, entendo que deve ser rejeitada a alegação. III. Dispositivo 53. Diante do exposto, conheço dos Recursos Voluntários, rejeito as preliminares e, no mérito, dou-lhes provimento parcial, tão somente para cancelar as multas pela falta de recolhimento das estimativas mensais de IRPJ e CSLL. A multa qualificada deve ser reduzida para o patamar de 100% (cem por cento), em função da retroatividade benigna da Lei 14.689/2023, ressalvada a manutenção integral do agravamento da multa de ofício. Assinado Digitalmente Eduardo Monteiro Cardoso VOTO VENCEDOR Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, redator designado I - INTRODUÇÃO Em que pesem a clareza e a objetividade do excelente e detalhado voto do Ilustre Relator, peço vênia para dele discordar, parcialmente, nos termos do presente voto. A divergência se restringe à discussão acerca da possibilidade de cumulação (a) da multa isolada, por falta de recolhimento das antecipações mensais de IRPJ – Imposto Sobre a Renda da Pessoa Jurídica, na sistemática do Lucro Real Anual, (b) com a multa de ofício, ao final do período de apuração, por falta de recolhimento do tributo devido, em períodos posteriores a 2007. O ilustre Conselheiro Relator entendeu aplicável, mutatis mutandis, o disposto na Súmula CARF n° 105, também aos anos-calendário a partir de 2007, concluindo pela impossibilidade de aplicação concomitante das multas. Entendo de forma diferente, nos termos a seguir apresentados. Fl. 1383DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 31 II - POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DAS MULTAS ISOLADA E DE OFÍCIO Este é um assunto há muito discutido no CARF – Conselho Administrativo de Recursos Fiscais. Como razões de decidir, utilizo os fundamentos esposados no voto vencedor do acórdão 9303-011.689, de minha lavra, na Sessão de 16 de agosto de 2021, época em que compunha o colegiado da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais. Saliento que, naquele voto, discutiu-se caso totalmente análogo ao que se discute no presente processo, ou seja, a possibilidade de aplicação concomitante de multa isolada com multa de ofício a partir do ano-calendário 2007. A seguir, encontram-se reproduzidos a ementa e o voto vencedor do referido acórdão. (a) Ementa ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Ano-calendário: 2005, 2006, 2007, 2008 CONCOMITÂNCIA DE MULTA ISOLADA COM MULTA DE OFÍCIO. ANOS CALENDÁRIO A PARTIR DE 2007. POSSIBILIDADE. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA CARF Nº 105 E DO COROLÁRIO DA CONSUNÇÃO. A partir do ano-calendário de 2007, é cabível a imposição de multa isolada, referente a estimativas mensais, quando, no mesmo lançamento de ofício, já é aplicada a multa de ofício. Em função da alteração normativa ocorrida, resta inaplicável ao fato a Súmula CARF nº 105. A multa isolada por falta de recolhimento da antecipação mensal por estimativa tem, como bem jurídico protegido, a tempestividade do recolhimento mensal, para fazer frente à execução do orçamento público. Já, a multa de ofício, ao final do período de apuração, tem como bem protegido o recolhimento do crédito tributário devido. Assim, não há que se falar em dupla penalização ou aplicação subsidiária do princípio da consunção. (b) Voto Vencedor Conselheiro Luiz Eduardo de Oliveira Santos, Redator designado. Em que pese a bem fundamentada decisão e a clareza dos fundamentos esposados pela ilustre conselheira relatora em seu voto, peço vênia para dela discordar quanto ao entendimento da matéria “concomitância entre a multa isolada e a multa de ofício, em anos-calendário a partir de 2007”. Saliento que, no caso, os períodos em discussão são posteriores à alteração normativa ocorrida no art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, e, portanto, não estão alcançados pela Súmula CARF n° 105. Pois bem, a Sra. Relatora entendeu aplicável ao caso, por analogia, os mesmos fundamentos pelos quais a Súmula CARF n° 105 havia sido aprovada, quais sejam, Fl. 1384DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 32 a impossibilidade de dupla penalização e a aplicação do princípio da consunção das penas. Respeitosamente, penso de maneira divergente, conforme passo a fundamentar. A multa isolada por falta de recolhimento da antecipação mensal por estimativa tem, como bem jurídico protegido, a tempestividade do recolhimento mensal, para fazer frente à execução do orçamento público. Já, a multa de ofício, ao final do período de apuração, tem como bem protegido o recolhimento do crédito tributário devido. Repara-se que, havendo dois bens jurídicos diferentes, protegidos por essas multas, não há que se falar em dupla penalização ou aplicação subsidiária do princípio da consunção. A redação original do art. 44 da Lei n° 9.430, de 1996, até poderia dar ensejo à interpretação de impossibilidade de cumulação dessas multas, contudo, com a alteração normativa, aplicável a partir do ano-calendário de 2007, essa questão ficou superada. Portanto, não identifica-se qualquer óbice à convivência das duas multas. Nesse sentido, cito os acórdãos 9303-010.932, 9303-010.833 e 9101-003.903. A seguir, para fins de ilustração, encontra-se reproduzida a ementa do primeiro acórdão citado. ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURÍDICA (IRPJ) Ano-calendário: 2005, 2006, 2007 MULTA ISOLADA POR FALTA DE RECOLHIMENTO DE ESTIMATIVAS MENSAIS. CONCOMITÂNCIA COM A MULTA DE OFÍCIO. LEGALIDADE. A alteração legislativa promovida pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44, da Lei nº 9.430, de 1996, deixa clara a possibilidade de aplicação de duas penalidades em caso de lançamento de ofício frente a sujeito passivo optante pela apuração anual do lucro tributável. A redação alterada é direta e impositiva ao firmar que "serão aplicadas as seguintes multas". A lei ainda estabelece a exigência isolada da multa sobre o valor do pagamento mensal ainda que tenha sido apurado prejuízo fiscal ou base negativa nº ano-calendário correspondente, não havendo falar em impossibilidade de imposição da multa após o encerramento do ano- calendário. No caso em apreço, não tem aplicação a Súmula CARF nº 105, eis que a penalidade isolada foi exigida após alterações promovidas pela Medida Provisória nº 351, de 2007, no art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996. Pelo exposto, voto por negar provimento ao recurso especial interposto pelo sujeito passivo. Fl. 1385DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 1301-007.836 – 1ª SEÇÃO/3ª CÂMARA/1ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11274.720107/2021-15 33 Conforme se verifica, ao caso em tela são totalmente aplicáveis os fundamentos acima e, portanto, é de se manter a exigência da multa isolada em litígio. III - CONCLUSÃO Em vista do exposto, voto no sentido de negar provimento ao Recurso Voluntário. É como voto. Assinado Digitalmente Luiz Eduardo de Oliveira Santos Fl. 1386DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor
score : 1.0
Numero do processo: 11516.724656/2017-84
Data da sessão: Wed Aug 21 00:00:00 UTC 2024
Ementa: Processo Administrativo Fiscal
Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013
AUTO DE INFRAÇÃO. HIPÓTESES DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA.
Somente ensejam em nulidade os atos e termos lavrados, bem como
despacho e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com
preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59 do Decreto nº 70.235/72.
Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep
Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013
PIS/COFINS. STJ. CONCEITO DE INSUMO. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. PROCESSO PRODUTIVO.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, decidiu pelo rito dos Recursos Repetitivos no sentido de que o conceito de insumo, para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas (arts. 3º, II das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002), deve ser aferido segundo os critérios de essencialidade ou de relevância para o processo produtivo da contribuinte, os quais estão delimitados no Voto da
Ministra Regina Helena Costa.
CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS INACABADOS, INSUMOS E EMBALAGENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. POSSIBILIDADE.
As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos inacabados e de insumos entre estabelecimentos da mesma empresa integram o custo de produção dos produtos fabricados e vendidos.
Possibilidade de aproveitamento de créditos das contribuições não
cumulativas.
PIS/PASEP. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES.
TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS.
Não cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa.
CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. MATERIAIS, PARTES
E PEÇAS REPOSIÇÃO DE EQUIPAMENTOS EMPREGADOS NO PROCESSO
PRODUTIVO.
Para fins de creditamento do PIS e da COFINS, devem ser admitidos como insumos os bens, custos e despesas essenciais ao desenvolvimento do processo produtivo. Os gastos com materiais, partes e peças de máquinas e equipamentos, utilizadas para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte geram créditos na apuração do PIS e COFINS.
AUTO DE INFRAÇÃO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. ANÁLISE DOS FATOS
SEM OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO VIGENTE.
Em razão da retroatividade assegurada pelo art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e pelo § 5º do art. 30, da Lei nº 12.973/2014, deve ser aplicada a definição do crédito presumido de ICMS como subvenção de investimento, resultando na exclusão do lançamento de ofício.
MULTA REGULAMENTAR. EFD-CONTRIBUIÇÕES. INFORMAÇÕES INEXATAS,
INCOMPLETAS OU OMITIDAS. PARECER NORMATIVO Nº 03/2013.
Permanece hígido o entendimento fixado no Parecer Normativo RFB nº 3, de 10 de junho de 2013, para as infrações cometidas no período de vigência da redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, ou seja, até 24 de outubro de 2013, observada a aplicação do art. art. 106, II, do Código Tributário Nacional, quando cabível;
A partir de 25 de outubro de 2013, com a publicação da Lei nº 12.783, de 2013, a aplicação dos dispositivos em comento deve estar em consonância com as atualizações contidas neste Parecer Normativo.
Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins
Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013
PIS/COFINS. STJ. CONCEITO DE INSUMO. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. PROCESSO PRODUTIVO.
O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, decidiu pelo rito dos Recursos Repetitivos no sentido de que o conceito de insumo, para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas (arts. 3º, II das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002), deve ser aferido segundo os critérios de essencialidade ou de relevância para o processo produtivo da contribuinte, os quais estão delimitados no Voto da
Ministra Regina Helena Costa.
CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS INACABADOS,
INSUMOS E EMBALAGENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA.
POSSIBILIDADE.
As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos inacabados e de insumos entre estabelecimentos da mesma empresa integram o custo de produção dos produtos fabricados e vendidos.
Possibilidade de aproveitamento de créditos das contribuições não
cumulativas.
COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES.
TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS.
Não cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa.
CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. MATERIAIS, PARTES
E PEÇAS REPOSIÇÃO DE EQUIPAMENTOS EMPREGADOS NO PROCESSO
PRODUTIVO.
Para fins de creditamento do PIS e da COFINS, devem ser admitidos como insumos os bens, custos e despesas essenciais ao desenvolvimento do processo produtivo. Os gastos com materiais, partes e peças de máquinas e equipamentos, utilizadas para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte geram créditos na apuração do PIS e COFINS.
AUTO DE INFRAÇÃO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. ANÁLISE DOS FATOS
SEM OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO VIGENTE.
Em razão da retroatividade assegurada pelo art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e pelo § 5º do art. 30, da Lei nº 12.973/2014, deve ser aplicada a definição do crédito presumido de ICMS como subvenção de investimento, resultando na exclusão do lançamento de ofício.
MULTA REGULAMENTAR. EFD-CONTRIBUIÇÕES. INFORMAÇÕES INEXATAS,
INCOMPLETAS OU OMITIDAS. PARECER NORMATIVO Nº 03/2013.
Permanece hígido o entendimento fixado no Parecer Normativo RFB nº 3, de 10 de junho de 2013, para as infrações cometidas no período de vigência da redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, ou seja, até 24 de outubro de 2013, observada a aplicação do art. art. 106, II, do Código Tributário Nacional, quando cabível;
A partir de 25 de outubro de 2013, com a publicação da Lei nº 12.783, de 2013, a aplicação dos dispositivos em comento deve estar em consonância com as atualizações contidas neste Parecer Normativo.
Assunto: Classificação de Mercadorias
Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013
CLASSIFICAÇÃO FISCAL. CARNES E MIUDEZAS COMESTÍVEIS.
A classificação fiscal dos produtos carnes e miudezas comestíveis
enquadram-se no Capítulo 2 quando se apresentam nas formas frescas, refrigeradas, congeladas e salgadas, mesmo que tenham sido submetidas a um ligeiro tratamento térmico pela água quente ou pelo vapor (por exemplo, escaldadas ou descoradas), mas não cozidas.
CLASSIFICAÇÃO FISCAL. KIT OU CONJUNTO FORMADO POR “CHESTER”
MAIS BOLSA TÉRMICA.
O “KIT FELICIDADE (CHESTER) PERDIGÃO” descreve um conjunto de
materiais que não se enquadram na condição de sortido para venda a retalho e sim em um conjunto de produtos que devem ter classificação fiscal individual, porque o item “BOLSA TERM TIRACOLO 430X320X120MM PERD” se refere a sacola térmica que não se constitui, nos termos da RGI/SH nº 5, a uma embalagem do tipo normalmente utilizado com as mercadorias que ora acondiciona. Trata-se de um artigo reutilizável e que, no conjunto, se destina à estocagem temporária dos produtos, tendo capacidade, segundo as dimensões fornecidas, para mais de 16 litros.
Desta forma, deve seguir regime próprio, cabendo classificá-la na posição 42.02 que compreende, entre outros, as bolsas, sacos, sacolas e artigos semelhantes, confeccionadas de folhas de plástico. Assim, “CHESTER INTEIRO ELAB (CHT)”, com os temperos que fazem parte deste produto, classifica-se na posição 1602.32.00, e a sacola térmica, na posição 4202.92.00.
CLASSIFICAÇÃO FISCAL. PÃO DE QUEIJO.
Conforme se extrai das notas complementares do subcapítulo 1905,
encontram-se compreendidos na referida posição o pão comum, pão de glúten, pão ázimo, as torradas, pão tostado e produtos semelhantes, bretzels, bolachas e biscoitos, waffles, os produtos de pastelaria, quiche, pizzas, produtos alimentícios crocantes sem açúcar O pão de queijo não possui produto análogo ao rol acima que pudesse levar a uma classificação 1905.9090 (outros), já que nesta classificação residual o produto teria que “pertencer/equiparar” aos demais produtos do subcapítulo 1905, o que não se verifica. A classificação do pão de queijo no NCM 1902.1100 (Massas alimentícias não cozidas, nem recheadas, nem
preparadas de outro modo que contenha ovos) mostra-se a classificação fiscal mais adequada.
CLASSIFICAÇÃO FISCAL. SANDUÍCHES.
Em relação à classificação dos sanduíches no código NCM 1902.20.00, resta bastante óbvio que não se enquadram nesta classificação, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz,
mesmo preparado”. Ora, um sanduíche de carne, peito de peru, etc, não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.20.00 - Massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo).
A classificação fiscal correta é justamente aquela proposta pelas
autoridades fiscais, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”.
CLASSIFICAÇÃO FISCAL. COXINHAS DE FRANGO.
Resta bastante óbvio que “coxinhas de frango” não se enquadram na
classificação NCM 1902.30.00, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, uma coxinha de frango não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.30.00 -
Outras massas alimentícias.
A classificação fiscal correta tanto pode ser aquela proposta pelas autoridades fiscais, no caso, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”, quanto na posição 19.05, cujo texto é “Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou
fécula, em folhas, e produtos semelhantes”.
Numero da decisão: 3402-012.111
Decisão: Acordam os membros do colegiado em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário nos seguintes termos: I) por unanimidade de votos: (i) para, observados os requisitos legais para o aproveitamento do crédito das contribuições não cumulativas, reverter as glosas referentes: (a) às despesas de fretes incorridas com as transferências de matérias-primas e
embalagens entre estabelecimentos, desde que devidamente identificadas nas contas contábeis informadas pela Recorrente no Recurso Voluntário; e (b) às peças e serviços para manutenção de
máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo; e II) por maioria de votos: (i) para, observados os requisitos legais para o aproveitamento do crédito das contribuições não cumulativas, reverter as glosas sobre custos com instrumentos, vencidos, neste tópico, os conselheiros Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Jorge Luís Cabral, que não revertiam as glosas; e
(ii) para manter as glosas sobre: (a) as despesas de fretes incorridas com as transferências de produtos acabados entre estabelecimentos, vencidas, neste tópico, as conselheiras Anna Dolores Barrros de Oliveira Sa Malta e Cynthia Elena de Campos (relatora), que revertiam essas glosas; e (b) os serviços de movimentação, serviços de carga e descarga – cross docking e repaletização, vencidas, neste tópico, as conselheiras Anna Dolores Barrros de Oliveira Sa Malta e Cynthia Elena de Campos (relatora), que revertiam essas glosas. Designado para redigir o voto vencedor relativo aos tópicos II).(ii).(a) e II).(ii).(b) o conselheiro Jorge Luís Cabral.
Nome do relator: CYNTHIA ELENA DE CAMPOS
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decisao_txt : Acordam os membros do colegiado em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário nos seguintes termos: I) por unanimidade de votos: (i) para, observados os requisitos legais para o aproveitamento do crédito das contribuições não cumulativas, reverter as glosas referentes: (a) às despesas de fretes incorridas com as transferências de matérias-primas e embalagens entre estabelecimentos, desde que devidamente identificadas nas contas contábeis informadas pela Recorrente no Recurso Voluntário; e (b) às peças e serviços para manutenção de máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo; e II) por maioria de votos: (i) para, observados os requisitos legais para o aproveitamento do crédito das contribuições não cumulativas, reverter as glosas sobre custos com instrumentos, vencidos, neste tópico, os conselheiros Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Jorge Luís Cabral, que não revertiam as glosas; e (ii) para manter as glosas sobre: (a) as despesas de fretes incorridas com as transferências de produtos acabados entre estabelecimentos, vencidas, neste tópico, as conselheiras Anna Dolores Barrros de Oliveira Sa Malta e Cynthia Elena de Campos (relatora), que revertiam essas glosas; e (b) os serviços de movimentação, serviços de carga e descarga – cross docking e repaletização, vencidas, neste tópico, as conselheiras Anna Dolores Barrros de Oliveira Sa Malta e Cynthia Elena de Campos (relatora), que revertiam essas glosas. Designado para redigir o voto vencedor relativo aos tópicos II).(ii).(a) e II).(ii).(b) o conselheiro Jorge Luís Cabral.
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ementa_s : Processo Administrativo Fiscal Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013 AUTO DE INFRAÇÃO. HIPÓTESES DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam em nulidade os atos e termos lavrados, bem como despacho e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59 do Decreto nº 70.235/72. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013 PIS/COFINS. STJ. CONCEITO DE INSUMO. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. PROCESSO PRODUTIVO. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, decidiu pelo rito dos Recursos Repetitivos no sentido de que o conceito de insumo, para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas (arts. 3º, II das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002), deve ser aferido segundo os critérios de essencialidade ou de relevância para o processo produtivo da contribuinte, os quais estão delimitados no Voto da Ministra Regina Helena Costa. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS INACABADOS, INSUMOS E EMBALAGENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. POSSIBILIDADE. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos inacabados e de insumos entre estabelecimentos da mesma empresa integram o custo de produção dos produtos fabricados e vendidos. Possibilidade de aproveitamento de créditos das contribuições não cumulativas. PIS/PASEP. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. Não cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. MATERIAIS, PARTES E PEÇAS REPOSIÇÃO DE EQUIPAMENTOS EMPREGADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. Para fins de creditamento do PIS e da COFINS, devem ser admitidos como insumos os bens, custos e despesas essenciais ao desenvolvimento do processo produtivo. Os gastos com materiais, partes e peças de máquinas e equipamentos, utilizadas para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte geram créditos na apuração do PIS e COFINS. AUTO DE INFRAÇÃO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. ANÁLISE DOS FATOS SEM OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. Em razão da retroatividade assegurada pelo art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e pelo § 5º do art. 30, da Lei nº 12.973/2014, deve ser aplicada a definição do crédito presumido de ICMS como subvenção de investimento, resultando na exclusão do lançamento de ofício. MULTA REGULAMENTAR. EFD-CONTRIBUIÇÕES. INFORMAÇÕES INEXATAS, INCOMPLETAS OU OMITIDAS. PARECER NORMATIVO Nº 03/2013. Permanece hígido o entendimento fixado no Parecer Normativo RFB nº 3, de 10 de junho de 2013, para as infrações cometidas no período de vigência da redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, ou seja, até 24 de outubro de 2013, observada a aplicação do art. art. 106, II, do Código Tributário Nacional, quando cabível; A partir de 25 de outubro de 2013, com a publicação da Lei nº 12.783, de 2013, a aplicação dos dispositivos em comento deve estar em consonância com as atualizações contidas neste Parecer Normativo. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013 PIS/COFINS. STJ. CONCEITO DE INSUMO. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. PROCESSO PRODUTIVO. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, decidiu pelo rito dos Recursos Repetitivos no sentido de que o conceito de insumo, para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas (arts. 3º, II das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002), deve ser aferido segundo os critérios de essencialidade ou de relevância para o processo produtivo da contribuinte, os quais estão delimitados no Voto da Ministra Regina Helena Costa. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS INACABADOS, INSUMOS E EMBALAGENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. POSSIBILIDADE. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos inacabados e de insumos entre estabelecimentos da mesma empresa integram o custo de produção dos produtos fabricados e vendidos. Possibilidade de aproveitamento de créditos das contribuições não cumulativas. COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. Não cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. MATERIAIS, PARTES E PEÇAS REPOSIÇÃO DE EQUIPAMENTOS EMPREGADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. Para fins de creditamento do PIS e da COFINS, devem ser admitidos como insumos os bens, custos e despesas essenciais ao desenvolvimento do processo produtivo. Os gastos com materiais, partes e peças de máquinas e equipamentos, utilizadas para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte geram créditos na apuração do PIS e COFINS. AUTO DE INFRAÇÃO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. ANÁLISE DOS FATOS SEM OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. Em razão da retroatividade assegurada pelo art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e pelo § 5º do art. 30, da Lei nº 12.973/2014, deve ser aplicada a definição do crédito presumido de ICMS como subvenção de investimento, resultando na exclusão do lançamento de ofício. MULTA REGULAMENTAR. EFD-CONTRIBUIÇÕES. INFORMAÇÕES INEXATAS, INCOMPLETAS OU OMITIDAS. PARECER NORMATIVO Nº 03/2013. Permanece hígido o entendimento fixado no Parecer Normativo RFB nº 3, de 10 de junho de 2013, para as infrações cometidas no período de vigência da redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, ou seja, até 24 de outubro de 2013, observada a aplicação do art. art. 106, II, do Código Tributário Nacional, quando cabível; A partir de 25 de outubro de 2013, com a publicação da Lei nº 12.783, de 2013, a aplicação dos dispositivos em comento deve estar em consonância com as atualizações contidas neste Parecer Normativo. Assunto: Classificação de Mercadorias Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013 CLASSIFICAÇÃO FISCAL. CARNES E MIUDEZAS COMESTÍVEIS. A classificação fiscal dos produtos carnes e miudezas comestíveis enquadram-se no Capítulo 2 quando se apresentam nas formas frescas, refrigeradas, congeladas e salgadas, mesmo que tenham sido submetidas a um ligeiro tratamento térmico pela água quente ou pelo vapor (por exemplo, escaldadas ou descoradas), mas não cozidas. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. KIT OU CONJUNTO FORMADO POR “CHESTER” MAIS BOLSA TÉRMICA. O “KIT FELICIDADE (CHESTER) PERDIGÃO” descreve um conjunto de materiais que não se enquadram na condição de sortido para venda a retalho e sim em um conjunto de produtos que devem ter classificação fiscal individual, porque o item “BOLSA TERM TIRACOLO 430X320X120MM PERD” se refere a sacola térmica que não se constitui, nos termos da RGI/SH nº 5, a uma embalagem do tipo normalmente utilizado com as mercadorias que ora acondiciona. Trata-se de um artigo reutilizável e que, no conjunto, se destina à estocagem temporária dos produtos, tendo capacidade, segundo as dimensões fornecidas, para mais de 16 litros. Desta forma, deve seguir regime próprio, cabendo classificá-la na posição 42.02 que compreende, entre outros, as bolsas, sacos, sacolas e artigos semelhantes, confeccionadas de folhas de plástico. Assim, “CHESTER INTEIRO ELAB (CHT)”, com os temperos que fazem parte deste produto, classifica-se na posição 1602.32.00, e a sacola térmica, na posição 4202.92.00. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. PÃO DE QUEIJO. Conforme se extrai das notas complementares do subcapítulo 1905, encontram-se compreendidos na referida posição o pão comum, pão de glúten, pão ázimo, as torradas, pão tostado e produtos semelhantes, bretzels, bolachas e biscoitos, waffles, os produtos de pastelaria, quiche, pizzas, produtos alimentícios crocantes sem açúcar O pão de queijo não possui produto análogo ao rol acima que pudesse levar a uma classificação 1905.9090 (outros), já que nesta classificação residual o produto teria que “pertencer/equiparar” aos demais produtos do subcapítulo 1905, o que não se verifica. A classificação do pão de queijo no NCM 1902.1100 (Massas alimentícias não cozidas, nem recheadas, nem preparadas de outro modo que contenha ovos) mostra-se a classificação fiscal mais adequada. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. SANDUÍCHES. Em relação à classificação dos sanduíches no código NCM 1902.20.00, resta bastante óbvio que não se enquadram nesta classificação, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, um sanduíche de carne, peito de peru, etc, não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.20.00 - Massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo). A classificação fiscal correta é justamente aquela proposta pelas autoridades fiscais, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. COXINHAS DE FRANGO. Resta bastante óbvio que “coxinhas de frango” não se enquadram na classificação NCM 1902.30.00, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, uma coxinha de frango não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.30.00 - Outras massas alimentícias. A classificação fiscal correta tanto pode ser aquela proposta pelas autoridades fiscais, no caso, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”, quanto na posição 19.05, cujo texto é “Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes”.
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HIPÓTESES DE NULIDADE. INOCORRÊNCIA. Somente ensejam em nulidade os atos e termos lavrados, bem como despacho e decisões proferidas por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa, nos termos dos artigos 10 e 59 do Decreto nº 70.235/72. Assunto: Contribuição para o PIS/Pasep Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013 PIS/COFINS. STJ. CONCEITO DE INSUMO. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. PROCESSO PRODUTIVO. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, decidiu pelo rito dos Recursos Repetitivos no sentido de que o conceito de insumo, para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas (arts. 3º, II das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002), deve ser aferido segundo os critérios de essencialidade ou de relevância para o processo produtivo da contribuinte, os quais estão delimitados no Voto da Ministra Regina Helena Costa. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS INACABADOS, INSUMOS E EMBALAGENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. POSSIBILIDADE. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos inacabados e de insumos entre estabelecimentos da mesma empresa integram o custo de produção dos produtos fabricados e vendidos. Possibilidade de aproveitamento de créditos das contribuições não cumulativas. Fl. 3820DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 2 PIS/PASEP. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. Não cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. MATERIAIS, PARTES E PEÇAS REPOSIÇÃO DE EQUIPAMENTOS EMPREGADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. Para fins de creditamento do PIS e da COFINS, devem ser admitidos como insumos os bens, custos e despesas essenciais ao desenvolvimento do processo produtivo. Os gastos com materiais, partes e peças de máquinas e equipamentos, utilizadas para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte geram créditos na apuração do PIS e COFINS. AUTO DE INFRAÇÃO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. ANÁLISE DOS FATOS SEM OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. Em razão da retroatividade assegurada pelo art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e pelo § 5º do art. 30, da Lei nº 12.973/2014, deve ser aplicada a definição do crédito presumido de ICMS como subvenção de investimento, resultando na exclusão do lançamento de ofício. MULTA REGULAMENTAR. EFD-CONTRIBUIÇÕES. INFORMAÇÕES INEXATAS, INCOMPLETAS OU OMITIDAS. PARECER NORMATIVO Nº 03/2013. Permanece hígido o entendimento fixado no Parecer Normativo RFB nº 3, de 10 de junho de 2013, para as infrações cometidas no período de vigência da redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, ou seja, até 24 de outubro de 2013, observada a aplicação do art. art. 106, II, do Código Tributário Nacional, quando cabível; A partir de 25 de outubro de 2013, com a publicação da Lei nº 12.783, de 2013, a aplicação dos dispositivos em comento deve estar em consonância com as atualizações contidas neste Parecer Normativo. Assunto: Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013 PIS/COFINS. STJ. CONCEITO DE INSUMO. ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. PROCESSO PRODUTIVO. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR, decidiu pelo rito dos Recursos Repetitivos no sentido de que o conceito de Fl. 3821DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 3 insumo, para fins de creditamento das contribuições sociais não cumulativas (arts. 3º, II das Leis nºs 10.833/2003 e 10.637/2002), deve ser aferido segundo os critérios de essencialidade ou de relevância para o processo produtivo da contribuinte, os quais estão delimitados no Voto da Ministra Regina Helena Costa. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS INACABADOS, INSUMOS E EMBALAGENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. POSSIBILIDADE. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos inacabados e de insumos entre estabelecimentos da mesma empresa integram o custo de produção dos produtos fabricados e vendidos. Possibilidade de aproveitamento de créditos das contribuições não cumulativas. COFINS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. Não cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa. CONCEITO DE INSUMO. CRITÉRIO DA ESSENCIALIDADE. MATERIAIS, PARTES E PEÇAS REPOSIÇÃO DE EQUIPAMENTOS EMPREGADOS NO PROCESSO PRODUTIVO. Para fins de creditamento do PIS e da COFINS, devem ser admitidos como insumos os bens, custos e despesas essenciais ao desenvolvimento do processo produtivo. Os gastos com materiais, partes e peças de máquinas e equipamentos, utilizadas para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte geram créditos na apuração do PIS e COFINS. AUTO DE INFRAÇÃO. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. ANÁLISE DOS FATOS SEM OBSERVÂNCIA DA LEGISLAÇÃO VIGENTE. Em razão da retroatividade assegurada pelo art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e pelo § 5º do art. 30, da Lei nº 12.973/2014, deve ser aplicada a definição do crédito presumido de ICMS como subvenção de investimento, resultando na exclusão do lançamento de ofício. MULTA REGULAMENTAR. EFD-CONTRIBUIÇÕES. INFORMAÇÕES INEXATAS, INCOMPLETAS OU OMITIDAS. PARECER NORMATIVO Nº 03/2013. Permanece hígido o entendimento fixado no Parecer Normativo RFB nº 3, de 10 de junho de 2013, para as infrações cometidas no período de Fl. 3822DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 4 vigência da redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, ou seja, até 24 de outubro de 2013, observada a aplicação do art. art. 106, II, do Código Tributário Nacional, quando cabível; A partir de 25 de outubro de 2013, com a publicação da Lei nº 12.783, de 2013, a aplicação dos dispositivos em comento deve estar em consonância com as atualizações contidas neste Parecer Normativo. Assunto: Classificação de Mercadorias Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013 CLASSIFICAÇÃO FISCAL. CARNES E MIUDEZAS COMESTÍVEIS. A classificação fiscal dos produtos carnes e miudezas comestíveis enquadram-se no Capítulo 2 quando se apresentam nas formas frescas, refrigeradas, congeladas e salgadas, mesmo que tenham sido submetidas a um ligeiro tratamento térmico pela água quente ou pelo vapor (por exemplo, escaldadas ou descoradas), mas não cozidas. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. KIT OU CONJUNTO FORMADO POR “CHESTER” MAIS BOLSA TÉRMICA. O “KIT FELICIDADE (CHESTER) PERDIGÃO” descreve um conjunto de materiais que não se enquadram na condição de sortido para venda a retalho e sim em um conjunto de produtos que devem ter classificação fiscal individual, porque o item “BOLSA TERM TIRACOLO 430X320X120MM PERD” se refere a sacola térmica que não se constitui, nos termos da RGI/SH nº 5, a uma embalagem do tipo normalmente utilizado com as mercadorias que ora acondiciona. Trata-se de um artigo reutilizável e que, no conjunto, se destina à estocagem temporária dos produtos, tendo capacidade, segundo as dimensões fornecidas, para mais de 16 litros. Desta forma, deve seguir regime próprio, cabendo classificá-la na posição 42.02 que compreende, entre outros, as bolsas, sacos, sacolas e artigos semelhantes, confeccionadas de folhas de plástico. Assim, “CHESTER INTEIRO ELAB (CHT)”, com os temperos que fazem parte deste produto, classifica-se na posição 1602.32.00, e a sacola térmica, na posição 4202.92.00. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. PÃO DE QUEIJO. Conforme se extrai das notas complementares do subcapítulo 1905, encontram-se compreendidos na referida posição o pão comum, pão de glúten, pão ázimo, as torradas, pão tostado e produtos semelhantes, bretzels, bolachas e biscoitos, waffles, os produtos de pastelaria, quiche, pizzas, produtos alimentícios crocantes sem açúcar. Fl. 3823DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 5 O pão de queijo não possui produto análogo ao rol acima que pudesse levar a uma classificação 1905.9090 (outros), já que nesta classificação residual o produto teria que “pertencer/equiparar” aos demais produtos do subcapítulo 1905, o que não se verifica. A classificação do pão de queijo no NCM 1902.1100 (Massas alimentícias não cozidas, nem recheadas, nem preparadas de outro modo que contenha ovos) mostra-se a classificação fiscal mais adequada. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. SANDUÍCHES. Em relação à classificação dos sanduíches no código NCM 1902.20.00, resta bastante óbvio que não se enquadram nesta classificação, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, um sanduíche de carne, peito de peru, etc, não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.20.00 - Massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo). A classificação fiscal correta é justamente aquela proposta pelas autoridades fiscais, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”. CLASSIFICAÇÃO FISCAL. COXINHAS DE FRANGO. Resta bastante óbvio que “coxinhas de frango” não se enquadram na classificação NCM 1902.30.00, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, uma coxinha de frango não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.30.00 - Outras massas alimentícias. A classificação fiscal correta tanto pode ser aquela proposta pelas autoridades fiscais, no caso, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”, quanto na posição 19.05, cujo texto é “Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes”. Fl. 3824DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 6 ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado em dar parcial provimento ao Recurso Voluntário nos seguintes termos: I) por unanimidade de votos: (i) para, observados os requisitos legais para o aproveitamento do crédito das contribuições não cumulativas, reverter as glosas referentes: (a) às despesas de fretes incorridas com as transferências de matérias-primas e embalagens entre estabelecimentos, desde que devidamente identificadas nas contas contábeis informadas pela Recorrente no Recurso Voluntário; e (b) às peças e serviços para manutenção de máquinas e equipamentos utilizados no processo produtivo; e II) por maioria de votos: (i) para, observados os requisitos legais para o aproveitamento do crédito das contribuições não cumulativas, reverter as glosas sobre custos com instrumentos, vencidos, neste tópico, os conselheiros Arnaldo Diefenthaeler Dornelles e Jorge Luís Cabral, que não revertiam as glosas; e (ii) para manter as glosas sobre: (a) as despesas de fretes incorridas com as transferências de produtos acabados entre estabelecimentos, vencidas, neste tópico, as conselheiras Anna Dolores Barrros de Oliveira Sa Malta e Cynthia Elena de Campos (relatora), que revertiam essas glosas; e (b) os serviços de movimentação, serviços de carga e descarga – cross docking e repaletização, vencidas, neste tópico, as conselheiras Anna Dolores Barrros de Oliveira Sa Malta e Cynthia Elena de Campos (relatora), que revertiam essas glosas. Designado para redigir o voto vencedor relativo aos tópicos II).(ii).(a) e II).(ii).(b) o conselheiro Jorge Luís Cabral. Assinado Digitalmente Cynthia Elena de Campos – Relatora Assinado Digitalmente Jorge Luis Cabral – Presidente Participaram do presente julgamento os Conselheiros: Arnaldo Diefenthaeler Dornelles, Anna Dolores Barros de Oliveira Sa Malta, Francisca Elizabeth Barreto (suplente convocada), Mariel Orsi Gameiro, Cynthia Elena de Campos e Jorge Luis Cabral (Presidente). RELATÓRIO Trata-se de Recurso Voluntário e Recurso de Ofício interpostos contra o Acórdão nº 07-45.621, proferido pela 4ª Turma da Delegacia da Receita Federal de Julgamento em Florianópolis/SC que, por unanimidade de votos, julgou procedente em parte a impugnação, mantendo integralmente o valor lançado pela aplicação da multa por descumprimento de obrigação acessória e mantendo parcialmente os débitos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Fl. 3825DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 7 Cofins, nos valores de R$ 2.634.616,34 de R$ 12.135.198,11, respectivamente, acrescidos de multa ofício de 75% e juros de mora. O v. Acórdão recorrido foi proferido com a seguinte ementa: ASSUNTO: NORMAS GERAIS DE DIREITO TRIBUTÁRIO Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013 MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. INFRAÇÃO OBJETIVA. Constatado que os fatos, comprovadamente ocorridos, subsomem-se ao dispositivo legal que prevê a infração tributária, impõe-se a aplicação da multa correspondente, independentemente da intenção do agente. ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013 INCONSTITUCIONALIDADE. ILEGALIDADE. AUTORIDADE ADMINISTRATIVA. INCOMPETÊNCIA. As autoridades administrativas estão obrigadas à observância da legislação tributária vigente no País, sendo incompetentes para a apreciação de arguições de inconstitucionalidade e ilegalidade de atos legais regularmente editados. MATÉRIA NÃO IMPUGNADA. DEFINITIVIDADE EM SEDE ADMINISTRATIVA As matérias não expressamente impugnadas junto à primeira instância, são incontroversas e tornam-se definitivamente dirimidas em sede administrativa. A possibilidade de recurso voluntário junto à segunda instância se limita às matérias expressamente contestadas e decididas pela instância a quo. PRODUTOS SUJEITOS À ALÍQUOTA ZERO. COMPROVAÇÃO DA CORRETA CLASSIFICAÇÃO FISCAL. ÔNUS DO CONTRIBUINTE. Cabe ao contribuinte, quando intimado para tanto, levar ao conhecimento da fiscalização todas as características das mercadorias e insumos utilizados na produção de produtos os quais entenda que sejam sujeitos à alíquota zero devido à sua classificação na NCM. DIREITO DE CRÉDITO. COMPROVAÇÃO. ÔNUS DO CONTRIBUINTE É do contribuinte o ônus de demonstrar e comprovar ao Fisco a existência do crédito utilizado por meio de desconto, restituição ou ressarcimento e compensação. ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013 NOMENCLATURA COMUM DO MERCOSUL. REGRAS GERAIS. NOTAS EXPLICATIVAS. Fl. 3826DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 8 As Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Codificação e Classificação de Mercadorias - NESH estabelecem o alcance e o conteúdo da Nomenclatura abrangida pelo SH, pelo que devem ser obrigatoriamente observadas para que se realize a correta classificação de mercadoria. CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS. REGRAS GERAIS. NOTAS EXPLICATIVAS. ORDEM DE APLICAÇÃO. A primeira das Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado - RGI-SH prevê que se determina a classificação de produtos na NCM de acordo com os textos das posições e das Notas de Seção ou de Capítulo, e, quando for o caso, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, de acordo com as disposições das Regras 2, 3, 4 e 5. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013 INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. HIPÓTESES DE CREDITAMENTO. As hipóteses de crédito no âmbito do regime não cumulativo de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins são somente as previstas na legislação de regência, dado que esta é exaustiva ao enumerar os custos e encargos passíveis de creditamento. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMO. O conceito de insumo aplicável no âmbito do regime não cumulativo de tributação para a contribuição para o PIS/Pasep e Cofins, de que trata o inciso II do artigo 3.o da Lei nº10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003, deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica, conforme as diretrizes estabelecidas na decisão do STJ proferida nos autos do Resp1221170/PR, nos termos do Parecer Normativo Cosit nº 05, de 17 de dezembro de 2018. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CRÉDITOS. AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS NÃO SUJEITOS AO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. VEDAÇÕES DE CREDITAMENTO. É vedada a apropriação de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins em relação a bens e serviços adquiridos em operações não sujeitas à incidência ou sujeitas à incidência com alíquota zero ou com suspensão dessa contribuição, independentemente da destinação dada aos bens ou serviços adquiridos. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. SERVIÇOS DE FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Inexiste permissivo legal para tomada de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a partir de dispêndios com serviços de frete de mercadorias ou produtos entre estabelecimentos da empresa. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CRÉDITO PRESUMIDO. HIPÓTESES DE VEDAÇÃO. Fl. 3827DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 9 A Autoridade Fiscal deve glosar o crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins informado pelo contribuinte quando verificada a ocorrência de fato previsto na legislação tributária como suficiente para vedar o direito ao crédito. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL – COFINS Data do fato gerador: 31/01/2013, 28/02/2013, 31/03/2013 INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. HIPÓTESES DE CREDITAMENTO. As hipóteses de crédito no âmbito do regime não cumulativo de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins são somente as previstas na legislação de regência, dado que esta é exaustiva ao enumerar os custos e encargos passíveis de creditamento. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMO. O conceito de insumo aplicável no âmbito do regime não cumulativo de tributação para a contribuição para o PIS/Pasep e Cofins, de que trata o inciso II do artigo 3.o da Lei nº10.637/2002 e da Lei nº 10.833/2003, deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica, conforme as diretrizes estabelecidas na decisão do STJ proferida nos autos do Resp1221170/PR, nos termos do Parecer Normativo Cosit nº 05, de 17 de dezembro de 2018. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CRÉDITOS. AQUISIÇÃO DE BENS E SERVIÇOS NÃO SUJEITOS AO PAGAMENTO DA CONTRIBUIÇÃO. VEDAÇÕES DE CREDITAMENTO. É vedada a apropriação de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins em relação a bens e serviços adquiridos em operações não sujeitas à incidência ou sujeitas à incidência com alíquota zero ou com suspensão dessa contribuição, independentemente da destinação dada aos bens ou serviços adquiridos. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. SERVIÇOS DE FRETE ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA. CRÉDITO. IMPOSSIBILIDADE. Inexiste permissivo legal para tomada de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a partir de dispêndios com serviços de frete de mercadorias ou produtos entre estabelecimentos da empresa. INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA. CRÉDITO PRESUMIDO. HIPÓTESES DE VEDAÇÃO. A Autoridade Fiscal deve glosar o crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins informado pelo contribuinte quando verificada a ocorrência de fato previsto na legislação tributária como suficiente para vedar o direito ao crédito. Impugnação Procedente em Parte Crédito Tributário Mantido em Parte Fl. 3828DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 10 Por bem reproduzir os fatos, transcrevo o relatório da decisão de primeira instância: Trata-se de Autos de Infração por meio dos quais são constituídos os créditos tributários da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, não cumulativas, apurados no período de janeiro a março de 2013, nos valores de R$ 6.110.608,48 e de R$ 28.145.828,68, respectivamente, acrescidos de multa ofício de 75% e juros de mora. As infrações são OMISSÃO DE RECEITA sujeita à tributação pela contribuição, CRÉDITO DE AQUISIÇÃO NO MERCADO INTERNO CONSTITUÍDO INDEVIDAMENTE (glosa de créditos sem débitos da contribuição) e CRÉDITOS DESCONTADOS INDEVIDAMENTE NA APURAÇÃO DA CONTRIBUIÇÃO. Também trata o presente processo de “Auto de Infração OUTRAS MULTAS ADMINISTRADAS PELA RFB LAVRATURA”, no valor de R$ 15.844.569,93, lavrado pela “Apresentação de EFD-Contribuições com Informações Inexatas, Incompletas ou Omitidas”. Do procedimento fiscal Os procedimentos levados a efeito junto à contribuinte fazem parte da verificação de ofício da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bem como dos PER/Dcomp apresentados pela contribuinte relativos ao primeiro trimestre de 2013. No decorrer das verificações foram detectados fatos que constituem infrações à legislação tributária, que acarretaram a glosa de créditos a descontar informados em Dacon e o lançamento de valores de PIS/Pasep e de Cofins não considerados no Demonstrativo de Apuração das Contribuições Sociais e não declarados em DCTF, adiante descritos. Também foram detectados fatos que se relacionam a incorreções na prestação de informações na EFD-Contribuições. Todos os assuntos relacionados aos créditos e débitos do PIS/Pasep e da Cofins do período foram tratados no relatório fiscal deste Auto de Infração, que serviu como base para os Despachos Decisórios gerados, razão pela qual os processos correspondentes serão julgados em conjunto, como segue: Das Informações presentes na EFD-Contribuições A Autoridade fiscal informa: que foram utilizadas as informações contidas nos arquivos da EFD-Contribuições transmitidos ao SPED; os créditos presentes na Fl. 3829DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 11 EFD-Contribuições, relativos às linhas 1 a 7 das Fichas 06A e 16A do Dacon, foram apurados a partir da totalização dos registros A170, C170, C190, C500 e D100, F100, e correspondentes registros filhos quando foi o caso; o Dacon foi preenchido com base nestas informações, conforme cópia da totalização das linhas 1 a 7. Informa, ainda, que os fretes informados em resposta ao item 14 da intimação Seort/EAC2 nº 2017/525 (fl.150) não contêm indicador que os identifique como fretes de aquisições, de vendas ou de transferência, etc., mas, pela verificação relativa à correta descrição das contas contábeis utilizadas, constatou-se a baixa confiabilidade da informação. Não há informação no campo COD_CTA - Código da conta analítica contábil debitada/creditada dos registros D101/D105 na enorme maioria das vezes. E que, assim, a melhor forma de tratar o assunto é pela totalização dos itens das linhas 1 a 7 e tratamento agrupado, sendo abatidas do total informado as glosas realizadas. Informa que foram totalizados os créditos das linhas 1, 2, 3, 4, 5, 6 e 7 das fichas 6A e 16A do Dacon e analisados em conjunto e que esta totalização foi comparada ao somatório das informações presentes na EFD-Contribuições com Código de Situação Tributária (CST) 56 – Operação com Direito a Crédito - Vinculada a Receitas Tributadas e Não- Tributadas no Mercado Interno e de Exportação. Ressalta que nenhum outro CST relativo a créditos básicos da Contribuição para o PIS/Pasep ou da Cofins foi encontrado na EFD-Contribuições. E, ainda, que a contribuinte incluiu informações sobre aluguel de bens e imóveis na EFD-Contribuições. A autoridade fiscal descreve o procedimento de verificação e identificação dos valores glosados e informa: que ao final dos procedimentos resumidamente descritos, apenas as notas fiscais que de fato não se enquadravam nas hipóteses de creditamento permitido é que foram glosadas; todas as informações relativas às glosas estão disponíveis nas planilhas localizadas no arquivo não-paginável inserido através do Termo de Anexação de Arquivo Não-Paginável - GLOSAS 01- trim 2013 de folha 1082, arquivo GLOSAS 01-2013.xlsx, na planilha correspondente, onde constam, item por item, nota por nota, todas as glosas efetuadas com o motivo individualizado, salvo em relação às glosas de itens informados de forma consolidada nos registros C191 e C195, onde consta o número da linha na EFD-Contribuições onde foi informado o crédito glosado. Das glosas das bases de cálculo dos créditos Passa, então, a discriminar as glossas efetuadas, como segue indicado, conforme os itens do relatório fiscal. 1) IV.III.4.1 Fretes Foram glosados os valores das seguintes despesas com serviços de fretes: a. os valores contabilizados como serviços de fretes em relação aos quais não foi possível identificar a aplicação do serviço; b. itens sem qualquer informação de contabilização; Fl. 3830DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. 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Foram glosados os fretes de distribuição cuja conta totalizadora era de fretes de distribuição (contas 510488, 510530, 510536, 510539, 510545, 510546, 530291). 2) IV.III.4.2 Demais assuntos das linhas 1 a 7 a. aquisição de bens sujeitos à alíquota zero, listadas na planilha “Aliq Zero ou NT”; b. aquisições de bens e serviços não se enquadram no conceito de insumo, conforme o art. 8º, §4º, inc. I, alínea “a” da Instrução Normativa SRF nº 404, de 12 de março de 2004, (IN SRF 247/2002, art. 66 para o PIS); c. aquisição de bens adquiridos com suspensão das contribuições: sem direito a crédito regular (alíquota de 1,65% ou 7,6%) por força das Leis nºs 12.058/2009 e 12.350/2010, INs RFB nºs 977/2009 e 1.157/2011, que determinam suspensão obrigatória nestes casos – situação tratada em conjunto com o crédito presumido das atividades agroindustriais; d. operações realizadas entre unidades da contribuinte (transferências) que não geram qualquer direito creditório, apesar da utilização de CFOP relativos a compra e venda de produtos; as glosas estão marcadas com a expressão Partic. BRF, indicando que o participante da operação é a própria BRF, não havendo crédito algum a apurar; 3) IV.III.4.3 Fichas 6A e 16A – Linha 09 – Sobre Bens do Ativo Imobilizado (com base nos Encargos de Depreciação) Foram glosados da base de cálculo do crédito pleiteado os valores de depreciação de bens com data de incorporação anterior a 01/05/2004, contrariando o art. 31 da Lei 10.865, de 30/04/2004. 4) IV.III.5- Fichas 6A e 16A – Créditos presumidos - ATIVIDADES AGROINDUSTRIAIS Linha 22 – Ajustes Positivos de Créditos Linha 23 – (-) Ajustes Negativos de Crédito Linha 25 – Calculados sobre Insumos de Origem Animal Linha 26 – Calculados sobre Insumos de Origem Vegetal Linha 27 – Ajustes Positivos de Créditos Linha 28 – (-) Ajustes Negativos de Créditos Fl. 3831DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 13 a. Creditamento incorreto baseado nas Leis nºs 10.637, de 2002 e 10.833, de 2004 i. Aquisições de pessoas físicas Foram glosados créditos presumidos sobre aquisições de pessoas físicas destinadas a revenda (CFOP 1102); tais valores não foram excluídas nos ajustes informados em resposta ao item 22 da citada Intimação 2017/525. Os valores dessas aquisições estão identificados no arquivo anexado pelo “Termo de Anexação de Arquivo Não-Paginável - GLOSAS 03-trim 2013” de folha 934, arquivo “GLOSAS 03-2013.xlsx”, na planilha “Presumido sobre REVENDA PF”. ii. Suspensão obrigatória - IN RFB 977, de 2009, e IN 1.157, de 2011 A autoridade fiscal relata que glosou as aquisições que deveriam ter sido informadas com suspensão, que era obrigatória, mas que foram informados como tendo CST-56 e crédito de 1,65% para PIS e 7,6% para Cofins. b. Crédito Presumido da Lei nº 10.925, de 2004 O auditor fiscal relata que a interessada informou créditos nas linhas 2, 25 e 26 do Dacon calculados pelas alíquotas previstas nas Leis 10.833/2003 (Cofins), 10.637/2002 (PIS) ou Lei nº 10.925/2004, os quais foram glosados em razão de os bens cujas aquisições deram origem aos créditos não mais serem regulados pelas referidas leis; os bens em tela passaram à regulação da Lei nº 12.350/2010, entretanto a contribuinte não atendia às condições da legislação para a apuração do novo crédito presumido. Acrescenta que glosou alguns bens adquiridos pela contribuinte que ainda são também regulados pela Lei nº 10.925, de 2004, seja por não estarem listados na Lei nº 12.350, de 2010, seja por não estarem na exceção do art. 57, na redação dada pela Lei nº 12.431, de 2011, e terem sido utilizados como insumos na produção de bens que não são regulados por esta lei (por exemplo, produtos do capítulo 16). O crédito (soma dos créditos apurados a 5,55% e 9,25%) foi corrigido, sendo estornado o valor que excedeu ao cálculo do crédito presumido permitido pela Lei 10.925, de 2004, tendo em vista que não foi admitido nenhum crédito relativo à Lei 12.350, de 2010. Com relação aos itens “carnes in natura”, classificadas nas posições da NCM 0203, 0207 e 0210.1 Ração Outros Animais e insumos para ração, classificados na subposição da NCM 2309.90, informa que nenhum crédito foi admitido baseado na Lei 10.925/2004 porque o art. 57 da Lei 12.350, com a redação dada pela Lei nº 12.431, de 2011, estabelece que “a partir do primeiro dia do mês subsequente ao de publicação desta Lei, não mais se aplica o disposto nos arts. 8º e 9º da Lei no 10.925, de 23 de julho de 2004, às mercadorias ou aos produtos classificados nos códigos 02.03, 0206.30.00, 0206.4, 02.07, 0210.1 e 23.09.90 da NCM”. c. IV.III.5.1 Créditos Presumidos da Lei nº 12.058, de 2009 e IN RFB nº 977, de 2009 Fl. 3832DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 14 Informa que a contribuinte à época dos fatos adquiria bovinos vivos (posição 01.02 da NCM – animais vivos da espécie bovina) e produzia/industrializava e exportava produtos classificados na subposição 0201.3000 (OUTS CARNES BOV. DESOSS. FRESC OU REFRIG.), o que a enquadrava na Lei nº 12.058, art. 32, inc. I como adquirente de bovinos vivos, enquadrando-se também no art. 33, §3º, fazendo jus a descontar créditos calculados à alíquota de 3,8% da Cofins apurada e de 0,825% da Contribuição para o PIS/Pasep apurada, ambos sobre o valor das aquisições de bovinos vivos da posição 01.02 da NCM. Entretanto, considerando que restou claro o fato que a contribuinte industrializava os bovinos vivos, posição 01.02 da NCM, que adquiria, passa a apontar as vedações ao crédito relativos às suas aquisições de carnes: i. Em relação ao Créditos Presumidos da Lei nº 12.058, de 2009, glosou todos os valores relativos à aquisição de carnes, com fundamento no art. 34, §1º, da Lei nº 12.058, de 2009 – que vedava a apuração de crédito presumido sobre a aquisição de carnes por pessoa jurídica que industrializasse os bovinos vivos que adquirisse; ii. Quanto ao crédito do art. 6º da IN RFB nº 977, de 2009, a contribuinte não faz jus uma vez que se enquadra na vedação do parágrafo único do mesmo artigo, da mesma forma acima descrita em relação ao art. 34, §1º da Lei 12.058, de 2009; d. IV.III.5.2 Créditos Presumidos da Lei nº 12.350, de 2010 e IN RFB nº 1.157, de 2011 i. Em relação ao crédito presumido do art. 5º da IN RFB nº 1.157/2011, a contribuinte incorreu na vedação destacada no parágrafo único do mesmo artigo: realizou operação de venda de bens da posição 01.03, 01.05, 10.05, 23.04, 23.06 e 23.09.90, sem tributação, bens estes listados nos incisos I a III do caput do art. 2º; ii. Em relação ao crédito presumido do art. 6º da IN RFB nº 1.157/2011, a contribuinte incorreu na vedação destacada no parágrafo único do mesmo artigo: pois é notório que a contribuinte está enquadrada em pessoa jurídica “que industrialize bens e produtos classificados nas posições 01.03 e 01.05 da NCM”, conforme preconizado no inciso III do caput do art. 3º e no §1º do art. 56 da Lei 12.350/2010; A autoridade fiscal informa, que a interessada, quando intimada a esclarecer como se operava o controle diferenciado de estoques e de registro dos créditos - previsto no art. 14 e art. 15 da IN 977/2009 e artigos 13 a 15 da IN 1.157/2011 -, respondeu que “quanto ao controle diferenciado de estoques, não há como segregar as aquisições previstas nas IN...”. Acrescenta que a interessada também não apresentou qualquer consulta ou medida judicial que pudesse justificar seu procedimento diante de tal obrigação imposta pela legislação. Conclui que, tendo em vista a obrigação de interpretação literal da legislação, uma vez não cumprida a obrigação acessória, o crédito presumido não é passível de apuração. Na sequência a autoridade fiscal traz a consolidação dos créditos presumidos (item IV.III.5.3 do relatório fiscal), a apuração dos créditos reconhecidos (IV.IV) e o recálculo dos créditos utilizados para desconto dos débitos (item V). Fl. 3833DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 15 Passa então a tratar da omissão de receitas. Das omissões de receitas Crédito presumido do ICMS No item VI.I do relatório fiscal, a autoridade fiscal tratada da omissão de receitas decorrentes de créditos presumidos de ICMS. Relata que, verificando lançamentos contábeis, bem como as Notas Explicativas das Demonstrações Financeiras da empresa, constatou que foram apurados créditos presumidos de ICMS provenientes de diversos estados brasileiros, tais como Bahia, Pernambuco, Goiás e Mato Grosso. Omissão de receita por incorreção da EFD-Contribuições No item VI.II, a autoridade fiscal tratada omissão de receitas decorrentes da incorreta classificação fiscal de alguns produtos, como segue, conforme itens do relatório fiscal: 1) VI.II.2- Carnes Temperadas Foram glosados os valores das as notas fiscais eletrônicas (NFE) cujas classificações fiscais estão incorretas na EFD-Contribuições. Os produtos foram informados com código NCM 02 quando deveriam estar classificados no capítulo 16. Menciona que a interessada apresentou três Relatórios de Entendimento, um sobre a classificação fiscal das carnes de animais da espécie bovina, outro das carnes de animais da espécie frango ou peru e outro das carnes de animais da espécie suína, todos datados de 14/08/2017, de autoria do sr. Milton Gato e pontua que tais relatórios “Tratam os três relatórios de mera opinião do autor, da qual discordamos. Tais relatórios parecem esquecer que as carnes em tela utilizam temperos e conservantes.” Tendo em conta a NCM, alterada pela Resolução Camex nº 94, de 08/12/2011, vigente à época dos fatos e as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias – NESH, aprovado pela IN RFB nº 807/2008, com as alterações da IN RFB nº 1.260/2012, vigente à época dos fatos, a fiscalização concluiu que toda a carne temperada (exceto se apenas com sal) deve ser classificada no Capítulo 16, pelo que a classificação fiscal das mercadorias listadas não é nas posições do capítulo 02 (já que temperadas com outros diversos produtos, e não só com sal), pelo que não podiam ser comercializadas com alíquota zero. Consta do relatório fiscal a listagem diversos produtos que foram considerados com classificação fiscal incorreta presentes na planilha “NFE-Geral”, acompanhados da lista de ingredientes fornecida pela contribuinte. Salienta a autoridade fiscal que desta verifica-se nos produtos a presença de pimenta ou antioxidante para temperados bovinos ou realçador de sabor (glutamato monossódico) ou aromatizantes ou condimentos ou temperos diversos como alho, cebola, salsa, proteína de soja, limão, óleo de soja, óleo de aipo, condimento Fl. 3834DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 16 embutido de carne de galinha, algumas vezes vinho conservantes como nitrato e nitrito de sódio, corantes, estabilizantes e diversos produtos, diferentes de sal ou açúcar. 2) VI.II.2.1 KIT FELICIDADE (CHESTER) PERDIGÃO e outros Relata a autoridade fiscal que diversos itens da listagem relativa ao capítulo 2 da NCM são identificados como kits. Informa que os kits são formados por itens diversos além das carnes temperadas como, por exemplo, bolsas térmicas e diversos outros produtos. Pontua que para os fins deste relatório fiscal, o único interesse é demonstrar que os kits e as carnes temperadas que os compõem não se classificam no capítulo 02 e sim no capítulo 16, o que já foi demonstrado no subitem anterior. E que os demais itens dos kits que não se tratam de carnes, por evidente, não se classificam no capítulo 02. Em relação aos kits que contém o item bolsa térmica, afirma que a classificação fiscal segue cada uma das partes, não se constituindo num sortido para venda a retalho, porque este item tem características próprias, é reutilizável e não é uma embalagem. Desta forma, deve seguir regime próprio, cabendo classificá-la na posição 42.02, se confeccionada de plástico, que compreende, entre outros, as bolsas, sacos, sacolas e artigos semelhantes, confeccionadas de folhas de plástico. Menciona a Solução de Consulta nº 138 - SRRF/9ª RF/Diana, de 5 de junho de 2008. 3) VI.II.3- Produtos informados com NCM 1902 A autoridade fiscal traz uma listagem de produtos que foram informados na EFD- Contribuições como sendo classificados na posição 19.02 da NCM, que estava incluída no rol dos produtos tributados a alíquota zero. Com base na Resolução CAMEX nº 94/2011, seção 1, página 20 e nas mesmas NESH, conclui que, independentemente da classificação correta de cada uma das dezenas de itens relacionados, o importante no caso em tela é que os referidos itens não se classificam na posição 19.02 e seus desdobramentos e, portanto, deveriam ter sido tributados normalmente já que não estão amparados por qualquer comando legal que afaste a tributação. Valores Lançados No item VI.II.4 do relatório fiscal consta a consolidação das incorreções das classificações fiscais, onde estão demonstradas as bases de cálculo das contribuições omitidas dos meses do trimestre. Da Multa por Apresentação de EFD-Contribuições com Informações Inexatas, Incompletas ou Omitidas Relata a autoridade fiscal que a contribuinte explicitamente concorda que está incorreta a EFD-Contribuições dos meses de julho, agosto e setembro de 2013, onde não constaram as saídas com CFOP 5117 e 5118. Desta forma, como nenhuma das notas de venda com CFOP 5117 e 5118 constantes do arquivo “NF Fl. 3835DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 17 OMITIDAS SAÍDAS CFOP 5117 e 5118.xlsx” (fl. 935) consta da EFDContribuições, os valores citados no item VI.III também devem fazer parte da base de cálculo da multa por inexatidão e incompletude da EFD-Contribuições. Acrescenta que todas as infrações apuradas nos itens VI.I, relativo a créditos presumidos do ICMS, e VI.IV, relativo aos juros sobre o capital próprio, também implicam em grave omissão na EFD-Contribuições para os meses de julho, agosto e setembro, pois todos aqueles valores lá apurados não constam da citada EFD- Contribuições. Além disso, menciona: que constatada a incorreção de classificação fiscal, é bastante claro que as informações prestadas nos registros C181 e C185 correspondentes da EFD-Contribuições estão incorretos; também os registros de apuração das contribuições estão incorretos, tendo apurado valor a menor, tudo devidamente comprovado no item VI.II do relatório fiscal; as glosas realizadas no item IV do relatório fiscal também corrigem informações inexatas prestadas na EFD-Contribuições, sendo que os registros C170, C191 e C192 correspondentes aos créditos glosados estão incorretos por representarem créditos inexistentes. No item VI.V.3 a autoridade fiscal traz a legislação pertinente, à luz do Parecer Normativo RFB nº 3, de 10/06/2013 e do Parecer Normativo Cosit nº 3/2015, e afirma que para o caso da escrituração com informações inexatas, omitidas ou incompletas, aplica-se a alínea “a” do inciso III do art. 57 da MP 2.158-35, na redação da Lei 12.783, de 2003. No próprio relatório, a autoridade fiscal junta quadro demonstrativo da base de cálculo e da multa apurada por incorreção da EFD-Contribuições. Da impugnação Preliminarmente a interessada pede o julgamento em conjunto dos processos relacionados. Nulidade do Auto de Infração e Despachos Decisórios A impugnante, preliminarmente, suscita a nulidade do Auto de Infração alegando que “o dever de investigação é obrigação da fiscalização, uma vez que a ela incumbe demonstrar a ocorrência do fato constitutivo do seu direito de glosar o crédito e lançar eventual exigência tributária”; cita o art. 142 do CTN para afirmar que cabe a fiscalização “apurar e constituir o crédito tributário... a fim de obter o verdadeiro quantum a ser exigido do contribuinte”. Conclui que restou caracterizado “vício material” ante a realização das glosas “com fundamento em meras presunções, sem a análise do processo produtivo da empresa”, o que leva à nulidade do presente processo administrativo, nos termos do art. 59, §1º, II do Decreto 70.235/75. Por fim diz ser inadmissível a alegação da fiscalização de que “o ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito”, alegação que, segundo aduz, tem o objetivo de afastar sua responsabilidade outorgada por lei. Fl. 3836DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 18 Afirma que, caso não decida pela nulidade do Auto de Infração, impõe-se aos Julgadores a conversão do julgamento em diligência (art. 18 do Decreto nº 70.235/72), determinando à fiscalização a realização de diligência “in loco” em estabelecimentos da Manifestante para que (i) esclareça a participação de cada bem/serviço glosado no processo produtivo da empresa; (ii) seja efetuado um descritivo minucioso do referido processo, a fim de que sejam constatados o emprego dos referidos bens/serviços no seu processo produtivo, aquilatando sua participação em relação ao produto final; bem como (iii) esclareça se houve o correto creditamento em relação aos produtos com crédito presumido da agroindústria, sob pena de nulidade do Auto de Infração. Créditos constituídos indevidamente Conceito de insumo No tópico “IV – DA CORRETA APROPRIAÇÃO DOS CRÉDITOS DE PIS E DE COFINS”, a interessada, a fim de afastar o conceito de insumo adotado pela Fiscalização e defender que a palavra "insumo", empregada pelas Leis n° 10.637/2002 e n° 10.833/2003, possui abrangência muito maior do que pretende lhe dar a RFB, nas Instruções Normativas SRF nº 247, de 11/11/2002, e nº 404, de 12/3/2004, tece considerações sobre a não cumulatividade das contribuições em tela estabelecendo o seu entendimento sobre o conceito de insumo aplicável ao caso, à luz da interpretação que faz da legislação, da jurisprudência e da doutrina. Alega que o conceito de insumo trazido nas referidas Instruções Normativas assemelha-se ao conceito de insumo tratado na legislação do IPI, mas que, entretanto, afirma que não há qualquer dispositivo nas Leis da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins que vincule os créditos destas contribuições à sistemática aplicada ao IPI e ao ICMS. Afirma: que as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 autorizam a apropriação de créditos sobre todos os insumos destinados à produção de bens e serviços, porque para os tributos incidentes sobre a receita, devem ser concedidos os créditos daquilo que é fundamental para a geração dessa receita. Defende, então, que o conceito de insumo contemplado na sistemática não cumulativa das contribuições em tela está relacionado ao fato de "determinado bem ou serviço ter sido utilizado, mesmo que de forma indireta, na atividade de fabricação do produto ou com finalidade de prestar um determinado serviço, ou seja, insumos são aqueles bens e serviços contabilizados em custos de produção e despesas necessárias à atividade da empresa". E que, para efeito de identificar os valores que proporcionam a geração do crédito, "deve ser buscado o conceito atualmente considerado pela jurisprudência do E. CARF, analisando-se a vinculação deste bem/serviço na produção e na venda dos produtos". Após tais ponderações, passa a tratar das glosas especificamente. Fretes Fl. 3837DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. 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Informa que parte das glosas constantes na planilha fornecida à fiscalização é relacionada aos fretes na aquisição de bens que estão diretamente vinculados à atividade da empresa, tais como EPI’s, materiais de limpeza, material de laboratório, etc. e alega que se esses bens estão diretamente vinculados ao processo produtivo, gerando, com isso, direito ao creditamento da contribuição, a mesma lógica deve ser aplicada ao frete utilizado na aquisição de tais materiais. Quanto às glosas relacionadas aos fretes intermediários e de movimentação interna entre os estabelecimentos da empresa diz que “apesar de tratar de fretes entre estabelecimentos da Impugnante, são todos decorrentes do processo produtivo e de industrialização da mercadoria final destinada ao consumo humano”. Explica que possui inúmeras plantas industriais, com linhas de produção muitas vezes diferentes, tornando-se comum operações com transferência de produtos de uma unidade a outra, onde servirá de matéria prima, além do transporte de produtos resfriados e frigorificados, os quais, explica, "são produzidos em um determinado estabelecimento e posteriormente são remetidos a outro, em caminhões refrigerados que mantém o produto na condição térmica em que foi produzido". Argumenta, ainda: a manutenção da refrigeração dos produtos, além de indispensável ao processo produtivo, decorre de obrigação normativa estabelecida pelo Ministério da Agricultura e pela ANVISA; o Laudo do Instituto Nacional de Tecnologia – INT (Doc. 03), que analisou, dentre outros insumos, o frete, comprovou a total relevância e inerência do frete entre estabelecimentos da Manifestante como vinculado e essencial ao seu processo produtivo. Defende que: Ao contrário do sustentado pela fiscalização, portanto, TODO o creditamento realizado pela Impugnante em relação aos fretes está absolutamente correto, com base no art. 3º, II das Leis nº 10.637/02 e nº 10.833/03, pois (i) os fretes na aquisição dos bens, (ii) no transporte de insumos, (iii) em estágio de industrialização e (iv) aqueles relativos a transferências entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica de produto acabado (destinados à venda) geram direito ao crédito de PIS e de COFINS, por comporem a fase de produção na acepção ampla do conceito de industrialização, nos termos da jurisprudência do E. CARF: Conclui que considerando que todas as despesas com fretes atendem “aos critérios da necessidade ou relevância, além de guardar estreito vínculo com a atividade geradora da receita tributável da empresa, se subsomem perfeitamente ao conceito de insumos para os fins de apropriação de créditos”. Acrescenta que a apuração do crédito do frete da venda de produtos é expressamente autorizada pelo art. 3º, IX das Leis n.º 10.637/02 e 10.833/03, Fl. 3838DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 20 ressaltando que o frete que destina o produto acabado da fábrica aos centros de distribuição nada mais é do que uma etapa do frete da venda final. Pallets Quanto aos créditos relativos aos custos com pallets, defende que tais bens estão diretamente vinculados à produção, sendo indevida a glosa do crédito apropriado sobre tais itens. Nesse sentido aduz: Conforme Laudo do Instituto Nacional de Tecnologia – INT (Doc. 03), anexado à presente Manifestação, os pallets tem objetivo de garantir a segurança na movimentação das cargas (mecanização para levantamento e deslocamento do produto transportado) e são amplamente utilizados no processo produtivo da Manifestante, uma vez que são aplicados na (i) industrialização (movimento de matérias-primas e produtos em fase de industrialização), (ii) armazenagem de matérias-primas em condições de higiene, (iii) armazenagem durante o ciclo de produção e (iv) armazenagem do produto industrializado a ser comercializado,.. No mesmo sentido são os serviços de troca de pallets (conserto, repaletização). Ora, se os pallets estão essencialmente vinculados ao processo produtivo da Interessada, igualmente essencial é o serviço de troca de tais bens, a fim de dar continuidade ao processo produtivo, inclusive com a demonstração, por meio da informações constantes no Relatório de Operações (Doc. 02), dos diversos momentos em que eles são utilizados na produção. Operações de Movimentação, Serviços de Carga e Descarga e Operador Logístico Defende o direito ao crédito alegando que não há como realizar suas operações e gerar receitas sem os referidos serviços e que essas despesas decorrem da armazenagem de seus produtos; aduz que os serviços de armazenagem se desdobrariam em outros que estão diretamente vinculados ao correto acondicionamento dos produtos, quais seja: a movimentação, serviços de carga e descarga e operador logístico. Peças e Serviços para Manutenção de Máquinas e Equipamentos A interessada afirma que a fiscalização "... glosou créditos apropriados sobre peças utilizadas para manutenção de máquinas e equipamentos relacionados aos sistemas de geradores Stemac, porque se relacionam com a produção de energia elétrica e não com os produtos fabricados..,” e contesta tal glosa alegando que a aquisição dos materiais para manutenção de máquinas e equipamentos, incluindo os geradores de energia, são essenciais para manutenção dos produtos refrigerados, sem a qual não seria possível a consecução das suas atividades produtivas, uma vez que se faz imprescindível manter seus equipamentos de produção funcionando com perfeição. Logo, é obrigatória a manutenção periódica dos mesmos. Cita o "Relatório de Operações" elaborado pelo Tyno Consultoria que traz em anexo (Doc. 03), no qual, segundo alega, o processo produtivo da BRF é reproduzido de maneira minuciosa. Diz que lá é possível verificar que: Fl. 3839DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 21 (...) várias peças fazem parte de equipamentos que são imprescindíveis no processo de produção da empresa. (...)No mesmo sentido ocorre com a aquisição de peças e ferramentas para a manutenção das suas máquinas, sem as quais resta inviabilizada a sua atividade produtiva, o que revela a essencialidade da referida manutenção com as respectivas aquisições de peças com a referida finalidade. Em linha com o acima exposto, também é indubitável que as despesas com serviços de manutenção de equipamentos do departamento produtivo são indispensáveis para o desenvolvimento das atividades da Impugnante, porquanto sem os mesmos inviável seria a consecução da sua atividade produtiva. Manutenção Edificações Defende que a glosa é indevida, pois os créditos apropriados são decorrentes de “gastos com a manutenção de suas edificações que receberam benfeitorias e que estão vinculados às atividades da empresa”. Aduz que “com o passar dos anos, a estrutura edificada pela empresa ou terceiros sofra desgastes estruturais, cujo reparo precisa ser realizado” tendo sido esses “os custos nos quais incorreu”. Mencionar que a empresa Sadia S.A., incorporada pela ora Manifestante, formulou Consulta perante a RFB, cuja resposta assegurou que “integram o custo das edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros utilizados nas atividades da empresa, todos os custos diretos e indiretos relacionados com a construção”. Lubrificantes e Graxas Reclama que apesar de existir previsão legal de crédito, a fiscalização glosou os créditos sobre os graxa sendo que a única informação que consta sobre a glosa é que a “Solução de Divergência Cosit nº 12, de 24/10/2007, que estabelece não terem direito a crédito, porque, apesar de apresentarem propriedades de lubrificantes, com estes não se confundem”, informação esta que, no entanto, sequer representa o entendimento firmado pelo E. CARF. Defende que em sendo as graxas discriminados utilizadas nas máquinas e equipamentos da Manifestante, os quais estão diretamente ligados às suas atividades produtivas, não há dúvida quanto ao direito ao crédito da contribuição, devendo ser integralmente afastada a glosa sobre estas despesas. Embalagens A Interessada contesta a glosa de material de embalagem (cita sacos big bag) alegando ser indevido o entendimento fiscal de que somente confeririam créditos ao contribuinte as embalagens incorporadas ao produto no processo de industrialização. Defende ser incorreta essa interpretação da legislação e que em momento algum a lei restringiu o creditamento das contribuições às embalagens de apresentação. Aduz que Fl. 3840DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 22 Os chamados sacos “big bag”, por exemplo, são utilizados para acondicionar os produtos e os transportá-los. Uma de suas utilidades é para armazenagem provisória de ração. Do Relatório do INT anexado à presente Impugnação (Doc. 03), retira-se o seguinte excerto: “33. Utiliza-se o mesmo sistema de acondicionamento para recolher a farinha no final da linha de produção do fornecedor interessado, para transportar o subproduto formado para a fábrica de ração, para armazenamento dos materiais granelizados e para transportar a ração da sua fábrica até os produtores de aves que não possuem silo. O sistema acondicionador é do tipo SC “big bag”, com dimensões 0,90 metros x 0,90 metros de seção reta e altura igual a 2,10 metros” (pg. 49 – destacou-se). Conclui que todos os bens “apontados pela fiscalização (sacos big bag, embalagens especiais, caixas etc.)”, por serem utilizados para garantir a qualidade e o devido transporte dos produtos fabricados são, em verdade, insumos, “entendidos estes como custos necessários para a atividade da empresa, havendo, pois direito ao creditamento sobre tais aquisições”. Materiais de Laboratório e Sanitários Quanto aos custos com Materiais de Laboratório, alega que os produtos e equipamentos necessários ao regular funcionamento de seus laboratórios são imprescindíveis aos controles de qualidade das matérias primas adquiridas e insumos utilizados na atividade industrial e também da qualidade do produto final objeto de venda. Higienização e Limpeza Em relação aos materiais para Higienização e Limpeza, explica que toda a atividade produtiva deve ser submetida a um rígido acompanhamento de higiene e limpeza razão pela qual defende que todos os produtos adquiridos que “corroborem para atender as normas dos órgãos de inspeção dos fabricantes de produtos alimentícios de origem animal, são essenciais a sua atividade produtiva, tais como, detergente, desinfetantes, fungicidas, alvejantes, entre outros”. EPI’s e Indumentárias Alega que além dos equipamentos de segurança para os empregados exigidos por lei – EPI’s, também é indispensável à sua atividade produtiva a indumentária utilizada, que observa uma série de determinações da Vigilância Sanitária, do Ministério da Saúde e do Ministério da Agricultura, "seja por uma questão lógica de higiene, seja em razão das imposições normativas". Cita Ofício DIPOA nº 196/98, decorrente de consulta perante o Ministério da Agricultura, no qual o referido órgão atesta expressamente que as indumentárias e os EPI’s integram o processo produtivo da Manifestante. Menciona que as indumentárias e os equipamentos se desgastam durante seu uso, por exemplo, através do contato com insumos, resíduos deles decorrentes e Fl. 3841DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 23 do produto final (“abrasão” física e/ou química), o que torna ainda mais evidente seu vínculo com a produção. Custos com Instrumentos Alega que, ao contrário do consignado na Informação Fiscal, os diversos instrumentos, incluindo os instrumentos de medição, são imprescindíveis na atividade agroindustrial desenvolvida pela Manifestante, de forma a manter todo o seu processo produtivo dentro dos parâmetros legais e sanitários para a produção de alimentos de origem animal. Em sendo essenciais, há direito ao crédito. Bens adquiridos a alíquota zero No tópico IV.3 – PRODUTOS ADQUIRIDOS COM ALÍQUOTA ZERO, a interessada defende o direito ao crédito alegando, em síntese, que: o instituto da isenção o da alíquota zero são espécies que exoneram o tributo; o legislador ao submeter um determinado produto à alíquota zero, por neutralizar a obrigação tributária para fins de incidência de um tributo, ele na verdade o está isentando do pagamento. Ao final conclui que “a regra do § 2º do art. 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, que trata da isenção, aplica-se, in totum, às situações definidas como alíquota zero”. Defende ainda que caso se entenda que a alíquota zero não é caso de isenção e tampouco o é de imunidade ou de não-incidência, resta que “a aquisição desses insumos é tributada, porém à alíquota zero”, caso em que caberia a aplicação da regra geral de apropriação do crédito das contribuições. Crédito presumido da agroindústria No tópico “IV.4 – PRODUTOS ADQUIRIDOS COM CRÉDITO PRESUMIDO DA AGROINDÚSTRIA”, a Interessada inicialmente defende que os dispositivos legais trazidos como fundamento das glosas - art. 34, § 1º, da Lei 12.058/2009; art. 32, mencionado no referido § 1º; arts. 56, § 1º e 54, inciso IV, da Lei nº 12.350/2009 -, ao contrário do entendimento fiscal, permite a tomada de crédito presumido em relação aos bens adquiridos com suspensão das contribuições quando a saída não está beneficiada com a mesma suspensão, como é o caso de que se trata. No que tange à ausência do “controle de estoques diferenciados”, previsto nos art. 14 e art. 15 da IN 977/2009 e artigos 13 a 15 da IN 1.157/2011, a interessada afirma que possui um controle de estoque o qual, devido à complexidade de sua cadeia, não se dá na entrada das aquisições mas é realizado no momento da saída dos bens produzidos, quando a empresa consegue aferir a utilização dos bens adquiridos. A interessada defende a impossibilidade da aplicação da suspensão obrigatória nas aquisições de insumos, considerando que, em determinados casos, não é possível saber a destinação final do produto adquirido e atestar se serão utilizados nos termos das condições previstas para a aplicação da suspensão (se Fl. 3842DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 24 este será tributado ou não na saída). Somente quando da saída final desses bens é que apura o valor das contribuições a ser recolhido aos cofres públicos, bem como o respectivo crédito presumido a ser apropriado proporcionalmente de acordo com as saídas tributadas e/ou não tributadas e, igualmente, realiza os estornos necessários de bens com saídas sem tributação, como é o caso de venda de animal vivo. Segue alegando que, entretanto, caso a fiscalização não tivesse ignorado esse procedimento de controle, a fim de buscar a verdade material dos fatos, teria concluído que a Manifestante apropriou crédito em regularidade com a legislação de regência. Ao final pugna que a Delegacia de Julgamento analise o controle da empresa e o cálculo contábil e fiscal por ela realizado e, sendo necessário, determine a realização de diligência in loco, em atenção ao princípio da verdade material. Informa que traz planilhas em anexo através das quais, segundo alega, São, portanto, identificadas todas as vendas de produtos classificados como in natura de aves ou suínos, carnes salgadas de aves ou suínos, produtos industrializados que consumiram carne de aves ou suínos na sua elaboração, rações para alimentação de aves ou suínos vivos, rações para alimentação de outros animais vendidos no Mercado Interno e/ou Mercado Externo, venda de milho, soja, sorgo, lecitina, farelo de soja, óleo de soja, margarinas, farinhas e casca de soja. E explica que: Após a identificação do percentual da proporção de cada tipo de receita sobre o total das receitas em que ocorreu consumo de insumo adquirido com suspensão de PIS/Pasep e da COFINS, é elaborado o cálculo do crédito presumido a ser apropriado com base na Lei nº 10.925/2004 ou Lei nº 12.350/2010. Obtendo-se, assim, o resultado do novo cálculo, com base na proporção das receitas. Diante disto, é possível identificar o valor de direito da Manifestante referente ao crédito presumido em discussão, sendo esse resultado comparado com o valor de créditos apropriados nos registros dos documentos fiscais. [...] Por fim, verifica-se se a Impugnante possui valores a serem creditados ou a serem estornados do PIS/Pasep e da COFINS: Defende, por fim que: Não há lei que impeça a Impugnante em apurar os créditos em discussão na forma acima exposta, uma vez que se deve sobrepor no presente caso é o princípio da verdade material e da praticabilidade tributária, de tal forma que às Leis nºs 12.058/09 e 12.350/2010 devem se amoldar à complexa cadeia produtiva da empresa. Aquisição de terceiros - Erro de sistema No tópico “IV.5 – DO DIREITO AO CRÉDITO DE PIS/COFINS SOBRE AQUISIÇÕES DE INSUMOS (ERRO DE SISTEMA EM QUE CONSTOU COMO TRANSFERÊNCIA – “PARTIC. BRF”)” a impugnante argumenta que as glosas que estão “marcadas com Fl. 3843DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 25 a expressão Partic. BRF, indicando que o participante da operação é a própria BRF, não havendo crédito algum a apurar” tratam-se, em verdade, de aquisições de insumos. Explica que, no entanto, por conta de erro do sistema, foram enviadas à RFB na EFD-Contribuições informações como se todas as operações tivessem sido realizadas entre estabelecimentos. Para comprovar tal alegação, diz que anexa à presente Impugnação (Doc. 15) as telas do seu sistema, as quais demonstrariam que as aquisições listadas na planilha “Partic. BRF” são oriundas de terceiros e não de estabelecimentos da Impugnante. Pedido de diligência Por fim, no tópico IV.6 – DA EVENTUAL NECESSIDADE DE DILIGÊNCIA, pugna pela baixa dos autos em diligência para que a fiscalização possa analisar toda a documentação relacionada às operações que originaram o crédito glosado indevidamente em conjunto com o processo produtivo da empresa, nos termos do art. 16, IV do Decreto 70.235/72. A recorrente indica assistentes técnicos e os quesitos a serem atendidos pela fiscalização, como segue: Por meio da conversão do julgamento em diligência (art. 18 do Decreto nº 70.235/72), a fiscalização deve (i) esclarecer a participação de cada bem/serviço glosado no processo produtivo da empresa; (ii) efetuar um descritivo minucioso do referido processo, a fim de que sejam constatados o emprego dos referidos bens/serviços no seu processo produtivo, aquilatando sua participação em relação ao produto final; bem como (iii) esclarecer se houve o correto creditamento em relação aos produtos com crédito presumido da agroindústria. Omissão de Receitas Já no tópico IV.6 - NÃO INCIDÊNCIA DO PIS/PASEP E DA COFINS SOBRE CRÉDITOS PRESUMIDOS DE ICMS, a impugnante traz seu entendimento sobre a natureza jurídica do crédito presumido de ICMS para, ao final, concluir que este não representa ingresso de receita, mas se apresenta como um benefício fiscal sobre o qual não pode ocorrer a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep e as Cofins. Segue discorrendo sobre a legislação de regência das contribuições e afirma que, a teor desta legislação, “são receitas tributáveis somente aqueles ingressos que se incorporam definitivamente ao patrimônio da pessoa jurídica e que representam novas receitas”. E considerando que o crédito presumido em questão não se trata de receita, mas de “de recuperação de custos e despesas inerentes à atividade da empresa, não representando, portanto, o ingresso de receita ou qualquer aumento no seu patrimônio”, defende que não integra a base de cálculo das contribuições, razão pela qual os Autos de Infração são improcedentes. Para corroborar suas alegações, traz jurisprudência do CARF e do STJ. E, por fim, no tópico IV.6.3 – DO SOBRESTAMENTO DO PRESENTE PROCESSO, menciona que o STF declarou a repercussão geral do RE 835.818/RG que trata dessa matéria e pede que, alternativamente, o presente processo seja sobrestado até a decisão definitiva do STF. Fl. 3844DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 26 No item V – DA CORRETA CLASSIFICAÇÃO FISCAL DAS MERCADORIAS – AUSÊNCIA DE OMISSÃO DE RECEITAS - REGRA GERAL CLASSIFICAÇÃO, a impugnante inicia alegando que para a correta classificação da mercadoria, deve-se partir das Regras Gerais para Interpretação do Sistema Harmonizado – RGI-SH e não diretamente a partir da NESH como realizado pela Autoridade Fiscal. Afirma que pela primeira regra de classificação, conforme descrita no item 2, “a” e “b” da RGI/SH, já seria possível classificar os produtos comercializados, pois com base nos “textos das posições e das notas de seção e de capítulo” é possível enquadrar os produtos nas corretas classificações fiscais, não sendo necessário ingressar nas demais regras gerais para interpretação do sistema harmonizado quando a primeira regra de classificação já é atendida. No item V.1 – DAS CARNES, em relação às carnes especificados durante a fiscalização e consolidados no relatório fiscal - classificadas nos NCMs nº 0202.3000, 0203.2900, 0207.1200, 0207.1400, 0207.2500 e 0207.2700, sujeitas à alíquota zero, nos termos do art. 1º, XIX, alíneas “a” e “b” da Lei nº 10.925/04 -, defende que, pela composição dos ingredientes é possível verificar que "a eles não são adicionadas substâncias que alterariam a sua natureza química" e o fato de as carnes "serem temperada para exclusiva conservação não altera em nada o seu caráter in natura". Conclui que se a carne temperada para sua manutenção não perde o caráter in natura e não há quaisquer indícios que não sejam carnes, está absolutamente correta a classificação adotada para estes produtos, não havendo qualquer base legal ou laudo que comprove a tese da fiscalização, que afirma que as carnes in natura (acrescida de alguns ingredientes para sua conservação) deveriam ser classificadas na posição 16.02. Em relação aos produtos denominados Kit Felicidade (Chester) Perdigão e outros, no item V.2 – KIT FELICIDADE (CHESTER) PERDIGÃO E OUTROS, explica que a classificação fiscal adotada diz respeito ao produto principal que compõe o Kit e afirma que não faz sentido "o entendimento da Fiscalização de que cada componente do produto tenha uma classificação fiscal diferente". Argumenta que: os Kits nada mais são do que os produtos in natura com uma embalagem de apresentação diferenciada para datas especiais; as bolsas térmicas compõe os referidos KITs e servem como embalagem do produto, não devendo ter classificação específica (NCM 4202.92.00) como sustenta a Fiscalização; o produto principal dos KITs são mercadorias em estado natural, classificadas corretamente nos NCMs 0207.2500 e 0207.1200, sendo os demais componentes meramente acessórios. No item V.3 – PRODUTOS INFORMADOS COM NCM 1902, a impugnante alega que: Para auxiliar o intérprete no enquadramento da posição correta do NCM, a Regra 3 das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias – NESH (IN SRF nº 807/2008, com as alterações da IN RFB nº 1.260/12, vigente à época dos fatos), trouxe uma forma de interpretação para classificação dos produtos, estabelecendo que (i) a posição mais específica prevalece sobre a Fl. 3845DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. 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E passa a demonstrar a correção da classificação fiscal por ela adotada para os produtos informados como sujeitos à alíquota zero, como segue: - no item V.4.1 – DA CORRETA CLASSIFICAÇÃO FISCAL NO NCM 1902.1100 alega: os pães de queijo comercializados não consistem de "pasta congelada ou mistura" classificadas na posição 1901.2000 como sustenta a Autoridade Fiscal; diz que tais produtos já são próprios para consumo, o que afasta a sua classificação no NCM 1901.2000; a classificação do pão de queijo no NCM 1902.1100 (Massas alimentícias não cozidas, nem recheadas, nem preparadas de outro modo que contenha ovos) mostra-se a classificação fiscal mais adequada; - V.4.2 – DA CORRETA CLASSIFICAÇÃO FISCAL NO NCM 1902.2000: nos produtos sanduíches e nas tortas, a carne e o peito de peru representam apenas parcela, um dos ingredientes do sanduíche, o que atrai a aplicação da classificação mais próxima da descrição apresentada pela NESH, que é o de massa alimentícia na posição 19.02; a torta de peito de iogurte com palmito e catupiry, por não se equiparar a qualquer dos produtos listados nas demais subposições (pães, bolachas, biscoitos, waffles e torradas), não pode ser classificada na posição 19.05, que trata exclusivamente de produtos de padaria ou pastelaria; conclui que os sanduíches e as tortas estão corretamente classificados na posição 1902 da NESH, sujeitas, por conseguinte, à incidência da alíquota zero prevista no art. 1º XVIII da Lei nº 10.925/04; - V.4.3 – DA CORRETA CLASSIFICAÇÃO FISCAL NO NCM 1902.3000: o frango componente das coxinhas é apenas um dos ingredientes do produto final e amolda-se corretamente na classificação de outras massas alimentícias da NCM 1902.3000. No tópico VI – DA EVENTUAL NECESSIDADE DE DILIGÊNCIA, a impugnante, novamente, requer que seja determinada a baixa dos autos em diligência, com base nos mesmo fundamentos postos no item III de sua impugnação, apontando os mesmos quesitos lá postos. A impugnante contesta a multa por descumprimento de obrigação acessória, no item VII – DA MULTA POR INCORREÇÕES DA EFD-CONTRIBUIÇÕES, alegando: que agiu de boa-fé; apenas cometeu “equívocos na escrituração” e que “não teve qualquer intuito de apurar crédito indevido”; que não houve qualquer prejuízo ao erário; que o erro no preenchimento de obrigações acessórias não possui qualquer relação com o valor integral do seu faturamento mensal; por conta disso, a aplicação da multa em no montante em que o foi vai de encontro aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, do não confisco Ao final a recorrente pugna: pelo reconhecimento da nulidade do Auto de Infração; que sejam reconhecidos integralmente os créditos pleiteados; que sejam afastadas as Fl. 3846DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. 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Da diligência fiscal Considerando que o conceito de insumo a ser adotado atualmente no âmbito da RFB, para fins de aferição do direito ao crédito da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins previsto no inciso II do artigo 3º da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º da Lei nº 10.833/2003, não é mais o estabelecido nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004, o qual foi o adotado pela fiscalização, mas o que consta da decisão do STJ proferida nos autos do Resp 1221170/PR e considerando que a competência originária para a análise e reconhecimento de direito creditório pleiteado pelo contribuinte no âmbito da RFB é da Delegacia da Receita Federal do Brasil – DRF, foi demandado por esta turma de julgamento o retorno do presente processo à DRF de origem, para que a autoridade competente para tanto se manifestasse quanto à glosas realizadas à luz do entendimento firmado pelo STJ. Do relatório da diligência fiscal A autoridade fiscal inicialmente menciona que após a emissão do despacho que determinou a diligência, foi publicado o Parecer Normativo RFB/Cosit nº 5, de 17 de dezembro de 2018, que apresenta as principais repercussões no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil decorrentes da definição do conceito de insumos na legislação da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins estabelecida pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1.221.170/PR. As glosas foram ajustadas de acordo com o conceito de insumo alterado pelo PN COSIT 5/2018. Todas os documentos fiscais glosados estão listados no arquivo GLOSAS DILIG DRJ – 01 2013.xlsx, à fl. 2313. Em relação aos fretes, relata a autoridade fiscal que foi realizada nova análise resultando em significativa modificação do quadro de fretes não admitidos. Mas que mesmo assim, foram mantidas as glosas em relação aos fretes relativos às contas que relaciona (indica o número e a descrição das contas), por não se enquadrarem no conceito de insumo veiculado no PN COSIT 5/2018. Em relação à glosas dos “Demais assuntos das linhas 1 a 7”, informa: - restaram identificados bens e serviços que não se enquadram no conceito de insumo, como ferramentas e instrumentos de medição, que a elas se assemelham, excluídas do conceito de insumo pelo parágrafo 95 do PN COSIT 5/2018; Fl. 3847DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 29 - também foram glosados itens como projetores, cronômetros, cabos telefônicos, fones com microfone, bloqueios e outros que não são enquadráveis como insumo conforme veiculado no citado parecer normativo; - pelo mesmo motivo foram glosados os serviços que lista; Menciona que mais de 70% das glosas, excluídos os fretes, em valor, referem-se a movimentação cross docking e repaletização. Informa que tais itens foram objeto de análise mais detalhada no processo 11516.721988/2019-79, da mesma contribuinte, relativo ao 3º trimestre-calendário de 2014, do qual transcreve os excertos de interesse, e acrescenta que a movimentação cross docking ocorre após o término do processo produtivo, não tem exigência legal e ocorre de maneira discricionária por parte da contribuinte, o mesmo ocorrendo com a repaletização. Não há que se falar em direito creditório à luz do parágrafos 55 a 57 do PN COSIT 5/2018. Na sequência a autoridade fiscal traz quadros demonstrativos dos valores ajustados dos créditos tidos como indevidamente utilizados no desconto das contribuições bem como os respectivos valores do lançamento a serem cancelados. Da manifestação contra o relatório fiscal de diligência A interessada, inicialmente, reclama que o posicionamento fixado no Parecer Normativo COSIT/RFB nº 05/2018, é contrário ao Acórdão Repetitivo proferido pelo E.STJ no REsp nº 1.221.170/PR, pois, como já mencionado, a tese fixada por aquela Corte foi a de que “todos os bens ou serviços essenciais ou relevantes para as atividades econômicas do contribuinte, lhe permitirão o aproveitamento dos créditos de PIS e Cofins”. Em contestação às glosas de serviços dos fretes descritos pela fiscalização como “lançamento não informado” e “lançamento não localizado”, a interessada alega que esses fretes, conferem direito ao crédito, apesar de as planilhas por ela apresentadas conterem inconsistências; isso com base no argumento de que o que “deve ser priorizado no processo administrativo fiscal é a busca pela verdade material dos fatos”. Assim defende que o fato de não constar a informação da contabilização não invalida o direito ao crédito da empresa, bastando que a fiscalização tivesse consultado as notas fiscais e analisado o processo produtivo da empresa para verificar que os tais fretes “são essenciais para empresa”. Em relação a “Operações de Movimentação, Serviços de Carga e Descarga, Operador Logístico e Repaletização”, tece argumentos já trazidos na primeira impugnação e, diferentemente do alegado na impugnação inicial (onde nada menciona sobre os serviços de os serviços cross docking), aduz que a armazenagem se desdobrariam em outros serviços que estão diretamente vinculados ao correto acondicionamento dos produtos, quais sejam: “(i) a movimentação (cross docking), (ii) serviços de carga e descarga e operador logístico; e (iii) repaletização”. Acrescenta que “o art. 3º, IX, da Lei nº 10.833/034 Fl. 3848DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 30 dispõe expressamente sobre a possibilidade de descontar os créditos do PIS e da COFINS sobre os custos de armazenagem”. Na sequência, passa a explicar cada um dos serviços mencionados a fim de demonstrar que são “inerentes ao serviço de armazenagem contratado” e que são relevantes ou essenciais à sua atividade produtiva. Contra a as glosas de “PEÇAS E SERVIÇOS PARA MANUTENÇÃO DE MÁQUINAS E EQUIPAMENTOS” os argumentos são os mesmos da primeira impugnação. Também são os mesmos da impugnação os argumentos contra a glosa dos custos com instrumentos, acrescentando apenas que Parecer Normativo COSIT nº 05/18 reconhece que os custos despendidos pela Pessoa Jurídica para atender a critérios de qualidade impostos pela legislação (por exemplo, normas sanitárias), atendem ao conceito de insumos, enquanto despesas relevantes para as atividades da Empresa e transcreve os itens 49 e 53 da consulta. Reitera o pedido de acolhimento das razões de contestação. A Contribuinte foi intimada da decisão em data de 11/02/2020 (Termo de Ciência por Abertura de Mensagem de e-fls. 2449), apresentando o Recurso Voluntário em 12/03/2020 (Termo de Análise de Solicitação de Juntada de e-fls.2452), o que fez com os seguintes pedidos: Ante o exposto, requer dignem-se V.Sas., preliminarmente, a reformar o r. Acórdão recorrido para reconhecer a nulidade do Auto de Infração e de todo o procedimento fiscal, com o seu respectivo cancelamento, posto que para a correta glosa de créditos de PIS e COFINS é indispensável que a fiscalização analise com o devido cuidado o processo produtivo da empresa e aplicação dos insumos cujo crédito foi glosado, o que não se verificou no presente caso, acarretando em um evidente vício material, nos termos do art. 142 do CTN e art. 59, §1º, II do Decreto 70.235/75. Caso não seja reconhecida a nulidade, requer dignem-se V.Sas. a dar provimento ao presente Recurso Voluntário, para o fim de (i) reconhecer integralmente os créditos de PIS e COFINS apurados no 1º trimestre de 2013, bem como (ii) afastar as exigências do PIS e da COFINS sobre as supostas omissões de receitas, pois são indevidas. Requer, ainda, seja dado provimento ao presente Recurso Voluntário, para o fim de afastar integralmente a multa aplicada de 0,2% aplicada em razão das supostas incorreções na EFDVR Contribuições, diante da evidente violação aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e não confisco. Por fim, requer-se também a conversão do julgamento em diligência (art. 18 do Decreto nº 70.235/72), para que seja verificada a essencialidade ou a relevância dos itens sobre os quais foram glosados os créditos de PIS e COFINS, bem como a respeito da classificação fiscal das mercadorias, para que sejam elaborados laudos periciais sobre a os produtos. Fl. 3849DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 31 Considerando a conexão existente entre o presente processo e os PAF’s nos 10983.821283/2016-38 e 10983.821284/2016-82, requer-se o seu julgamento em conjunto, a fim de evitar-se decisões conflitantes sobre a mesma matéria. A Contribuinte apresentou Contrarrazões ao Recurso de Ofício, com pedido para que seja negado provimento mantendo-se o Acórdão nº 07-45.621 em sua na parte recorrida, tendo em vista a impossibilidade da exigência do PIS e da COFINS sobre os créditos presumidos de ICMS enquanto subvenções para investimento, nos termos do art. 30, §34º, da Lei nº 12.973/14 e art. 10 da Lei Complementar nº 160/17. Após, o processo foi encaminhado para inclusão em lote de sorteio. É o relatório. VOTO VENCIDO Conselheira Cynthia Elena de Campos, Relatora. 1. Pressupostos legais de admissibilidade O Recurso de Ofício preenche os requisitos de admissibilidade, nos termos da Portaria do Ministro da Fazenda nº 23, de 17 de janeiro de 2023 e Súmula CARF nº 103, motivo pelo qual deve ser conhecido. Por sua vez, o Recurso Voluntário é tempestivo e preenche os demais requisitos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido. 2. Recurso de Ofício A 4ª Turma da DRF/FNS proferiu o Acórdão nº 07-45.621, dando parcial provimento à Impugnação ao Auto de Infração, para o fim de cancelar a exigência do PIS e da COFINS sobre créditos presumidos de ICMS e, consequentemente, adequar o valor da multa aplicada. Assim concluiu o ilustre julgador a quo: A análise da autoridade fiscal, entretanto, não foi realizada à luz da legislação aplicável ao caso vigente à sua época. É que quanto à natureza do crédito presumido de ICMS, se subvenção de custeio ou de investimento, à época do lançamento, o que se deu em 25 de julho de 2018 com a ciência da autuação ao contribuinte, já estava em vigor lei que tratava especificamente desta matéria. A Lei Complementar nº 160, de 7 de agosto de 2017, além de acrescentar o § 4º ao art. 30 da Lei nº 12.973/2014 que determina que “Os incentivos e os benefícios fiscais ou financeiro-fiscais relativos ao imposto previsto no inciso II do caput do art. 155 da Constituição Federal, concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal, são considerados subvenções para investimento”, também acrescentou o §5º que Fl. 3850DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. 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Assim é que ante a retroatividade assegurada pelo art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e pelo § 5º do art. 30, da Lei nº 12.973/2014, tem-se que a definição do crédito presumido de ICMS como subvenção de investimento se aplica e já se aplicava ao caso dos autos, desde a entrada em vigor da referida lei complementar. Assim, em tendo sido o Auto de Infração lavrado sem a devida observância à legislação vigente pertinente aos fatos a que se refere à presente matéria, está, nesta parte, eivado de vício insanável que leva à sua nulidade. Desta feita, o crédito tributário deve ser cancelado na parte em que se refere aos créditos presumidos de ICMS. Está correta a decisão recorrida ao concluir pela retroatividade assegurada pelo art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e pelo § 5º do art. 30, da Lei nº 12.973/2014. Por sua vez, além da conclusão do ilustre Julgador de primeira instância, a qual adoto integralmente, cumpre salientar que, na sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS, deve ser considerado se o valor que se pretende tributar pode ser conceituado como receita, enquanto critério que define a hipótese de incidência das contribuições para o PIS e a COFINS. Sob esse aspecto, as subvenções governamentais são vistas como uma forma de redução da despesa tributária, e não como receita, uma vez que não há ingresso financeiro ou, ainda, desembolso efetivo, mas apenas a ausência de uma perda financeira. No caso, tais subvenções representam essencialmente uma renúncia de receita por parte da Fazenda Estadual, que abdica da exação em favor do beneficiário. Com isso, não está caracterizado o aspecto material para que seja possível a inclusão na base de cálculo das Contribuições para o PIS e da COFINS. Destaco decisão proferida pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça em julgado ao REsp nº 1.825.503/SC (2019/0198856-0), conforme Ementa: RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. CRÉDITO PRESUMIDO DE ICMS. BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. EXCLUSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Fl. 3851DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 33 1. A jurisprudência consolidada em ambas as Turmas especializadas em direito público deste Tribunal é firme no sentido de que os valores provenientes do crédito do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas mera recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Precedentes: Ag 1.352.512, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 10/11/10; REsp 1.205.072/RS, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 14/2/12; AgRg no REsp 1.318.196/RS, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 24.8.2012; AgRg no REsp 1.214.684/PR, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, Segunda Turma, DJe 1.8.2012; AgRg no REsp 1159562/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJe 16/03/2012; AgRg no REsp 1165316/SC, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 14/11/2011; AgRg no REsp 1229134/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 03/05/2011; REsp 1025833/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, DJe 17/11/2008; AgRg no REsp 1.282.211/PR, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 19.6.2012. 2. Mais recentemente, a posição foi reafirmada em novos fundamentos por esta Corte ao estabelecer que, considerando que no julgamento dos EREsp. n. 1.517.492/PR (Primeira Seção, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Regina Helena Costa, DJe 01/02/2018) este Superior Tribunal de Justiça entendeu por excluir o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL ao fundamento de violação do Pacto Federativo (art. 150, VI, "a", da CF/88), tornou-se irrelevante a discussão a respeito do enquadramento do referido incentivo / benefício fiscal como "subvenção para custeio", "subvenção para investimento" ou "recomposição de custos" para fins de determinar essa exclusão, já que o referido benefício / incentivo fiscal foi excluído do próprio conceito de Receita Bruta Operacional previsto no art. 44, da Lei n. 4.506/64. Assim, também irrelevantes as alterações produzidas pelos arts. 9º e 10, da Lei Complementar n. 160/2017 (provenientes da promulgação de vetos publicada no DOU de 23.11.2017) sobre o art. 30, da Lei n. 12.973/2014, ao adicionar-lhe os §§ 4º e 5º, que tratam de uniformizar ex lege a classificação do crédito presumido de ICMS como "subvenção para investimento" com a possibilidade de dedução das bases de cálculo dos referidos tributos desde que cumpridas determinadas condições. Precedente: REsp. n. 1.605.245-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 25 de junho de 2019. 3. Recurso especial não provido. Como destacado na Ementa acima, no r. voto condutor da decisão acima, o Eminente Ministro Relator Mauro Campbell Marques fundamentou no sentido de que “os valores provenientes do crédito presumido do ICMS não ostentam natureza de receita ou faturamento, mas mera recuperação de custos na forma de incentivo fiscal concedido pelo governo para desoneração das operações de exportação, não integrando, portanto, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” Fl. 3852DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 34 Ademais, igualmente deve ser considerado que as subvenções têm como objetivo primordial estimular o desenvolvimento econômico de regiões ou setores específicos, fomentando a instalação e expansão de empresas, o que, consequentemente, gera empregos e promove o desenvolvimento econômico e social. E a inclusão do crédito presumido na base de cálculo das Contribuições para o PIS e da COFINS, como fez a Fiscalização, implica em neutralizar um benefício concedido pelo Estado- membro, resultando em ofensa à autonomia dos entes federativos no que diz respeito à sua competência tributária. Neste exato sentido se posicionou a Eminente Ministra Regina Helena Costa em seu r. voto-vista por ocasião do julgamento dos Embargos de Divergência em RESP nº 1.517.492 – PR (2015/0041673-7), no qual concluiu por afastar a exigência de IRPJ e CSLL sobre créditos presumidos de ICMS concedidos pelo estado do Paraná aos contribuintes. Vejamos a Ementa do julgado em referência: TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ICMS. CRÉDITOS PRESUMIDOS CONCEDIDOS A TÍTULO DE INCENTIVO FISCAL. INCLUSÃO NAS BASES DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE A RENDA DA PESSOA JURÍDICA - IRPJ E DA CONTRIBUIÇÃO SOCIAL SOBRE O LUCRO LÍQUIDO - CSLL. INVIABILIDADE. PRETENSÃO FUNDADA EM ATOS INFRALEGAIS. INTERFERÊNCIA DA UNIÃO NA POLÍTICA FISCAL ADOTADA POR ESTADO-MEMBRO. OFENSA AO PRINCÍPIO FEDERATIVO E À SEGURANÇA JURÍDICA. BASE DE CÁLCULO. OBSERVÂNCIA DOS ELEMENTOS QUE LHES SÃO PRÓPRIOS. RELEVÂNCIA DE ESTÍMULO FISCAL OUTORGADO POR ENTE DA FEDERAÇÃO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO FEDERATIVO. ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. INCONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (RE N. 574.706/PR). AXIOLOGIA DA RATIO DECIDENDI APLICÁVEL À ESPÉCIE. CRÉDITOS PRESUMIDOS. PRETENSÃO DE CARACTERIZAÇÃO COMO RENDA OU LUCRO. IMPOSSIBILIDADE. I – Controverte-se acerca da possibilidade de inclusão de crédito presumido de ICMS nas bases de cálculo do IRPJ e da CSLL. II – O dissenso entre os acórdãos paradigma e o embargado repousa no fato de que o primeiro manifesta o entendimento de que o incentivo fiscal, por implicar redução da carga tributária, acarreta, indiretamente, aumento do lucro da empresa, insígnia essa passível de tributação pelo IRPJ e pela CSLL; já o segundo considera que o estímulo outorgado constitui incentivo fiscal, cujos valores auferidos não podem se expor à incidência do IRPJ e da CSLL, em virtude da vedação aos entes federativos de instituir impostos sobre patrimônio, renda ou serviços, uns dos outros. III – Ao considerar tal crédito como lucro, o entendimento manifestado pelo acórdão paradigma, da 2ª Turma, sufraga, em última análise, a possibilidade de a Fl. 3853DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. 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V – O modelo federativo por nós adotado abraça a concepção segundo a qual a distribuição das competências tributárias decorre dessa forma de organização estatal e por ela é condicionada. VI – Em sua formulação fiscal, revela-se o princípio federativo um autêntico sobreprincípio regulador da repartição de competências tributárias e, por isso mesmo, elemento informador primário na solução de conflitos nas relações entre a União e os demais entes federados. VII – A Constituição da República atribuiu aos Estados-membros e ao Distrito Federal a competência para instituir o ICMS – e, por consequência, outorgar isenções, benefícios e incentivos fiscais, atendidos os pressupostos de lei complementar. VIII – A concessão de incentivo por ente federado, observados os requisitos legais, configura instrumento legítimo de política fiscal para materialização da autonomia consagrada pelo modelo federativo. Embora represente renúncia a parcela da arrecadação, pretende-se, dessa forma, facilitar o atendimento a um plexo de interesses estratégicos para a unidade federativa, associados às prioridades e às necessidades locais coletivas. IX – A tributação pela União de valores correspondentes a incentivo fiscal estimula competição indireta com o Estado-membro, em desapreço à cooperação e à igualdade, pedras de toque da Federação. X – O juízo de validade quanto ao exercício da competência tributária há de ser implementado em comunhão com os objetivos da Federação, insculpidos no art. 3º da Constituição da República, dentre os quais se destaca a redução das desigualdades sociais e regionais (inciso III), finalidade da desoneração em tela, ao permitir o barateamento de itens alimentícios de primeira necessidade e dos seus ingredientes, reverenciando o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento maior da República Federativa brasileira (art. 1º, III, C.R.). XI – Não está em xeque a competência da União para tributar a renda ou o lucro, mas, sim, a irradiação de efeitos indesejados do seu exercício sobre a autonomia da atividade tributante de pessoa política diversa, em desarmonia com valores éticos-constitucionais inerentes à organicidade do princípio federativo, e em atrito com o princípio da subsidiariedade, que reveste e protege a autonomia dos entes federados. Fl. 3854DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 36 XII – O abalo na credibilidade e na crença no programa estatal proposto pelo Estado-membro acarreta desdobramentos deletérios no campo da segurança jurídica, os quais não podem ser desprezados, porquanto, se o propósito da norma consiste em descomprimir um segmento empresarial de determinada imposição fiscal, é inegável que o ressurgimento do encargo, ainda que sob outro figurino, resultará no repasse dos custos adicionais às mercadorias, tornando inócua, ou quase, a finalidade colimada pelos preceito legais, aumentando o preço final dos produtos que especifica, integrantes da cesta básica nacional. XIII – A base de cálculo do tributo haverá sempre de guardar pertinência com aquilo que pretende medir, não podendo conter aspectos estranhos, é dizer, absolutamente impertinentes à própria materialidade contida na hipótese de incidência. XIV – Nos termos do art. 4º da Lei n. 11.945/09, a própria União reconheceu a importância da concessão de incentivo fiscal pelos Estados-membros e Municípios, prestigiando essa iniciativa precisamente com a isenção do IRPJ e da CSLL sobre as receitas decorrentes de valores em espécie pagos ou creditados por esses entes a título de ICMS e ISSQN, no âmbito de programas de outorga de crédito voltados ao estímulo à solicitação de documento fiscal na aquisição de mercadorias e serviços. XV – O STF, ao julgar, em regime de repercussão geral, o RE n. 574.706/PR, assentou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, sob o entendimento segundo o qual o valor de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos. Axiologia da ratio decidendi que afasta, com ainda mais razão, a pretensão de caracterização, como renda ou lucro, de créditos presumidos outorgados no contexto de incentivo fiscal. XVI – Embargos de Divergência desprovidos. Em seu r. voto-vista a Eminente Ministra ponderou que “os créditos presumidos de ICMS, concedidos no contexto de incentivo fiscal, não teriam, com ainda mais razão, o condão de integrar as bases de cálculo de outros tributos, como quer a ora Embargante, em relação ao IRPJ e à CSLL, quer porque não representam lucro, quer porque tal exigência tem fundamento em meras normas infralegais, quer ainda, à vista de fundamento não menos importante, por malferir o princípio federativo.” Outrossim, é corolário das próprias normas contábeis que “na aplicação dos Princípios de Contabilidade há situações concretas e a essência das transações deve prevalecer sobre seus aspectos formais”, conforme art. 1º, § 2º da Resolução nº 750/1993, que tratava de forma compilada os princípios contábeis, os quais, a partir de 2017, estão sendo tratados em CPCs específicos. Observo que assim já decidiu a Câmara Superior de Recursos Fiscais, conforme v. Acórdão nº 9303-004.674, cuja Ementa abaixo colaciono: Fl. 3855DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 37 ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/02/1999 a 30/09/2003 REGIME NÃO-CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS INCENTIVADOS DE ICMS. Os créditos incentivados de ICMS, concedidos pelos Estados a setores econômicos ou regiões em que haja interesse especial, não se encartam no conceito e natureza de “receita” para fins de incidência das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS, pois não constituem entrada de recursos que refletem aumento de riqueza em seu patrimônio, não podendo, serem assim considerados e, por conseguinte, não compõem a base de cálculo do PIS. Ademais, é de se trazer que, caso não se observe somente a discussão acerca do conceito e essência de receita para fins de afastá-los da tributação das contribuições, tem-se que, como tais incentivos se enquadram como subvenções para investimento, vez que, por óbvio, são concedidos para se estimular a expansão de empreendimentos econômicos, as r. subvenções não devem ser tributadas pelo PIS, em respeito às mudanças normativas que envolveram tal evento ao longo do tempo Lei 6.404/76, PN CST 112/78, ICVM 59/86, Decreto-Lei 1.598/77, PN 2/78, Lei 11.941/09 e Lei 12.973/14 que, mantendo respeito à Primazia da Essência sobre a Forma e à segurança jurídica, trouxeram explicitamente que, para fins tributários, tais subvenções não seriam tributadas pelas contribuições, eis que consideraram que não possuem em sua essência "natureza" de receita, não devendo sofrer os efeitos tributários como tal, ainda que na forma fossem registradas como receita. ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/02/1999 a 30/09/2003 REGIME NÃO-CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITOS INCENTIVADOS DE ICMS. Os créditos incentivados de ICMS, concedidos pelos Estados a setores econômicos ou regiões em que haja interesse especial, não se encartam no conceito e natureza de “receita” para fins de incidência das contribuições destinadas ao PIS e à COFINS, pois não constituem entrada de recursos que refletem aumento de riqueza em seu patrimônio, não podendo, serem assim considerados e, por conseguinte, não compõem a base de cálculo da COFINS. Ademais, é de se trazer que, caso não se observe somente a discussão acerca do conceito e essência de receita para fins de afastá-los da tributação das contribuições, tem-se que, como tais incentivos se enquadram como subvenções para investimento, vez que, por óbvio, são concedidos para se estimular a expansão de empreendimentos econômicos, as r. subvenções não devem ser tributadas pela COFINS, em respeito às mudanças normativas que envolveram tal Fl. 3856DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 38 evento ao longo do tempo Lei 6.404/76, PN CST 112/78, ICVM 59/86, Decreto-Lei 1.598/77, PN 2/78, Lei 11.941/09 e Lei 12.973/14 que, mantendo respeito à Primazia da Essência sobre a Forma e à segurança jurídica, trouxeram explicitamente que, para fins tributários, tais subvenções não seriam tributadas pelas contribuições, eis que consideraram que não possuem em sua essência "natureza" de receita, não devendo sofrer os efeitos tributários como tal, ainda que na forma fossem registradas como receita. Recurso Especial do Contribuinte Provido. Destaco, ainda, o julgamento do Recurso Extraordinário nº 835.818 perante o Eg. Supremo Tribunal Federal, de relatoria do Eminente Ministro Marco Aurélio, julgado em sede de repercussão geral, conforme Tema 843 com o seguinte teor: TEMA 843 - Possibilidade de exclusão da base de cálculo do PIS e da COFINS dos valores correspondentes a créditos presumidos de ICMS decorrentes de incentivos fiscais concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal. No RE em questão, foi fixada a tese: COFINS – PIS – BASE DE CÁLCULO – CRÉDITO PRESUMIDO DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ARTIGOS 150, § 6º, E 195, INCISO I, ALÍNEA “B”, DA CARTA DA REPÚBLICA – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca da constitucionalidade da inclusão de créditos presumidos do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS nas bases de cálculo da Cofins e da contribuição ao PIS. No caso sob repercussão geral perante o STF, a União interpôs Recurso Extraordinário contra acórdão proferido pela Segunda Turma do Tribunal Regional da 4ª Região, ao negar provimento à Remessa Oficial e à Apelação nº 5014019-74.2010.404.7000/PR, decidindo que não configurarem os créditos presumidos de ICMS, concedidos pelos Estados e o Distrito Federal, receita ou faturamento das empresas beneficiadas a atrair a incidência da Contribuição ao PIS e da Cofins, uma vez tratar-se de renúncia fiscal da unidade federativa concedente, não se confundindo com o fato gerador das contribuições para o PIS e da COFINS. Por fim, com relação à matéria em análise, cumpre salientar que a Câmara Superior de Recursos Fiscais já se posicionou no mesmo sentido deste voto, a exemplo do julgamento ao Processo Administrativo Fiscal nº 11686.000350/2008-96, no qual foi proferido o v. Acórdão nº 9303-009.485, conforme ementa abaixo reproduzida: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 31/07/2004 a 30/09/2004 PIS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. Fl. 3857DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 39 Cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. Além disso, deve ser considerado tratar-se de frete na “operação de venda”, atraindo a aplicação do permissivo do art. 3º, inciso IX e art. 15 da Lei n.º 10.833/2003. PIS/PASEP. REGIME NÃO-CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS. Os créditos decorrentes do princípio da não-cumulatividade do ICMS, apurados de forma presuntiva, não se constituem em receitas da pessoa jurídica e não integram a base de cálculo do PIS não-cumulativo. Nos termos do §8º, do art. 63 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, importa consignar ser o entendimento da maioria do Colegiado que há a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo da contribuição social em razão da não-cumulatividade do próprio ICMS. A Relatora entendeu tratar-se de um incentivo fiscal. Portanto, deve ser mantida a decisão da DRJ de origem ao concluir que, ante a retroatividade assegurada pelo art. 10 da Lei Complementar nº 160/2017 e pelo § 5º do art. 30, da Lei nº 12.973/2014, tem-se que a definição do crédito presumido de ICMS como subvenção de investimento se aplica e já se aplicava ao caso dos autos, desde a entrada em vigor da referida lei complementar, resultando na necessária exclusão de tais valores do lançamento de ofício. Por sua vez, igualmente considerando as razões acima acrescentadas, entendo que o incentivo fiscal representado pelo crédito presumido de ICMS não pode integrar a base de cálculo das contribuições não-cumulativas. Por tais razões, deve ser negado provimento ao Recurso de Ofício. 3. Recurso Voluntário 3.1. Preliminares A Recorrente pede pela nulidade do auto de infração e reversão das glosas realizadas em razão de falta de análise da atividade empresarial para verificação de cada item, bem como por falta de análise das planilhas apresentadas durante o procedimento fiscal, tampouco diligências, pela Fiscalização, junto aos estabelecimentos industriais, permitindo detida averiguação sobre a relevância e essencialidade dos materiais e dos serviços que foram objeto da glosa. Em síntese, o pedido de nulidade tem por argumento principal a superficialidade da análise das informações necessárias para a apuração dos créditos tributários, bem como da falta Fl. 3858DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 40 de fundamentação em laudo técnico, o que, inverte o ônus da prova de forma indevida e fere o princípio da verdade material. Sem razão à defesa. Em que pese a imprescindível análise pela Unidade Preparadora sobre a participação dos itens identificados como insumos, além de partes e peças indicadas como bens do ativo imobilizado utilizados no processo produtivo da empresa, entendo que não é causa para que seja declarada nulidade do lançamento de ofício. Com relação ao ônus da prova, é importante frisar que não obstante se tratar de lançamento de ofício, é do Contribuinte o encargo de comprovar os requisitos sobre o direito invocado para manutenção dos créditos glosados, na forma prevista pelo artigo 373, I do Código de Processo Civil. Com relação às omissões de receitas, entendo que não há o enquadramento nos casos previstos nos artigos 10 e 59 do Decreto nº 70.235/72, que assim estabelecem: Art. 10. O auto de infração será lavrado por servidor competente, no local da verificação da falta, e conterá obrigatoriamente: I - a qualificação do autuado; II - o local, a data e a hora da lavratura; III - a descrição do fato; IV - a disposição legal infringida e a penalidade aplicável; V - a determinação da exigência e a intimação para cumpri-la ou impugná-la no prazo de trinta dias; VI - a assinatura do autuante e a indicação de seu cargo ou função e o número de matrícula. Art. 59. São nulos: I - os atos e termos lavrados por pessoa incompetente; II - os despachos e decisões proferidos por autoridade incompetente ou com preterição do direito de defesa. § 1º A nulidade de qualquer ato só prejudica os posteriores que dele diretamente dependam ou sejam conseqüência. § 2º Na declaração de nulidade, a autoridade dirá os atos alcançados, e determinará as providências necessárias ao prosseguimento ou solução do processo. § 3º Quando puder decidir do mérito a favor do sujeito passivo a quem aproveitaria a declaração de nulidade, a autoridade julgadora não a pronunciará nem mandará repetir o ato ou suprir-lhe a falta. Fl. 3859DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 41 Por tais razões, afasto a preliminar invocada em defesa e passo à análise da controvérsia apresentada em relação ao mérito. 4. Mérito 4.1. Da análise dos critérios de relevância e essencialidade sobre os insumos indicados pela Contribuinte 4.1.1. Do conceito de insumo Versa o presente litígio de Autos de Infração por meio dos quais são constituídos os créditos tributários da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, não cumulativas, apurados no período de janeiro a março de 2013, nos valores de R$ 6.110.608,48 e de R$ 28.145.828,68, respectivamente, acrescidos de multa ofício de 75% e juros de mora. Igualmente foi lavrado “Auto de Infração OUTRAS MULTAS ADMINISTRADAS PELA RFB LAVRATURA”, no valor de R$ 15.844.569,93, lavrado pela “Apresentação de EFD- Contribuições com Informações Inexatas, Incompletas ou Omitidas”. Conforme Relatório Fiscal o procedimento de fiscalização dos tributos PIS e COFINS apurados pela contribuinte no 1º trimestre de 2013, cuja conclusão serviu de base para os Despachos Decisórios e Auto de Infração objetos dos seguintes processos: A Recorrente tem como objeto social a atividade no mercado interno e externo de industrialização, comercialização varejista e atacadista, exploração de alimentos em geral, principalmente os derivados de proteína animal e produtos alimentícios que utilizem a cadeia de frio como suporte de distribuição; industrialização de rações, nutrimentos e suplementos alimentares para animais, de óleos vegetais, gorduras e laticínios; bem como, a exploração, conservação, armazenamento, ensilagem e comercialização de grãos; a prestação de serviços de alimentação em geral; a prestação de serviços de transporte, logística e distribuição de cargas e alimentos em geral, entre outros. Segundo a defesa, desenvolve suas atividades em maior escala com industrialização de produtos de origem animal, passando pela criação, abate, produção, até o transporte ao seu consumidor final (ou até o porto para a posterior exportação das mercadorias). A controvérsia posta neste litígio trata sobre a necessária análise sobre os insumos que deram origem ao direito creditório pleiteado, considerando o julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR, processado em sede de recurso representativo de controvérsia, pelo qual o Egrégio Superior Tribunal de Justiça concluiu que, para efeito de tomada de crédito das Fl. 3860DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. 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A Procuradoria Geral da Fazenda Nacional publicou a Nota Explicativa SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFNMF, acatando o conceito de insumos para crédito de PIS e Cofins fixado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme Ementa abaixo: Documento público. Ausência de sigilo. Recurso Especial nº 1.221.170/PR Recurso representativo de controvérsia. Ilegalidade da disciplina de creditamento prevista nas IN SRF nº 247/2002 e 404/2004. Aferição do conceito de insumo à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Tese definida em sentido desfavorável à Fazenda Nacional. Autorização para dispensa de contestar e recorrer com fulcro no art. 19, IV, da Lei n° 10.522, de 2002, e art. 2º, V, da Portaria PGFN n° 502, de 2016. Nota Explicativa do art. 3º da Portaria Conjunta PGFN/RFB nº 01/2014. Transcrevo os itens 14 a 17 da SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFNMF: "14. Consoante se depreende do Acórdão publicado, os Ministros do STJ adotara uma interpretação intermediária, considerando que o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância. Dessa forma, tal aferição deve se dar considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item para o desenvolvimento da atividade produtiva, consistente na produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços. 15. Deve-se, pois, levar em conta as particularidades de cada processo produtivo, na medida em que determinado bem pode fazer parte de vários processos produtivos, porém, com diferentes níveis de importância, sendo certo que o raciocínio hipotético levado a efeito por meio do “teste de subtração” serviria como um dos mecanismos aptos a revelar a imprescindibilidade e a importância para o processo produtivo. 16. Nesse diapasão, poder-se-ia caracterizar como insumo aquele item – bem ou serviço utilizado direta ou indiretamente cuja subtração implique a impossibilidade da realização da atividade empresarial ou, pelo menos, cause perda de qualidade substancial que torne o serviço ou produto inútil. 17. Observa-se que o ponto fulcral da decisão do STJ é a definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam Fl. 3861DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. 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Conforme estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1.221.170/PR, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância do bem ou serviço para a produção de bens destinados à venda ou para a prestação de serviços pela pessoa jurídica. Consoante a tese acordada na decisão judicial em comento: a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. Dispositivos Legais. Lei nº 10.637, de 2002, art. 3º, inciso II; Lei nº 10.833, de 2003, art. 3º, inciso II. Por tais razões, para efeitos do art. 3º, II, da Lei 10.637/2002 e art. 3º, II, da Lei 10.833/2003, o conceito de insumos passou a abranger todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou impeça a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes. Fl. 3862DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 44 Delimitado o alcance do conceito de insumo que deverá ser considerado em julgamento ao presente caso, passo à análise do direito creditório pleiteado pela Recorrente, o que faço adotando a premissa de que se trata de uma empresa que tem por atividade econômica a produção de alimentos para consumo humano e, portanto, que exige atenção especial às regras sanitárias específicas, sem as quais, por questões óbvias, resta impedida a efetividade de suas operações. Em razões recursais a Recorrente descreveu o processo produtivo com relação aos cárneos, frango, suínos, leite e seus derivados, manteiga, creme de leite UHT, leite UHT, leite em pó e composto lácteo em pó. Igualmente foram apresentadas as seguintes comprovações: (i) Relatório explicativo das operações relativas às linhas de produção da Recorrente; (ii) Relatório explicativo da metodologia de elaboração de laudos técnicos de itens e alocações de serviços nas linhas de produção da Recorrente; (iii) Laudos técnicos dos materiais utilizados; e (iv) Laudos técnicos de serviços contratados. Delimitado o alcance do conceito de insumo que deverá ser considerado em julgamento ao presente caso, passo à análise do direito creditório pleiteado pela Recorrente, o que faço adotando a premissa de que se trata de uma empresa que tem por atividade econômica a produção de alimentos para consumo humano e, portanto, que exige atenção especial às regras sanitárias específicas, sem as quais, por questões óbvias, resta impedida a efetividade de suas operações. 4.1.2. Fretes Foram glosados os valores das seguintes despesas com serviços de fretes: a. os valores contabilizados como serviços de fretes em relação aos quais não foi possível identificar a aplicação do serviço; b. itens sem qualquer informação de contabilização; c. para os casos em que o mesmo documento foi informado para mais de um frete, foi glosado o valor excedente - quando pode ser verificado que o valor do lançamento contábil era maior ou igual do que a soma dos fretes informados o fato foi aceito como correto. d. dos valores totalizados nos arquivos apresentados em resposta à intimação fiscal, foram excluídos os valores contabilizados em contas que denotam não se tratar de insumos, tais como fretes entre as unidades da empresa (fretes de distribuição, que não se confundem com fretes de venda), fretes de tratamento de resíduos, fretes de bens de uso permanente, fretes de refeições, fretes contabilizados em custo de sinistros e diversos outros. Fl. 3863DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 45 Argumentou a defesa que os fretes que deram origem aos créditos pleiteados se tratam daqueles diretamente relacionados às atividades da Recorrente como, por exemplo, para aquisições de bens utilizados como insumos, uma vez que a essencialidade das despesas com frete fica evidente dentro do complexo ciclo produtivo da empresa, pois os bens são produzidos em um determinado estabelecimento e, posteriormente, são remetidos a outro em caminhões refrigerados que mantém o produto na condição térmica em que foi produzido. Para tanto, demonstrou em razões recursais o seguinte resumo do seu processo produtivo: Conforme informações constantes dos autos, os fretes em referência são realizados desde o ciclo produtivo da empresa até a venda das respectivas mercadorias (art. 3º, II, das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03), os quais são realizados por meio de transportes especiais, com vistas à manutenção da integridade e qualidade de seus produtos, sob pena de não se ter um alimento apto ao consumo humano. De acordo com a defesa, a manutenção da refrigeração dos produtos é exigência legal estabelecida pelo Ministério da Agricultura e pela ANVISA, a exemplo dos arts. 1°, 3° e 4° Resolução CISA/MA/MS nº 10/1984 (necessidade de manutenção da temperatura durante todas as fases do processo produtivo – produção até comercialização – incluindo o transporte do produto), o item 8.2, anexo, da Portaria MAPA nº 368/97 (controle da temperatura dos alimentos na fase de transporte) e o item 8.8.2 da Portaria ANVISA nº 326/97. O ilustre julgador a quo manteve a glosa com a seguinte conclusão: Quanto ao serviço de frete, a legislação permite o creditamento, desde que tomados de pessoas jurídicas, nas seguintes hipóteses: (1ª) no caso de se entender que o serviço de frete seja utilizado como insumo na prestação de serviço ou na produção de um bem destinado à venda, hipótese de crédito tratada no inciso II do artigo 3º da Lei nº 10.637/2002 e inciso II do artigo Fl. 3864DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 46 3º da Lei nº 10.833/2002 (crédito cuja base de cálculo deve ser informada na Linha 03 - Serviços Utilizados como Insumos, das Fichas 06A e 16A do Dacon) - e (2ª) no caso de serviço de frete na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor, crédito previsto no inciso IX do artigo 3º c/c com artigo 15 da Lei nº 10.833/2003 (valores informados na Linha 07 - Despesas de Armazenagem e Fretes na Operação de Venda). Observe-se que há, ainda, uma terceira hipótese de creditamento de custos com serviços de frete possível, além das expressamente previstas na legislação acima colocadas (hipótese que vem sendo acolhida pela Receita Federal do Brasil): esta se verifica quando o custo do serviço de frete, suportado pelo adquirente, é aplicado na aquisição de um bem utilizado como insumo ou de um bem para revenda, isso em razão de o valor do serviço integrar o valor de aquisição de tal bem, passando então a compor a base de cálculo do crédito decorrente da aquisição de bem para revenda ou para utilização como insumo. Ou seja, não procede o entendimento da recorrente de que quaisquer serviços de frete, em sendo essenciais ou relevantes à atividade empresarial e comercial da empresa, conferem direito ao crédito. Ao contrário do que entende a interessada, não é qualquer serviço de frete que lhe garante direito a crédito, mas apenas o que a legislação permite, como acima exposto. Como mencionado acima, as atividades da Contribuinte são realizadas para o comércio de produtos de origem animal resfriados, frigorificados, as quais estão submetidas à regulamentação de órgãos públicos de controle e fiscalização, tais como ANVISA, Ministérios da Saúde e da Agricultura, com atuação direta do Serviço de Inspeção Federal na exigência de conformidades com regras de higiene, limpeza, conservação e qualidade, sob pena de condenação (perda) dos produtos, interdição de setores e dos próprios estabelecimentos frigoríficos. A título de exemplo de normas reguladoras, a defesa apresentou os seguintes normativos: Resolução nº 10/1984, do Ministério da Agricultura, com instruções sobre a conservação de produtos industrializados perecíveis até a chegada ao consumidor final; Portaria SVS/MS nº 326/1997: estabelece controle sanitário de alimentos com o objetivo de proteger os consumidores mediante a adequação às boas práticas de fabricação de alimentos; Resolução nº 275/2002, da ANVISA: que dispõe sobre o Regulamento Técnico de Procedimentos Operacionais Padronizados aplicados aos Estabelecimentos Produtores/Industrializadores de Alimentos e a Lista de Verificação das Boas Práticas de Fabricação em Estabelecimentos Produtores/Industrializadores de Alimentos. Com razão à defesa. Fl. 3865DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 47 O Decreto nº 30.691, de 29 de março de 1952, vigente na época dos fatos (2014), que aprovou o Regulamento da Inspeção Industrial e Sanitária de Produtos de Origem Animal (Lei nº 1.283, de 18 de dezembro de 1950), posteriormente revogado pelo Decreto nº 9.013, de 29 de março de 2017, estabeleceu as normas que regulam, em todo o território nacional, a inspeção e a fiscalização industrial e sanitária de produtos de origem animal, destinadas a preservar a inocuidade, a identidade, a qualidade e a integridade dos produtos e a saúde e os interesses do consumidor, executadas pelo Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento nos estabelecimentos registrados ou relacionados no Serviço de Inspeção Federal. Vejamos o que dispõe o Decreto nº 30.691, de 29 de março de 1952: Art. 2º Ficam sujeitos a inspeção e reinspeção previstas neste Regulamento os animais de açougue, a caça, o pescado, o leite, o ovo, o mel e a cêra de abelhas e seus produtos o subprodutos derivados. § 1º A inspeção a que se refere o presente artigo abrange, sob o ponto de vista industrial e sanitário a inspeção "ante" e "post-mortem" dos animais, o recebimento, manipulação, transformação, elaboração, preparo, conservação, acondicionamento, embalagem, depósito rotulagem, trânsito e consumo de quaisquer produtos e subprodutos, adicionados ou não de vegetais, destinados ou não à alimentação humana. Vejamos, ainda, o que dispõe a Portaria nº 326, de 30 de julho de 1997, que aprovou o Regulamento Técnico; "Condições Higiênicos-Sanitárias e de Boas Práticas de Fabricação para Estabelecimentos Produtores/Industrializadores de Alimentos": 8.8 – Armazenamento e transporte de matérias-primas e produtos acabados: 8.8.1 – As matéria-primas e produtos acabados devem ser armazenados e transportados segundo as boas práticas respectivas de forma a impedir a contaminação e/ou a proliferação de microorganismos e que protejam contra a alteração ou danos ao recipiente ou embalagem. Durante o armazenamento deve ser exercida uma inspeção periódica dos produtos acabados, a fim de que somente sejam expedidos alimentos aptos para o consumo humano e sejam cumpridas as especificações de rótulo quanto as condições e transporte, quando existam. 8.2.2. – Os veículos de transportes pertencentes ao estabelecimento produtor de alimento ou por contratado devem atender as boas práticas de transporte de alimentos autorizados pelo órgão competente. Os veículos de transporte devem realizar as operações de carga e descarga fora dos locais de fabricação dos alimentos, devendo ser evitada a contaminação dos mesmos e do ar por gases de combustão. Os veículos destinados ao transporte de alimentos refrigerados ou congelados devem possuir instrumentos de controle que permitam verificar a umidade, caso seja necessário e a manutenção da temperatura adequada. Destaco igualmente a Resolução RDC ANVISA nº 275 de 21 de outubro de 2002, que dispõe sobre o Regulamento Técnico de Procedimentos Operacionais Padronizados aplicados Fl. 3866DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 48 aos Estabelecimentos Produtores/Industrializadores de Alimentos e a Lista de Verificação das Boas Práticas de Fabricação em Estabelecimentos Produtores/Industrializadores de Alimentos. Vejamos: 2. DEFINIÇÕES Para efeito deste Regulamento, considera-se: 2.1. Procedimento Operacional Padronizado - POP: procedimento escrito de forma objetiva que estabelece instruções seqüenciais para a realização de operações rotineiras e específicas na produção, armazenamento e transporte de alimentos. Este Procedimento pode apresentar outras nomenclaturas desde que obedeça ao conteúdo estabelecido nesta Resolução. O Anexo II da Resolução RDC acima, prevê entre a lista de verificação das boas práticas de fabricação em estabelecimentos produtores/industrializadores de alimentos, as conformidades o transporte do produto final (ITEM 4.5). Para análise sobre os critérios da essencialidade e relevância de tais despesas, destaco o voto da Eminente Ministra Regina Helena Costa, que considerou os seguintes conceitos de essencialidade ou relevância da despesa, que deve ser seguido por este Conselho: Essencialidade – considera-se o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência; Relevância - considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. (sem destaques no texto original) Como já mencionado neste voto, reitero que os Itens 16 e 17 da NOTA SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFNMF, o qual direciona o conceito de insumos adotado pelo STJ, devendo ser observado o “teste de subtração” a que se refere o voto do Eminente Ministro Mauro Campbell Marques, sendo que a “definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo”. Outrossim, ao tratar sobre o conceito de insumo definido pelo Eg. STJ, o Parecer Normativo Cosit/RFB nº 5/2018 abordou os gastos com frete posteriores ao processo produtivo da seguinte forma: Fl. 3867DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 49 17. Das transcrições dos excertos fundamentais dos votos dos Ministros que adotaram a tese vencedora resta evidente e incontestável que somente podem ser considerados insumos itens relacionados com a produção de bens destinados à venda ou com a prestação de serviços a terceiros, o que não abarca itens que não estejam sequer indiretamente relacionados com tais atividades. 18. Deveras, essa conclusão também fica patente na análise preliminar que os Ministros acordaram acerca dos itens em relação aos quais a recorrente pretendia creditar-se. Por ser a recorrente uma indústria de alimentos, os Ministros somente consideraram passíveis de enquadramento no conceito de insumos dispêndios intrinsecamente relacionados com a industrialização (“água, combustível, materiais de exames laboratoriais, materiais de limpeza e (...) equipamentos de proteção individual – EPI”), excluindo de plano de tal conceito itens cuja utilidade não é aplicada nesta atividade (“veículos, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (...), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões”). 19. Prosseguindo, verifica-se que a tese acordada pela maioria dos Ministros foi aquela apresentada inicialmente pela Ministra Regina Helena Costa, segundo a qual o conceito de insumos na legislação das contribuições deve ser identificado “segundo os critérios da essencialidade ou relevância”, explanados da seguinte maneira por ela própria (conforme transcrito acima): a) o “critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço”: a.1) “constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço”; a.2) “ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência”; b) já o critério da relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja”: b.1) “pelas singularidades de cada cadeia produtiva”; b.2) “por imposição legal”. 20. Portanto, a tese acordada afirma que são insumos bens e serviços que compõem o processo de produção de bem destinado à venda ou de prestação de serviço a terceiros, tanto os que são essenciais a tais atividades (elementos estruturais e inseparáveis do processo) quanto os que, mesmo não sendo essenciais, integram o processo por singularidades da cadeia ou por imposição legal. 21. O teste de subtração proposto pelo Ministro Mauro Campbell, segundo o qual seriam insumos bens e serviços “cuja subtração importa na impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção, isto é, cuja subtração obsta a atividade da empresa, ou implica em substancial perda de qualidade do produto Fl. 3868DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 50 ou serviço daí resultantes” (fls 62 do inteiro teor do acórdão), não consta da tese acordada pela maioria dos Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, malgrado possa ser utilizado como uma importante ferramenta indiciária na identificação da essencialidade ou relevância de determinado item para o processo produtivo. Vale destacar que a aplicação do aludido teste, mesmo subsidiária, deve levar em conta os comentários feitos nos parágrafos 15 a 18 quando do teste resultar a obstrução da atividade da pessoa jurídica como um todo. 22. Diante da abrangência do conceito formulado na decisão judicial em comento e da inexistência nesta de vinculação a conceitos contábeis (custos, despesas, imobilizado, intangível, etc.), deve-se reconhecer esta modalidade de creditamento pela aquisição de insumos como a regra geral aplicável às atividades de produção de bens e de prestação de serviços no âmbito da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, sem prejuízo das demais modalidades de creditamento estabelecidas pela legislação, que naturalmente afastam a aplicação da regra geral nas hipóteses por elas alcançadas. 23. Ademais, observa-se que talvez a maior inovação do conceito estabelecido pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça seja o fato de permitir o creditamento para insumos do processo de produção de bens destinados à venda ou de prestação de serviços, e não apenas insumos do próprio produto ou serviço comercializados, como vinha sendo interpretado pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. 24. Nada obstante, salienta-se que o processo de produção de bens, em regra, encerra-se com a finalização das etapas produtivas do bem e que o processo de prestação de serviços geralmente se encerra com a finalização da prestação ao cliente. Consequentemente, os bens e serviços empregados posteriormente à finalização do processo de produção ou de prestação não são considerados insumos, salvo exceções justificadas, como ocorre com a exceção abordada na seção GASTOS APÓS A PRODUÇÃO relativa aos itens exigidos pela legislação para que o bem ou serviço produzidos possam ser comercializados. (...) 5. GASTOS POSTERIORES À FINALIZAÇÃO DO PROCESSO DE PRODUÇÃO OU DE PRESTAÇÃO 55. Conforme salientado acima, em consonância com a literalidade do inciso II do caput do art. 3º da Lei nº 10.637, de 2002, e da Lei nº 10.833, de 2003, e nos termos decididos pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em regra somente podem ser considerados insumos para fins de apuração de créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica no processo de produção de bens e de prestação de serviços, excluindo- se do conceito os dispêndios realizados após a finalização do aludido processo, salvo exceções justificadas. Fl. 3869DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. 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Nada obstante, deve-se salientar que, por vezes, a legislação específica de alguns setores exige a adoção pelas pessoas jurídicas de medidas posteriores à finalização da produção do bem e anteriores a sua efetiva disponibilização à venda, como ocorre no caso de exigência de testes de qualidade a serem realizados por terceiros (por exemplo o Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia – Inmetro), aposição de selos, lacres, marcas, etc., pela própria pessoa jurídica ou por terceiro. 58. Nesses casos, considerando o quanto comentado na seção anterior acerca da ampliação do conceito de insumos na legislação das contribuições efetuada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça em relação aos bens e serviços exigidos da pessoa jurídica pela legislação específica de sua área de atuação, conclui-se que tais itens são considerados insumos desde que sejam exigidos para que o bem ou serviço possa ser disponibilizado à venda ou à prestação. 59. Assim, conclui-se que, em regra, somente são considerados insumos bens e serviços utilizados pela pessoa jurídica durante o processo de produção de bens ou de prestação de serviços, excluindo-se de tal conceito os itens utilizados após a finalização do produto para venda ou a prestação do serviço. Todavia, no caso de bens e serviços que a legislação específica exige que a pessoa jurídica utilize em suas atividades, a permissão de creditamento pela aquisição de insumos estende-se aos itens exigidos para que o bem produzido ou o serviço prestado possa ser disponibilizado para venda, ainda que já esteja finalizada a produção ou prestação. Considerando a singularidade da cadeia produtiva da Recorrente, demonstrada nas explicações trazidas em razões recursais, bem como das exigências traçadas pelas normas sanitárias, é de flagrante constatação que os fretes em análise enquadram-se nos critérios de essencialidade e relevância, cuja subtração resulta em perda da qualidade, além de infringir disposições legais dos órgãos sanitários, a exemplo dos normativos acima citados. Com relação aos fretes sobre transferências de embalagens e matérias-primas, entendo que na sistemática de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep, os gastos com frete por prestação de serviços de transporte de insumos, incluindo os produtos inacabados, entre estabelecimentos industriais do próprio contribuinte propiciam a dedução de crédito como insumo de produção/industrialização de bens destinados à venda, nos termos do artigo 3º, II da Lei nº 10.833/2003, que assim dispõe: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: Fl. 3870DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. 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Acórdão nº 3302-007.270, de relatoria do Ilustre Conselheiro Raphael Madeira Abad, proferido no Processo Administrativo Fiscal nº 11080.907193/201590, cuja Ementa abaixo reproduzo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/10/2013 a 31/12/2013 CRÉDITOS DA NÃO-CUMULATIVIDADE. INSUMOS. DEFINIÇÃO. APLICAÇÃO DO ARTIGO 62 DO ANEXO II DO RICARF. O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de terminado item bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte, conforme decidido no REsp 1.221.170/PR, julgado na sistemática de recursos repetitivos, cuja decisão deve ser reproduzida no âmbito deste conselho. CRÉDITO DE PIS. Os custos com os serviços de transporte intercompany de matérias-primas, produtos intermediário e produtos acabados, com os serviços realizados nos navios e nos portos tendentes a retirar as mercadorias dos porões e destiná-las à empresa, bem como os valores dispendidos com aluguéis de imóveis, máquinas e caminhões utilizados na indústria, aquisição de embalagem, aquisição de equipamentos de proteção individual (EPI), movimentação de materiais, armazenagem e tratamento de resíduos geram créditos de PIS quando demonstrado que são essenciais e relevantes para a atividade do contribuinte. No mesmo sentido se posiciona a Câmara Superior, a exemplo dos acórdãos abaixo citados: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/01/2007 a 31/03/2007 PIS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. MOVIMENTAÇÃO DE INSUMOS E PRODUTOS EM ELABORAÇÃO. Fl. 3871DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 53 Geram direito aos créditos da não cumulatividade, a aquisição de serviços de fretes utilizados para a movimentação de insumos e produtos em elaboração no próprio estabelecimento ou entre estabelecimentos do contribuinte. PIS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. Cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. Conquanto a observância do critério da essencialidade, é de se considerar ainda tal possibilidade, invocando o art. 3º, inciso IX e art. 15 da Lei 10.833/03, eis que a inteligência desses dispositivos considera para a r. constituição de crédito os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda quais sejam, os fretes na operação de venda. (Acórdão nº 9303-008.058) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/10/2008 a 31/12/2008 DESPESAS. FRETES. TRANSFERÊNCIA/TRANSPORTE. PRODUTOS INACABADOS E INSUMOS. ESTABELECIMENTOS PRÓPRIOS, CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos em elaboração (inacabados) e de insumos entre estabelecimentos do contribuinte integram o custo de produção dos produtos fabricados/vendidos e, consequentemente, geram créditos da contribuição, passíveis de desconto do valor apurado sobre o faturamento mensal. (Acórdão nº 9303-007.283). Com relação aos fretes sobre transferências de produtos acabados, entendo que os custos de frete de mercadorias de produtos acabados geram o direito ao crédito das contribuições, uma vez que se referem à fretes em operações de vendas, enquanto serviços intermediários e necessários, considerando que as embalagens são carregadas diretamente dentro do caminhão, pois se tratam de toneladas de fertilizantes, os quais possuem necessidades específicas de armazenamento para conservar a qualidade do produto, conforme descrito pela Recorrente. Por sua vez, igualmente cabe destacar que a Fiscalização não contestou a forma como ocorriam os fretes para transferências de produtos acabados apresentada pela Contribuinte, sendo que a glosa de tais créditos ocorreram em razão do entendimento sobre conceito de insumos que há época se adotada, nos termos previstos pelas Instruções Normativas SRF nº 247/2002 e 404/2004. Com isso, pelas mesmas razões destacadas nos Itens 3 e 4.2 deste voto, entendo pela possibilidade de aproveitamento de créditos da contribuição para o PIS sobre serviços de fretes nas operações de venda, os quais demonstra-se relevantes para as atividades da Recorrente. Fl. 3872DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 54 No mesmo sentido, destaco as seguintes decisões já proferidas em processos administrativos da mesma Contribuinte, abaixo citados: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 31/07/2004 a 30/09/2004 PIS. REGIME DA NÃO CUMULATIVIDADE. CRÉDITOS SOBRE FRETES. TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS. Cabe a constituição de crédito de PIS/Pasep e Cofins não-cumulativos sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, considerando sua essencialidade à atividade do sujeito passivo. Além disso, deve ser considerado tratar-se de frete na “operação de venda”, atraindo a aplicação do permissivo do art. 3º, inciso IX e art. 15 da Lei n.º 10.833/2003. PIS/PASEP. REGIME NÃO-CUMULATIVO. BASE DE CÁLCULO. CRÉDITO PRESUMIDO DO ICMS. Os créditos decorrentes do princípio da não-cumulatividade do ICMS, apurados de forma presuntiva, não se constituem em receitas da pessoa jurídica e não integram a base de cálculo do PIS não-cumulativo. Nos termos do §8º, do art. 63 do Anexo II do Regimento Interno do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - RICARF, aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, importa consignar ser o entendimento da maioria do Colegiado que há a exclusão do crédito presumido de ICMS da base de cálculo da contribuição social em razão da não-cumulatividade do próprio ICMS. A Relatora entendeu tratar-se de um incentivo fiscal. (Acórdão nº 9303-009.485 - PAF nº 11686.000350/2008- 96- Relatora: Conselheira Vanessa Marini Cecconello) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 31/07/2006 a 30/09/2006 DO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. DISSIMILITUDE FÁTICA. Não se conhece do Recurso Especial quando as situações fáticas consideradas nos acórdãos indicados como paradigmas são distintas da situação tratada no acórdão recorrido, não se prestando os arestos referenciados, por conseguinte, à demonstração de dissenso jurisprudencial. CRÉDITO. FRETE NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA EMPRESA Os valores decorrentes da contratação de fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da própria empresa geram direito aos créditos das contribuições para o PIS e para a COFINS na sistemática não-cumulativa, pois são essenciais ao processo produtivo da Recorrente e se constituem em despesas na operação de vendas. O direito ao crédito encontra amparo no art. 3º, inciso IX, da Fl. 3873DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 55 Lei nº 10.833/03 e art. 3º, inciso IX, da Lei nº 10.637/02, que contemplam a expressão "frete na operação de venda". (Acórdão nº 9303-007.843 - PAF nº 11686.000378/2008-23- Relatora: Conselheira Vanessa Marini Cecconello) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 31/07/2005 a 30/09/2005 NÃO CONHECIMENTO. RECURSO ESPECIAL. Não se conhece de recurso especial quando o acórdão recorrido assenta-se em dois fundamentos autônomos e a parte traz divergência jurisprudencial somente com relação a um deles. Assim, o recurso especial não pode ser conhecido quanto à possibilidade de apresentação de provas posteriormente à impugnação. INSUMOS. FRETES PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. Os valores decorrentes da contratação de fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da própria empresa geram direito aos créditos das contribuições para o PIS e para a COFINS na sistemática não-cumulativa, pois são essenciais ao processo produtivo da Recorrente e se constituem em despesas na operação de vendas. O direito ao crédito encontra amparo, ainda, no art. 3º, inciso IX, da Lei nº 10.833/03 e art. 3º, inciso IX, da Lei nº 10.637/02, que contemplam a expressão "frete na operação de venda". (Acórdão nº 9303-007.105 - PAF nº 11686.000374/2008-45 - Relator: Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas) Destaco os fundamentos que embasaram o r. voto condutor da do v. Acórdão nº 9303-007.105, acima citado, de relatoria do Ilustre Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas: Portanto, são insumos, para efeitos do art. 3º, II da Lei nº 10.637/2002 e do art. 3º, II da Lei nº 10.833/2003, todos os bens e serviços pertinentes ao processo produtivo e à prestação de serviços, ou ao menos que os viabilizem, podendo ser empregados direta ou indiretamente, e cuja subtração implica a impossibilidade de realização do processo produtivo e da prestação do serviço, objetando ou comprometendo a qualidade da própria atividade da pessoa jurídica. Ainda, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o tema foi recentemente julgado pela sistemática dos recursos repetitivos nos autos do recurso especial nº 1.221.170 PR, no sentido de reconhecer a ilegalidade das Instruções Normativas SRF nºs 247/2002 e 404/2004 e aplicação de critério da essencialidade ou relevância para o processo produtivo na conceituação de insumo para os créditos de PIS e COFINS no regime não-cumulativo. Até a presente data da sessão de julgamento desse processo não houve o trânsito em julgado do acórdão do recurso especial nº 1.221.170/PR pela sistemática dos recursos repetitivos, pois pendente de julgamento de embargos de declaração interpostos pela Fazenda Nacional. Faz-se a ressalva do entendimento desta Fl. 3874DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 56 Conselheira, que não é o da maioria do Colegiado, que conforme previsão contida no art. 62, §2º do RICARF aprovado pela Portaria MF nº 343/2015, os conselheiros já estão obrigados a reproduzir referida decisão. Assim, os valores decorrentes da contratação de fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da própria empresa geram direito aos créditos das contribuições para o PIS e para a COFINS na sistemática não-cumulativa, pois são essenciais ao processo produtivo da Recorrente e se constituem em despesas na operação de vendas. O direito ao crédito encontra amparo no art. 3º, inciso IX, da Lei nº 10.833/03 e art. 3º, inciso IX, da Lei nº 10.637/02, que contemplam a expressão "frete na operação de venda". No caso dos autos, conforme afirmado pela Contribuinte e não contestado pela Fiscalização, está consolidado que os fretes entre os estabelecimentos da empresa são de matéria-prima e uma pequena parte de produtos acabados, defendendo serem ambos passíveis de créditos, em consonância com o acórdão colacionado como paradigma (nºs 3401-002.075 e 340203.148). A partir da descrição da atividade da Recorrente na peça do apelo especial, é possível chegar-se a melhor compreensão quanto à essencialidade/pertinência do frete entre estabelecimentos, tanto de matérias-primas quanto de produtos acabados, para o seu processo produtivo. Reproduzem-se os argumentos constantes às fls. 385 a 387, in verbis: [...] Veja-se que no caso em comento os fretes praticados durante o processo produtivo são os seguintes: 1.Frete com a aquisição de matéria-prima para fabricar fertilizantes (exemplo nitrogênio, fósforo e potássio); 2. Remessa para industrialização da matéria-prima; 3. Frete do produto até outro estabelecimento da Recorrente para armazenagem e venda final. Ou seja, os produtos da Recorrente como condição para bem desempenharem sua função, são higroscópicos e, portanto, com absorção de umidade apresentam perda de suas plenas qualidades em período relativamente curto (cerca de 18 a 24 meses), não sendo adequado armazená-los por longo tempo. Por isso, é possível afirmar que, tal como ocorre no acórdão paradigma, o caso da Recorrente possui peculiaridades que fazem com que o seu processo produtivo não termine na fábrica, mas somente quando o produto industrializado acabado é entregue ao produtor rural, destinatário final, em condições aptas para uso na lavoura. Para minimizar a deterioração na qualidade e para evitar problemas de segurança no transporte, deve-se prestar atenção tanto às propriedades iniciais do fertilizante quanto aos procedimentos corretos de manuseio do fertilizante. O manuseio e o transporte correto do fertilizante devem ser baseados nas condições climáticas, no tipo de fertilizante e na forma como é expedido (granel ou sacos): [...] Fl. 3875DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 57 No caso em tela, a Recorrente possui sede em Porto Alegre e unidades em vários Estados da federação, existindo em determinados casos (embora muito menos usual do que a remessa de matéria prima) a remessa de produtos acabados destinados à venda. Isso é fácil de compreender: a unidade de Porto Alegre, por exemplo, pode ter em estoque determinado produto vendido pela unidade de Imperatriz, no interior do Maranhão. A fim de atender à demanda que lhe foi encaminhada, não se deve exigir que a empresa produza, no Maranhão, o fertilizante de que já dispõe estocado no Rio Grande do Sul, já que, como narrado linhas acima, o fertilizante se deteriora rapidamente com o passar do tempo, devendo sempre ser comercializado o produto que se encontra há mais tempo em estoque. Mas ao transportar a mercadoria até suas unidades pelo país, a contribuinte gasta um considerável montante em frete. Porém, se os bens transportados já estão destinados à venda, esse frete também deve estar sujeito aos créditos de PIS e de COFINS previstos nos artigos 3º, IX e 15, II da Lei nº 10.833/03, pois há apenas um deslocamento do trajeto que seria realizado originalmente, caso o produto saísse do estabelecimento industrial de Porto Alegre e fosse transferido diretamente ao comprador. [...] Pela argumentação exposta, há de ser reformado o acórdão recorrido e reconhecido o direito ao crédito com relação às despesas de frete de produtos acabados entre estabelecimentos da empresa. (sem destaques no texto original) Neste mesmo sentido já se posicionou a Câmara Superior deste Tribunal Administrativo, a exemplo dos acórdãos cujas Ementas abaixo reproduzo: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL COFINS Período de apuração: 01/04/2004 a 30/06/2004 DESPESAS. FRETES. TRANSPORTE. PRODUTOS ACABADOS. ESTABELECIMENTOS PRÓPRIO. EXPORTAÇÃO. As despesas com fretes para a transferência/transporte de produtos acabados entre os estabelecimentos do contribuinte, destinados à exportação, inclusive, para a formação de lote, constituem despesas na operação de venda e dão direito a créditos da contribuição, passíveis de desconto do valor apurado sobre o faturamento mensal. (Acórdão nº 9303-007.286 - PAF nº 13971.001080/2004-17- Contribuinte: Bunge Alimentos S/A – Relator: Conselheiro Rodrigo da Costa Pôssas) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) Período de apuração: 01/07/2007 a 31/07/2007 CONTRIBUIÇÃO NÃO CUMULATIVA. CONCEITO DE INSUMOS. RECONHECIMENTO DE DIREITO AO CRÉDITO. FRETES DE PRODUTOS INACABADOS E INSUMOS ENTRE ESTABELECIMENTOS. Fl. 3876DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 58 Com o advento da NOTA SEI PGFN MF 63/18, restou clarificado o conceito de insumos, para fins de constituição de crédito das contribuições não cumulativas, definido pelo STJ ao apreciar o REsp 1.221.170, em sede de repetitivo - qual seja, de que insumos seriam todos os bens e serviços que possam ser direta ou indiretamente empregados e cuja subtração resulte na impossibilidade ou inutilidade da mesma prestação do serviço ou da produção. Ou seja, itens cuja subtração ou obste a atividade da empresa ou acarrete substancial perda da qualidade do produto ou do serviço daí resultantes.Nessa linha, deve-se reconhecer o direito ao crédito das contribuições sobre gastos com fretes no transporte de produtos inacabados e insumos entre estabelecimentos. CRÉDITO. FRETES NA TRANSFERÊNCIA DE PRODUTOS ACABADOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA EMPRESA. REMESSA PARA DEPÓSITO OU ARMAZÉM GERAL. Cabe à constituição de crédito de PIS/Pasep sobre os valores relativos a fretes de produtos acabados realizados entre estabelecimentos da mesma empresa, inclusive os de mercadorias ou produtos acabados para remessa para depósito fechado ou armazém geral. Não obstante à observância do critério da essencialidade, é de se considerar ainda tal possibilidade, invocando o art. 3º, inciso IX e art. 15 da Lei 10.833/03, eis que a inteligência desses dispositivos considera para a r. constituição de crédito os serviços intermediários necessários para a efetivação da venda quais sejam, os fretes na operação de venda. O que, por conseguinte, cabe refletir que tal entendimento se harmoniza com a intenção do legislador ao trazer o termo frete na operação de venda, e não frete de venda quando impôs dispositivo tratando da constituição de crédito das r. contribuições. (Acórdão nº 9303-009.715 - PAF nº 13971.720236/2009-77 - Contribuinte: Bunge Alimentos S/A – Relatora: Conselheiro Tatiana Midori Migiyama) Portanto, nos termos da fundamentação acima, reconheço o direito de crédito da Contribuinte em relação aos fretes de transferência de mercadorias entre suas unidades, seja com relação às matérias-primas, embalagens, bem como de produtos acabados. Por tais razões, reconheço o direito de crédito da Contribuinte em relação aos fretes de transferência de mercadorias entre suas unidades, seja com relação às matérias-primas, embalagens, bem como de produtos acabados, desde que devidamente lançados nas respectivas contas contábeis e comprovados mediante documentação fiscal, cabendo à Unidade de Origem apurar os créditos por ocasião da liquidação desta decisão. 4.1.3. Operações de movimentação, Serviços de Carga e Descarga – Cross Docking e Repaletização Após a diligência realizada pela Autoridade Fiscal da DRF de Florianópolis, parte das glosas sobre as operações de movimentação, serviços de carga, descarga e operador logístico foi Fl. 3877DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 59 revertida. No entanto, as glosas referentes aos serviços de cross docking e repaletização foram mantidas. Em relação ao serviço de repaletização, relata a Autoridade Fiscal que intimada para tanto, a interessada informou: que o serviço ocorre no armazém destinatário das mercadorias e que é uma troca de paletes “com o objetivo de maximizar a ocupação das carretas frigoríficas e containers, carregando o máximo possível em cada veículo, às vezes não é utilizado o mesmo padrão de altura de pallets que os armazéns de destino utilizam ...”; que os produtos estão prontos, acabados, embalados com embalagem de apresentação e de transporte, mesmo há vários dias, e que os serviços são realizados no armazém destinatário (respostas aos itens 4.2, 4.3 e 4.4, fl. 1280). Menciona, ainda, que intimada a informar a “legislação que exija a utilização dos serviços”, a fiscalizada citou genericamente normas sanitárias. Conclui que, que muito embora haja exigência de normas sanitárias quanto a paletes, não há exigência legal de troca de paletes para casos como o informado pela interessada. Argumentou a defesa que o serviço de repaletização é indissociável das despesas com pallets que, por sua vez, são insumos entendidos como custos necessários para a atividade da empresa, o que lhe garante o direito aos créditos da contribuição. Argumentou, ainda, que os custos e despesas com a movimentação das mercadorias, serviços de carga e descarga e operador logístico, são inerentes ao serviço de armazenagem. Com relação ao cross docking, concluiu a Fiscalização que não há exigência legal tal movimentação, mas de manutenção do frio, o que pode ser obtido utilizando-se veículos refrigerados, pelo que conclui que a contribuinte utiliza o serviço de movimentação cross docking de forma discricionária, não sendo obrigada por lei a utilizar tal serviço. Por sua vez, sustenta a defesa que os serviços de cross docking são essenciais às atividades da Recorrente, uma vez que sua contratação é necessária para atender às obrigações sanitárias. Por industrializar produtos de origem animal destinados ao consumo humano, a Recorrente deve transportá-los e acondicioná-los em temperaturas adequadas, sob risco de sofrer sanções administrativas das autoridades de fiscalização sanitária. Explicou a defesa que o cross docking é um sistema em que os bens entram e saem de um centro de distribuição de maneira célere, de maneira a otimizar a execução das atividades da empresa, em razão da desnecessidade de armazenar os produtos no centro de distribuição, de modo a permitir uma rápida passagem das mercadorias que chegam para a expedição destas para os clientes. Para melhor compreensão. Justificou que, além de acelerar a distribuição dos produtos – o que diminui a perda por perecimento –, o cross docking permite a expansão das atividades, tendo em vista o maior número de clientes (revendedores) e consumidores que poderão ser atendidos. Fl. 3878DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 60 Por outro lado, o ilustre Julgador a quo entendeu que tais bens e serviços são utilizados fora do processo de produção do bem destinado à venda e, portanto, não podem ser considerados como insumos. Assiste razão à defesa. Reitero o r. voto da Eminente Ministra Regina Helena Costa, que considerou os seguintes conceitos de essencialidade ou relevância da despesa, que deve ser seguido por este Conselho: Essencialidade – considera-se o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência; Relevância - considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego da aquisição na produção ou na execução do serviço. E, como já mencionado neste voto, reitero que os Itens 16 e 17 da NOTA SEI nº 63/2018/CRJ/PGACET/PGFNMF, o qual direciona o conceito de insumos adotado pelo STJ, devendo ser observado o “teste de subtração” a que se refere o voto do Eminente Ministro Mauro Campbell Marques, sendo que a “definição de insumos como sendo aqueles bens ou serviços que, uma vez retirados do processo produtivo, comprometem a consecução da atividade-fim da empresa, estejam eles empregados direta ou indiretamente em tal processo”. Considerando os fundamentos já demonstrados neste voto com relação às despesas com fretes e, diante da singularidade da cadeia produtiva da Recorrente, demonstrada nas explicações trazidas em razões recursais, é de flagrante constatação que os itens sob análise de fato são utilizados para conservação dos produtos até a destinação para consumo humano, motivo pelo qual se enquadra nos critérios de essencialidade e essencialidade, cuja subtração resulta em perda da qualidade, além de infringir disposições legais sanitárias. Outrossim, o reconhecimento do direito creditório sobre tais itens igualmente já foi reconhecido por este CARF através dos seguintes precedentes: ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 01/07/2006 a 30/09/2006 CREDITAMENTO A TÍTULO DE INSUMO (ART. 3° II, DA LEI 10.637/2002). EMBALAGENS PARA TRANSPORTE DE FRUTAS IN NATURA. POSSIBILIDADE. Fl. 3879DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 61 As despesas incorridas com pallets, cantoneiras e demais produtos utilizados como embalagem de transporte são insumos, conforme o art. 3°, II, da Lei n° 10.637/2002, por serem essenciais e relevantes na atividade de produção das frutas in natura e a consequente venda no mercado interno e exportação. Os pallets, cantoneiras e demais produtos utilizados como embalagem de transporte garantem a qualidade das frutas in natura, mantendo a integridade delas, em virtude de sua fragilidade. (Acórdão nº 3301-009.760 – Relatora: Conselheira Semíramis de Oliveira Duro) ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Ano-calendário: 2008 EMBALAGENS PARA TRANSPORTE. CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com embalagens para proteção do produto durante o transporte, como plástico, papelão e espumas, enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp nº 1.221.170/PR. Assim, embalagens utilizadas para o manuseio e transporte dos produtos acabados, por preenchidos os requisitos da essencialidade ou relevância para o processo produtivo, enseja o direito à tomada do crédito das contribuições. (Acórdão nº 3301-009.488 – Relator: Conselheiro Salvador Cândido Brandão Junior) ASSUNTO: PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL Período de apuração: 31/10/2009 a 31/12/2009 RECURSO ESPECIAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE DIVERGÊNCIA PARA CADA TEMA SUSCITADO. CONHECIMENTO PARCIAL. Para que o recurso especial seja conhecido em sua totalidade, é necessário que o recorrente comprove divergência jurisprudencial, mediante a apresentação de acórdão paradigma que, enfrentando questão fática semelhante, aplique de forma diversa a legislação apontada. No caso, o recurso especial interposto pelo Contribuinte não comprova o dissenso jurisprudencial em relação a “gastos com aquisições de partes e peças de reposição, combustíveis e lubrificantes e de serviços de montagem e manutenção” e “direito à correção do valor do ressarcimento pela aplicação da Taxa Selic”. E o Recurso Especial interposto pela Fazenda Nacional utiliza, no que se refere ao “conceito de insumos”, paradigma em sentido contrário à decisão vinculante do STJ, proferida na sistemática dos recursos repetitivos (Recurso Especial no 1.221.170/PR). ASSUNTO: CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP Período de apuração: 31/10/2009 a 31/12/2009 CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/PASEP. CONCEITO DE INSUMO. CRÉDITOS DA NÃO- CUMULATIVIDADE. OBSERVÂNCIA DOS CRITÉRIOS DE ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. Fl. 3880DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 62 Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial no 1.221.170/PR, integrado pelo Parecer Normativo Cosit/RFB no 5/2018, o conceito de insumo para fins de apuração de créditos da não-cumulatividade deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou da relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo Contribuinte. CRÉDITOS. GASTOS COM PALLETS, PARA PROTEÇÃO E TRANSPORTE DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS. POSSIBILIDADE. Os custos/despesas incorridos com pallets para proteção e transporte dos produtos alimentícios, quando necessários à manutenção da integridade e natureza desses produtos, enquadram-se na definição de insumos dada pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do REsp no 1.221.170/PR, em sede de recurso repetitivo, aplicado no âmbito do CARF por força do disposto no § 2o do art. 62 do Anexo II do seu Regimento Interno. CRÉDITOS. DESPESAS COM LOCAÇÃO DE VEÍCULOS DE CARGA. IMPOSSIBILIDADE. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. Somente são admitidas para fins de tomada de crédito da Contribuição para o PIS/PASEP as despesas com aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa, não estando contempladas na legislação (inciso IV do art. 3º da Lei no 10.637/2002) aquelas com locação de veículos de carga, o que se endossa na Solução de Consulta Cosit no 1/2014. CRÉDITOS. INSUMOS. DESPESAS COM GÁS GLP CILINDRO P-20. São admitidas para fins de tomada de crédito da Contribuição para o PIS/PASEP as despesas com gás GLP-cilindro P-20, utilizado em empilhadeiras alugadas, necessárias às operações no processo produtivo. (Acórdão nº 9303-014.369 - Relator: Conselheiro Rosaldo Trevisan) No v. Acórdão nº 9303-014.369, ao analisar o enquadramento no conceito de insumos sobre aquisição de pallets destinados tanto à proteção de mercadorias/produtos quanto ao seu transporte, o ilustre Conselheiro Relator Rosaldo Trevisan esclareceu que a 3ª Turma da Câmara Superior deste CARF vem reconhecendo a possibilidade de tomada de créditos, o que fez citando o v. Acórdão nº 9303-011.407, no seguinte excerto: “...conforme razões bem delineadas no acórdão ora recorrido, integrado pelos acórdãos de embargos, há de ser mantido o reconhecimento do direito ao crédito com relação aos itens listados no parágrafo anterior: ...(b) compras de pallets: utilizados em diversas etapas do processo produtivo, para a movimentação das matérias-primas, produtos intermediários e produtos acabados, evitando o contato com o solo e diminuindo o risco de contaminação, preservando-se a integridade e qualidade dos produtos. Também são utilizados como embalagem Fl. 3881DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 63 para produtos acabados. Diante da essencialidade e relevância, também deve ser concedido o crédito”. (Acórdão nº 9303-011.407, Rel. Cons. Vanessa Marini Cecconello, unânime em relação ao tema dos pallets, sessão de 15/04/2021) (grifo nosso) Portanto, deve ser revertida a glosa sobre tais itens. 4.1.4. Das peças e serviços para manutenção de máquinas e equipamentos Em relação aos créditos apropriados sobre peças utilizadas para manutenção de máquinas e equipamentos, em diligência realizada foram revertidas as glosas referentes à manutenção do Sistema de Geradores STEMAC, mantendo-se as glosas sobre os demais itens relacionados com esta classificação (cf. se verifica da planilha “GLOSAS DILG DRJ – 01/2013.xlsx”). Argumenta a defesa que a aquisição dos materiais para manutenção de máquinas e equipamentos, incluindo os geradores de energia, são essenciais para manutenção dos produtos refrigerados da Recorrente, sem os quais não seria possível a consecução das suas atividades, uma vez que se faz imprescindível manter seus equipamentos de produção funcionando com perfeição com a sua manutenção periódica. Para melhor visualização, confira-se abaixo algumas das máquinas utilizadas diretamente pela Recorrente e que necessitam regularmente de manutenção em suas peças: Fl. 3882DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 64 A Recorrente argumenta, ainda, que é necessário contratar serviços de manutenção de equipamentos vinculados diretamente ao seu departamento produtivo, razão pela qual também não pode ser mantida a glosa dos créditos da contribuição decorrentes de tais serviços. Em atenção aos critérios adotados pelo STJ no REsp no 1.221.170/PR, é de se reconhecer a constituição de crédito das contribuições sobre as despesas em análise, uma vez que tais itens são empregados no processo produtivo e essenciais à atividade da Contribuinte. 4.1.5. Manutenção de Edificações Foram glosados créditos apropriados sobre despesas relacionadas a instalação e manutenção predial, referentes a “gastos com a manutenção de suas edificações que receberam benfeitorias e que estão vinculados às atividades da empresa”. Aduz que “com o passar dos anos, a estrutura edificada pela empresa ou terceiros sofra desgastes estruturais, cujo reparo precisa ser realizado” tendo sido esses “os custos nos quais incorreu”. Tais glosas foram mantidas pelo Acórdão proferido pela 4ª Turma da DRJ/FNS, sob o argumento de que “não consistem de insumo e que não existe previsão legal de tomada de crédito pelo custo de aquisição de produtos ou serviços utilizados na manutenção dos prédios da empresa”. Assim argumentou a Recorrente: Como bem demonstrado pela Recorrente em sua defesa, para a regular consecução das suas atividades produtivas, é necessário que a estrutura dos prédios utilizados no processo produtivo da Impugnante esteja em condições de produzir os produtos comercializados, em conformidade com as exigências legais para tanto (como por exemplo, exigidas pela vigilância sanitária). É natural que, com o passar dos anos, a estrutura edificada pela empresa ou terceiros sofra desgastes estruturais, cujo reparo precisa ser realizado. Esses são os custos nos quais incorreu a Impugnante, e que, não obstante tal fato, a Fl. 3883DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 65 fiscalização glosou equivocadamente os créditos da contribuição decorrentes dos custos em questão. Importa mencionar que a empresa Sadia S.A., incorporada pela ora Impugnante, formulou Consulta12 perante a RFB, a fim de afastar qualquer dúvida sobre o direito ao crédito de PIS/Pasep e COFINS sobre os custos incorridos com a manutenção predial, cuja resposta assegurou que “integram o custo das edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros utilizados nas atividades da empresa, todos os custos diretos e indiretos relacionados com a construção”, sendo que nesta hipótese o contribuinte tem o direito à apuração de créditos de PIS/Pasep e COFINS. Neste mesmo sentido, já decidiu a E.CSRF: “(...) d) Manutenção Predial, Serviço de Pintura e de Construção Civil: A diligência revela que a manutenção predial e os serviços de pintura e construção civil foram realizados nos estabelecimentos industriais, conforme demonstrado através das cópias dos documentos fiscais e razão contábil. O Fisco apurou que os serviços de pintura foram realizados no acesso a indústria e lateral do prédio bloco administrativo. II – pintura circulação de acesso aos vestiários parede/platib, pintura na sala de manutenção de baterias, pintura em calhas, teto, tirantes, suporte de expedição, pintura no setor mec preparação e piso da oficina, pintura no setor abt, serviço de manutenção civil no setor abt e serviço de manutenção civil piso setor Produtivo. Nesta caso apenas os custos com a manutenção predial do setor fabril e os serviços de pintura deste mesmo setor tem o direito de fazer parte do cálculo do crédito da exação. (...)”. (Ac. 3402-002.312, 2ª TO da 4ª C., Rel. Gilson Macedo Rosenburg Filho, julg. 29/01/14) – destacou-se Diante disto, considerando que os gastos incorridos pela Recorrente para manutenção ocorreram em edificações vinculadas à sua atividade produtiva, não há dúvida quanto à improcedência das glosas mantidas, devendo ser reformado o r. Acórdão recorrido. A base legal é o art. 3º, § 1º, inciso III, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, c/c o art. 48 da Lei nº 4.506, de 1964: Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros, ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços; (Redação dada pela Lei nº 11.196, de 2005) VII - edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; (...) § 1º Observado o disposto no § 15 deste artigo, o crédito será determinado mediante a aplicação da alíquota prevista no caput do art. 2º desta Lei sobre o valor: (Redação dada pela Lei nº 11.727, de 2008) Fl. 3884DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 66 (...) III - dos encargos de depreciação e amortização dos bens mencionados nos incisos VI e VII do caput, incorridos no mês; Lei nº 4.506/64 Art. 48. Serão admitidas como custos ou despesas operacionais as despesas com reparos e conservação corrente de bens e instalações destinadas a mantê-los em condições eficientes de operação. Parágrafo único. Se dos reparos, da conservação ou da substituição de partes resultar aumento da vida útil prevista no ato de aquisição do respectivo bem, as despesas correspondentes, quando aquele aumento for superior a um ano, deverão ser capitalizadas, a fim de servirem de base a depreciações futuras. Observo que os custos com os serviços de manutenção predial do setor fabril acabam por se incorporar ao ativo imobilizado da empresa, havendo o aproveitamento dos créditos por meio da depreciação dos imóveis. Portanto, considerando tratar-se de serviço de gastos com a manutenção de suas edificações que receberam benfeitorias e que estão vinculados às atividades da empresa, entendo pela possibilidade de reversão da glosa, desde que limitados aos valores das despesas de depreciação relacionadas aos gastos com manutenção predial. 4.1.5. Dos custos com instrumentos Após diligência realizada em primeira instância, foram mantidas as glosas sobre instrumentos utilizados pela Recorrente em seu processo produtivo, tais como: ALICATE AMPER DIG 374 FLUKE, ALICATE AMPERIMETRO DIG ET-3880 MINIPA, MEDIDOR. Alega a defesa que entre as atividades desenvolvidas pelos estabelecimentos estão a exploração e industrialização de alimentos em geral. Para tanto, é necessário a aquisição e utilização de instrumentos vinculados à medição, verificação de temperatura, dentre outros. Argumentou que os alicates amperímetros acima listados destinam-se a medições de corrente elétrica, sendo assim, imprescindível para o processo produtivo da Recorrente, visto que utilizados com a finalidade de verificar o correto funcionamento dos equipamentos de refrigeração durante a industrialização dos alimentos por ela produzidos. Consta nos autos pré-requisitos para aplicação do Plano APPCC implantados e com resultados satisfatórios nas verificações realizadas pelo SIF (Serviço de Inspeção Federal) de acordo com as Circulares 175/176/2005/CGPE/DIPOA. Entre os requisitos está a calibração e aferição de instrumentos de controle de processo, corroborando com o argumento da defesa. Considerando as mesmas razões do tópico anterior com relação aos critérios estabelecidos pelo STJ na conceituação de insumos, está correta a Recorrente ao invocar o Item 49 do Parecer Normativo COSIT nº 05/18, motivo pelo qual reverto a glosa neste ponto. Fl. 3885DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 67 4.2. Produtos adquiridos com alíquota zero Alega o Recorrente que, apesar do § 2º do art. 3º das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, ter vedado a apropriação de créditos decorrentes da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento das contribuições, no caso da isenção, esta vedação aplica-se tão- somente quando os bens ou serviços são revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota zero, isentos ou não alcançados pela contribuição. Argumentou que a lei prevê a possibilidade da apropriação de créditos das contribuições para o PIS/Pasep e para a COFINS sobre insumos isentos, quando estes são revendidos ou utilizados em produtos posteriormente tributados. Prossegue afirmando que, quando o § 2º do art. 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 faz menção à aquisição de bens “não sujeitos ao pagamento” do tributo, somente pode estar se referindo à não incidência, imunidade ou isenção. Contudo, o referido dispositivo não trataria da hipótese de aquisição de bens sujeitos à alíquota zero, cabendo ao intérprete da lei verificar em qual hipótese de exoneração que a alíquota zero se enquadra. Para tanto, assim argumenta: Em relação à não-incidência e à imunidade, não há dúvidas quanto à diferenciação da situação da alíquota zero, pois a situação atingida pela alíquota zero não está fora da área de incidência e tampouco protegida pela Constituição Federal. Ao compararmos o instituto da isenção com a alíquota zero, de imediato percebe- se que ambas são espécies que exoneram o tributo. Para Paulo de Barros Carvalho, o legislador, ao subtrair o aspecto quantitativo da regra- matriz de incidência através do fenômeno da alíquota zero, está fazendo uso do instituto da isenção, haja vista que tal medida que exonera é veiculada através de lei. Confira-se: (...) No mesmo sentido, sustenta Roque Antonio Carrazza que “para alcançar-se a isenção tributária vários caminhos jurídicos podem ser percorridos. Um deles é o da adoção da chamada alíquota zero. De fato, reduzindo-se a alíquota do tributo ao valor zero, não surgirá nenhuma quantia a pagar”. Consequentemente, a simples nomenclatura não pode sobrepor-se aos efeitos do instituto da isenção. Por conseguinte, quando o legislador submete um determinado produto à alíquota zero, por neutralizar a obrigação tributária para fins de incidência de um tributo, ele na verdade o está isentando do pagamento. Ao contrário do sustentado pelo v. acórdão recorrido, conclui-se que a alíquota zero do PIS/Pasep e da COFINS é sim caso de ISENÇÃO, a qual é forma que exonera o tributo e que só pode ser feita através de Lei Ordinária, do mesmo Fl. 3886DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 68 modo que as alíquotas do PIS/Pasep e da COFINS só podem ter suas alíquotas alteradas por lei, em respeito ao princípio da legalidade. Neste contexto, sendo a alíquota zero do PIS/Pasep e da COFINS instituída por lei, eis que deve obedecer ao princípio da legalidade previsto no art. 150, inciso I, da CF/88, e que a ISENÇÃO é forma concedida por lei de exonerar o tributo, resta configurado o pleno enquadramento da alíquota zero como isenção, ao menos para fins do PIS/Pasep e COFINS. Assim, a regra do § 2º do art. 3º das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, que trata da possibilidade de apropriação de créditos de PIS e COFINS adquiridos com isenção, quando a saída é devidamente tributada, aplica-se, in totum, às situações definidas como alíquota zero. Outrossim, igualmente argumentou a defesa que, caso se entenda que a alíquota zero para o PIS/Pasep e para a COFINS não é caso de isenção e tampouco o é de imunidade ou de não-incidência, só há uma conclusão a ser tirada: a aquisição desses insumos seria tributada, porém à alíquota zero. E assim sendo, então há que se concluir que deve ser aplicada a regra geral de apropriação de créditos em relação a bens utilizados como insumos contida no art. 3º, inciso II, das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03. Sem razão. Vejamos o que consta do dispositivo legal: Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) § 2º Não dará direito a crédito o valor: (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004) (...) II - da aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, inclusive no caso de isenção, esse último quando revendidos ou utilizados como insumo em produtos ou serviços sujeitos à alíquota 0 (zero), isentos ou não alcançados pela contribuição. (Incluído pela Lei nº 10.865, de 2004) De acordo com o texto normativo, a vedação ao crédito aplica-se a bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. Nesse sentido, um produto tributado à alíquota zero não está sujeito a tal pagamento, o que contradiz a alegação do Recorrente de que essa vedação “somente pode estar se referindo à não incidência, imunidade ou isenção”, desconsiderando a possibilidade de aplicação a produtos sujeitos à alíquota zero. Diferentemente da isenção, que configura uma não incidência específica e depende de lei para sua concessão, a alíquota zero ocorre quando há incidência tributária, mas com aspecto quantitativo nulo, podendo ser instituída ou revogada por decreto do Poder Executivo. Fl. 3887DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 69 Além disso, a isenção pode ser restrita a regiões ou grupos específicos, enquanto a alíquota zero tem aplicação geral, vinculada ao produto. Embora isenção, imunidade, não incidência, suspensão e alíquota zero compartilhem o efeito prático de afastar o pagamento do tributo, esses institutos possuem naturezas jurídicas distintas e não podem ser utilizados de maneira indistinta, como se fossem equivalentes Quanto ao segundo argumento do Recorrente, de que a aquisição dos insumos seria tributada à alíquota zero e, por isso, estaria sujeita à regra geral de apropriação de créditos, tal entendimento não prospera. O art. 3º, § 2º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003 veda expressamente o desconto de créditos na aquisição de bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição, sem restringir-se a bens considerados não tributados. Por tais razões, mantenho o lançamento de ofício neste ponto. 4.3. Do Crédito Presumido Com relação ao crédito presumido, a Autoridade Fiscal informa que todos os valores creditados relativos aos bens tratados na Lei 12.058/2009 e IN RFB 977/2009 devem ser estornados porque ou havia suspensão na sua aquisição (obrigatória), conforme art. 4º da citada instrução normativa, acima transcrito, e todas as condições para a suspensão estavam presentes, ou tratava-se de bem sujeito a alíquota zero por força das alterações introduzidas na Lei nº 10.925/2004 pela MP 609/2013 ou pela Lei 12.839/2013. Por outro lado, o crédito presumido não era permitido porque a contribuinte estava enquadrada nas vedações à apropriação ao crédito previstas no art. 34, §1º, da Lei nº 12.058/2009, artigo 5º e 6º da IN RFB nº 977/2009, art. 5º e 6º da IN RFB nº 1.157/2011. Assim foi justificada a autuação sobre o crédito presumido em referência: IV.III.5.1 Créditos Presumidos da Lei nº 12.058/2009 e IN RFB nº 977/2009 A partir de 1º de novembro de 2009, conforme art. 37 da Lei nº 12.058/2009, “não mais se aplica o disposto nos arts. 8º e 9º da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, às mercadorias ou produtos classificados nas posições 02.01, 02.02, 02.06.10.00, 02.06.20, 02.06.21, 02.06.29 e 15.02.00.1 da NCM.” A citada Lei nº 12.058/2009 sofreu diversas alterações. Em 21/12/2010, a Lei nº 12.350 alterou os artigos 32 a 34 desta Lei. Assim, à época dos fatos tinha o seguinte enunciado: “Art. 32. Fica suspenso o pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidente sobre a receita bruta da venda, nº mercado interno, de: I - animais vivos classificados nas posições 01.02 e 01.04 da Nomenclatura Comum do Mercosul - NCM, quando efetuada por pessoa jurídica, inclusive cooperativa, vendidos para pessoas jurídicas que produzam mercadorias classificadas nos Fl. 3888DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 70 códigos 02.01, 02.02, 02.04, 0206.10.00, 0206.20, 0206.21, 0206.29, 0206.80.00, 0210.20.00, 0506.90.00, 0510.00.10 e 1502.00.1 da NCM; (Redação dada pela Lei nº 12.839, de 2013) [Vigente a partir de 10/07/2013] Parágrafo único. A suspensão de que trata este artigo: I - não alcança a receita bruta auferida nas vendas a varejo; (Redação dada pela Lei nº 12.431, de 24 de junho de 2011)II - aplicar-se-á nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Art. 33. As pessoas jurídicas sujeitas ao regime de apuração não cumulativa da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, inclusive cooperativas, que produzam mercadorias classificadas nos códigos 02.01, 02.02, 02.04, 0206.10.00, 0206.20, 0206.21, 0206.29, 0206.80.00, 0210.20.00, 0506.90.00, 0510.00.10 e 1502.00.1 da NCM, destinadas a exportação, poderão descontar da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins devidas em cada período de apuração crédito presumido, calculado sobre o valor dos bens classificados nas posições 01.02 e 01.04 da NCM, adquiridos de pessoa física ou recebidos de cooperado pessoa física. (Redação dada pela Lei nº 12.839, de 2013) [Vigente a partir de 10/07/2013] [...] § 3º O montante do crédito a que se referem o caput e o § 1º deste artigo será determinado mediante aplicação, sobre o valor das mencionadas aquisições, de percentual correspondente a 50% (cinquenta por cento) das alíquotas previstas no caput do art. 2º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no caput do art. 2º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003. [...] Art. 34. A pessoa jurídica tributada com base no lucro real que adquirir para industrialização produtos cuja comercialização seja fomentada com as alíquotas zero da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins previstas nas alíneas a e c do inciso XIX do art. 1º da Lei no 10.925, de 23 de julho de 2004, poderá descontar das referidas contribuições, devidas em cada período de apuração, crédito presumido determinado mediante a aplicação sobre o valor das aquisições de percentual correspondente a 40% (quarenta por cento) das alíquotas previstas no caput do art. 2º da Lei no 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e no caput do art. 2º da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003. (Redação dada pela Lei nº 12.839, de 2013) [Vigente a partir de 10/07/2013] § 1º É vedada a apuração do crédito de que trata o caput nas aquisições realizadas por pessoa jurídica que industrializa os produtos classificados nas posições 01.02, 01.04, 02.01, 02.02 e 02.04 da NCM ou que revende os produtos referidos no caput.(Redação dada pela Lei nº 12.839, de 2013)) [Vigente a partir de 10/07/2013] [...] Art. 35. As pessoas jurídicas submetidas ao regime de apuração não cumulativa deverão apurar e registrar, de forma segregada, os créditos de que tratam o art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, o art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e os arts. 15 e 17 da Lei nº 10.865, de 30 de abril de 2004, e os créditos presumidos previstos nas Leis da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, Fl. 3889DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 71 discriminando-os em função da natureza, origem e vinculação desses créditos, observadas as normas a serem editadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. Parágrafo único. Aplicam-se ao caput deste artigo, no que couber, as disposições previstas nos §§ 8º e 9º do art. 3º da Lei nº 10.637, de 30 de dezembro de 2002, e nos §§ 8º e 9º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 29 de dezembro de 2003. [...] Art. 37. A partir do primeiro dia do mês subsequente ao de publicação desta Lei, não mais se aplica o disposto nos arts. 8º e 9º da Lei nº 10.925, de 23 de julho de 2004, às mercadorias ou produtos classificados nas posições 02.01, 02.02, 02.06.10.00, 02.06.20, 02.06.21, 02.06.29 e 15.02.00.1 da NCM.” (destacamos) Relativamente a este assunto, a Secretaria da Receita Federal do Brasil editou a Instrução Normativa nº 977/2009, que foi alterada pela IN RFB nº 1.157/2011, com produção de efeitos já a partir de 01/01/2011. (...) A contribuinte adquiria bovinos vivos, produzia e exportava à época dos fatos, por exemplo, produtos classificados na subposição 0201.3000, o que a enquadrava na Lei 12.058, art. 32, inc. I como adquirente de bovinos vivos, enquadrando-se também no art. 33, §3º, fazendo jus a descontar créditos calculados à alíquota de 3,8% da Cofins apurada e de 0,825% do PIS apurado, ambos sobre o valor das aquisições de bovinos vivos da posição 01.02 da NCM. Fica bastante claro que a contribuinte industrializava os bovinos vivos, posição 01.02 da NCM que adquiria, sendo enquadrada como “pessoa jurídica mencionada no inciso II do caput do art. 32”, da Lei nº 12.058/2009. Desta forma, a ela se aplicava também o disposto no art. 34, §1º, da Lei nº 12.058/2009, que vedava a apuração de crédito presumido sobre a aquisição de carnes por pessoa jurídica que industrializasse os bovinos vivos que adquirisse. Também analisando este crédito presumido à luz da IN RFB nº 977/2009, previsto em seu art. 6º, conclui-se que a contribuinte não faz jus uma vez que se enquadra na vedação de seu parágrafo único, que estabelece que a apropriação do crédito presumido “é vedada às pessoas jurídicas de que trata o inciso II do caput do art. 3º”, as que industrializam bois vivos ou carnes de bovinos, situação esta pública e notória. Portanto, os valores presentes na EFD-Contribuições relativos a créditos que fossem relativos à aquisição de carnes devem ser glosados, porque este crédito era vedado na situação da contribuinte. (...) Em resumo, todos os valores creditados relativos aos bens tratados na Lei 12.350/2010 e IN RFB 1.157/2011 devem ser estornados porque a suspensão na Fl. 3890DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 72 sua aquisição era obrigatória, conforme art. 4º da citada instrução normativa, acima transcrito, e todas as condições para a suspensão estavam presentes. Por outro lado, o crédito presumido não era permitido porque a contribuinte estava enquadrada na vedação à apropriação do citado crédito conforme previsão legal acima referida e demonstrado acima. Assim, para efetivar as alterações decorrentes da glosa dos créditos relativas à aquisição de bens tratados na IN RFB nº 1.157/2011, foi alterada a linha 28.Ajustes Negativos de Créditos para incluir o estorno do crédito em tela, conforme item IV.III.5.3. De acordo com os arts. 34, § 1º, da Lei nº 12.058/2009, e 56, § 1º, da Lei nº 12.350/2010, é vedada a apuração de crédito presumido nas aquisições realizadas por pessoas jurídicas que revendam ou industrializem animais vivos das espécies bovina, suína e aves, classificados nas posições específicas da NCM. Essa vedação é justificada pelo fato de que tanto as receitas provenientes da revenda quanto da industrialização desses animais estão sujeitas ao regime de suspensão das contribuições, conforme disposto nos arts. 32, incisos I e II, da Lei nº 12.058/2009, e 54, incisos III e IV, da Lei nº 12.350/2010. Assim, aplica-se a regra do art. 3º, § 2º, inciso II, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003, que impede o crédito sobre bens ou serviços não sujeitos ao pagamento da contribuição. A Recorrente sustenta que seria possível apurar o crédito presumido sobre aquisições com suspensão das contribuições, desde que as saídas não estejam beneficiadas pelo mesmo regime. Contudo, esse argumento não procede, uma vez que o motivo das glosas não está relacionado à forma de apuração ou ao tratamento das saídas, mas sim à ocorrência de hipótese legal de vedação ao crédito, claramente estabelecida nos dispositivos citados. Portanto, a decisão da DRJ foi correta ao concluir que não há direito à apuração do crédito presumido, devendo-se manter as glosas efetuadas. 4.4. Da Classificação Fiscal 4.4.1. Carne in natura Considerou o ilustre Auditor Fiscal que as carnes devem ser classificadas no capítulo 16 do Sistema Harmonizado, com enquadramento na posição da NCM 16.02. A autuação foi justificada pela conclusão de que “a correta classificação fiscal das mercadorias segundo a Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), constante na Tarifa Externa Comum (TEC), aprovada pela Resolução Camex nº 94, de 08 de dezembro de 2011, não depende apenas da mercadoria ser ou não “in natura”, sendo necessário levar-se em conta todas as regras de classificação previstas na legislação”. Fl. 3891DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 73 Por sua vez, a Recorrente defende que a classificação fiscal dos produtos “carnes” se enquadra no Capítulo 2, sujeitas à alíquota zero, uma vez que são temperados com sal, condimentos e especiarias para conservação, sem adição de substâncias que alterariam a sua natureza química, mantendo seu estado “in natura". Reclama a defesa que não foi apresentado pela Fiscalização qualquer embasamento técnico para a reclassificação fiscal, bem como não foi indicada a Regra Geral de Interpretação do Sistema Harmonizado (RGI/SH) adotada na reclassificação, além de não ter sido considerados fundamentos jurídicos relacionados ao tratamento diferenciado conferido aos produtos cárneos. Observo que a Requerente apresentou com o Recurso Voluntário um Laudo Técnico sobre as operações relativas às Linhas de Produção de sua atividade, especificando o ciclo de produção sobre os frangos, industrializados, bem como com relação ao leite e derivados, margarinas, perus, pratos prontos, rações, sobremesas, suínos, tortas salgadas, e normas sanitárias e demais exigências do Serviço de Inspeção Federal. Cumpre destacar que a classificação fiscal de mercadorias fundamenta-se nas Regras Gerais para a Interpretação do Sistema Harmonizado (RGI) da Convenção Internacional sobre o Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, nas Regras Gerais Complementares da Nomenclatura Comum do Mercosul (RGC/NCM), na Regra Geral Complementar da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (RGC/TIPI), nos pareceres de classificação do Comitê do Sistema Harmonizado da Organização Mundial das Aduanas (OMA), nos ditames do Mercado Comum do Sul (Mercosul) e, subsidiariamente, nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (Nesh)1. Por sua vez, as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado (NESH) representam a interpretação oficial do SH oriunda da Organização Mundial das Alfândegas. Pelo § único do art. 1º do Decreto nº 435/1992, “constituem elemento subsidiário de caráter fundamental para a correta interpretação do conteúdo das posições e subposições, bem como das Notas de Seção, Capítulo, posições e subposições da Nomenclatura do Sistema Harmonizado, anexas à Convenção Internacional de mesmo nome”. De acordo com as Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias, da Organização Mundial das Aduanas, a RGI 1 deve ser analisada nos seguintes moldes: REGRA 1 Os títulos das Seções, Capítulos e Subcapítulos têm apenas valor indicativo. Para os efeitos legais, a classificação é determinada pelos textos das posições e das Notas de Seção e de Capítulo e, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, pelas Regras seguintes: NOTA EXPLICATIVA 1 Art. 2º - In RFB nº 2057/2021 Fl. 3892DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. 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Em muitos casos, porém, foi materialmente impossível, em virtude da diversidade e da quantidade de mercadorias, englobá-las ou enumerá-las completamente nos títulos daqueles agrupamentos. II) A Regra 1 começa, portanto, por determinar que os títulos “têm apenas valor indicativo”. Desse fato não resulta nenhuma conseqüência jurídica quanto à classificação. III) A segunda parte da Regra prevê que se determina a classificação: a) de acordo com os textos das posições e das Notas de Seção ou de Capítulo, e b) quando for o caso, desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas, de acordo com as disposições das Regras 2, 3, 4 e 5. IV) A disposição III) a) é suficientemente clara, e numerosas mercadorias podem classificar-se na Nomenclatura sem que seja necessário recorrer às outras Regras Gerais Interpretativas (por exemplo, os cavalos vivos (posição 01.01), as preparações e artigos farmacêuticos especificados pela Nota 4 do Capítulo 30 (posição 30.06)). V) Na disposição III) b) a frase “desde que não sejam contrárias aos textos das referidas posições e Notas”, destina-se a precisar, sem deixar dúvidas, que os dizeres das posições e das Notas de Seção ou de Capítulo prevalecem, para a determinação da classificação, sobre qualquer outra consideração. Por exemplo, no Capítulo 31, as Notas estabelecem que certas posições só englobam determinadas mercadorias. Conseqüentemente, o alcance dessas posições não pode ser ampliado para englobar mercadorias que, de outra forma, aí se incluiriam por aplicação da Regra 2 b). (sem destaques no texto original) Como já mencionado, o ilustre Auditor Fiscal entendeu que as carnes devem ser classificadas no capítulo 16 do Sistema Harmonizado, com enquadramento na posição da NCM 16.02. Ocorre que o Capítulo 16 pertence à Seção IV, que trata de PRODUTOS DAS INDÚSTRIAS ALIMENTARES; BEBIDAS, LÍQUIDOS ALCOÓLICOS E VINAGRES; TABACO E SEUS SUCEDÂNEOS MANUFATURADOS. As Considerações Gerais do Capítulo 16 estão descritas da seguinte forma: O presente Capítulo compreende as preparações comestíveis de carne, miudezas (por exemplo: pés, peles, corações, línguas, fígados, tripas, estômagos) ou de sangue, bem como as de peixes (incluídas as peles), crustáceos, moluscos ou outros invertebrados aquáticos. O Capítulo 16 abrange os produtos desta espécie Fl. 3893DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 75 que tenham sido submetidos a uma elaboração de natureza diferente daquelas previstas nos Capítulos 2, 3 ou na posição 05.04 e que se apresentem: 1) Transformados em enchidos de qualquer espécie. 2) Cozidos por quaisquer processos: a água ou ao vapor, grelhados, fritos ou assados, com exceção, porém, dos peixes defumados, que podem ter sido cozidos antes ou durante a defumação (posição 03.05), dos crustáceos simplesmente cozidos em água ou vapor, mas que conservem ainda a casca (posição 03.06) e das farinhas, pós e pellets, obtidos a partir de peixes, crustáceos, moluscos ou de outros invertebrados aquáticos, cozidos (posições 03.05, 03.06 e 03.07, respectivamente). 3) Preparados ou conservados, na forma de extratos, sucos ou em vinha- d'alhos, preparados a partir de ovos de peixe tais como o caviar e seus sucedâneos, simplesmente revestidos de pasta ou de pão ralado (panados), trufados, temperados (por exemplo, com sal e pimenta), etc. 4) Finamente homogeneizados, apenas com produtos do presente Capítulo (carne, miudezas, sangue, peixe ou crustáceos, moluscos ou outros invertebrados aquáticos, preparados ou conservados). Estas preparações homogeneizadas podem conter uma pequena quantidade de fragmentos visíveis de carne, peixe etc., bem como uma pequena quantidade de ingredientes para tempero, conservação ou outros fins. A homogeneização propriamente dita não é suficiente para tornar um produto uma preparação do Capítulo 16. (sem destaques no texto original) A posição 16.02 está definida com o seguinte texto: “Outras preparações e conservas de carne, miudezas ou de sangue”, ou seja, produtos que se enquadram em preparações alimentícias, do tipo “refeições prontas”, o que não representa o estado “in natura”, refrigerada ou congelada. Por sua vez, a Recorrente defende que a classificação fiscal dos produtos “carnes” enquadram-se no Capítulo 2, sujeitas à alíquota zero, uma vez que são temperadas com sal, condimentos e especiarias para conservação, sem adição de substâncias que alterariam a sua natureza química, mantendo seu estado “in natura". A classificação fiscal adotada pela Recorrente compreende as posições da NCM nº 0202.3000, 0203.2900, 0207.1200, 0207.1400, 0207.2500 e 0207.2700, com os seguintes desdobramentos: NCM DESCRIÇÃO 0202-30-00 Seção I - Animais vivos e produtos do reino animal Capítulo 02 - Carnes e miudezas, comestíveis Posição 0202 - Carnes de animais da espécie bovina, Fl. 3894DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 76 congeladas 2 Subposição 0202.30.00 - Desossadas 0203-29-00 Seção I - Animais vivos e produtos do reino animal Capítulo 02 - Carnes e miudezas, comestíveis Posição 0203 - Carnes de animais da espécie suína, frescas, refrigeradas ou congeladas. Subposição 0203.29.00 – Congeladas; Outras. 0207.1200 Seção I - Animais vivos e produtos do reino animal Capítulo 02 - Carnes e miudezas, comestíveis Posição 0207 - Carnes e miudezas, comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas, das aves da posição 01.05. Subposição 0207.1200 - Não cortadas em pedaços, congeladas. 0207.1400 Seção I - Animais vivos e produtos do reino animal Capítulo 02 - Carnes e miudezas, comestíveis Posição 0207 - Carnes e miudezas, comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas, das aves da posição 01.05. Subposição 0207.1400 - Pedaços e miudezas, congelados. 0207.2500 Seção I - Animais vivos e produtos do reino animal Capítulo 02 - Carnes e miudezas, comestíveis Posição 0207 - Carnes e miudezas, comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas, das aves da posição 01.05. Subposição 0207.2500 - Não cortadas em pedaços, congeladas 0207.2700 Seção I - Animais vivos e produtos do reino animal Capítulo 02 - Carnes e miudezas, comestíveis Posição 0207 - Carnes e miudezas, comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas, das aves da 2 Posição 0202 - Compreende as carnes congeladas dos animais da espécie bovina, domésticos ou selvagens, incluídos na posição 01.02. Fl. 3895DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 77 posição 01.05. Subposição 0207.2700 - Pedaços e miudezas, congelados. Constam nas Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias – NESH, aprovado pela IN RFB nº 807/2008, com as alterações da IN RFB nº 1.260/2012, vigente à época dos fatos, os seguintes esclarecimentos: Capítulo 2 Carnes e miudezas, comestíveis Nota. 1.- O presente Capítulo não compreende: a) no que diz respeito às posições 02.01 a 02.08 e 02.10, os produtos impróprios para a alimentação humana; b) as tripas, bexigas e estômagos, de animais (posição 05.04), nem o sangue animal (posições 05.11 ou 30.02); c) as gorduras animais, exceto os produtos da posição 02.09 (Capítulo 15). CONSIDERAÇÕES GERAIS O presente Capítulo compreende as carnes em carcaças (isto é, o corpo do animal com ou sem cabeça), em meias-carcaças (uma carcaça cortada em duas no sentido do comprimento), em quartos, em peças, etc., as miudezas e as farinhas e pós de carne ou de miudezas de quaisquer animais (exceto peixes, crustáceos, moluscos e outros invertebrados aquáticos do Capítulo 3), próprios para a alimentação humana. A carne e as miudezas, impróprias para a alimentação humana, estão excluídas (posição 05.11). As farinhas, pós e pellets, de carne ou de miudezas, impróprios para a alimentação humana, estão igualmente excluídos (posição 23.01). (...) Distinção entre as carnes e miudezas deste Capítulo e os produtos do Capítulo 16. Apenas se compreendem neste Capítulo as carnes e miudezas que se apresentem nas seguintes formas, mesmo que tenham sido submetidas a um ligeiro tratamento térmico pela água quente ou pelo vapor (por exemplo, escaldadas ou descoradas), mas não cozidas: 1) Frescas (isto é, no estado natural), mesmo salpicadas de sal com o fim de lhes assegurar a conservação durante o transporte. 2) Refrigeradas, isto é, resfriadas geralmente até cerca de 0°C, sem atingir o congelamento. Fl. 3896DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 78 3) Congeladas, isto é, refrigeradas abaixo do seu ponto de congelamento, até o congelamento completo. 4) Salgadas ou em salmoura, ou ainda secas ou defumadas. As carnes e miudezas levemente polvilhadas com açúcar ou salpicadas com água açucarada incluem-se também neste Capítulo. As carnes e miudezas apresentadas sob as formas descritas nos números 1) a 4) acima incluem-se neste Capítulo, mesmo que tenham sido tratadas com enzimas proteolíticas (por exemplo, a papaína), no intuito de as tornar tenras, e mesmo que se apresentem desmanchadas, cortadas em fatias ou picadas . Por outro lado, as misturas ou combinações de produtos que se classificam em diferentes posições do Capítulo (as aves da posição 02.07 guarnecidas de toucinho da posição 02.09, por exemplo) continuam incluídas no presente Capítulo. As carnes e miudezas, pelo contrário, incluem-se no Capítulo 16, quando se apresentem: a) Em enchidos e produtos semelhantes, cozidos ou não, da posição 16.01. b) Cozidas de qualquer maneira (cozidas na água, grelhadas, fritas ou assadas), ou preparadas de outro modo, ou conservadas por qualquer processo não mencionado neste Capítulo, compreendendo as simplesmente revestidas de pasta ou de farinha de pão (panados), as trufadas ou temperadas (por exemplo, com sal e pimenta), incluindo a pasta de fígado (posição 16.02). (...) 02.02 - Carnes de animais da espécie bovina, congeladas. 0202.10 - Carcaças e meias-carcaças 0202.20 - Outras peças não desossadas 0202.30 - Desossadas Esta posição abrange as carnes congeladas dos animais da espécie bovina, domésticos ou selvagens, incluídos na posição 01.02. 02.03 - Carnes de animais da espécie suína, frescas, refrigeradas ou congeladas. 0203.1 - Frescas ou refrigeradas: 0203.11 - - Carcaças e meias-carcaças 0203.12 - - Pernas, pás e respectivos pedaços, não desossados 0203.19 - - Outras 0203.2 - Congeladas: 0203.21 - - Carcaças e meias-carcaças 0203.22 - - Pernas, pás e respectivos pedaços, não desossados 0203.29 - - Outras Esta posição abrange as carnes, frescas, refrigeradas ou congeladas, dos porcos das espécies domésticas ou selvagens (javalis, por exemplo). Inclui também o toucinho entremeado (isto é, o que apresenta ‘camadas de carne) e o toucinho com uma camada de carne aderente. (...) 02.07 - Carnes e miudezas, comestíveis, frescas, refrigeradas ou congeladas, das aves da posição Fl. 3897DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 79 0207.1 - De galos ou de galinhas: 0207.11 - - Não cortadas em pedaços, frescas ou refrigeradas 0207.12 - - Não cortadas em pedaços, congeladas 0207.13 - - Pedaços e miudezas, frescos ou refrigerados 0207.14 - - Pedaços e miudezas, congelados 0207.2 - De peruas ou de perus: 0207.24 - - Não cortadas em pedaços, frescas ou refrigeradas 0207.25 - - Não cortadas em pedaços, congeladas 0207.26 - - Pedaços e miudezas, frescos ou refrigerados 0207.27 - - Pedaços e miudezas, congelados 0207.3 - De patos, de gansos ou de galinhas-d'angola (pintadas*): 0207.32 - - Não cortadas em pedaços, frescas ou refrigeradas 0207.33 - - Não cortadas em pedaços, congeladas 0207.34 - - Fígados gordos (“foies gras”), frescos ou refrigerados 0207.35 - - Outras, frescas ou refrigeradas 0207.36 - - Outras, congeladas A Recorrente trouxe aos autos Relatórios Técnicos emitidos pelo Instituto Nacional de Tecnologia (INT), relacionados a produtos crus fabricados pela Requerente. Tomando como exemplo o Relatório Técnico nº 000.288/20, relativo ao produto frango inteiro temperado congelado (sem miúdos), destaco as seguintes conclusões: Fl. 3898DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 80 Da mesma forma, consta no Relatório Técnico nº 000.290/20, relativo ao produto Carne Temperada Congelada de Suíno (Lombo), a seguinte conclusão: Igualmente consta nos autos RELATÓRIO EXPLICATIVO DAS OPERAÇÕES RELATIVAS ÀS LINHAS DE PRODUÇÃO DA BRF S.A., emitido pela Tyno Consultoria, no qual é possível verificar o processo industrial ocorrido sobre os frangos após a sangria (ITEM 1.2.4 do Relatório Tyno Consultoria). Vejamos: Fl. 3899DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 81 (...) (...) (...) Fl. 3900DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 82 (...) (...) Fl. 3901DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 83 (...) (...) (...) (...) (...) Fl. 3902DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 84 Ou seja, tanto o INT quanto a Tyno Consultoria demonstraram que o produto analisado não passou por processo de cozimento, na forma indicada para a Posição 16.02, o que afasta o Capítulo 16 sobre os itens em análise. Outrossim, cumpre observar que o NCM 1602.50.00 pertence à PREPARAÇÃO E CONSERVA DE CARNE DA ESPÉCIE BOVINA. A título de exemplos de produtos incluídos na Posição 16.02, vejamos as seguinte Soluções de Consultas referentes ao mesmo Código NCM: SOLUÇÃO DE CONSULTA DIANA/SRRF10 Nº 9, DE 30 DE JANEIRO DE 2014: ASSUNTO: Classificação de Mercadorias EMENTA: Código TIPI: 1602.50.00 Mercadoria: Carne bovina cozida em vapor, desidratada, cortada em cubos, própria para consumo humano, do tipo utilizada na preparação de alimentos DISPOSITIVOS LEGAIS: RGI 1 (texto da posição 16.02) e 6 (texto da subposição 1602.50) da Tipi aprovada pelo Decreto nº 7.660, de 2011. (sem destaque no texto original) SOLUÇÃO DE CONSULTA DIANA/SRRF10 Nº 10, DE 30 DE JANEIRO DE 2014: ASSUNTO: Classificação de Mercadorias EMENTA: Código TIPI: 1602.50.00 Mercadoria: Carne bovina cozida em vapor (76%), desidratada, cortada em cubos, contendo proteína texturizada de soja, fécula de batata e aditivos, própria para consumo humano, do tipo utilizada na preparação de alimentos. DISPOSITIVOS LEGAIS: RGI 1 (texto da posição 16.02) e 6 (texto da subposição 1602.50) da Tipi aprovada pelo Decreto nº7.660, de 2011. (sem destaque no texto original) SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 98170, DE 31 DE AGOSTO DE 2022: Assunto: Classificação de Mercadorias Código NCM: 1602.50.00 Mercadoria: Preparação destinada à alimentação humana, constituída pela mistura e cozimento de trigo, água, leite, margarina e sal, com posterior sova e modelagem na forma de semicírculo, com recheio de carne (mais de 20%) e requeijão cremoso. O semicírculo assim obtido, denominado “risole de carne”, é mergulhado em água, empanado com farinha de rosca, congelado e apresentado em embalagens personalizadas de 1 kg. Dispositivos Legais: RGI 1 c/c Nota 1, ”a”, do Capítulo 19 e RGI 6, da NCM constante da TEC, aprovada pela Res. Gecex nº 272, de 2021, e da Tipi, Fl. 3903DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 85 aprovada pelo Dec. nº 11.158, de 2022, e subsídios extraídos das Nesh, aprovadas pelo Dec. nº 435, de 1992, e consolidadas pela IN RFB nº 1.788, de 2018, com atualizações posteriores. (sem destaque no texto original) SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 98304, DE 08 DE DEZEMBRO DE 2022: Assunto: Classificação de Mercadorias Código NCM: 1602.50.00 Mercadoria: Empanada (pastel de forno) congelada, para consumo humano após cozimento, composta de farinha de trigo, gordura vegetal, água, sal e açúcar, ovo pasteurizado, corante amarelo gema, farinha de rosca e flocos de milho, recheada com carne moída bovina (38%, em peso) cozida ao molho de tomate, apresentada em pacote com dez unidades de 130 g cada, denominada "empanada bolonhesa". Dispositivos Legais: RGI 1 (Nota 1, 'a', do Capítulo 19 e Nota 2 do Capítulo 16) e RGI 6, da NCM constante da TEC, aprovada pela Res. Gecex nº 272, de 2021, e da Tipi, aprovada pelo Dec. nº 11.158, de 2022. (sem destaque no texto original) Por sua vez, o NCM 1602.41.00 pertence à PERNAS E RESPECTIVOS PEDAÇOS. Vejamos as seguinte Soluções de Consultas referentes ao mesmo Código NCM: SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 98.093, DE 18 DE ABRIL DE 2018: ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Código NCM: 1602.49.00 Mercadoria: Pele de suíno cortada em pequenas tiras, salgada e frita, apresentada pronta ao consumo humano em embalagem plástica contendo 60 g, comercialmente denominada “torresmo suíno”. Dispositivos Legais: RGI/SH 1 (texto da posição 16.02) e RGI/SH 6 (textos das subposições 1602.4 e 1602.49), da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), constante da TEC, aprovada pela Resolução Camex nº 125, de 2016, e da Tipi, aprovada pelo Decreto nº 8.950, de 2016, e subsídios extraídos das Nesh, aprovadas pelo Decreto nº 435, de 1992, e atualizadas pela IN RFB nº 807, de 2008, e alterações posteriores. (sem destaque no texto original) Destaco as seguintes considerações que sustentam os fundamentos da Solução de Consulta em referência: 8. A Nota 1 do Capítulo 16 dispõe que este Capítulo não compreende as carnes e miudezas preparados ou conservados pelos processos descritos no Capítulo 2: Nota 1 do Capítulo 16. Fl. 3904DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 86 1.- O presente Capítulo não compreende as carnes, miudezas, peixes, crustáceos, moluscos e outros invertebrados aquáticos, preparados ou conservados pelos processos enumerados nos Capítulos 2, 3 ou na posição 05.04. 9. Por sua vez, as Considerações Gerais das NESH do Capítulo 2 dispõem que as carnes e miudezas (que é o caso das peles comestíveis) não se incluem neste Capítulo, mas, no Capítulo 16, quando se apresentem cozidas de qualquer maneira – cozidas na água, grelhadas, fritas ou assadas (posição 16.02). “As carnes e miudezas, pelo contrário, incluem-se no Capítulo 16, quando se apresentem: a) Em enchidos e produtos semelhantes, cozidos ou não, da posição 16.01. b) Cozidas de qualquer maneira (cozidas na água, grelhadas, fritas ou assadas), ou preparadas de outro modo, ou conservadas por qualquer processo não mencionado neste Capítulo, compreendendo as simplesmente revestidas de massa ou de pão ralado (panados), as trufadas ou temperadas (por exemplo, com sal e pimenta), incluindo a pasta de fígado (posição 16.02).” (grifou-se) 10. Desta forma, a pele de suíno salgada e frita objeto da presente consulta se classifica, por aplicação da RGI/SH 1, na posição 16.02 cujo texto é: Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue. E esta posição apresenta os seguintes desdobramentos em nível de subposições. 16.02 Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue. 1602.10.00 - Preparações homogeneizadas 1602.20.00 - De fígados de quaisquer animais 1602.3 - De aves da posição 01.05: 1602.31.00 -- De peruas e de perus 1602.32 -- De aves da espécie Gallus domesticus 1602.39.00 -- Outras 1602.4 - Da espécie suína: 1602.41.00 -- Pernas e respectivos pedaços 1602.42.00 -- Pás e respectivos pedaços 1602.49.00 -- Outras, incluindo as misturas 1602.50.00 - Da espécie bovina 1602.90.00 - Outras, incluindo as preparações de sangue de quaisquer animais 11. Como se trata de uma preparação de miudeza (pele) da espécie suína, se enquadra na subposição de primeiro nível 1602.4 e, nesta, na residual 1602.49 – Outras, incluindo as misturas. Não estando tal subposição subdividida em itens ou subitens, a classificação do produto se encerra no código NCM 1602.49.00. Portanto, resta claro que a Posição 16.02, adotada pela douta Fiscalização, versa sobre preparações e conservas, abrangendo produtos como carne bovina cozida a vapor, rissoles de carne, empanada, torresmo, dentre outros, como demonstram as Soluções de Consulta acima citadas. Fl. 3905DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 87 Por tais razões, deve ser acatada a classificação fiscal adotada pela Contribuinte e, neste ponto, dar provimento ao recurso para manter a classificação das carnes no Capítulo 02 do Sistema Harmonizado. 4.4.2. Do Kit Felicidade (CHESTER) Perdigão Com relação à classificação fiscal do Kit Felicidade (CHESTER) Perdigão e Pão de queijo e Coxinha de Frango, peço vênia para reproduzir os fundamentos do r. voto condutor do v. Acórdão nº 3402-009.900, de relatoria do ilustre Conselheiro Lázaro Antônio Souza Soares, proferido em julgamento ao PAF nº 11516.722531/2017-10, da mesma Contribuinte, cujas razões foram acompanhadas por esta relatora: V.2 DO KIT FELICIDADE (CHESTER) PERDIGÃO E OUTROS Alega o Recorrente que a classificação fiscal por ele adotada diz respeito ao produto principal que compõe o kit, com alguns complementos para manutenção do produto até o seu consumidor final (sal extra fino, água, glicose milho, tripolifostato sódico, glutamato monossódico, etc.), das embalagens e acessórios que lhe dão sustentação, (como o filme strech, ribbon, grampo alumínio, adesivo, injetável alça) e para o transporte (contoneira papel), de modo que não faz sentido o entendimento de que cada componente do produto tenha uma classificação fiscal diferente. Sustenta ainda que estes kits nada mais são do que os produtos in natura com uma embalagem de apresentação diferenciada para datas especiais, como o Natal, por exemplo, tanto que a produção destes kits concentra-se no final do ano (no caso em análise, no 3º trimestre/2012) para comercialização nas datas festivas de fim de ano. As bolsas térmicas compõe os referidos kits e servem como embalagem do produto, não devendo ter classificação específica (NCM 4202.92.00) como sustenta a Fiscalização. Os auditores-fiscais, por outro lado, fundamentaram a imputação nos seguintes termos: Verifica-se que KIT FELICIDADE (CHESTER) PERDIGAO descreve um conjunto de materiais que não se enquadram na condição de sortido para venda a retalho e sim em um conjunto de produtos que devem ter classificação fiscal individual, porque o item 158367, BOLSA TERM TIRACOLO 430X320X120MM PERD, trata-se de sacola térmica que não se constitui, nos termos da RGI/SH nº 5, uma embalagem do tipo normalmente utilizado com as mercadorias que ora acondiciona. Trata-se de um artigo reutilizável e que, no conjunto, se destina à estocagem temporária dos produtos, tendo capacidade, segundo as dimensões fornecidas, para mais de 16 litros. Desta forma, deve seguir regime próprio, cabendo classificá-la na posição 42.02 que compreende, entre outros, as bolsas, sacos, sacolas e artigos semelhantes, confeccionadas de folhas de plástico. (...) Fl. 3906DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 88 Assim, CHESTER INTEIRO ELAB (CHT), com os temperos que fazem parte DESTE produto, classifica-se na posição 1602.32.00 e a sacola térmica, na posição 4202.92.00. Os demais kits não foram informados na planilha Excel. A respeito de kits contendo aves, carnes e sacolas térmicas leia-se a Solução de Consulta nº 138 - SRRF/9ª RF/Diana, de 5 de junho de 2008, cuja ementa foi transcrita adiante, que trata de situação similar. Sem razão o Recorrente. Vejamos o que consta da RGI 5 e de suas respectivas notas explicativas: REGRA 5 Além das disposições precedentes, as mercadorias abaixo mencionadas estão sujeitas às Regras seguintes: a) Os estojos para câmeras fotográficas, instrumentos musicais, armas, instrumentos de desenho, joias e artigos semelhantes, especialmente fabricados para conterem um artigo determinado ou um sortido, e suscetíveis de um uso prolongado, quando apresentados com os artigos a que se destinam, classificam- se com estes últimos, desde que sejam do tipo normalmente vendido com tais artigos. Esta Regra, todavia, não diz respeito aos artigos que confiram ao conjunto a sua característica essencial. b) Sem prejuízo do disposto na Regra 5 a), as embalagens que contenham mercadorias classificam-se com estas últimas quando sejam do tipo normalmente utilizado para o seu acondicionamento. Todavia, esta disposição não é obrigatória quando as embalagens sejam claramente suscetíveis de utilização repetida. NOTA EXPLICATIVA REGRA 5 a) (Estojos e artigos semelhantes) I) A presente Regra deve ser interpretada como de aplicação exclusiva aos recipientes (receptáculos) que, simultaneamente: 1) Sejam especialmente fabricados para receber um determinado artigo ou sortido, isto é, sejam preparados de tal forma que o artigo contido se acomoda exatamente no seu lugar, podendo alguns recipientes (receptáculos), além disso, ter a forma do artigo que devam conter; 2) Sejam suscetíveis de um uso prolongado, isto é, sejam concebidos, especificamente, no que se refere à resistência ou ao acabamento, para ter uma duração de utilização comparável a do conteúdo. Estes recipientes (receptáculos) servem, frequentemente, para proteger o artigo a que se referem fora dos momentos de utilização (por exemplo, transporte, armazenamento, etc.). Estas características permitem diferenciá-los das simples embalagens; 3) Sejam apresentados com os artigos aos quais se referem, quer estes estejam ou não acondicionados separadamente, para facilitar o transporte. Os recipientes (receptáculos) apresentados isoladamente seguem o seu próprio regime; 4) Sejam do tipo normalmente vendido com os mencionados artigos; 5) Não confiram ao conjunto a sua característica essencial. Fl. 3907DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 89 II) Como exemplos de recipientes (receptáculos) apresentados com os artigos aos quais se destinam e cuja classificação é determinada por aplicação da presente Regra, citam-se: 1) Os estojos para joias (guarda-joias) (posição 71.13); 2) Os estojos para aparelhos ou máquinas de barbear elétricos (posição 85.10); 3) Os estojos para binóculos, estojos para miras telescópicas (posição 90.05); 4) As caixas e estojos para instrumentos musicais (posição 92.02, por exemplo); 5) Os estojos para espingardas (posição 93.03, por exemplo). III) Pelo contrário, como exemplos de recipientes (receptáculos) que não entram no campo de aplicação desta Regra, citam-se as caixas de chá, de prata, que contenham chá ou as tigelas decorativas de cerâmica, que contenham doces. REGRA 5 b) (Embalagens) IV) A presente Regra estabelece a classificação das embalagens do tipo normalmente utilizado para as mercadorias que contêm. Contudo, esta disposição não é obrigatória quando tais embalagens são claramente suscetíveis de utilização repetida, por exemplo, certos tambores metálicos ou recipientes de ferro ou de aço para gases comprimidos ou liquefeitos. V) Dado que a presente Regra está subordinada à aplicação das disposições da Regra 5 a), a classificação dos estojos e recipientes (receptáculos) semelhantes, do tipo mencionado na Regra 5 a), rege-se pelas disposições desta última Regra. O próprio contribuinte reconhece que a sacola termina não é um recipiente/receptáculo do tipo normalmente vendido com alimentos como o Chester. Tanto que em seu recurso afirma literalmente que esta sacola é uma “embalagem de apresentação diferenciada para datas especiais, como o Natal, por exemplo, tanto que a produção destes kits concentra-se no final do ano”. As autoridades fiscais também fundamentaram suas conclusões na Solução de Consulta nº 138/2008, com Ementa a seguir transcrita: “Solução de Consulta nº 138 - SRRF/9ª RF/Diana, de 5 de junho de 2008 ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Código TIPI - Mercadoria 1601.00.00 Lingüiça de carne suína, apresentada embalada a vácuo em pacotes de 240g, componente de conjunto não caracterizado como "sortido" denominado "Kit Ave Maria". 1602.32.00 Frango temperado e congelado, peso aproximado de 2,9 a 3,1 kg, componente de conjunto não caracterizado como "sortido" denominado "Kit Ave Maria". 4202.92.00 Sacola térmica para acondicionamento de produtos alimentícios, com superfície exterior de PVC (policloreto de vinila) laminado, com alças, capacidade Fl. 3908DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 90 para 13 litros, componente de conjunto não caracterizado como "sortido" denominado "Kit Ave Maria". Dispositivos Legais: RGI/SH 1 (textos das posições 16.01, 16.02 e 42.02) e 6 (textos das subposições 1602.3, 1602.32, 4202.9 e 4202.92) da Tabela de Incidência do IPI/TIPI, aprovada pelo Dec. nº 6.006/2006, subsídios NESH, aprovadas pelo Dec. nº 435/92 e atualizadas pela IN/RFB nº 807/2008.” Pelo exposto, voto por negar provimento ao pedido. Não obstante a classificação fiscal acima adotada e, considerando que o Relatório Fiscal que motivou o auto de infração teve por conclusão o enquadramento na RGI/SH 1 (textos das posições 16.01, 16.02 e 42.02) e 6 (textos das subposições 1602.3, 1602.32, 4202.9 e 4202.92), quando deveria ter adotado a RGI5, cabe ser afastado o lançamento de ofício neste ponto. 4.4.3. Pão de queijo, Coxinha de Frango e Produtos Informados com NCM 1902. A DRJ manteve a exigência do PIS e da COFINS sobre alguns produtos que, no ponto de vista da Autoridade Fiscal, concluindo que foram incorretamente classificados na posição 1902 da NCM, quais sejam: Fl. 3909DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 91 Os produtos acima foram classificados nas NCMs 1902.1100, 1902.2000 e 1902.3000, sujeitos à alíquota zero, nos termos do art. 1º, XVIII, da Lei nº 10.925/04: Fl. 3910DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 92 Igualmente com relação a tais itens, peço vênia para reproduzir os fundamentos do r. voto condutor do v. Acórdão nº 3402-009.900, acima citado: V.4 DOS PRODUTOS INFORMADOS COM NCM 1902 V.4.1 – DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL DO PÃO DE QUEIJO (NCM 1902.1100) Alega o Recorrente que a Fiscalização, ao classificar seu produto “pão de queijo” na posição 1901.2000 (produtos tributados), afastando a classificação na posição 1902.1100 (produtos sujeitos à alíquota zero), parte da equivocada premissa de que este seria uma “preparação alimentícia de farinhas, na forma de pasta crua e congelada”, quando na verdade se trata de produto comercializado já pronto para consumo. Além disso, afirma ainda que não há como classificar o pão de queijo na posição 1905.9090, verbis: Conforme se extrai das notas complementares do subcapítulo 1905, reproduzidas no relatório fiscal às fls. 842/844, encontram-se compreendidos na referida posição o pão comum, pão de glúten, pão ázimo ou matzo, pão crocante denominado Knäckebrot, as torradas, pão tostado e produtos semelhantes, pão de especiarias, bretzels, bolachas e biscoitos, bolachas secas, bolachas e biscoitos adicionados de edulcorantes, bolachas e biscoitos salgados ou aromatizados, waffles, os produtos de pastelaria, merengues (suspiros), quiche, pizzas, produtos alimentícios crocantes sem açúcar. Nota-se que o pão de queijo não possui produto análogo ao rol acima que pudesse levar a uma classificação 1905.9090 (outros), já que nesta classificação residual o produto teria que “pertencer/equiparar” aos demais produtos do subcapítulo 1905, o que não se verifica. Por outro lado, a classificação do pão de queijo no NCM 1902.1100 (Massas alimentícias não cozidas, nem recheadas, nem preparadas de outro modo que contenha ovos) mostra-se a classificação fiscal mais adequada. Como consignado na NESH, excluem-se desta posição apenas (a) as preparações, com exclusão das massas recheadas, contendo mais de 20%, em peso, de enchidos, carne, miudezas, sangue, peixe ou crustáceos, moluscos, ou de outros invertebrados aquáticos, ou de uma combinação destes produtos (Capítulo 16) e (b) As preparações para sopas ou caldos e as sopas e caldos preparados, contendo massas (posição 21.04). Assim, sendo o pão de queijo composto de massa alimentícia não cozida, não recheada, nem preparada de outro modo, que contém leite e derivados, ovos e derivados da soja, e destinado ao consumo próprio, já preparado para consumo, está corretamente classificado na posição 1902.1100, fazendo jus à incidência da alíquota zero das contribuições do PIS e da COFINS, nos termos do art. 1º, XVIII, da Lei nº 10.925/04, devendo ser afastada a cobrança das referidas contribuições. A fundamentação trazida pelas autoridades tributárias para esta reclassificação foi a seguinte: Fl. 3911DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 93 Das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado de Designação e de Codificação de Mercadorias – NESH, aprovado pela IN RFB nº 807/2008, com as alterações da IN RFB nº 1.260/2012, vigente à época dos fatos, extraímos: (...) Preliminarmente cabe enfatizar que a posição 1902 refere-se a massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravióli, calzone e canelone; cuscuz, mesmo preparado. No entanto, o contribuinte informou nessa posição diversos outros itens, conforme relacionamos a seguir: a) Pão de queijo: classificam-se no código 1901.2000, quando se trata da pasta congelada ou mistura, que é o caso da BRF (conforme SC Coana nº 301/2015) ou no código 1905.9090, quando prontos para consumo. (...) Diversas Soluções de Consulta da RFB confirmam esse entendimento, como por exemplo, as Soluções de Consulta nº 14/2008, da Diana/7RF, 28/2011, 33/2011 e 42/2011 da Diana /9RF, 2/2013 e 4/2013 da Diana /6RF e SOLUÇÃO DE CONSULTA COANA Nº 301, DE 26 DE OUTUBRO DE 2015, cujas ementas foram transcritas abaixo: (...) “Solução de Consulta nº 42 - SRRF/9ª RF/Diana, de 12 de maio de 2011 ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Código Tipi: 1901.20.00 Mercadoria: Pão de queijo cru, congelado, fabricado com fécula de mandioca, queijo, óleo, margarina, sal, ovos e leite. Dispositivos Legais: RGI/SH 1 (texto da posição 19.01) e RGI/SH 6 (texto da subposição 1901.20) da TIPI aprovada pelo Decreto nº 6.006, de 2006, e subsídios extraídos das Nesh, aprovadas pelo Decreto nº 435, de 1992, e atualizadas pela IN RFB nº 807, de 2008, e alterações posteriores” “Solução de Consulta nº 2 – SRRF06/Diana, de 29 de janeiro de 2013 ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS 1901.20.00 - Pão de queijo cru, congelado, fabricado com fécula de mandioca, queijo, óleo de soja, sal, ovos e leite. 1901.20.00 - Pão de queijo cru, congelado, fabricado com fécula de mandioca, queijo, óleo de soja, sal, ovos, leite e com recheios diversos representando 20% do produto (goiabada ou catupiry ou carne). Dispositivos Legais: Decreto 97.409 de 23/12/88. Decreto nº 435, de 27/01/1992. Decreto nº 7.660, de 23/12/2011, publicado no DOU de 26/12/2011. RGI-1ª (texto da posição 19.01) e RGI - 6ª (texto da subposição 1901.20) da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI). Subsídios extraídos das Notas Explicativas do Sistema Harmonizado - NESH da posição 19.01. IN SRF nº 697, de Fl. 3912DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 94 15/12/2006. IN RFB nº 807, de 11/01/2008. IN RFB nº 1.072, de 30/09/2010. IN RFB nº 1.202, de 19/10/2011. IN RFB nº 1.260, de 20 de março de 2012.” “SOLUÇÃO DE CONSULTA COANA Nº 301, DE 26 DE OUTUBRO DE 2015 ASSUNTO: Classificação de Mercadorias EMENTA: Código NCM: 1901.20.00 Mercadoria: Pão de queijo cru, congelado, moldado em porções de 25 g, à base de polvilho azedo, contendo ovos, manteiga e/ou margarina, óleo, leite em pó, soro de leite em pó, queijo, sal e água, acondicionado em embalagem plástica de 400g. DISPOSITIVOS LEGAIS: RGI/SH 1 (texto da posição 19.01) e RGI/SH 6 (texto da subposição 1901.20), da Nomenclatura Comum do Mercosul (NCM), constante da Tarifa Externa Comum (TEC), aprovada pela Resolução Camex n.º 94, de 2011, e da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (Tipi), aprovada pelo Decreto n.º 7.660, de 2011.” Vejamos as classificações propostas pelo contribuinte (NCM 1902.11.00) e pela Receita Federal (NCM 1901.20.00): Contribuinte: 19.02 - Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado. 1902.11.00 - Que contenham ovos Receita Federal: 19.01 - Extratos de malte; preparações alimentícias de farinhas, grumos, sêmolas, amidos, féculas ou de extratos de malte, que não contenham cacau ou que contenham menos de 40%, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada, não especificadas nem compreendidas noutras posições; preparações alimentícias de produtos das posições 04.01 a 04.04, que não contenham cacau ou que contenham menos de 5%, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada, não especificadas nem compreendidas noutras posições. 1901.20.00 - Misturas e pastas para a preparação de produtos de padaria, pastelaria e da indústria de bolachas e biscoitos, da posição 19.05 A classificação defendida pelo Fisco Federal implica que o produto, quando pronto, seja classificado na posição 1905: 19.05 - Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes. 1905.10.00 - Pão denominado knäckebrot 1905.20 - Pão de especiarias 1905.20.10 – Panetone 1905.20.90 – Outros 1905.3 - Bolachas e biscoitos, adicionados de edulcorante; waffles e wafers: 1905.40.00 - Torradas, pão torrado e produtos semelhantes torrados Fl. 3913DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. 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D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 95 Analisando as notas complementares do Capítulo 19, constata-se que estas não auxiliam na resolução da lide: Capítulo 19 Preparações à base de cereais, farinhas, amidos, féculas ou leite; produtos de pastelaria Notas. 1.- O presente Capítulo não compreende: a) Com exclusão dos produtos recheados da posição 19.02, as preparações alimentícias que contenham mais de 20%, em peso, de enchidos, de carne, de miudezas, de sangue, de peixes ou crustáceos, de moluscos ou de outros invertebrados aquáticos ou de uma combinação destes produtos (Capítulo 16); b) Os produtos à base de farinhas, amidos ou féculas (biscoitos, etc.), especialmente preparados para alimentação de animais (posição 23.09); c) Os medicamentos e outros produtos do Capítulo 30. 2.- Na acepção da posição 19.01, entende-se por: a) “Grumos”, os grumos de cereais do Capítulo 11; b) “Farinhas e sêmolas”: 1) As farinhas e sêmolas de cereais do Capítulo 11; 2) As farinhas, sêmolas e pós de origem vegetal, de qualquer Capítulo, exceto as farinhas, sêmolas e pós, de produtos hortícolas secos (posição 07.12), de batata (posição 11.05) ou de legumes de vagem secos (posição 11.06). 3.- A posição 19.04 não abrange as preparações que contenham mais de 6%, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada, nem as revestidas de chocolate ou de outras preparações alimentícias que contenham cacau, da posição 18.06 (posição 18.06). 4.- Na acepção da posição 19.04, a expressão “preparados de outro modo” significa que os cereais sofreram tratamento ou preparo mais adiantados do que os previstos nas posições ou nas Notas dos Capítulos 10 e 11. Vejamos o que consta das NESH deste capítulo: CONSIDERAÇÕES GERAIS O presente Capítulo abrange um conjunto de produtos que têm, em geral, o caráter de preparações alimentícias, obtidas quer diretamente a partir dos cereais do Capítulo 10, quer a partir de produtos do Capítulo 11 ou a partir de farinhas, sêmolas ou pós alimentícios de origem vegetal de outros Capítulos (farinhas, grumos e sêmolas de cereais, amidos, féculas, farinhas, sêmolas e pós de fruta ou de produtos hortícolas), ou, ainda, a partir de produtos das posições 04.01 a 04.04. Inclui, também, os produtos de pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo que na sua composição não entrem farinha, amido, fécula nem outros produtos provenientes dos cereais. (...) Fl. 3914DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 96 19.01 19.01 - Extratos de malte; preparações alimentícias de farinhas, grumos, sêmolas, amidos, féculas ou de extratos de malte, que não contenham cacau ou que contenham menos de 40 %, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada, não especificadas nem compreendidas noutras posições; preparações alimentícias de produtos das posições 04.01 a 04.04, que não contenham cacau ou que contenham menos de 5 %, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada, não especificadas nem compreendidas noutras posições. 1901.10 - Preparações para alimentação de lactentes e crianças de tenra idade, acondicionadas para venda a retalho 1901.20 - Misturas e pastas para a preparação de produtos de padaria, pastelaria e da indústria de bolachas e biscoitos, da posição 19.05 1901.90 – Outros I. Extratos de malte. (...) II. Preparações alimentícias de farinhas, grumos, sêmolas, amidos, féculas ou de extratos de malte, que não contenham cacau ou que contenham menos de 40 %, em peso, de cacau, calculado sobre uma base totalmente desengordurada, não especificadas nem compreendidas noutras posições. Esta posição compreende um conjunto de preparações alimentícias, à base de farinhas, grumos, sêmolas, amidos, féculas ou de extratos de malte, cuja característica essencial provenha destes constituintes, quer eles predominem ou não em peso ou em volume. A estes diversos componentes principais podem adicionar-se outras substâncias, tais como leite, açúcar, ovos, caseína, albumina, gorduras, óleos, aromatizantes, glúten, corantes, vitaminas, fruta ou outras substâncias destinadas a aumentar-lhes as propriedades dietéticas, ou cacau desde que neste último caso, o teor em peso de cacau seja inferior a 40% calculado sobre uma base totalmente desengordurada (ver as Considerações Gerais do presente Capítulo). (...) As preparações da presente posição podem ser líquidas, em pó, em grânulos, em pasta ou apresentar-se sob qualquer outra forma sólida, como fitas e discos. (...) 19.02 - Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado. (...) As massas alimentícias da presente posição são produtos não fermentados, fabricados com sêmolas ou farinhas de trigo, milho, arroz, batata, etc. Estas sêmolas ou farinhas (ou mistura de ambas) são, em primeiro lugar, misturadas com água e depois amassadas de forma a obter-se uma pasta, na qual Fl. 3915DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 97 se podem incorporar outros ingredientes (por exemplo: produtos hortícolas finamente picados, sucos ou purês de produtos hortícolas, ovos, leite, glúten, diástases, vitaminas, corantes e aromatizantes). A massa, em seguida, é trabalhada (por exemplo, por passagem à fieira e corte; laminagem e recorte; compressão; moldagem ou aglomeração em tambores rotativos) no intuito de se obterem formas específicas e predeterminadas (por exemplo, tubos, fitas, filamentos, conchas, pérolas, grânulos, estrelas, cotovelos e letras). No decurso desse trabalho, pode adicionar-se uma pequena quantidade de óleo. Em geral, a essas formas corresponde o nome do produto acabado (por exemplo, macarrão, talharim, espaguete, aletria). Para facilidade de transporte, de armazenagem e de conservação, em geral, estes produtos são dessecados antes da comercialização. Quando secos, tornam-se quebradiços. Esta posição compreende também os produtos frescos (isto é úmidos ou por secar) e os produtos congelados, por exemplo, os nhoques frescos e os ravioles congelados. As massas alimentícias desta posição podem ser cozidas, recheadas de carne, peixe, queijo ou de outras substâncias em qualquer proporção, ou preparadas de outra forma (apresentadas como pratos preparados, que contenham outros ingredientes, tais como produtos hortícolas, molho, carne). O cozimento tem por objetivo amolecer as massas, conservando-lhes a forma original. As massas recheadas podem ser inteiramente fechadas (por exemplo, ravioles), abertas nas extremidades (por exemplo, canelones) ou, ainda, apresentar-se em camadas sobrepostas, tal como a lasanha. Esta posição abrange também o “couscous”, que é uma sêmola tratada termicamente. O “couscous” desta posição pode ser cozido ou preparado de outra forma (com carne, produtos hortícolas e outros ingredientes, tal como o prato completo que leva o mesmo nome). (...) 19.05 - Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes. (...) A) Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau. Nesta posição estão compreendidos todos os produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos; os ingredientes mais vulgarmente utilizados são as farinhas de cereais, a levedura e o sal, embora possam conter igualmente outros ingredientes, tais como: glúten, fécula, farinhas de leguminosas, extrato de malte, leite, determinadas sementes como a da papoula, cominho, anis (erva- doce), açúcar, mel, ovos, gorduras, queijos, fruta, cacau em qualquer proporção, carne, peixe, etc., e ainda os produtos designados por “melhoradores de panificação”. Estes últimos destinam-se, principalmente, a facilitar a manipulação da massa, a acelerar a sua fermentação, a melhorar as características ou a apresentação dos Fl. 3916DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 98 produtos e a prolongar a duração da sua conservação. Os produtos da presente posição podem também ser obtidos a partir de uma massa à base de farinha, sêmola ou pó de batata. Encontram-se compreendidos na presente posição: 1) O pão comum que, frequentemente, contém apenas farinhas de cereais, fermento e sal. 2) O pão de glúten para diabéticos. 3) O pão ázimo ou matzo, fabricado sem fermento. 4) O pão crocante denominado Knäckebrot, que é um pão crocante, seco, apresentando-se, em geral, em placas delgadas de forma quadrada, retangular ou redonda, cuja superfície se apresenta com vários e pequenos orifícios. O knäckebrot é feito com uma massa à base de farinha (mesmo inteira), de sêmola ou de grãos de centeio, cevada, aveia ou de trigo, fermentada com leveduras, massa azeda ou outro tipo de fermento, ou ainda por aeração (insuflação*). O teor de água do produto não excede 10% em peso. 5) As torradas (tostas), o pão torrado e produtos semelhantes, torrados, mesmo em fatias ou ralados, que contenham ou não manteiga ou outras gorduras, açúcar, ovos ou outras substâncias nutritivas. 6) O pão de especiarias, que é um produto poroso, geralmente de consistência elástica, feito de farinha de centeio ou de trigo, edulcorante (por exemplo, mel, glicose, açúcar invertido ou melaço purificado), especiarias ou aromatizantes, que contenham, por vezes, também, gema de ovos ou fruta. Determinados tipos de pão de especiarias apresentam-se recobertos de chocolate ou de uma cobertura cristalizada, obtida a partir de preparações de gorduras e cacau. Outros tipos de pão de especiarias podem conter açúcar ou ainda apresentarem-se recobertos de açúcar. A partir das NESH do capítulo, pode-se concluir que não assiste razão ao Recorrente. O “pão de queijo” congelado, tal qual é por este produzido, tem clara afinidade com os produtos exemplificativos da posição 19.05, acima listados. O pão de queijo é um produto de padaria, assim como as demais variedades de pães citados, fato que pode ser comprovado pelos seus ingredientes e modo de preparo. Verifiquei a receita do pão de queijo tradicional em alguns sites especializados, obtendo os seguintes resultados: i) https://fornodeminas.com.br/produto/pao-de-queijo-tradicional/ INGREDIENTES: Polvilho, água, queijo, ovo integral pasteurizado, fécula de mandioca, óleo de soja, leite em pó integral, creme de leite, sal e soro de leite em pó. ii) https://anamariabraga.globo.com/receita/pao-de-queijo-tradicional/ INGREDIENTES: 600 ml de água, 1 e 1/2 xícara (chá) de óleo, 1 e 1/2 xícara (chá) de leite, 1 colher (sopa) cheia de sal, 1 kg de polvilho azedo, 6 ovos e 150 g de parmesão ralado. Fl. 3917DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 99 O polvilho é outro nome de fécula de mandioca, conforme pesquisa no link https://pt.wikipedia.org/wiki/Polvilho: O polvilho, também chamado de fécula de mandioca, carimã ou goma, é o amido da mandioca. O polvilho azedo é um tipo modificado por processo de fermentação e secagem solar, apresentando características bem diversas do polvilho doce. É utilizado para diversos fins culinários, como o preparo da massa para o pão-de-queijo, bolinho típico de Goiás, de São Paulo, do Paraná, do Mato Grosso do Sul e até mesmo de Minas Gerais, e para a pamonha de carimã. Principal produtora é a cidade de Conceição dos Ouros, sul de Minas Gerais. Através do link https://paladar.estadao.com.br/noticias/receita,como-fazer-o-pao- de-queijo-perfeito,10000007904, verifiquei a função dos ingredientes: A função de cada ingrediente ● Polvilho | Os pães de polvilho azedo crescem um pouco mais e, quando esfriam, ficam mais secos. Os que levam polvilho doce são mais uniformes e densos. ● Queijo | Se for fresco, terá mais água, vai dar um pão mais pesado. Se for muito gorduroso, também. Quanto mais curado, melhor. Queijo bem duro, de ralar, é bom para pão de queijo. ● Gordura | Altera a textura da massa. Mais gordura deixa o pão mais macio. Gordura demais deixa o pão pesado. Pode ser óleo, manteiga e banha. ● Leite/água | A água e/ou o leite faz que o amido do polvilho inche e gelatinize – deixando a massa elástica. Com leite, ela fica mais pegajosa e mas difícil de modelar. ● Sal | Sua função é só mesmo dar gosto. A depender do queijo, ele pode ser dispensado da receita, por isso cuidado ao adicionar sal à massa. ● Ovo | Interfere na textura e leveza do pão. Ajuda o polvilho a estruturar a massa e é também responsável por reter os gases que se formam no miolo. Todos estes ingredientes são utilizados para fabricação de pães, conforme consta na NESH, já colacionada acima e que trago novamente em destaque: Nesta posição estão compreendidos todos os produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos; os ingredientes mais vulgarmente utilizados são as farinhas de cereais, a levedura e o sal, embora possam conter igualmente outros ingredientes, tais como: glúten, fécula, farinhas de leguminosas, extrato de malte, leite, determinadas sementes como a da papoula, cominho, anis (erva- doce), açúcar, mel, ovos, gorduras, queijos, fruta, cacau em qualquer proporção, carne, peixe, etc., e ainda os produtos designados por “melhoradores de panificação”. Os produtos classificados na posição 19.02, defendida pelo Recorrente, possuem outra composição e modo de fabricação, conforme NESH respectiva: As massas alimentícias da presente posição são produtos não fermentados, fabricados com sêmolas ou farinhas de trigo, milho, arroz, batata, etc. Fl. 3918DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 100 Ora, como visto acima, o polvilho interfere no crescimento da massa, enquanto os ovos retém os gases que se formam no miolo, indicando claramente um processo de fabricação através da fermentação, característico dos pães, porém ausente nas massas alimentícias da posição 19.02, como descrito acima. Além disso, conforme consta da NESH, para facilidade de transporte, de armazenagem e de conservação, em geral, os produtos da posição 19.02 são dessecados antes da comercialização; quando secos, tornam-se quebradiços. Esta característica não existe nas misturas/pastas para a preparação do pão de queijo que foram reclassificadas, pois não são submetidas a esse processo de dessecação. Nesse contexto, correta a classificação fiscal atribuída pela Fiscalização, qual seja, 1901.20.00 - Misturas e pastas para a preparação de produtos de padaria, pastelaria e da indústria de bolachas e biscoitos, da posição 19.05. Pelo exposto, voto por negar provimento a este pedido. V.4.2 – DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL DO SANDUÍCHE HAMB. E DA TORTA DE PEITO DE PERU E TORTA IOGURTE DE PALMITO E CATUPIRY Alega o Recorrente que classificou os sanduíches e as tortas que comercializa no NCM 1902.2000, que corresponde a massas alimentícias recheadas. Todavia, o acórdão recorrido manteve, equivocadamente, o entendimento da Autoridade Fiscal no sentido de que os sanduíches devem ser classificados na posição 1602 e as tortas na posição 1905. O Recurso Voluntário, neste tópico, apresenta os seguintes fundamentos: Conforme se extrai das considerações gerais da Posição 16 da NESH, “excluem-se deste Capítulo: a) As preparações alimentícias (com exclusão dos produtos recheados da posição 19.02), contendo mais de 20%, em peso, de enchidos, carne, miudezas, sangue, peixe ou crustáceos, moluscos ou de outros invertebrados aquáticos, ou de uma combinação destes produtos (Capítulo 16).” Em outras palavras, ressalvados os produtos da posição 1902, que são os produtos da Recorrente, as demais preparações alimentícias com carne enquadram-se no capítulo 16. Verifica-se, ainda, que o capítulo da posição 16 abrange igualmente as preparações alimentícias compostas (incluídas as denominadas “refeições prontas”) contendo enchidos, carne, miudezas, sangue, peixes ou crustáceos, moluscos ou outros invertebrados aquáticos associados a produtos hortícolas e massas, molhos etc., desde que contenham mais de 20%, em peso, de enchidos, carne, miudezas, sangue, peixes ou crustáceos, moluscos ou de outros invertebrados aquáticos, ou de uma combinação desses produtos. Nos produtos sanduíches e nas tortas comercializados pela Recorrente a carne e o peito de peru representam apenas parcela dos ingredientes do sanduíche, o que atrai a aplicação da classificação mais próxima da descrição apresentada pela NESH, que é o de massa alimentícia na posição 19.02. Igualmente, a torta de iogurte com palmito e catupiry por não se equiparar a qualquer dos produtos listados nas demais subposições (pães, bolachas, biscoitos, waffles e torradas), não pode ser Fl. 3919DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 101 classificada na posição 19.05, que trata exclusivamente de produtos de padaria ou pastelaria. Assim, estando os sanduíches e as tortas corretamente classificados na posição 1902 da NESH, sujeitas, por conseguinte, à incidência da alíquota zero prevista no art. 1º XVIII da Lei nº 10.925/04, não há como prevalecer a exigência das contribuições ao PIS e da COFINS, devendo ser afastada a sua cobrança pelos fundamentos exarados. Em relação às tortas, por tudo quanto já exposto no tópico antecedente, resta bastante óbvio que não se enquadram na classificação NCM 1902.20.00, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, uma torta de iogurte com palmito e catupiry não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.20.00 - Massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo). A classificação fiscal correta é justamente aquela proposta pelas autoridades fiscais, na posição 19.05, cujo texto é “Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes”. Isso porque, ao contrário do que afirma o Recorrente, as tortas são produtos de pastelaria. Vejamos a definição do termo “pastelaria” em links de dicionários acessíveis na internet: i) https://www.meudicionario.org/pastelaria substantivo feminino 1. ofício de pasteleiro 2. conjunto de iguaria feitos com massa de farinha recheada 3. estabelecimento onde se confeccionam e/ou vendem e consomem a mercadoria feita pelo pasteleiro (pastéis, empadas, tortas, etc) ii) https://edukavita.blogspot.com/2013/02/pastelaria.html 2. Definição de pastelaria Pastelaria refere-se ao estabelecimento onde são produzidos ou comercializados diferentes tipos de alimentos doces, como bolos, tortas, bolos, faturas e outros. iii) https://oquee.space/dicionario/pastelaria/ 1. Conjunto de bolos, doces ou outras iguarias doces ou salgadas feitas com massa de farinha (ex.: pastelaria doce; pastelaria salgada; a pastelaria exposta incluía bolos e salgados). 2. Arte, actividade ou ofício de confeccionar bolos, doces e outras iguarias feitas com massa de farinha (ex.: curso de pastelaria). Fl. 3920DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 102 3. Estabelecimento de pasteleiro ou de quem faz bolos, doces e outras iguarias feitas com massa de farinha. iv) https://www.lexico.pt/pastelaria/ subst. f. 1. estabelecimento onde se fazem e/ou vendem bolos: comprar bolos na pastelaria. v) https://michaelis.uol.com.br/palavra/ne2n1/pastelaria/ 1 Conjunto de doces e salgados preparados com massa variada, prontos para o consumo. 2 Estabelecimento onde se fazem e/ou vendem esses produtos; pasteleiro, pâtisserie. vi) https://www.dicio.com.br/pastelaria/ substantivo feminino Pasta ou massa trabalhada, ornamentada de formas diversas e assada. [Por Extensão] Pastéis, tortas, empadas, massas cozidas em geral. Loja, mercadoria do pasteleiro. vii) https://dicionario.priberam.org/pastelaria substantivo feminino 1. Conjunto de bolos, doces ou outras iguarias doces ou salgadas feitas com massa de farinha (ex.: pastelaria doce; pastelaria salgada; a pastelaria exposta incluía bolos e salgados). 2. Arte, atividade ou ofício de confeccionar bolos, doces e outras iguarias feitas com massa de farinha (ex.: curso de pastelaria). 3. Estabelecimento de pasteleiro ou de quem faz bolos, doces e outras iguarias feitas com massa de farinha. 4. Local onde se pode tomar uma refeição ligeira. A NESH corrobora esse entendimento em diversas passagens, como por exemplo: i) Considerações gerais sobre o Capítulo 20 Estão excluídos deste Capítulo: (...) b) Os produtos de pastelaria (por exemplo, as tortas de fruta) que estão incluídos na posição 19.05. ii) NESH da posição 82.15 - Colheres, garfos, conchas, escumadeiras, pás para tortas, facas especiais para peixe ou para manteiga, pinças para açúcar e artigos semelhantes. A presente posição compreende especialmente: (...) Fl. 3921DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 103 4) As pás para peixe, as pás para pastelaria (para tortas, etc.), para morangos, aspargos, sorvetes, etc. iii) NESH da posição 84.38, item I.- MÁQUINAS E APARELHOS PARA AS INDÚSTRIAS DE PANIFICAÇÃO, PASTELARIA, BOLACHAS E BISCOITOS 7) Os aparelhos de pastelaria para dosar massas ou ingredientes nas formas, para fabricação de tortas, bolos, doces, etc. Além disso, o item 10 da NESH da posição 19.05 especifica como se compõem os chamados “produtos de pastelaria”: A) Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau. (...) Encontram-se compreendidos na presente posição: (...) 10) Os produtos de pastelaria, em cuja composição entram substâncias muito variadas: farinhas, féculas, manteiga ou outras gorduras, açúcar, leite, creme-de- leite (nata*), ovos, cacau, chocolate, café, mel, fruta, licores, aguardente, albumina, queijo, carne, peixe, aromatizantes, leveduras ou outros fermentos, etc. Em relação à classificação dos sanduíches no código NCM 1902.20.00, repita-se tudo quanto já dito para as tortas: por tudo quanto já exposto no tópico antecedente, resta bastante óbvio que não se enquadram nesta classificação, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, um sanduíche de carne, peito de peru, etc, não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.20.00 - Massas alimentícias recheadas (mesmo cozidas ou preparadas de outro modo). A classificação fiscal correta é justamente aquela proposta pelas autoridades fiscais, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”. A classificação exata dependeria de informações adicionais que, conforme consta do Relatório Fiscal, não foram fornecidas pelo Recorrente. Contudo, tais informações apenas poderiam alterar a classificação a nível de item, pois a classificação a nível de capítulo, posição e subposição já está definida como 1602.32. Vejamos as subdivisões existentes a nível de item e subitem: Fl. 3922DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 104 Como exemplo de quais seriam essas preparações, trago um citado na própria NESH, interpretando a aplicação da Regra 3.b): VII) Nas diversas hipóteses, a classificação das mercadorias deve ser feita pela matéria ou artigo que lhes confira a característica essencial, quando for possível realizar esta determinação. (...) Podem citar-se como exemplos de sortidos cuja classificação pode ser determinada pela aplicação da Regra Geral Interpretativa 3 b): 1) a) Os sortidos constituídos por um sanduíche composto de carne bovina, mesmo com queijo, num pequeno pão (posição 16.02), apresentado numa embalagem com uma porção de batatas fritas (posição 20.04): Classificação na posição 16.02. A Nota Complementar do Capítulo 16 esclarece o seguinte: 2.- As preparações alimentícias incluem-se no presente Capítulo, desde que contenham mais de 20%, em peso, de enchidos, de carne, de miudezas, de sangue, de peixes ou de crustáceos, de moluscos ou de outros invertebrados aquáticos ou de uma combinação destes produtos. Quando essas preparações contiverem dois ou mais dos produtos acima mencionados, incluem-se na posição do Capítulo 16 correspondente ao componente predominante em peso. Estas disposições não se aplicam aos produtos recheados da posição 19.02, nem às preparações das posições 21.03 ou 21.04. As NESH, por sua vez, trazem a seguinte orientação, nas Considerações Gerais do Capítulo 16: O presente Capítulo abrange igualmente as preparações alimentícias compostas (incluindo as denominadas “refeições prontas”) que contenham enchidos, carne, miudezas, sangue, peixes ou crustáceos, moluscos ou outros invertebrados aquáticos associados a produtos hortícolas e massas, molhos etc., desde que contenham mais de 20%, em peso, de enchidos, carne, miudezas, sangue, peixes ou crustáceos, moluscos ou de outros invertebrados aquáticos, ou de uma combinação desses produtos. Se essas preparações contiverem dois ou mais dos produtos acima mencionados (carne e peixe, por exemplo), classificam-se na posição do Capítulo 16 correspondente ao componente predominante em peso. Em qualquer dos casos, o peso a considerar será o peso da carne, do peixe, etc. tal como se encontra na preparação e não o peso de tais produtos antes da confecção da preparação. (Convém, no entanto, notar que os produtos recheados da posição 19.02, os molhos, as preparações para molhos, os condimentos e temperos do tipo dos descritos na posição 21.03, bem como as preparações para sopas e caldos, as sopas e caldos preparados e as preparações alimentícias compostas, homogeneizadas do tipo das descritas na posição 21.04, classificam-se sempre nestas posições). As NESH específicas para a posição 16.02, por sua vez, trazem a seguinte orientação: Estão, entre outros, incluídos nesta posição: Fl. 3923DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 105 (...) 5) As preparações alimentícias (incluindo as “refeições prontas”) que contenham, em peso, mais de 20% de carne, de miudezas ou de sangue (ver as Considerações Gerais do presente Capítulo). Excluem-se também da presente posição: a) As massas alimentícias (ravioli, etc.) recheadas de carne ou miudezas (posição 19.02). b) As preparações para molhos, os molhos preparados, os condimentos e os temperos compostos (posição 21.03). c) As preparações para caldos e sopas, caldos e sopas preparados, bem como as preparações alimentícias compostas homogeneizadas (posição 21.04). Pelo exposto, voto por negar provimento a este pedido. V.4.3 – DA CLASSIFICAÇÃO FISCAL DA COXINHA DE FRANGO Alega o Recorrente que classificou as coxinhas de frango que comercializa no NCM 1902.3000, que corresponde a “outras massas alimentícias”. Todavia, o acórdão recorrido manteve, equivocadamente, o entendimento da Autoridade Fiscal no sentido de que as coxinhas de frango devem ser classificados na posição 1602. O Recurso Voluntário, neste tópico, apresenta os seguintes fundamentos: Da mesma forma que fundamentada para os casos do sanduíche e da torta, o frango componente das coxinhas é apenas um dos ingredientes do produto final e amolda-se corretamente na classificação de outras massas alimentícias da NCM 1902.3000. Assim, sendo a NCM 1902.3000 a classificação mais próxima da composição do produto comercializado pela Recorrente, deve ser afastada a cobrança do PIS e da COFINS, uma vez que tais produtos sujeitam-se a incidência da alíquota zero, nos termos do art. 1º, XVIII, da Lei nº 10.925/04. Mais uma vez, por tudo quanto já exposto no tópico antecedente, resta bastante óbvio que “coxinhas de frango” não se enquadram na classificação NCM 1902.30.00, cujo texto da posição 19.02 é “Massas alimentícias, mesmo cozidas ou recheadas (de carne ou de outras substâncias) ou preparadas de outro modo, tais como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone; cuscuz, mesmo preparado”. Ora, uma coxinha de frango não é uma massa alimentícia “tal como espaguete, macarrão, aletria, lasanha, nhoque, ravioli e canelone ou cuscuz”. Logo, não há como ser classificada no código NCM 1902.30.00 - Outras massas alimentícias. Quanto à classificação fiscal correta, entendo que tanto pode ser aquela proposta pelas autoridades fiscais, no caso, na posição 16.02, cujo texto é “Outras preparações e conservas de carne, de miudezas ou de sangue”, quanto na posição 19.05, cujo texto é “Produtos de padaria, pastelaria ou da indústria de bolachas e biscoitos, mesmo adicionados de cacau; hóstias, cápsulas vazias para Fl. 3924DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 106 medicamentos, obreias, pastas secas de farinha, amido ou fécula, em folhas, e produtos semelhantes”. Isso porque, em razão de tudo quanto já exposto nos tópicos antecedentes, a “coxinha de frango” é um “salgado”, produto típico de pastelaria, que pode ter recheio de carne, conforme consta da NESH: 10) Os produtos de pastelaria, em cuja composição entram substâncias muito variadas: farinhas, féculas, manteiga ou outras gorduras, açúcar, leite, creme-de- leite (nata*), ovos, cacau, chocolate, café, mel, fruta, licores, aguardente, albumina, queijo, carne, peixe, aromatizantes, leveduras ou outros fermentos, etc. Ocorre que, na NESH dessa mesma posição, há uma orientação para que o produto seja classificado no Capítulo 16, a depender da quantidade de carne nele contida: São excluídos desta posição: a) Os produtos que contenham mais de 20% em peso de enchidos, carne, miudezas, sangue, peixe ou crustáceos, moluscos ou de outros invertebrados aquáticos, ou de uma combinação desses produtos (por exemplo, preparações constituídas por carne coberta de massa) (Capítulo 16). As Soluções de Consulta apresentadas pelos auditores-fiscais deixam bem claro esse entendimento: “Solução de Consulta nº 33 - SRRF/9ª RF/Diana, de 17 de março de 2011 ASSUNTO: CLASSIFICAÇÃO DE MERCADORIAS Código TIPI: 1602.32.00 Mercadoria: Coxinha de frango, congelada, própria para a alimentação humana após ser empanada e frita, composta por farinha de trigo, manteiga, ovos, leite e recheio de carne de frango (23%, em peso), sem fermento, obtido pela mistura dos ingredientes, moldagem manual, pré-cozimento, congelamento e acondicionamento em embalagem com capacidade de 1kg. Dispositivos Legais: RGI-1 (Notas 1a) do Capítulo 19 e 2 do Capítulo 16 e texto da posição 1602) e 6 (texto da subposição 1602.32), da TIPI aprovada pelo Decreto nº 6.006, de 2006.” Assim, uma “coxinha de frango com catupiry, por exemplo, provavelmente não alcançaria este percentual, e seria então classificada na posição 19.05. Não há nos autos informação sobre a composição de carne em percentual, impossibilitando uma classificação definitiva. Tal fato, contudo, não tem qualquer relevância para o presente caso, pois em qualquer das 2 posições não há previsão de alíquota zero, o que implica restar caracterizado o fato impeditivo ao direito creditório pleiteado, nos termos do art. 373, II, do CPC. Pelo exposto, voto por negar provimento a este pedido. Considerando as mesmas razões detidamente demonstradas no r. voto acima, mantenho as glosas com relação a tais itens. Fl. 3925DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 107 4.5. Multa Regulamentar A Fiscalização constatou que a contribuinte apresentou sua Escrituração Fiscal Digital da Contribuição - EFD-Contribuições com informações inexatas, incompletas ou omitidas. No item VI.III de seu relatório, a autoridade fiscal relata que a interessada, em sua resposta a intimação para esclarecer inconsistência verificada entre os valores totalizados das notas fiscais eletrônicas de saída e a totalização das informações prestadas na EFD-Contribuições nos meses de outubro, novembro e dezembro de 2013, explicitamente concorda que está incorreta a EFD- Contribuições dos referidos meses, onde não constaram as saídas com CFOP 5105, 5117 e 5118, além de diversas outras notas fiscais. Sustenta a defesa que que não se tem a presença dos requisitos fático-jurídicos necessários para aplicação da Multa Regulamentar, pois o mero equívoco não autoriza sua imposição, conforme reconhecido no Parecer Normativo nº 03/2013. Sustenta, ainda, com fundamento na aplicabilidade do princípio da consunção no âmbito tributário, não pode prevalecer, em uma mesma autuação, a multa de ofício de 75% sobre o valor do tributo exigido e a multa regulamentar de 3% sobre os valores pretensamente omitidos ou informados equivocadamente, prevista na alínea “a” do inciso III do artigo 57 da MP nº 2.158- 35/01, pois esta (multa regulamentar) se encontra absorvida por aquela (multa de ofício), por força do princípio da consunção. Concluiu a DRJ de origem que a multa por descumprimento de obrigação acessória encontra suporte na alínea “a” do inciso III do art. 57 da Medida Provisória nº 2158-35 (com a redação dada pela Lei nº 12.873/2012), que prevê que a multa, no percentual de 3% (três por cento), deve ser aplicada sobre o valor das transações comerciais ou das operações financeiras, próprias da pessoa jurídica ou de terceiros em relação às quais seja responsável tributário, no caso de informação omitida, inexata ou incompleta. Neste ponto, observo que a mudança promovida pela Lei nº 12.873/2013, no art. 57 da Medida Provisória nº 2.158-35 é clara no sentido de que a apresentação da EFD com omissões ou incorreções implica na infração e consequente multa. No mesmo sentido o Parecer Normativo COSIT nº 3, de 28 de agosto de 2015. Concluiu, ainda, que constatado que os fatos, comprovadamente ocorridos, subsomem-se ao referido dispositivo legal, tem-se como correto o procedimento fiscal e a consequente autuação, pelo descumprimento da obrigação legal de apresentar corretamente a escrituração fiscal. Ressaltese que é fato incontroverso o equívoco na prestação das informações, conforme expressamente reconhecido pelo impugnante. Já a multa de ofício vinculada ao tributo, prevista no inciso I do art. 44 da Lei nº 9.430, de 1996, é decorrente da falta de recolhimento do tributo apurado. Ou seja, ela é devida em função do descumprimento de uma obrigação principal, passando a compor esta obrigação juntamente com o tributo, consoante §1º, do art. 113, do CTN abaixo transcrito. A sua motivação é o não recolhimento de tributo devido. O objeto de penalização é o descumprimento das obrigações acessórias exigidas nos termos do artigo 16 da Lei nº 9.779/99, dispositivo esse em que o legislador outorgou Fl. 3926DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 108 competência à Receita Federal para dispor sobre essas obrigações, inclusive estabelecendo forma, prazo e condição para seu cumprimento. Deve ser aplicado o Parecer Normativo RFB nº 03/2013, que assim concluiu: a) Permanece hígido o entendimento fixado no Parecer Normativo RFB nº 3, de 10 de junho de 2013, para as infrações cometidas no período de vigência da redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, ou seja, até 24 de outubro de 2013, observada a aplicação do art. art. 106, II, do Código Tributário Nacional, quando cabível; b) A partir de 25 de outubro de 2013, com a publicação da Lei nº 12.783, de 2013, a aplicação dos dispositivos em comento deve estar em consonância com as atualizações contidas neste Parecer Normativo. Considerando que os fatos geradores do presente litígio ocorreram no período de 31/10/2013, 30/11/2013, 31/12/2013, aplica-se a seguinte conclusão do Parecer Normativo em referência: Fundamentos 5. A novel alteração, desta feita pelo art. 57 da Lei nº 12.783, de 2013, ao reintroduzir no art. 57 da Medida Provisória (MP) nº 2.158-35, de 2001, uma redação assemelhada à redação originária eliminando as remissões a “declaração, demonstrativo ou escrituração digital”, retomou o escopo genérico do dispositivo, a fim de ser aplicado a quaisquer situações que decorram do descumprimento de uma obrigação acessória, quando inexista norma específica. Também foi eliminado o texto que determinava que os prazos para a apresentação dos documentos não poderiam ser inferiores a 45 (quarenta e cinco) dias da intimação, bem como foram tratadas situações que envolvam pessoas jurídicas de direito público e novo regramento de infração pautado no tipo do regime tributário aplicável ao contribuinte. 6. Dessa forma, sem prejuízo da aplicação do entendimento fixado no Parecer Normativo RFB nº 3, de 10 de junho de 2013, para as infrações cometidas no período de vigência da redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, ou seja, até 24 de outubro de 2013, com observância do princípio “tempus regit actum” (art. 6º do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 - Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro - Lindb), e sem olvidar a aplicação do art. 106, II, do Código Tributário Nacional, devem ser feitas as seguintes considerações em decorrência da nova redação do art. 57 da Medida Provisória (MP) nº 2.158-35, de 2001, tendo-se em vista, ainda, a atualização de várias normas infralegais já adotadas pela Receita Federal do Brasil, em consonância com esta mais recente alteração legal: a) O aspecto material do art. 57 da MP nº 2.158-35, de 2001, na redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013, retomou o escopo genérico de sua redação originária, Fl. 3927DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 109 e não contém mais, em seu aspecto material, as infrações relativas à não apresentação de “declaração, demonstrativo ou escrituração digital”; b) O aspecto material dos arts. 11 e 12 da Lei nº 8.218, de 1991, é deixar de escriturar livros ou elaborar documentos de natureza contábil ou fiscal quando exigido o sistema de processamento eletrônico, e não mais se encontra limitado pelo art. 57 da MP nº 2.158-35, de 2001, de modo a abarcar, novamente (tal qual antes da Lei nº 12.766, de 2012), a não apresentação de declaração, demonstrativo ou escrituração digital; b.1) Os arts. 11 e 12 da Lei nº 8.218, de 1991, em nenhum momento foram revogados e, portanto, mantiveram sua vigência mesmo no período de vigência da redação dada ao art. 57 da MP nº 2.158-35, de 2001, pela Lei nº 12.766, de 2012 ? conforme item 4.8. do Parecer Normativo Nº 3, de 2013 ?, o que implica (observadas as considerações do contido nos itens 4.1. a 4.7. do Parecer Normativo nº 3, de 2013) a validade, em tese, dos lançamentos efetuados com esse suporte legal no referido período; c) Os prazos de entrega para entrega de escrituração, demonstração e arquivo digital de forma ordinária não sofreram alteração quando da vigência da redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, tampouco na redação atual; d) O prazo previsto no § 1º do art. 19 da Lei nº 3.470, de 28 de novembro de 1958, na redação dada pela MP nº 2.158-35, de 2001, considerado derrogado tacitamente para a apresentação de arquivo, demonstração ou escrituração digital ou para prestar esclarecimento sobre eles (na redação dada pela Lei nº 12.766, de 2012, conforme alínea “g” do item 10 do Parecer Normativo nº 3, de 2013), não poderá ser invocado para essas mesmas situações, haja vista que a repristinação há que ser expressa (art. 2º, § 3 da Lindb), o que inocorreu, na espécie; e) Quanto às pessoas jurídicas omissas, como elas não optaram pelo regime presumido de apuração do lucro, tampouco do Simples Nacional, aplica-se a elas a multa relativa “às demais pessoas jurídicas” de que trata a alínea “b” do inciso I do art. 57 da MP nº 2.158-35, de 2001. Tendo em vista que a multa regulamentar foi aplicada neste litígio sobre os valores pretensamente omitidos ou informados equivocadamente e, diante da conclusão de que tal penalidade tem por aspecto material a não apresentação de “declaração, demonstrativo ou escrituração digital”, deve ser afastada do lançamento de ofício objeto deste litígio. 5. Dispositivo Ante o exposto, (i) conheço e nego provimento ao Recurso de Ofício; e (ii) conheço e dou provimento parcial ao Recurso Voluntário, para: a) Reverter as glosas referentes às despesas de fretes incorridas com as transferências de matérias-primas e embalagens entre estabelecimentos, desde Fl. 3928DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 110 que devidamente identificadas nas contas contábeis informadas pela Recorrente no Recurso Voluntário; b) Reverter a glosa com as despesas de fretes incorridas com as transferências de produtos acabados entre estabelecimentos, desde que devidamente identificadas nas contas contábeis informadas pela Recorrente no Recurso Voluntário; c) Reverter a glosa sobre operações de movimentação, Serviços de Carga e Descarga – Cross Docking e Repaletização; d) Reverter a glosa sobre peças e serviços para manutenção de máquinas e equipamentos; e) Reverter a glosa sobre gastos com a manutenção de edificações que receberam benfeitorias e que estão vinculados às atividades da empresa, desde que limitados aos valores das despesas de depreciação relacionadas aos gastos com manutenção predial. f) Reverter a glosa sobre custos com instrumentos; g) Manter a classificação das carnes no Capítulo 02 do Sistema Harmonizado; h) Afastar o lançamento sobre as glosas relativas ao “kit felicidade”, i) Afastar do lançamento de ofício a multa regulamentar prevista no artigo 57, III, “a”, da Medida Provisória nº 2.158-35/2001. É como voto. Assinado digitalmente Cynthia Elena de Campos VOTO VENCEDOR Conselheiro Jorge Luis Cabral, redator designado Redijo voto vencedor, exclusivamente a respeito da posição da relatora de reconhecer o direito aos créditos decorrentes de despesas de fretes de produtos acabados e os serviços de movimentação, serviços de carga e descarga – cross docking e repaletização, nas quais restou vencida. Peço vênia à Ilustre Relatora para discordar de sua posição sobre a possibilidade de reconhecimento dos créditos decorrentes de despesas com fretes de produtos acabados, por entender que o encerramento do processo produtivo afasta a possibilidade de reconhecimento deste tipo de despesa como insumo (inciso II, do art. 3º, das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003), Fl. 3929DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 111 e que somente as mercadorias efetivamente vendidas (inciso IX, do art. 3º, da Lei nº 10.833), conforme passo a descrever a seguir. Com relação às glosas sobre fretes referentes a transferência de produtos acabados entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, precisamos nos socorrer novamente ao Parecer Normativo COSIT/RFB nº 5/2018, onde encontramos no seu parágrafo 56, o seguinte texto: “56. Destarte, exemplificativamente não podem ser considerados insumos gastos com transporte (frete) de produtos acabados (mercadorias) de produção própria entre estabelecimentos da pessoa jurídica, para centros de distribuição ou para entrega direta ao adquirente, como: a) combustíveis utilizados em frota própria de veículos; b) embalagens para transporte de mercadorias acabadas; c) contratação de transportadoras. (grifo nosso)” Vemos que estes fretes não podem ser abarcados pelo conceito de insumo, mesmo quando consideramos uma interpretação mais ampla da atividade produtiva da empresa, nos termos dos conceitos de essencialidade e de relevância. Mas a alegação da Recorrente é de que estes fretes são parte do valor do frete para a venda, conforme disposto no inciso IX, do artigo 3º, da Lei nº 10.833/2004. O artigo 3º, da Lei nº 10.833/2004, em seu inciso IX, assim trata a apuração de créditos nas operações de vendas: “Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...) IX - armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos incisos I e II, quando o ônus for suportado pelo vendedor. (...)” Vemos que a Lei refere-se especificamente à venda, que é uma relação jurídica específica onde se procede à transferência onerosa da propriedade de alguma coisa a terceiro, como podemos verificar no artigo 481, da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, o Código Civil. “Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a transferir o domínio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preço em dinheiro.” Sendo assim, a única forma possível de se apropriar dos créditos previstos no inciso IX, do art. 3º, da Lei nº 10.833/2004, seria a partir de despesas de frete relacionadas à transição do bem. “Art. 493. A tradição da coisa vendida, na falta de estipulação expressa, dar-se-á no lugar onde ela se encontrava, ao tempo da venda.(Código Civil)” Como podemos ver no artigo 493, transcrito acima, o frete na operação de venda envolve o contrato que prevê local de entrega diverso da situação do bem no momento da venda, não havendo nenhum destes requisitos, não há por que estender o alcance da previsão legal a algo além do que já foi exposto. A propósito, o julgamento do REsp 1.221.170/PR, apesar de ter objeto diverso, por tratar-se apenas do conceito de insumos, aborda a similaridade entre os conceitos contábeis Fl. 3930DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 112 relativos à apuração do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas, e entendeu-se por não ampliar o alcance desta definição pois implicaria em equiparar um regime de apuração não cumulativo de tributo a uma apuração sobre o lucro, em claro desconcerto com o objetivo de se amainar os impactos de uma tributação naturalmente regressiva, enquanto na tributação sobre o lucro, a sua natureza é ser ela progressiva. Vemos este ponto claramente no Voto Vogal do Ministro Mauro Campbel Marques, no mesmo REsp 1.221.170/PR. “No caso concreto, a recorrente pretende deduzir créditos a título de insumos os "Custo Gerais de Fabricação" (água, combustíveis, gastos com veículos, materiais de exames laboratoriais, materiais de proteção de EPI, materiais de limpeza, ferramentas, seguros, viagens e conduções) e as "Despesas Gerais Comerciais" (combustíveis, comissão de vendas a representantes, gastos com veículos, viagens e conduções, fretes, prestação de serviços - PJ, promoções e propagandas, seguros, telefone, comissões). Segundo o conceito de insumo aqui adotado não estão incluídos os seguintes "custos" e "despesas" da recorrente: gastos com veículos, materiais de proteção de EPI, ferramentas, seguros, viagens, conduções, comissão de vendas a representantes, fretes (salvo na hipótese do inciso IX do art. 3º da Lei nº 10.833/03), prestações de serviços de pessoa jurídica, promoções e propagandas, telefone e comissões. É que tais "custos" e "despesas" não são essenciais ao processo produtivo da empresa que atua no ramo de alimentos, de forma que a exclusão desses itens do processo produtivo não importa a impossibilidade mesma da prestação do serviço ou da produção e nem, ainda, a perda substancial da qualidade do serviço ou produto. Pelas considerações expostas, com todas as vênias do Min. Relator, que adotou a posição mais ampla de creditamento associada aos custos para efeito de IRPJ a qual foi rechaçada na Segunda Turma, dele DIVIRJO PARCIALMENTE PARA CONHECER PARCIALMENTE do recurso especial e, nessa parte, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO apenas para determinar o retorno dos autos à origem para que a Corte a quo analise a possibilidade de dedução de créditos em relação aos custos e despesas com água, combustível, materiais de exames laboratoriais e materiais de limpeza conforme o conceito de insumos definido acima. É como voto.”(grifo nosso) Assim, o alcance dos créditos referentes às despesas e custos relacionados ao processo produtivo, ou negocial da empresa precisam ater-se apenas à previsão legal, sob pena de mudarem a natureza da apuração tributária não cumulativa, para uma apuração alterada sobre o lucro, visto que implicaria também na apropriação de todos as receitas reduzidas de todas as despesas e custos necessários, mas desta vez ao invés de formarem a base de cálculo sobre a qual a alíquota do tribute incide, criaria uma tributação sobre o lucro pelos descontos de incidências tarifárias sobre todas as operações da empresa isolada e de forma individual, um ineditismo do Direito Tributário. De forma que entendo não caber o reconhecimento de créditos do PIS/COFINS decorrentes de despesas de fretes de produtos acabados entre estabelecimentos da mesma empresa. Quanto ao serviço de repaletização e de cross docking, são despesas necessárias à manipulação de cargas na armazenagem e transporte que importam em manutenção da temperatura de conservação dos produtos. Fl. 3931DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 113 Trata-se, portanto, da mesma situação em relação a gastos que são apropriados como insumos, mas são aplicados a produtos já acabados. No voto vencido, a ilustre relatora considera-os como essenciais ou relevantes em razão de serem objeto de normas fitossanitárias obrigatórias para a comercialização de produtos de origem animal para consumo humano. Pois precisam ser preservados da deterioração provocada especialmente por temperaturas inapropriadas para armazenagem e transporte. No entanto, o produto já se encontra em sua apresentação final para venda ao consumidor, não lhe cabendo a caracterização dos gastos a partir desta etapa como insumos, que devem ser considerados apenas em relação aos produtos em elaboração, ainda que se possa considerar em situações específicas que a elaboração possa estender-se para além do que se espera pelo senso comum. Mas mesmo que se considere que alguns gastos posteriores a conclusão da produção, e que são essenciais e relevantes para a disponibilização do produto para a venda, como por exemplo a elaboração de laudos determinados pela legislação aplicável, deve-se estabelecer um limite demarcatório do término da produção e que implicará no tratamento tributário adequado aos gastos que ocorrerem a partir daí, sob pena de considerar um processo produtivo que estende-se praticamente até o consumo final. A produção a meu ver encerra-se quando o produto está na sua apresentação final para a venda, nas embalagens que lhe forem próprias a comercialização pela perspectiva do comprador, atacado ou varejo, e superadas as exigência necessárias para o seu consumo naquilo a se possa atribuir ao fabricante, UP STREAM. As despesas e gastos de estocagem e de conservação, necessários à preservação da sua qualidade exigida para transporte e consumo, DOWNSTREAM, sendo estes decorrentes de obrigações legais ou de interesse do próprio fabricante para que se garanta o preço pretendido ou mesmo o interesse do comprador, não podem ser considerados mais como insumos, posto serem referentes a produtos já acabados. Por óbvio que, em decorrência das discussões jurídicas que determinaram os critérios de essencialidade ou de relevância para o estabelecimento do conceito de insumos para fins de apuração do PIS/COFINS, no regime não cumulativo, terem estendido o que se considera a produção especialmente nos casos de produtos sujeitos ao controle fitossanitário para um momento além daquele em se poderia reconhecer o produto final em sua apresentação de venda para o consumidor a que se destina, atacado ou varejo, serem especialmente polêmicas em relação aos produtos destinados ao consumo humano, entendo que as despesas e gastos relacionadas ao downstream de qualquer indústria não podem mais ser considerados como insumos. Assim, gastos e despesas para que produtos de papelão não se estraguem com a umidade, tanto na armazenagem como no transporte, são da mesma natureza que a refrigeração ou gastos logísticos relacionados a produtos que precisam destas providências para manterem a qualidade conseguida no final do processo produtivo e sua adequabilidade para o consumo. Fl. 3932DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 3402-012.111 – 3ª SEÇÃO/4ª CÂMARA/2ª TURMA ORDINÁRIA PROCESSO 11516.724656/2017-84 114 Voltando à questão da refrigeração necessária à transporte ou armazenagem de produtos perecíveis acabados, podem ter créditos de PIS/COFINS na sua apuração dentro do regime não cumulativo na classificação que lhe é própria, que seriam os gastos de frete e armazenagem nas operações de venda quando lhe for aplicável. Destaco que a armazenagem e frete de produtos acabados que não possam ser atribuídos à uma operação de venda não geram direito ao crédito de PIS/COFINS, conforme já discutimos acima. De forma que voto por manter a glosa destes dois itens, conforme o dispositivo do julgamento deste processo, e acompanho a relatora nos demais. Assinado Digitalmente Jorge Luis Cabral Fl. 3933DF CARF MF Original Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Documento de 114 página(s) assinado digitalmente. Pode ser consultado no endereço https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx pelo código de localização EP21.0225.17458.HX0D. Consulte a página de autenticação no final deste documento. Ministério da Fazenda PÁGINA DE AUTENTICAÇÃO O Ministério da Fazenda garante a integridade e a autenticidade deste documento nos termos do Art. 10, § 1º, da Medida Provisória nº 2.200-2, de 24 de agosto de 2001 e da Lei nº 12.682, de 09 de julho de 2012. A página de autenticação não faz parte dos documentos do processo, possuindo assim uma numeração independente. Documento produzido eletronicamente com garantia da origem e de seu(s) signatário(s), considerado original para todos efeitos legais. Documento assinado digitalmente conforme MP nº 2.200-2 de 24/08/2001. Histórico de ações sobre o documento: Documento juntado ao processo em 19/02/2025 09:53:46 por Jorge Luis Cabral. Documento assinado digitalmente em 19/02/2025 09:53:46 por JORGE LUIS CABRAL e Documento assinado digitalmente em 17/02/2025 22:41:54 por CYNTHIA ELENA DE CAMPOS. Esta cópia / impressão foi realizada por MARIA MADALENA SILVA em 21/02/2025. Instrução para localizar e conferir eletronicamente este documento na Internet: 1) Acesse o endereço: https://cav.receita.fazenda.gov.br/eCAC/publico/login.aspx 2) Entre no menu "Legislação e Processo". 3) Selecione a opção "e-AssinaRFB - Validar e Assinar Documentos Digitais". 4) Digite o código abaixo: EP21.0225.17458.HX0D 5) O sistema apresentará a cópia do documento eletrônico armazenado nos servidores da Receita Federal do Brasil. Código hash do documento, recebido pelo sistema e-Processo, obtido através do algoritmo sha2: 8C449E29D3217C1D3322DFA8F937A3B973D2ED6D081B8B292650776FBA6B88AF página 1 de 1 Página inserida pelo Sistema e-Processo apenas para controle de validação e autenticação do documento do processo nº 11516.724656/2017-84. Por ser página de controle, possui uma numeração independente da numeração constante no processo. Acórdão Relatório Voto Vencido Voto Vencedor
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Numero do processo: 18239.002694/2009-38
Turma: Segunda Turma Extraordinária da Segunda Seção
Seção: Segunda Seção de Julgamento
Data da sessão: Tue Jul 29 00:00:00 UTC 2025
Data da publicação: Sun Aug 17 00:00:00 UTC 2025
Ementa: Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Física - IRPF
Ano-calendário: 2006
ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE OS RENDIMENTOS AUFERIDOS POR TÉCNICOS A SERVIÇO DAS NAÇÕES UNIDAS, CONTRATADOS NO BRASIL PARA ATUAR COMO CONSULTORES.
Entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça consolidado sob a sistemática do recurso repetitivo no sentido de reconhecer a isenção de IRPF dos rendimentos do trabalho recebidos por técnicos a serviço das Nações Unidas, contratados no Brasil para atuar como consultores no âmbito do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD.
Numero da decisão: 2002-009.546
Decisão: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos.
Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário.
Assinado Digitalmente
CARLOS EDUARDO ÁVILA CABRAL – Relator
Assinado Digitalmente
MARCELO DE SOUSA SÁTELES – Presidente
Participaram do presente julgamento os conselheiros André Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Carlos Marne Dias Alves (substituto[a] integral), Marcelo Freitas de Souza Costa, Marcelo Valverde Ferreira da Silva (substituto[a] integral), Marcelo de Sousa Sáteles(Presidente).
Nome do relator: CARLOS EDUARDO AVILA CABRAL
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Entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça consolidado sob a sistemática do recurso repetitivo no sentido de reconhecer a isenção de IRPF dos rendimentos do trabalho recebidos por técnicos a serviço das Nações Unidas, contratados no Brasil para atuar como consultores no âmbito do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do colegiado, por unanimidade de votos, em dar provimento ao Recurso Voluntário. Assinado Digitalmente CARLOS EDUARDO ÁVILA CABRAL – Relator Assinado Digitalmente MARCELO DE SOUSA SÁTELES – Presidente Fl. 163DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.546 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 18239.002694/2009-38 2 Participaram do presente julgamento os conselheiros André Barros de Moura, Carlos Eduardo Avila Cabral, Carlos Marne Dias Alves (substituto[a] integral), Marcelo Freitas de Souza Costa, Marcelo Valverde Ferreira da Silva (substituto[a] integral), Marcelo de Sousa Sáteles(Presidente). RELATÓRIO Por bem retratar os fatos ocorridos desde a constituição do crédito tributário por meio do lançamento até sua impugnação, adoto e reproduzo o relatório da decisão ora recorrida: Trata-se de Notificação de Lançamento (NL), para constituição do crédito tributário correspondente ao Imposto sobre a Renda e Proventos de Qualquer Natureza da Pessoa Física (IRPF), relativo ao ano-calendário de 2008, no valor de R$ 33.861.98, incluídos os acréscimos legais, calculados até 31/03/2009. Conforme consta no relatório de Descrição dos Fatos e Enquadramento Legal, confrontando o valor dos Rendimentos Recebidos do Exterior declarados, com o valor informado por Órgão/Entidade da Administração Pública Federal, em Declaração de Rendimentos Pagos a Consultores por Organismos Internacionais (Derc), constatou-se omissão de rendimentos no valor de R$ 69.300,00, recebidos de Organismo Internacional (CNPJ nº 00.394 541/0008-51 – Ministério da Saúde – Unesco – Org. Nações Unidas Para Educação Ciência e Cultura). O sujeito passivo foi cientificado da NL em 11/05/2009 e apresentou impugnação em 09/06/2009, alegando, em síntese, o seguinte: O contribuinte, depois de se qualificar e alegar a tempestividade de sua peça de impugnação ao lançamento, afirma que a fundamentação das decisões é o principal mecanismo para assegurar a observância de todos os demais princípios, sendo a indicação dos pressupostos fático-jurídicos que alicerçam a decisão, permitindo a certeza de que a ampla defesa e o contraditório, observados (ou não) no decurso do feito, efetivamente terão influência na decisão, garantindo-se, ainda, a impessoalidade (artigo 37, caput, da CF/88). Afirma que, laborando para Organismos Internacionais, os funcionários brasileiros ou estrangeiros, detêm prerrogativas e privilégios previstos nas Convenções e Acordos firmados pelos Estados Membros. Aduz que informou em sua DAA os rendimentos auferidos do organismo internacional, incluindo-o em rubrica própria existente no formulário da Receita Federal, o valor de R$ 67.800,00 recebidos da UNESCO, informado na rubrica rendimentos isentos e não tributáveis. Fl. 164DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.546 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 18239.002694/2009-38 3 Alega que era prestador de serviços do quadro do UNESCO (Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura), conforme contrato anexado ao processo, o qual comprova o enquadramento da atividade no grupo de serviços especializados, na modalidade de contratação equipe permanente. A vigência dos tratados ou convenções internacionais, assegurada pelo preceito contido no parágrafo 2º do art. 5º da Constituição Federal de 1988, determina que as leis brasileiras não podem contrariar as normas neles contidas (recorrendo à legislação, jurisprudência e a doutrinas, prossegue discorrendo a respeito do tema – tratados internacionais). Citando o Decreto n° 59.308, de 23 de setembro de 1966, art. V, Decreto n° 27.784, de 16 de fevereiro de 1950, o contribuinte afirma que a Unesco - Organização das Nações Unidas para a Educação, a Ciência e a Cultura, não é equiparado a uma das agências especializadas da ONU, pois se confunde com o próprio organismo que lhe deu origem, prossegue discorrendo a respeito do art. V da Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas. Assevera que cumpre jornada regular de trabalho, assina folha de ponto, está subordinado à hierarquia do organismo, somente pode gozar férias por período determinado autorizado pela chefia, viaja representando a Unesco no âmbito de seu projeto, restando mais do que evidente a sua condição de funcionário do organismo internacional e o vínculo empregatício. Afirma que, consoante legislação da Receita Federal, a determinação contida na primeira parte da Seção 17 foi cumprida com a Resolução n° 76 da Assembléia das Nações Unidas, de 07 de dezembro de 1946, pelo qual foram outorgados os privilégios e imunidades mencionados nos artigos V e VII da mencionada Convenção sobre Privilégios a todos os membros do pessoal das Nações Unidas, à exceção daqueles recrutados no local e que sejam remunerados à taxa horária, condições essas cumulativas. Alega que o procedimento adotado pela autoridade lançadora faz incidir duas multas de ofício sobre os mesmos rendimentos auferidos pelo contribuinte, numa situação contraditória, onde interroga: se o sujeito passivo está sendo penalizado com a aplicação da multa pertinente ao lançamento de ofício, como pode ser apenado por não ter recolhido o carnê-leão? Por fim, requer que seja julgada procedente a Impugnação, para o fim de declarar a insubsistência do lançamento e a conseqüente inexigibilidade do crédito tributário, exclusão da multa de ofício e da multa de mora, visto que não podem ser cumuladas, bem como, a inadequação da multa de ofício na hipótese, no percentual de 75%, em razão de seu caráter confiscatório. Em 09/09/2011 foi juntado ao processo pelo contribuinte cópias de jurisprudências. A DRJ, ao apreciar a impugnação ofertada pelo sujeito passivo, decidiu por julgar improcedente e manter integralmente o crédito tributário. Eis a decisão: Fl. 165DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.546 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 18239.002694/2009-38 4 ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA FÍSICA - IRPF Ano-calendário: 2006 OMISSÃO DE RENDIMENTOS RECEBIDOS DE ORGANISMOS INTERNACIONAIS (PNUD). RENDIMENTO TRIBUTÁVEL. São tributáveis os rendimentos decorrentes de prestação de serviço junto ao Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento - PNUD, percebidos por pessoa física nacional, residente e contratada no País, que não detenha a condição de funcionário de organismo internacional. MULTA DE OFÍCIO. Sobre o imposto de renda apurado mediante procedimento fiscal, o qual inibe a espontaneidade do sujeito passivo, incide a multa de ofício de 75% prevista na legislação de regência. Descabe a apreciação, nesta instância, da alegação de que o lançamento viola o princípio constitucional, em face do princípio da vinculação à lei a que está submetido o julgador administrativo. Impugnação Improcedente Crédito Tributário Mantido Não satisfeito, o contribuinte apresentou recurso voluntário sustentando, em resumo, os mesmo argumentos apontados na impugnação. É o relatório. VOTO Conselheiro CARLOS EDUARDO ÁVILA CABRAL, Relator ADMISSIBILIDADE O Recurso Voluntário é tempestivo e atende aos requisitos de admissibilidade previstos no Decreto n° 70.235/72. Portanto, dele tomo conhecimento. O litígio recai sobre omissão de rendimentos recebidos de organismo internacional, apurado em função de Declaração de Rendimentos Pagos a Consultores por Organismos Internacionais – DERC, em que se discute se o rendimento seria isento. Como expressado no relatório, a DRJ entendeu que o rendimento declarado pelo contribuinte como isento deveria ser declarado como tributável em face do contribuinte não preencher os requisitos legais para concessão da isenção pretendida, quais sejam a condição de funcionário do organismo internacional e residir no exterior. Fl. 166DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.546 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 18239.002694/2009-38 5 O recorrente, em suas razões recursais sustenta, essencialmente, os mesmos argumentos lançados na impugnação, destacando-se o apontamento de precedente do STJ que reconheceria a isenção para a condição análoga a sua. Analisando os fatos narrados em confronto com o entendimento jurisprudencial consolidade pelo STJ em sede de recurso repetitivo, constata-se que a decisão da DRJ deve ser reformulada. Por ocasião do julgamento do REsp nº 1.306.393/DF, submetido ao regime do artigo 543-C do CPC/1973, já transitado em julgado desde 10/12/2012, o STJ firmou a seguinte tese, expressa em sua ementa: TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543- C DO CPC). ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA SOBRE OS RENDIMENTOS AUFERIDOS POR TÉCNICOS A SERVIÇO DAS NAÇÕES UNIDAS, CONTRATADOS NO BRASIL PARA ATUAR COMO CONSULTORES NO ÂMBITO DO PNUD/ONU. 1. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.159.379/DF, sob a relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, firmou o posicionamento majoritário no sentido de que são isentos do imposto de renda os rendimentos do trabalho recebidos por técnicos a serviço das Nações Unidas, contratados no Brasil para atuar como consultores no âmbito do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD. No referido julgamento, entendeu o relator que os "peritos" a que se refere o Acordo Básico de Assistência Técnica com a Organização das Nações Unidas, suas Agências Especializadas e a Agência Internacional de Energia Atômica, promulgado pelo Decreto 59.308/66, estão ao abrigo da norma isentiva do imposto de renda. Conforme decidido pela Primeira Seção, o Acordo Básico de Assistência Técnica atribuiu os benefícios fiscais decorrentes da Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas, promulgada pelo Decreto 27.784/50, não só aos funcionários da ONU em sentido estrito, mas também aos que a ela prestam serviços na condição de "peritos de assistência técnica", no que se refere a essas atividades específicas. 2. Considerando a função precípua do STJ – de uniformização da interpretação da legislação federal infraconstitucional –, e com a ressalva do meu entendimento pessoal, deve ser aplicada ao caso a orientação firmada pela Primeira Seção. 3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/08. Diante de tal cenário, por meio da Portaria nº 03, 9 de janeiro de 2018, este Conselho decidiu, com arrimo na Nota Técnica ASTEJ/ PRESIDÊNCIA/CARF/MF n° 01, de 09 de janeiro de 2018, por revogar a Súmula CARF nº 39, utilizada como um dos fundamentos de decidir pela DRJ. Afirma a nota técnica mencionada que: Fl. 167DF CARF MF Original D O C U M E N T O V A L ID A D O ACÓRDÃO 2002-009.546 – 2ª SEÇÃO/2ª TURMA EXTRAORDINÁRIA PROCESSO 18239.002694/2009-38 6 Como é possível concluir a partir da comparação do texto do enunciado sumular e da decisão do STJ, há uma disparidade entre o primeiro, que nega isenção aos valores recebidos pelos técnicos residentes no Brasil a serviço da ONU e suas Agências Especializadas, com vínculo contratual, e o segundo, que estendeu aos peritos de assistência técnica a serviço das Nações Unidas, contratados no Brasil para atuar como consultores no âmbito do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento - PNUD, a isenção prevista no art. 23, inciso II do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto nº 1.041, de 1994, reproduzida no art. 22, inciso II, do Regulamento do Imposto de Renda aprovado pelo Decreto nº 3.000, de 1999. Desta forma, diante do confronto de posicionamento do STJ, adotado na sistemática de recurso repetitivo, com posicionamento sumular deste conselho, por imperativo legal deve prevalecer o entendimento emanado pelo Poder Judiciário reconhecendo a isenção do imposto de renda para os rendimentos do trabalho recebidos por técnicos a serviço das Nações Unidas, contratados no Brasil para atuar como consultores no âmbito do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD. Assim, estabelecido que não há controvérsia de fato quanto a origem do rendimento apontado pela autoridade lançadora como omitido; considerando que a jurisprudência atual e imperativa reconhece a isenção do IRPF com fundamento no inciso II, do art. 22, do RIR/99, reproduzido no inciso II, do art. 20. Do RIR vigente; e que o rendimento fora lançado no campo próprio a rendimentos isentos e não tributáveis, o lançamento de imposto de renda suplementar não deve permanecer. Conclusão. Por todo o exposto, voto por conhecer do Recurso Voluntário e, no mérito, dou provimento. Assinado Digitalmente CARLOS EDUARDO ÁVILA CABRAL Fl. 168DF CARF MF Original Acórdão Relatório Voto
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Numero do processo: 10140.001083/95-01
Turma: Terceira Câmara
Seção: Segundo Conselho de Contribuintes
Data da sessão: Wed Aug 28 00:00:00 UTC 1996
Numero da decisão: 203-00.494
Decisão: RESOLVEM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator.
Nome do relator: MAURO WASILEWSKI
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RESOLVEM os Membros da Terceira Câmara do Segundo Conselho de Contribuintes, por unanimidade de votos, converter o julgamento do recurso em diligência, nos termos do voto do Relator. Sala das Sessões, em 28 de agosto de 1996 leaaVCFIHRIGB 1 • ,. ~-• Processo Diligência Recurso Recorrente : MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINT.ES 10140.001083/95-01 203-00.494 98.968 LINCOLN CORREA CURADO RELATÓRIO • • i•, , Conforme Notificação de Lançamento de fls. 02, exige-se do contribuinte acima identificado o recolhimento de 2.872,15 UFIR, relativo ao Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural - ITR, à multa por atraso na entrega da declaração, às Contribuições à Confederação Nacional da Agricultura - CNA, à Confederação Nacional dos Trabalhadores na Agricultura - CONTAG e ao Serviço Nacional de Apredizagem Rural - SENAR, correspondentes ao exercício de 1994, do imóvel denominado "Fazenda Barra Mansa", cadastrado no INCRA sob o Código 903 051 022 268 6, localizado no Município de Tangará da Serra - MI. Fundamenta-se a exigência nos seguintes dispositivos legais: Lei n° 8.847, de 28.01.94; artigo 5° do Decreto-Lei nO146/70, c/c o Decreto-Lei n° 1.989/82, artigo primeiro e parágrafos; artigo 4° e parágrafos do Decreto-Lei nO1.166/71; e artigo 16 da Lei nO8.847/94 . Impugnando o feito, tempestivamente, às fls. OI, o interessado alega que o Valor da Terra Nua - VTN, arbitrado pela Secretaria da Receita Federal, aumentou em 1.000% em relação ao valor que vinha sendo cobrado, sem que houvesse valorização que justificasse tal aumento. Acrescenta, ainda, que a área tributada foi permutada por terras no pantanal à razão de 1,0ha por 1,0ha, por ficar a 150km da sede do município, sendo 35,Okm destes de estrada precária (fls. OI) e que o valor do imóvel, incluindo benfeitorias e 1.200ha formado, foi avaliado em 500.000 UFIR, ou seja, menor que o VTN tributado, que é de 760.866,30 UFIR. O Delegado da Receita Federal de Julgamento em Campo Grande-MS, às fls. 11112, julgou procedente o lançamento consubstanciado na Notificação de fls. 02, ementando assim sua decisão: "ITR-IMPOSTO TERRITORIAL RURAL- VTN-EXERCÍCIO DE 1.994 Se o lançamento contestado tem sua origem em valores oriundos de pesquisa nacional de preços da terra, estes publicados em atos normativos, nos termos do artio 3°, 9 2° da Lei 8.847/94, prevalece se não oferecidos elementos de convicção para sua modificação. IMPUGNAÇÃO IMPROCEDENTE". Inconformado, o contribuinte recorre, em tempo hábil, a este Conselho de Contribuintes, apresentando os seguintes fatos e argumentos de defesa (fls. 19/20): 2 •• Processo Diligência MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 10140.001083/95-01 203-00.494 • • • I•I a) protocolizou, em 31.08.95, o pedido de revisão do ITRJ94, cujo valor foi lançado muito elevado em relação ao ano anterior (o ITRJ93 foi de 521,35 UFIR e o ITRJ94, no valor de 2.868,68 UFIR); b) o motivo da elevação do ITR para o exercicio de 1994 foi o VTN lançado em proporção muito acima do valor da terra naquela região, conforme lançado no ano anterior; c) na apresentação do pedido de revisão, o contribuinte fora informado da necessidade de apresentar um laudo técnico . Laudo este solicitado à Prefeitura Municipal de Tangarà da Serra-MT na data de 29.09.95 e somente liberado em novembro/95; d) a anàlise e o parecer da Receita Federal do pedido de revisão foram feitos na data de 19.10.95, portanto não sendo objeto de anàlise o Laudo Técnico de fls. 14; e e) fazendo uso do direito de vista ao processo, o contribuite verificou que o laudo técnico faz parte do mesmo, tendo sido juntado em data posterior à emissão da Decisão de fls. 11112, que indeferiu o pedido de revisão do lançamento. Ao final, o recorrente solicita a reconsideração do pedido de revisão, visto que o laudo técnico consta do processo, apenas não tendo sido objeto de anàlise e avaliação, facilmente comprovado pela decisão, onde é citado à fls. 12 que "não há nos autos atendimento ao disposto no artigo 3°, S 4°, da Lei n° 8.847/94, já que neles não consta o Laudo Técnico, prova necessária para avaliação do pedido inicial." Às fls. 24/28, constam as contra-razões do Procurador da Fazenda Nacional em Campo Grande-MS alegando a intempestividade da juntada do Laudo Técnico de Avaliação de fls. 13 Guntada efetuada em 13.12.95) e requerendo o não-conhecimento do Recurso de fls. 19/20 à vista de flagrante supressão de instância devido à alteração completa do conteúdo da matéria discutida. É o relatório . 3 •", Processo Diligência MINISTÉRIO DA FAZENDA SEGUNDO CONSELHO DE CONTRIBUINTES 10140.001083/95-01 203-00.494 VOTO DO CONSELHEIRO-RELATOR MAURO WASlLEWSK1 • ~. ~ I i• 1 Converto o julgamento do recurso em diligência, para que o recorrente junte laudo técnico de profissional ou entidade habilitada, eis que, o laudo da prefeitura municipal é, de per si, insuficiente, em vista da legislação de regência, para os efeitos do processo contencioso administrativo fiscal . 4 00000001 00000002 00000003 00000004
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